Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich: Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz [1 ed.] 9783428544950, 9783428144952

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 87

Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz

Von

Julian Schulze De la Cruz

Duncker & Humblot · Berlin

JULIAN SCHULZE DE LA CRUZ

Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 87

Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen und seine Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich Gesellschafterfremdfinanzierung im Spannungsfeld zwischen Haftungsbeschränkung und Gläubigerschutz

Von

Julian Schulze De la Cruz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2014 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2015 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-14495-2 (Print) ISBN 978-3-428-54495-0 (E-Book) ISBN 978-3-428-84495-1 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2014 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen und für die Drucklegung aktualisiert. Rechtsprechung und Literatur konnten bis November 2014 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Mathias Habersack, der in mir das Interesse für dieses Thema geweckt, die Arbeit vorzüglich betreut und das Erstgutachten erstellt hat. Herrn Prof. Dr. Peter Kindler danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine hilfreichen Hinweise. Herrn Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit danke ich für seine Bereitschaft, den mündlichen Teil der Doktorprüfung mit zu betreuen. Für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe danke ich den Herausgebern und dem Verlag. Meinen Eltern, meiner Schwester und meinen Freunden, insbesondere Dr. Dirk Barthel, Dr. Felix Höpker, Dr. Rüdiger Hopfe und Dr. Christian Kauffmann danke ich für ihren Zuspruch und stete Unterstützung. Meinen langjährigen Partnern Dr. Christoph von Bülow, Dr. Christoph L. Gleske und Dr. Andreas König danke ich für die mir stets entgegengebrachte Flexibilität und die Bereitschaft, mir die Fertigstellung dieser Arbeit neben meiner Anwaltstätigkeit zu ermöglichen. Mein ganz persönlicher Dank gilt jedoch meiner Familie, insbesondere meiner Frau Stephanie, ohne deren Geduld und liebevolle Unterstützung diese Arbeit nicht gelungen wäre. Meinen Eltern und ihr ist diese Arbeit gewidmet. Frankfurt am Main, im Dezember 2014

Julian Schulze De la Cruz

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Bedeutung, Motive und Vorteile der Gesellschafterfremdfinanzierung . . . . . . . . 21 II. Die Risiken der Gesellschafterfremdfinanzierung für die Gesellschaftsgläubiger 24 III. Das Eigenkapitalersatzrecht als Ergänzung des gesetzlichen Gläubigerschutzsystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 IV. Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

Kapitel 1 Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

36

A. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 I. Das Trennungsprinzip als Basis des Erfolgs haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Die Nutzen und Risiken der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 III. Die Erforderlichkeit eines gesetzlichen Gläubigerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 IV. Die Ausgestaltung und Schwächen des deutschen Gläubigerschutzes . . . . . . . . 45 V. Das Eigenkapitalersatzrecht als Lösung für das Problem der nominellen Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Rechtsprechungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 d) Erweiterung des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Novellenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

8

Inhaltsverzeichnis c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 d) Erweiterungen und Beschränkungen des Anwendungsbereichs . . . . . . . . . 68 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Dogmatische Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Missbrauch der Rechtsform als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Widersprüchliches Verhalten der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Finanzierungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 d) Finanzierungsfolgenverantwortung als Schlusspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Vertrauenshaftung (Erweckung des Anscheins einer ausreichenden Kapitalausstattung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Doppelrolle des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Insiderstellung des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 d) Verstoß gegen das Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung (Verbot einer Abwälzung des Finanzierungsrisikos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 e) Vermeidung der Krisen- bzw. Insolvenzverschleppung/ Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch die Drittgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 f) Ausschluss des Anreizes zur Risikoerhöhung in der Krise . . . . . . . . . . . . . 94 g) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG . . . . . . . . 98 I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 II. Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Die Aufgabe der Rechtsprechungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Die insolvenzrechtliche Neuordnung in §§ 39, 44a, 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG 106 a) Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Tatbestandseinschränkungen in § 39 Abs. 4 und Abs. 5 InsO . . . . . . . 109 (1) Alleinige Erfassung haftungsbeschränkter Gesellschaften . . . . . . . 109 (2) Fortbestehen von Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg . . . . . . 112 (3) Weitere Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 cc) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Insolvenzanfechtung (§ 135 InsO; § 6 AnfG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Die Neuregelung der „mittelbaren“ Gesellschafterfinanzierung in §§ 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO; §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Bilanzielle Behandlung von Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

Inhaltsverzeichnis

9

5. Die Übergangsregelung des Art. 103d EGInsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Kapitel 2 Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

122

A. Kontinuitätslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 I. Strikte Kontinuitätslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Bisherige Zweifel an der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter bestehen fort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Keine unwiderlegliche Vermutung der Krise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 cc) Unwiderlegliche Vermutung der Krise im Widerspruch zur Finanzierungsfolgenverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 dd) Kein verfassungsrechtliches Gebot zum Festhalten an der Krise . . . . . 138 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Ausnahmetatbestände der § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO erfordern kein Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung . . . . . . . . . . . . . 143 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Modifizierte Kontinuitätslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Nicht die Anfechtung, sondern die Subordination ist als die zentrale Norm der Neuregelung anzusehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (3) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife widerspricht dem Schematismus der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (2) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (3) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Finanzierungszuständigkeit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

10

Inhaltsverzeichnis b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Festhalten an alten Begrifflichkeiten bietet Raum für Missverständnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Finanzierungsverantwortung ebenfalls „bloße Leerformel“ . . . . . . . . . 156 cc) Fehlende Abgrenzung zu den Fällen materieller Unterkapitalisierung . 156 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

B. Diskontinuitätslehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 I. Erklärungsversuche im Vorfeld des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Legitimation aus der Insiderstellung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Insidergedanke kann pauschale Subordination nicht erklären . . . . . . . 161 bb) Keine Trennung von Nachrang und Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . 163 cc) Weitere Zweifel an der Plausibilität des Insidergedankens . . . . . . . . . 164 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Sanktionierung widersprüchlichen Gläubigerverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Lücke im deutschen Gläubigerschutzsystem bezüglich einflussnehmender Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Differenzierung zwischen einflussnehmenden und sonstigen Gläubigern findet in der Neuregelung keine Stütze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 II. Neue Legitimationsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. „Nähe“ zur Gesellschaft (Doppelrolle des Gesellschafters) . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Verweis auf die Nähe der Gesellschaft nicht ausreichend . . . . . . . . . . 174 bb) Einzelne, mit der Gesellschafterstellung verbundene Aspekte können Neuregelung ebenfalls nicht legitimieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (1) Informationsvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (2) Möglichkeit der Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Gewährleistung des Prinzips einer angemessenen Risikoverteilung (Risikoübernahmeverantwortung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

Inhaltsverzeichnis

11

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 3. Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) MoMiG legt die nominelle Unterkapitalisierung als das zentrale Problem des Rechts der Gesellschafterdarlehen wieder offen . . . . . . . . . . 188 bb) Neuregelung stellt das Korrelat zur Haftungsbeschränkung dar . . . . . 193 cc) Neuregelung zeigt den Wandel vom gesellschaftsrechtlichen zum insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 dd) Neuregelung passt sich den Gegebenheiten der modernen Finanzierungspraxis an . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 ee) Wandel von richterlicher Rechtsfortbildung zur Regelung durch positives Recht führt auch zu niedrigeren Anforderungen an die Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 ff) Rechtspolitische Bedenken bringen Rechtfertigung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zu Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 gg) Berufung auf eine Bekämpfung von Missbräuchen unnötig . . . . . . . . 203 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 C. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

Kapitel 3 Die Auswirkungen des neuen Normzwecks auf den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen

209

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Mittelspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. Nahe Angehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Mittelbare Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 IV. Stille Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Typische stille Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Atypische stille Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 V. Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

12

Inhaltsverzeichnis VI. Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 VII. Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Bloße Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 3. Einflussrechte bzw. Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 a) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 b) Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 VIII. Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Typisches Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Atypisches Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 IX. Doppelnützige Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 X. Wandlungs- und Optionsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 XI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

B. Verbundene Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 I. Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 II. Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2. Untersuchung der Fallgruppen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 a) Horizontale Unternehmensverbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 b) Vertikale Unternehmensverbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 I. Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 II. Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 D. Forderungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Bisherige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Inhaltsverzeichnis

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II. Neue Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Zessionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Zedent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 Zusammenfassung und Abschluss der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Zusammenfassende Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

Abkürzungsverzeichnis a.A. abl. ABl. ABl. EG/EU Abs. AcP a.E. a.F. AG AGB AJP AktG allg. Alt. AN AnfG Anh. Anm. Anm. d. Verf. arg. Art., Artt. AS AT Aufl. Az. BAG BayObLG BayObLGZ BB Bd. BeckRS Begr. Beil. Beschl. BFH BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BKR

anderer Ansicht ablehnend Amtsblatt der Europäischen Union Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union Absatz Archiv für civilistische Praxis (Zeitschrift) am Ende alte(r) Fassung Amtsgericht, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktuelle juristische Praxis (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemein Alternative Annahme Anfechtungsgesetz Anhang Anmerkung Anmerkung des Verfassers argumentum Artikel Amtliche Sammlung Allgemeiner Teil Auflage Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Der Betriebsberater (Zeitschrift) Band Beck-Rechtsprechung (Online-Ressource) Begründung Beilage Beschluss Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht

Abkürzungsverzeichnis BMJ BörsG BRAK BRat BR-Drucks. BReg BRZ bspw. BStBl. BT BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwGE bzw. CFL DAV DB DCGK ders. d. h. dies. DIHK Diss. DJT DK DNotV DNotZ DStR DStZ DZWIR EBLR EBOR EG EGBGB EGInsO EGV Einf. Einl. EKEG

endg. entspr. EStG EuG EuGH

15

Bundesministerium der Justiz Börsengesetz Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrat Drucksache des Bundesrates Bundesregierung Zeitschrift für Bilanzierung und Rechnungswesen beispielsweise Bundessteuerblatt Besonderer Teil Drucksache des Deutschen Bundestages Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise CORPORATE FINANCE law (Zeitschrift) Deutscher Anwaltsverein Der Betrieb (Zeitschrift) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe das heißt dieselben Deutscher Industrie- und Handelstag Dissertation Deutscher Juristentag Der Konzern (Zeitschrift) Deutscher Notarverein Deutsche Notarzeitschrift Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Steuer-Zeitung (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht European Business Law Review (Zeitschrift) European Business Organization Law Review (Zeitschrift) Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführung Einleitung Österreichisches Bundesgesetz über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen (Eigenkapitalersatzgesetz – EKEG), öBGBl I 2003, S. 92 endgültig entsprechend Einkommenssteuergesetz Europäisches Gericht erster Instanz Europäischer Gerichtshof

16 EuGH Slg.

Abkürzungsverzeichnis

Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über das Insolvenzverfahren, ABl. EG L 160/1 EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) e.V. Eingetragener Verein EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWIV Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) vom 25. Juli 1985, ABl. EG L 199/1 EWIV-AG Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV-Ausführungsgesetz) vom 14. April 1988, BGBl I, S. 514 f., ff. folgende(r) FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung FMStFG Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz – FMStFG) FMStG Gesetz zur Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch den Fonds „Finanzmarktstabilisierungsfonds – FMS“ (Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz – FMStG) v. 17. Oktober 2008, BGBl I, S. 1982 Fn. Fußnote FS Festschrift FTD Financial Times Deutschland GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GDV Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. gem. gemäß GenG Genossenschaftsgesetz GesR Gesellschaftsrecht GesRZ Der Gesellschafter (Zeitschrift) GewArch Das Gewerbearchiv (Zeitschrift) GG Grundgesetz ghM ganz herrschende Meinung GLJ German Law Journal (Zeitschrift) GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbHGE Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Novelle 1980 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4. Juli 1980, BGBl. I, S. 836 GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-StB Der GmbH-Steuer-Berater (Zeitschrift) grds. grundsätzlich GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Abkürzungsverzeichnis h.A. Habil. HGB h.L. h.M. Hrsg. HS i. d. F. i. d. R. i.E. i. e.S. InsO InvG IPrax i.S.d. i.S.v. i.V.m. i.w.S. J. Fin. Econ. JR JW JZ Kap. KapAEG KG KGaA KO KonTraG krit. KStG KTS KWG LAG ledigl. Lfg. LG LM Ltd. m. Anm. mbH MDR Mio. MoMiG

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herrschende Ansicht Habilitationsschrift Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz in der Fassung in der Regel im Ergebnis in engerem Sinne Insolvenzordnung Investmentgesetz Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) im Sinne des/der im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Journal of Financial Economics (Zeitschrift) Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitel Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an internationalen Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen vom 20. April 1998, BGBl. I, S. 707 Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27. April 1998, BGBl. I, S. 786 kritisch Körperschaftssteuergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen, Zeitschrift für das Insolvenzrecht Kreditwirtschaftsgesetz Landesarbeitsgericht lediglich Lieferung Landgericht Lindenmaier-Möhring (Zeitschrift) private company limited by shares mit Anmerkung(en) mit beschränkter Haftung Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) Millionen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008, BGBl. I, S. 2026

18 Mrd. MüHb MüKo m.w.N. n. F. NJW NJW-RR NotBZ Nr. n. rkr. NZG NZI ÖBA öBGBl. o. g. öGmbHG OHG OLG OLGZ öOGH PartGG phG PublG RabelsZ RdW rechtskr. Ref. RefE RegE RG RGBl. RGZ RL Rn. Rs. Rspr. Rz. s. S. S.a r.l. SE Sec. SE-VO S. L. Slg. s. o.

Abkürzungsverzeichnis Milliarden Münchener Handbuch Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue(r) Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer nicht rechtskräftig Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Bank-Archiv: Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen (hrsg. von der Österreichischen Bankwissenschaftlichen Gesellschaft) österreichisches Bundesgesetzblatt oben genannten österreichisches Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen des Oberlandesgerichts in Zivilsachen österreichischer Oberster Gerichtshof Partnerschaftsgesellschaftsgesetz persönlich haftender Gesellschafter Publizitätsgesetz Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) rechtskräftig Referat Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Randzeichen siehe Seite oder Satz société à responsabilité limitée Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea) Section Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8. Oktober 2001, ABl. EG L 294/1 sociedad de responsabilidad limitada Sammlung siehe oben

Abkürzungsverzeichnis sog. str. st. Rspr. StuB StuW Tz. u. a. UBG UBGG UCLR UG UKlaG UmwG unstr. Urt. usw. UTLJ u. U. v. Var. Verf. vert. vgl. VGR v.H. VID Vorbem. WM WPg WpHG WpÜG WuB WuW z. B. ZBB ZgK ZGR ZHR Ziff. ZIK ZInsO ZIP zit. ZNotP ZPO ZRP

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sogenannt strittig ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen (Zeitschrift) Steuern und Wirtschaft (Zeitschrift) Textziffer unter anderem Unternehmensbeteiligungsgesellschaft Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften University of Chicago Law Review Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz – UKlaG) Umwandlungsgesetz unstrittig Urteil und so weiter University of Toronto Law Journal unter Umständen vom, von Variante Verfasser vertiefend vergleiche Wissenschaftliche Vereinigung für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht von Hundert Verein der Insolvenzverwalter Deutschlands e.V. Vorbemerkungen Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Entscheidungen zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer(n) Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik

20 z. T. zugl. zust. zutr. ZVG z. Zt.

Abkürzungsverzeichnis zum Teil zugleich zustimmend zutreffend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung – Zwangsversteigerungsgesetz zur Zeit

Im Übrigen wird auf Kirchner, Hildebert/Pannier, Dietrich, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Aufl., Berlin 2013, sowie auf Duden, Konrad, Die deutsche Rechtschreibung, 26. Aufl., Berlin 2013, Bezug genommen.

Einleitung A. Einführung in die Problematik I. Bedeutung, Motive und Vorteile der Gesellschafterfremdfinanzierung Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Leistungen der Gesellschafter sind in der Praxis ein beliebtes und häufig genutztes Mittel der Unternehmensfinanzierung.1 Gerade bei kleineren und mittleren (Familien-)Unternehmen stellen sie in der Regel den wesentlichen Bestandteil der Unternehmensfinanzierung dar.2 Auch innerhalb von Konzernstrukturen finden Gesellschafterdarlehen häufig Verwendung, wenn beispielsweise Tochtergesellschaften im Rahmen des weit verbreiteten Cash-Pooling3 Liquidität der Muttergesellschaft in Form absteigender Darlehen (sog. downstream loans)4 in Anspruch nehmen oder die Muttergesellschaft die Mittel aus

1 Baier, DB 2014, 227; Eidenmüller, FS Canaris, 49; Schmalenbach, in: Eilers/Rödding/ Schmalenbach, C. Rn. 70 ff.; Goette/Kleindiek, S. 1; Götz, S. 109 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rz. 2.1 ff.; Karsten, § 3 Rn. 286; Klaus, Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 161 ff.; Priester, FS Döllerer, 475 ff.; Woedtke, GmbHR 2014, 1018. 2 Götz, S. 109 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rz. 2.1 ff.; Karsten, § 3 Rn. 286; Klaus, Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 161 ff. 3 Zum Finanzierungsmanagement größerer Konzerne gehört typischerweise auch ein zentrales Cash-Management, bei dem es zu einem konzerninternen Liquiditätsausgleich über ein in der Regel bei der Muttergesellschaft oder einem Finanzierungsvehikel angesiedeltes, zentrales Verrechnungskonto (sog. Cash-Pool) kommt, vgl. Bayer, GmbH-Reform, 57, 82 f.; Jansen, FS Hommelhoff, 495 f.; Kamm/Kropf, ZInsO 2014, 689. Dabei wird die von einer Konzernobergesellschaft zumeist zentral bei einem größeren Bankenkonsortium aufgenommene Liquidität konzernintern über absteigende Darlehen an diejenigen Konzernuntergesellschaften weitergereicht (downstream), die sich am Cash-Pooling beteiligen. Im Gegenzug stellen die sich am Cash-Pooling beteiligenden Konzernuntergesellschaften ihnen zufließende Liquidität wieder der ausreichenden Konzernobergesellschaft als Darlehen zur Verfügung (upstream), die als Clearing-Stelle gegenüber den Banken die entstehenden Liquiditätsüberschüsse und -fehlbeträge auf den gruppeninternen Unterkonten saldiert. Die Nutzung eines zentralen Cash-Management-Systems ermöglicht, die Liquiditätsversorgung der beteiligten Konzerngesellschaften jederzeit sicherzustellen und deren Kreditverbindlichkeiten (und damit auch Fremdkapitalkosten) stets auf das notwendige Minimum zu beschränken, vgl. Altmeppen, ZIP 2006, 1025, 1026; Decker, ZGR 2013, 392, 393 ff.; Reuter, FS Wellensiek, 531, 532 f.; Zahrte, S. 185. 4 Ein aufsteigendes Darlehen der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft wird im Gegenzug als sog. upstream loan bezeichnet.

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Einleitung

dem konzernweiten Cash-Pooling zur weiteren Verwendung an eine andere, ihr untergeordnete Finanzierungsgesellschaft weiterreicht.5 Die Gründe für die Nutzung von Gesellschafterdarlehen bei der Unternehmensfinanzierung sind vielfältig.6 Bieten doch Gesellschafterdarlehen gegenüber einer alternativen Einbringung weiteren Eigenkapitals eine ganze Reihe rechtlicher, wirtschaftlicher und steuerlicher Vorteile:7 Zunächst einmal können die Gesellschafter durch den Einsatz von Gesellschafterdarlehen ihr persönliches Ausfallrisiko minimieren.8 Da Gesellschafterdarlehen der Gesellschaft formell nur als Fremdkapital zur Verfügung gestellt werden,9 unterfallen sie nicht den strengen Vorschriften zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung.10 Gesellschafterdarlehen sind daher grundsätzlich nur schuldrechtlichen Regeln unterworfen und berechtigen die Gesellschafter in der Insolvenz grundsätzlich nur zur anteiligen Befriedigung als Insolvenzgläubiger (vgl. § 38 InsO).11 Als schnelle, unkomplizierte und publizitätsfreie Finanzierungsinstrumente lassen sie sich flexibel handhaben.12 Ihr Einsatz führt zu keiner Verschiebung der gesell5

Vgl. Decker, ZGR 2013, 392, 396; Geist, ZIP 2014, 1662, 1664; Jansen, FS Hommelhoff, 495, 496; Zahrte, S. 185. 6 Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 548. 7 Conow, S. 4 f.; Hirte, GesR, Rn. 5.104; Skauradszun, DZWIR 2014, 99, 101. Zu den Vorteilen der Fremdfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen s. auch eingehend: Beck, S. 50 ff. 8 Eidenmüller, FS Canaris, 49. 9 Der Umstand, dass die Leistungen von einem Gesellschafter erbracht werden, ändert aus Sicht der Gesellschaft nichts an ihrem Rechtscharakter als Fremdkapital, vgl. BGHZ 133, 298; 146, 246, 272; Lutter, in: Lutter, 1, 13. 10 Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 423. Die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft haben somit prinzipiell einen starken Anreiz, die Eigenkapitalquote, also ihren unmittelbaren Beitrag zum Haftungsrisiko der Gesellschaft, so gering wie möglich zu halten und finanzielle Mittel generell nur in Form von Fremdkapital zur Verfügung zu stellen, vgl. Drukarczyk, Finanzierung, S. 410 f. 11 Eidenmüller, FS Canaris, 49; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 13; ders., ZHR 161 (1997), 457, 460 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 2. Bei Einsatz von Eigenkapital würde dem Gesellschafter eine Liquidationsquote dagegen gemäß § 199 S. 2 InsO nur in dem Fall ausgezahlt, dass nach der vollständigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger noch ein herauszugebender Überschuss verbleibt. Dies ist realistischerweise so gut wie nie zu erwarten, vgl. K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 2. 12 Gesellschafterdarlehen bedürfen keines Gesellschafterbeschlusses und unterliegen weder der Publizitätspflicht nach § 30 Abs. 2 S. 2 GmbHG noch dem Rückgewährverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG. Langwierige Verhandlungen mit Banken oder anderen Dritten sind bei entsprechender Finanzkraft der Gesellschafter prinzipiell überflüssig. Die Gesellschafter ersparen auf diese Weise auch das oftmals zeitraubende und kostspielige Verfahren einer Kapitalerhöhung, vgl. K. Schmidt, JZ 1985, 301, 304; Skauradszun, DZWIR 2014, 99, 101. Gesellschafterdarlehen eignen sich daher hervorragend, (kurzfristige) Liquiditätsengpässe und Krisensituationen der Gesellschaft rasch und geräuschlos zu beseitigen, vgl. Ehricke, S. 151 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 388 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.1; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 423; Karsten, § 3 Rn. 286; Körner, S. 31;

A. Einführung in die Problematik

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schaftsrechtlichen Machtbalance.13 Das Risiko unerwarteter Kündigungen von Seiten des Darlehensgebers entfällt.14 Die durch ihren Einsatz zur Verfügung gestellte Liquidität verbessert nicht nur die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gegenüber Drittgläubigern.15 Vielmehr stellen Hilfeleistungen der Gesellschafter insbesondere in der Krise häufig die einzige Möglichkeit der Gesellschaft dar, überhaupt noch weiteres (Fremd-)Kapital zu erhalten.16 Gesellschafterdarlehen erlauben in der Regel auch eine Refinanzierung zu günstigeren Konditionen als vergleichbare Darlehen außenstehender Gläubiger.17 Die Gesellschafter können sich gewährte Gesellschafterdarlehen angemessen verzinsen lassen.18 Im Gegenzug kann die Gesellschaft die auf Gesellschafterdarlehen gezahlten Zinsen steuermindernd geltend machen.19 Darüber hinaus können die Kreißig, S. 209; Nitschke/Rödding, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 343; Schönfelder, WM 2013, 112, 116; Vervessos, S. 31 ff. 13 Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 549. Gerade bei kleinen und mittleren Unternehmen kann die Vorbereitung und Umsetzung einer alternativen Kapitalerhöhung wegen der damit verbundenen Verschiebung der Machtbalance regelmäßig zu Streit führen, vgl. Vervessos, S. 35. 14 Vgl. Drukarczyk, Finanzierung, S. 410; Hirte, GesR, Rn. 5.104; Thiessen, GmbH-Reform, 87, 90; kritisch Liebendörfer, S. 32: Die Vorteile des Einsatzes von Gesellschafterdarlehen würden überschätzt, da Gesellschafterdarlehen im Zweifel genauso schnell wieder gekündigt und abgezogen seien wie Drittdarlehen. 15 Die Übernahme der vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht unter dem Schlagwort „Basel II“ am 26. Juni 2004 verabschiedeten Rahmenvereinbarung „International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A revised framework“ hat zu einer deutlichen Verschärfung der Eigenkapitalvorschriften für Banken in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union geführt, vgl. Heinrich, S. 431 ff.; Runge, S. 324 ff. Insbesondere in Deutschland ist seither eine immer stärkere Abkehr vom Hausbankprinzip und eine deutlich restriktivere Praxis der Kreditvergabe durch Banken zu beobachten, vgl. Altmeppen, NJW 2006, 1911, 1912; Servatius, S. 21 f.; Weitnauer, BKR 2009, 18; Zahrte, S. 186. 16 Vgl. Baier, DB 2014, 227; Geist, ZIP 2014, 1662, 1671; Vervessos, S. 32. In Folge der seit 2008 andauernden internationalen Finanzkrise hat sich das Problem der nur eingeschränkten Kreditvergabe von Banken an Unternehmen im Einzelfall noch weiter verschärft, vgl. Bitter/Alles, WM 2013, 537. 17 Dazu trägt z. B. der Wegfall der üblichen Kosten der Kreditwürdigkeitsprüfung und sonstigen Beschaffungskosten sowie der üblichen Gewinnmarge eines vergleichbaren Drittkapitalgebers bei, vgl. Drukarczyk, Finanzierung, S. 410. 18 Dies gilt allerdings nur, soweit dies nicht zulasten des Stammkapitals geht, vgl. Goette/ Kleindiek, S. 2. Zur Frage der Verzinsung von Gesellschafterdarlehen bei einer gemeinnützigen GmbH (bzw. UG) siehe Ullrich, GmbHR 2009, 750, 757 ff. 19 Die steuerliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen unterscheidet sich im Grundsatz nicht von der Behandlung sonstigen Fremdkapitals. Für die Gesellschaft stellen daher die Zinsen für Gesellschafterdarlehen im Rahmen ihrer Angemessenheit abzugsfähige Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG dar. Die Zinsen für Fremdkapital sind nach § 8a KStG vollständig von der Körperschaftssteuer und zumindest zur Hälfte von der Gewerbeertragssteuer absetzbar, soweit es sich um Dauerschulden handelt, vgl. Claussen, FS Westermann, 861, 866; Drukarczyk, Finanzierung, S. 410; Hirte, GesR, Rn. 5.104; Nitschke/Rödding, in: Eilers/ Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 385 ff., 585 ff.; Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft, S. 417 f. Zu den steuerrechtlichen Aspekten der Gesellschafterfremdfinanzierung siehe

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Einleitung

Gesellschafter den zunehmenden Verschuldungsgrad der Gesellschaft dazu nutzen, über die Hebelwirkung (sog. leverage-Effekt) ihre Eigenkapitalrendite zu steigern.20

II. Die Risiken der Gesellschafterfremdfinanzierung für die Gesellschaftsgläubiger Spiegelbildlich zu diesen für die Gesellschafter bestehenden Vorteilen sind nach überwiegender Auffassung mit der Nutzung von Gesellschafterdarlehen jedoch auch eine Reihe von Risiken für die Gesellschaft und die außenstehenden Gesellschaftsgläubiger verbunden:21 Gesellschafterdarlehen erhöhen nicht nur das allgemeine Insolvenzrisiko der Gesellschaft und damit das Ausfallrisiko der Gesellschaftsgläubiger.22 Sie führen auch zu einer Gläubigergefährdung, indem sie der Gesellschaft in der Krise ermöglichen, ihre wirtschaftliche Aktivität aufrechtzuerhalten bzw. zu verstärken, wo sie dies aus eigener Kraft nicht mehr könnte. Misslingt die Rettung der Gesellschaft, verringert sich durch diese Verlängerung des Todeskampfes die im Insolvenzverfahren zu verteilende Vermögensmasse.23 Eilers, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 478 ff.; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 225 f.; ders., DStR 2007, 2027 ff. 20 Solange die Rendite des eingesetzten Kapitals (Gesamtkapitalrendite) die für das eingesetzte Fremdkapital zu zahlende Zinsrate übersteigt, steigert der aus der Nutzung des Fremdkapitals resultierende und nach Abzug der Zinsen verbleibende Ertrag auch die Eigenkapitalrendite, vgl. Claussen, AG 1985, 173, 183 f.; Seibt, Börsenzeitung v. 20. Juni 2007; Ulbrich, S. 46 f.; Wöhe/Döring, S. 840 ff. 21 Statt vieler: Götz/Hegerl, DB 2000, 1483, 1486; Haas, NZI 2001, 1, 2 ff.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1159 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.20; kritisch zu diesen „angeblichen“ Risiken der Gesellschafterfremdfinanzierung u. a.: Beck, S. 97 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7 ff.; Körner, S. 152 ff. 22 Gesellschafterdarlehen sind – vorbehaltlich der Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts – in der für die Insolvenz maßgeblichen Überschuldungsbilanz gemäß § 19 Abs. 2 InsO als Fremdkapital zu passivieren, vgl. BGHZ 146, 264; Hirte, GesR, Rn. 5.122 f. m.w.N. Der zunehmende Verschuldungsgrad senkt die Risikoaversion der Gesellschaft und animiert sie dazu, höhere unternehmerische Risiken einzugehen. Dies steigert das Insolvenzrisiko der Gesellschaft und erhöht im Gegenzug die Ausfallwahrscheinlichkeit ihrer Gläubiger, vgl. Haas, NZI 2001, 1, 2; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1151; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 394; Seibt, Börsenzeitung v. 20. Juni 2007. Zu den Rechtsfragen, die sich nach neuem Recht im Zusammenhang mit einer vertraglichen Nachrangvereinbarung stellen, vgl. Bork, ZIP 2012, 2277, 2278. 23 Vgl. BGH ZIP 2001, 1366; Claussen, GmbHR 1996, 316, 317; Geißler, GmbHR 1994, 152, 154; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1160; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 10; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 36; kritisch zu dieser Annahme: Drukarczyk, FS Schneider, 171, 191 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 829 ff.; Götz/Hegerl, DB 1997, 2365, 2368 f.; dies., DB 2000, 1385, 1386 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617, 624; ders., DJT-Gutachten, S. E 75 ff.; Halmer, S. 134; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 194; Reimann-Dittrich, S. 102 ff., 152: Die Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der

A. Einführung in die Problematik

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Des Weiteren kann die Fremdfinanzierung über Gesellschafterdarlehen auch zu einer Gläubigertäuschung und einer Verschärfung des Verteilungskonfliktes in der Insolvenz führen. Die fehlende Publizität der Gesellschafterdarlehen erschwert den außenstehenden Gläubigern eine objektive Risikoeinschätzung. Die Gesellschaft kann selbst dann noch den Eindruck der wirtschaftlichen Gesundheit und Kreditwürdigkeit erwecken, wenn sie nach objektiven Gesichtspunkten im Interesse aller (potenziellen) Gesellschaftsgläubiger eigentlich unverzüglich liquidiert werden müsste und nur noch von einigen ihrer Gesellschafter „künstlich über Wasser gehalten“ wird. Die Gesellschaft kann so neue Verbindlichkeiten begründen und weitere Gläubiger mit dem Insolvenzrisiko der Gesellschaft belasten. Das mögliche Hinzutreten neuer Gläubiger verschärft in der Insolvenz zudem den Verteilungskonflikt unter den Gläubigern.24

III. Das Eigenkapitalersatzrecht als Ergänzung des gesetzlichen Gläubigerschutzsystems Das im GmbHG vorrangig zum Schutz der Gläubiger vorgesehene (Mindest-) Stammkapital ist nach überwiegender Ansicht nicht geeignet, diesen aus der Gesellschafterfremdfinanzierung für die Gesellschaft und ihre außenstehenden Gläubiger angeblich erwachsenden Gefahren hinreichend Rechnung zu tragen:25 Die Vorschriften der Kapitalaufbringung und -erhaltung in §§ 30, 31 GmbHG erfassen nur das von den Gesellschaftern in die Gesellschaft eingebrachte Eigenkapital, zu dem die von den Gesellschaftern in Form von Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Leistungen als Fremdkapital gewährten Mittelzuführungen prinzipiell nicht zählen.26 Das gesetzliche Gläubigerschutzsystem der §§ 30, 31 GmbHG bedarf daher in Bezug auf die Behandlung von Gesellschafterdarlehen nach überwiegender

Gläubiger durch die Unternehmensfortführung ist zwar der Regelfall. Die Darlehensgewährung kann aus Sicht der Gläubiger im Einzelfall jedoch auch vorteilhaft sein. 24 BGHZ 67, 171, 175; 121, 31, 36; BGH DStR 2006, 478, 479; OGH, NZG 2000, 1126; Haas, DJT-Gutachten, S. E 52; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1160 f.; Körner, S. 31 f.; Seibt, Börsenzeitung v. 20. Juni 2007; kritisch T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 35; Haas, NZI 2001, 1, 4. 25 Zur Unzulänglichkeit des deutschen Mindestkapitalsystems in Bezug auf den Gläubigerschutz s. auch die nachstehenden Ausführungen unter Kapitel 1, A. IV. 26 Vgl. Beck, S. 11 ff., 57; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51, E53; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; Huber, FS Priester, 259, 283; Körner, S. 30; kritisch Schummer, S. 231, 339 ff. Gesellschafterdarlehen und vergleichbare Gesellschafterleistungen stellen weder echtes Eigenkapital dar, da sie nicht als Einlage geleistet werden, noch handelt es sich um echtes Fremdkapital, da sie der Gesellschaft typischerweise nur mit Rücksicht auf die eigene Gesellschafterstellung, also causa societatis, gewährt werden. Im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts waren solche Leistungen daher unter bestimmten Voraussetzungen als eigenkapitalähnlich anzusehen und wurden dann als Eigenkapitalersatz einer Sonderbehandlung unterzogen, vgl. Pentz, GmbHR 2013, 393, 395 f.

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Einleitung

Ansicht einer Ergänzung.27 Diese Lücke versuchten zunächst die Rechtsprechung und später auch der Gesetzgeber der GmbH-Novelle 198028 insbesondere29 durch die Schaffung des sog. Eigenkapitalersatzrechts zu schließen.30 Im Rahmen dieses Eigenkapitalersatzrechts wurde die schuldrechtliche Darlehensbeziehung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft zum Schutz der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger durch besondere Wertungen überlagert.31 Diese bewirkten, dass die von den Gesellschaftern der Gesellschaft in der Krise zur Verfügung gestellten Einlagen unter bestimmten Voraussetzungen schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens wie haftendes Eigenkapital zu behandeln waren und einem Ausschüttungsverbot gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog unterlagen.32 In der Insolvenz der Gesellschaft konnten die Rückgewähransprüche aus solchen eigenkapitalersetzenden Darlehen nur nachrangig geltend gemacht werden (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.), bereits erfolgte Rückzahlungen waren anfechtbar (§ 135 InsO a.F.).33

27 Bayer, ZGR 2007, 220, 224; ders., FS Röhricht, 25, 26 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 57 f.; ders., NZI 2001, 1 f.; Huber, FS Priester, 259, 283; Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394; Hölzle, DZWIR 2007, 397, 404; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 350; a.A. Cahn, AG 2005, 217, 223 f.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43 f. 28 „Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften“ v. 4. Juli 1980, BGBl. I, S. 836 (GmbHNovelle 1980). Zu den Einzelheiten der GmbH-Novelle 1980 s. Beckers, S. 6 ff. 29 Zu den anderen Versuchen der Rechtsprechung, die durch die Gesellschafterfremdfinanzierung herbeigeführte Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften zu schließen (z. B. Insolvenzverschleppungshaftung, Existenzvernichtungshaftung), vgl. auch Haas, ZInsO 2007, 617, 618. 30 Haas, DJT-Gutachten, S. E 53 f.; ders., ZInsO 2007, 617, 618; Huber, FS Priester, 259, 275 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 350; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 18; ders., GmbHR 2005, 797 ff. Seinen Ursprung hatte das Eigenkapitalersatzrecht dabei im Recht der GmbH. Erst später wurden die dort entwickelten Grundsätze von der Rechtsprechung auch auf andere vergleichbare Rechtsformen (z. B. AG) übertragen, vgl. BGHZ 90, 381, 390 ff.; BGH ZIP 2005, 1316, 1317 f.; Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 176; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 62; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 14; ders., ZHR 162 (1998), 201, 215 ff.; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 37 f.; Löwisch, Rn. 475; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 20. 31 Fastrich, FS Zöllner, 143, 160. 32 BGHZ 75, 334, 336; 76, 326, 329; 90, 381, 388 f.; 105, 168, 175 f.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1151; Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 1; Wiesner, in: MüHb AG, § 16 Rn. 50. 33 Beschlussempfehlung GmbH-Novelle 1980, S. 66 f.; Begr. RegE GmbH-Novelle 1980, S. 27, 39; Begr. RegE KapAEG, S. 11; Fedke, NZG 2009, 928, 929; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1159 f.; Habersack, ZHR 162, 201, 204 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.21 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 166 ff.; Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 2.

A. Einführung in die Problematik

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IV. Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG Das am 1. November 2008 in Kraft getretene „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“34, die erste umfassende35 Reform des GmbHG seit dessen Verabschiedung im Jahr 1892,36 bringt für dieses Eigenkapitalersatzrecht umwälzende Veränderungen mit sich.37 Der Gesetzgeber setzt mit der insolvenzrechtlichen Neuregelung einen Schlusspunkt unter die nahezu sechs Jahre andauernde Debatte über eine mögliche Modernisierung des Haftkapitalsystems der GmbH, in deren Verlauf neben der am Ende des Gesetzgebungsverfahren verworfenen Absenkung des gesetzlich geforderten Mindestkapitals38 in zunehmenden Maße auch eine grundlegende Reform des Eigenkapitalersatzrechts gefordert worden war.39 34 „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ v. 23. Oktober 2008, BGBl. I 2008, S. 2026 ff. 35 Die über dreißig Änderungen des GmbHG bis zum Inkrafttreten des MoMiG ließen, mit Ausnahme der GmbH-Novelle 1980, das GmbHG in seiner Struktur so gut wie unberührt, vgl. Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 21 ff.; Westermann, DZWIR 2008, 485. 36 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25; Gehb, BT-Plenarprotokoll 16/172, 18189, 18193 ff.; Goette, Einf. MoMiG, Rn. 1; Fliegner, DB 2008, 1668, 1671; Mülbert, WM 2006, 1977; Römermann, GmbHR 2008, R241; Seibert, ZIP 2006, 1157; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1; Wedemann, WM 2008, 1381, 1386. 37 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f., 42, 56 ff.; Habersack, in: GKGmbHG MoMiG, § 30 Rn. 29 ff.; ders., ZIP 2008, 2385; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 663 ff.; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, § 6 Rn. 131 ff.; Wedemann, WM 2008, 1381, 1384 f.; dies., GmbHR 2008, 1131, 1134 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 1 Rn. 45 ff.; eingehend zur Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG Azara, S. 221 ff.; Lüneborg, S. 39 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 162 ff.; Schaumann, S. 57 ff. 38 In § 5 Abs. 1 GmbHG-RegE MoMiG war noch die Absenkung des gesetzlichen Mindestkapitals der GmbHG von 25.000 Euro auf 10.000 Euro vorgesehen, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25, 29 ff. Die angedachte Absenkung traf jedoch im Rechtsausschuss des Bundestages auf Ablehnung. Stattdessen entschied man sich, mit der Einführung der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ bzw. „UG (haftungsbeschränkt)“ eine Rechtsformalternative zur GmbH zu schaffen. Bei dieser kann nach § 5a Abs. 1 GmbHG das gesetzliche Mindestkapital der GmbH zunächst unterschritten werden. Die UG lässt sich damit theoretisch bereits mit einem Mindeststammkapital von einem Euro gründen, vgl. Priester, FS Roth, 573 f.; Spies, S. 119 ff. Diese neue Rechtsformalternative der UG wurde als ausreichend angesehen, um den Wettbewerbsdruck anderer europäischer Auslandsgesellschaften auf die Rechtsform der GmbH aufzufangen, vgl. Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 55; vgl. auch Bayer/Hoffmann, GmbHR 2008, 1302; Drygala, NZG 2007, 561, 563; Gehb, BT-Plenarprotokoll 16/172, 18193, 18194 f.; Gehrlein, BB 2008, 846; Römermann, GmbHR 2008, R241 f.; Fliegner, DB 2008, 1668, 1669; Oppenhoff, BB 2008, 1630 f.; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 842 f.; Wedemann, WM 2008, 1381; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 1 Rn. 12 ff.; § 2 Rn. 65 ff. Vert. zu den Besonderheiten der UG: Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 167 ff.; Hirte, ZInsO 2008, 933 ff. 39 Vgl. Begr. RefE MoMiG, S. 33 f.; Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f.; Goette, Anhörung BT, 1; Karsten, NJ 2006, 385; Noack, DB 2007, 1395. Die Reform des

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Einleitung

Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts im Rahmen des MoMiG orientiert sich im Wesentlichen an den umfassenden wissenschaftlichen Vorarbeiten von Ulrich Huber und Mathias Habersack40, deren Vorschläge bereits 2006 auf dem 66. Deutschen Juristentag in Stuttgart41 wohlwollend aufgenommen worden waren.42 Der Gesetzgeber entscheidet sich damit gegen eine Vielzahl anderer Vorschläge, die sich im Vorfeld der Reform u. a. für eine Stärkung der Durchgriffshaftung43, eine OriGmbHG hatte freilich, als die Justizministerkonferenz der Länder das Bundesministerium der Justiz Ende 2002 bat, die Reformbedürftigkeit des GmbH-Rechts zu prüfen, einen völlig anderen Ausgangspunkt. Ursprünglich sollte die Reform vornehmlich dazu dienen, das um sich greifende Unwesen sog. Firmenbestattungen zu beenden, bei denen insolvente bzw. insolvenzgefährdete GmbHs außerhalb der dafür vorgesehenen insolvenzrechtlichen Vorschriften abgewickelt werden und sich die neu bestellten Geschäftsführer planmäßig ihrer persönlichen Verantwortung entziehen, vgl. dazu: OLG Karlsruhe, NZI 2013, 653 ff. (m. Anm. Weng); AG Memmingen, GmbHR 2004, 952 ff. (m. Anm. Wachter); Hirte, ZInsO 2003, 833 ff.; Stein, FS Hoffmann-Becking, 1207 ff. Erst später wurden die Reformbemühungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens auch auf andere Teile des GmbH-Rechts ausgedehnt, die als Schwachstellen oder Wettbewerbsnachteile im europäischen Wettbewerb der Rechtsformen identifiziert worden waren, vgl. zum Gesetzgebungsverfahren: Goette, Einf. MoMiG, Rn. 1 ff. 40 Grundlegend Huber/Habersack, in: Lutter, 370 ff.; dies., BB 2006, 1 ff. Ansätze für eine rein insolvenzrechtliche Regelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen finden sich allerdings u. a. schon bei Fastrich, FS Zöllner, 143, 155 ff.; Fischer, ZIP 2004, 1477, 1483; Grunewald/ Noack, GmbHR 2005, 189, 194; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff.; Hirte, DJT-Referat, S. P 31 ff.; Kleindiek, DJT-Referat, S. P 62 f.; Röhricht, ZIP 2005, 505, 512 f.; Vetter, DJTReferat, S. P 117 ff. 41 Die GmbH-Reform und die Reform des deutschen Kapitalschutzsystems bildeten einen Schwerpunkt der wirtschaftsrechtlichen Beratungen des 66. Deutschen Juristentages (DJT), der vom 19. bis 21. September 2006 in Stuttgart stattfand, vgl. dazu Haas, DJT-Gutachten, S. E 1 ff. sowie die Referate von Hirte, Kleindiek und J. Vetter, 66. DJT, Sitzungsberichte, S. P 11-P 139. 42 66. DJT, Sitzungsberichte, Beschluss Nr. 17, S. P 143; zustimmend auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654 ff.; Bork, ZGR 2007, 250 ff.; DAV-Handelsrechtsausschuss, NZG 2007, 211 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 54 ff.; ders., ZInsO 2007, 617 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846 ff.; Mülbert, WM 2006, 1977 ff.; Noack, DB 2006, 1475 ff.; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087 f.; Seibert, ZIP 2006, 1157 ff.; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321 ff.; wohl auch BGH, Urt. v. 30. 01. 2006 – II ZR 357/03, GmbHR 2006, 421 f. (die Reformvorschläge von Huber und Habersack seien geeignet, zu einer „größeren Rechtssicherheit und einfacherer Handhabbarkeit“ des Rechts der Gesellschafterdarlehen zu führen); kritisch bis ablehnend dagegen u. a. Altmeppen, NJW 2008, 3601 ff.; ders., VGR 2007, 93, 100 ff.; Beck, S. 257 ff., 391 ff.; Burg/Westerheide, BB 2008, 62 ff.; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 123 ff.; Freitag, WM 2007, 1681 ff.; Lüneborg, S. 60 ff., 75; Pentz, VGR 2007, 116, 132 ff.; ders., FS Hüffer, S. 747, 752: „Dem auf hohem intellektuellen Niveau stehenden, für den notwendigen Vorfeldschutz sorgenden und in den Rechtsfolgen präzise auf die in Rede stehenden Leistungen abhebenden, sowohl die Gesellschafter als auch die Geschäftsführungsorgane erfassenden Kapitalersatzrecht hat das MoMiG bewusst ein Ende gemacht.“; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009 ff.; ders., BB 2008, 461; ders., ZIP 2006, 1925, 1934: „Wunder an Rechtssicherheit sind von dem Entwurf nicht zu erwarten“; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff.; Spindler, JZ 2006, 839 ff.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 152 ff.; Theissen, ZIP 2007, 253 ff. 43 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26: „Eine (insolvenzrechtlich platzierte) Sonderregelung für Gesellschafterdarlehen wird beibehalten, da die Alternativen wie

B. Gegenstand der Untersuchung

29

entierung an den Verhaltenspflichten der Geschäftsführer und Gesellschafter44, eine minimalinvasive Fortentwicklung45, eine eigenständige Kodifikation nach österreichischem Vorbild46 oder sogar eine ersatzlose Aufgabe der bisherigen Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen47 ausgesprochen hatten.48

B. Gegenstand der Untersuchung Die einschneidenden Änderungen, welche das Eigenkapitalersatzrecht durch die insolvenzrechtliche Neukonzeption erfahren hat, geben Anlass, das Recht der Gesellschafterdarlehen in seiner neuen Gestalt einer eingehenden Prüfung zu unterziehen.49 Nach dem Willen seiner geistigen Väter sollten die mit dem MoMiG größtenteils übernommenen Reformvorschläge die rechtliche Behandlung von Gesellschafterdarlehen in einer Weise vereinfachen, die den berechtigten Interessen

etwa eine Durchgriffshaftung nicht überzeugender sind.“; kritisch K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 18, 238 ff. 44 Vgl. Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321, 1323 f.; in diese Richtung auch Haas, DJT-Gutachten, S. E 98 ff.; Spindler, JZ 2006, 843 ff.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 58 ff. 45 Vgl. Hommelhoff, VGR 2006, 115 ff.; Thiessen, ZIP 2007, 253, 254 ff. 46 Althuber/Brandstätter/Haberer, NZI 2004, 610, 615; Blöse, GmbHR 2004, 412 f.; kritisch dazu: K. Schmidt, GmbHR 2005, 797 ff. Der österreichische Gesetzgeber hatte im Jahr 2003 versucht, der wachsenden Komplexität des in Österreich bis dahin überwiegend an die deutsche Rechtslage angelehnten Rechtsgebiets mit einer eigenständigen Kodifikation zu begegnen, vgl. österreichisches Bundesgesetz über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen (Eigenkapitalersatz-Gesetz – EKEG), öBGBl I 2003, 1437, s. zur Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts in Österreich: Doralt/Winter, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 287 ff.; Gehrlein, BB 2011, 3, 4 f.; Karollus, FS Huber, 801 ff.; kritisch zur Rechtsentwicklung in Österreich: Huber, FS Priester, 259, 274; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 259 ff.; ders., ZIP 2006, 1925, 1927; ders., GmbHR 2005, 797, 802 ff., 807. 47 Vgl. zur (Fundamental-)Kritik am Eigenkapitalersatzgedanken u. a.: Beck, S. 97 ff., 255 f.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 23 ff.; Cahn, AG 2005, 217, 218 ff.; Claussen, FS Westermann, 861, 864 ff.; ders., GmbHR 1996, 316, 320 ff.; Drukarczyk, Finanzierung, S. 414 ff.; Eidenmüller, S. 388 ff.; ders., FS Canaris, 49, 50 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 816 ff.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 146 f.; Götz, S. 167 ff.; Götz//Hegerl, DB 1997, 2365, 2367 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1151 ff.; Kallmeyer, GmbHR 2004, 377 ff.; Koppensteiner, AG 1998, 308 ff., 317; Reiner, in: FS Boujong, 1996, S. 415 ff.; Schummer, GesRZ 2000, 246 ff.; Westermann, in: FS Zöllner 1998, S. 607, 611 f.; kritisch zu diesen Vorschlägen bereits: K. Schmidt, GmbHR 2005, 797 ff. 48 Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen stellt damit einen rechtspolitischen Kompromiss zwischen den denkbaren Extrempositionen dar, vgl. Noack, DB 2007, 1395, 1397 f.; ders., DB 2006, 1475, 1480. 49 Soweit im Folgenden auf die neue bzw. künftige Rechtslage Bezug genommen wird, ist damit die Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG gemeint.

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Einleitung

von Gesellschaftern und Gläubigern in gleicher Weise Rechnung trägt.50 Ob die Reform diesen hohen Ansprüchen tatsächlich gerecht geworden ist, ist vielfach bezweifelt worden.51 Auffällig ist in jedem Fall, dass auch einige Jahre nach dem Inkrafttreten des MoMiG über zentrale Fragen des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen noch immer keine Einigkeit besteht.52 Dazu zählt insbesondere die umstrittene Frage nach der Legitimation der Sonderbehandlung. Die Antwort auf diese Frage ist von entscheidender Bedeutung, da sich nur bei Klarheit über die tragenden Grundlagen der Neuregelung zuverlässige Kriterien für eine mögliche Einbeziehung gesellschaftsfremder Dritter in den persönlichen Anwendungsbereich der Neuregelung und die Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Rahmen mehrstufiger oder mehrfacher Beteiligungsverhältnisse entwickeln lassen.53 Die vorgelegte Arbeit möchte daher einen Beitrag dazu leisten, die Fülle der noch bestehenden Rechtsunsicherheiten in Bezug auf den Normzweck, die Einbeziehung gesellschaftsfremder Dritter und die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in Konzernkonstellationen zu reduzieren. Keine Berücksichtigung finden im Rahmen dieser Untersuchung dagegen die zahlreichen Zweifelsfragen, welche sich im Zusammenhang mit der Neuordnung der von der Rechtsprechung in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG entwickelten Fallgruppe der sog. eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung stellen.54 Die Nutzungsüberlassung hat auf Empfehlung des Rechtsausschus50 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 ff.; ders., ZHR 170 (2006), 607, 611 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; Huber, FS Priester, 259, 271 ff. 51 Vgl. Thiessen, GmbH-Reform, 87, 93; ders., ZIP 2007, 253, 257 f. 52 Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 4: „Die Vielzahl an offenen Fragen […] wirkt erschlagend. Es drängt sich der Eindruck auf, das neue Recht habe […] in Wahrheit nicht weniger Unsicherheiten als das alte Recht gebracht, sondern nur andere.“; Freitag, WM 2007, 1681 ff.; Haas, Gutachten VID, 13 ff.; ders., ZInsO 2007, 617, 618 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Hirte, WM 2008, 1429, 1430 ff.; Huber, FS Priester, 259, 262 ff.; Römermann, GmbHR 2008, R 242; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009 ff.; ders., ZIP 2006, 1925, 1934. 53 Vgl. Engert, S. 180 f.; Gutsche, S. 165; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; Krolop, GmbHR 2009, 397 ff.; Pentz, FS Hüffer, 747, 748; Rieger, S. 63 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018 f.; Zahrte, S. 185 ff.; vgl. auch de lege ferenda: Cahn, AG 2005, 217, 225 ff. 54 Grundlegend BGH, Urt. v. 16. 10. 1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55 = NJW 1990, 516 (Lagergrundstück I); BGH, Urt. v. 14. 12. 1992 – II ZR 298/91, BGHZ 121, 31 = NJW 1993, 392 (Lagergrundstück II); Urt. v. 11. 07. 1994 – II ZR 146/92, BGHZ 127, 1 = NJW 1994, 2349 (Lagergrundstück III); Urt. v. 11. 07. 1994 – II ZR 162/92, BGHZ 127, 17 = NJW 1994, 2760 (Lagergrundstück IV); Urt. v. 16. 6. 1997 – II ZR 154/96, NJW 1997, 3026 (Lagergrundstück V); BGH, Urt. v. 7. 12. 1998 – II ZR 382/96, BGHZ 140, 147 (Druckhaus); Urt. v. 31. 01. 2005 – II ZR 240/02, DStR 2005, 611 = GmbHR 2005, 534; Urt. v. 28. 02. 2005 – II ZR 103/02, DStR 2005, 705. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung konnte ein Gesellschafter u. a. dazu verpflichtet werden, der Gesellschaft im Rahmen von Miet-, Pacht-, Leasing oder Lizenzverträgen zur Verfügung gestellte, betriebsnotwendige Vermögensgegenstände (wie z. B. Betriebsgrundstücke, Maschinen, Fahrzeuge, Lizenzrechte) auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum Ende

B. Gegenstand der Untersuchung

31

ses55 in § 135 Abs. 3 InsO56 eine neue gesetzliche Regelung gefunden.57 Sie stellt – trotz ihrer systematisch missglückten Verortung im Recht der Insolvenzanfechder vereinbarten Vertragslaufzeit oder zumindest für einen angemessenen Zeitraum unentgeltlich zu belassen. Die während des Insolvenzverfahrens entstehenden Entgeltforderungen unterlagen der Auszahlungssperre aus §§ 30, 31 GmbHG analog. Bereits ausgezahlte Beträge waren nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar bzw. nach § 31 Abs. 1 GmbHG zurückzuerstatten. Der Gesellschafter musste der Gesellschaft das Nutzungsrecht somit im Ergebnis unentgeltlich überlassen, vgl. BGHZ 109, 55, 66 f.; 127, 1, 10 ff.; 121, 31, 43; 127, 1, 7; 127, 17, 21 ff.; 140, 147, 149 ff.; Blöse, in: Römermann/Wachter, S. 71, 74; Burg/Blasche, GmbHR 2008, 1250, 1251; Gehrlein, BB 2011, 3, 4; Haas, Gutachten VID, S. 39; Heinze, ZIP 2008, 110; Huber/ Habersack, in: Lutter, 370, 426; Kind, NZI 2008, 475, 477; Knof, ZInsO 2007, 125, 130; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1920. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterlagen die aus einer Gebrauchs- bzw. Nutzungsüberlassung entstammenden Miet- oder Pachtzinsansprüche ebenfalls der Auszahlungssperre nach §§ 30, 31 GmbHG analog, soweit die Auszahlung nicht durch ausschüttungsfähiges Vermögen gedeckt war, vgl. BGHZ 109, 55, 66 f.; 121, 31; 127, 1, 7; 127, 17, 21; 140, 147, 149 f. Die Nutzungsüberlassung von Vermögensgegenständen war regelmäßig auch als eine wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung im Sinne des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. anzusehen, wenn sich die Gesellschaft bei Abschluss des Gebrauchsüberlassungsvertrages in einer Krise im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. befand oder der Gesellschafter trotz des Eintritts der Krise den bestehenden Vertrag nicht kündigte bzw. die Gesellschaft trotz ausreichender Stimmenmehrheit nicht liquidierte. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren die Forderungen des Gesellschafters aus der Nutzungsüberlassung dann in der Regel nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig und geleistete Rückzahlungen nach § 135 InsO anfechtbar, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 423 ff. Zu den Einzelheiten der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nach bisheriger Rechtslage s. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 194 ff.; Büscher, FS Hüffer, 81, 82 ff.; Eggert, S. 21 ff.; Haas/Dittrich, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 8.1 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 121 ff.; Hirte, GesR, Rn. 5.138 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 130 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 138 ff.; Rümker, in: MüHb GmbH, § 52 Rn. 25 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 128 ff.; ders., in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 64 ff. 55 Vgl. Beschlussempfehlung MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 106 f. Der Regierungsentwurf zum MoMiG enthielt noch keine Regelung der Nutzungsüberlassung, da der Rechtsfigur mit der Aufgabe der Rechtsprechungsregeln die dogmatische Grundlage entzogen werden sollte, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56: „Hinsichtlich der […] bislang unter dem Stichwort ,eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung‘ diskutierten Fallgruppe werden die Neuregelungen zu Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Forderungen einschließlich der Aufgabe der Rechtsprechungsregeln jedoch zumindest hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht ohne Auswirkungen bleiben: [… Die bisherige] Begründung für eine von den Grundregeln der §§ 103 ff. InsO abweichende Rechtsfolge findet in den Neuregelungen keine Grundlage, da diese nach ihrer Systematik durchgängig nicht mehr an einen ,eigenkapitalersetzenden‘ Charakter der Leistung anknüpfen und die Insolvenz selbstverständlich auch weiterhin keine Auswirkung auf die Eigentümerstellung des Gesellschafters hinsichtlich des überlassenen Gegenstandes hat.“; kritisch zu dieser Annahme: Bork, ZGR 2007, 250, 266 f. („Verankerung in den Rechtsprechungsregeln nicht ausgemacht“); Bormann, DB 2006, 2616, 2617; Haas, ZInsO 2007, 617, 622 ff. („Annahme mehr als fragwürdig“); ders., Gutachten VID, S. 42 ff.; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 735; ders., ZInsO 2007, 421 f., 423; Knof, ZInsO 2007, 125, 130 f.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1933. Für eine Abschaffung der Nutzungsüberlassung bereits zuvor Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 423 ff.; dies., BB 2006, 1, 5, zustimmend 66. DJT, Sitzungsberichte, Beschluss Nr. E.IV.22, S. P 144; Haas, DJT-Gutachten, S. E 70 f.; Hirte, DJT-Referat, S. P 11, P 32; Vetter, DJT-Referat, S. P 75, P 121. Ausführlich

32

Einleitung

tung – nach überwiegender Ansicht nur noch eine die §§ 103 ff. InsO ergänzende, entgeltliche Nutzungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters dar. 58 Mit dem reformierten Recht der Gesellschafterdarlehen hat sie inhaltlich nichts mehr zu tun.59 Nicht näher beleuchtet wird im Rahmen dieser Untersuchung auch die von der Reform durch das MoMiG nicht berührte, im Rahmen des neuen Rechts sicherlich aber weiterhin bedeutsame60 Rechtsprechung des BGH zu sog. Finanzplankrediten.61 zur Entstehungsgeschichte des § 135 Abs. 3 InsO: Burg/Blasche, GmbHR 2008, 1250, 1251 f.; Holzer, ZVI 2008, 369, 370 f.; Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1282 f.; K. Schmidt, DB 2008, 1727, 1730 ff. 56 Gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO kann der überlassende Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch bis zu einem Jahr ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend machen, wenn der überlassene Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Im Gegenzug gebührt ihm gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO dafür ein Ausgleich in Höhe der durchschnittlich vor der Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung. 57 Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 2 f.; Blöse, in: Römermann/Wachter, S. 71, 74; Bork, ZGR 2007, 250, 266 f.; Burg/Blasche, GmbHR 2008, 1250, 1252, 1254 f.; ders., BB 2008, 846, 850 f.; ders., DK 2007, 771, 787; Haas, Gutachten VID, S. 37 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2150 f.; Heinze, ZIP 2008, 110; Henkel, ZInsO 2010, 2209, 2210 ff.; Holzer, ZVI 2008, 369, 372 ff.; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 67 ff.; ders., DB 2008, 1727 ff.; Wedemann, WM 2008, 1381, 1385; dies., GmbHR 2008, 1131, 1135; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 1 Rn. 49. 58 Str., so aber zu Recht: Bitter, ZIP 2010, 1, 4 ff., ; Büscher, FS Hüffer, 81, 87 ff., 95 f.; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328; Eggert, S. 75 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 175; ders., in: Goette/Habersack, Rn. 5.38 ff.; Huber, in: Gottwald, § 50 Rn. 50; Noack, DB 2006, 1475, 1481; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1360; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 23 f.; ders., in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 68 f., 70; ders., DB 2008, 1727, 1732; a.A. Bork, ZGR 2007, 250, 266 f.; Haas, ZInsO 2007, 617, 622 f.; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1944 f.; ders., GmbHR 2007, 729, 735; Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1284; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 358; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153. 59 So nun ausdrücklich: OLG Schleswig, Urt. v. 13. 1. 2012 – 4 U 57/11, ZIP 2012, 885, 886 ff. Eingehend zur Neuregelung der Nutzungsüberlassung und der Vielzahl der dazu noch offenen Rechtsfragen statt vieler: Bitter, ZIP 2010, 1, 3 ff.; Büscher, FS Hüffer, 81 ff.; Burg/ Blasche, GmbHR 2008, 1250 ff.; Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 43 ff.; ders., BB 2011, 3, 8 ff.; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 169 ff.; Gruschinske, GmbHR 2010, 179 ff.; Haas, FS Ganter, 189 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 168 ff.; Heinze, ZIP 2008, 110 ff.; Hölzle, ZIP 2010, 913 ff.; ZIP 2009, 1939, 1944 ff.; Holzer, ZVI 2008, 369 ff.; Koutsós, S. 248 ff.; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 643 ff.; ders., ZInsO 2008, 1281 ff.; ders., ZInsO 2008, 1108 ff.; Reiner/Buck, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1315 ff.; Rühle, ZIP 2009, 1358 ff.; Schäfer, NZI 2010, 505 ff.; K. Schmidt, FS Wellensiek, 551 ff.; ders., in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 70 ff.; ders., DB 2008, 1727 ff.; Spliedt, ZIP 2009, 149 ff.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 84 ff. 60 Dies gilt insbesondere für Abreden innerhalb eines konzerninternen Cash-Poolings, vgl. Denk, FS Spiegelberger, 621, 633. 61 Buschmann, NZG 2009, 91 ff.; Denk, FS Spiegelberger, 621, 633; Ekkenga, WM 2006, 1986, 1992; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 185 ff.; ders., ZIP 2007, 2145, 2152 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 144; Krolop, ZIP 2007, 1738, 1740 ff.; Nagel, S. 191 ff.; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 95. Bei der Rechtsfigur des Finanzplankredits geht es um die Frage der Erfüllung ausdrücklich oder konkludent gemachter Finanzierungszusagen eines Gesellschafters, insbesondere harter Pa-

B. Gegenstand der Untersuchung

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Die von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Finanzplankredits beruhen allein auf einer (ergänzenden) Vertragsauslegung.62 Es ist daher anzunehmen, dass diese Fallgruppe von der Reform des Rechts der Gesellschafterdarlehen weitgehend unberührt bleiben wird.63

tronatserklärungen und Liquiditätszusagen, die der Gesellschaft unter ausdrücklicher oder konkludenter Abbedingung eines Kündigungsrechts (vgl. §§ 490 Abs. 1, 314 BGB) zur Finanzierung künftiger Liquidationsengpässe versprochen oder gegeben wurden, damit sie der Gesellschaft auch oder gerade in der Krise zur Verfügung stehen, vgl. BGHZ 142, 116, 122 f.; Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 235; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 185 ff.; ders., ZHR 161 (1997), 457, 478 ff.; ders., ZGR 2000, 384, 410 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 97. Bei Vorliegen einer solchen Finanzplanabrede sind die betroffenen Bar- und Sachmittel kraft Abrede als einlagegleiches Ergänzungskapital zu behandeln und in der Überschuldungsbilanz zu passivieren, sofern kein zusätzlicher Rangrücktritt vereinbart worden ist, vgl. Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 236; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 192; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 101. Der Gesellschafter kann die gewährten Mittel in der Krise nicht mehr abziehen und muss sie, falls dies noch nicht geschehen war, selbst in der Krise noch erbringen, soweit er sich in der getroffenen Finanzierungsabrede dazu verpflichtet hatte, vgl. BGHZ 127, 17, 23; 142, 116, 119 ff.; Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 240; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2152; ders., in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 189 f. In den Einzelheiten richtet sich die Kapitalbindung dabei nach den Besonderheiten der getroffenen Vereinbarung, vgl. BGHZ 142, 116, 121 ff.; Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 235 f.; DaunerLieb, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 9.5 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384, 413 ff.; ders., ZHR 161 (1997), 457, 489 f.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.27; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 103. In der Insolvenz kann der Gesellschafter seinen Anspruch auf Rückzahlung nur als nachrangiger Gläubiger geltend machen, vgl. BGHZ 142, 116, 120 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 179, 189 f.; ders., ZHR 161 (1997), 457, 489 f.; ders., ZGR 2000, 384, 417 f. Vereinbarungen ohne eine Abbedingung der §§ 490 Abs. 1, 314 BGB und ohne eine für den Fall der Krise bzw. Insolvenz bestehende Verpflichtung zur Mittelüberlassung sind hingegen in der Regel nur als gewöhnlicher Rangrücktritt anzusehen, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 186; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 100. Eingehend zu Entwicklung und Einzelheiten der Rechtsprechung zu Finanzplankrediten: Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 185 ff. m.w.N.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 50 ff.; Nagel, S. 18 ff. 62 Die Annahme eines Finanzplankredits erfolgt aus einer „Gesamtwürdigung anhand des Vertragsganzen“ unter Heranziehung des Darlehenszwecks und der Umstände der Finanzierungszusage, vgl. BGHZ 104, 33, 40 f.; Dittmer, DZWIR 2014, 151, 152; Habersack, in: GKGmbHG, Anh. § 30 Rn. 188; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 438 ff.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 92 ff. 63 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 70; ders., ZIP 2007, 2145, 2152 f.; Krolop, ZIP 2007, 1738, 1740 ff.; Reiner, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1377 ff.; Rieger, S. 15; Thiessen, in: Bork/Schäfer, § 30 Rn. 145 ff.; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 95; a.A. Nagel, S. 218 ff.; kritisch auch Bauer, ZNotP 2012, 287, 291; Buschmann, NZG 2009, 91, die eine Ausweitung der bisherigen Finanzplanrechtsprechung unter Anwendung des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts befürchten.

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Einleitung

C. Gang der Untersuchung Um die Grundlage für eine Auseinandersetzung mit der aufgeworfenen Problematik zu schaffen, soll im Kapitel 1 zunächst kurz auf das der Fremdfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen zugrunde liegende Problem (unter A.), seine bisherige Ausgestaltung (unter B. I.) und die ihm bisher zugrunde gelegte Legitimation (unter B. II.) eingegangen werden.64 Eine Diskussion des neuen Rechts kann ohne seine Einordnung in den historischen Kontext von der dem MoMiG vorausgehenden, nahezu 70jährigen Entstehungsgeschichte nicht gelingen.65 Im Anschluss findet sich ein kurzer Überblick über das neue Recht der Gesellschafterdarlehen, wie es sich nach der Reform durch das MoMiG darstellt (unter C.). Das Kapitel 2 widmet sich der schwierigen Suche nach dem Normzweck der Neuregelung. Es kann als unbestritten gelten, dass auch das Recht der Gesellschafterdarlehen weiterhin dem Gläubigerschutz dient.66 Weit weniger gefestigt als diese Erkenntnis ist jedoch die dogmatische Erklärung, welche der nun rein insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zugrunde zu legen ist. Auch wenn in dieser Hinsicht bereits eine Vielzahl möglicher Erklärungsansätze existiert, liegt die Legitimation der Sonderbehandlung diesbezüglich weiterhin im Dunklen.67 Vor diesem Hintergrund gilt es, sich nochmals eingehend mit der hinter der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen stehenden Problematik auseinanderzusetzen. Dabei wird zu fragen sein, ob der bisherigen Legitimation aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter in Zukunft noch Gefolgschaft geleistet werden kann (unter A.). In Auseinandersetzung mit den gegenwärtig vertretenen Ansichten soll danach herausgearbeitet werden, welcher Normzweck nun der insolvenzrechtlichen Neuregelung zugrunde zu legen ist (unter B.).

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Eine detaillierte Darstellung der bisherigen Rechtslage wird dabei nicht Teil dieser Untersuchung sein. Die diesbezüglich bereits vorhandene Literatur ist nahezu uferlos und bedarf keiner weiteren Ergänzung. Zur eingehenden Befassung mit der alten Rechtslage sei exemplarisch auf die Darstellungen bei Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 1 ff.; Beck, S. 7 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 1 ff.; Löwisch, Rn. 1 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 1 ff.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., §§ 32a/b Rn. 1 ff. verwiesen. 65 Vgl. Birkendahl, S. 30; Zahrte, S. 187 ff. Des Weiteren richtet sich die Anwendbarkeit des neuen Rechts nach der Übergangsvorschrift in § 103d EGInsO nach dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Das bisherige Recht wird daher trotz des Inkrafttretens des MoMiG noch auf Jahre die Gerichte beschäftigen, vgl. Goette, Anhörung BT, 9; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 667. 66 Vgl. BGH, Urt. v. 21. 02. 2013 – IX ZR 32/12, NZI 2013, 308 ff. = ZInsO 2013, 543 ff. = ZIP 2013, 582 ff. = NZG 2013, 469 ff.; Bork, in: Festschrift Ganter, S. 135, 141; Conow, S. 1 ff.; Schröder, Rn. 286. 67 Vgl. BGH, Urt. v. 17. 02. 2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 = ZIP 2011, 575 ff. = NJW 2011, 1503 ff. = GmbHR 2011, 413 ff. (m. Anm. Bormann); BGH, Urt. v. 28.06. 2012 – IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 = BGH ZIP 2012, 1869 ff. = NJW 2012, 3443 ff. = NZI 2012, 860 ff.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 514 ff.

C. Gang der Untersuchung

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Hat man sich Klarheit über den der Neuregelung zugrundeliegenden Normzweck geschaffen, gilt es anschließend, das gefundene Ergebnis in Kapitel 3 zu plausibilisieren. Dafür soll anhand einer Untersuchung der Auswirkungen auf den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen gezeigt werden, ob der neue Normzweck in der Lage ist, in der Anwendung zu verwertbaren Ergebnissen zu führen. Wie die Anwendung des neuen Normzwecks auf die Einbeziehung außenstehender Dritter (unter A.), die Behandlung von Darlehensgewährungen unter Beteiligung verbundenen Unternehmen (unter B.), das Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung (unter C.) oder die Abtretung von Forderungen (unter D.) zeigt, können die nach bisheriger Rechtslage teilweise hoch umstrittenen Auslegungsfragen nun einer angemessenen Lösung zugeführt werden.

Kapitel 1

Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen A. Grundlagen I. Das Trennungsprinzip als Basis des Erfolgs haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen Die Geschichte haftungsbeschränkter Gesellschaftsrechtsformen ist eine Erfolgsgeschichte.1 Dies gilt insbesondere für die Rechtsform der GmbH.2 Sie diente nach ihrer Einführung im Jahr 18923 als legislatorisches Vorbild für ganze Reihe ähnlicher Gesellschaftsformen in mehreren Dutzend Rechtsordnungen weltweit.4 Mit der beachtlichen Zahl von nahezu einer Million eingetragenen Gesellschaften in Deutschland ist die GmbH mittlerweile die häufigste Form der Kapitalgesellschaft und eine der meist genutzten Gesellschaftsformen Deutschlands.5 Sie hat dabei die ebenfalls auf mittelständige Unternehmungen ausgerichteten Rechtsformen der OHG und KG weit hinter sich gelassen.6 Ihre Attraktivität verdankt die GmbH – neben zahlreichen anderen Aspekten (z. B. Steuer- und Gestaltungsvorteilen) –7 insbesondere dem sog. Haftungsprivileg ihrer Gesellschafter.8 Nach allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts und 1 Adams, S. 1; Easterbrook/Fischel, 52 UCLR (1985), S. 89 ff.; Jungmann, ZGR 2006, 638, 644; Ulbrich, S. 64. 2 Goette, ZGR 2006, 261, 263; Hommelhoff, in: Roth, Kapitalgesellschaften, S. 27 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 11; Kornblum, GmbHR 2005, 35, 48 f.; Rittershaus/Mickel, FS Hommelhoff, 927 ff. 3 Das „Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung“ trat am 20. April 1892 in Kraft, vgl. RGBl., S. 477. Zur Entstehungsgeschichte des GmbHG s. Conow, S. 189 ff.; Thiessen, in: Duss, S. 446, 449 ff. 4 Goette, Anhörung BT, 1; Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 28, 39; Haas, DJT-Gutachten, S. E 10 ff.; Hallstein, in: Schubert, Protokolle, S. 165; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 15 ff., 21; Klausing, S. 14 f.; Lutter, FS GmbHG, 49 ff., 76 („einer unser wichtigsten und erfolgreichsten Exportartikel im Recht“); Thiessen, in: Duss, S. 446 f. 5 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 16; Klausing, S. 13 f.; Kornblum, GmbHR 2009, 25, 26; ders., GmbHR 2005, 35, 49. 6 Gehrlein, BB 2011, 3. 7 Zu den Gestaltungsvorteilen einer GmbH: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 4. 8 Vgl. Goette, Einf. MoMiG, Rn. 12; Hölzle, ZIP 2011, 650; Jungmann, ZGR 2006, 638, 644.

A. Grundlagen

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des Handelsrechts hat derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit Anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen persönlich und unbeschränkt einzustehen, soweit sich aus Gesetz oder Vertrag nichts anderes ergibt.9 Bedienen sich die Gesellschafter jedoch für das Betreiben ihrer Unternehmung einer Kapitalgesellschaft wie der GmbH, können sie das sog. Trennungsprinzip für sich nutzen.10 In Folge der rechtlichen Verselbständigung der Gesellschaft als juristische Person ist haftungsrechtlich strikt zwischen der Identität der Gesellschaft als Verband und der Identität der hinter ihr stehenden Gesellschafter zu unterscheiden (vgl. § 13 Abs. 1 GmbHG, § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG.).11 Im Gegensatz zur Personengesellschaft haften daher die Gesellschafter nicht akzessorisch in gemeinschaftlicher Verbundenheit für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.12 Stattdessen können die Gesellschafter die Gläubiger hinsichtlich aller von der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen verweisen (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG, § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG).13 Eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden ist damit grundsätzlich ausgeschlossen,14 ihr Anteil am wirtschaftlichen Misserfolg der Gesellschaft ist prinzipiell auf ihren jeweiligen Beitrag am satzungsgemäßen Stammkapital der Gesellschaft beschränkt.15

9

BGHZ 134, 333, 335 f.; BGH NJW 1999, 3483, 3484; Flume, NJW 1981, 1753, 1754; ders., Die juristische Person, S. 164; Huber, FS Priester, 259, 275; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342. 10 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 2, 5; Raab, WM 1999, 1596, 1600. 11 Raab, WM 1999, 1596, 1599 f. Gesellschafter und Gesellschaft sind zwar organisatorisch miteinander verbunden, treten aber jeweils als eigenständige Rechtssubjekte im Rechtsverkehr auf, vgl. für die GmbH: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 5 f.; für die AG: Hüffer, AktG, § 1 Rn. 4. 12 Vgl. §§ 128 S. 1, 161 Abs. 2 HGB; BGH NJW 1999, 3483, 3484; Beck, S. 7 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 7; Giering, S. 32 f.; Ulbrich, S. 63. 13 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 394; Schall, Gläubigerschutz, S. 101 f., 295. Den Gläubigern haftet nicht das Privatvermögen der Gesellschafter, sondern nur das Gesellschaftsvermögen als eigenständige Vermögensmasse, dieses aber unbeschränkt, vgl. Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 36; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 1; § 13 Rn. 5, 7; K. Schmidt, GesR, § 18 I 1; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 382. 14 Eine mögliche Durchbrechung dieses Trennungsprinzips in Form eines unmittelbaren Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschafter ist von der Rechtsprechung bislang nur in bestimmten Ausnahmefällen unter engen Voraussetzungen in Betracht gezogen worden, ohne dass sich daraus bisher ein allgemein anerkanntes Rechtsinstitut herausgebildet hätte, vgl. zum Diskussionsstand: Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 110 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 26; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 6; § 13 Rn. 10 ff., 43; K. Schmidt, DB 2008, 1727; ders., JZ 1984, 771, 777 f. ff. 15 Beschränkt ist somit nicht die Haftung der Gesellschafter, sondern nur das von ihnen übernommene Verlustrisiko, vgl. Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 182; Liebendörfer, S. 28; Raab, WM 1999, 1596, 1600. Vorbehaltlich einer ausdrücklichen Vereinbarung sind die Gesellschafter gemäß § 26 Abs. 1 GmbHG zur Erbringung von Nachschüssen nicht verpflichtet, vgl. Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 3.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

II. Die Nutzen und Risiken der Haftungsbeschränkung Die volkswirtschaftlichen Vorteile, die sich aus dem Vorhandensein haftungsbeschränkter Rechtsformen wie der GmbH ergeben, sind mittlerweile weitgehend unbestritten.16 Insbesondere bei größeren oder risikoreichen Unternehmungen hängt das Risiko des unternehmerischen Misserfolgs zu einem nicht unerheblichen Teil von externen, durch die Gesellschafter nur begrenzt beeinflussbaren Faktoren17 und nicht von unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschafter ab.18 Daher besteht in solchen Fällen ein praktisches Bedürfnis, das unternehmerische Engagement auf einen festen Kapitaleinsatz zu begrenzen, um das finanzielle Risiko kalkulierbar zu machen.19 Die Gesellschafter würden sonst auch Erfolg versprechende Unternehmungen mit Blick auf die damit verbundenen, unüberschaubaren Risiken regelmäßig nicht eingehen.20 Dies würde zu volkswirtschaftlichen Wohlfahrtsverlusten führen.21 Die mit dem Trennungsprinzip verbundene Haftungsbeschränkung ermöglicht den Gesellschaftern, sich unternehmerisch zu betätigen, ohne für die daraus erwachsenden unternehmerischen Risiken unbegrenzt mit ihrem persönlichen Vermögen einstehen zu müssen.22 Die Haftungsbeschränkung senkt damit die natürliche Risikoaversion der Gesellschafter und bietet einen Anreiz, auch bei größeren und komplexeren Unternehmungen mit erheblichen Risiken unternehmerisches Risi-

16 Vgl. Beck, S. 8 f.; Eckhold, S. 87; Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1042; Eidenmüller/ Grunewald/Noack, in: Lutter, 17, 21; Giering, S. 34 ff., 59 f.; Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 36; Haas, VID-Gutachten, S. 3 f.; ders., DJT-Gutachten, S. E 12 ff.; Hölzle, DZWIR 2007, 397, 400 ff.; Klausing, S. 17 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 363; Roth, ZGR 2005, 348, 357; Schiessl, in: MüHb GmbH, § 35 Rn. 1; Schön, FS Hommelhoff, 1037; Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 247; ders., JZ 2006, 839, 840 f.; Ulbrich, S. 64 ff.; Vervessos, S. 23; zweifelnd Wiedemann, ZGR 2011, 183, 208 f.; ablehnend Conow, S. 192 ff., der die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung wegen des damit verbundenen Verstoßes gegen das Gemeinwohl gar für verfassungswidrig hält. 17 Zu diesen externen Einflussfaktoren zählen u. a. das jeweilige nationale und internationale wirtschaftliche und rechtliche Umfeld, wirtschafts-, währungs- und sicherheitspolitische Entscheidungen auf nationaler und internationaler Ebene, mögliche Umbrüche innerhalb eines Wirtschaftszweiges durch technologischen Fortschritt, der plötzliche Ausfall eines Hauptgeschäftspartners, vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 300 f. 18 Beck, S. 8; Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 36; Klausing, S. 19; Roth, ZGR 1986, 371, 373; Vervessos, S. 119. 19 Bauer, S. 96; Baumann, JZ 1998, 597; Beck, S. 8 f.; Kübler, FS Heinsius, 397, 405; Spindler, JZ 2006, 839, 840. 20 Vgl. Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2292 f.; Halmer, S. 18; Schall, Gläubigerschutz, S. 281 ff., 297 ff., 304 f. 21 Beck, S. 8; Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 36; Roth, ZGR 1986, 371, 373; Vervessos, S. 119. 22 Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 13 Rn. 43. Zu den weiteren Vorteilen des Trennungsprinzips wie bspw. der Reduktion der Transaktionskosten für die Vertragspartner der Gesellschaft und die Gesellschafter untereinander, vgl. Halmer, S. 18 ff.; Zahrte, S. 66 f.

A. Grundlagen

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kokapital bereitzustellen.23 Innerhalb von Konzernstrukturen ist eine Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung unerlässlich, um eine Begrenzung des unternehmerischen Risikos auf die jeweils operativ tätigen Unternehmensteile zu ermöglichen.24 Das Vorhandensein haftungsbeschränkter Gesellschaftsformen stellt damit in vielen Bereichen unternehmerischen Handelns eine wichtige Grundlage für die Entfaltung unternehmerischer Aktivität dar.25 Den Vorteilen des Einsatzes haftungsbeschränkter Gesellschaften für deren Gesellschafter steht spiegelbildlich jedoch eine entsprechende Erhöhung des Risikos für außenstehende Gläubiger gegenüber:26 Den Gesellschaftern wird durch die Haftungsbeschränkung ermöglicht, sich unternehmerisch zu betätigen, ohne für die daraus erwachsenden unternehmerischen Risiken in voller Höhe mit ihrem persönlichen Vermögen einstehen zu müssen.27 Aufgrund dieser Haftungsbeschränkung können bei haftungsbeschränkten Gesellschaftsformen unternehmerische Verantwortung und wirtschaftliches Risiko teilweise auseinanderfallen.28 Die Gesellschafter können damit Teile des unternehmerischen Risikos externalisieren.29 Soweit die von den Gesellschaftern in die Gesellschaft eingebrachten Mittel zur Finanzierung der betriebenen Unternehmung nicht ausreichen, verbleibt das Risiko eines Misserfolgs bei den Fremdkapitalgebern.30 Die Haftungsbeschränkung führt damit zu einer Verlagerung des Unternehmensrisikos von den Gesellschaftern auf die Gesellschaftsgläubiger, soweit das zum Betreiben der Unternehmung benötigte

23 Bitter, Durchgriffshaftung, S. 169 f.; Eidenmüller/Grunewald/Noack, in: Lutter, 17, 22 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 43; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 338 ff., 363; Lehmann, ZGR 1986, 345, 354; Möller, Materielle Unterkapitalisierung, S. 15 ff. Zu weiteren Vorteilen der Haftungsbeschränkung aus Sicht der ökonomischen Analyse (z. B. Möglichkeit einer weitergehenden Nutzung von Spezialisierungen durch das Auseinanderfallen von Herrschaft und Haftung, geringere Überwachungskosten der Vermögensverhältnisse der übrigen Gesellschafter, Möglichkeit einer breiteren Kapitalbildung und Risikodiversifikation durch Einbeziehung einer Vielzahl von Personen) s. statt vieler: Bauer, S. 95 ff.; Bruns, S. 45 ff.; Giering, S. 34 ff.; Lehmann, ZGR 1986, 345 ff.; Roth, ZGR 1986, 371 ff.; Ulbrich, S. 64 ff.; Vervessos, S. 23. 24 Giering, S. 38; Lehmann, ZGR 1986, 345, 352. 25 Beck, S. 8 f.; Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 36; Schiessl, in: MüHb GmbH, § 35 Rn. 1. 26 Zu den sozialen Kosten der Haftungsbeschränkung vgl. auch: Halmer, S. 31 ff. 27 Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394. 28 Blaurock, FS Raiser, 3, 7 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 12; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189. Das Prinzip der Haftungstrennung führt zu einer teilweisen Verschiebung des Insolvenzrisikos von den Gesellschaftern auf die Gläubiger, ohne den Gläubigern einen korrespondierenden Einfluss auf die Unternehmensführung oder einen entsprechenden finanziellen Ausgleich zu gewähren, vgl. Giering, S. 33. 29 Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 56; Blaurock, FS Raiser, 3, 7 f.; Eidenmüller/Grunewald/ Noack, in: Lutter, 17, 22; Haas, DJT-Gutachten, S. E 12; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189. 30 Schäfer/Ott, S. 664; Spindler, JZ 2006, 839, 840; Zahrte, S. 67 f.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Kapital das vorhandene Gesellschaftsvermögen übersteigt.31 Dies gilt umso stärker, je mehr die Verbindlichkeiten der Gesellschaft das vorhandene Gesellschaftsvermögen übersteigen.32 Dementsprechend laufen die Gläubiger einer haftungsbeschränkten Gesellschaft verstärkt Gefahr, dass die von den Gesellschaftern eingegangenen Risiken zu einer Insolvenz der Gesellschaft führen und die von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellten Mittel nicht ausreichen, um alle von der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten zu befriedigen.33

III. Die Erforderlichkeit eines gesetzlichen Gläubigerschutzes Der wesentliche Vorteil der Haftungsbeschränkung besteht darin, mit Hilfe einer teilweisen Vergemeinschaftung von Risiken die natürliche Risikoaversion der Gesellschafter zu senken.34 Die Möglichkeit der teilweisen Externalisierung des unternehmerischen Risikos ist vom Gesetzgeber im Grundsatz gewollt und rechtfertigt sich aus den mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung verbundenen Wohlfahrtsgewinnen.35 Es bedarf daher keines gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes, um jede Forderung der Gesellschaftsgläubiger für den Insolvenzfall abzusichern. Wie alle übrigen Gläubiger müssen auch die Gesellschaftsgläubiger nach allgemeiner Ansicht das Risiko ihrer Investition in eine wirtschaftliche Unternehmung im Grundsatz selber tragen.36 Aus der mit Haftungsbeschränkung verbundenen Risikoasymmetrie37 ergeben sich jedoch auch eine Reihe besonderer Risiken für die Gläubiger, die über das übliche Risiko hinausgehen, welches jeder wirtschaftlichen Unternehmung inne-

31 Kleindiek, ZGR 2006, 335, 363; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 382; Röhricht, ZIP 2005, 505, 513; Roth, ZGR 2005, 348, 357; Schiessl, in: MüHb GmbH, § 35 Rn. 1; a.A. Beck, S. 9. 32 Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189 f. Eine zusätzliche Erhöhung kann der Risikoanreiz des Gesellschafters im Übrigen noch dadurch erfahren, dass sich der Gesellschafter für sein Gesellschafterdarlehen eine Sicherung gewähren lässt, durch die er im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftsgläubigern vorrangig befriedigt werden würde, vgl. BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – IX ZR 219/11, ZIP 2013, 1579, 1581. 33 Blaurock, FS Stimpel, S. 553 f.; Giering, S. 33. 34 Bitter, Durchgriffshaftung, S. 162 ff., 169 f.; Giering, S. 47 f.; Halmer, S. 32. 35 Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 65; Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 434; Röhricht, in: FS 50 Jahre BGH, S. 83, 98. 36 Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 434 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 66; Vetter, ZGR 2005, 788, 790; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14. 37 Aufgrund der Möglichkeit der Gesellschafter, ihr unternehmerisches Risiko durch die Haftungsbeschränkung teilweise zu externalisieren, lässt sich von einer asymmetrischen Risikoteilung zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gläubigern der Gesellschaft sprechen, vgl. Halmer, S. 44; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 382.

A. Grundlagen

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wohnt.38 Diese beruhen insbesondere auf der sog. Prinzipal-Agenten-Problematik:39 Die Gläubiger sind als Geldgeber (Prinzipal) darauf angewiesen, dass die Gesellschafter (Agenten) ihre unternehmerischen Entscheidungen im Einklang mit ihrem Interesse an der Verzinsung und Rückzahlung des gewährten Fremdkapitals treffen.40 Ein solcher Interessengleichlauf ist jedoch nicht zwangsläufig gewährleistet, da die Eigeninteressen der Gesellschafter auch im Widerspruch zu denen der übrigen Gesellschaftsgläubiger stehen können.41 Die Gesellschaftsgläubiger unterliegen grundsätzlich einem Anreiz zur Risikovermeidung.42 Sie sind an den möglichen Gewinnchancen der Unternehmung in der Regel nur bis zur festen Grenze des vereinbarten Zinssatzes beteiligt, müssen aber die eingegangenen Geschäftsrisiken voll tragen. Daher liegt es in ihrem vorrangigen Interesse, dass die Gesellschaft übermäßige Risiken vermeidet und auftretende Verluste so schnell und so weit wie möglich begrenzt.43 Bei den Gesellschaftern wird der Wille zur Risikovermeidung infolge der Haftungsbeschränkung jedoch von einem Risikoanreiz überlagert.44 Da sie unbeschränkt an den unternehmerischen Chancen partizipieren, ihr unternehmerisches Risiko aber durch die Haftungsbeschränkung auf ihre Einlage begrenzt ist, sind sie in der Regel bereit, höhere Risiken einzugehen, solange damit eine Chance zur Steigerung ihrer Gewinnerwartung verbunden ist.45 Dieser Anreiz ist umso stärker, je geringer der Anteil des von den Gesellschaftern eingebrachten Eigenkapitals am Gesamtvolumen der Unterneh38 Vgl. Azara, S. 446 ff.; Beck, S. 10; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 55; Haas, DJT-Gutachten, S. E 13 f.; ders., Gutachten VID, S. 4; Jungmann, ZGR 2006, 638, 644; Mülbert, EBOR 2006, 357, 364 ff.; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189; Spindler, ZHR 171 (2007), 245, 247 f. 39 Vgl. auch Halmer, S. 31; Trautbeck-Kim, S. 3 ff. Grundlage dieser Überlegungen ist die sog. Prinzipal-Agenten-Theorie, bei der die unterschiedlichen Interessenlagen und Anreizsysteme von Auftraggeber (Prinzipal) und Auftragnehmer (Agent) im Rahmen von Vertragsbeziehungen beleuchtet werden, vgl. Jensen/Meckling, 3 J. Fin. Econ. (1976), 305 ff.; Perridon/ Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft, S. 540 ff. Die durch die Informationsasymmetrien zwischen Agenten und Prinzipal entstehenden Kontroll- und Signalisierungskosten der beteiligten Parteien (monitoring costs des Prinzipal bzw. bonding costs des Agenten) sowie der verbleibende Effizienzverlust (residual loss) werden zusammen als sog. agency costs bezeichnet, vgl. Vervessos, S. 134. Ziel der Prinzipal-Agenten-Theorie ist es, diese agency costs durch entsprechende vertragliche Gestaltung oder gesetzliche Regelung zu minimieren, vgl. Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1046 ff.; Vervessos, S. 134 f. 40 Engert, ZGR 2004, 813, 819 f.; Götz, S. 121; Roth, ZGR 1993, 170, 181; Ulbrich, S. 73 f. 41 Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft, S. 25, 539 ff. 42 Halmer, S. 32, 44. 43 Engert, ZGR 2004, 813, 822 f.; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189. 44 Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2293; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 22 f.; Engert, ZGR 2004, 813, 822 ff.; so auch BGH ZIP 2013, 1579, 1581. 45 Engert, ZGR 2004, 813, 823; Halmer, S. 31 f.; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 382.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

mensfinanzierung ist.46 Bei einem hohen Verschuldungsgrad der Gesellschaft besteht für die Gesellschafter so regelmäßig ein Interesse, selbst übermäßig riskante Investitionsprojekte (ggf. auch mit negativem Kapitalwert47) zu realisieren, da sie an einem möglichen Erfolg der Unternehmung überproportional partizipieren, das erhöhte Insolvenzrisiko aufgrund der Haftungsbeschränkung aber überwiegend bei den Gläubigern verbleibt.48 Die Haftungsbeschränkung kann damit auch ökonomisch unattraktive Geschäftsmodelle fördern, sofern die Gesellschafter davon ausgehen, das Verlustrisiko weitgehend auf die Gläubiger (und andere Unternehmensbeteiligte) verlagern zu können.49 Ist die Gesellschaft schon in einer Notlage und das von den Gesellschaftern eingebrachte Kapital weitgehend aufgebraucht, besteht für die Gesellschafter zudem der Anreiz, die Gesellschaft selbst in aussichtsloser Situation fortzuführen, um die drohende Insolvenz und den damit verbundenen Totalverlust des eingebrachten Kapitals so gegebenenfalls noch abzuwenden.50 Im Falle eines Erfolgs kämen den Gesellschaftern die Wiederherstellung des Eigenkapitals und die gegebenenfalls erzielten Wertzuwächse in unbegrenzter Höhe zugute, während weitere Verluste allein die Gläubiger treffen würden.51 Darüber hinaus besteht die Gefahr des Auftretens sog. moral hazards52, da die Gesellschafter versuchen könnten, ihren Einfluss auf die Gesellschaft und ihre oftmals bestehenden Infor46 Engert, GmbHR 2007, 337, 338; ders., ZGR 2004, 813, 823 f.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 55; Halmer, S. 32 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 338; Götz, S. 121; Niggemann, S. 46; Ulbrich, S. 74 ff., 173 f. 47 Der Kapitalwert bezeichnet die Summe der Barwerte aller durch eine Investition bedingten Ein- und Auszahlungen. Ein negativer Kapitalwert spiegelt damit die Erwartung wieder, dass die Investition zu einem wirtschaftlichen Verlust führen wird, vgl. Perridon/ Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft, S. 52 ff., 60. 48 Easterbrook/Fischel, 52 UCLR (1985), 89, 103; Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1048 f.; Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 434; Fleischer, ZGR 2004, 437, 446; ders., ZGR 2001, 1, 12; Giering, S. 33; Hapern/Trebilcock/Turnbull, 30 UTLJ (1980), 117, 140; Kuhner, ZGR 2005, 753, 768; Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 155; Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft, S. 546 f.; Vetter, ZGR 2005, 788, 800 f.; vgl. auch BGH ZIP 2013, 1579, 1581. 49 Adams, S. 34 ff.; Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 66; Eidenmüller/Grunewald/Noack, in: Lutter, 17, 23; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 527; Ulbrich, S. 173. 50 Cahn, AG 2005, 217, 223 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 821 ff.; Fleischer, ZGR 2004, 437, 446; ders., Finanzplankredite, S. 88; Halmer, S. 72 ff., 89 f.; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich die Gesellschafter zusätzlich auch noch eine Sicherheit für ihre Gesellschafterdarlehen haben einräumen lassen, vgl. BGH ZIP 2013, 1597, 1581. 51 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 581 f.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 23 f.; Engert, ZGR 2004, 813, 821 ff., 830 f.; Kuhner, ZGR 2005, 753, 768; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1189. In einem solchen Fall spielen die Gesellschafter sozusagen „ausschließlich mit fremdem Geld“, vgl. Vervessos, S. 128. 52 Der Agent verfügt aufgrund der typischerweise bestehenden Informationsasymmetrien in der Regel über einen vom Prinzipal nicht zu erfassenden Handlungsspielraum, den er bei Annahme rationalen Verhaltens zur Maximierung seines eigenen Nutzens ausschöpfen wird. Das Risiko, dass dem Prinzipal durch die Nutzung dieses Handlungsspielraums Nachteile entstehen, wird als moral hazard bezeichnet, vgl. Perridon/Steiner/Rathgeber, Finanzwirtschaft, S. 546.

A. Grundlagen

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mationsvorsprünge53 dazu zu nutzen, opportunistische Vorteile aus der mit der Haftungsbeschränkung verbundenen Risikoverlagerung zu Lasten der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger (z. B. durch vorzeitigen Abzug selbst gewährter Finanzierungshilfen) zu ziehen.54 Aufgrund dieser besonderen Risiken, welche für die Gesellschaftsgläubiger haftungsbeschränkter Gesellschaften mit dem Auseinanderfallen von Herrschaft und Haftung verbunden sein können, besteht im Grundsatz Einigkeit, dass die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung einer Limitierung in Form eines gesetzlichen (Mindest-)Schutzes der Gesellschaftsgläubiger bedarf, um einen angemessenen Ausgleich zwischen den berechtigten Interessen der Gesellschafter an den Vorteilen der Haftungsbeschränkung und den ebenfalls berechtigten Interessen der Gesellschaftsgläubiger an einer Vermeidung übermäßiger Risiken zu schaffen.55 Die außenstehenden Gläubiger können zwar versuchen, diesen besonderen Risiken durch privatautonome Risikoabsicherung mit z. B. höheren Risikozuschlägen zu begegnen.56 Eine solche vertragliche Absicherung weist gegenüber einer ge-

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Zumindest der GmbH-Gesellschafter ist im Gegensatz zum außenstehenden Gläubiger aufgrund seiner Insiderstellung regelmäßig in der Lage, Gesellschaftsinterna einzusehen und die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft vollständig zu überblicken (vgl. § 51a GmbHG), vgl. Begr. RegE KapAEG, S. 11; BGHZ 76, 326, 330; Haas, DJT-Gutachten, S. E 52, E67 f.; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 219; Röhricht, ZIP 2005, 506, 512; Reimann-Dittrich, 131 ff.; Schummer, 227 ff.; kritisch Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8. Die daraus entstehenden Informationsvorsprünge können (i) nur die dem Agenten zugänglichen Informationen (hidden information), (ii) die dem Agenten anhaftenden Eigenschaften (hidden characteristics) und (iii) die vom Agenten durchgeführten Handlungen (hidden actions) betreffen, Vervessos, S. 134. 54 Vgl. BGHZ 75, 334, 339; 90, 381, 388; 109, 55, 57; BGH NZG 2005, 346; Haas, DJTGutachten, S. E 51 f.; Hirte, GesR, Rn. 5.105.; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1941 ff.; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; Mylich, ZGR 2009, 474, 488; Roth, ZGR 1993, 170, 180 f.; Vervessos, S. 134. Engert, ZGR 2004, 813, 819 ff.; Hölzle, DZWIR 2007, 397, 400 ff., 404; Fleischer, Finanzplankredite, S. 87; ders., ZGR 2001, 1, 11 f.; Goette, ZGR 2006, 261, 264; Klaus, ZBB 1994, 247, 248; ders., Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 336; Hirte, GesR, Rn. 1.21o; Niggemann, S. 46; Schärtl, GmbHR 2007, 344, 347; Ulbrich, S. 173 ff. 55 Beck, S. 7; Blaurock, FS Raiser, 3, 7 f.; Giering, S. 34 ff., 60; Goette, DStR 2005, 197, 198; Haas, DJT-Gutachten, S. E 13 f., E 95 ff.; ders., Gutachten VID, 4; Hennrichs, StuW 2005, 256, 257; Hölzle, ZIP 2003, 1376, 1377; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 339; Kuhner, ZGR 2005, 753, 759 ff., 764; Mankowski, in: Lutter, 488, 506 f.; Niggemann, S. 46 f.; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 384; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 83; Roth, ZGR 2005, 348, 356 ff.; Ulbrich, S. 78; Vetter, ZGR 2005, 788, 789. Dieser Konsens besteht auch mit Blick auf ausländische Rechtsordnungen, wobei allerdings erhebliche Unterschiede hinsichtlich des als angemessen empfundenen Schutzniveaus und des rechtlichen Ansatzpunktes (präventive oder repressive Kontrolle) bestehen, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 381 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 25 ff. Dies gilt gerade für die überwiegende Mehrzahl der Kapitalgesellschaften, welche nicht zumindest der eingeschränkten Kontrolle eines Kapitalmarktes unterliegen, vgl. Giering, S. 38. 56 Dabei kommen z. B. höhere Risikozuschläge, die Zusicherung bestimmter Informationsoder Verhaltenspflichten im Kreditvertrag, die Vereinbarung dinglicher Sicherheiten oder

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

setzlichen Lösung jedoch vielfältige Defizite auf:57 Zum einen können sich gesetzliche Gläubiger58 auf eine solche Weise nicht schützen.59 Sie können weder einen Vertragsabschluss mit der Gesellschaft ablehnen, noch eine dem Ausfallrisiko entsprechende Risikoprämie aushandeln.60 Zum anderen gelingt es auch Vertragsgläubigern aufgrund der in der Realität vorhandenen Informationsasymmetrien und ihrer in der Praxis oftmals eingeschränkten Verhandlungsmacht regelmäßig nur unzureichend, einen ausreichenden Gläubigerschutz auf rein vertragsautonomer Grundlage herbeizuführen.61 Kleingläubigern ist die Verhandlung, Überwachung und Durchsetzung vertraglicher Absicherungen oft zu kostspielig oder schlicht unmöglich.62 Das Vertrauen auf den mittelbaren Schutz durch Großgläubiger wie z. B. Kreditinstitute, die über den Willen und die entsprechenden Möglichkeiten zur disziplinierenden Einflussnahme durch vertragliche Nebenabreden, sog. Covenants, verfügen,63 geht fehl, da regelmäßig kein Gleichlauf zwischen den unterschiedlichen Gläubigerinteressen besteht.64 Insbesondere im Vorfeld der Insolvenz kann es zu erheblichen Interessensdivergenzen zwischen den verschiedenen Gläubigergruppen kommen.65

Bürgschaften der Gesellschafter in Betracht, vgl. Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 156 f.; Niggemann, S. 232 ff.; Roth, ZGR 2005, 348, 357 f. 57 Baums, ZHR 2011, 160, 186 ff.; Beck, S. 10; Goette, DStR 2005, 197, 198; Haas, DJTGutachten, S. E 12 f., E 95 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 364; Kuhner, ZGR 2005, 753, 759 ff., 764 f.; Lutter, AG 1998, 375, 376; Mankowski, in: Lutter, 488, 490 ff.; Roth, ZGR 2005, 348, 359 f., 369 ff.; ders., ZGR 1986, 371, 376; Servatius, S. 593; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 13; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 16. 58 Dazu zählen u. a. Deliktsgläubiger, der Fiskus und die Sozialkassen, vgl. Mankowski, in: Lutter, 488, 490 f.; Niggemann, S. 45. 59 Easterbrook/Fischel, 52 UCLR (1985), 89, 107 f.; Giering, S. 53 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 96 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 338; Klöhn, ZGR 2008, 110, 151; Posner, 43 U.C.L.R. (1976), 499, 506; Roth, ZGR 2005, 348, 359; Ulmer, FS Duden, 661, 662 f.; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 16 ff. 60 Adams, S. 56 ff.; Bitter, Durchgriffshaftung, S. 185 ff.; Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1049; Schäfer/Ott, S. 665 f.; Ulbrich, S. 77. 61 Beck, S. 10 f.; Blaurock, FS Raiser, 3, 10 f.; Giering, S. 48 ff.; Goette, DStR 2005, 197, 198; Haas, DJT-Gutachten, S. E 12 f., E 95 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 364; Kuhner, ZGR 2005, 753, 759 ff., 764 f.; Lutter, AG 1998, 375, 376; Rogusch, S. 21; Roth, ZGR 2005, 348, 359 f., 369 ff.; ders., ZGR 1986, 371, 376; Servatius, S. 593; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 13; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 16. 62 Engert, in: Lutter, 743, 785; Mankowski, in: Lutter, 488, 494 f. 63 Der Begriff Covenant entstammt dem angloamerikanischen Rechtskreis und bezeichnet eine vertragliche Abrede innerhalb eines Kreditvertrags, in der sich der Schuldner im Interesse der Gläubiger bestimmten Informations-, Verhaltens- oder Unterlassungspflichten unterwirft, vgl. Alberth, WPg 1997, 744 ff.; Fettes, S. 28 f.; Heinrich, S. 119 ff.; Körner, S. 112 ff.; Runge, S. 5 ff.; Servatius, CFL 2013, 14 ff.; ders., S. 32 ff., 46 f., 590 f.; Thießen, ZBB 1996, 19 ff. Zu den Möglichkeiten der Schuldnerdisziplinierung durch Covenants s. auch Kapitel 3, A. VII. 1. 64 Engert, in: Lutter, 743, 785; Mankowski, in: Lutter, 488, 495 ff. 65 Servatius, S. 84 f.

A. Grundlagen

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Eine vollständige Substituierung gesetzlicher Gläubigerschutzsysteme durch privatautonomen Selbstschutz ist daher nach überwiegender Auffassung nicht möglich.66

IV. Die Ausgestaltung und Schwächen des deutschen Gläubigerschutzes Obgleich im Grundsatz Einigkeit besteht, dass den besonderen Risiken durch einen gesetzlichen (Mindest-)Schutz der Gesellschaftsgläubiger begegnet werden muss,67 ist im Detail umstritten, wie und in welchem Umfang das Gesetz diesen Schutz zu gewährleisten hat.68 Der Vergleich zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen zeigt, dass bei den vorhandenen Gläubigerschutzkonzepten erhebliche Unterschiede hinsichtlich des als angemessen empfundenen Schutzniveaus und des richtigen rechtlichen Ansatzpunktes bestehen.69 Dennoch lassen sich im Wesentlichen zwei grundlegende Regelungskonzepte voneinander unterscheiden:70 Viele Rechtsordnungen, insbesondere in Kontinentaleuropa, versuchen, den erforderlichen Gläubigerschutz vorrangig durch gesellschaftsrechtliche, präventiv ausgerichtete Regelungsmechanismen sicherzustellen. Sie geben detaillierte Regeln für den Markteintritt und den Verbleib haftungsbeschränkter Gesellschaften im Rechtsverkehr vor und versuchen eine Schädigung der Gläubiger bereits im Vorfeld zu verhindern.71

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Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1049; Fleischer, ZGR 2001, 1, 12; Giering, S. 60; Haas, DJT-Gutachten, S. E 96 f.; Klöhn, ZGR 2008, 110, 153 f.; Mankowski, in: Lutter, 488 ff., 506 f.; Roth, ZGR 2005, 348, 359; Ulmer, FS Duden, 661, 663; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 16 ff.; kritisch Heinrich, S. 210 ff., 429 f., der von einem grundsätzlichen Vorrang des vertraglichen Selbstschutzes der Gläubiger vor zwingenden gesetzlichen Regelungen ausgeht; in diese Richtung auch: Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 156 f.; Mülbert/Birke, EBOR 3 (2002), 695, 725 ff., wonach das Mindestkapitalsystem deutscher Prägung einer Kombinationslösung aus vertraglicher Absicherung und einem gleichzeitigem Zwang zur Pflichtversicherung unterlegen sei. 67 BGH NJW 2008, 2437, 2439; Blaurock, FS Raiser, 3, 7 f.; Goette, DStR 2005, 197, 198; Haas, DJT-Gutachten, S. E 13 f., E 95 ff.; ders., Gutachten VID, 4; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; Kuhner, ZGR 2005, 753, 759 ff., 764; Mankowski, in: Lutter, 488, 506 f.; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 83; Roth, ZGR 2005, 348, 356 ff.; Wüst, JZ 1995, 990, 991. 68 Vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 12 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 6; Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 155 ff.; Ulbrich, S. 78 ff. 69 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 381 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 25 ff.; s. zur aktuellen Debatte um das Für und Wider möglicher Gestaltungen eines Kapitalsystems, insbesondere unter Einbeziehung der europäischen Ebene, auch die umfangreiche Darstellung bei: Schall, Gläubigerschutz, S. 37 ff. 70 Merkt, ZGR 2004, 305, 311 ff.; Niggemann, S. 38; Vetter, ZGR 2005, 788, 795. 71 Goette, ZGR 2006, 261, 262 f.; Vetter, ZGR 2005, 788, 795.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Andere Rechtssysteme, insbesondere im anglo-amerikanischen Rechtsraum, verfolgen neben dem vorrangigen Vertrauen auf privatautonome Absicherung (z. B. Bestellung von Sicherheiten, Einräumung von Covenants) hingegen einen maßgeblich insolvenzrechtlichen, repressiv ansetzenden Gläubigerschutz.72 Sie versuchen, nach dem Scheitern der Gesellschaft ex post einen punktuellen Ausgleich für bestimmtes gläubigerschädigendes Verhalten im Einzelfall zu schaffen.73 Im Gegensatz zu den präventiven Haftungssystemen konzentrieren sich diese repressiven Haftungssysteme dabei zumeist nicht auf den Gesellschafter, sondern setzen häufig vorrangig am tatsächlich handelnden Geschäftsführer an.74 Das deutsche Gläubigerschutzsystem gehört traditionell zu der ersteren Gruppe.75 Es versucht den besonderen Risiken, die den außenstehenden Gläubigern aus der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung erwachsen, traditionell vorrangig durch das Erfordernis eines gesetzlichen Mindestkapitals76 und ein flankierendes, präventiv wirkendes System strikter Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften77 zu begegnen.78 Das Mindestkapital soll bei der Gründung der Gesellschaft als gewisse Seriositätsschwelle wirken79 und im Fall der Liquidation der Gesellschaft den 72

Fleischer, DStR 2000, 1015, 1017 f.; ders., ZIP 1998, 313; Klöhn, ZGR 2008, 110, 151 ff.; Merkt, ZGR 2004, 305, 313 f. 73 Vgl. Fleischer, DStR 2000, 1015, 1016 ff. (England); Merkt, ZGR 2004, 305, 312 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 251 ff. (England), 269 ff. (USA)¸ 272 ff. (Frankreich); Vetter, ZGR 2005, 788, 795. 74 Schall, Gläubigerschutz, S. 282. Dies zeigt sich insbesondere bei Blick auf das englische Recht mit seinen maßgeblichen Haftungstatbeständen für betrügerische Geschäftsfortführung (fraudulent trading) und Krisenverschleppung (wrongful trading) gemäß §§ 213, 214 UK Insolvency Act 1986 sowie den ausgeprägten Möglichkeiten zur Untersagung jeglicher Geschäftsführungstätigkeit auf Grundlage des Company Director’s Disqualification Act 1986, s. dazu auch: Fleischer, DStR 2000, 1015, 1018 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 386 f. 75 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 579; Heinrich, S. 55 ff.; Möller, Materielle Unterkapitalisierung, S. 20 ff.; Niggemann, S. 38; Schall, Gläubigerschutz, S. 283, 297; Thole, Gläubigerschutz, S. 26 ff.; Vetter, ZGR 2005, 788, 795 f. 76 §§ 5 Abs. 1 GmbHG; § 7 AktG. 77 §§ 5 ff., 19, 30 f., 64 GmbHG. 78 BGHZ 28, 77, 78 („Kernstück des GmbH-Rechts“); BGH NJW 2008, 2437, 2439; Beck, S. 11 ff., 57; Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 67; ders., Durchgriffshaftung, 190 ff.; Drygala, ZGR 2006, 585, 589; Goette, ZHR 177 (2013), 740, 741 f.; ders., Einf. MoMiG, 12 ff.; ders., GmbH, § 2 Rn. 1; ders., ZGR 2006, 261, 264 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 394; Hirte, GesR, Rn. 5.17; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 7; Körner, S. 29 f.; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 37 Rn. 1 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 43 ff.; Ulbrich, S. 50 ff.; Westermann, in: Scholz, 10. Aufl., § 30 Rn. 1; Wüst, JZ 1995, 990, 991. Erst mit dem MoMiG kommt es zu einer Aufweichung dieses traditionellen Haftkapitalsystems, sodass in zunehmendem Maße Elemente eines repressiv wirkenden Systems insolvenzrechtlicher Regelungen (wie z. B. die reformierte Insolvenzverschleppungshaftung) in den Vordergrund treten, vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 101 ff. 79 Bayer, ZGR 2007, 220, 222 f.; Kleindiek, DJT-Referat, S. P 45, P 48 ff.; Lutter, AG 1998, 375; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 385; Priester, DB 2005, 1315, 1317; K. Schmidt, GesR, § 18 IV 1 f.; Seibert, BB 2005, 1061; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14; kritisch Haas, DStR 2006, 993, 994 ff.; Vetter, ZGR 2005, 788, 800 f. Hinter dem Mindest-

A. Grundlagen

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Gesellschaftsgläubigern als garantierter Haftungsfonds zur vorrangigen Befriedigung zur Verfügung stehen.80 Die Vorschriften der Kapitalaufbringung und -erhaltung stellen sicher, dass das eingebrachte Eigenkapital der Begleichung fälliger Verbindlichkeiten (Funktion der Schuldentilgung), der Schaffung einer Risikovorsorge zum Ausgleich künftiger Verbindlichkeiten (Funktion eines Verlustpuffers), der Begrenzung der durch den Wegfall der persönlichen Haftung entstehenden Risikoaffinität der Gesellschafter mit Hilfe einer Beteiligung am Risiko der Unternehmung (Funktion des Selbstbehalts) und der Steuerung des Verhaltens der Geschäftsleitung durch Begrenzung des sorgfaltspflichtgemäßen wirtschaftlichen Handelns (Funktion eines Risikolimits) dient.81 Zudem ist es ein empirisch nachgewiesenes Phänomen, dass außenstehende Gläubiger in der Regel nur dann bereit sind, einer Unternehmung Fremdkapital zur Verfügung zu stellen, wenn die Eigentümer einen Teil der erforderlichen Mittel selber aufbringen und dafür vorrangig haften (sog. Ingangsetzungsfunktion des Eigenkapitals).82 kapitalerfordernis steht die ordnungspolitische Erwägung, dass derjenige, der selbst kein Vertrauen in den Erfolg seiner Unternehmung hat und deshalb vor einem Risikobeitrag zurückschreckt oder der von vorherein die Haftungsbeschränkung nur in dem Sinne missbrauchen will, dass er nur auf Rechnung und alleiniges Risiko der Gläubiger agiert, gewissermaßen herausgefiltert werden soll. Das Privileg der Haftungsbeschränkung soll demjenigen, der nicht einmal bereit ist, diese gesetzlich normierte Seriositätsschwelle zu überschreiten, nicht zugutekommen, vgl. Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342 f.; ähnlich: Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 435, 437; Kuhner, ZGR 2005, 753, 765 ff. Das im GmbHG und AktG vorgeschriebene Mindestkapital sollte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers als Eintrittsbarriere für Gesellschaften „ohne Existenzberechtigung“ dienen, um „die Entstehung einer Überzahl unbedeutender und ungenügend fundierter Gesellschaftsbildungen zu verhüten“, vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen (Entwurf I), Amtliche Ausgabe, 1891, S. 50; Spies, S. 125. Ob der durch kalte Progression abgeschmolzene Wert des seit Bestehen des GmbHG erst einmal angepassten Mindestkapitalbetrags heutzutage noch geeignet ist, diese Funktion sinnvoll zu erfüllen, wird teilweise in Frage gestellt, vgl. Goette, ZGR 2006, 261, 265 f.; Priester, FS GmbHG, 159, 161 ff., 167 f. Wie die große Zunahme und hohe Frühsterblichkeit von in Deutschland gegründeten Rechtsformen ohne nennenswertes Mindestkapital (z. B. UG, englische Ltd.) zeigt, ist eine gewisse Filterwirkung jedoch „kaum zu leugnen“, vgl. Eidenmüller/Grunewald/Noack, in: Lutter, 17, 25; Niemeier, FS Roth, 533, 544 ff. 80 Vgl. für die GmbH: BGH NJW 2008, 2437, 2439; NJW 2007, 2689, 2690 f.; 1982, 383, 385; NZG 2003, 79, 80; Beck, S. 13 f.; Blaurock, FS Raiser, 3, 8 ff.; Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 435; Ulmer, in: GK-GmbHG, Einl. A Rn. 38; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14; Vervessos, S. 25 ff; für die AG: Pentz/Priester/Schwanna, in: Lutter, 42, 45. 81 Baums, ZHR 175 (2011), 160, 164 ff.; Blaurock, FS Raiser, 3, 8 ff.; Drygala, ZGR 2006, 585, 589 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 121 ff., E 141; Huber, FS Priester, 259, 275 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 339; Mülbert, DK 2004, 153, 154; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 385; Vervessos, S. 25 f. Das gesetzliche Mindestkapital dient der Bewältigung des aus der Haftungsbeschränkung resultierenden Zielkonfliktes, indem es den Gefahren der Risikoexternalisierung durch eine begrenzte Risikoteilhabe der Gesellschafter begegnet, Kleindiek, ZGR 2006, 335, 339. 82 Vgl. Servatius, S. 591; Ulbrich, S. 46. Mit dem eigenen Aufbringen (zumindest eines Teils) der zum Betrieb der Unternehmung erforderlichen Mittel und der vorrangigen Verlusttragung für dieses Eigenkapital signalisieren die Gesellschafter als (künftige) Agenten den

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Der historische Gesetzgeber war bei der Schaffung des GmbHG im Jahr 1892 noch davon ausgegangen, die Gesellschafter würden die zum Betreiben der jeweiligen Unternehmung erforderlichen Mittel grundsätzlich in Form haftenden Eigenkapitals, sei es in Form von Grundkapital, späterer Kapitalerhöhungen oder in Form von Nachschüssen83 in die Gesellschaft einbringen.84 Die gesetzliche Mindestkapitalziffer war für damalige Verhältnisse dementsprechend auch durchaus großzügig gewählt.85 Die Vorstellung, ein ordentlicher Kaufmann habe für eine zur Führung des Geschäftsbetriebs ausreichende Kapitalausstattung seiner Gesellschaft zu sorgen, entsprach dem Geist der damaligen Zeit.86 Folgerichtig macht das GmbHG den Gesellschaftern – von der Aufbringung des gesetzlichen Mindestkapitals abgesehen – keine Vorgaben, wie sie ihre Gesellschaft zu finanzieren haben.87 Die Gesellschafter können sich im Rahmen ihrer sog. Finanzierungsfreiheit im Grundsatz frei entscheiden, ob und wie sie ihre Gesellschaft finanzieren.88 Sie sind nach dem Gesetzeswortlaut weder verpflichtet, ihre Gesellschaft mit einem in Bezug auf deren tatsächlichen Finanzierungsbedarf angemessenen Eigenkapital auszustatten, noch obliegt es ihnen, ihre Gesellschaft überwiegend in Form von Eigenkapital zu finanzieren.89

außenstehenden Gläubigern als künftigen Prinzipalen, dass diese das Kreditrisiko der Unternehmung trotz bestehender Informationsasymmetrien und des daraus resultierenden Risikos eines moral hazard nicht alleine tragen und die Gesellschafter im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidungen auch ihre Interessen angemessen berücksichtigen werden (sog. Signaling-Modell), vgl. Adams, S. 40 f.; Bitter, Durchgriffshaftung, S. 196 f.; Drygala, ZGR 2006, 585, 599 ff.; Servatius, S. 439 f., 491. Die Ingangsetzungsfunktion des Eigenkapitals erleichtert einer Unternehmung auf diese Weise die Aufnahme weiteren Fremdkapitals, da sie das Kreditrisiko der Fremdkapitalgeber senkt und damit deren Vertrauen in den Fortbestand der Unternehmung stärkt, vgl. Servatius, S. 301, 440. 83 Das GmbHG enthält mit den Vorschriften der satzungsändernden Kapitalerhöhung gemäß §§ 55 ff. GmbHG und nachträglichen Vereinbarung von Nachschüssen gemäß §§ 26 ff. GmbHG gleich zwei Möglichkeiten, nach der Gründung weiteres Eigenkapital in die Gesellschaft einzubringen. 84 Fastrich, FS Zöllner, 143, 148; Goette, ZGR 2006, 261, 265; Hallstein, in: Schubert, Protokolle, S. 249; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 422 ff.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 26. 85 Das ursprünglich gesetzlich geforderte Mindestkapital einer GmbH in Höhe von 20.000 Reichsmark bildete zur Zeit seiner Einführung noch ein recht beträchtliches „Sicherheitsreservoir“ und würde nach heutigen Maßstäben einem Wert von über 1 Mio. Euro entsprechen, vgl. Bayer, ZGR 2007, 220, 222; Goette, DStR 2005, 197, 198; Heidinger, DNotZ 2005, 97, 104; Priester, FS GmbHG, 159, 161 ff., 167 f.; Thiessen, in: Duss, S. 446, 454 f.; Vetter, ZGR 2005, 788, 800. 86 Vgl. Thiessen, GmbH-Reform, 87, 89; ders., in: Duss, S. 446, 454. 87 Cahn, AG 2005, 217; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rz. 2.10. 88 Vgl. BGHZ 31, 258, 268; 76, 326, 334; 104, 33, 40 ff.; Röck/Hucke, GmbHR 2013, 791, 792; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4. 89 Engert, S. 22; Ulmer, FS Duden, 661, 667.

A. Grundlagen

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Diese dem gesetzlichen Konzept des Mindestkapitals zugrunde gelegte Annahme einer weitgehenden Eigenkapitalfinanzierung sollte sich jedoch als folgenschwerer Irrtum erweisen:90 Die gesetzliche Mindestkapitalziffer erwies sich schon früh als ungeeignet, für eine dem Geschäftsbetrieb angemessene Kapitalausstattung der Gesellschaft zu sorgen.91 Der durch die ausbleibende Anpassung an die Geldentwertung beständig erodierende92 Wert des gesetzlichen Mindestkapitals reichte schon in den Wirtschaftskrisen zu Anfang des letzten Jahrhunderts nicht mehr aus, um den tatsächlichen Finanzierungsbedarf selbst kleinerer Unternehmungen zu decken.93 Alle gesetzgeberischen Versuche, diesen Missstand zu beenden, scheiterten jedoch an der Sorge, durch ein zu hohes Mindestkapitalerfordernis den Sinn der Haftungsbeschränkung zu konterkarieren.94 Aufgrund der Vielzahl denkbarer Unternehmungen fehlt es an objektiven und handhabbaren Maßstäben, um mit den Mitteln gesetzlicher Normierung eine angemessene Kapitalausstattung jeder Gesellschaft mit der gebotenen Rechtssicherheit zu gewährleisten.95 Ein wirkungsvolles Mindestkapitalerfordernis hat sich in der Praxis als schlicht nicht regelbar erwiesen.96 In der 90 Vgl. Heinrich, S. 58 f.; Thiessen, GmbH-Reform, 87, 90; ders., in: Duss, S. 446, 457 ff., 474 ff. 91 Goette, Einf. MoMiG, Rn. 14; Jungmann, ZGR 2006, 638, 641 f.; Kuhner, ZGR 2005, 753, 777 ff.; Micheler, ZGR 2004, 324, 341 ff. 92 Vgl. Goette, ZGR 2006, 261, 265 f. 93 Beck, S. 12 f.; Eidenmüller, FS Heldrich, S. 581, 593; Claussen, AG 1985, 173, 181; Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 8; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 337 ff.; Merkt, ZGR 2004, 305, 317; Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 157 f.; Mülbert/Birke, EBOR 3 (2002), 695, 718 f.; Schön, Der Konzern 2004, 162, 165 f. 94 Vgl. Claussen, AG 1985, 173, 184; Eidenmüller/Grunewald/Noack, in: Lutter, S. 17, 20; Goette, Einf. MoMiG, Rn. 14. Haas, DJT-Gutachten, S. E 130. Ironischerweise ist eben dieser Gedanke der Prävention durch eine möglichst hohe Eintrittsbarriere ursprünglich der Anlass für die Schaffung des Mindestkapitalerfordernisses gewesen, da die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung in Deutschland zu Anfang als etwas im Grunde moralisch Verwerfliches empfunden wurde, vgl. Priester, FS GmbHG, 159, 160; Spies, S. 124 f. 95 BGH NJW 2008, 2437, 2439 f.; Beck, S. 21 f.; Blaurock, FS Raiser, 3, 9; Beine, S. 106; Claussen, AG 1985, 173, 184; Eckhold, S. 22 ff.; Eidenmüller/Engert, AG 2005, 97, 100; Fleischer, ZGR 2001, 1, 11; Haas, NZI 2001, 1, 4; Huber, FS Priester, 259, 275 ff.; Huber/ Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff.; Klausing, S. 27 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 337 ff.; Kuhner, ZGR 2005, 753, 765 ff.; Lehmann, ZGR 1986, 345, 350 f.; Möller, Materielle Unterkapitalisierung, S. 25 ff.; Muscat, S. 344 ff.; Priester, FS GmbHG, 159, 160; Vollmer, AG 1991, 94, 98. Es gibt keine gesicherten wirtschaftswissenschaftlichen Grundsätze, welche das richtige Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital oder eine optimales Finanzierungsverhalten für bestimmte Unternehmungen vorgeben würden, vgl. Claussen, AG 1985, 173, 183; K. Schmidt, JZ 1985, 301, 305; ders., JZ 1984, 771, 777. 96 Vgl. nur Begr. RefE GmbHG 1969 zu §§ 47, 48 GmbHGE, in: Ehmke, S. 184: „[Eine Regelung zur Sicherstellung einer angemessenen Eigenkapitalausstattung] erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung als nicht durchführbar. Schon bei der Gründung lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit festlegen, welches Eigenkapital dem Geschäftszweig und dem sich erst im Laufe der künftigen Entwicklung erweisenden Geschäftsumfang der Gesellschaft ange-

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Konsequenz handelt es sich bei dem gesetzlichen Mindestkapital heutzutage daher nur noch um eine quantité négligeable97, welche allenfalls für kleinere Unternehmungen noch eine gewisse Bedeutung hat.98 Das nur noch eingeschränkt funktionierende deutsche Mindestkapitalsystem hat zur Folge, dass die Eigenkapitalausstattung haftungsbeschränkter Gesellschaften wie der GmbH in der Regel nicht einmal annähernd ausreicht, um den realen Kapitalbedarf der betriebenen Unternehmung zu decken.99 Die beiden im GmbHG angelegten Möglichkeiten einer nachträglichen Eigenkapitalzufuhr sind in der Praxis der Unternehmensfinanzierung weitgehend bedeutungslos geblieben.100 Die Gesellschafter ziehen es stattdessen vor, den Kapitalbedarf ihrer Gesellschaft im We-

messen ist. Ebenso wenig lässt sich dies während des Bestehens der Gesellschaft laufend feststellen und überwachen. Der Gesellschaft schließlich im Konkursfall nachzurechnen, welches Eigenkapital für sie in bestimmten vorhergehenden Zeitabschnitten erforderlich gewesen wäre, ist ebenfalls kaum möglich.“; vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 9 IV 4 a), S. 240; ders., JZ 1984, 771, 777 f.; Schönfelder, WM 2013, 112, 115; a.A. Conow, S. 269 ff., der dezidierte Vorschläge macht, um de lege ferenda eine angemessene Mindestkapitalausstattung einer GmbH sicherzustellen (z. B. Eigenkapitalquote von 50 – 70 % der Bilanzsumme, Pflicht zur vierteljährlichen Rücklagenbildung, liquiditätsorientierte Ausschüttungssperren und Pflichtversicherung für deliktische Haftungsrisiken). 97 So ausdrücklich der Wegebereiter der Rechtsform der UG (haftungsbeschränkt), der Abgeordnete Jürgen Gehb, in: Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 16/172, S. 18187, 18194 (D): „Wissen Sie eigentlich, wie hoch die Insolvenzsumme im Falle des Konkurses einer klassischen GmbH ist? Im Schnitt beträgt diese Insolvenzsumme 800 000 Euro. 25 000 Euro Haftungskapital, mit dem man das abfangen will, ist auch nur eine Quantité negligable.“ 98 Vgl. Rittershaus/Mickel, FS Hommelhoff, 927, 934 f.; Heinrich, S. 58 f. Heute trägt das Haftkapital zur ursprünglich im GmbHG angelegten Insolvenzprophylaxe praktisch nichts mehr bei, vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 127 f., E 141; Eidenmüller, FS Heldrich, 581, 592; Haas, DStR 2006, 993, 997; kritisch Niemeier, FS Roth, 533, 546 ff.: Die erschreckend hohe Zahl völlig unterkapitalisierter UG sowie jüngere Untersuchungen über den persönlichen Hintergrund ihrer Gründer, die eine starke Häufung negativer Schuldnermerkmale (z. B. Vorinsolvenz, Haftbefehl, Inkassoverfahren) zu Tage förderten, zeige, dass zumindest der Effekt des gesetzlichen Mindestkapitals als Seriositätsschwelle nicht völlig zu leugnen sei. 99 So verfügt die weit überwiegende Mehrheit der in Deutschland eingetragenen GmbHs nur über ein satzungsgemäßes Stammkapital in Höhe des gesetzlichen Mindestkapitals von 25.000 Euro, vgl. Gehrlein, BB 2011, 3; Gerdes, BC 2006, 56 (70 %); Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 29; Hommelhoff, in: Roth, Kapitalgesellschaften, S. 30; Klausing, S. 27; Kornblum, GmbHR 1985, 7, 12 f.; Priester, FS GmbHG, 159, 161. Das Stammkapital einer typischen Unternehmergesellschaft (UG haftungsbeschränkt) beträgt durchschnittlich sogar weniger als 2.000 Euro, vgl. Bayer/Hoffmann, GmbHR 2011, R 321 f.; dies., GmbHR 2009, 124, 125; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 51. Vier Fünftel der UG-Gründer starten sogar mit einem Stammkapital unter 1.000 Euro, vgl. Niemeier, FS Roth, 533, 551. 100 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 26 Rn. 1; Buschmann, NZG 2009, 91; Goette, MoMiG, Einf. Rn. 54; ders., ZGR 2006, 261, 265; Körner, S. 31; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 1; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.1.; Hallstein, in: Schubert, Protokolle, S. 249; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 422; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 26; Zahrte, S. 185.

A. Grundlagen

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sentlichen mit Fremdkapital zu finanzieren.101 Dabei kommt der Gesellschafterfremdfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen oder vergleichbare Leistungen der Gesellschafter traditionell eine besondere Bedeutung zu.102 Unternehmerisch tätige Gesellschaften mit der Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung (wie z. B. die GmbH) sind daher typischerweise nominell unterkapitalisiert.103 Häufig verzichten die Gesellschafter sogar ganz darauf, ihrer Gesellschaft die zum Geschäftsbetrieb notwendigen Finanzmittel in ausreichender Form zuzuführen, wie insbesondere die traditionell hohe Quote an masselosen104 Insolvenzen der GmbH verdeutlicht.105 In solchen Fällen einer völlig unangemessenen Mittelausstattung liegt eine materielle Unterkapitalisierung der Gesellschaft vor.106 Diese strukturelle Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften wie der GmbH stellt ein ernstzunehmendes rechtspolitisches Problem dar.107 Denn in 101 BGHZ 76, 326, 330; Gehrlein, BB 2011, 3; Goette, ZGR 2006, 261, 265; K. Schmidt, JZ 1985, 301, 304; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 1. Dieses Verhalten ist auch nicht weiter verwunderlich. Unterliegen doch die Gesellschafter aufgrund ihrer Haftungsbeschränkung dem Anreiz, das satzungsgemäße Stammkapital der Gesellschaft und damit ihren jeweiligen Anteil am Verlustrisiko der Unternehmung so gering wie möglich zu halten, vgl. Bauer, 96; Beck, S. 8 f.; Drukarczyk, Finanzierung, S. 410 f.; Eidenmüller, FS Canaris, 49; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 43; Kübler, FS Heinsius, 397; Vervessos, S. 23. 102 Gesellschafterdarlehen geben den Gesellschaftern die Möglichkeit, ihre Gesellschaft flexibel zu finanzieren, ohne den gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen und persönlichen Haftungsrisiken einer Eigenkapitalfinanzierung ausgesetzt zu sein, vgl. Basedow, ZHR 143 (1979), 317, 319 f.; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 423, 431; Thiessen, in: Duss, S. 446, 474. 103 Gehrlein, BB 2011, 3; („naturgemäß weit verbreitet“); Haas, DStR 2006, 993, 997 („systemimmanent“); Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.2, 2.30; K. Schmidt, JZ 1984, 771, 772; ders., GesR, § 9 IV 4 a), S. 241; Ulmer, FS Duden, 661, 670. 104 Bei einem Großteil der GmbH-Insolvenzen wird schon gemäß § 26 Abs. 1 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Masselosigkeit abgelehnt (2007: ca. 42 %), vgl. Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 4/2008, 302, 306; Niggemann, S. 228 ff.; Roth, ZGR 1993, 170, 171 (1993: ca. 75 %); Veil, ZGR 2006, 374. 105 Die GmbH war lange Zeit die mit Abstand am häufigsten von Insolvenz betroffene deutsche Gesellschaftsrechtsform. Ihre Insolvenzquote war – auch im internationalen Vergleich (z. B. zur englischen Ltd.) – überdurchschnittlich, vgl. Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 4/2006, 351, 356 f.; Wirtschaft und Statistik 4/2007, 352, 357 f.; Wirtschaft und Statistik 4/2008, 302, 308 f.; Altmeppen, ZIP 1997, 1173; Blaurock, FS Raiser, S. 3, 18; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 185; Gehrlein, BB 2011, 3; Goette, ZGR 2006, 261, 268 („traurige Spitzenstellung“); Lutter, FS GmbHG, 49, 72 f.; Roth, ZGR 1993, 170 f.; Thiessen, GmbHReform, S. 87; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 210. Mittlerweile haben ihr jedoch die Rechtsform der in Deutschland eingetragenen Ltd. sowie die neue Rechtsformalternative der UG diesbezüglich den Rang abgelaufen, vgl. Niemeier, FS Roth, 533, 542 f., 549 f. 106 Bauer, ZNotP 2012, 287, 298 f.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.31; Niggemann, S. 222 f.; K. Schmidt, GesR, § 9 IV 4a. 107 Haas, DJT-Gutachten, S. E 11 f.; Stöber, ZIP 2013, 2295; K. Schmidt, ZIP 1981, 689. Die die hohe Zahl masseloser GmbH-Insolvenzen verursachte alleine im Jahr 2007 volkswirtschaftlichen Schäden (Forderungsausfälle, nicht bezahlte Sozialversicherungsbeiträge, Steuerrückstände, usw.) in Höhe von ca. 2,9 Mrd. Euro, vgl. Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 4/2008, 302, 306 ff. Die durch die konkurrierende Rechtsform der Ltd. mit

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

beiden Fällen der Unterkapitalisierung läuft das allein auf die Aufbringung und den Erhalt von Eigenkapital ausgerichtete deutsche Mindestkapitalsystem weitgehend leer.108 Die Vorschriften der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung bedürfen daher nach vielfacher Ansicht einer Ergänzung.109

V. Das Eigenkapitalersatzrecht als Lösung für das Problem der nominellen Unterkapitalisierung Dabei ist zwischen den Fällen der materiellen Unterkapitalisierung und den Fällen der nominellen Unterkapitalisierung zu unterscheiden.110 Hinsichtlich der Fälle materieller Unterkapitalisierung ist zu bedenken, dass der Gesetzgeber, trotz Kenntnis des rechtspolitischen Problems, bisher davon abgesehen hat, eine Verpflichtung der Gesellschafter zu etablieren, die Gesellschaft über das gesetzliche Mindestkapital hinaus mit einem angemessenen Grund- oder Stammkapital auszustatten.111 Es ist der gesetzlichen Regelung daher immanent, dass die Gläubiger das Risiko des unternehmerischen Misserfolgs einer haftungsbeschränkten Gesellschaft zu tragen haben, soweit das satzungsgemäß vorgesehene Sitz in Deutschland verursachten Insolvenzschäden beliefen sich allein zwischen 2006 und 2009 auf ca. 385 Mio. Euro, vgl. Niemeier, FS Roth, 533, 543. 108 Beck, S. 20 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51, E 53; Heinrich, S. 102 ff; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; Huber, FS Priester, 259, 283; Körner, S. 30; kritisch Schummer, S. 231, 339 ff. Dies gilt umso mehr, seit Gründer mit der UG (haftungsbeschränkt) und der Ltd. mit Sitz in Deutschland auf Rechtsformalternativen zur GmbH zurückgreifen können, die praktisch ohne Mindestkapitalerfordernis auskommen. Diese zeichnen sich überwiegend durch eine völlige Unterkapitalisierung und erschreckend hohe Frühsterblichkeit aus. Die große Masse der neu gegründeten UG beginnt mit einem Stammkapital von unter 1.000 Euro und besitzt daher nach Abzug der Gründungskosten faktisch kein Stammkapital. Etwa ein Drittel der eingetragenen UG weist sogar eine bilanzielle Überschuldung auf, vgl. Bayer/Hoffmann, GmbHR 2011, R 321 f.; Niemeier, FS Roth, 533, 546 ff. Die im Vorfeld des MoMiG geäußerten Erwartungen von Seiten der Bundesregierung, die Gründer würden „vernünftig“ bleiben und Warnungen ernst nehmen, dass man „ohne Kapital kein Unternehmen gründen könne“, haben sich insoweit nicht erfüllt, vgl. dazu Seibert, GmbHR 2007, 673, 675; Zypries, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 16/172, S. 18187, 18190. 109 Hölzle, DZWIR 2007, 397, 404; Huber, FS Priester, 259, 283; Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 350; Schönfelder, WM 2013, 112, 115; Veil, ZGR 2006, 374, 395; Vervessos, S. 27 ff.; a.A. Cahn, AG 2005, 217, 223 f.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43 f. 110 Vgl. Begr. RefE GmbHG 1969, in: Ehmke, S. 184 f.; Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 140; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 690; Ulmer, FS Duden, 661, 669 ff.; Wiedemann, GesR I, S. 568 ff. 111 BGHZ 76, 326, 330; Engert, S. 22; Ulmer, FS Duden, 661, 671; v. Gerkan, FS Lutter, 1317, 1322. Stattdessen hat der Gesetzgeber im Gegenteil auch das bisherige Mindestkapitalerfordernis mit der Einführung der UG (haftungsbeschränkt) praktisch aufgegeben, vgl. Goette, ZHR 177 (2013), 740, 755. Zu den berechtigten Zweifeln, an der Möglichkeit durch gesetzliche Normierung die angemessene Kapitalausstattung einer Gesellschaft sicherzustellen, s. bereits vorstehend unter A. IV.

A. Grundlagen

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Eigenkapital zur Abdeckung dieses Risikos nicht ausreicht.112 Das Gesetz will den Gläubigern haftungsbeschränkter Gesellschaften gerade keine umfassende Absicherung ihres eingegangenen Verlustrisikos gewährleisten.113 Eine generelle Nachschusspflicht der Gesellschafter würde dem Prinzip der Haftungsbeschränkung zuwiderlaufen.114 Folgerichtig hat der BGH den zahlreichen Stimmen, die sich für die Einführung einer allgemeinen, gesellschaftsrechtlich begründeten Durchgriffshaftung der Gesellschafter in den Fällen materieller Unterkapitalisierung ausgesprochen haben,115 erst jüngst eine klare Absage erteilt.116 Es besteht nach Ansicht des BGH schon keine planwidrige Regelungslücke, die Voraussetzung für eine

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Beck, S. 9 ff.; Giering, S. 57 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 43. Bauer, S. 108; Beck, S. 11; Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 434 f.; Haas, DJTGutachten, S. E 13; Hennrichs, StuW, 2005, 256, 257; Vetter, ZGR 2005, 788, 790; Pellens/ Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 384; Zahrte, S. 68. 114 Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.12; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 394 f.; ebenso BGH NJW 2008, 2437, 2439: „Nach der bisherigen gesetzlichen Ausgestaltung der GmbH wäre eine über die Aufbringung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestkapitals von derzeit 25.000 E und die anschließende Gewährleistung seiner Erhaltung hinausgehende ,Finanzausstattungspflicht‘ des Gesellschafters systemwidrig und würde letztlich die GmbH als Gesellschaftsform selbst in Frage stellen. Das GmbHG will nicht die Lebensfähigkeit einer jeden GmbH sicherstellen, sondern nur einen generellen Mindestschutz der Gläubiger gewähren. Einerseits ermöglicht es dem Gesellschafter gegen den als akzeptabel angesehenen finanziellen Einsatz eines Mindeststammkapitals die Befreiung von persönlicher Haftung; im Gegenzug trägt es den Interessen der Gläubiger an der Befriedigung ihrer Forderungen gegen die GmbH dadurch Rechnung, dass es die Aufbringung und den Erhalt des Stammkapitals vor Eingriffen des Gesellschafters weitgehend sicherstellt.“ 115 Mit unterschiedlichen Ansätzen u. a.: Banerjea, ZIP 1999, 1153, 1157 ff.; Bitter, Durchgriffshaftung, S. 110 ff., 125 ff.; ders., WM 2001, 2133, 2139 f.; Blaurock, FS Stimpel, S. 553, 559 ff.; Eidenmüller, JZ 2001, 1041, 1048 f.; Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 57 ff.; dies., in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., § 13 Rn. 7 ff.; Raiser, ZGR 1995, 156, 162 ff.; Stimpel, FS Goerdeler, S. 601, 607 ff.; Unger, S. 171 ff.; Wiedemann, Haftungsbeschränkung, S. 13 ff.; ders., GesR I, S. 224 ff., 570 ff.; ders., ZGR 2003, 283, 295 f.; Winkler, BB 1969, 1202, 1205 ff.; Wortmann, S. 137 ff., 142 ff.; Wüst, JZ 1995, 990, 993 ff.; ders., JZ 1992, 710, 711 ff. Ein Überblick zum Diskussionsstand findet sich u. a. bei: Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 110 ff.; Gehrlein/Witt, Kap. 7 Rn. 57; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 26; Habersack, ZGR 2008, 533, 557 f. (nur für Extremfälle bei Ein-Personen-Gesellschaften); Halmer, S. 196 ff.; Heider, in: MüKo-AktG, § 1 Rn. 74 ff.; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 13 Rn. 10 ff., 40 ff.; Möller, Materielle Unterkapitalisierung, S. 43 ff.; K. Schmidt, GesR, § 9 IV 4a; ders., GmbHR 2008, 449, 457 f.; ders., JZ 1984, 771, 777 f. 116 BGH, Urt. v. 28. 04. 2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 ff. = NJW 2008, 2437 ff. = ZInsO 2008, 758 ff. („Gamma“); s. zur Entscheidung auch: Gloger/Goette/Japing, ZInsO 2008, 1051 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 40 ff.; Veil, NJW 2008, 3264 ff.; Weber/Sieber, ZInsO 2008, 952 ff. Einen gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsdurchgriff für die Fälle materieller Unterkapitalisierung hatten zuvor bereits der I. und VIII. Zivilsenat des BGH sowie das BAG abgelehnt, vgl. BGHZ 68, 312, 316 ff. („Typenhaus“); BGH WM 1977, 73, 75; BAGE 89, 349, 356; BAG, NJW 1999, 2299; K. Schmidt, JZ 1985, 301, 304 f. 113

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

richterliche Rechtsfortbildung zur Durchbrechung des gesetzlichen Trennungsprinzips wäre.117 Die Möglichkeit der Gesellschafter, ihr unternehmerisches Risiko durch das Betreiben einer haftungsbeschränkten Gesellschaft zu externalisieren, endet nach Ansicht des BGH erst dort, wo die Gesellschafter durch sittenwidrige Eingriffe in die Gesellschaft die Grenze des Deliktsrechts überschreiten.118 Eine Durchbrechung des Trennungsprinzips kommt nach Ansicht des BGH – entgegen früherer Entscheidungen –119 damit grundsätzlich nicht mehr in Betracht.120 Im Extrenmfall eines sog. existenzvernichtenden Eingriffs, also bei kompensationslosen, zur Insolvenz führenden oder diese vertiefenden Eingriffen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, erkennt der BGH lediglich eine deliktische Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft gemäß § 826 BGB an.121 Ob und gege117 BGH NJW 2008, 2437, 2438 ff.: „Obwohl im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum überwiegend eine derartige gesellschaftsrechtlich fundierte Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen ,materieller‘ Unterkapitalisierung mit unterschiedlichen Ansätzen in der Begründung und Ausformung gefordert wird […], hat der Gesetzgeber bislang davon abgesehen, eine am jeweiligen konkreten Kapitalbedarf orientierte Mindestkapitalausstattung vorzuschreiben und auf diesem Wege eine spezielle Haftung des Gesellschafters bei materieller Unterkapitalisierung in das GmbHG einzufügen. […] Mangels einer im derzeitigen System des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kommt daher die Statuierung einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen – verschuldensabhängigen oder gar […] verschuldensunabhängigen – Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung nicht in Betracht. Darüber hinaus gibt es aber auch wegen der Unbestimmtheit eines derartigen ,Unterkapitalisierungstatbestands‘ und angesichts der Tatsache, dass sich – wie die Zurückhaltung des Gesetzgebers, entsprechende Regelungen zu schaffen, zeigt – abstrakte Normativbestimmungen über das betriebswirtschaftlich notwendige Eigenkapital bzw. die entsprechend erforderliche allgemeine Finanzausstattung der GmbH bislang nicht haben aufzeigen lassen […], keine verlässliche, sachgerechte Grundlage für eine solche besondere ,Durchgriffshaftung‘ des Gesellschafters.“ 118 BGH NJW 2008, 2437, 2440; NJW 2007, 2689, 2690 ff.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 299 f.; Spindler, JZ 2006, 839, 840; Vetter, ZGR 2005, 788, 790 f.; Zahrte, S. 68. 119 In seiner Entscheidung BGH, Urt. v. 24.06. 2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024 ff. („KBV“) war der BGH noch davon ausgegangen, dass eine Respektierung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger eine unabdingbare Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG ist. Die Missachtung dieser Zweckbindung durch Zugriffe der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen sollte danach einen „Missbrauch der Rechtsform“ der GmbH darstellen, der den Verlust des Haftungsprivilegs und damit eine Durchbrechung des Trennungsprinzips zur Folge habe, soweit der zugefügte Nachteil nicht bereits nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden kann. In diese Richtung bereits zuvor: Röhricht, FS 50 Jahre GmbHG, 83, 93 ff., 105 ff. 120 Bauer, ZNotP 2012, 287, 299. Zur Entwicklung der Rechtsprechung s. statt vieler: Hüffer, FS Goette, 191, 193 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 213 ff. 121 Wegweisend: BGH, Urt. v. 16. 7. 2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 ff. = NJW 2007, 2689 ff. („Trihotel“): „Der missbräuchliche Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vorrangigen Gläubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der Rechtsform selbst anknüpft […]. Deshalb

A. Grundlagen

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benenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Deliktshaftung der Gesellschafter nach § 826 BGB möglicherweise auch in den Fällen materieller Unterkapitalisierung in Betracht kommt, hat der BGH bisher offen gelassen.122 In Bezug auf die Fälle der nominellen Unterkapitalisierung nahm die höchstrichterliche Rechtsprechung jedoch schon früh das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke im Gläubigerschutzsystem des GmbHG an.123 Diese Lücke versuchten zunächst die Rechtsprechung und später auch der Gesetzgeber durch die Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts zu schließen.124 kommt als gebotener Ausgleich für den kompensationslosen, durch missbräuchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesellschaftsvermögens entsprechend dem grundsätzlich geltenden präventiven ,Basisschutzkonzept‘ der §§ 30, 31 GmbHG nur eine Ersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft selbst als Trägerin des geschädigten Gesellschaftsvermögens und damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich der §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende ,Entnahmesperre‘ wirken, indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende ,Selbstbedienung‘ des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht.“; bestätigt durch BGH NJW 2008, 2437 ff.; NJW 2009, 2127 ff. Zur Existenzvernichtungshaftung s. auch Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2658 ff.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 300 ff.; Beck, S. 26 ff.; Geißler, DZWIR 2013, 395 ff.; Haas, ZIP 2009, 1257 ff.; Habersack, ZGR 2008, 533 ff.; Hagebusch/Knittel, FS Wellensiek, 451, 455 ff.; Heider, in: MüKo-AktG, § 1 Rn. 77 ff.; Henze, WM 2006, 1653, 1656 ff.; Hüffer, AktG, § 1 Rn. 22 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 359 ff.; Körner, S. 30; Nassall, NJW 2010, 2305, 2307 f.; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 456 ff.; Strohn, ZInsO 2008, 706, 707 ff.; kritisch Bitter, in: Scholz, § 13 Rn. 153 ff.; Hüffer, FS Goette, 191, 196; Stöber, ZIP 2013, 2295, 2296 ff., wonach die Haftung des Gesellschafters aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten herzuleiten sei. 122 BGH NJW 2008, 2437, 2. LS: „Für die Statuierung einer allgemeinen – verschuldensabhängigen oder gar verschuldensunabhängigen – Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege höchstrichterlicher Rechtsfortbildung ist bereits mangels einer im derzeitigen gesetzlichen System der GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kein Raum. Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen unter diesem Aspekt eine persönliche Haftung des Gesellschafters nach § 826 BGB in Betracht kommt, bleibt offen.“; befürwortend Nassall, NJW 2010, 2305, 2307; kritisch Conow, S. 22 (Haftung damit „praktisch bedeutungslos“). Für eine Durchgriffshaftung im dem Fall, dass eine Gesellschaft durch eine Umstrukturierung durch einen sog. Debt-Equity-Swap von Anfang an vermögenslos ist, plädiert u. a. Gehrlein, NZI 2012, 257, 261. 123 Das Eigenkapitalersatzrecht beschäftigt sich somit nur mit dem Problem der nominellen Unterkapitalisierung einer Gesellschaft und statuiert keinen Haftungsdurchgriff, vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1505; ders., ZIP 2010, 1, 7 ff.; Claussen, AG 1985, 173, 183 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 396 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 2 f.; ders., JZ 1985, 301, 304; ders., JZ 1984, 771, 777. Die materielle Unterkapitalisierung ist dagegen nicht Gegenstand des Rechts der Gesellschafterdarlehen, vgl. Bitter, ZIP 2013, 1583, 1584 f.; K. Schmidt, GesR, § 18 III 4. a), S. 535; a.A. Rieger, S. 33. 124 Bayer, ZGR 2007, 220, 224; ders., FS Röhricht, 25, 26 f.; Beck, S. 20 ff.; Cahn, AG 2005, 217; Gehrlein, BB 2011, 3; Haas, DJT-Gutachten, S. E 57 f.; ders., NZI 2001, 1 f.;

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG I. Ausgestaltung Das Eigenkapitalersatzrecht bestand vor dem Inkrafttreten des MoMiG aus einem historisch gewachsenen, hochkomplexen Regelungssystem, welches auf zwei sich teilweise überschneidenden Rechtsgrundlagen beruhte.125 Diese bildeten nach überwiegender Ansicht ein zweistufiges Schutzsystem, welches sowohl im Gesellschafts- als auch im Insolvenzrecht verankert war.126 Die erste Stufe bildeten die vom BGH in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätze, die sog. Rechtsprechungsregeln.127 Diese waren in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG vorrangig präventiv angelegt128 und stützten sich vorwiegend auf ein gesellschaftsrechtliches Gläubigerschutzkonzept.129 Huber, FS Priester, 259, 283; Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 10; Hölzle, DZWIR 2007, 397, 404; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 350; Körner, S. 30; Pichler, WM 1999, 411; Rümker, ZGR 1988, 494, 498; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 690; Wiedemann, FS Beusch, 893, 902 f. 125 Vgl. Conow, S. 11 ff.; Gärtner, S. 727 ff.; Gehrlein, BB 2011, 3 f.; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 96; Pentz, FS Hüffer, 747, 750; Röck/Hucke, GmbHR 2013, 791, 794. 126 BGHZ 76, 370, 376 ff.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655; Goette/Kleindiek, Rn. 154; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1151; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 206 f., 208; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.2 ff.; Huber, in: Lutter EU, S. 133; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 352; ders., FS Lutter, 871, 873 f.; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Körner, S. 29 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 10, 17; Maurer, GmbHR 2004, 1549, 1554 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 11; ders., GesR, S. 1151 ff.; Westermann, 15; kritisch zu dieser „Zweistufigkeit“ u. a.: Beck, S. 83 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 64. 127 Grundlegend BGHZ 31, 258, 268 ff.; 67, 171, 174 ff.; 75, 334, 337 ff.; 76, 326, 329 ff.; 81, 252, 257; 90, 381, 384 ff.; 105, 168, 175 ff.; 109, 55, 57 ff.; 121, 31, 33 ff.; 127, 336, 340 ff.; 133, 298, 302 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 26. 03. 1984 – II ZR 14/84, BGHZ 90, 370, 376 ff.; Urt. v. 21. 03. 1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 37 ff.; Urt. v. 07. 11. 1988 – II ZR 46/88, BGHZ 106, 7, 9 f.; Urt. v. 28.06. 1999 – II ZR 272/98, BGHZ 142, 116, 119 ff. Ein umfassender Überblick zur Entwicklung der Rechtsprechungsregeln findet sich u. a. bei: Goette/ Kleindiek, Rn. 7 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 23 ff., 206 ff.; Reiner/ Buck, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1266 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 77 ff.; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 466 ff. 128 Goette, ZHR 177 (2013), 740, 745; Goette/Kleindiek, Rn. 153; Huber, in: Lutter EU, S. 134; Huber/Habersack, in: Lutter, 373 ff., 375; Kleindiek, FS Lutter, 871, 874; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 11; K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 497. 129 Str., so aber wohl h.M.: Fischer, ZIP 2004, 1477, 1480; Forsthoff/Schulz, in: Hirte/ Bücker, § 16 Rn. 41, 43 ff.; Huber (Lutter), 131, 143 ff.; Röhricht, ZIP 2005, 505, 512; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1162; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 8, 23; ders., GmbHR 2005, 797, 805; a.A., unter Annahme eines insolvenzrechtlichen Schutzkonzepts: Haas, NZI 2001, 1, 7 ff.; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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Sie fanden bereits im Vorfeld der Insolvenz Anwendung und waren infolge ihrer Verankerung in den Grundsätzen der Kapitalerhaltung auf den Betrag der satzungsgemäßen Stammkapitalziffer beschränkt.130 Die zweite Stufe bildete der vom Gesetzgeber später im Rahmen der GmbHNovelle 1980 unternommene, von der Rechtsprechung jedoch als lückenhaft angesehene Versuch, die Grundsätze der Rechtsprechungsregeln in den sog. Novellenregelungen der §§ 32a, 32b GmbHG; §§ 129a, 172a HGB; §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO; § 6 AnfG a.F. zu kodifizieren.131 Die Novellenregelungen waren im Gegensatz zu den Rechtsprechungsregeln reaktiv angelegt132 und verfolgten nach überwiegender Ansicht ein insolvenzrechtliches Schutzkonzept.133 Sie entfalteten ihre Wirkungen erst nach dem Eintritt der Insolvenz und schützten das Gesellschaftsvermögen dann aber in unbeschränkter Höhe.134 Nach Ansicht des BGH sollten beide Regelungssysteme nebeneinander anwendbar sein.135 In der Praxis wurden jedoch die Novellenregelungen bis zum Erreichen der Stammkapitalziffer von den strengeren Rechtsprechungsregeln weitgehend verdrängt.136 Die präventiv angelegten Rechtsprechungsregeln bildeten 130

BGHZ 76, 326, 332 ff.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 30; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.12. 131 Vgl. Ulmer, in: GmbH-Recht 1980, S. 55, 58 ff. Eingeführt wurden die Novellenregelungen durch das „Gesetz zur Änderung des GmbHG und anderer handelsrechtlicher Vorschriften“ v. 04. 07. 1980, BGBl. I, S. 836 (GmbH-Novelle 1980). Die insolvenzrechtlichen Regelungen wurden im Rahmen der Insolvenzrechtsreform von ihrer ursprünglichen Verankerung in der Konkursordnung in die Insolvenzordnung überführt, vgl. „Insolvenzordnung einschließlich Einführungsgesetz“ v. 05. 10. 1994, BGBl. I, S. 2866. Das Kleinbeteiligtenprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. wurde nachträglich durch Art. 2 Nr. 1 des „Gesetzes zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne an internationalen Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen“ v. 20. 04. 1998, BGBl. I, S. 707 (KapAEG) und das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F. durch Art. 10 Nr. 1 des „Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ v. 27. 04. 1998, BGBl. I, S. 786 (KonTraG) in das GmbHG eingefügt. 132 Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 428; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 13. 133 Fastrich, FS Zöllner, 143, 158; Fischer, ZIP 2004, 1477, 1480; Goette/Kleindiek, Rn. 153; Haas, NZI 2001, 1, 10; ders., in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 15.8 ff.; Huber, in: Lutter EU, S. 137, 139; Kindler, NZG 2003, 1086, 1090; Mankowski, RIW 2004, 481, 486; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1210; K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 497; a.A. Altmeppen, NJW 2004, 97, 103 f.; Meilicke, GmbHR 2003, 1271, 1272; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2261; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 349; Westermann, GmbHR 2005, 4, 15; so nun auch: BGH, Urt. v. 21. 07. 2011 – IX ZR 185/10 („PIN“), NZG 2011, 1195 ff.; OLG Köln, GmbHR 2011, 35, 37 ff. 134 Kleindiek, FS Lutter, 871, 873; ders., ZGR 2006, 335, 351 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 13. 135 BGHZ 90, 370, 376 ff.; 95, 188, 192; 123, 289. 136 Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 19; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.3 ff.; ders., ZGR 1988, 460, 481; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., §§ 32a Rn. 224.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

damit gleichsam den Sockel, auf dem die reaktiven Novellenregelungen aufsetzten.137 1. Rechtsprechungsregeln a) Entstehungsgeschichte Der historische Gesetzgeber des GmbHG hatte eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen nicht vorgesehen.138 Das Eigenkapitalersatzrecht fußte daher bis zur GmbH-Novelle 1980 allein auf einer richterlichen Rechtsfortbildung.139 Nachdem lange Zeit Gesellschafter ihre Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen im Konkurs neben den Forderungen der übrigen Gesellschaftsgläubiger geltend machen konnten,140 verweigertes das Reichsgericht im Jahr 1937 dem (Allein-)Gesellschafter einer GmbH erstmals die Anmeldung seiner Forderungen zur Konkurstabelle mit dem Verweis darauf, dass in einer zu niedrigen Kapitalausstattung der GmbH und dem anschließenden Versuch, im Konkursverfahren (heute: Insolvenzverfahren) eine maßgebliche Gläubigerstellung einzunehmen, ein sittenwidriger Missbrauch der Rechtsform zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger zu sehen sei und damit ein Verstoß gegen § 826 BGB vorliege.141 Im Jahr 1959 griff der BGH diesen Grundgedanken in seiner berühmten „Lufttaxi“-Entscheidung wieder auf, verortete die Problematik jedoch im Recht der Kapitalerhaltung:142 Soweit das Gesellschaftsvermögen durch die Rückzahlung eines in der Krise der Gesellschaft gewährten Darlehens unter den Betrag der Stammkapitalziffer sinke, sei darin bis zur nachhaltigen Gesundung der GmbH ein Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze aus §§ 30, 31 GmbHG zu sehen. Die Gesellschaft könne daher sowohl die Rückzahlung des Darlehens verweigern, als auch bereits ausgezahlte Beträge vom Gesellschafter wieder zurückfordern. Diese erzwungene Umqualifizierung143 von Gesellschafterfremdkapital in Eigenkapital be137

Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 17; Hommelhoff/ Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 432 f.; Priester, FS Döllerer, 475, 483. 138 Thiessen, GmbHG-Reform, 87, 89. 139 Hölzle, ZIP 2011, 650, 651; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 8. 140 Vgl. Thiessen, in: Duss, S. 446, 475. 141 RG, Urt. v. 16. 11. 1937 – II 70/37, JW 1938, 862, 864 f.; im Anschluss: RG, JW 1939, 355. Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Rechtsprechungsregeln: Beck, S. 63 ff.; Liebendörfer, S. 9 ff. 142 Grundlegend BGHZ 31, 258, 268 ff. („Lufttaxi“), dessen Entscheidung an ein obiter dictum aus einer späteren Entscheidung des Reichsgerichts anknüpft, vgl. RG, Urt. v. 13.01. 1941 – II 88/40, RGZ 166, 51, 61. 143 Die zwangsweise Umqualifizierung in der Krise gewährter Gesellschafterdarlehen in haftendes Eigenkapital ist die Folge aus der Tatsache, dass diese objektiv die Funktion von Eigenkapital erfüllen. Aufgrund dieser Funktion ist für ihre Einordnung unerheblich, dass der Gesellschafter schuldrechtlich eine andere Form gewählt hat, vgl. Bork, FS Uhlenbruck, S. 279, 282 ff.; Goette, ZHR 1998, 223, 224; Michel, S. 152; K. Schmidt, § 18 III 4 b), S. 533 ff.; ders.,

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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gründete der BGH zunächst mit einem Verstoß des Gesellschafters gegen den Grundsatz von Treu und Glauben in Form eines widersprüchlichen Verhaltens.144 In späteren Entscheidungen berief sich der BGH zur Begründung der Sonderbehandlung dagegen auf einen Verstoß der Gesellschafter gegen ihre Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung, ihre sog. Finanzierungs(folgen-)verantwortung.145 b) Tatbestand Grundtatbestand der Rechtsprechungsregeln war die Gewährung eines Darlehens durch den Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft.146 Eine solche Krise lag nach Ansicht des BGH nicht nur bei Insolvenzreife der Gesellschaft vor, also bei deren Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)147 bzw. Überschuldung (§ 19 InsO)148.149 Eine Krise der Gesellschaft war auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung lediglich kreditunwürdig war,150 d. h. wenn die Gesellschaft aus einer objektiven ex-ante-Sicht nicht mehr in der Lage war, ein vergleichbares Darlehen zu marktüblichen Bedingungen von einem Dritten zu erlangen.151 Die KreZIP 1999, 1241, 1244; ders., ZIP 1991, 1, 2; vgl. auch Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 42; Rieger, S. 34; kritisch zum Begriff: Böcker, ZInsO 2005, 347, 348 ff. 144 BGHZ 31, 258, 272. 145 BGHZ 90, 381, 388 f. („BuM/WestLB“); im Anschluss: BGHZ 105, 168, 175 ff.; 109, 55, 57 f.; 121, 31, 33 ff.; 127, 336, 343 ff.; 133, 298, 302 ff.; 140, 147 ff., 150; 142, 116 ff., 119 f. 146 Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.11; Cahn, AG 2005, 217; Pentz, GmbHR 2013, 393, 395; K. Schmidt, GesR, § 37 IV 2 a; Zahrte, S. 190. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Feststellung der eigenkapitalersetzenden Funktion war dabei der Zeitpunkt der Zusage des Darlehens, vgl. BGHZ 133, 298; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 34. 147 BGHZ 31, 258, 269; 67, 171, 177 f. 148 BGHZ 75, 334, 337; 109, 55, 59 f. 149 Das eigenkapitalersetzende Darlehen war dabei im Rahmen der Überschuldungsbilanz nach § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. und bei der Feststellung der Unterbilanz nach § 30 GmbHG als Fremdverbindlichkeit zu passivieren, soweit der darlehensgewährende Gesellschafter keinen qualifizierten Rangrücktritt erklärt hatte, vgl. BGHZ 146, 264; KG, NZG 2001, 989; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 53 f.; zuvor bereits OLG Düsseldorf NZG 2001, 133; OLG Frankfurt OLG-Report 2003, 146 ff. 150 Kreditunwürdigkeit und Insolvenzreife waren als eigenständige, voneinander unabhängige Tatbestände zu unterscheiden, vgl. BGH ZIP 2006, 996, 997; OLG Stuttgart WM 2007, 1467, 1470; Nassall, NJW 2010, 2305, 2309. Da eine Gesellschaft jedoch typischerweise schon vor Insolvenzreife als kreditunwürdig anzusehen war, konnte die Kreditunwürdigkeit als das zentrale Tatbestandsmerkmal des Eigenkapitalersatzrechts angesehen werden, vgl. Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 29; ders., Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 43 ff. 151 BGHZ 76, 326, 330 f.; 81, 253, 262 f.; 81, 311, 314 f.; 81, 365, 366 f.; 95, 188, 194; 90, 381, 390; 105, 168, 175; 106, 7, 11; 119, 201, 203 f.; 148, 167, 168; BGH GmbHR 2006, 703; OLG Hamm NZG 2001, 517 ff.; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 45; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 356; v. Gerkan, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 3.1 ff.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

ditunwürdigkeit der Gesellschaft war damit eine Frage des Einzelfalls und sollte nach Ansicht des BGH anhand unternehmens- und kreditbezogener Indizien (wie z. B. kein Vorhandensein beleihungsfähiger Aktiva, keine Kreditzusagen Dritter, Fehlen einer nutzbaren Kontokorrentlinie) zu bestimmen sein,152 was nicht selten zu Bewertungsproblemen führte.153 In späteren Entscheidungen erweiterte die Rechtsprechung diesen Grundtatbestand um diejenigen Fallkonstellationen, in denen der Gesellschafter seiner Gesellschaft das Darlehen zwar zunächst außerhalb der Krise gewährt hatte, es aber anschließend in der Krise stehen ließ, also trotz bestehender Kündigungsmöglichkeit154 und subjektiver Erkennbarkeit155 des Eintritts der die Krise begründenden Umstände nicht unverzüglich abzog.156 Ein solches Stehenlassen nahm der BGH in späteren Entscheidungen auch in solchen Konstellationen an, in denen der Gesellschafter, ohne über eine Kündigungsmöglichkeit zu verfügen, in der Krise der Ge152

Vgl. BGH ZIP 2001, 839; ZIP 1990, 97; OLG Stuttgart WM 2007, 1467, 1470; OLG Celle ZInsO 2000, 617; OLG München NZG 1999, 603, OLG Dresden NZG 1999, 347; Goette, GmbH, § 4 Rn. 39 ff., ders., DStR 1997, 2027, 2031; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/ b aF Rn. 48 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 20 f., 23 ff.; Nassall, NJW 2010, 2305, 2309 f.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 41; kritisch zum Wert dieser Indizien: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 24. 153 Zahrte, S. 191; a.A. Roth, ZGR 1993, 170, 182 f. („bewährtes Abgrenzungsmerkmal“). 154 Vgl. §§ 488 Abs. 3, 490 Abs. 1 BGB. 155 In Einschränkung des rein objektiven Tatbestands der §§ 30, 31 GmbHG verlangte der BGH seit BGHZ 127, 336, 343 ff., dass die Krise der Gesellschaft für den Gesellschafter auch subjektiv erkennbar war, vgl. BGH ZIP 1995, 23, 25; ZIP 2000, 1491 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 55; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 205 ff.; Rieger, S. 52 ff. Die subjektive Erkennbarkeit der Krise war nach Ansicht des BGH bei einem GmbH-Gesellschafter wegen seines allgemeinen Auskunfts- und Einsichtsrechts nach § 51a GmbHG jedoch grds. zu vermuten, vgl. BGH BB 2004, 1240, 1243; Goette, DStR 1995, 188, 190; Haas, in: Gottwald, § 92 Rn. 373 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 39 ff. Vom Fehlen der subjektiven Erkennbarkeit war daher nur bei Vorliegen ganz besonderer, vom Gesellschafter darzulegender Umstände auszugehen, vgl. BGHZ 127, 336, 346; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1312. 156 BGHZ 75, 334, 337; 76, 326, 329 ff.; 81, 311, 314 ff.; 81, 365; 105, 168, 185 f.; 109, 55, 60; 121, 31, 36; 127, 1, 6; 127, 336, 344 f.; Haas, in: Gottwald, § 92 Rn. 368 ff.; Habersack, ZHR 161 (1997), 457, 470; ders., ZHR 162 (1998), 201, 204 ff.; Hirte, GesR, Rn. 5.102 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 45 ff. Dem Gesellschafter stand zur Entscheidung über die Kündigung des Darlehens bzw. den Abzug der gewährten Mittel eine Überlegungsfrist von ca. 4 – 6 Wochen ab dem Zeitpunkt zur Verfügung, ab welchem er von der Krise der Gesellschaft Kenntnis erlangt hatte, vgl. Heidinger, in: Heckschen/ Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 34; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/ b Rn. 49; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 139. Ein Stehenlassen war darüber hinaus anzunehmen, wenn der Gesellschafter das Darlehen in der Krise nicht kündigte, da er sich bereits im Darlehensvertrag dazu verpflichtet hatte, seine Kündigungsmöglichkeiten nicht wahrzunehmen, vgl. BGHZ 81, 252, 256; 142, 116, 120. Gleiches galt, wenn der Gesellschafter im Rahmen von Finanzplankrediten den Abzug der gewährten Mittel unabhängig von einer etwaigen Krise ausgeschlossen hatte, vgl. Haas, ZInsO 2007, 617, 621; ders., in: Gottwald, § 92 Rn. 524 ff.; Habersack, ZHR 161 (1997), 457 ff.; ders., ZGR 2000, 384, 410 ff.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 169 ff.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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sellschaft nicht zumindest von der Möglichkeit Gebrauch machte, die Gesellschaft mit seinen Stimmen aufzulösen und zu liquidieren.157 c) Rechtsfolgen War der Tatbestand erfüllt, ging die Rechtsprechung von einer eigenkapitalersetzenden Funktion des formal als Fremdkapital gewährten Gesellschafterdarlehens aus. Dies hatte zur Folge, dass das Darlehen bis zur nachhaltigen Behebung der Krise158 zwangsweise wie haftendes Eigenkapital zu behandeln war.159 Der Gesellschaft war es daher in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG verwehrt, das Darlehen zurückzuzahlen, soweit das Gesellschaftsvermögen mit der Auszahlung die satzungsgemäße Stammkapitalziffer unterschreiten würde (sog. Durchsetzungssperre bzw. Auszahlungsverbot).160 Bei einem Verstoß gegen das Auszah157 BGHZ 121, 31, 36 f.; 127, 1, 6; Goette/Kleindiek, Rn. 68; Habersack, ZHR 161 (1997), 457, 471; Haas, in: Gottwald, § 92 Rn. 370. Für diese Entscheidung stand dem Gesellschafter nach Ansicht des BGH in der Regel eine Überlegungsfrist von zwei bis drei Wochen zur Verfügung, vgl. BGHZ 121, 31 ff.; 127, 336, 341; BGH GmbHR 1992, 168, 169; GmbHR 1992, 296, 297; GmbHR 1995, 219, 220; NJW 1996, 722 f.; NJW 1998, 3200; Siehe dazu auch Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 139; Heidinger, in: Heckschen/ Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 34; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a Rn. 49; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 147. Damit sollte die – in der Praxis freilich wenig relevante – Fallgruppe der kurzfristigen Überbrückungskredite, die nur zur Behebung kurzfristiger Liquiditätsengpässe (vgl. die 3-Wochen-Frist in § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO) gegeben werden und mit deren Rückführung fest gerechnet werden konnte, vom Tatbestand ausgenommen werden, vgl. BGH ZInsO 2011, 1792; ZInsO 2010, 1396; NZG 2007, 30; ZIP 2006, 2130; NJW 1995, 457, 459; OLG Brandenburg WM 2008, 1016 f. Nach neuer Rechtslage lehnt der BGH diese Ausnahme kurzfristiger Kredite vom Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen jedoch ab, da nach neuer Rechtslage der Abgrenzung zwischen kapitalersetzenden und normalen Darlehen mit der Aufgabe des Merkmals der Krise keine Bedeutung mehr zukomme, vgl. BGH, Urt. v. 7.3. 2013 – IX ZR 7/12, ZInsO 2013, 717, 719 f.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 4.7.2013 – IX. ZR 229/12, ZIP 2013, 1629, 1631; kritisch dazu Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2290 ff., die unter der Annahme, das neue Recht diene dem Ausgleich der Asymmetrie von Risiken und Chancen, und mit Verweis auf die Situation der Emissionsbanken bei Eigenkapitalemissionen, die typischerweise auch Mitglieder des kreditgebenden Bankenkonsortiums sind, für eine pauschale Ausnahme von Überbrückungsdarlehen mit einer Laufzeit von bis zu maximal 90 Tagen plädieren. 158 D.h. bis die Gesellschaft nicht mehr kreditunwürdig war und das Eigenkapital so nachhaltig wiederhergestellt war, dass die Darlehensrückzahlung aus freiem Gesellschaftsvermögen erfolgen konnte, vgl. BGHZ 81, 365, 367; 90, 370, 381; BGH ZIP 2005, 82, 84; NJW 2006, 225; kritisch dazu K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 54. 159 Wiedemann, FS Beusch, 893, 901 f. („erzwungenes Haftkapital“). 160 St. Rspr., vgl. BGHZ 31, 258, 268 ff.; 67, 171, 174 ff.; 76, 326, 329 ff.; 90, 381, 384 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 206 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/ Hommelhoff, Rn. 1.12; Huber, FS Priester, 259, 270 ff.; K. Schmidt, GesR, 530 ff., 1153; 1167 f.; ders., GmbHR 2009, 1009, 1011. Soweit die Gesellschaft über einen ausschüttungsfähigen Gewinn verfügte, also das nach der Rückzahlung des Darlehens verbleibende Gesellschaftsvermögen (= Aktivvermögen der Gesellschaft abzgl. Summe der Verbindlichkeiten, gesetzlich vorgeschriebenen Rücklagen und satzungsgemäßes Stammkapital) überstieg, konnte

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

lungsverbot konnte die Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. GmbHG analog161 bis zu 10 Jahre die Erstattung der zurückgezahlten Beträge beanspruchen.162 Die an der verbotenen Rückzahlung beteiligten Geschäftsführer hafteten nach § 43 Abs. 3 GmbHG163 analog.164 Daneben bestand bis zu fünf Jahre eine anteilige Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. GmbHG.165 d) Erweiterung des Anwendungsbereichs Die vorstehenden, zunächst nur im Rahmen des GmbH-Rechts entwickelten Grundsätze dehnte der BGH in späteren Entscheidungen mit gewissen rechtsformspezifischen Einschränkungen auch auf andere haftungsbeschränkte Gesellschaftsformen wie die Aktiengesellschaft, GmbHG & Co. KG und die stille Gesellschaft aus.166 Um Umgehungsfällen vorzubeugen, bezog der BGH des Weiteren auch sukzessiv eine Vielzahl von Rechtshandlungen des Gesellschafters in den Anwendungsbereich der Rechtsprechungsregeln ein, die nach seiner Ansicht einer Darlehensgewährung durch den Gesellschafter im Einzelfall wirtschaftlich entsprachen.167

das Darlehen jedoch zurückgezahlt werden, vgl. BGHZ 76, 326, 332 ff.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 30; Huber, in: Lutter EU, S. 135; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 373. 161 Bei Aktiengesellschaften war eine entsprechende Anwendung der §§ 57 Abs. 1, 62 Abs. 1 und Abs. 3 AktG anzunehmen, vgl. Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 211; Cahn/Senger, in: Spindler/Stilz, § 57 Rn. 112; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 62; Henze, in: GK-AktG, § 57 Rn. 144. 162 BGHZ 90, 370, 378; Huber, in: Lutter EU, S. 135 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 11, 106; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 83 ff. In der Praxis war die Rückzahlung damit für nahezu unbegrenzte Zeit von einer möglichen Rückforderung durch den Insolvenzverwalter bedroht, da der Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG analog gemäß § 19 Abs. 6 Satz 2 GmbHG frühestens sechs Monate nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verjährte, selbst wenn die zehnjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 GmbHG bereits abgelaufen war, vgl. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 9. 163 Ein Vorstand nach § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG analog, vgl. Pentz, FS Hüffer, 747, 750. 164 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 103; vgl. auch BGHZ 148, 167, 169 f. 165 Vgl. Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 11, 106; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632. 166 BGHZ 67, 171, 174 ff. (zur GmbH & Co. KG); 90, 381, 384 ff. (zur AG); BGH ZIP 2005, 1316, 1317 f.; OLG Hamm NZI 2000, 599 (zur atypischen stillen Beteiligung); Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 176; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 62; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 14; ders., ZHR 162 (1998), 201, 215 ff.; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 37 f.; Löwisch, Rn. 475; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 20. 167 Grundlegend dazu: BGHZ 67, 171, 174 ff.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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2. Novellenregelungen a) Entstehungsgeschichte Das bei Schaffung des GmbHG nicht antizipierte Phänomen der Gesellschafterfremdfinanzierung ist auch vom Gesetzgeber früh als ein regelungsbedürftiges Problem ausgemacht worden.168 Bereits 1937 stellte eine mögliche Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen eines der zentralen Themen bei den Beratungen zur Reform des GmbHG in der Akademie für Deutsches Recht dar.169 Im zuständigen Ausschuss für GmbH-Recht herrschte dabei überwiegend Einigkeit über die Notwendigkeit einer Sonderregelung für Gesellschafterdarlehen.170 Erhebliche Meinungsunterschiede bestanden jedoch hinsichtlich ihrer konkreten Ausgestaltung: Während einige Ausschussmitglieder eine erleichterte Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters von innerhalb einer gewissen Frist vor dem Konkurs erfolgten Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen für ausreichend hielten,171 hielten viele zusätzlich auch einen gesetzlich normierten Rangrücktritt der Forderungen aus Gesellschafterdarlehen hinter die Forderungen von Drittgläubigern für erforderlich.172 Der im Anschluss an diese Beratungen vom Reichsjustizministerium unterbreitete Reformentwurf des GmbHG von 1939 enthielt, diesen Anregungen folgend, eine Kombination aus Rangrücktritt und erweiterten Anfechtungsrecht des Konkursverwalters für solche Rechtshandlungen, mit denen die Gesellschaft innerhalb der letzten zwei Jahre vor Konkurseröffnung Sicherheit oder Befriedigung

168 Siehe zur historischen Entwicklung der Diskussion um eine Sonderbehandlung ausführlich: Thiessen, GmbH-Reform, 87, 90; ders., in: Duss, S. 446, 474 ff. Zur Entwicklung der Novellenregelungen s. ausführlich: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 20 ff., 39 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.16 ff.; Liebendörfer, S. 16 ff.; Reiner/ Buck, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1271 ff. 169 Vgl. Schubert, Protokolle, S. 39, 92, 244 ff.; vgl. auch Beck, S. 60 ff.; Hommelhoff/ Kleindiek, FS GmbHG, 421, 425 ff. 170 Vgl. auch Klausing, S. 31: „Man hat es mit vollem Recht immer wieder als höchst unerfreulich empfunden, wenn bei Konkursen über das Vermögen einer GmbH die Gesellschafter mit Darlehensforderungen hervortreten und vielleicht sogar abgesonderte Befriedigung aufgrund von Pfandbestellungen, Sicherungsübertragungen usw. beanspruchen.“ 171 In diese Richtung äußerten sich u. a. der Vorsitzende des Ausschusses für GmbH-Recht Klausing sowie die Ausschussmitglieder Tewaag, Großmann-Doerth und Boesebeck, in: Schubert, Protokolle, S. 244 ff.; vgl. auch Klausing, S. 31 f.: „Verhältnismäßig leicht wird sich ein Schutz der übrigen Gläubiger gegen unberechtigte Schmälerung der Konkursmasse durch eine vor Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgte Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen erreichen lassen, in dem man dem Konkursverwalter ein erweitertes Anfechtungsrecht einräumt. Die Anfechtungsmöglichkeit, die § 342 HGB für die Rückgewähr der Einlage des ,stillen‘ Gesellschafters vorsieht, könnte auch für Darlehen der Gesellschafter an ihre GmbH eingeführt werden.“ 172 In diese Richtung u. a. die Ausschussmitglieder Ebbecke, Friedrich und Kolb, in: Schubert, Protokolle, S. 39, 92, 245 ff.; vgl. auch Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 426.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

gewährt hatte (vgl. §§ 36, 37 GmbHGE 1939).173 Die Umsetzung dieses Gesetzesentwurfs fiel jedoch dem ausbrechenden 2. Weltkrieg zum Opfer.174 Nachdem ein darauf aufbauender Entwurf im Rahmen der großen GmbH-Reform zu Beginn der 70er Jahre ebenfalls scheiterte,175 versuchte der Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Novelle 1980, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen erneut auf eine verbindliche Rechtsgrundlage zu stellen.176 Der Gesetzgeber ging dabei davon aus, dass die Novellenregelungen die Rechtsprechungsregeln vollständig ersetzen würden.177 Die bewusst allgemein gehaltenen Formulierungen der neu eingeführten §§ 32a, 32b GmbHG; §§ 129a, 172a HGB; §§ 39 Abs. 1 Nr. 5178, 135 InsO; § 6 AnfG179 a.F. sollten die Rechtsprechung des BGH in ihren Kernpunkten ausdrücklich bestätigen und ausreichend Raum für die weitere Entwicklung des Rechtsgebiets bieten.180 Das weitgehend auf den vorausgegangenen Gesetzesentwürfen von 1939 und 1969 basierende, insolvenzrechtlich ausgerichtete Konzept der Novellenregelungen stand jedoch teilweise im Widerspruch zu dem gesellschaftsrechtlich geprägten Schutzkonzept der Rechtsprechungsregeln, welches Rechtsprechung und Literatur während der mittlerweile vergangenen vierzig Jahre entwickelt hatten.181 Dies hatte zur Folge, dass Novellenregelungen und Rechtssprechungsregeln zwar tatbestandlich beide an das Merkmal der Krisenfinanzierung anknüpften,182 sich in ihren Rechtsfolgen im Einzelnen jedoch teilweise erheblich

173 174

90.

Beck, S. 62 f.; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 427. Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 427 f.; Schubert, GmbHGE 1939, S. 84 ff.,

175 Vgl. §§ 49, 50 RegE GmbHG 1971/1973, BT-Drucks. 7/253, S. 15 ff.; §§ 47, 48 RefE GmbHG 1969, in: Ehmke, S. 18 ff. (Gesetzeswortlaut); 184 ff. (Begr.). Der GmbHGE 1971/ 1973 lehnte sich dabei eng an den Referentenentwurf des Reichsjustizministeriums aus dem Jahr 1939 an, Beck, S. 71; Eichele, S. 80; T. Bezzenberger, in: FS Bezzenberger, S. 23, 30. 176 Böcker, ZGR 2006, 213, 225 f.; Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Einl. Rn. 108 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846; Grziwotz, in: MüHb GmbH, § 1 Rn. 24; Lutter, DB 1980, 1317 ff.; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 11; K. Schmidt, NJW 1980, 1769 ff. 177 Beck, S. 70 ff.; Gehrlein, BB 2011, 3, 4; Haas, DJT-Gutachten, S. E 56 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 23; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 429; Körner, S. 75 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 11. 178 Ursprünglich § 32a KO. 179 Ursprünglich § 3b AnfG. 180 Vgl. Begr. RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drucks. 8/1374, S. 39; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1152; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 431 f.; Liebendörfer, S. 16 f. 181 Vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 406; Thiessen, DStR 2007, 202, 207; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15. Zu diesen Unterschieden s.: Beck, S. 70 ff.; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 427 f., 431 f.; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 14. 182 Beck, S. 71, 75 f.; Cahn, AG 2005, 217, 218; Haas, DJT-Gutachten, S. E 56, 61 ff.; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Körner, S. 76 ff., 100 ff.; Noack, FS Claussen, 307, 309; K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 182; Ulbrich, S. 83 f.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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voneinander unterschieden.183 Die Novellenregelungen stießen daher schnell auf erhebliche Kritik und wurden in der Literatur überwiegend als missglückt bezeichnet.184 Im Jahr 1984 schloss sich der BGH in seiner viel beachteten „Nutzfahrzeug“-Entscheidung185 dieser Kritik an und kam dabei zu dem bemerkenswerten Schluss, dass die von der GmbH-Novelle 1980 eingeführte gesetzliche Regelung derart weit hinter dem bereits erreichten Schutzniveau für die Gesellschaftsgläubiger zurückbleibe, dass die Rechtsprechungsregeln – entgegen der gesetzgeberischen Intention – weiter neben den Novellenregelungen angewendet werden müssten, um ansonsten zu befürchtende, nicht hinnehmbare Schutzlücken für die Gläubiger zu vermeiden.186 Diese Grundsatzentscheidung des BGH, die vom Gesetzgeber des 183

Vgl. BGH NZG 2011, 1195, 1196 f.; Beck, S. 83 ff., 96; Buck, S. 72 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 153 ff.; Haas, NZI 2001, 1, 3; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 485 f., 489 („beide Konzepte unterscheiden sich fundamental“); Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 427 f.; Huber, in: Lutter EU, S. 134 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 351; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 10; Mankowski, NZI 2010, 1004; Noack, FS Claussen, 307, 308 ff.; a.A. Haas, DJTGutachten, S. E 61 ff. („Die beiden Regelungssysteme unterscheiden sich in Bezug auf die Rechtsfolgen nur marginal“). 184 Vgl. Altmeppen, ZIP 1996, 1455 („Tiefpunkt gesetzgeberischer Kunst“); ders., NJW 2005, 1911, 1914; Birkendahl, S. 42 f.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655; Beck, S. 70 ff.; Beckers, S. 9; Cahn, AG 2005, 217, 218; Gehrlein, BB 2008, 846 („handwerkliche Unzulänglichkeit“); Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 208; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 262; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.2 f.; Körner, S. 76 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 167; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 801; ders., Beilage ZIP 39/2010, 15 f. („unsystematisches Durcheinander“, „insolvenzrechtliches Mischmasch“); ders., GesR, § 37, IV 4 b, S. 1162 f.; ders., JZ 1984, 880, 881; ders., ZHR 147 (1983), 165, 182; a.A. Fastrich, FS Zöllner, 143, 158; Haas, DJT-Gutachten, S. E 61 ff. („Die an der Novellenregelung vorgebrachte Kritik ist überzogen und unsachlich.“); Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn 10. 185 BGHZ 90, 370, 376 ff. („Nutzfahrzeug“); im Anschluss st. Rspr.: BGHZ 95, 188, 192; 123, 289; BGH NJW 1985, 2719, 2720; WM 1987, 284, 28; NJW 1990, 1730, 1731; NJW 1998, 3273; ZIP 2006, 243, 244 f. 186 Zustimmend: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Vorb § 32a/b aF Rn. 8; Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Einl. Rn. 137; Gehrlein, BB 2011, 3, 4; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1152 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 24, 208, 254 ff.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 30; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1940; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 485 ff.; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 432; Körner, S. 76 ff., 100 ff.; Kübler, FS Stimpel, 1, 3 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 10; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15 f.; ders., GmbHR 2005, 797; ders., JZ 1984, 879, 880 f. („lex mala posterior non derogat bonae priori“); Ulmer, in: GmbH-Recht 1980, S. 55, 56 f.; kritisch Beck, S. 74 ff., 97 ff.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 23, 45 ff.; Fastrich, FS Zöller, 143, 158; Haas, DJT-Gutachten, S. E 61 ff.; ders., ZInsO 2007, S. 617; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 375 f.; Noack, DB 2006, 1475, 1481 („Aufstand der Makulatur gegen das Gesetz“); Reimann-Dittrich, S. 78 ff. Kübler stellt in diesem Zusammenhang sogar die unter rechtsstaatlichen Aspekten bedenkliche These auf, der parlamentarische Gesetzgeber sei angesichts des raschen Strukturwandels in der Wirtschaftsordnung und den daraus folgenden gesellschaftsrechtlichen Problemen schlicht überfordert, weshalb es der Rechtsprechung zustehe, sich auch über den erklärten Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen, da sie „kraft Autorität durch Sachnähe“ zur Lösung dieser Probleme besser geeignet sei, als

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

KapAEG und des KonTraG nachträglich hingenommen wurde,187 führte zu einem ursprünglich nicht gewollten und oftmals beklagten Dualismus zweier sich teilweise überschneidender Regelungssysteme, welcher einer der maßgeblichen Gründe für die vielfach kritisierte Komplexität des Eigenkapitalersatzrechts war.188 b) Tatbestand Wie schon im Rahmen der Rechtsprechungsregeln musste der Gesellschafter gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. zur Erfüllung des Grundtatbestandes seiner Gesellschaft in der Krise ein Darlehen gezahlt haben. Die Novellenregelungen bauten damit tatbestandlich auf den Rechtsprechungsregeln auf und setzten ebenfalls eine Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters in der Krise voraus.189 Die vom Gesetzgeber in Abweichung von den Rechtsprechungsregeln formulierte Definition der Krise in § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. als der Zeitpunkt, „in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten“, wurde von der Rechtsprechung als inhaltsleer abgelehnt und in der Praxis ignoriert.190 Stattdessen griff die Rechtsprechung auch im Rahmen der Auslegung des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. auf die bewährten Kriterien der Insolvenzreife oder Kreditunwürdigkeit zurück.191 c) Rechtsfolgen War die gewährte Gesellschafterleistung gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. als eigenkapitalersetzend anzusehen, konnte der Gesellschafter seinen Rückgewährder Gesetzgeber, vgl. Kübler, FS Stimpel, 3, 9 ff.; zu Recht kritisch dazu: Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 616 f.; Westermann, FS Zöllner, 607, 616 f. 187 Begr. RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 9, 11 f.; Begr. Beschlussempfehlung KonTraG, BT-Drucks. 13/10038, S. 28; Haas, DJT-Gutachten, S. E 56 f.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Körner, S. 75 f.; Noack, FS Claussen, 307, 312; Schäfer, ZInsO 2010, 1311; kritisch Beck, S. 72 ff. 188 Vgl. Beck, S. 75 f.; Gehrlein, BB 2011, 3, 4; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 193; Haas, DJT-Gutachten, S. E 61 ff.; ders., ZInsO 2007, 617; Huber, in: Lutter EU, S. 134 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 414 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 351; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Noack, FS Claussen, 307; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 15; Röhricht, ZIP 2005, 505, 512. In der Praxis spielten die Novellenregelungen – mit Ausnahme des auch im Rahmen der Rechtsprechungsregeln anerkannten Sanierungs- bzw. Kleinbeteiligtenprivilegs gemäß § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. – aufgrund der kurzen Anfechtungsfristen der § 135 InsO; § 6 AnfG a.F. gegenüber der zuletzt zehnjährigen Verjährungsfrist der § 31 Abs. 5 GmbHG; § 62 Abs. 3 AktG a.F. jedoch so gut wie keine Rolle. Sie wurden weitgehend von den Rechtsprechungsregeln verdrängt, vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 56 f.; Nassall, NJW 2010, 2305; Schall, Gläubigerschutz, S. 167; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a/b a.F. Rn. 2; ders., Beilage ZIP 39/2010, 15, 16. 189 Haas, DJT-Gutachten, S. E 56, E 61 ff.; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Körner, S. 76 ff., 100 ff.; Rieger, S. 14. 190 Huber/Habersack, in: Lutter, 377 f. 191 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 32; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 38.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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anspruch im Insolvenzverfahren gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen.192 Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterlag die Gesellschaft damit keinen Rückzahlungsbeschränkungen.193 Allerdings konnte der Insolvenzverwalter jede im Vorfeld der Insolvenz erfolgte Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens (bzw. jede Gewährung von Sicherheiten), die innerhalb des letzten Jahres (bzw. innerhalb der letzten zehn Jahre) vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden war, gemäß § 135 InsO anfechten und damit wieder zur Masse ziehen.194 Kam ein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht zustande, stand ein vergleichbares195 Anfechtungsrecht nach § 6 AnfG jedem Gesellschaftsgläubiger zu.196 192 Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 39 ff.; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 182; Ulmer, in: GmbH-Recht 1980, S. 55, 65 ff. Dieser Nachrang schränkt die Rechtsstellung des Gesellschafters als Insolvenzgläubiger stark ein: Er ist damit in der Gläubigerversammlung nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 InsO); seine Forderungen kann er nur anmelden, wenn ihn das Insolvenzgericht dazu auffordert (§ 174 Abs. 3 Satz 1 InsO). Im Rahmen eines Insolvenzplans würden seine Forderungen zudem grundsätzlich als erlassen gelten (§ 225 Abs. 1 InsO), vgl. Noack, FS Claussen, 307, 308. 193 Beck, S. 93; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 428; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 94. Im Gegensatz zu den Rechtsprechungsregeln gab es bei den Novellenregelungen auch keine Aufspaltung des verstrickten Darlehens in einen eigenkapitalersetzenden und einen davon freien Teil, da die Novellenregelungen nicht auf den Betrag des Stammkapitals beschränkt waren, vgl. OLG München GmbHR 1997, 703, 704; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 92; Pentz, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 68; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 53. 194 Dieser Regelung lag nach Ansicht des BGH die unwiderlegbare Vermutung zugrunde, dass ein gewährtes oder stehen gelassenes Darlehen im Zeitpunkt seiner Rückzahlung eigenkapitalersetzend war, wenn innerhalb eines Jahres nach Rückzahlung das Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft eröffnet wurde oder die Rückzahlung von einem Gläubiger angefochten worden war, vgl. BGHZ 90, 370, 381; BGH ZIP 2006, 466; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 101; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290; für eine widerlegbare Vermutung dagegen: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 51; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 66; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 54. 195 Statt auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde im Rahmen des § 6 AnfG hinsichtlich der gleich lautenden Frist auf die Vornahme der Anfechtung abgestellt, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 93 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 374; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 351. 196 Aufgrund des nach Ansicht der Rechtsprechung parallel anwendbaren, erheblich weitgehenderen Rückgewähranspruch aus §§ 30, 31 GmbHG analog kam diesen Anfechtungsansprüchen vor dem Inkrafttreten des MoMiG jedoch keine praktische Bedeutung zu, vgl. Fischer, ZGR 2006, 403, 417 f. („Dornröschenschlaf“); Kleindiek, ZGR 2006, 335, 351 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16 f. („Mauerblümchendasein“). Während die Novellenregelungen in der Regel nur über eine einjährige Anfechtungsfrist (§ 135 Nr. 2 InsO, § 6 Nr. 2 AnfG a.F.) verfügten und der dreijährigen Regelverjährung des § 146 Abs. 1 InsO unterlagen, war der Rückgewähranspruch nach §§ 31 Abs. 5, 19 Abs. 6 Satz 2 GmbHG a.F. (bzw. §§ 62 Abs. 3, 54 Abs. 4 Satz 2 AktG a.F.) analog bis zu 10 Jahre möglich, s. dazu bereits unter B. I. 1. c).

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

d) Erweiterungen und Beschränkungen des Anwendungsbereichs Nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. galt § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. sinngemäß auch für Ansprüche aus Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder Dritten, die einem Gesellschafterdarlehen im Sinne des § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. wirtschaftlich entsprachen (z. B. die Stundung von Forderungen aus Austauschverträgen).197 Nach ständiger Rechtsprechung fanden die §§ 32a, 32b GmbHG (bzw. §§ 129a, 172a HGB) a.F.198 – im Gleichlauf mit den Rechtsprechungsregeln – zudem auch auf andere haftungsbeschränkte Gesellschaftsformen wie die AG unter bestimmten Abweichungen entsprechende Anwendung.199 Um weitere Umgehungskonstellationen auszuschließen, konnte nach § 32a Abs. 2 GmbHG a.F. des Weiteren auch ein Dritter, welcher der Gesellschaft in der Krise ein Darlehen gewährt hatte, für dessen Rückgewähr ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder sich verbürgt hatte, im Insolvenzverfahren nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme der Sicherung oder des Bürgen ausgefallen war.200 Hatte die Gesellschaft dem Dritten das Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach bereits zurückgezahlt, konnte die Gesellschaft nach § 32b Satz 1 und 2 GmbHG a.F. vom Gesellschafter, der hierfür eine Sicherheit bestellt oder sich verbürgt hatte, die Erstattung der Rückzahlung bis zur Höhe des Betrages verlangen, der dem Wert der übernommenen Sicherheit entsprach. Nach § 32b Satz 3 GmbHG a.F. wurde der Gesellschafter von dieser Verpflichtung erst frei, wenn er der Gesellschaft

197 Ausführlich zu diesen Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 101 ff.; Johlke/ Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 5.48 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 113 ff. 198 Zur Einbeziehung der OHG und KG in den Anwendungsbereich der Novellenregelungen, vgl. Ulmer, in: GmbH-Recht 1980, S. 55, 70. 199 Weder die §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 InsO noch § 6 AnfG enthielten eine ausdrückliche Regelung, auf welche Gesellschaftsformen die Novellenregelungen Anwendung finden sollen. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollten jedoch zumindest alle von der Rechtsprechung bereits im Rahmen der Rechtsprechungsregeln anerkannten Fälle erfasst sein, vgl. Begr. RegE zu § 135 InsO (§ 150 RegE), BT-Drucks. 12/2443, S. 72, 161: „[…] damit ist klargestellt, dass […] auch die von der Rechtsprechung anerkannten weiteren Fälle kapitalersetzender Darlehen insbesondere bei der Aktiengesellschaft erfasst werden“. Der Anwendungsbereich der Novellenregelungen deckte sich insoweit mit dem der Rechtsprechungsregeln, vgl. Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 141 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 375. Zur Einbeziehung der AG in das Eigenkapitalersatzrecht im Einzelnen: Reiner/Buck, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1290 ff. 200 Es macht aus Sicht der Gesellschaft und ihrer Gläubiger keinen Unterschied, ob die Gesellschafter in der Krise selbst ein Darlehen gewähren oder nur Sicherheiten für eine Darlehensgewährung eines Dritten zur Verfügung stellen, vgl. OLG München GmbHR 2011, 928, 929 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 154 ff.; Hirte, ZInsO 1998, 147, 148.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherung gedient hätten, zu deren Befriedigung zur Verfügung stellte.201 Im Nachgang der GmbH-Novelle 1980 wurden schließlich im Zuge des KapAEG gemäß § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. nicht geschäftsführende Gesellschafter, die mit 10 % oder weniger am Stammkapital Gesellschaft beteiligt waren (sog. Kleinbeteiligtenprivileg),202 sowie im Zuge des KonTraG gemäß § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F. diejenigen Gesellschafter, die erst in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zu Sanierungszwecken erworben hatten (sog. Sanierungsprivileg),203 vom persönlichen Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ausgenommen.204 Diese vorrangig politisch motivierten Ausnahmetatbestände führten zu einer Reihe von Abgrenzungsproblemen und trafen daher auf eine überwiegend kritische Rezeption in der Literatur.205 3. Stellungnahme Die „Nutzfahrzeug“-Entscheidung des BGH hatte zur Folge, dass in Bezug auf die Behandlung von Gesellschafterdarlehen jahrzehntelang zwei tatbestandlich teilweise deckungsgleiche, in Bezug auf Schutzrichtung und Rechtsfolgen jedoch äußerst unterschiedliche Regelungskonzepte existierten, welche der Rechtsanwender gleichzeitig zu beachten hatte. Dieser missliche Zustand hatte zur Folge, dass das Eigenkapitalersatzrecht bis zuletzt zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht oszillierte.206 Dass sich vor diesem Hintergrund die Suche nach einer tragfähigen Legitimation der Sonderbehandlung als schwierig erwies, ist nicht weiter verwunderlich.

201 Zu § 32b GmbHG a.F. im Ganzen: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 180 ff.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 31 f. 202 Das Kleinbeteiligtenprivileg sollte dazu dienen, bloße finanzielle Beteiligungen, insbesondere von Witwen, Kindern und Erben ohne unternehmerischen Einfluss vom Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts auszunehmen, vgl. Hommelhoff, in: v. Gerkan/ Hommelhoff, Rn. 2.26. Zum Kleinbeteiligtenprivileg im Einzelnen: Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 190 ff.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 40 ff.; Löwisch, Rn. 406 ff. ; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 196 ff. 203 Das Sanierungsprivileg soll einen Anreiz für die Beteiligung an Sanierungsmaßnahmen zugunsten der Gesellschaft schaffen, Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.28. Zum Sanierungsprivileg im Einzelnen: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 198 ff.; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, 1. Aufl., § 9 Rn. 44 f.; Löwisch, Rn. 425 ff. ; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 210 ff. 204 Die im Nachgang an die GmbH-Novelle 1980 in das GmbHG eingefügten Ausnahmetatbestände des Kleinbeteiligten- bzw. Sanierungsprivilegs galten auch für die Rechtsprechungsregeln, vgl. Begr KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 197, 203; Huber/Habersack, in: Lutter, 374 f., 376; Löwisch, Rn. 420, 433; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 208, 218. 205 Vgl. Rieger, S. 14; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 178 ff., 191 ff. 206 Vgl. Haas, NZI 2001, 1, 2 ff.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 158; Liebendörfer, S. 53.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

II. Dogmatische Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts Auch wenn über die grundsätzliche Berechtigung des Eigenkapitalersatzrechts weitgehend Einigkeit herrschte, blieb die Frage nach seiner dogmatischen Legitimation bis zum Inkrafttreten des MoMiG weitgehend ungeklärt.207 1. Rechtsprechung Die Rechtsprechung, auf deren richterlicher Rechtsfortbildung die Sonderbehandlung vornehmlich beruhte,208 versuchte das Eigenkapitalersatzrecht im Verlauf seiner Entwicklung auf eine ganze Reihe unterschiedlicher Erklärungsansätze zu stützen:209 a) Missbrauch der Rechtsform als Ausgangspunkt Das Reichsgericht begründete die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zunächst mit allgemeinen Missbrauchserwägungen und versuchte die Rechtsfolgen aus dem allgemeinen Deliktsrecht abzuleiten:210 Wenn der (Allein-)Gesellschafter einer GmbH das Stammkapital seiner Gesellschaft absichtlich viel zu niedrig halte und das zum Betreiben der Unternehmung benötigte Kapital vorwiegend als Darlehen zur Verfügung stelle, um so der „Großgläubiger seiner eigenen Gründung“ zu werden, stelle dies einen Missbrauch der Rechtsform dar. Der Gesellschafter habe dann im Grunde gar keine Gesellschaft gründen, sondern sich nur die Haftungsbeschränkung verschaffen wollen.211 Diese 207

Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Vorb §§ 32a/b aF Rn. 9 ff., Anh §§ 32a/b Rn. 4 ff.; Beck, S. 97 ff.; Cahn, AG 2005, 217, 218; Haas, NZI 2001, 1; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a, 32b aF Rn. 7 ff.; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 19 ff.; Liebendörfer, S. 33; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 7 ff.; Rieger, S. 16, 23 ff.; Vervessos, S. 107 ff.; Zahrte, S. 194 ff. 208 Claussen, AG 1985, 173, 174 f.; Goette, ZNotP 1999, 50, 58 ff.; Haas, NZI 2002, 457 ff.; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 462 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15; ders., GmbHR 2007, 1, 10. 209 Zur Entstehungsgeschichte und Begründung des Eigenkapitalersatzrechts vor dem Inkrafttreten des MoMiG ausführlich statt vieler: Beck, S. 57 ff.; Castor, S. 27 ff.; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 224 ff.; Goette/Kleindiek, Rn. 7 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f.; ders., ZGR 2000, 384, 389 ff.; ders., ZHR 162 (1998), 201, 204 ff.; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 8 ff., 12; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 466 ff.; ders., in: v. Gerkan/ Hommelhoff, Rn. 2.8 ff.; Huber, FS Priester, 259, 264 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 353 f.; Körner, S. 31 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 3 f.; v. Gerkan, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 3.80; ders., ZGR 1997, 173, 176 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 805 f.; Schummer, S. 30 ff.; Ulmer, ZIP 1984, 1163; Vervessos, S. 38 ff. 210 RG, Urt. v. 16. 11. 1937 – II 70/37, JW 1938, 862, 864 f.; Urt. v. 03. 12. 1938 – II 84/38, JW 1939, 355; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654; Beck, S. 63 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617; Haas/ Prokop, FS Röhricht, 1149, 1152; Nassall, NJW 2010, 2305, 2306; Servatius, S. 484 ff.; kritisch Beck, S. 99 ff.; Claussen, AG 1985, 173, 174; Fastrich, FS Zöllner, 143, 144. 211 RG JW 1938, 862, 864.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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unter Missbrauch des Gesellschaftsrechts eingenommene Doppelrolle dürfe der Gesellschafter nicht zum Nachteil der wirklichen Gesellschaftsgläubiger ausnutzen können. Es sei „mit dem gesunden Volksempfinden unvereinbar“, wenn der Gesellschafter einer GmbH im Vorfeld ihrer Insolvenz sein Gesellschafterdarlehen unter Berufung auf seinen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch auszahlen lasse und dann das Gesellschaftsvermögen in der anschließenden Insolvenz nicht ausreiche, um alle Gläubiger zu befriedigen.212 Dem Gesellschafter sei es daher gemäß §§ 242, 826 BGB verwehrt, seine Darlehensforderungen im Insolvenzverfahren wie ein Gesellschaftsgläubiger anzumelden. Die Darlehensforderungen des Gesellschafters müssten „als das behandelt werden, was sie in Wirklichkeit sind, nämlich Gesellschaftereinlagen“.213 Problematisch an dieser Begründung der Sonderbehandlung aus dem Missbrauchsgedanken war, dass die bloße Ausnutzung zulässiger Gestaltungsmöglichkeiten durch den Gesellschafter keine Annahme eines Missbrauchs der Rechtsform rechtfertigt.214 Wenn es dem Gesellschafter nach dem Gesetz möglich ist, seiner eigenen Gesellschaft Fremdkapital zu gewähren, warum sollten solche Leistungen ohne das Hinzutreten weiterer, eine Sittenwidrigkeit begründender Umstände gegen den Willen der Gesellschafter wie Einlagen zu behandeln sein?215 Auch die Anknüpfung an die Deliktshaftung nach § 826 BGB war verfehlt. Rechtsfolge des § 826 BGB ist Schadensersatz und keine Subordination.216 b) Widersprüchliches Verhalten der Gesellschafter Als Folge dieser dogmatisch zweifelhaften Verortung warf das Reichsgericht bereits wenig später in einem obiter dictum die Frage auf, ob die Problematik der vorwiegenden Finanzierung einer GmbH über Gesellschafterdarlehen anstatt im

212 RG JW 1938, 862, 864. Dieser Vorwurf war nicht zuletzt dem allgemeinen Misstrauen geschuldet, welches Ende der dreißiger Jahre – dem nationalsozialistischen Zeitgeist entsprechend – haftungsbeschränkten Gesellschaften wie der GmbH in Deutschland entgegengebracht wurde, da die Haftungsbeschränkung der aus dem Führerprinzip abgeleiteten Forderung nach einer grundsätzlichen Einheit von Herrschaft und Haftung widersprach, vgl. Beck, S. 64, 100 f.; Claussen, AG 1985, 173, 174; Thiessen, DStR 2007, 202, 208. Zur zeitlichen Einordnung dieser Entscheidung siehe auch Thiessen, in: Duss, S. 446, 478 ff. 213 RG JW 1938, 862, 864 f.; RG, JW 1939, 355, 356; vgl. auch K. Schmidt, GesR, § 18 III, S. 53; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 2 f.; Servatius, S. 484 f. 214 Liebendörfer, S. 36 f. 215 Fastrich, FS Zöllner, 143, 144. Dies zeigt auch ein Rechtsvergleich mit dem US-amerikanischen Insolvenzrecht. Danach können Gesellschafterforderungen im Rahmen der equitable subordination gemäß Section 510 Bankruptcy Act vom Insolvenzgericht nur dann für nachrangig erklärt werden, wenn die Gesellschafter sich über die bloße Kreditvergabe hinaus unbillig verhalten und dadurch der Gesellschaft oder den Gläubigern Schaden zugefügt haben, vgl. dazu Cahn, AG 2005, 217, 224; Schall, Gläubigerschutz, S. 163. 216 Beck, S. 103 f.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Deliktsrecht nicht besser im Recht der Kapitalerhaltung zu verankern wäre.217 Der Bundesgerichtshof218 knüpfte gegen Ende der fünfziger Jahre in seiner viel beachteten „Lufttaxi“-Entscheidung wieder an diesen Gedanken an und entwickelte ihn weiter, indem er die Rechtsfolgen der Sonderbehandlung nun aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG herzuleiten versuchte.219 In Loslösung von der ursprünglichen Annahme eines treuwidrigen Missbrauchs der Rechtsform220 sah er die Notwendigkeit einer Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen nun maßgeblich in einem „widersprüchlichen Verhalten der Gesellschafter (venire contra factum proprium)“ begründet:221 Die Gesellschafter einer GmbH seien weder bei deren Gründung noch zu einem späteren Zeitpunkt verpflichtet, der Gesellschaft ein dem mutmaßlichen Kapitalbedarf entsprechendes Stammkapital zur Verfügung zu stellen oder gar Nachschüsse zu leisten.222 Wenn die Gesellschafter ihrer kreditunwürdigen223 Gesellschaft jedoch ein Darlehen anstelle des dringend benötigten Eigenkapitals gäben und so den „Anschein einer ausreichenden Kapitalausstattung“ hervorriefen, so setzten sie sich entgegen Treu und Glauben „in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten“, wenn sie der Gesellschaft den Darlehensbetrag „zur Unzeit“ wieder entzögen, bevor der mit

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RG, Urt. v. 13. 01. 1941 – II 88/40, RGZ 166, 51, 61: „Es könnte noch in Betracht kommen, ob der Anspruch nicht auch schon aus §§ 30, 31, 43 Abs. 3 GmbHG gerechtfertigt ist, da die neuen Einschüsse offenbar dazu dienen sollten, das alte, verloren gegangene Gesellschaftskapital wiederherzustellen […]“. 218 Grundlegend BGH, Urt. v. 14. 12. 1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 268 ff. („Lufttaxi“); Urt. v. 27. 09. 1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 174 ff. (zur GmbH & Co. KG); Urt. v. 26. 11. 1979 – II ZR 104/77, BGHZ 75, 334, 336 ff.; Urt. v. 24. 03. 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 328 ff.; vgl. auch Castor, 29 ff.; Goette, DStR 1997, 2027; Haas, ZInsO 2007, 617; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1152; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 12; Huber, FS Priester, 259, 264 ff. 219 Vgl. Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 3 f.; Goette, DStR 1997, 2027 ff.; Nassall, NJW 2010, 2305, 2306 f. 220 Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.20 („dogmatische Ausgangswurzel“). 221 Zustimmend: Ulmer, in: GmbH-Recht 1980, S. 55, 56; Wiedemann, FS Beusch, 893, 910; kritisch Beck, S. 105 ff.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 144 ff.; Haas, NZI 2001, 1, 4 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 6; ders., GesR, § 18 III 4. a), S. 534: Der Verweis auf das widersprüchliche Verhalten des Gesellschafters ist zumindest missverständlich, da nichts Widersprüchliches darin zu erkennen ist, wenn der Gesellschafter Mittel, die er als Darlehen zugeführt hat, auch als Darlehen behandelt wissen will. Nicht mit seinem eigenen Verhalten setzt sich der Gesellschafter in Widerspruch, sondern zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung. 222 BGHZ 31, 258, 268 f.; 76, 326, 333 f. 223 Also zu einem Zeitpunkt, an dem die Gesellschaft von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen hätte erhalten können und deshalb ohne die Gesellschafterleistung hätte liquidiert werden müssen, vgl. BGHZ 31, 258, 268 ff.; 67, 171, 174; 75, 334, 336; 76, 326, 330 f.; 81, 252, 255; 81, 311, 314 f.; 90, 381, 388 f.; 105, 168, 175; 109, 55, 62; 119, 201, 204; BGH NJW 1996, 720; NJW 1997, 3171; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 41.

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der Gewährung des Darlehens verfolgte Zweck nachhaltig erreicht sei.224 Ein solcher Entzug komme einer den gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften zuwiderlaufenden Auszahlung des Stammkapitals gleich.225 In entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG sei die Gesellschaft daher berechtigt, die Auszahlung der gewährten Mittel zu verweigern oder bereits erfolgte Auszahlungen zurückzufordern, soweit das Stammkapital durch die Auszahlung betroffen sei.226 Gegen diese Begründung der Sonderbehandlung aus dem widersprüchlichen Verhalten der Gesellschafter spricht, dass der bloße Umstand einer Darlehensgewährung noch keine Zweckbestimmung des Gesellschafters enthält, die Hilfeleistung bis zur nachhaltigen Abwendung der Krise zur Verfügung stellen zu wollen.227 Die in Frage stehenden Mittel werden vom Gesellschafter offen als Darlehen eingebracht, da der Gesellschafter das mit einem Nachschuss verbundene Risiko gerade nicht tragen will.228 Der Gesellschafter setzt sich daher weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber den außenstehenden Gläubigern in Widerspruch zu sei224 BGHZ 31, 258, 268 ff.; 67, 171, 174; 75, 334, 336; 76, 326, 329; 90, 381, 388 f. Der Gesellschafter gebe das Darlehen nur aufgrund seiner Gesellschafterstellung, also causa societatis. Daher könne eine freiwillige Finanzierungsmaßnahme nicht rückgängig gemacht werden, solange der mit der Maßnahme verfolgte Zweck, die Gesellschaft in der Krise zu unterstützen, nicht nachhaltig erreicht sei, vgl. BGHZ 31, 258, 272 f.; BGHZ 67, 171, 175; BGHZ 75, 334, 336; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; ders., ZInsO 2007, 617, 618; ders., NZI 2001, 1, 8 f.; Pentz, FS Hüffer, 747, 751. Der Sache nach ging es beim Eigenkapitalersatzrecht damit ursprünglich um die Aufdeckung einer falsa demonstratio zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger, vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 164 ff.; Thiessen, DStR 2007, 202, 205 ff. Dieser Gedanke geht u. a. zurück auf den deutschen Ökonomen Dalberg, der bereits 1911 die Ansicht vertrat, ein Gläubigerschutzproblem durch die übermäßige Kreditfinanzierung der GmbH ergebe sich erst dann, wenn sich die Gesellschafter unter Ausnutzung ihres Informationsvorsprungs im Vorfeld der Insolvenz ihre Darlehen zurückzahlen ließen und damit kaum noch verwertbare Masse verbleibe, um auch die übrigen Gläubiger der Gesellschaft zu befriedigen, vgl. Dalberg, S. 52 ff.; zur historischen Einordnung vgl. Beck, S. 57 ff. 225 BGHZ 31, 258, 272; 67, 171, 174 f.; BGHZ 75, 334, 336 f. 226 BGHZ 31, 258, 273; 67, 171, 175 f.; BGHZ 75, 334, 336 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/ 2010, 15; ders., ZHR 168 (2004), 493, 497; ders., GmbHR 2005, 797, 805; Zimmer, NJW 2003, 3585. Eine solche Verankerung der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen in der Kapitalerhaltung war bei den Beratungen in der Akademie des Deutschen Rechts im Vorfeld des RefE GmbHG 1939 bereits von Hallstein gefordert worden, vgl. Schubert, Protokolle, S. 249: „Das Grundproblem auf das man zurückgehen muss, ist die Erhaltung des Stammkapitals. […] Ein Anrecht der Gläubiger darauf, dass die Gesellschafter mit ihren Darlehensforderungen zurücktreten, ist, wenn man nicht mit einem ganz wesentlichen Grundprinzip unseres bisherigen GmbH-Rechts brechen will, nur dann innerlich begründet, wenn es sich um eine Gefährdung des Stammkapitals handelt, aber nicht darüber hinaus. […] In den Grenzen, die demnach geboten sind, bedeutet eine Anerkennung dieses Gesichtspunkts der Hintanstellung von Gesellschafterdarlehen dann, dass diese Darlehen wie Nachschüsse behandelt werden, d. h. dass sie nur unter Wahrung des durch die Stammkapitalziffer gesicherten Kapitals zurückvergütet werden können.“ 227 Conow, S. 47 f.; Joost, ZGR 1987, 370, 396 f.; Ulbrich, S. 145 f.; Vervessos, S. 109 f. 228 Fastrich, FS Zöllner, 143, 144 f.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 269; Rieger, S. 24 f.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

nem Vorverhalten, wenn er – wie jeder andere Fremdkapitalgeber auch – mit der Rückforderung seiner Darlehensforderung seine als Darlehen gewährten und bezeichneten Mittel lediglich auch als solche behandelt wissen will.229 Er widerspricht nicht einem erwarteten Verhalten, sondern dem eigentlich zu begründenden Rechtsgrundsatz, ein Gesellschafter dürfe seine Gesellschaft in der Krise nur mit Eigenkapital finanzieren.230 Das Abstellen auf eine vermeintliche Zweckvereinbarung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft erweist sich damit ebenfalls als wenig geeignet, um die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu erklären.231 c) Finanzierungsverantwortung In späteren Entscheidungen versuchte die Rechtsprechung das Eigenkapitalersatzrecht zunehmend aus seiner Verankerung im Recht der Kapitalerhaltung zu lösen232 und den Eigenkapitalersatzgedanken sukzessive zu einem eigenständigen Rechtsinstitut fortzuentwickeln.233 Die Vielzahl unterschiedlicher Einzelaspekte, derer sich die Rechtsprechung zur Begründung der Sonderbehandlung bediente,234 fasste der BGH in seiner wegweisenden „BuM/WestLB“-Entscheidung unter dem

229 Fleischer, Finanzplankredite, S. 82 f.; Haas, NZI 2001, 1, 5; Junker, ZHR 156 (1992), 394, 396; Koller, FS Heinsius, 357, 371; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 269; Reiner, FS Boujong, 415, 424 f.; K. Schmidt, § 18 III 4 b, S. 532; T. Bezzenberger, in: FS Bezzenberger, 23, 34; Thiessen, GmbH-Reform, 87, 92. 230 Fastrich, FS Zöllner, 143, 145 f.; Ketzer, S. 33; Schouler, S. 87; Rieger, S. 25; Vervessos, S. 110. 231 Fleischer, Finanzplankredite, S. 81 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; Immenga, ZIP 1983, 1405, 1407; Ketzer, S. 32 f.; Koch, S. 78; Koppensteiner, AG 1998, 308, 314 f.; Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 35 f.; Reiner, FS Boujong, 415, 424 f.; T. Bezzenberger, in: FS Bezzenberger, 23, 34 f.; Ulmer, FS Duden, 661, 672; Veil, ZGR 2000, 223, 231; Ulbrich, S. 145 f.; Vervessos, S. 109 f.; Westermann, FS Odersky, 897, 919; a.A. Schall, Gläubigerschutz, S. 164: Die Begründung über die Figur der falsa demonstratio „war und ist juristisch überzeugend“. 232 Vgl. dazu Röhricht, ZIP 2005, 505, 512: Die dogmatische Herleitung des Eigenkapitalersatzrechts aus der Analogie zu den §§ 30, 31 GmbHG sei im Nachhinein gesehen „nicht mehr als eine Krücke“ gewesen, da das Rechtsinstitut zu Anfang noch nicht weit genug entwickelt war, um auf eigenen Füßen zu stehen. 233 Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1656; Claussen, AG 1985, 173, 174 f.; Haas, ZInsO 2007, 617; ders., DJT-Gutachten, S. E 54 ff.; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 466 ff.; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 19 ff.; Priester, FS Helmrich, 721, 729 f. 234 Zu diesen unterschiedlichen Ansätzen zählen u. a. der Gedanke einer Haftung für die Enttäuschung des durch die Darlehensgewährung erzeugten Vertrauens der Gläubiger in eine hinreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft, das Verhindern eines Ausnutzen der Doppelrolle als Mitglied und Gesellschaftsgläubiger und die Versagung der Möglichkeit einer Risikoabwälzung und Spekulation zulasten der Gläubiger, vgl. BGHZ 75, 334, 337 ff.; 81, 252, 255 ff.; 81, 311, 317 („Helaba/Sonnenring“); Goette, DStR 1997, 2027; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 3. Ein Überblick findet sich u. a. bei: Azara, S. 105 ff.; Beck, S. 112 ff.

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übergreifenden Schlagwort der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter zusammen:235 Die Gesellschafter einer GmbH seien zwar im Grundsatz nicht verpflichtet, ihre Gesellschaft über das gesetzliche Mindestkapital hinaus mit einem angemessenen Eigenkapital auszustatten oder gegebenenfalls fehlendes Kapital aus ihrem eigenen Vermögen nachzuschießen.236 Sie hätten grundsätzlich die Wahl, ob und mit welchen Mitteln sie ihre Unternehmung finanzierten.237 In der Krise der Gesellschaft seien dieser Finanzierungsfreiheit jedoch aufgrund der „(Mit-)Verantwortung der Gesellschafter für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung“ Grenzen gesetzt.238 Den Gesellschaftern stehe es zwar weiterhin frei, der Gesellschaft frisches Kapital zuzuführen oder von einer weiteren Finanzierung der Gesellschaft Abstand zu nehmen (Freiheit des Finanzierungs-Ob).239 Entschieden sich die Gesellschafter aber für eine Kapitalzufuhr, so seien sie hinsichtlich der Art der Finanzierung (Freiheit des Finanzierungs-Wie) beschränkt: In der Krise sei es den Gesellschaftern nicht gestattet, anstelle der objektiv gebotenen Einbringung weiteren Eigenkapitals zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger auf andere, ihnen „weniger riskant erscheinende Finanzierungsformen auszuweichen“.240 Die Gesellschafter dürften nicht versuchen, ihre Not leidende Gesellschaft durch die Zufuhr anderer Mittel als des objektiv benötigten Eigenkapitals „künstlich am Leben zu erhalten“ und das damit verbundene „Finanzierungsrisiko auf die außenstehenden Gläubiger abzuwälzen“, sondern müssten dieses Risiko im Rahmen der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvor235 Grundlegend BGH, Urt. v. 26. 03. 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 388 f. („BuM/ WestLB“); im Anschluss: BGH, Urt. v. 19. 09. 1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 175 ff.; vgl. auch Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.20; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 101; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4; Pentz, FS Hüffer, 747, 751; kritisch Fastrich, FS Zöllner, 143, 146 ff. 236 BGHZ 31, 258, 268 f.; 76, 326, 333 f.; 90, 381, 389; 105, 168, 175; 127, 336, 344 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 353. Die Finanzierungsverantwortung begründete kein Zuführungsgebot, sondern lediglich ein Abzugsverbot, vgl. Goette, ZGR 2006, 261, 271; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.21. 237 BGHZ 31, 258, 268; 75, 334, 337; 76, 326, 330 f.; 81, 252, 257; 90, 381, 390; 104, 33, 40; 105, 168, 175; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655; Goette/Kleindiek, S. 1; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.8 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 101; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355; Wiesner, in: MüHb AG, § 16 Rn. 50. Die Gesellschafter sind insbesondere gesetzlich nicht gezwungen, fehlendes Kapital der Gesellschaft aus ihrem Vermögen nachschießen, vgl. BGHZ 76, 326, 330; 90, 381, 389 f.; 127, 336, 344 f. 90, 381, 390; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4. 238 Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.14 ff.; Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, S. 421, 430 f. 239 BGHZ 81, 252, 257; 81, 311, 317; 90, 381, 389; 105, 168, 176; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1163; Habersack, ZHR 168 (1998), 201, 204 f.; ders., ZHR 161 (1997), 457, 467; kritisch Haas, NZI 2001, 1, 4 ff. 240 BGHZ 90, 381, 389; 105, 168, 175; Habersack, ZHR 161 (1997), 457, 467 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 57.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

schriften grundsätzlich selber tragen.241 Wollten die Gesellschafter diese Verantwortung nicht übernehmen, müssten sie das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gesellschaftsgläubiger unverzüglich liquidieren.242 Die Gesellschafter dürften dagegen nicht ihren Informationsvorsprung gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern dazu nutzen, in der Erwartung, ihr Geld noch rechtzeitig in Sicherheit bringen zu können, „auf dem Rücken der übrigen Gläubiger zu spekulieren“.243 Der Behauptung, die Gesellschafter hätten als ordentliche Kaufleute eine Verantwortung, ihrer Gesellschaft in der Krise Eigenkapital zuzuführen, ließe sich folgen, wenn es eine allgemeine Verantwortung der Gesellschafter für die Schaffung einer angemessenen Kapitalstruktur und einer hinreichenden Kapitalausstattung der Gesellschaft gäbe. Dies ist jedoch ein Trugschluss.244 Der Gesellschafter einer GmbH 241

So bereits BGH WM 1972, 74, 75 („Deckenputz“): „[…] wo die Gesellschafter ein notleidendes Unternehmen auf eine Weise künstlich am Leben zu halten versuchen, [ist die Finanzierungsfreiheit allenfalls unter der Voraussetzung zu verantworten], dass die als Ersatz für fehlendes Eigenkapital gegebenen Mittel mit Sicherheit so lange im Unternehmen bleiben, bis der Zweck ihrer Hergabe erreicht ist und die Gesellschaft mit ihrem satzungsmäßigen Stammkapital auf eigenen Füßen stehen kann.“; im Anschluss: BGHZ 75, 334, 336; 76, 326, 329; 90, 381, 388 f.; Begr. RegE KapAEG, S. 11; Haas, NZI 2001, 1, 2; ders., DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1159 f.; Habersack, ZHR 162, 201, 204 ff.; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 470; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4; ders., JZ 1985, 301, 304; ders., ZHR 147 (1983), 165, 178 ff. Ähnlich argumentiert bereits 1938 Friedrich Klausing, der Vorsitzende des Ausschusses für GmbH-Recht der Akademie für Deutsches Recht, vgl. Klausing, S. 33: „Sanierungsdarlehen […] sind freilich regelmäßig nichts anderes als Kapitalnachschüsse. Wählt ein Gesellschafter in derartigen Fällen […] die Darlehensgewährung an seine eigene Gesellschaft, so lässt sich allerdings im Zweifel ein gewisser Verdacht nicht unterdrücken, dass sich der Gesellschafter hierdurch zum Nachteil der anderen Gläubiger einen Vorteil habe verschaffen wollen, den man ihm nicht zubilligen sollte.“ 242 BGHZ 105, 168, 176; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1163; Habersack, ZHR 168 (1998), 201, 204 f.; ders., ZHR 161 (1997), 457, 467; kritisch Haas, NZI 2001, 1, 4 ff. Das Eigenkapitalersatzrecht begründet damit kein Zuführungsgebot, sondern lediglich ein Abzugsverbot. Es regelt nicht die Rechtsfolge einer unterlassenen Finanzierung, sondern diejenige einer tatsächlich vollzogenen Finanzierung, die zu einer nominellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft geführt hat, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 9. 243 Die Gesellschafter verfügen aufgrund ihrer Doppelrolle als Gläubiger und Gesellschafter über einen unternehmerischen Einfluss und besondere Informationsmöglichkeiten (vgl. § 51a GmbHG), die über diejenigen normaler Kreditgeber hinausgehen. Es besteht daher die Gefahr, dass sie in der Krise der Gesellschaft ihren gesellschaftsrechtlichen Einfluss und Informationsvorsprung dazu nutzen, ihre eigenen Gläubigerinteressen zu wahren und das Insolvenzrisiko der Gesellschaft auf die übrigen Gesellschaftsgläubiger zu verlagern, indem sie sich z. B. gewährte Gesellschafterdarlehen noch kurz vor Stellung des Insolvenzantrags zurückzahlen lassen, vgl. Begr. RegE KapAEG, S. 11; BGHZ 75, 334, 339; 76, 326, 330; 90, 381, 388 f.; 105, 168, 175; 109, 55, 57; BGH NZG 2005, 346; Cahn, AG 2005, 217, 220; Haas, DJTGutachten, S. E 52, E 67 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; ders., NZI 2002, 457, 459; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1163 f.; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 219; ders., ZGR 2000, 384, 393 ff.; Hirte, GesR, Rn. 5.105; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1941 f.; Reimann-Dittrich, 131 ff.; Röhricht, ZIP 2005, 506, 512; Schummer, 227 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011. 244 Beck, S. 132; Renger, S. 15.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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schuldet nach dem GmbHG keine angemessene Finanzierung der Gesellschaft, sondern nur die Einbringung seiner Einlage.245 Wissenschaftlich anerkannte Maßstäbe, anhand derer sich die Ordnungsgemäßheit der vom Gesellschafter unternommenen Finanzierung auch nur messen ließe, existieren bis heute nicht.246 Zudem provoziert das Postulat einer Finanzierungsverantwortung die unbequeme Frage, weshalb die Gesellschafter, wenn sie schon aufgrund ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung am Abzug von in der Krise gewährten oder belassenen Kapital gehindert werden, nicht auch in den Fällen materieller Unterkapitalisierung positiv zu Nachschüssen verpflichtet sind.247 d) Finanzierungsfolgenverantwortung als Schlusspunkt Aufgrund dieser Nähe zu einer allgemein abgelehnten Nachschusspflicht der Gesellschafter248 entwickelte der BGH den Grundgedanken der Gesellschafterverantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung in nachfolgenden Entscheidungen letztendlich zur Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter fort.249 Diese knüpft im Gegensatz zur Finanzierungsverantwortung nicht mehr an die Gesellschafterstellung, sondern an eine tatsächlich vollzogene Finanzierungshandlung des Gesellschafters an:250 245

Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Vorb §§ 32a/b Rn. 10. Beine, S. 108 ff.; Veil, ZGR 2000, 223, 232; Vervessos, S. 123 f. Siehe dazu bereits unter A. IV. 247 Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 9; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18; Vervessos, S. 124. 248 Vgl. statt vieler: Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 389; Engert, S. 22; Ulmer, FS Duden, 661, 667; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 177; ders., FS Lutter, 1317, 1319; Wiedemann, ZIP 1986, 1293, 1297. 249 BGH, Urt. v. 12. 12. 1988 – II ZR 378/87, WM 1989, 253, 254; Urt. v. 16. 10. 1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 57 f. (Lagergrundstück I); Urt. v. 24. 09. 1990 – II ZR 174/89, WM 1990, 2041; Urt. v. 14. 12. 1992 – II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 33 ff.; Urt. v. 7.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 343 ff.; Urt. v. 19. 09. 1996 – IX ZR 249/95, BGHZ 133, 298, 302 ff.; BGHZ 140, 147 ff., 150; 142, 116 ff., 119 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Vorb §§ 32a/b Rn. 10; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 224 ff.; Goette/Kleindiek, Rn. 7 ff.; Haas, DJTGutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f.; ders., ZGR 2000, 384, 389 ff.; ders., ZHR 162 (1998), 201, 204 ff.; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 8 ff., 12; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.20 ff.; Huber, FS Priester, 259, 264 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 3 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 101; Röhricht, ZIP 2005, 505, 512; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 176 ff.; Schäfer, ZInsO 2010, 1311; Schaumann, S. 121 f.; Ulmer, ZIP 1984, 1163; kritisch Engert, ZGR 2004, 813, 814 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 805 f.; ders., Beilage ZIP 39/2010, 15, 18: Die Ablösung der zunächst vertretenen Finanzierungsverantwortung von der später verwendeten Finanzierungsfolgenverantwortung habe keine inhaltlichen Gründe, sondern sei aus rein semantischen Gründen erfolgt. Der BGH habe lediglich nicht den Eindruck erwecken wollen, der Gesellschafter sei positiv zur Erbringung von Nachschüssen verpflichtet. 250 Vgl. Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 205; ders., ZHR 161 (1997), 457, 468; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.22; Vervessos, S. 125. 246

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Gerate die Gesellschaft in eine Krise und könne sie ohne die weitere Unterstützung ihres Gesellschafters nicht mehr am Leben erhalten werden, müsse der Gesellschafter eine Finanzierungsentscheidung treffen:251 Er habe die Wahl, die Gesellschaft entweder auf eigene Gefahr mit haftendem Eigenkapital auszustatten oder unverzüglich zu liquidieren.252 Dagegen dürfe er nicht den „Todeskampf der Gesellschaft künstlich verlängern“ und dadurch das verbliebene Gesellschaftsvermögen zu Lasten der außen stehenden Gläubiger weiter verringern.253 Zwar bestehe keine Pflicht zur angemessenen Finanzierung der Gesellschaft.254 Entschließe sich der Gesellschafter jedoch zur Fortsetzung seiner Hilfe und gewähre der Gesellschaft statt des objektiv gebotenen Eigenkapitals eine als Fremdkapital deklarierte Finanzierungshilfe, müsse er als Gesellschafter die Verantwortung für die Folgen der von ihm gewählten Art der (Krisen-)Finanzierung übernehmen.255 Zum Schutz der übrigen Gesellschaftsgläubiger müsse er sich daher aufgrund seiner getroffenen Finanzierungsentscheidung so behandeln lassen, als habe er statt des formal gewährten Fremdkapitals tatsächlich haftendes Eigenkapital in die Gesellschaft eingebracht.256 Durch diese Umqualifizierung werde verhindert, dass der Gesellschafter

251 BGHZ 109, 55, 57 ff.; 121, 31, 36; 127, 336, 345; 133, 298, 302; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Vorb §§ 32a/b a.F. Rn. 10; Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 3; Haas/ Dittrich, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 8.33 ff; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/ b Rn. 44; ders., ZGR 2000, 384, 390; ders., ZHR 162 (1998), 201, 204 ff.; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 124 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 101; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4; Röhricht, ZIP 2005, 506, 512; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 800; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 48 ff.; Uhländer, BB 2005, 70, 71; v. Gerkan, in: FS Lutter, S. 1319 ff.; Wiesner, in: MüHb AG, § 16 Rn. 50. 252 Die Gesellschafter müssen in der Krise zwischen Sanierung und Liquidation wählen, vgl. BGHZ 75, 334, 336; 76, 326, 329; 90, 381, 388 f.; BGH DStR 2006, 478, 479; Begr. RegE KapAEG, S. 11; Castor, S. 27; Haas, NZI 2001, 1, 2; ders., DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1159 f.; Habersack, ZHR 162, 201, 204 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 101; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4; ders., GmbHR 2009, 1009, 1016. Der dritte Weg über die Fremdkapitalfinanzierung wird für die Dauer der Krise von Rechts wegen nicht akzeptiert, vgl. Goette, ZHR 162 (1998), 223, 224; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.24; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 176. 253 BGHZ 67, 171, 175; 121, 31, 36; BGH DStR 2006, 478, 479; Geißler, GmbHR 1994, 152, 154; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1163; Habersack, ZHR 168 (1998), 201, 204 f.; ders., ZHR 161 (1997), 457, 467; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 353; kritisch Haas, NZI 2001, 1, 4 ff.; kritisch zu dieser typisierenden Annahme, dass eine Gesellschafterhilfe, welche die Krise der Gesellschaft nicht beseitigt, zwangsläufig die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verschlechtert und den Todeskampf der Gesellschaft verlängert, vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 75 f.; Halmer, S. 134. 254 BGHZ 127, 336, 344 f.; BGHZ 140, 147 ff. 255 Röhricht, ZIP 2005, 505, 512. 256 BGHZ 90, 381, 388 f.; 105, 168, 175 ff.; 109, 55, 57 ff.; 121, 31, 33 ff.; 127, 336, 343 ff.; 133, 298, 302; 140, 147, 150; 142, 116, 119 f.; Goette, DStR 1997, 2027, 2028; Haas, DJT-Gutachten, S. E 57; ders., NZI 2001, 1, 2; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1159 f.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.21 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 353. Die Finanzierungsentscheidung bindet den Gesellschafter somit gleichsam an die „Spielregeln für

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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den Fortbestand der Gesellschaft in der Krise ermögliche und auf diese Weise für Außenstehende den „Anschein einer ausreichenden Kapitalausstattung“ der Gesellschaft hervorrufe, ohne zugleich das damit verbundene Finanzierungsrisiko zu tragen.257 e) Stellungnahme Diese Begründung der Sonderbehandlung mit der Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters macht zwar deutlich, dass der Gesellschafter für die Folgen seiner Fremdfinanzierung in der Krise einzustehen hat.258 Der Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung enthält jedoch keine Erklärung, weshalb den Gesellschafter eigentlich eine besondere Verantwortung für die Unternehmensfinanzierung treffen soll.259 Diese Grundwertung wird vielmehr bereits vorausgesetzt.260 Wie schon der Begriff der Finanzierungsverantwortung,261 bleibt auch der Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung damit im Grunde „inhaltsleer“.262 Er bildet stattdessen nur einen Oberbegriff für ein ganzes Bündel anderweitig zu begründender Rechtssätze.263 Als bloße Leerformel verstellte die Berufung auf eine Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter so den Blick darauf, dass zwischen den hinter dem Begriff stehenden Begründungsansätzen eigentlich kein tiefergehender inhaltlicher Zusammenhang bestand.264 Weder die zur Rechtfertigung der Finanzierungsfolseriöse Finanzierungs- und Sanierungsmaßnahmen“, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 798 f. 257 BGHZ 109, 55, 57; 133, 298, 303; kritisch Fastrich, FS Zöllner, 143, 146 f. 258 Karollus, FS Claussen, 199, 201. 259 Cahn, AG 2005, 217, 218; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 54 („bloße Behauptung“); Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; Reimann-Dittrich, S. 118; Schummer, S. 3. 260 Karollus, FS Claussen, 199, 201. 261 Das es insbesondere im Rahmen der Rechtsprechungsregeln trotz anders lautender Bekenntnisse nicht um eine Finanzierungsfolgen-, sondern weiterhin um eine Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter geht, zeigt sich bereits an der subsidiären Ausfallhaftung der nicht handelnden Mitgesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG analog, vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 158. 262 Fastrich, FS Zöllner, 143, 147; Haas, ZInsO 2007, 617 („inhaltsleere Hülle“); ders., DJT-Gutachten, S. E 54 ff.; Knof, ZInsO 2007, 125, 130; Servatius, S. 439. 263 Vgl. Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 204 („Kurzformel für den anderweitig zu begründenden Rechtssatz“); Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 477. Zu diesen Begründungsansätzen gehörten insbesondere das Erwecken des Anscheins einer ausreichenden Kapitalausstattung, die Ausnutzung der Insiderstellung als Gesellschafter, die Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die außenstehenden Gläubiger, das widersprüchliche Verhalten des darlehensgebenden Gesellschafters und die Spekulation auf dem Rücken der Gläubiger, vgl. Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.20. 264 Altmeppen, NJW 2005, 1911, 1912; Azara, S. 138 ff., 147 ff.; Beck, S. 129 ff., 164; Cahn, AG 2005, 217, 218 ff.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 53 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9 f.; Haas, NZI 2001, 1 f.; ders., DJT-Gutachten, S. E 57 f.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1160; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 204; Reiner, FS Boujong, S. 422; Rieger, S. 27 ff.;

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

genverantwortung bemühten „Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung“ noch das eingeforderte „Verhalten ordentlicher Kaufleute“ können bei näherer Betrachtung eine Begründung für die Sonderbehandlung liefern. Denn auch sie sind bei näherer Betrachtung nichts anderes als die Unterstellung „rechtspolitisch motivierter Sollensnormen“,265 die das Bestehen einer subjektiven Rechtspflicht der Gesellschafter beschreiben, deren Erforderlichkeit sie eigentlich begründen sollen.266 Zwar lassen sich valide Argumente dafür finden, weshalb eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen in bestimmten Konstellationen – trotz der vom Gesetzgeber durch die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung im Grundsatz gebilligten (teilweisen) Externalisierung des unternehmerischen Risikos –267 rechtspolitisch sinnvoll sein könnte.268 Das dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrunde gelegte Postulat einer Verantwortung der Gesellschafter für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung lässt sich jedoch weder dem Gesetz noch dem Wesen der Haftungsbeschränkung entnehmen.269 Es liegt erst recht nicht den rein insolvenzrechtlich ausgerichteten und einem gänzlichen anderen Regelungskonzept folgenden Novellenregelungen zugrunde.270 Im Übrigen steht der Annahme einer Gesellschafterverantwortung auch die gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung innerhalb der GmbH entgegen.271 Diese weist die Entscheidung über die Art und Weise der Finanzierung im Grundsatz, vorbehaltlich etwaiger Weisungen der Gesellschafter (vgl. 37 Abs. 1 GmbHG), dem Geschäftsführer zu (vgl. § 46 GmbHG) und sieht diesen als die zentrale Figur des gesellschaftsrechtlichen Krisenmanagements an (vgl. § 15a Abs.1 InsO).272 Im Schall, Gläubigerschutz, S. 166; Thiessen, GmbH-Reform, 87, 92 f.; vgl. auch Haas, ZInsO 2007, 617, 618: „Um das Kapitalersatzrecht zu rechtfertigen, zieht man sich nach geltendem Recht zumeist nur auf Schlagworte wie bspw. die (ungeschriebene) Gesellschafterpflicht zum ordnungsgemäßen Finanzierungsverhalten oder die ,Finanzierungsfolgenverantwortung‘ des Gesellschafters zurück, ohne diese ,Worthülsen‘ näher zu konkretisieren.“ 265 Beck, S. 97 ff., 253; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8: Dass die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Unternehmensführung die Liquidation einer nicht mehr überlebensfähigen Gesellschaft gebieten würden, sei eine „bloße Behauptung“. 266 Bitter, ZIP 2010, 1, 9; Claussen, AG 1985, 173, 183 f.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 54 („bloße Behauptung“); ders., ZGR 2007, 168, 192 f.; Fastrich, FS Zöllner, 143 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; Karollus, FS Claussen, 199, 201; Reiner, FS Boujong, 415, 422; Ulbrich, S. 144 ff., 148. 267 Vgl. A. II. 268 Vgl. A. III. bis V. 269 Vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 817 („anspruchsvolle normativ-ökonomische These“); Haas, NZI 2001, 1, 4; Vervessos, S. 126. 270 Siehe B. I. 2. a) sowie Kapitel 2, A. I. 2. a). 271 Ausführlich Beck, S. 139 ff. 272 Beck, S. 152 f.; Haas, NZI 2001, 1, 4 f.; Stöber, ZHR 176 (2012), 326, 333 ff.; vgl. auch: Fastrich, FS Zöllner, 143, 154, 161. Die Antragspflicht der Gesellschafter bei Führungslosigkeit nach § 15a Abs. 3 InsO ist bloß subsidiärer Natur, vgl. Kind, NZI 2008, 475, 476.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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Gegensatz zu anderen Rechtsordnungen erlegt das deutsche GmbH-Recht dem Gesellschafter damit gerade keine Pflichten zum Schutz des Befriedigungsinteresses der Gläubiger auf.273 Da der Gesellschafter einer GmbH nach dem Gesetz grundsätzlich nur zu Aufbringung des gesetzlichen Mindestkapitals verpflichtet ist, fällt es zudem schwer, zu verstehen, weshalb der in der Krise kreditgebende Gesellschafter so behandelt wird, als habe er Eigen- statt Fremdkapital eingebracht.274 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht besteht noch nicht einmal Einigkeit darüber, welches die allgemein verbindlichen Grundsätze einer optimalen Kapitalstruktur sein sollen oder welche Höhe einer Kapitalausstattung angemessen wäre.275 Was soll dann aber Inhalt der unterstellten Grundsätze einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung sein?276 Und warum soll es nach diesen Grundsätzen richtig sein, ein in redlicher Sanierungsabsicht gegebenes Krisendarlehen zu sanktionieren, gleichzeitig jedoch das völlige Versagen einer angemessenen Kapitalausstattung der Gesellschaft nicht zu beanstanden?277 Auch konnte die vom BGH angenommene Rechtsfolge des Eigenkapitalersatzrechts dogmatisch nicht überzeugen. Unter der Annahme eines Verstoßes gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung hätte nach allgemeinen zivil- und gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen278 eigentlich eine Schadensersatzpflicht der Gesellschafter die Rechtsfolge sein müssen.279

273

Haas, DJT-Gutachten, S. E 58 ff. Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 9; ders., Durchgriffshaftung, S. 110 ff., 126 f.: Die Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital würde nur überzeugen, wenn man entgegen der gesetzlichen Vorgabe anerkennt, dass sich die Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns eben nicht allein in der Aufbringung des gesetzlichen Mindestkapitals erschöpfen, sondern in der Regel auch eine weitere Zufuhr von Risikokapital über das gesetzlich geregelte Mindestmaß hinaus erforderlich ist, um eine Abwälzung der mit der Unternehmung verbundenen Risiken auf die außenstehenden Gläubiger über die Haftungsbeschränkung zu vermeiden. 275 Vgl. Azara, S. 142 f.; Beck, S. 136 f.; Claussen, AG 1985, 173, 184; Drukarczyk, Finanzierung, S. 64; Roth, ZGR 1986, 371, 379; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 23, 56; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 176. 276 Vgl. Beck, S. 132 ff.; 204 ff., 253; Claussen, AG 1985, 173, 183 f.; ders., FS Forster, 139, 150 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; dies., FS Großfeld, 319, 328 f.; Reiner, FS Boujong, 415, 422 f.; Schummer, S. 487 f.; Vervessos, S. 126 f.; deutlich auch Haas, NZI 2001, 1, 5: Die Annahme einer Verantwortung der Gesellschafter für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung trägt zur Klärung der Frage nach dem Normzweck des Kapitalersatzrechts nichts bei. Vielmehr wird hier nur der auslegungs- und erklärungsbedürftige Begriff der Finanzierungsfolgenverantwortung durch einen anderen unbestimmten Rechtsbegriff ersetzt. 277 Vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 154; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; Haas, NZI 2001, 1, 5. Der Versuch, dieser Frage durch semantische Spielereien wie der von der Rechtsprechung vorgenommenen Betonung einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter zu entgehen, schlägt fehl, vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18; ders., GmbHR 2005, 797, 798. 278 Vgl. §§ 280, 242 bzw. 823 ff. BGB, § 43 GmbHG, § 93 AktG; vgl. hierzu auch Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 32 ff.; Sprau, in: Palandt, Einf v § 823 Rn. 16 ff. 279 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 218. 274

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

2. Schrifttum All dieser Kritik zum Trotz hat die von der Rechtsprechung favorisierte Begründung des Eigenkapitalersatzrechts aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter im Schrifttum ganz überwiegenden Beifall gefunden.280 Dennoch fanden sich, insbesondere in jüngerer Zeit, in der Literatur auch einige eigenständige Erklärungsversuche, die jedoch nicht selten lediglich einzelne, bereits im Rahmen der Finanzierungsfolgenverantwortung geäußerte Erklärungsaspekte aufgriffen und diese mit zusätzlichen Aspekten zu untermauern suchten:281 a) Vertrauenshaftung (Erweckung des Anscheins einer ausreichenden Kapitalausstattung) So findet sich insbesondere bei Lutter und Hommelhoff der Gedanke, das Eigenkapitalersatzrecht sei vorwiegend als eine Art Rechtsscheinhaftung für das enttäuschte Vertrauen der externen Gläubiger in die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu begreifen.282 Der tragende Grund für die Umqualifizierung der Gesellschafterleistungen sei der Schutz des allgemeinen, typisierten Vertrauens der externen Gläubiger in die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft, welches durch die Teilnahme der Gesellschaft am Wirtschaftsverkehr immer wieder erneuert und

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Zustimmend u. a. (wenn auch mit Abweichungen): Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Vorb §§ 32a/b Rn. 10; Conow, S. 49 f.; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 224 ff.; Goette/Kleindiek, Rn. 7 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; Haas/ Prokop, FS Röhricht, 1149, 1152; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f.; ders., ZGR 2000, 384, 389 ff.; ders., ZHR 162 (1998), 201, 204 ff.; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 8 ff., 12; Hirte, ZInsO 1998, 147, 149; Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 466 ff.; 477 f. („vorbildlich fortgebildetes und glücklich gelungenes Richterrecht“); ders., VGR 2006, 115 ff.; ders., in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.8 ff.; Huber, FS Priester, 259, 264 ff.; Körner, S. 75 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 3 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 169 f.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 805 f.; Thiessen, DStR 2007, 202, 205 ff.; Ulmer, ZIP 1984, 1163; ders., in: GmbH-Recht 1980, S. 55, 57; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 176 ff.; ders., FS Lutter, 1317, 1319 ff.; Wiedemann, FS Beusch, 893, 909 ff. Auch der Gesetzgeber der GmbH-Novelle 1980 und des KapAEG nahm an der Begründung des Eigenkapitalersatzrechts aus der Finanzierungsfolgenverantwortung keinen Anstoß, vgl. Beschlussempfehlung GmbH-Novelle 1980, S. 66 f.; Begr RegE KapAEG, S. 11 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 56 f.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Körner, S. 75 f.; Schäfer, ZInsO 2010, 1311. Diese breite Zustimmung des Schrifttums lag nicht zuletzt in dem Umstand begründet, dass das Schrifttum wesentliche Vorarbeiten bei der Entwicklung des Gedankens der Finanzierungsfolgenverantwortung geleistet hatte, vgl. Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 617. 281 Vgl. zu den unterschiedlichen Ansätzen des Schrifttums s. auch die umfassenden Darstellungen bei: Beck, S. 99 ff.; Vervessos, S. 107 ff. 282 Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 36 ff.; dieser Ansicht folgen u. a.: Beine, S. 22; Ehricke, S. 152 f.; Geißler, GmbHR 1994, 152, 153; Hildebrand, S. 103 ff.; Ketzer, S. 37 ff.; Kreis, S. 45 ff.; Rupprecht, S. 21 ff.; Schröder, Rn. 55 ff., 330; Würzberg, S. 52 ff. Dieser Gedanke findet sich auch bei: BGHZ 75, 334, 338; 81, 252, 257; 90, 381, 387; 133, 298, 303.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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vertieft werde.283 Die Gesellschaftsgläubiger müssten sich aus Gründen des objektiven Verkehrsschutzes darauf verlassen können, dass eine am Geschäftsverkehr weiterhin werbend tätige Gesellschaft ihre gegenwärtigen und zukünftigen Verpflichtungen erfüllen könne.284 Dieses abstrakte Vertrauen der Gesellschaftsgläubiger werde enttäuscht, wenn die Gesellschafter durch ihre Gesellschafterleistungen eine nicht mehr lebensfähige Gesellschaft künstlich am Leben hielten und damit eine in Wirklichkeit nicht bestehende Leistungsfähigkeit der Gesellschaft vorspiegelten.285 Dadurch würden die Gesellschaftsgläubiger dazu verleitet, ihre gefährdeten Forderungen fälschlicherweise als sicher anzusehen und trotz der Krise in der Gesellschaft zu belassen oder gar weitere Kredite zu bewilligen.286 Gegen diesen Ansatz als maßgeblichen Gesichtspunkt der Legitimation der Sonderbehandlung spricht, dass bei zutreffendem Ausweis der Gesellschafterdarlehen in der Bilanz schon keine Täuschung der Gläubiger vorliegt, da diese als Verbindlichkeiten verbucht sind.287 Auch steht der Annahme, eine werbend tätige Gesellschaft würde den Rechtsschein einer fortdauernden Leistungsfähigkeit hervorrufen, die allseits bekannte strukturelle Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften entgegen.288 Die konstant hohe Insolvenzquote haftungsbeschränkter Gesellschaften lässt das Bestehen eines abstrakten Vertrauens des Rechtsverkehrs in die angemessene Eigenkapitalausstattung oder Leistungsfähigkeit haftungsbeschränkter Gesellschaften zumindest nicht als naheliegend erscheinen.289 Es gibt aufgrund der grundsätzlichen Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter und des Fehlens einer Gesellschafterpflicht zur angemessenen Kapitalausstattung prinzipiell auch keinen Grund, auf die ausreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft zu vertrauen.290 Zumal die Folgen der Umqualifizierung undifferenziert allen Gesellschaftsgläubigern zugutekommen, also auch denjenigen, die sich – wie die gesetzlichen Gesellschaftsgläubiger – keinerlei Vorstellung hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Gesellschaft machen, sowie denjenigen, welche die Finanzierungsstruktur der Gesellschaft kennen und sich dennoch für eine Darlehensgewährung entscheiden.291 Darüber hinaus bestehen Zweifel, ob das Vertrauen der 283 Berger, S. 95; Hildebrand, S. 101; Kreis, S. 45; Ketzer, S. 37 ff.; Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 41. 284 Berger, S. 98; Ketzer, S. 37 ff. 285 Berger, S. 92; Ketzer, S. 39. 286 Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 36 ff. 287 Cahn, AG 2005, 217, 221; Conow, S. 48. 288 Siehe dazu bereits A. IV. 289 Beck, S. 112 ff.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 146 f.; Fleischer, Finanzplankredite, S. 79 f.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8 („schlicht lebensfremd“); Heinert, S. 47; Koppensteiner, AG 1998, 308, 315; Michel, S. 135.; Rieger, S. 26; K. Schmidt, GesR, § 18 III, 4 b, S. 532; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 35; Vervessos, S. 111 ff. 290 Fastrich, FS Zöllner, 143, 146; Halmer, S. 129 ff. 291 Haas, NZI 2001, 1, 4; Haas/Dittrich, DStR 2001, 623, 626; Vervessos, S. 112 f. Kennt die zu schützende Person den wahren Sachverhalt, scheidet eine Rechtsscheinhaftung wegen

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

außenstehenden Gläubiger in die ausreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft überhaupt schutzwürdig ist.292 Im allgemeinen Zivilrecht ist anerkannt, dass das Vertrauen des Gläubigers in die Kreditwürdigkeit seines Schuldners nur bei Hinzutreten besonderer Umstände (z. B. Auskunftsvertrag, sittenwidriges Handeln) geschützt wird.293 Daher sprechen gewichtige Argumente dafür, dass der Annahme, die Sonderbehandlung lasse sich auf das Vertrauen der Gläubiger in die ausreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft stützen, bereits das Fehlen eines hinreichend bestimmten Vertrauenstatbestandes entgegensteht.294 Die bloße Existenz der Gesellschaft ist eine Tatsache und kann daher nicht als Rechtsschein dienen.295 b) Doppelrolle des Gesellschafters Im früheren Schrifttum wurde als Grund für die Sonderbehandlung vielfach auch die Doppelrolle des Gesellschafters als Mitglied des Verbandes und gleichzeitiger Darlehensgläubiger hervorgehoben.296 Die Bereitschaft des Gesellschafters, seiner Gesellschaft im Stadium der Kreditunwürdigkeit ein Darlehen zu gewähren, erkläre sich aus seiner besonderen Doppelstellung als Gläubiger und Gesellschafter des Unternehmens. Durch die Doppelrolle verfüge der Gesellschafter nicht nur über eine Teilhabe am Unternehmenserfolg und über Einfluss auf das Finanzverhalten der Gesellschaft, sondern auch über einen Informationsvorsprung gegenüber den außenstehenden Gesellschaftsgläubigern.297 Eine in der Krise erfolgende Finanzierungsmaßnahme des Gesellschafters erfolge daher vorrangig aufgrund der Nähe des Gesellschafters zu seiner Gesellschaft und aufgrund seines Interesses am Unternehmenserfolg, also causa societatis.298 Deshalb sei es treuwidrig, wenn sich der Gesellschafter in der Insolvenz auf seine Gläubigerrolle zurückziehe. Der Gesellschafter dürfe seine Hilfeleistung nicht wieder rückgängig machen, bevor der mit der fehlender Schutzwürdigkeit grundsätzlich aus, vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 504 ff., 562 ff. 292 Beck, S. 113 f.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 146 f.; Haas, NZI 2001, 1, 4; Haas/Dittrich, DStR 2001, 623, 626 f.; Reimann-Dittrich, S. 100; Schummer, S. 293 ff., 296. 293 Vgl. BGHZ 12, 105, 110; 29, 100, 106; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 369; Fleischer, Finanzplankredite, S. 80; Reimann-Dittrich, S. 100; Vervessos, S. 112. 294 Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; Haas, NZI 2001, 1, 4; Haas/Dittrich, DStR 2001, 623, 627; Halmer, S. 131; Rieger, S. 26. 295 Vgl. Eichele, S. 49; Fleischer, Finanzplankredite, S. 79; Halmer, S. 132; Vervessos, S. 111. 296 Ballerstedt, ZHR 135 (1971), 383, 391 f.; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 422; ders., ZIP 1983, 1405, 1407; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; Maier-Reimer, FS Rowedder, S. 245, 269 ff.; K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 183; Sonnenberger, NJW 1969, 2033, 2037; Ulmer, FS Duden, 661, 673 ff.; ders., ZIP 1984, 1163, 1166; v. Caemmerer, FS Sanders, 17, 22; Wiedemann, Haftungsbeschränkung, S. 28; so auch: BGHZ 75, 334, 339; 90, 381, 388. 297 Ulmer, FS Duden, 661, 673. 298 Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1682; Flume, S. 84; Haas, DJT-Gutachten, S. E 53; MaierReimer, FS Rowedder, 245, 269 f.; Schummer, S. 147; Ulmer, FS Duden, 661, 673 f.

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Darlehensvergabe verfolgte Zweck, die Krise der Gesellschaft zu überwinden, nachhaltig erreicht sei.299 Der Rangrücktritt verhindere, dass der Gesellschafter die Risiken der seinen unternehmerischen Interessen dienenden Eigenfinanzierung durch die Wahl der Darlehensform so weit wie möglich auf die Gläubiger verlagere.300 Gegen diese Herleitung der Sonderbehandlung aus der Doppelrolle des Gesellschafters lässt sich einwenden, dass allein der Umstand, dass ein Gesellschafter seine Hilfe zumindest auch aus Gründen seiner Mitgliedschaft gewährt, für sich genommen noch keinen Anlass bietet, das überlassene Fremdkapital entgegen der vertraglich vereinbarten Zweckbestimmung in der Insolvenz einer Sonderbehandlung zu unterziehen.301 Zwischen der Fremdfinanzierung und einem möglicherweise gläubigerschädigenden Verhalten der Gesellschafter besteht kein unmittelbarer Zusammenhang.302 Das Gesetz macht den Gesellschaftern, von der Einbringung des gesetzlichen Mindestkapitals abgesehen, keine Vorgaben, wie sie ihre Gesellschaft zu finanzieren haben.303 Zudem ist eine Interessendivergenz zwischen dem finanzierendem Gesellschafter und einem außenstehenden Gläubiger nicht zwingend.304 Sobald die Kreditvergabe in der Krise die Einlage des Gesellschafters deutlich übersteigt, befindet sich dieser grundsätzlich in derselben Motivationslage wie ein außenstehender Gesellschaftsgläubiger, der versucht, seine bereits investierten Mittel zurückzuerhalten.305 Des Weiteren würde das Abstellen auf das Näheverhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft im Grundsatz den Rangrücktritt jedes Gesellschafterdarlehens rechtfertigen.306 Dies entsprach jedoch nicht dem Ansatzpunkt des bisherigen Rechts, welches nur die Krisenfinanzierung geschäftsführender und nicht bloß geringfügig Beteiligter einer Sonderbehandlung unterziehen wollte.307 299 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Vorb §§ 32a/b Rn. 7; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 231 f.; Wiedemann, GesR I, S. 569; vgl. auch BGHZ 31, 258, 272 f.; 67, 171, 175; 75, 334, 336. 300 Ulmer, FS Duden, 661, 674. 301 Beck, S. 157 ff., 161 f.; Cahn, Kapitalerhaltung, S. 236; Fastrich, FS Zöllner, 143, 148 f.; Grunewald, GmbHR 1996, 7, 8; Vervessos, S. 114. 302 Beck, S. 157 f.; Cahn, AG 2005, 217, 219; Haas, NZI 2001, 1, 5; Koppensteiner, AG 1998, 308, 314; a.A. Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 270. 303 Die Einbringung von Darlehen kann auch zulässiger Gegenstand einer gesellschaftsvertraglichen Nebenleistungspflicht der Gesellschafter sein, vgl. BGH GmbHR 1989, 151. 304 Beck, S. 158; Zahrte, S. 196. 305 Cahn, AG 2005, 217, 219; Engert, ZGR 2004, 813, 825; Götz, S. 167 ff.; Götz/Hegerl, DB 1997, 2365, 2367; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 38 f.; a.A. Fastrich, FS Zöllner, 143, 149 f.; ders., Funktionales Rechtsdenken, S. 30 ff.; Liebendörfer, S. 58; Rieger, S, 37 f.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 799, die darauf verweisen, dass die emotionale Beziehung zum Unternehmen und die wirtschaftliche Abhängigkeit des (Allein-)Gesellschafters von der Existenz seiner Gesellschaft gerade bei kleineren (Einmann-)Gesellschaften dazu führen kann, dass keine Steigerung der Risikoaversion nach Darlehensvergabe eintritt. 306 Beck, S. 160; Ballerstedt, Haftung, S. 28; Blömer, S. 53; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 400; Vervessos, S. 113 f. 307 Cahn, AG 2005, 217, 219 f.; Vervessos, S. 114; Wiedemann, FS Beusch, 893, 906; i.E. auch Rieger, S. 33.

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c) Insiderstellung des Gesellschafters Im Zusammenhang mit der Doppelrolle des Gesellschafters wurde nicht selten auch der strukturelle Informationsvorsprung des Gesellschafters gegenüber den außenstehenden Gläubigern als maßgeblicher Gesichtspunkt zur Begründung des Eigenkapitalersatzrechts betont.308 Der Gesellschafter könne seine Stellung als Insider309 dazu nutzen, sein Geld rechtzeitig in Sicherheit zu bringen, wenn die Sanierung der Gesellschaft zu scheitern drohe. Auf diese Weise könne der Gesellschafter durch seine Fremdfinanzierung die Belange der außenstehenden Gesellschaftergläubiger schädigen, da diese die Gesellschaftsinterna und die Geschäftsentwicklung der Gesellschaft nicht in gleicher Weise wie ein Gesellschafter überblicken könnten.310 Dieser Argumentation lässt sich entgegenhalten, dass ein solcher Informationsvorsprung der Gesellschafter aufgrund der Gepflogenheiten der modernen Finanzierungspraxis in der Regel nur gegenüber solchen Gläubigern ohne rechtsgeschäftlichen Kontakt zur Gesellschaft besteht (z. B. Deliktsgläubigern). Vertragsgläubiger können sich hingegen schon anhand der zum Handelsregister einzureichenden Pflichtveröffentlichungen ein hinreichendes Bild von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft machen.311 Sie sind auch nicht schutzwürdig. Auch andere Gläubiger müssen ihre Schuldner grundsätzlich so nehmen wie sie sind, ohne einen Ausgleich zu erfahren.312 Zudem verfügen außenstehende Großgläubiger, insbesondere Banken, infolge der in Kreditverträgen mittlerweile üblichen Covenants heutzutage nahezu immer über zumindest gleichwertige, wenn nicht im Einzelfall sogar weitreichendere Informationsmöglichkeiten als der einzelne Gesellschafter.313 Diese Gläubiger dürften im Regelfall auch über die notwendigen Mittel verfügen, diese Informationen zur bevorzugten Befriedigung nutzen zu können.314 Die Gefahr 308 Begr. RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 11 f.; Damnitz/Degenhardt, WM 2005, 583, 584; Kreis, S. 58 ff.; Ulmer, FS Duden, 661, 673; v. Gerkan, FS Lutter, 1317, 1320. 309 Der Begriff des Insiders für Personen mit einem gewissen Informationsvorsprung vor anderen Marktteilnehmern ist dem Kapitalmarktrecht entlehnt. vgl. Vervessos, S. 114 f. Auf die Figur des Insiders wird u. a. in §§ 12 ff. WpHG Bezug genommen. 310 Begr. RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 11. 311 Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; a.A. Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 386 f.: Die handelsrechtlichen Bilanzierungsregeln (z. B. § 264 Abs. 2 HGB) seien grundsätzlich nicht geeignet, einen hinreichenden, informationellen Gläubigerschutz zu gewährleisten. Insbesondere in Konzernkonstellationen sei es den Gläubigern aufgrund der vielfältigen Bewertungsmöglichkeiten regelmäßig nicht möglich, auf Grundlage der handelsrechtlichen Pflichtveröffentlichungen die Liquiditätslage und die künftige Solvenz des Unternehmens sachgerecht zu beurteilen. 312 Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8. 313 Vgl. Beck, S. 160; Blömer, S. 53; Immenga, ZIP 1983, 1405, 1410; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901; Ketzer, S. 34; Koch, S. 82; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 f.; ders., ZIP 2007, 1728, 1741; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 269; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/ 2010, 15, 20. 314 Vervessos, S. 115; Rieger, S. 29.

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der Selbstbegünstigung zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger in Folge der Fremdfinanzierung besteht bei solchen Gläubigern daher in gleicher Weise wie bei einem Gesellschafter.315 Dennoch hat es insbesondere der BGH bisher stets abgelehnt, auch Darlehen solch besonders informierter Kreditgeber oder gar die Darlehen der noch besser informierten Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder einer Sonderbehandlung zu unterwerfen.316 Die Berufung auf eine Insiderstellung des Gesellschafter kann auch den in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. angeordneten Nachrang nicht erklären, da kein Zusammenhang zwischen dem Stehenlassen der gewährten Leistung und der Nutzung eines Informationsvorsprungs besteht.317 Käme es tatsächlich nur darauf an, der Gefahr einer Selbstbegünstigung durch vorzeitigen Abzug der Mittel zu begegnen, wären die Vorschriften der Insolvenzanfechtung völlig ausreichend.318 Gegen die Insiderstellung als maßgeblichen Gedanken des Eigenkapitalersatzrechts spricht schließlich auch das Kleinbeteiligtenprivileg gemäß § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. Dieses nimmt pauschal alle Gesellschafter mit einer Beteiligung unter 10 % vom Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts aus, obwohl nach § 51a Abs. 1 GmbHG jedem Gesellschafter, unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung und seinem tatsächlichen Einfluss auf die Gesellschaft, ein umfassender Informationsanspruch zusteht.319 Die Berufung auf die Insiderstellung des Gesellschafters vermag die Sonderbehandlung daher ebenfalls nicht zu begründen. d) Verstoß gegen das Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung (Verbot einer Abwälzung des Finanzierungsrisikos) Im jüngeren Schrifttum findet sich häufig auch der Gedanke, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen finde ihre Berechtigung in dem durch die Gesellschafterfremdfinanzierung bewirkten Verstoß gegen das Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung.320 315

395 ff.

Engert, ZGR 2004, 813, 818 f.; Fleischer, ZIP 1998, 313, 319; Habersack, ZGR 2000,

316 Vgl. BGHZ 76, 326, 330; 126, 181, 187 f.; Rieger, S. 29; Vervessos, S. 115; Zahrte, S. 197. 317 Cahn, AG 2005, 217, 220 f.; Haas, NZI 2001, 1, 5; Rieger, S. 30. 318 Vgl. Beck, S. 359 ff., 382 f., 397; Cahn, AG 2005, 217, 222; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; Engert, ZGR 2004, 813, 818 f.; Götz, S. 61 ff.; Rieger, S. 29; Thole, Gläubigerschutz, S. 398. Siehe dazu auch Kapitel 2, B. I. 1. 319 Beck, S. 159; Cahn, AG 2005, 217, 220; Fastrich, FS Zöllner, 143, 149; Vervessos, S. 115 f. 320 Berger, S. 101 ff.; Fleischer, Finanzplankredite, S. 86 ff.; Koch, S. 91 ff.; A. Müller, S. 78 ff.; Rieger, S. 6, 31 ff., 39 ff.; Schouler, S. 143 ff.; Vervessos, 127 ff., 427; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 176; ders., FS Lutter, 1317, 1319; ähnlich Wiedemann, FS Beusch, 893, 909 („gerechte Risikobeteiligung der Kapitaleigner“). Zum ähnlichen Ansatz der Legitimation der Sonderbehandlung aus der Annahme eines allgemeinen Prinzips der Korrelation von Haftung und Herrschaft s. ausführlich: Vervessos, S. 116 ff.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Die Rechtsordnung gehe von einer bestimmten Risikoverteilung zwischen Anteilseignern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern aus.321 Ihr liege ein allgemeines rechtsethisches Prinzip einer „Symmetrie von Chancen und Risiken“ zugrunde.322 Danach müssten die aus einer Rechtsposition resultierenden Möglichkeiten der Erzielung wirtschaftlicher Vorteile (Chancen) und die mit der Realisierung dieser Chancen verbundenen eventuellen Nachteile (Risiken) in einem angemessenen Ausgleich zueinander stehen.323 Derjenige, dem die mit einer wirtschaftlichen Unternehmung verbundenen Chancen zugutekämen, müsse zum Ausgleich auch die daraus resultierenden Risiken in angemessenem Umfang zu tragen haben.324 Im Aktien- und GmbH-Recht werde dieses Rechtsprinzip grundsätzlich dadurch verwirklicht, dass die Gesellschafter für ihre Teilhabe am unternehmerischen Erfolg der Gesellschaft diese mit einem (Mindest-)Eigenkapital ausstatten und ihr anschließend belassen müssten. Die Gesellschafter, die unbeschränkt am Erfolg der Gesellschaft partizipierten, stünden auf diese Weise mit dem eingebrachten Eigenkapital vorrangig für die Verluste der Unternehmung ein. Das von den außenstehenden Gesellschaftsgläubiger eingebrachte Fremdkapital sei dagegen erst an letzter Stelle vom Verlustrisiko betroffen, da diese Gläubiger lediglich auf die fixe Verzinsung ihrer gewährten Mittel beschränkt seien.325 Dieses „Prinzip der angemessenen Risikoverteilung“ werde von den Gesellschaftern durch den Einsatz von Gesellschafterdarlehen zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger verändert.326 Das Eigenkapitalersatzrecht versuche daher die von den Gesellschaftern unternommene Manipulation des Chancen-Risiko-Verhältnisses zu kompensieren.327 Die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen stelle zwangsweise eine angemessene Verteilung von Risiken und Chancen wieder her und verhindere damit, dass die Gesellschafter durch die Störung der Risikoverteilung mögliche Gewinne für sich 321

Fabritius, S. 67; Fleischer, Finanzplankredite, S. 87 f. Vgl. Rieger, S. 31 ff.; Schouler, S. 145 ff. unter Berufung auf Bydlinski, S. 201 f., 207 f., 476 („fundamentales Prinzip ausgleichender Gerechtigkeit“). 323 Dieses allgemeine Rechtsprinzip finde sich als tragender Gedanke auch in zahlreichen zivil- und handelsrechtlichen Zurechnungstatbeständen (z. B. § 278 BGB, §§ 128, 428, 607 HGB), der Beweislastumkehr der deliktischen Produzentenhaftung und der arbeitsrechtlichen Betriebsrisikolehre (z. B. § 615 Satz 3 BGB) wieder, vgl. Rieger, S. 32; Schouler, S. 160. 324 Vgl. Fleischer, Finanzplankredite, S. 88 f.; Rieger, S. 31 f.; Schouler, S. 160 ff.; Ulbrich, S. 157. 325 Fleischer, Finanzplankredite, S. 88 f.; Möller, Wirtschaftliche Betrachtungsweise, S. 195 ff.; Rieger, S. 31 ff., 36; Wiedemann, GesR, Bd., I, S. 515 f.; Koch, S. 91; Vervessos, S. 127 f.; kritisch Beck, S. 118: Feste Verzinsung des Fremdkapitals ist nicht zwingend, wie die Möglichkeit eines partiarischen Darlehens zeigt. 326 Vervessos, S. 128. Der Finanzierungsentscheidung der Gesellschafter liege dabei die Vorstellung zugrunde, die bereits aufgezehrten Eigenkapitalmittel seien als sunk costs nur über das Eingehen übermäßiger Risiken zu retten. Für diese Risiken wollten die Gesellschafter jedoch nicht die ihnen von der Rechtsordnung zugedachte Verantwortung übernehmen, vgl. Adams, S. 36 f.; Fleischer, Finanzplankredite, S. 88; Möller, Wirtschaftliche Betrachtungsweise, S. 196. 327 Rieger, S. 33 f. 322

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beanspruchen und gleichzeitig mögliche Verluste sozialisieren könnten.328 Durch die Subordination der aus der Krisenfinanzierung stammenden Gesellschafterforderungen werde so eine unzulässige Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die außenstehenden Gesellschaftsgläubiger verhindert.329 Diese Ansicht sieht sich berechtigten Zweifeln ausgesetzt.330 Sie unterstellt, dass in jeder durch Gesellschafterdarlehen herbeigeführten nominellen Unterkapitalisierung eine zu missbilligende Manipulation einer angemessenen Risikoverteilung zu sehen ist. Die Vorstellung, es gäbe ein allgemeines rechtsethisches Prinzip, nach dem die Gesellschafter für ihre Teilhabe am Erfolg der Gesellschaft eine feststehende Risikoverteilung zwischen Anteilseignern und außenstehenden Gläubigern zu beachten hätten, ist jedoch lediglich eine Behauptung. Sie findet weder im GmbHG noch im AktG eine Stütze. Gegen das Bestehen einer solchen Risikoverteilung spricht, dass es dem Gesellschafter aufgrund seiner vom Gesetz gebilligten und im Grundsatz uneingeschränkten Finanzierungsfreiheit prinzipiell frei steht, seine Gesellschaft überwiegend mit Fremdkapital zu finanzieren.331 Die zumindest teilweise Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die Gesellschaftsgläubiger ist, vorbehaltlich der Aufbringung des gesetzlich geforderten Mindestkapitals, dem Prinzip der Haftungsbeschränkung immanent und wird aus volkswirtschaftlichen Gründen von der Rechtsordnung akzeptiert.332 Der postulierte Gleichlauf von Chancen und Risiken ist im Ergebnis daher nichts anderes als eine unbewiesene Fiktion. Damit ist im Grunde nichts gewonnen. Stattdessen wird die Behauptung einer Finanzierungsverantwortung durch die Behauptung eines Rechtsprinzips ersetzt, welches selbst einer weitergehenden Begründung bedürfte.333 Der bloße Verweis auf ausgewählte zivil- und handelsrechtliche Zurechnungstatbestände liefert keine überzeugende Basis für das Bestehen eines solchen allgemeinen Rechtsprinzips. Hintergrund der Zurechnungsnormen nach § 278 BGB; §§ 128, 428, 607 HGB ist, dass der Gläubiger nicht schlechter gestellt werden soll, weil sich der Schuldner zur Erfüllung seiner schuldrechtlichen Verpflichtung eines anderen bedient.334 Die Chancen des Geschäfts sind dabei grundsätzlich unerheblich. Das Gesetz schaut nur auf die möglichen Risiken und nimmt eine abstrakte Risikoallokation für mögliche 328 Fleischer, Finanzplankredite, S. 89; Koch, S. 92 ff.; Rieger, S. 32 ff.; Schouler, S. 167 ff.; Vervessos, S. 128 f.; Wiedemann, GesR I, S. 515. 329 Der Gedanke, das Eigenkapitalersatzrecht diene dazu, eine unzulässige Abwälzung des Finanzierungsrisikos zu verhindern, findet sich u. a. auch bei: BGHZ 76, 326, 329; 90, 381, 388; 127, 17, 23; Begr. RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drucks. 8/1347, S. 27, 39. 330 Vgl. Beck, S. 120 ff. 331 Liebendörfer, S. 44; Rieger, S. 30 f.; vgl. auch Schall, Gläubigerschutz, S. 304: „Die Haftungsbeschränkung dient der Sozialisierung des unternehmerischen Risikos zur Förderung privaten Wirtschaftens sowie zur Begrenzung des dort unangemessenen Grundsatzes der unbeschränkten Vermögenshaftung. Insoweit gewährt sie dem Unternehmer ein Recht zur Gläubigerschädigung“. 332 Siehe dazu bereits A. II. 333 Fastrich, FS Zöllner, 143, 147; Körner, S. 155. 334 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 278 Rn. 1.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Konfliktfälle vor. Die behauptete Verbindung von Chancen und Risiken müsste sich daher aus einem weiteren, hinter diesen Normen stehenden Rechtsgrund ergeben. Sie ist diesen Normen nicht immanent. Ferner ist zu bedenken, dass diese Normen nur eine Zurechnung fremden Verschuldens regeln. Bei der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen geht es aber darum, eine Verantwortung für eigenes Verhalten zu begründen. Dafür können die genannten Zurechnungstatbestände keine Begründung leisten. Gegen den Gedanken einer Manipulation der angemessenen Risikoverteilung durch die Gesellschafterfremdfinanzierung spricht im Übrigen, dass der Gesellschafter für seine als Fremdkapital gewährte Krisenfinanzierung ebenfalls nur eine feste Verzinsung erhält. Hinsichtlich seines Engagements als Fremdkapitalgeber steht er deshalb in Bezug auf Chancen und Risiken jedem anderen Gesellschaftsgläubiger gleich.335 Je mehr sein Engagement als Fremdkapitalgeber sich daher seiner Beteiligung am Eigenkapital annähert oder diese sogar übersteigt, desto mehr müssten seine Chancen und Risiken eigentlich denen eines Fremdkapitalgebers entsprechen.336 Die pauschale Annahme, dass jede Darlehensgewährung in der Krise zu einer Manipulation des angemessenen Chancen-Risiken-Verhältnisses führt, kann daher nicht überzeugen.337 e) Vermeidung der Krisen- bzw. Insolvenzverschleppung/ Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch die Drittgläubiger Eine andere Ansicht im jüngeren Schrifttum ging davon aus, dass der tragende Wertungsgesichtspunkt der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen die Verhinderung einer Krisen- bzw. Insolvenzverschleppung zulasten der Gläubiger sei:338 Das Eigenkapitalersatzrecht stelle ein vorrangig insolvenzrechtliches 335

Beck, S. 120; ähnlich Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 558 f.: Argumentation sei nur für den Alleingesellschafter plausibel. 336 Das Ausmaß der Senkung des natürlichen Risikoanreizes des Gesellschafters durch seine Fremdfinanzierung hängt dabei von dem konkreten Verhältnis der jeweils eingebrachten Eigen- und Fremdkapitalmittel ab, vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 825 f. 337 Vgl. Beck, S. 120 f.; Cahn, AG 2005, 217, 222; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 38 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520; Zahrte, S. 195 f.; ähnlich Götz/Hegerl, DB 1997, 2365, 2368; a.A. Rieger, S. 38 f.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 799: Die emotionale Bindung des Gesellschafters zu seinem Unternehmen und seine, insbesondere bei kleineren und mittleren Unternehmen, häufig vorhandene Abhängigkeit von dessen wirtschaftlicher Existenz verhindere einen Interessengleichlauf von Gesellschaftern und außenstehenden Gläubigern. 338 Haas, NZI 2001, 1, 5 ff.; ders., DJT-Gutachten, S. E 57 ff., E 82; Ketzer, S. 40; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1166; ders., in: Hachenburg, §§ 32a/b Rn. 8 f.; Priester, FS Helmrich, 721, 730 f.; Veil, ZGR 2000, 223, 232; v. Gerkan, FS Lutter, 1317, 1320; ders., ZGR 1997, 173, 176; i.E. zustimmend: Liebendörfer, S. 61 ff.; Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 559 f.; kritisch Fastrich, FS Zöllner, 143, 151 ff. Der Gedanke, eine Fortführung der Gesellschaft in der Krise zu Lasten der Gläubiger vermeiden zu müssen, findet sich u. a. auch bei BGHZ 76, 326, 335; 109, 55, 57; Altmeppen, ZHR 164 (2000), 349, 369; ders., NJW 2005, 1911, 1913; Lutter, DB 1994, 129, 135.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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Rechtsinstitut dar.339 Es diene als Instrument des Gläubigerschutzes nicht primär dazu, eine Rückzahlung in der Krise gewährter Gesellschafterdarlehen im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu verhindern, sondern die Gläubigergemeinschaft davor zu schützen, dass die Gesellschafter im Angesicht der Insolvenz auf dem Rücken der Gläubiger spekulieren, indem sie die Gesellschaft fortführen und so das Gesellschaftsvermögen weiter schmälern.340 Im Ergebnis diene die Sonderbehandlung damit der Verwirklichung der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung.341 In Ergänzung zu den Vorschriften der Insolvenzanfechtung und der Insolvenzantragspflicht erfasse sie die rechtsgeschäftliche Einflussnahme der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen, die in der Zeit zwischen Insolvenzeintritt und Insolvenzeröffnung vorgenommen werde und die Gläubigergesamtheit benachteilige.342 In eine ähnliche Richtung ging auch ein weiterer, sich teilweise mit der vorstehenden Ansicht überschneidender Ansatz, der das Kapitalersatzrecht vorrangig mit der Aufrechterhaltung der Funktion der vom GmbH-Recht vorausgesetzten Außenkontrolle durch die Fremdkapitalgeber erklären wollte.343 Der Grund für die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen sei nicht in der Sanktionierung eines individuellen treuwidrigen Verhaltens der Gesellschafter, sondern in einem Funktionsgesichtspunkt zu suchen: Das Mindestkapitalsystem beruhe auf der ungeschriebenen Erwartung, der Kapitalmarkt und die betriebswirtschaftlichen Erfordernisse würden in der Regel schon für eine ausreichende Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft oder, im Falle eines wirtschaftlichen Fehlschlags, für eine rechtzeitige Liquidation sorgen, damit zumindest eine ausreichende Insolvenzmasse vorhanden sei.344 Dieser Regelungsmechanismus werde gestört und teilweise außer Kraft gesetzt, wenn die Gesellschafter ihre Gesellschaft überwiegend mit Fremdkapital finanzierten, da deren Risikoaversion deutlich geringer als diejenige der außenstehenden Gläubiger sei.345 Die auf diese Weise ermöglichte Fortführung einer 339 Haas, NZI 2001, 1, 2 ff.; Liebendörfer, S. 52 ff.; ähnlich: Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1656. 340 Haas, DJT-Gutachten, S. E 52 f., E 57; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a/b Rn. 9. 341 Haas, NZI 2001, 1, 5 ff.; zustimmend: Zahrte, S. 201. 342 Haas, NZI 2001, 1, 9; ähnlich Reiner, FS Boujong, 415, 435 ff. 343 So Fastrich, FS Zöllner, 143, 149 ff.; ders., Funktionales Rechtsdenken, S. 28 ff.; zustimmend: Barth, S. 82; Liebendörfer, S. 52 ff.; v. Gerkan, FS Lutter, 1317, 1321 ff.; i.E. auch Zahrte, S. 194 ff., 200 f. sowie Rieger, S. 35, der diese ordnungspolitische Argumentation allerdings nur als eine weitere Begründung des übergeordneten Rechtsprinzips eines angemessenen Ausgleichs von Risiken und Chancen ansieht (s. dazu B. II. 2. d)). 344 Fastrich, FS Zöllner, 143, 149; Liebendörfer, S. 57; v. Gerkan, FS Lutter, 1317, 1323. 345 Der Gesellschafter habe eine andere Beziehung zur Gesellschaft als ein außenstehender Gläubiger. Dem Gesellschafter fehle zum einen die Objektivität eines außenstehenden Dritten, zum anderen stelle die Gesellschaft für ihren Gesellschafter in der Regel nicht nur ein Investment, sondern auch die Existenzgrundlage dar. Daher würde ein Gesellschafter seine Gesellschaft selbst dann noch mit Darlehen stützen, wenn Dritte der Gesellschaft jeden weiteren Kredit versagten und diese damit in die Liquidation zwängen, vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 149 f.; ders., Funktionales Rechtsdenken, S. 30 ff.; Liebendörfer, S. 58; vgl. auch v. Gerkan, FS Lutter, 1317, 1320; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 37.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

im Grunde nicht mehr lebensfähigen Gesellschaft zehre das Gesellschaftsvermögen auf und verschlechtere so die Befriedigungsaussichten der übrigen Gesellschaftsgläubiger.346 Daher habe die Rechtsprechung mit dem Kapitalersatzrecht eine Obliegenheit des Gesellschafters geschaffen, sich ab dem Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit wie ein Drittgläubiger zu verhalten und die Gesellschaft durch Entzug der gewährten oder die Versagung neuer Mittel in die Liquidation zu zwingen.347 Der Preis der Nichterfüllung dieser Obliegenheit sei der insolvenzrechtliche Nachrang der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterhilfen.348 Gegen beide vorstehenden Ansichten spricht, dass auch jede weitere Eigenkapitalzufuhr oder die Kredite außenstehender Dritter einen Beitrag dazu leisten können, den Todeskampf der Gesellschaft zu Lasten des Gesellschaftsvermögens zu verlängern.349 Es bedarf daher einer weiteren, über die bloße Vermeidung einer Krisen- oder Insolvenzverschleppung bzw. ein angebliches Außerkraftsetzen der Außenkontrolle hinausgehenden Begründung, weshalb nicht generell jede Krisenfinanzierung, sondern nur die in der Krise erfolgende Gesellschafterfremdfinanzierung einer Sonderbehandlung unterliegen soll.350 Zudem stellt sich die Frage, warum der finanzierende Gesellschafter und nicht der zur Beantragung der Insolvenz verpflichtete Geschäftsführer Adressat des Eigenkapitalersatzrechts ist,351 wenn die vorrangige Aufgabe des Eigenkapitalersatzrechts darin bestehen soll, eine Unternehmensfortführung in der Krise zu Lasten der Gläubiger zu verhindern.352 Die Tatsache, dass das Eigenkapitalersatzrecht nach der GmbH-Novelle 1980 insolvenzrechtliche Züge hatte und gewisse Berührungspunkte mit dem Recht der Insolvenzverschleppung aufwies, ist zwar nicht von der Hand zu weisen.353 Gegen einen maßgeblichen Zusammenhang zwischen dem Eigenkapitalersatzrecht und der Insolvenzverschleppungshaftung spricht jedoch, dass für einen über die bestehende 346 Fastrich, FS Zöllner, 143, 150; im Ergebnis ebenso: BGHZ 76, 326, 335; Ulmer, in: Hachenburg, § 32a/b Rn. 8. 347 Fastrich, FS Zöllner, 143, 150 f., 162. 348 Fastrich, FS Zöllner, 143, 162. 349 Barth, S. 80; A. Müller, S. 77; Rieger, S. 30. Dies muss auch Haas, DJT-Gutachten, S. E 57; ders., NZI 2001, 1, 5 ff. einräumen. 350 Halmer, S. 133 f.; Rieger, S. 30. Aus diesem Grunde verwundert es nicht, wenn sich Vertreter der vorstehenden Ansichten zur Begründung des Eigenkapitalersatzrechts zusätzlich auch auf die Doppelrolle des Gesellschafters berufen, vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 149 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 57 f.; Liebendörfer, S. 62: Die Einnahme einer Doppelrolle habe typischerweise eine mangelnde Objektivität des Gesellschafters zur Folge und führe zu einer besonderen Pflicht der Gesellschafter zum Schutz der Gläubiger. Wie wenig dieser Ansatz, die Sonderbehandlung mit der inkompatiblen Doppelrolle des Gesellschafters in der Insolvenz zu begründen, überzeugen kann, wurde bereits dargestellt, s. oben B. II. 2. b). 351 Siehe dazu bereits B. I. und B. II. 1. d). 352 Vgl. auch Beck, S. 261 ff., 347 f., der zur Verhinderung einer gläubigerschädigenden Unternehmensfortführung in der Krise de lege ferenda eine entsprechende Anpassung der Insolvenzverschleppungshaftung vorschlägt. 353 Vgl. Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.22.

B. Das Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG

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Insolvenzverschleppungshaftung hinausgehenden Haftungstatbestand weder ein Bedarf besteht, noch die Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzrechts zu einem Haftungstatbestand passen.354 Die Verstrickung der gewährten Darlehen steht mit einem möglicherweise verursachten Quotenschaden der Gläubiger in keinerlei Zusammenhang.355 Hinsichtlich eines angeblichen Außerkraftsetzens der Außenkontrolle durch die Fremdkapitalgewährung der Gesellschafter ist darüber hinaus festzuhalten, dass richtigerweise nicht die der Insolvenz typischerweise vorgelagerte Fremdfinanzierung,356 sondern erst der Umstand, dass die Stellung des Insolvenzantrags nicht rechtzeitig erfolgt, die Außenkontrolle außer Kraft zu setzen vermag. Mit der Berufung auf eine Funktionsstörung ließe sich daher allenfalls eine mögliche Haftung des Geschäftsführers, nicht aber eine Verstrickung der gewährten Gesellschafterleistungen erklären (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. i.V.m. § 823 BGB, § 826 BGB).357 Im Übrigen ist zu bedenken, dass beide vorstehenden Ansätze nur bei Vorliegen einer rein insolvenzrechtlichen Regelung des Eigenkapitalersatzrechts eine gewisse Plausibilität besäßen.358 Sie können und wollen die gesellschaftsrechtlich ausgerichteten359 Rechtsprechungsregeln nicht erklären, sondern nur eine Begründung für die insolvenzrechtliche Subordination von Gesellschafterdarlehen liefern.360 Am Erfolg einer Vermeidung von Insolvenzverschleppungen konnte angesichts der Häufigkeit masseloser Insolvenzverfahren, insbesondere bei der GmbH, darüber hinaus ernsthaft gezweifelt werden.361 354

Halmer, S. 135. Grigoleit, S. 401; Ulbrich, S. 162 ff., 165 f. 356 Das Merkmal der Krise setzte nach ghM nur die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft voraus, was typischerweise schon vor dem Vorliegen eines Insolvenzeröffnungstatbestandes der Fall war, s. dazu B. I. 1. b). 357 Beck, S. 163; Cahn, AG 2005, 217, 221; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 36. 358 Vgl. Haas, NZI 2001, 1, 2 ff.: Die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen stehe in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gesellschaftsrecht, sondern sei lediglich in einem insolvenzrechtlichen Zusammenhang verständlich. 359 Vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 8, 23. 360 Vgl. daher die Vorschläge de lege ferenda bei Haas, DJT-Gutachten, S. E 60 ff., E 64 f., der zuvor noch den wenig überzeugenden Versuch unternommen hatte, auch die Rechtsprechungsregeln dadurch einzubeziehen, indem er ihnen eine zumindest ergänzende Funktion zubilligte, vgl. Haas, NZI 2001, 1, 9; so auch Liebendörfer, S. 63 f. Die gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperre gemäß §§ 30, 31 GmbHG hat mit der angeblich zu verhindernden Fortführung der Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger jedoch nichts zu tun, da sie über die Figur des Stehenlassens auch auf außerhalb der Krise gewährte Kredite Anwendung findet. In solchen Konstellationen liegen im Zeitpunkt der Darlehensgewährung die zur Rechtfertigung der Sonderbehandlung behaupteten Besonderheiten der Gesellschafterfremdfinanzierung, wie z. B. die mangelnde Objektivität des Gesellschafters in der Krise, aber gerade nicht vor, vgl. B. II. 1. b). 361 Vgl. Fastrich, DStR 2006, 656, 657 f. Eine erst kürzlich im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz unternommene Expertenbefragung kam zudem zu dem Ergebnis, dass die 355

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

f) Ausschluss des Anreizes zur Risikoerhöhung in der Krise Eine weitere Strömung im jüngeren Schrifttum versuchte schließlich mit den Mitteln der ökonomischen Analyse des Rechts die Sonderbehandlung von Gesellschafter auf Grundlage der Prinzipal-Agenten-Theorie durch die unterschiedliche Risikoneigung von Gesellschaftern und außenstehenden Gläubigern zu erklären:362 Das Eigenkapitalersatzrecht führe dazu, dass die externen Effekte aus der Fremdfinanzierung bei den Gesellschaftern internalisiert würden. Während die Gläubiger als Prinzipal die Erfüllung ihrer summenmäßig festgeschriebenen Ansprüche anstrebten und daher eine starke Risikoaversion hätten, seien die Gesellschafter als Agenten an einer Maximierung des ihnen voll zugutekommenden Überschusses interessiert und dafür auch bereit, höhere Risiken in Kauf zu nehmen. Ihre Risikoneigung nehme in dem Maße zu, wie die sonstigen Verbindlichkeiten das von ihnen eingebrachte Eigenkapital überstiegen.363 Sobald das Eigenkapital völlig aufgezehrt sei, spielten die Gesellschafter „ausschließlich mit fremdem Geld“.364 Damit entfalle der natürliche Anreiz, das unternehmerische Risiko zu begrenzen.365 Die Kapitalersatzregeln steuerten den daraus resultierenden Gläubigerrisiken entgegen, da die Subordination den Gesellschaftern verwehre, Vermögensvorteile zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger zu ziehen.366 Zudem trage die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zur Senkung der agency costs bei, da die außenstehenden Gläubiger die aus den Informationsrisiken resultierenden Finanzierungsrisiken nicht selber kalkulieren müssten.367 Wie die Vertreter dieser Ansicht jedoch selbst einräumen mussten, war der beschriebene Anreizmechanismus in dieser Pauschalität zur Erklärung des Eigenkapitalersatzrechts nur bedingt geeignet:368 Die Fremdfinanzierung trägt dazu bei, dass sich die Interessen der Gesellschafter und außenstehenden Gläubiger in Bezug auf

Gefahr einer Insolvenzverschleppung eher bei kleineren Unternehmen besteht und die Gründe dafür überwiegend in der Unwissenheit über den tatsächlichen finanziellen Zustand der Unternehmung und der mangelnden Professionalität der Geschäftsführer zu suchen sind, vgl. Bitter/Hommerich/Reiß, ZIP 2012, 1201, 1203. 362 Engert, ZGR 2004, 813, 819 ff.; Fleischer, ZGR 2001, 1, 11 f.; Götz, S. 121 ff.; Klaus, Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 336 ff. 363 Engert, ZGR 2004, 813, 820 ff., 823 f. 364 Vervessos, S. 128. 365 Aufgrund ihres Informationsvorsprungs gegenüber außenstehenden Gläubigern und ihres Einflusses auf die Gesellschaft seien die Gesellschafter dann in der Lage, auf Kosten der Gläubiger zu spekulieren, da sie zwar an den möglichen Gewinnen in unbeschränkter Höhe, nicht aber an den möglichen Verlusten partizipierten, vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 820 ff., 824. 366 Klaus, ZBB 1994, 247, 256; ders., Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 396 ff.; a.A. Grunewald, GmbHR 1997, 7, 10: angeblich erzielte Anreizwirkung beim Gesellschafter sei nicht erwiesen. 367 Beine, S. 101; Vervessos, S. 137 f. 368 Vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 825 ff.

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die Fortführung der Unternehmung einander angleichen.369 Dem aus der Krise entstehenden Risikoanreiz für die Gesellschafter wirkt ein risikohemmender Effekt aus der Fremdfinanzierung entgegen.370 Dieser risikohemmende Effekt ist umso stärker, je höher der Anteil der als Fremdkapital eingebrachten Mittel des Gesellschafters am Gesamtvolumen seiner Unternehmensfinanzierung ist.371 Auch die generelle Verstrickung von Gesellschafterdarlehen aufgrund eines Stehenlassens bzw. ihre insolvenzrechtliche Subordination gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. stellt aus Sicht der ökonomischen Analyse eine nicht vollständig zu rechtfertigende Überkorrektur dar.372 In der Krise gewährte oder stehengelassene Gesellschafterdarlehen werden prinzipiell als gläubigerschädigend eingestuft, ohne dass zwischen ökonomisch sinnvollen (den Unternehmenswert steigernden) und ökonomisch sinnlosen (den Unternehmenswert senkenden) Kreditgewährungen der Gesellschafter unterschieden wird.373 Die Bereitschaft der Gesellschafter, in ihre Gesellschaft zu investieren, wird so generell gesenkt, obwohl Sanierungsversuche der Gesellschafter für die Gesellschaftsgläubiger durchaus auch von Vorteil sein können.374 Das Eigenkapitalersatzrecht ließ sich in seiner bisherigen Ausgestaltung damit auch auf Grundlage der ökonomischen Analyse des Rechts nicht zweifelsfrei begründen.375 369 Vgl. die Kritik an den vorstehenden Erklärungsversuchen aus der Doppelrolle des Gesellschafters und dem Prinzip der angemessenen Risikoverteilung unter B. II. 2. b) und d). 370 Cahn, AG 2005, 217, 222; Götz, S. 167 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 825 f. 371 Engert, ZGR 2004, 813, 840; Halmer, S. 103 ff., 136. 372 Cahn, AG 2005, 217, 223; vgl. auch Drukarczyk, FS Schneider, 173, 191 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 31 f.; ders., FS Canaris, 49, 57 f.; Engert, ZGR 2004, 813, 832 ff., 840;Götz, S. 136 ff., 205, 207 ff.; Götz/Hegerl, DB 1997, 2365, 2368 f.; dies., DB 2000, 1385, 1386 ff.; a.A. Rieger, S. 37 f.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 799. 373 Engert, ZGR 2004, 813, 828 f.; Götz/Hegerl, DB 1997, 2365, 2368 f.; dies., DB 2000, 1385, 1386 ff.; zusammenfassend zur rechtspolitischen Kritik auch Ulbrich, S. 177 ff. 374 Buck, S. 233 ff.; Claussen, FS Forster, 139, 154; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 31 f.; Götz, S. 131 ff., 204 f.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; Reiner, FS Boujong, 415, 440. Die Verschlechterung der Befriedigungsaussichten der Gläubiger durch die mittels Gesellschafterdarlehen finanzierte Unternehmensfortführung ist zwar der vom Gesetz unterstellte Regelfall. Die Darlehensgewährung kann aus Sicht der Gläubiger im Einzelfall jedoch auch vorteilhaft sein, wenn sie der Gesellschaft tatsächlich ein Überleben ermöglicht, vgl. Haas, ZInsO 2007, 617, 624; ders., DJT-Gutachten, S. E 75 ff.; Reimann-Dittrich, S. 102 ff., 152. Da aber jedes der Gesellschaft gewährte Fremdkapital in der Insolvenz nachrangigem Eigenkapital gleichgestellt wird und damit bei Fehlschlag der Unternehmung im Prinzip verloren ist, ist davon auszugehen, dass der Gesellschafter auch so manche sinnvolle Investition unterlässt, die eine Insolvenz der Gesellschaft möglicherweise abgewendet hätte und damit auch den Gläubigern zugutegekommen wäre, sofern er sich über seine Erfolgsaussichten nicht vollkommen sicher ist, vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 829 f.; vgl. auch Drukarczyk, FS Schneider, 173, 191 ff.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 57 f.; a.A. Rieger, S. 36 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 799: Allein die Häufigkeit von Kapitalersatzfällen in der Rechtsprechung zeige, dass sich die Gesellschafter vom Eigenkapitalersatzrecht gerade nicht von der Finanzierung der Gesellschaft durch Gesellschafterdarlehen abhalten lassen. 375 Cahn, AG 2005, 217, 222; Zahrte, S. 195 f.; i.E. auch Rieger, S. 36 ff., 39; unentschlossen Ulbrich, S. 177 ff., 188 f.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

g) Stellungnahme Wie der vorstehende Überblick über den bisherigen Streitstand zeigt, war die Diskussion zur Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts vor der Reform des MoMiG keinesfalls abgeschlossen. Einigkeit bestand einzig in dem Punkt, dass das Eigenkapitalersatzrecht dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger in der Insolvenz dienen sollte.376 Im Übrigen konnte der erreichte Diskussionsstand bestenfalls als unübersichtlich bezeichnet werden.377 Weder die von der Rechtsprechung befürwortete Legitimation aus der Finanzierungsfolgenverantwortung noch einer der sonst vertretenen Ansätze konnte letztendlich eine überzeugende Begründung der historisch gewachsenen Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen liefern.378 Hier rächte sich der Umstand, dass einer ursprünglich losen, teilweise auf extremen Einzelfällen beruhenden Einzelfallrechtsprechung zur (Einmann-)GmbH379 mit tatkräftiger Unterstützung des Schrifttums sukzessive allgemein anwendbare Rechtgrundsätze entnommen worden waren, welche sich am Ende nicht mehr zu einem schlüssigen Gesamtbild zu fügen vermochten.380 Zusätzlich erschwert wurde die Suche nach einer tragfähigen Begründung der Sonderbehandlung aber auch durch den Umstand, dass das überkommende Eigenkapitalersatzrecht stets dann einem Wandel unterworfen war, wenn es im Begriff war, erklärt zu werden:381 So vermochte die vom BGH ursprünglich angenommene Rechtfertigung aus einem widersprüchlichen Verhalten der Gesellschafter382 die später erfolgte Ausweitung des Anwendungsbereichs auf stehengelassene Gesellschafterleistungen nicht mehr zu begründen. Die Plausibilität des in Anlehnung an die Kapitalerhaltung entwickelten Gedankens einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter383 fand spätestens mit der Einführung der rein insol-

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Vgl. Heidinger, in: Michalski, §§ 32a, 32b aF Rn. 7. Vgl. Haas, NZG 2013, 1241, 1243; ders., ZInsO 2007, 617, 618. 378 Vgl. statt vieler: Beck, S. 97 ff., 255 f.; Bitter, ZIP 2010, 1, 9; Cahn, AG 2005, 217, 222 f.; Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 610 ff.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 516; Ulbrich, S. 141 ff.; Zahrte, S. 200 f.; a.A. Liebendörfer, S. 34 ff., 65; Rieger, S. 31 ff., 60 f.; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1312; Vervessos, S. 94 ff., 427. 379 Vgl. B. II. 1. 380 Zutreffend Schall, Gläubigerschutz, S. 171 ff. Zur generellen Problematik der Verallgemeinerung von Einzelfallrechtsprechung vgl. auch Habersack, FS Hommelhoff, 303, 320 f.; Thiessen, DStR 2007, 202, 208 f. (die Neigung, Urteile bisweilen auch als nicht verallgemeinerbare Einzelfallrechtsprechung einfach hinzunehmen, sei „in Deutschaland nicht sehr ausgeprägt“). Auf die damit verbundenen Abgrenzungsprobleme bei der Einbeziehung außenstehender Dritter und die Behandlung von Fällen verbundener Unternehmen wird im Rahmen dieser Untersuchung noch zurückzukommen sein, vgl. Kapitel 3, A. und B. 381 Vgl. Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1943; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 17; Zahrte, S. 203. 382 Siehe B. II. 1. b). 383 Siehe B. II. 1. c) und d). 377

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venzrechtlich ausgerichteten Novellenregelungen ihre Grenzen.384 Deren insolvenzrechtliche Ausrichtung und Form orientierte sich an den gescheiterten Regierungsentwürfen von 1939 bzw. 1969, denen das von der Rechtsprechung entwickelte Konzept einer individuellen Verantwortung der Gesellschafter für die Folgen ihrer Finanzierungsentscheidungen in der Krise fremd war.385

III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung Das Eigenkapitalersatzrecht beruhte ursprünglich allein auf einer richterlichen Rechtsfortbildung.386 Diese erfuhr erst im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 eine positiv-rechtliche, nach überwiegender Ansicht aber nur lückenhafte Ergänzung durch die Novellenregelungen der §§ 32a, 32b GmbHG; §§ 39, 135 InsO a.F.387 In Folge dieses im Ergebnis zweistufigen Eigenkapitalersatzrechts wurde die schuldrechtliche Darlehensbeziehung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft aus Gründen des Gläubigerschutzes durch besondere Wertungen überlagert. Seine Legitimation bezog das Eigenkapitalersatzrecht nach Ansicht der Rechtsprechung aus der gesellschaftsrechtlichen Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter.388 Danach hatten die Gesellschafter aufgrund ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung in der Krise der Gesellschaft eine Finanzierungsentscheidung treffen. Sie mussten sich entscheiden, der Gesellschaft weiteres Eigenkapital zuzuführen oder die Gesellschaft unverzüglich zu liquidieren. Entschieden sie sich dazu, die Gesellschaft mit Fremdkapital zu finanzieren, mussten sie sich an den Folgen ihrer getroffenen Finanzierungsentscheidung festhalten lassen.389 Wie jedoch gezeigt werden konnte, handelte es sich bei dieser Annahme um eine bloße Leerformel, welche insbesondere die insolvenzrechtlichen Novellenregelungen nicht erklären konnte.390 Das verwirrende Nebeneinander von Rechtsprechungsregeln und Novellenregelungen und die nicht überzeugende Begründung des Eigenkapitalersatzrechts aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter führten zu einer anhaltenden Debatte über den Sinn und die Notwendigkeit des Eigenkapitalersatzrechts. 384 Vgl. Mankowski, NZI 2010, 1004 (Novellenregelungen sind „unabhängig von der Finanzierungsfolgenverantwortung“); ebenso Schall, ZIP 2005, 965, 971; in diese Richtung nun auch BGH ZIP 2013, 1629, 1631; NZG 2011, 1195, 1196 f.; zuvor bereits OLG Köln, Urt. v. 28. 9. 2010 – 18 U 3/10, NZI 2010, 1001, 1002 f. (Novellenregelungen bilden „ureigene insolvenzrechtliche Materie“). 385 Vgl. B. I. 2. a). 386 Siehe B. I. 1. 387 Siehe B. I. 2. 388 Pentz, FS Hüffer, 747, 750; Ulbrich, S. 84. 389 Siehe B. II. 1. d). 390 Siehe B. II. 1. e).

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Mit dem MoMiG versucht der Gesetzgeber, auf diese Diskussion zu reagieren und das Eigenkapitalersatzrecht auf eine neue, einheitliche Grundlage zu stellen.

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG I. Entstehungsgeschichte Im Nachgang zum missglückten Versuch des Gesetzgebers, bereits mit der GmbH-Novelle 1980 eine einheitliche gesetzliche Grundlage zu schaffen, stieß das Eigenkapitalersatzrecht, insbesondere hinsichtlich seiner konkreten Form der Ausgestaltung, auf wachsenden rechtspolitischen Widerstand: Das Nebeneinander von Rechtsprechungsregeln und Novellenregelungen habe zu einer derartigen Komplexität und Unübersichtlichkeit der Rechtslage geführt, dass diese selbst bei wohlmeinender Betrachtung nur noch von Fachleuten in ihrer ganzen Breite überschaubar sei.391 Durch die unablässige Flut höchstrichterlicher Entscheidungen, die den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts stetig auf neue Fallkonstellationen wie Nutzungsüberlassungen392 oder die Verpfändung von Gesellschaftsanteilen393 ausgedehnt habe,394 könne nur noch von einem mäandernden, sich ständig autonom fortzeugenden Regelwerk gesprochen werden, welches keine hinreichende Rechtssicherheit mehr gewährleisten könne.395 Auch stünden bei der Feststellung des eigenkapitalersetzenden Charakters eines Darlehens wegen der Unzulänglichkeit des zentralen Tatbestandsmerkmals der Krise Aufwand und Ertrag 391

Begr. RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141, S. 12; Altmeppen, FS Sigle, S. 211; Beck, S. 75 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 255; Claussen, GmbHR 1996, 316, 317; ders., FS Westermann, 861, 864 ff.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 155; Gehrlein, BB 2011, 3, 4; ders., BB 2008, 846; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1759; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 193; Haas, DJT-Gutachten, S. E 61 ff.; ders., ZInsO 2007, 617; ders., NZI 2001, 1; Hirte, ZInsO 1998, 147, 149; Huber, in: Lutter EU, S. 134 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 414 f.; Kallmeyer, GmbHR 2004, 377, 378; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 351; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Noack, DB 2006, 1475, 1481; Röhricht, ZIP 2005, 505, 512; Römermann, GmbHR 2006, 673, 677; Schiffer, BB 2006, 14, 15; Tillmann, GmbHR 2006, 1289; zurückhaltend Flesner, NZG 2006, 641, 646 („unübersichtlich“); a.A. Goette, ZHR 177 (2013), 740, 746 („probates Mittel“, um „Verletzungen der Kapitalerhaltungspflicht effektiv zu sanktionieren“). 392 Vgl. BGHZ 109, 55; BGHZ 121, 31. 393 BGHZ 119, 191; abl. Sethe, BKR 2006, 396 ff. 394 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 225 ff.; Claussen, GmbHR 1996, 316, 317 ff.; ders., FS Forster, 139, 147; Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 610; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; Fastrich, FS Zöllner, 143; Goette, ZHR 162 (1998), 223 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384, 388; Haas, NZI 2001, 1, 2 ff.; Huber, FS Priester, 259, 273 f.; Koppensteiner, AG 1998, 308, 309. 395 Claussen, FS Westermann, 861, 865; ders., FS Forster, 139, 147; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1926; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4 ff.; ders., ZIP 1990, 69.

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inzwischen völlig außer Verhältnis.396 Diese Situation sei nicht nur materiellrechtlich unbefriedigend, sondern bereite auch prozessual397 und im Hinblick auf die Erfassung konkurrierender (EU-)Auslandsgesellschaften erhebliche Probleme.398 Damit werde das Eigenkapitalersatzrecht zunehmend zu einer teuren Belastung für das gesamte Haftungssystem der GmbH.399 Eine im Vordringen befindliche Fundamentalkritik stellte in jüngerer Zeit darüber hinaus auch die generelle Berechtigung des Eigenkapitalersatzgedankens zunehmend in Frage:400 Das Eigenkapitalersatzrecht sei ein Fremdkörper in der deutschen Rechtsordnung, der keinen nachweisbaren Beitrag zum Gläubigerschutz liefere.401 Der Blick in benachbarte Rechtsgebiete wie das Steuer- und Bilanzrecht zeige, dass die Umqualifizierung eigenkapitalersetzender Darlehen in haftendes Eigenkapital außerhalb des Gesellschaftsrechts nicht akzeptiert werde und mit anderweitigen Prinzipien der Rechtsordnung kollidiere.402 Auch sei das Eigenkapitalersatzrecht in seiner Anreizstruktur nicht überzeugend, da es die Gesellschafter mit seinen kaum überschaubaren Haftungsrisiken selbst in aussichtsreichen Fällen von einer Sanierung der Gesellschaft abhalte.403 Durch diese Sanierungsfeindlichkeit schade es den 396

Vgl. Engert, S. 176; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 11; Schall, Gläubigerschutz, S. 163 ff., 166 f.; Westermann, DZWIR 2008, 485, 494. 397 Die Konturenlosigkeit des zentralen Abgrenzungsmerkmals der Krise bereite erhebliche Schwierigkeiten und erschwere regelmäßig die Prozesse, vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f. 398 Birkendahl, S. 46 ff.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655; Haas, ZInsO 2007, 617; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 3; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1160. 399 Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1764; Huber/Habersack, BB 2006, 1; Kallmeyer, GmbHR 2004, 377, 378; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1160; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321, 1324; Wulfetange, BB 2006, Special 7, 19. 400 Vgl. zur (Fundamental-)Kritik am Eigenkapitalersatzgedanken u. a.: Beck, S. 97 ff., 129 ff., 255 f.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 23 ff.; Buck, S. 85 ff., 208 ff., 222 ff.; Cahn, AG 2005, 217, 218 ff.; Claussen, GmbHR 1996, 316, 320 ff.; ders., GmbHR 1994, 9 ff.; ders., FS Westermann, 861, 864 ff.; Drukarczyk, Finanzierung, S. 414 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 388 ff.; ders., FS Canaris, 49, 50 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 814 ff.; Fastrich, FS Zöllner, 143, 144 ff.; Götz, S. 167 ff.; Götz//Hegerl, DB 1997, 2365, 2367 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8 ff.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1151 ff.; Kallmeyer, GmbHR 2004, 377 ff.; Koller, FS Heinsius, 357, 371; Koppensteiner, AG 1998, 308 ff., 317; Meilicke, GmbHR 2007, 225 ff.; Reiner, in: FS Boujong, 1996, S. 415, 427 ff.; Schummer, GesRZ 2000, 246 ff.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, § 30 Rn. 126 ff.; Westermann, in: FS Zöllner 1998, S. 607, 611 f. 401 Vgl. Beck, S. 97 ff., 253. 402 Vgl. Buck, S. 84, 85 ff., 111 ff.; Claussen, FS Westermann, 861, 866. 403 Vgl. Claussen, FS Westermann, 861, 865; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43; Buck, S. 236 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 390; ders., FS Canaris, 49, 60; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 194; Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 398 f. In diese Richtung bereits der 1937 im Rahmen der Beratungen zur Reform des GmbHG in der Akademie für Deutsches Recht gegen einen allgemeinen insolvenzrechtlichen Nachrang von Gesellschafterdarlehen vorgebrachte Vorwurf, vgl. Klausing, S. 32; ders., in: Schubert, Protokolle, S. 245: „[…] Dabei entsteht das weitere Problem, ob man wirklich eine GmbH daran hindern soll, von einem Gesellschafter in legaler Weise Kredit aufzunehmen, weil der Gesellschafter

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Gesellschaftsgläubigern mehr, als es ihnen nütze.404 Vor diesem Hintergrund sei nicht verwunderlich, dass das Eigenkapitalersatzrecht ein deutscher Sonderweg geblieben sei, der sowohl in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur als auch in anderen Rechtsordnungen auf wenig Verständnis stoße.405 Inwieweit diese Fundamentalkritik ihre Berechtigung hatte und ob sich anstelle einer Reform nicht eher eine vollständige Abkehr vom Eigenkapitalersatzrecht angeboten hätte, kann im Rahmen dieser Untersuchung dahinstehen. Diese Frage ist im Gesetzgebungsverfahren zum MoMiG bereits zur Genüge erörtert worden; die rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers ist mit dem MoMiG gefallen.406 Auch wenn empirische Erkenntnisse über einen nachweisbaren Nutzen des deutschen Eigenkapitalersatzrechts weiterhin fehlen,407 zeigt sich der Gesetzgeber weiter vom Sinn einer Sonderbehandlung überzeugt und hält mit dem MoMiG daher weiter an einer eigenständigen Regelung fest.408 Dabei kann sich der Gesetzgeber auf die Tatsache stützen, dass das Phänomen der Gesellschafterfremdfinanzierung auch in einer Vielzahl anderer Rechtsordnungen, wenn auch in durchaus unterschiedlicher Art und Weise,409 als ein regelungsbedürftiges Problem des Gläubigerschutzes unter allen Umständen fürchten muss, im Konkurs hintanzustehen. Das würde, in solcher Allgemeinheit in das Gesetz aufgenommen, bedeuten, dass eine Gesellschaft den Kredit anderswo vielleicht teurer und ungünstiger suchen muss und dass man auch absolut anständige Gesellschafter hindert, ihrer Gesellschaft unter die Arme zu greifen.“ 404 Vgl. zum Ganzen u. a.: Götz, S. 167 ff.; Buck, S. 236 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 829; Kallmeyer, GmbHR 2004, 377, 378; kritisch zu dieser angeblichen Sanierungsfeindlichkeit: Halmer, S. 190 ff.; Rieger, S. 36 ff. 405 Vgl. Beck, S. 204 ff.; Claussen, FS Forster, 139, 148; Drukarczyk, Finanzierung, S. 410 ff.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 52 ff.; Engert, ZGR 2004, 813, 814; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9 f.; Thiessen, DStR 2007, 202, 207; ähnlich auch Spindler, JZ 2006, 839, 844; Triebel/Otte, ZIP 2006, 311, 314; a.A. Hirte, ZInsO 1998, 147, 149 (Kapitalersatzrecht keineswegs „deutsches Unikat“). Den Gesellschaftern werde damit auch die Möglichkeit genommen, höhere Renditen durch den vermehrten Einsatz von Fremdkapital zu erzielen, vgl. Engert, ZGR 2004, 813, 835. 406 Vgl. Einleitung A. IV. 407 Vgl. Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; Roth, ZGR 2005, 348, 366 ff., 385. 408 Für die Beibehaltung einer Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen sprach sich auch die überwiegende Mehrheit des Schrifttums im Vorfeld des MoMiG aus, vgl. Haas, DJTGutachten, S. E 1 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 278; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff.; Noack, DB 2007, 1395, 1398; K. Schmidt, FS Winter, 601, 605 ff. sowie die Referate von Hirte, Kleindiek und J. Vetter, in: 66. DJT, Sitzungsberichte, S. P 11-P 139. 409 Die insolvenzrechtliche Rückstufung von Gesellschafterforderungen ist keine Besonderheit des deutschen Rechts. Auch im Insolvenzrecht der Vereinigten Staaten und verschiedener europäischer Staaten, z. B. Österreich, Italien, Spanien, Griechenland, Portugal und Slowenien, finden sich vergleichbare Regelungen, vgl. Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; dies., in: Lutter, 370, 381 ff. Das englische und französische Recht kennen dagegen keine spezifische Sonderregelung für Gesellschafterdarlehen. Die Konstellationen des deutschen Eigenkapitalersatzrechts werden jedoch teilweise von den Haftungstatbeständen des fraudulent trading und wrongful trading nach §§ 213, 214 UK Insolvency Act 1986 bzw. der action en comblement du passif erfasst, welche Masseschmälerungen durch Fehlverhalten der Geschäftsführer und, unter

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wahrgenommen wird.410 Angesichts des Umstandes, dass das Eigenkapitalersatzrecht auf eine über 70 Jahre währende Unterstützung durch die Rechtswissenschaft zählen konnte, vermag das grundsätzliche Festhalten an einer gesetzlichen Regelung auch nicht wirklich zu überraschen.411 Mit dem MoMiG konzentriert sich der Gesetzgeber im Wesentlichen auf die Vereinfachung und Vereinheitlichung des bestehenden Regelungskonzepts.412 Das MoMiG greift damit insbesondere die vielfach geäußerte Kritik an der historisch gewachsenen Form des Eigenkapitalersatzrechts auf, die in jedem Fall ihre Berechtigung hatte.413 Rechtsprechung und Literatur zum Eigenkapitalersatzrecht füllten ganze Bibliotheken.414 Die Komplexität und Unübersichtlichkeit der so entstandenen Rechtslage für Praxis und Gerichtsbarkeit wurde selbst von den Befürwortern der Sonderbehandlung nicht mehr in Abrede gestellt.415 Die schiere Masse an höchstrichterlichen Entscheidungen, die den Umgehungsversuchen der Praxis in immer neuen Fallkonstellationen Einhalt zu gebieten suchte, war „atemberaubend“.416 Spöttern zufolge hatte die Thematik bereits zur Entstehung eines

bestimmten Voraussetzungen, auch einflussnehmender Gesellschafter sanktionieren, vgl. Fleischer, DStR 2000, 1015, 1016 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 385 ff.; Vervessos, S. 73 ff. 410 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56; Haas, DJT-Gutachten, S. E 38 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36 f.; ders., ZIP 2007, 2145, 2146; ders., ZHR 170 (2006), 607, 611; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 381 ff.; Sangiovanni, ZInsO 2008, 298 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 163; kritisch zu dieser angeblichen Vergleichbarkeit anderer Rechtsordnungen: Azara, S. 408 ff.; Bork, ZGR 2007, 250, 255; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 52 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 391 f.; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1014. 411 Mit Blick auf die vergleichbaren Regelungen ausländischer Rechtsordnungen dürfte es überzogen sein, das deutsche Recht als gesetzgeberischen Sonderweg zu bezeichnen, vgl. Hirte, ZInsO 1998, 147, 149; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 381 ff.; Merkt, ZGR 2004, 305, 315; Schall, Gläubigerschutz, S. 163; Skeel/Krause-Vilmar, EBOR 7 (2006), 259 ff.; Vervessos, S. S. 66 ff., 90 ff.; kritisch K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1014. Gleichwohl ist zuzugeben, dass die überkommene Rechtslage in Hinsicht auf Komplexität und Regelungsdichte, mit Ausnahme des darauf basierenden österreichischen Rechts, wohl als einzigartig zu bezeichnen war, vgl. Claussen, FS Westermann, 861, 865; Kallmeyer, GmbHR 2004, 377, 378; Noack, FS Claussen, 307, 310; Schall, Gläubigerschutz, S. 163; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1160. 412 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26; Görner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 30 Anh. Rn. 12; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 7. 413 Vgl. Bork, ZGR 2007, 250, 255; Flesner, NZG 2006, 641, 647; Gehrlein, BB 2008, 846; s. auch K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 18: Es trifft einen wunden Punkt der bisherigen Rechtslage, dass sie maßgeblich auf den Grundsätzen einer von den jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalls geprägten Rechtsprechungsentwicklung und nicht auf einer faktengestützten Kosten-Nutzen-Analyse gesetzgeberischer Instrumente beruhte. 414 Vgl. Thiessen, GmbH-Reform, 87, 92. 415 Vgl. statt vieler: Hommelhoff, VGR 2006, 115, 116; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 11; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15. 416 Vgl. Pape/Voigt, DB 1996, 2113.

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„neuen Berufsstandes der sog. Kapitalersatzrechtler“ geführt.417 Zudem belasteten die Ausweitung der Rechtsprechungsregeln mit der Rechtsfigur des Stehenlassens und fortgesetzten Schwierigkeiten der Rechtsprechung, verbindliche Kriterien für das Vorliegen einer Krise zu entwickeln, im Ergebnis nahezu jede Gesellschafterhilfe mit dem Damoklesschwert des Eigenkapitalersatzrechts.418 Mit Rücksicht auf den zunehmenden europäischen Wettbewerb der Rechtsformen419 sah die überwiegende Ansicht im Gesetzgebungsverfahren daher eine deutliche Vereinfachung des Eigenkapitalersatzrechts als dringend geboten an.420 417

So Claussen, GmbHR 1996, 316, 317. Vgl. Birkendahl, S. 45 ff., 48; Engert, S. 155 f.; ders., ZHR 162 (1998), 223, 225 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 60 ff; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 12 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 408 f.; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 346; Schall, Gläubigerschutz, S. 165 ff.; Schaumann, S. 121 f.; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1019; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087 f.; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; Zahrte, S. 186 f.; a.A. Goette, Einf. MoMiG, S. 25; ders., ZGR 2006, 261, 275 ff.; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 116; ders., in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.7 ff.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 357; Pentz, GmbHR 2013, 393, 396 („systematisch stimmiges“ Rechtsgebiet). 419 Vom europäischen Wettbewerb der Rechtsformen spricht man, seit der EuGH Unternehmensgründern mit seinen wegweisenden Entscheidungen in Sachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ unter Betonung des Schutzes der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGVeine faktische Wahlfreiheit unter den europäischen Gesellschaftsrechtsformen zum Betreiben ihrer Unternehmung ermöglicht hat, vgl. EuGH, Urt. v. 09.03. 1999 – Rs. C-212/ 97, Slg. 1999 I, 1459 ff. = EuZW 1999, 216 ff. = NJW 1999, 2027 ff. („Centros“); Urt. v. 05.11. 2002 – Rs. C-208/00, Slg. 2002 I, 9919 ff. = ZIP 2002, 2037 ff. („Überseering“); Urt. v. 30.9. 2003 – Rs. C-167/01, RIW 2003, 957 ff. = EuZW 2003, 687 ff. = ZIP 2003, 1885 ff. („Inspire Art“); vgl. auch: Behrens/Hoffmann, in: GK-GmbHG, Einl. B Rn. 4 ff., 36 ff., 140 ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2358 ff.; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2244; Fleischer, in: Lutter, S. 49, 92 ff.; Grundmann, 236; Happ/Holler, DStR 2004, 730, 731; Heckschen, R 25; Henze, WM 2006, 1653 ff.; Hirte, in: Hirte/Bücker, § 1, S. 2 ff.; Kanzleiter, 885; Karsten, NJ 2006, 385; Kersting/Schindler, 621, 625; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677 ff.; dies., ZIP 2003, 925 ff.; Mankowski, 481 f., 486; Recq/Hoffmann, 1070, 1077; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587. 420 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56 f.; Claussen, FS Westermann, 861, 867; Haas, DJT-Gutachten, S. E 75; Hirte, WM 2008, 1429; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 11 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 407 f.; dies., BB 2006, 1, 2 f.; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 3. Die vorgenannten Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit hatten in Deutschland zunächst einen regelrechten Boom von Eintragungen sog. (Schein-) Auslandsgesellschaften, also europäischer Gesellschaftsformen wie z. B. der englischen private limited company by shares (Ltd.), der französischen société à responsabilité limitée (S.à r.l.) oder der spanischen sociedad de responsabilidad limitada (S. L.) mit Sitz in Deutschland, ausgelöst, vgl. Kleine Anfrage der FDP-Fraktion u. a. v. 1.12.2005, BT-Drucks. 16/134, S. 1; Bernstorff, RIW 2004, 498, 50; Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 172 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 9; Karsten, NJ 2003, 122; Niemeier, FS Roth, 533, 534 ff. Die Sorge, das deutsche Gesellschaftsrecht und seine überaus erfolgreiche Rechtsform der GmbH könnten im europäischen Wettbewerb der Rechtsformen gegenüber diesen (Schein-)Auslandsgesellschaften ins Hintertreffen geraten, war einer der wesentlichen Beweggründe für die mit dem MoMiG umgesetzten Reformbemühungen, vgl. Begr. RefE MoMiG, S. 33; Begr. RegE MoMiG, BTDrucks. 16/6140, S. 25 f.; Blaurock, FS Raiser, 3, 4; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 736; Knof, ZInsO 2007, 125; Koegel, GmbHR 2003, 1225 ff.; Meilicke, GmbHR 2003, 1271, 1273; Noack, DB 2007, 1395; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 390; Priester, DB 2005, 418

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II. Ausgestaltung In Anlehnung an die Vorschläge von Huber und Habersack421 nimmt der Gesetzgeber mit dem MoMiG daher Abschied vom bisherigen Eigenkapitalersatzrecht:422 1. Die Aufgabe der Rechtsprechungsregeln Dazu wird den in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Rechtsprechungsregeln durch eine Ergänzung der Kapitalerhaltungsvorschriften in den § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 4 AktG die rechtliche Grundlage entzogen.423 Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich 1315, 1320; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925; Spies, S. 76 ff.; Wachter, GmbHR 2004, 88, 96 ff.; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 1 Rn. 1 f. Ob eine solche Bedrohung der GmbH durch (EU-)Auslandsgesellschaften tatsächlich bestand, war freilich umstritten, zweifelnd u. a. Bernstorff, RIW 2004, 498, 501 f.; Binge/Thölke, DNotZ 2004, 21, 30 ff.; Halen, WM 2003, 571, 576; Heckschen, GmbHR 2004, R 25; Kanzleiter, DNotZ 2003, 885, 886 ff.; Noack, DB 2007, 1395, 1399 f.; vgl. auch DAV, NZG 2007, 211, 212 („Ein solch unklarer rechtstatsächlicher Hintergrund kann keine Grundlage für eine umwälzende Reform sein“); Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 173 f. („Der deutsche Reformgesetzgeber hat […] keine Kenntnis von den einschlägigen Rechtstatsachen. Es überrascht, dass eine maßgebliche Reform des GmbHRechts mit der internationalen Stärkung der Attraktivität der GmbH begründet wird, dass aber die Intensität des Wettbewerbs der Rechtsformen und die relevanten Erfolgsfaktoren vorher empirisch überhaupt nicht untersucht wurden“); Jung, Stellungnahme MoMiG, S. 3 („Es ist zu bedauern, dass der Gesetzgeber ein für das deutsche Gesellschaftsrecht derart zentrales Gesetzesvorhaben, das gerade auch durch den ,gefühlten’ Wettbewerbsdruck auf die deutsche GmbH motiviert ist, ohne ersichtliche Berücksichtigung rechtsvergleichender Vorarbeiten in Angriff genommen hat.“); Thiessen, DStR 2007, 204 (der von einem nur „gefühlten“ Wettbewerbsnachteil der GmbH gegenüber der Limited spricht). Mittlerweile hat sich dieses Konkurrenzproblem infolge der mit dem MoMiG ebenfalls erfolgten Einführung der UG (haftungsbeschränkt) als Rechtsformalternative zur GmbH in Deutschland weitgehend erledigt, vgl. Bayer/Hoffmann, GmbHR 2010, R 161 f.; dies., GmbHR 2010, R 369; Gehrlein, BB 2011, 3; Niemeier, FS Roth, 533, 535 f., 544 ff.; Priester, FS Roth, 573; Schäfer, in: Bork/Schäfer, Einl. 10 („künftig bedeutungslos“); diese Entwicklung vorhersehend: Bayer/Hoffmann, GmbHR 2008, 1302; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 2 Rn. 68. In vielen anderen europäischen Ländern setzt die Limited allerdings ihren Siegeszug ungebrochen fort, vgl. Hellwig, ZGR 2013, 216, 227. Zu den Reformbemühungen in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union s. ausführlich: Witt, ZGR 2009, 872 ff. 421 Vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370 ff.; dies., BB 2006, 1 ff. 422 Vgl. Gehrlein, BB 2011, 3, 5 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 2 ff.; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 16 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16. 423 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42; Freitag, WM 2007, 1681; Gehrlein, BB 2008, 846, 848 f.; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145 f.; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 732; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 9; Kampshoff, GmbHR 2010, 897; Lorenz, GmbHR 2009, 135; Noack, DB 2007, 1395, 1397; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 454; ders., ZIP 2006, 1925, 1930; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; Thiessen, DStR 2007, 202, 208; Westermann, DZWIR 2008, 485, 494; kritisch BGH, Urt. v. 26. 1. 2009 – II ZR 260/07, ZIP 2009, 615, 617 („Nichtanwendungsgesetz“); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30 Rn. 80; ders., FS Hüffer, 1, 6 („Nichtanwendungsbefehl“); Blöse, GmbHR 2008, R337 („Nichtanwendungserlass“); Ekkenga, WM 2006, 1986 („Negativklau-

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

entsprechende Rechtshandlungen unterfallen damit nicht mehr den Grundsätzen der Kapitalerhaltung gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG.424 Die verwirrende Doppelspurigkeit der bisherigen Rechtslage soll auf diese Weise beendet,425 bestehende Regelungsredundanzen zwischen Gesellschafts- und Insolvenzrecht sollen beseitigt werden.426 Die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen wird auf diese Weise endgültig aus ihrer historisch bedingten Verankerung im Recht der Kapitalerhaltung gelöst.427 Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen bleiben künftig Fremdkapital. Sie sind vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr wie haftendes Eigenkapital zu behandeln.428 Damit kann nach neuer Rechtslage die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nicht mehr als verbotene Einlagenrückgewähr gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog angesehen werden; das bisherige sel“); Goette, Einf. MoMiG („Nichtanwendungsnorm“). Skeptisch gegenüber dieser Form der Gesetzgebung auch: Bork, ZGR 2007, 250, 262 ff. („Retourkutsche des Gesetzgebers gegenüber dem II. Zivilsenat“); Fleischer/Wedemann, AcP 2009, 597, 606 ff.; Goette, GmbH-Reform, 1, 21 („hätte sich der Gesetzgeber sparen können“); Hölzle, ZIP 2011, 650, 652 ff., der weiterhin Raum für eine Anwendung der Rechtsprechungsregeln sieht; K. Schmidt, JZ 2009, 10, 17 f.; ders., Beilage ZIP 39/2010, 15, 16: „Der Vorgang ist und bleibt bemerkenswert. Der Gesetzgeber sperrt den II. Senat gleichsam wie ein ungezogenes Kind in den Keller [… und …] gibt sich aus Sorge vor weiteren Bubenstreichen der Gerichte auch nicht mit einer Klarstellung der Regierungsbegründung zufrieden. […] [Solche Regeln] genügen unseren kodifikatorischen Ansprüchen nicht.“; Ulmer, ZIP 2008, 45, 50 ff. 424 BGH NZI 2013, 308 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 38; K. Schmidt, FS Hüffer, 885, 886. 425 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42: „Durch den Verzicht auf die Rechtsprechungsregelungen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und den gleichzeitigen Ausbau der sog. Novellenregelungen wird die Rechtslage erheblich einfacher und übersichtlicher gestaltet.“; vgl. dazu Heckschen, DStR 2007, 1442, 1448; Mülbert, WM 2006, 1977 f.; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1917 f.; kritisch K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 17: Die Erhöhung der Rechtssicherheit erfolge auf Kosten des bisherigen Gläubigerschutzes. Zu möglicherweise bestehenden Schutzlücken s. auch Gehrlein, BB 2011, 3, 6 f.; Halmer, S. 164 ff.; skeptisch zu diesen Befürchtungen: Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 20 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617, 618. 426 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f., 42; vgl. auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1656; Bork, 250, 252; Breitenstein/Meyding, BB 2007, 1457, 1459; Fliegner, DB 2008, 1668, 1670; Freitag, WM 2007, 1681; Gehrlein, BB 2008, 846, 848 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1447; Heinze, ZIP 2008, 110; Huber, FS Priester, 259 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 94; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1211; Wedemann, WM 2008, 1381, 1384 f.; zuvor bereits Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 391 f.; dies., BB 2006, 1 f. 427 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30 Rn. 80 f.; Fedke, NZG 2009, 928, 929; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 1; ders., in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 29. Zur nur historisch erklärbaren Verankerung der Rechtsprechungsregeln im Recht der Kapitalerhaltung, vgl. Röhricht, ZIP 2005, 505, 512. 428 Eigenkapital ist künftig nur noch dasjenige Kapital, welches die Gesellschafter gewollt als solches aufbringen, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1447 f.; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315, 316.

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Leistungsverweigerungsrecht der Geschäftsführer entfällt.429 Gesellschafterdarlehen dürfen künftig auch dann zurückgezahlt werden, wenn die Gesellschaft zur Zeit der Rückzahlung eine Unterbilanz aufweist bzw. sich in einer Krise befindet.430 Der bisher übliche Rückgriff des Insolvenzverwalters auf den Erstattungsanspruch nach §§ 30, 31 GmbHG analog, um die zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG analog zu nutzen, ist nach neuer Rechtslage versperrt.431 Die Insolvenzverursachungshaftung432 der Geschäftsführer für im Vorfeld der Insolvenz geleistete Auszahlungen an die Gesellschafter wird durch die Neuregelung der § 64 Satz 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 130 Abs. 1 Satz 3 HGB gegenüber der bisherigen Rechtslage deutlich verschärft.433 Sie stellt künftig die einzige Auszahlungsbeschränkung dar, welche die Geschäftsführer (bzw. Vorstandmitglieder) im Vorfeld der Insolvenz der Gesellschaft zu beachten haben.434 Danach 429

Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42; Gehrlein, BB 2011, 3, 6; ders., BB 2008, 846, 848 f.; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Mylich, ZGR 2009, 474, 487; Niesert/ Hohler, NZI 2009, 345, 347; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 354 f.; Wedemann, WM 2008, 1381, 1384. Der damit verbundene Übergang zu einer streng bilanziellen Betrachtungsweise (vgl. § 19 Abs. 2 InsO) harmoniert mit den Neuregelungen in §§ 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, 57 Abs. 1 Satz 2 AktG, soweit danach auch bei der Gewährung eines Darlehens durch die Gesellschaft die bilanzielle Betrachtungsweise maßgebend ist, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 38; ders., ZIP 2008, 2385, 2387. Zur früheren Einschränkung der bilanziellen Betrachtungsweise auf Grundlage der Rechtsprechungsregeln des alten Rechts, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 214. 430 Schönfelder, WM 2013, 112, 115 f. Durch die Aufgabe der Rechtsprechungsregeln soll die Problematik der Gesellschafterdarlehen während des Lebens der gesunden Gesellschaft keine Rolle mehr spielen und nur noch in der Insolvenz zur Geltung kommen, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 422; Huber, FS Priester, 259, 272 ff.; Kallmeyer, DB 2007, 2755, 2757 f.; Kampshoff, GmbHR 2010, 897; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; kritisch Pentz, GmbHR 2013, 393, 396, 403, der den Wegfall einer „in der Praxis nicht zu überschätzenden Vorfeldwirkung“ bedauert; ähnlich K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 258. 431 Denk, FS Spiegelberger, 621, 632; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 9; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 6, 32. Kritisch dazu u. a. Bauer, ZNotP 2012, 287, 290 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 17: Die Beibehaltung der strengen Fristgebundenheit in den § 135 InsO, § 6 AnfG n.F. bei gleichzeitiger Aufgabe der Rechtsprechungsregeln verschaffe dem Rückzahlungsempfänger einen sicheren Hafen, wenn die Gesellschaft nach der Rückzahlung noch ein Jahr lang ohne Insolvenzantrag durchhalte. 432 Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 92 Rn. 38; Müller, in: MüKo-GmbHG, § 64 Rn. 154. 433 Böcker, DZWIR 2013, 403 ff.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146; Lorenz, GmbHR 2009, 135, 136; Schluck-Amend, FS Hommelhoff, 961, 963 ff. 434 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26; Casper, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., § 64 Rn. 102 ff.; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1762 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 10 f.; ders., FS Priester, 259, 260 f., 277; Kallmeyer, DB 2007, 2755, 2758; Poertzgen/Meyer, ZInsO 2012, 249, 250 f.; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 978; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 17; Wedemann, WM 2008, 1381, 1384 ff. Kritisch zur Konzeption als solcher Altmeppen, FS Hüffer, 1, 5 f., 12 f. („Bestimmungen sind unschlüssig und vollständig überflüssig“); Hoffmann-Becking, Anhörung BT, 6: „Haftung für Entnahmen bei einer sich abzeichnenden Zahlungsunfähigkeit

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

haften die Geschäftsführer (bzw. Vorstandmitglieder) für solche Auszahlungen an die Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war nach Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar.435 Ob daneben noch eine Ausweitung der grundsätzlich parallel anwendbaren436 Rechtsprechung des BGH zur Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB auch auf bisher vom Eigenkapitalersatzrecht erfasste Fallgruppen erfolgen wird, bleibt abzuwarten.437 2. Die insolvenzrechtliche Neuordnung in §§ 39, 44a, 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG Die bisher nur punktuell geregelten und in verschiedenen Gesetzen verstreuten Novellenregelungen der §§ 32a, 32b GmbHG; §§ 129a, 172a HGB a.F. werden sollte … nicht den Geschäftsführer, sondern primär den Gesellschafter treffen“; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 453 f.: „Die Entwurfsbegründung verrät die ganze Dramatik des Konzepts: […] Der gesellschafterfreundlichen Entschärfung der Kapitalsicherung stehen vermehrte Geschäftsführerrisiken gegenüber.“; ähnlich Pentz, GmbHR 2013, 393, 403; ders., FS Hüffer, S. 747, 753: Neuregelung sei in puncto Sachgerechtigkeit ein „Rückschritt“ gegenüber der bisherigen Rechtslage. Zu den Streitfragen des § 64 Satz 3 GmbHG jüngst BGH, Urt. v. 9. 10. 2012 – II ZR 298/11, DZWIR 2013, 417, 418 f.; Böcker, DZWIR 2013, 403, 409 f.; NoltingHauff/Greulich, GmbHR 2013, 169, 170 ff.; Porzelt, ZInsO 2013, 2145 ff. 435 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 46 f., 52; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146; Huber, FS Priester, 259, 277; Lorenz, GmbHR 2009, 135, 136; Niesert/Hohler, NZI 2009, 345, 348 ff.; Lutter, Anhörung BT, 10 f.; Seibt, Börsenzeitung v. 20. Juni 2007; Wedemann, WM 2008, 1381, 1385 f.; Westermann, DZWIR 2008, 485, 495; kritisch hinsichtlich der damit erfolgenden Risikoverlagerung auf die Geschäftsführung: Böcker, DZWIR 2013, 403, 409 f. (Geschäftsführer werden „faktisch überfordert“); Hirte, Anhörung BT, 3 f.: „Auf der Grundlage des gesetzlichen Ansatzes der Verlagerung gesellschaftsrechtlicher Haftungsinstrumente in das Insolvenzrecht ist aber gänzlich unverständlich, wieso die Regelungen über Zahlungsverbote […] in den gesellschaftsrechtlichen Kodifikationen verbleiben.“ Zu dadurch ggf. auftretenden Pflichtenkollisionen bei der Geltendmachung von Gesellschafterforderungen im GmbHKonzern vgl. Hagebusch/Knittel, FS Wellensiek, 451, 457 ff. 436 BGH DZWIR 2013, 417, 419; Böcker, DZWIR 2013, 403, 409 f.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 62 f.; Gehrlein, BB 2008, 846, 853 f.; Haas, ZInsO 2007, 617, 622; ders., DJTGutachten, S. E 80 f.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; Schall, Gläubigerschutz, S. 170; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1933 f. Eingehend zu einer möglichen Lückenfüllung durch Anwendung der Existenzvernichtungshaftung Förster, AcP 209 (2009), 398 ff.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, § 30 Rn. 144, 156 ff.; s. nun auch BGH, Urt. v. 21. 2. 2013 – IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894, 895 ff.; Hölzle, EWiR 2013, 555, 556. Zum Verhältnis von § 64 Satz 3 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG zur Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB sowie der bestehenden Anspruchskonkurrenz bei existenzvernichtendem Liquiditätsentzug mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vgl. Fleischer, in: Spindler/Stilz, § 92 Rn. 38; Müller, in: MüKo-GmbHG, § 64 Rn. 156. 437 Diese Befürchtung hegen u. a.: Goette, ZHR 177 (2013), 740, 755; Hölzle, ZIP 2013, 1846, 1848; Nassall, NJW 2010, 2305, 2307 ff.; Veil, NJW 2008, 3264, 3265; Westermann, in: Scholz MoMiG, § 30 Rn. 3; a.A. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 9 f.: Bezüglich der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen kommen Rückgriffe auf gesellschaftsrechtliche Rechtsbehelfe neben der Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO künftig nicht in Betracht.

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aufgehoben438 und in den §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG auf eine neue, rein insolvenz- und anfechtungsrechtliche Grundlage gestellt.439 Der Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen ist damit künftig rechtsformneutral angelegt.440 a) Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Kernstück der Neuregelung bildet dabei der reformierte Nachrang für Rückgewährforderungen aus Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.441 438 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 42, 52, 56 f.; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602; Blöse, GmbHR 2008, R337; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1448; Kampshoff, GmbHR 2010, 897; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 664 f.; Leuering/Simon, S. 316; Noack, DB 2006, 1475, 1480; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 238, 256 ff.; zuvor bereits Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 194; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff., 410 f. 439 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 51, 57 f.; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 3; Breitenstein/Meyding, BB 2007, 1457, 1459; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655 f.; Bork, 251 f.; DAV, NZG 2007, 211, 220; Gehrlein, BB 2008, 846, 848 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 29 ff.; ders., ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Holzer, ZVI 2008, 369, 370; Lorenz, GmbHR 2009, 135; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 103 ff.; Kind, NZI 2008, 475, 476; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 2; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 256; ders., ZIP 2006, 1925, 1932; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1917 f.; Wedemann, WM 2008, 1381, 1384 f.; so bereits Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 391 f.; dies., BB 2006, 1 f.; zuvor auch Fastrich, FS Zöllner, 143, 159 ff.; zustimmend 66. DJT, Sitzungsberichte, Beschluss Nr. 17, S. P 143. 440 BGH NZG 2011, 1195, 1197. Die Regelung soll sich auf diese Weise auch auf (Schein-) Auslandsgesellschaften, wie z. B. eine englische Ltd. mit Sitz in Deutschland, erstrecken, vgl. RegE MoMiG, S. 26, 56 f.; zuvor bereits Huber/Habersack, BB 2006, 1, 7. 441 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 56 f.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 288 ff.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655 f.; Bork, 251 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 30; Kind, NZI 2008, 475, 476 f.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1978; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 355 f.; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; K. Schmidt ZIP 2006, 1925, 1928 f.; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 238, 242, 256. Auf dem insolvenzrechtlichen Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bauen alle anderen Vorschriften der Neuregelung tatbestandlich auf, vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387. Zur umstrittenen Frage, welche Auswirkungen der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang auf ein Absonderungsrecht gemäß §§ 49 ff. InsO in Bezug auf eine von der Gesellschaft bestellten Sicherheit hat s. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1500 ff.; Bloß/Zugelder, NZG 2011, 332 ff. Nach teilweise vertretener Ansicht führt die neue Rechtslage in der Praxis dazu, dass im Ergebnis keine insolvenzfesten Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen mehr bestellt werden können, da sich der Nachrang aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO an den Sicherheiten fortsetzt und daher eine Absonderung nach §§ 49 ff. InsO künftig ausgeschlossen ist, vgl. Altmeppen, NZG 2013, 441, 443; Azara, S. 706 f.; Halmer, S. 174 f.; Lüneborg, S. 157 ff.; Thiessen, GmbH-Reform, S. 87, 95; Thole, Gläubigerschutz, S. 395; Ulbrich, S. 195 f. Gegen diese Ansicht nun BGH ZIP 2013, 1579, 1580 ff., worin der BGH ausführt, dass es sich bei Besicherung und zur Befriedigung führende Verwertung um zwei selbständige und damit getrennt anfechtbare Rechtshandlungen handle; zustimmend Bork, EWiR 2013, 521, 522; Bitter, ZIP 2013, 1583, 1586; zuvor bereits Bitter, ZIP 2013, 1497, 1501 ff.; Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 554 ff.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

aa) Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Vorbehaltlich der gesetzlichen Tatbestandsbeschränkungen nach § 39 Abs. 4 und Abs. 5 InsO werden vom Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO künftig alle Forderungen eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen,442 erfasst, die bei Eintritt der Insolvenz noch bestehen.443 Aus Vereinfachungsgründen444 verzichtet die Neuregelung auf das bisher zentrale Tatbestandsmerkmal der Krise der Gesellschaft (vgl. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F.).445 Entscheidend für den Nachrang von Rückgewährforderungen aus Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft ist damit nicht mehr eine Darlehensgewährung bzw. -belassung im Zeitpunkt der Krise446, sondern das Bestehen einer Rückgewährforderung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder eine Befriedigung bzw. Besicherung im Vorfeld der Insolvenz.447 Die den bisherigen Tatbestand einschränkende Differenzierung zwischen 442 Mit dieser Anknüpfung an die Formulierung der Vorgängerregelung des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. soll auch deren Anwendungsbereich in personeller und sachlicher Hinsicht übernommen werden, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Bork, 250, 253 f.; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977. 443 Vgl. Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 34; Verse, GLJ 2008, 1109, 1112. Eine vergleichbare Regelung findet sich auch im spanischen Recht, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 384. 444 Mit dem Verzicht auf das Kriterium der Krise soll das Recht der Gesellschafterdarlehen von einem überflüssigen Ballast befreit werden, der die Prozesse um die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen regelmäßig in die Länge zog, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/ 6140, S. 42; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; ders., ZHR 170 (2006), 607, 611; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; Huber, FS Priester, 259, 271 ff.; kritisch Halmer, S. 156 ff.; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 124 ff. („rechtspolitischer Wahnsinn“). 445 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 5; Bork, ZGR 2007, 250, 254 ff.; Burg/Westerheide, BB 2008, 62; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 475; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 29; ders., ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; ders., ZHR 170, 607, 611 f.; Pentz, FS Hüffer, 747, 752; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1211; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918; a.A. Altmeppen, NJW 3601, 3602 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 152 ff. 446 Nach den Rspr.-Regeln bzw. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. war der maßgebliche Zeitpunkt zur Beurteilung der eigenkapitalersatzrechtlichen Verstrickung die Vornahme der Finanzierungsentscheidung, vgl. Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 458. In § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO spielt der Zeitpunkt der Darlehensgewährung im Tatbestand jedoch keine Rolle mehr. Auch in den Tatbeständen der §§ 44a, 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG oder im Sanierungsprivileg gemäß § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO sucht man eine Bezugnahme auf eine Krise der Gesellschaft vergeblich, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 56 f., 83 f.; Burg/Westerheide, BB 2008, 62 f.; Haas, ZInsO, 617, 620 ff.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; Huber, FS Priester, 259, 274; Thiessen, DStR 2007, 202, 206. 447 Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 20; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Haas, ZInsO, 617, 620 ff.; Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 458; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 405 ff.;

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG

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normalen und eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen findet nicht mehr statt.448 Daher lässt sich die Sonderbehandlung nun nicht mehr als Eigenkapitalersatzrecht, sondern nur noch als ein insolvenzrechtlich geregeltes (Sonder-)Recht der Gesellschafterdarlehen bezeichnen.449 bb) Tatbestandseinschränkungen in § 39 Abs. 4 und Abs. 5 InsO (1) Alleinige Erfassung haftungsbeschränkter Gesellschaften Nach § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO sollen von der Neuregelung nur die Gesellschafter solcher Gesellschaften erfasst sein, die über keinen persönlich haftenden Gesellschafter verfügen, der eine natürliche Person oder eine andere Gesellschaft mit einer natürlichen Person als persönlich haftender Gesellschafter ist.450 Dieser Wortlaut Huber, FS Priester, 259, 271: Kampshoff, GmbHR 2010, 897; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 454; ders., GmbHR 2007, 1, 8; Servatius, 482. 448 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56 f.: „Die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens wird damit aufgegeben.“; vgl. auch DAV, NZG 2007, 211, 217; Burg/Westerheide, BB 2008, 62; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 475; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Huber, FS Priester, 259, 261; Kind, NZI 2008, 475, 476; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315, 316; Lorenz, GmbHR 2009, 135; Mülbert, WM 1977, 1978; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 395; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, § 6 Rn. 136; Servatius, 482; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 5. In dieser Aufgabe des Merkmals der Krise ist eine Verschärfung gegenüber der bisherigen Rechtslage zu sehen, vgl. BGH ZIP 2013, 1579, 1582; ZIP 2013, 582. 449 Mit dem Verzicht auf das bisher maßgebliche Merkmal der Krise nimmt der Gesetzgeber nach allgemeiner Ansicht endgültig Abschied vom Eigenkapitalersatzrecht. Die Neuregelung kann daher zusammenfassend nur noch als Recht der Gesellschafterdarlehen bezeichnet werden, vgl. Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 20; Görner, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, § 30 Anh. Rn. 8; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Hirte, WM 2008, 1429; Hölzle, GmbHR 2007, 729, 732; Joecks, in: MüKo-GmbHG, Vor § 82 Rn. 93; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 93 ff.; a.A. Bork, ZGR 2007, 250, 256 ff., 268 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153 ff. 450 Diese etwas verklausulierte Formulierung soll in Übereinstimmung mit vergleichbaren Formulierungen anderer insolvenzrechtlicher Vorschriften (vgl. §§ 15, 18 Abs. 3, 19, 52 Satz 1, 76 Abs. 2 InsO) alle Gesellschaften ausschließen, bei denen zumindest ein Gesellschafter unmittelbar oder mittelbar einer unbeschränkten Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (vgl. § 161 Abs. 1 HGB) unterliegt, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 56 f.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147 f.; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 665; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918; so bereits Hommelhoff, VGR 2006, 119 f.; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 7; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 397. Nach dem Wortlaut gilt dieser Ausschluss bzgl. mittelbarer Gesellschafter jedoch nur bis zur „2. Gesellschaftsebene“ Ob der Ausschluss im Rahmen mehrstöckiger Gesellschaften auch bei mittelbarer persönlicher Haftung auf höherer Ebene im Wege der teleologischen Auslegung zu erweitern ist, ist fraglich. Dagegen sind u. a.: Haas, ZInsO 2007, 617, 628; Hirte, WM 2008, 1429, 1432. Im Rahmen der bisherigen §§ 129a, 172a HGB a.F. war dies bei nahezu identischen Wortlauts umstritten, vgl. Haas, in: Gottwald, § 94 Rn. 68; dafür: Habersack, in: GK-HGB, § 129a Rn. 5; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 234; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

dürfte neben den schon bisher erfassten Rechtsformen der GmbH451, AG, KGaA452 und Europäischen Gesellschaft (SE)453 zumindest auch atypische Personengesellschaften,454 die Genossenschaft455, die Europäische Genossenschaft (SCE)456 sowie

Joost, § 129 Rn. 3; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 129a Rn. 7, § 130a Rn. 10, § 172a Rn. 4; dagegen: v. Gerkan, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 10.7 f. 451 Dies schließt auch die neue UG (haftungsbeschränkt) mit ein, da es sich bei der UG nur um eine Variante der GmbH, nicht aber um eine eigenständige Rechtsform handelt, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25, 31 f.; Beschlussempfehlung MoMiG, BTDrucks. 16/9737, S. 94. 452 Nach § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO erfasst die Neuregelung nur die kapitalistische KGaA, die über keine natürliche Person als (mittelbar) haftenden Komplementär verfügt. Dies dürfte aber den Regelfall einer KGaA darstellen, vgl. etwa die DAX-30-Konzerne Henkel und Fresenius Medical Care (jeweils AG & Co. KGaA) sowie die diversen Bundesligavereine in der Rechtsform der KGaA wie beispielsweise Hannover 96, 1. FC Köln, Borussia Dortmund, SV Werder Bremen, Hertha BSC Berlin oder DSC Arminia Bielefeld (jeweils GmbH & Co. KGaA). Für eine Erfassung der kapitalistischen KGaA schon nach bisheriger Rechtslage: Bayer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 11.39 f.; Buck, S. 137; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 58; Löwisch, Rn. 476; vgl. auch Körner, S. 110 ff. 453 Societas Europaea gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8. Oktober 2001, ABlEG L 294/1 (SE-VO). Eine in Deutschland gegründete SE ist gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. c, Art. 10 SE-VO wie eine deutsche Aktiengesellschaft zu behandeln. Für eine Einbeziehung der SE in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts bereits zuvor: Hirte, GesR, Rn. 5.145; ders., NZG 2002, 1, 9. 454 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f.; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Hirte, WM 2008, 1429, 1432; zur Erfassung atypischer Personengesellschaften bereits nach alter Rechtslage vgl. auch BGH, Urt. v. 26. 01. 2009 – II ZR 213/07, ZIP 2009, 471 ff.; Habersack, in: GK-HGB, § 129a Rn. 3; ders., ZHR 162 (1998), 201, 215; Podewils, NZG 2009, 415, 416 f.; K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 129a Rn. 1, 4; § 172a Rn. 4 ff. Dies dürfte auch für die europäische Rechtsform der EWIV gelten, auf welche die für die OHG geltenden Vorschriften gemäß § 1 EWIV-AG entsprechend anzuwenden sind, vgl. zur bisherigen Rechtslage: K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 129a Rn. 4. Gesetzestypische Personengesellschaften werden dagegen weiterhin nicht vom Anwendungsbereich der Sonderbehandlung erfasst, vgl. Haas, ZInsO 2007, 617, 628; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 34; ders., ZIP 2007, 2145, 2147 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 26 f.; zuvor bereits Huber/Habersack, BB 2006, 1, 7; zur Nichterfassung solcher Gesellschaften nach alter Rechtslage s. BGHZ 112, 31, 38 f. (im Hinblick auf Leistungen des Komplementärs); OLG Frankfurt WM 1982, 198, 199; Habersack, in: GK-HGB, § 129a Rn. 6; Koller, FS Heinsius, 357, 371 ff.; K. Schmidt, ZIP 1991, 1, 4 f.; ders., GmbHR 1986, 337 ff.; ders., ZHR 147 (1983), 165, 171 f.; Szebrowski, MDR 2004, 365, 369 f. 455 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 33. Die Einbeziehung von Genossenschaften war nach bisheriger Rechtslage zwar unter Berufung auf das Auszahlungsverbot des § 22 Abs. 4 Satz 1 GenG teilweise für möglich gehalten worden, soweit die Genossen (wie z. B. in der Zentralgenossenschaft) über eine unternehmerische Stellung verfügen, vgl. Bayer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 11.58 ff; ders., DStR 1999, 1815, 1820 f.; Beuthien, GenG, § 19 Rn. 28; Blöse, GmbHR 2004, 412, 413; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 14; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 40; Löwisch, Rn. 477; Rümker, ZGR 1988, 494, 506 f.; vgl. schon Rümker, ZGR 1988, 494, 506 f. Diese Ansicht hatte jedoch keine Bestätigung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gefunden.

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sog. (Schein-)Auslandsgesellschaften mit Sitz in Deutschland457 einschließen.458 Die Regelung folgt damit der gesetzgeberischen Intention, einheitliche Rechtsfolgen für alle haftungsbeschränkten Gesellschaftsrechtsformen zu schaffen.459 456 Societas Cooperativa Europaea gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) vom 22. Juli 2003, ABlEG L 207/1 (einschließlich der Berichtigung vom 17. Februar 2007, ABlEG L 49/35). Aufgrund der Komplexität der Verordnung ist dieser Rechtsform mit lediglich 25 Gründungen (Stand: Juli 2012) bislang kein besonderer Erfolg beschieden, vgl. Aktionsplan der Europäischen Kommission v. 12.12. 2012, KOM(2012), 740/2, Ziff. 4.5, S. 16; Hopt, ZGR 2013, 165, 198. 457 Bauer, ZNotP 2012, 287, 288; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 60 f.; Zahrte, ZInsO 2009, 223. Bei Sachverhalten mit Auslandsberührung wird die anwendbare Rechtsordnung über Kollisionsnormen bestimmt, welche sich an Merkmalen des zu beurteilenden Lebenssachverhalts orientieren, die typischerweise auf eine besonders enge Verbindung zu einer Rechtsordnung hindeuten, vgl. Thorn, in: Palandt, Einl v EGBGB 3 (IPR) Rn. 1, 21. Für die Frage der Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzrechts auf (Schein-)Auslandsgesellschaften findet sich eine solche Kollisionsnorm in Artt. 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 v. 29. Mai 2000 über das Insolvenzverfahren, ABl. EG L 160/1 (EuInsVO). Danach findet auf das gesamte Insolvenzverfahren einer (Schein-)Auslandsgesellschaft grundsätzlich das Insolvenzrecht desjenigen Mitgliedstaats Anwendung, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird (lex fori concursus), vgl. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 12; Müller, NZG 2003, 414, 415. Für eine Anwendung des Insolvenzstatuts auf die insolvenzrechtliche Neuregelung nach MoMiG: Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 56 f.; zustimmend: AG Hamburg, Beschl. v. 26. 11. 2008 – 67g IN 352/08, ZIP 2009, 532; Bayer/ Graff, DStR 2006, 1654, 1655 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 253; Clemens, S. 195 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386 f.; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315, 316; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981; Schiffer, 17; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161 f.; Servatius, S. 487 f., 628 ff.; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918; a.A. Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602. Für eine insolvenzrechtliche Anknüpfung der bisherigen Novellenregelungen nun auch BGH ZIP 2011, 1775 ff. („PIN“); zum bisherigen Streitstand s. OLG Köln, GmbHR 2011, 35, 37 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 33; Huber, in: Lutter Auslandsgesellschaften, S. 131, 160 ff. Offen verbleibt die Frage, ob die Anwendung der Neuregelung auf (Schein-)Auslandsgesellschaften über die formale Anknüpfung hinaus auch mit Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EGV vereinbar ist, Verse, GLJ 2008, 1109, 1123 f.; Zahrte, ZInsO 2009, 223, 229 ff. Dies bejahend BGH ZIP 2011, 1775, 1777, Rn. 30 ff.; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 12; Koutsós, S. 295 ff., 340 f.; a.A. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 67 ff. Ulbrich, S. 108 ff.; Stellungnahme des DNotV v. 22. September 2006 zum RefE MoMiG, S. 16: „Die Verlagerung des Kapitalersatzrechts in das Insolvenzrecht soll vermutlich eine rechtsformübergreifende Gleichbehandlung ausländischer Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland sicherstellen. Ob dies gelingt, erscheint fraglich. Trotz der rechtssystematischen Verortung in der Insolvenzordnung dürfte das Kapitalersatzrecht als Teil des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzregimes funktional zum Gesellschaftsrecht gehören und damit auch europarechtlich Teil der Niederlassungsfreiheit bleiben.“. 458 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 253; Clemens, S. 179 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 32 f.; ders., ZIP 2008, 2385, 2386 f.; ders., ZIP 2007, 2145, 2147 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 397; dies., BB 2006, 1, 7; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1928; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315, 316; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1917 f. Die Stiftung und der (Ideal-)Verein sollen wegen der fehlenden Beteiligung ihrer Mitglieder am Gesellschaftsvermögen hingegen nicht erfasst sein, vgl. Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 53; Haas, ZInsO 207, 617, 628;

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

(2) Fortbestehen von Sanierungs- und Kleinbeteiligtenprivileg Durch die Übernahme des Sanierungsprivilegs aus § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F. sind nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO Forderungen von Gesellschaftern, die erst bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft Anteile zum Zweck ihrer Sanierung erwerben, bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft vom Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausgenommen.460 Gleiches gilt nach dem in § 39 Abs. 5 InsO aus § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. übernommenen Kleinbeteiligtenprivileg künftig auch rechtsformübergreifend461 für alle Forderungen von Gesellschaftern, die weder an der Geschäftsführung noch mit 10 % oder mehr Prozent am Haftkapital der Gesellschaft beteiligt sind.462 Der Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 33; ders., ZIP 2007, 2145, 2147 f.; Hirte, WM 2008, 1429, 1432; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981; eingehend Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 29; wohl auch Bork, ZGR 2007, 250, 253; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1928. ebenso in Bezug auf den (Ideal-)Vereins schon nach alter Rechtslage: Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1168 ff. Für eine (analoge) Einbeziehung der privatrechtlichen Stiftung auf Grundlage des alten Rechts allerdings noch: Burgard, 524 ff., 529; Löwisch, Rn. 478; Oepen, NZG 2001, 209 ff., 215. 459 Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147 f.; Huber, FS Priester, 259, 260. Dieser Neufassung zustimmend u. a. K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 8; ders., ZIP 2006, 1925, 1928 f.: Gesetzessystematisch sei das eine Vereinfachung und damit „ein großer Gewinn“. 460 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 56 f.; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Bork, 251, 258 ff.; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Haas, ZInsO 2007, 619 f., 627 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 65 ff.; Huber/ Habersack, in: Lutter, 370, 391 f.; dies., BB 2006, 1 f.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 55 ff.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1978; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 347 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 245; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918. Der in der Neufassung angelegte Gleichlauf des Tatbestandes von § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO mit dem Tatbestand der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO wirft eine Reihe von Fragen auf: Zum einen wird in der Abkehr vom Merkmal der Krise bisweilen eine Verkürzung der bisherigen Sanierungsmöglichkeiten gesehen, vgl. Gehrlein, NZI 2012, 257, 259; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 50; a.A. Bitter, ZIP 2013, 398; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 112 ff. Zum anderen ergibt sich das Problem, dass das im Rahmen von § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO allgemein geforderte, umfassende Sanierungskonzept der – wegen des Gleichlaufs mit § 15a Abs. 1 InsO – tatbestandlich vorausgesetzten, negativen Fortführungsprognose eigentlich entgegensteht, vgl. Bitter, ZIP 2013, 398, 399 ff. („logischer Zirkel im Tatbestand“), der für ein Außerachtlassen des Sanierungskonzepts und seiner voraussichtlichen Erfolgsaussichten bei der Prüfung Tatbestandsvoraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung im Rahmen des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO plädiert. 461 Beide Ausnahmetatbestände des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs gelten nach § 39 Abs. 5 und Abs. 4 Satz 2 InsO künftig rechtsformneutral für alle von der Neuregelung erfassten Gesellschaftsformen und Kreditgeber, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 475; Freitag, WM 2007, 1681, 1682 f.; Gehrlein, BB 2008, 846, 851 f.; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1760; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149 f.; Huber, FS Priester, 259, 262; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918; zuvor schon Huber/ Habersack, in: Lutter, 370, 399 ff., 411. 462 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 96 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 12; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 63 ff.

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG

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vom BGH bisher unternommene Versuch einer rechtsformspezifischen Übertragung des Kleinbeteiligtenprivilegs auf die AG463 wird damit beendet.464 (3) Weitere Einschränkungen Keine Anwendung findet das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach § 18 Abs. 2 und 3 FMStG465 ferner auf Rechtshandlungen des Finanzmarktstabilisierungsfonds, des Bundes und der von ihnen errichteten Körperschaften im Zusammenhang mit Stabilisierungsmaßnahmen im Sinne des FMStFG466.467 Gleiches gilt nach § 24 UBGG468 wenn eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft469 oder

463 Der BGH hatte Aktionäre bisher entgegen der starren 10 %-Grenze des § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. im Grundsatz erst ab einer Beteiligung von 25 % des Stammkapitals in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts einbezogen. Erst eine solche Beteiligung, welche dem Aktionär bei wesentlichen Entscheidungen der Hauptversammlung eine Sperrminorität verschaffe, rechtfertige die Annahme einer unternehmerischen Beteiligung, die eine „Mitverantwortung für die seriöse Finanzierung“ der AG begründe. Bei einer Kapitalbeteiligung von weniger als 25 % komme eine Einbeziehung des Aktionärs dagegen nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Aktionär aufgrund besonderer, gesellschaftsrechtlich begründeter Sonderrechte (wie z. B. Konsortialverträge) über einen Einfluss auf die Unternehmensleitung verfüge, der demjenigen einer Sperrminorität vergleichbar sei, und der Aktionär zudem ein unternehmerisches Interesse an der Gesellschaft erkennen lasse. Hierfür reiche ein Vorstands- bzw. Aufsichtsratsamt alleine jedoch nicht aus, vgl. BGH, Urt. v. 26. 03. 1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 382 ff., 390 f. = NJW 1984, 1893 ff. = JZ 1984, 1031, 1032 ff.; bestätigt durch BGH, Urt. v. 09. 05. 2005 – II ZR 66/03, NZG 2005, 712, 713 = ZIP 2005, 1316 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06. 11. 1986 – 6 U 29/86, AG 1987, 181, 183 („BuM/ WestLB“); Urt. v. 26. 04. 1990 – 10 U 75/89, AG 1991, 401, 402; s. hierzu Bayer, in: MüKoAktG, § 57 Rn. 165 ff.; Cahn/Senger, in: Spindler/Stilz, § 57 Rn. 101, 103 ff.; Fleischer, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 57 Rn. 62; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 14; ders., ZHR 162 (1998), 201, 215 ff.; Henze, in: GK-AktG, § 57 Rn. 106, 118 ff., 262; Wiesner, in: MüHb AG, § 16 Rn. 50. 464 Das Einebnen der rechtsformspezifischen Rechtsprechung durch die rechtformneutrale Gestaltung des Kleinbeteiligtenprivilegs führt in Bezug auf Aktionärsdarlehen zu einer erheblichen Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs des Rechts der Gesellschafterdarlehen, vgl. Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1658 f. (Fn. 55); Bork, 259 f.; Flesner, NZG 2006, 641, 647; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Gehrlein, BB 2008, 846, 852; Haas, ZInsO 2007, 617, 629; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 340 ff.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1928; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161. 465 „Gesetz zur Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch den Fonds ,Finanzmarktstabilisierungsfonds – FMS‘ (Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz – FMStG)“ v. 17. Oktober 2008, BGBl I, S. 1982, 1986. 466 „Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz –FMStFG)“ v. 17. Oktober 2008, BGBl I, S. 1982. 467 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 31. 468 „Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften“ v. 9. September 1998, BGBl. I, 2765.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

ein an ihr beteiligter Gesellschafter einem Unternehmen, an dem die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft beteiligt ist, ein Darlehen gewährt oder eine andere einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung vorgenommen hat.470 cc) Rechtsfolge Als Rechtsfolge sieht § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den insolvenzrechtlichen Nachrang der erfassten Forderungen hinter die Forderungen der übrigen Insolvenzgläubiger gemäß § 38 InsO vor.471 Ihre Anmeldung zur Insolvenztabelle ist damit nur noch möglich, soweit das Insolvenzgericht besonders dazu auffordert (vgl. § 174 Abs. 3 InsO).472 Eine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital im bisherigen Sinne findet damit nicht mehr statt.473 b) Insolvenzanfechtung (§ 135 InsO; § 6 AnfG) Um Umgehungshandlungen vorzubeugen, wird der insolvenzrechtliche Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch flankierende Anfechtungsmöglichkeiten in

469 Eine Unternehmensbeteiligungsgesellschaft ist jede von einer zuständigen Behörde als Unternehmensbeteiligungsgesellschaft im Sinne des UBGG anerkannte Gesellschaft, vgl. § 1a Abs. 1 UBGG. 470 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 40. 471 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56 f.; DAV, NZG 2007, 211, 217; Goette, Anhörung BT, 8 f.; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 107 ff.; ders., ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Hirte, WM 2008, 1429 f.; Holzer, ZVI 2008, 369, 370; Huber, FS Priester, 259, 261 f.; Kind, NZI 2008, 475, 476; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 34; Knof, ZInsO 2007, 125, 126; Mülbert, WM 1977, 1978; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; Seibert, ZIP 2006, 1157 ff.; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1211 f.; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1917 f.; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134 f.; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 454; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 238, 242 ff.; zum ursprünglichen Reformvorschlag: Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 390 ff.; dies., BB 2006, 1, 2. Dies soll international verbreiteten Regelungsmustern entsprechen und die GmbH im Wettbewerb mit anderen europäischen Rechtsformen an Attraktivität gewinnen lassen, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; ähnlich zuvor bereits Haas, DJTGutachten, S. E 38 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 381 ff.; Sangiovanni, ZInsO 2008, 298 ff. Zur Frage einer möglichen Aufrechnung derart subordinierter Forderungen aus Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz s. Rickert, S. 41 ff. 472 Blöse, GmbHR 2008, R337, 338; Freitag, WM 2007, 1681; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Preuß, ZIP 2013, 1145. Eine solche Aufforderung wird es in der Regel nicht geben, vgl. Heinze, ZIP 2008, 110, 111. 473 Claussen, FS Westermann, 861, 867 f.; Huber, FS Priester, 259, 274 f.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1934; Ulbrich, S. 117 f.; a.A. Servatius, S. 445: Bei der Neuregelung handele es sich im Grunde um eine – anders als bisher begründete – Umqualifizierung von Fremd- in Nachrangkapital, sodass die bisherigen Begrifflichkeiten durchaus noch eine eingeschränkte Berechtigung besäßen.

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG

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§ 135 Abs. 1 InsO und § 6 AnfG474 ergänzt.475 Diese speziellen Anfechtungstatbestände stellen – vorbehaltlich der allgemeinen Anfechtungstatbestände nach §§ 130 ff. InsO –476 künftig die einzige Möglichkeit dar, um im Vorfeld der Insolvenz erfolgte Auszahlungen an die Gesellschafter wieder zurückzufordern.477 Nach Wegfall der Rechtsprechungsregeln478 dürfte ihre Bedeutung dabei deutlich zunehmen, da auch vorrangige Forderungen im Insolvenzverfahren nur selten nennenswerte Quoten erzielen.479 aa) Tatbestand Gemäß § 135 Abs. 1 InsO sind Rechtshandlungen, mit denen für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung innerhalb der letzten zehn Jahre vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Sicherung (§ 135 Abs. 1

474 Mit der flankierenden Regelung im Anfechtungsgesetz soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass mangels Masse häufig überhaupt kein Insolvenzverfahren eröffnet wird, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26. 475 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 57; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655; Freitag, WM 2007, 1681; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 30; ders., ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145 f.; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1448; Huber, FS Priester, 259, 261 f.; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315, 316; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 356 f.; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 454; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 248 ff., 255; Wedemann, WM 2008, 1381, 1385; zuvor bereits Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 395, 411 f., 430 ff.; Lutter, Anhörung BT, 10 f. 476 Neben § 135 InsO sind nach allgemeiner Ansicht auch die übrigen Anfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO anwendbar, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 28; Kirchhof, in: MüKo-InsO, Vor §§ 129 Rn. 94. Insbesondere zur Vorsatzhaftung nach § 133 InsO besteht wegen unterschiedlicher Zielrichtungen nach überwiegender Ansicht volle Anspruchskonkurrenz, vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 65 f.; Mylich, ZIP 2013, 1650, 1652 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 173; Spliedt, ZIP 2009, 149, 154; ; Thiessen, in: Bork/Schäfer, § 30 Rn. 153 ff.; Thole, Gläubigerschutz, S. 419 ff.; a.A. Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657 f. (Anwendungsvorrang des § 135 InsO); in diese Richtung auch Bauer, ZNotP 2012, 287, 291. Die bisher weitgehend unbeachteten Anfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO dürften durch den Wegfall der Rechtsprechungsregeln künftig erheblich an Bedeutung gewinnen, da sie nicht der kurzen Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterliegen, vgl. Huber, Beilage ZIP 39/ 2010, 7, 10; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 33 f. Kritisch dazu Bitter, ZIP 2013, 1583, 1585; Nassall, NJW 2010, 2305, 2308 ff.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 154: Die Rechtsprechung könnte versucht sein, das bisherige Eigenkapitalersatzrecht über eine entsprechende Auslegung des § 133 InsO quasi „durch die Hintertür“ wieder zur Anwendung zu bringen. 477 K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 6, 32; kritisch u. a.: Bork, ZIP 2008, 1041, 1044 ff.; Nassall, NJW 2010, 2305, 2306: Die Insolvenzpraxis werde daher die „TrockenGmbH für Jahr und Tag“ kennen lernen, da die Regelung manchen Gesellschafter motivieren werde, seine insolvenzreife GmbH nach der Rückzahlung über die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO hinaus am Leben zu halten. 478 Vgl. §§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, § 57 Abs. 1 Satz 4 AktG, s. dazu oben C. II. 1. 479 Vgl. Gehrlein, BB 2008, 846, 852; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 403; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 14.

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Nr. 1 InsO)480 bzw. innerhalb des letzten Jahres vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt wurde (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO), im Rahmen des Insolvenzverfahrens anfechtbar.481 Wie auch beim insolvenzrechtlichen Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO findet dabei auch bei der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO keine Beschränkung des Tatbestands auf Rückgewähr von kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen mehr statt.482

480 Die Sicherungsanfechtung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO dient dazu, eine Umgehung der insolvenzrechtlichen Subordination durch das Ausweichen auf gewährte Sicherheiten zu verhindern, welche außenstehenden Gesellschaftsgläubigern mangels eines Vermögensabzugs zunächst verborgen sind, vgl. Bormann, GmbHR 2013, 984, 985; Verse, GLJ 2008, 1115, 1121 f. Damit ist die Sicherungsanfechtung der entscheidende Eingriff in die vermeintliche Finanzierungshoheit der Gesellschafter, da die pauschale Subordination den Gesellschafter ohnehin nur die verschwindend geringe Quote von ca. 5 % kostet und „ausplündernde“ Abzüge gewährter Finanzmittel bereits mit der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO anfechtbar sind, vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 173. Zeitweise ist vertreten worden, für den Fall einer (teilweisen) Befriedigung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entfalte § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine Sperrwirkung in Bezug auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da die Sicherung eine bloße Vorstufe zu der auf ihrer Grundlage bewirkten Befriedigung darstelle, vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1500; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 64; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang zu § 30 Rn. 177; Reuter, FS Wellensiek, 531, 535 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 68. Der BGH hat sich jedoch jüngst gegen diese Sichtweise ausgesprochen: Im Falle der Verwertung einer Sicherheit außerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bestehe kein Anlaß, eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO von vorneherein auszuschließen. Um ein konsequentes Anfechtungsregime zu gewährleisten, müsse die Anfechtung einer Sicherung unabhängig von der Anfechtbarkeit einer Befriedigung gestattet sein, vgl. BGH ZIP 2013, 1579, 1580 ff.; zustimmend Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1746; Bork, EWiR 2013, 521, 522; Bormann, GmbHR 2013, 984, 985; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1993 ff.; Skauradszun, DZWIR 2014, 99, 100; Thole, NZI 2013, 745, 746; in diese Richtung zuvor bereits BanghaSzabo, ZIP 2013, 1058, 1062; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b Rn. 34, 41; kritisch Bitter, ZIP 2013, 1583, 1584: Das Urteil habe die Konsequenz, dass ein Gesellschafter sich durch die Besicherung seines Darlehens im Ergebnis schlechter stelle, als er ohne die Besicherung stehen würde. Die Befriedigung aus einer Sicherheit (anstelle eines Verzichts auf selbige und anschließende Befriedigung durch die Gesellschaft) sei daher künftig als „Kunstfehler“ anzusehen; ähnlich Baier, DB 2014, 227, 229 ff.; Bormann, GmbHR 2013, 984, 985; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 16 ff. Kritisch zum Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1747 f.; ders., NZG 2013, 441, 442 ff.; Azara, S. 706 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 69; Lüneborg, S. 157, die § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgrund des in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordneten Nachrangs für „obsolet“ halten, da nachrangige Ansprüche kein Recht auf abgesonderte Befriedigung begründen könnten. Dagegen mit Recht Bitter, ZIP 2013, 1998, 1999 f.; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1995 f. 481 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 57; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 1 ff.; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 250. 482 BGH NZI 2013, 308. Darin liegt eine erhebliche Verschärfung der bisherigen Rechtslage, insbesondere vor dem Hintergrund, dass gewährte Sicherheiten nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO weiterhin zehn Jahre lang anfechtbar sind, vgl. BGH ZIP 2013, 1579, 1582; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1500; Thole, NZI 2013, 745, 746. Kritisch zur Regelung des § 135 Abs. 1 InsO insgesamt Marotzke, ZInsO 2013, 641 ff.

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG

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Außerhalb eines Insolvenzverfahrens sind gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 AnfG Rechtshandlungen anfechtbar, mit denen für eine Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung innerhalb der letzten zehn Jahre vor oder nach Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels Sicherung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AnfG) bzw. innerhalb des letzten Jahres vor oder nach Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels Befriedigung gewährt wurde (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AnfG).483 Wenn das Insolvenzverfahren wegen Masselosigkeit gemäß § 26 Abs. 1 InsO nicht eröffnet wurde, beginnt die Anfechtungsfrist nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AnfG mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Nach dem Ablauf von drei Jahren nach der Erlangung des vollstreckbaren Schuldtitels bzw. im Fall einer später vorgenommenen Handlung nach Vornahme dieser Handlung ist diese Anfechtung jedoch gemäß § 6 Abs. 2 AnfG ausgeschlossen. bb) Rechtsfolge Als Rechtsfolge der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO ist gemäß § 143 Abs. 1 InsO das aus der anfechtbaren Rechtshandlung Erlangte nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB zur Insolvenzmasse zurückzugewähren.484 Das aus einer gemäß § 6 Abs. 1 AnfG anfechtbaren Rechtshandlung der Vermögensmasse Entzogene ist nach § 11 Abs. 1 AnfG auf gleiche Weise dem Gläubiger zur Verfügung zu stellen. 3. Die Neuregelung der „mittelbaren“ Gesellschafterfinanzierung in §§ 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO; §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG Die Besicherung von Darlehensansprüchen Dritter durch Gesellschafter, die vormals in §§ 32a Abs. 2 und 32b GmbHG a.F. geregelt war, wird in den §§ 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO; §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG neu gefasst.485 483 Art. 11 Nr. 1 RegE MoMiG; Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 57 f.; Huber, FS Priester, 259, 261 f.; Mülbert, WM 2006, 1977 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 252 ff. Ergänzend werden auch die §§ 7 Abs. 1, 11 Abs. 3, 18 Abs. 2 und 20 AnfG (teilweise) neu gefasst, vgl. Art. 11 Nr. 2 bis 5 RegE MoMiG; Begr. RegE MoMiG, BTDrucks. 16/6140, S. 58. Damit gewinnt das Recht der Gläubigeranfechtung insbesondere in den Fällen der Masselosigkeit an Bedeutung, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 251. 484 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 115 ff.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 4. 485 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3606 f.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 292; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 475 f.; Clemens, S. 317 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846, 852; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 137 ff.; Huber, FS Priester, 259, 260 f.; Mülbert, WM 2006, 1977 f.; K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1967 ff.; kritisch zur Ausgestaltung: K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 239, 246 f. Zur bestehenden Schutzlücke im gesetzlichen Regelungskonzept der §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2, 44a InsO in den Fällen, in denen sich der Gläubiger bei Doppelbesicherung durch Gesellschafter (z. B. Bürgschaft) und Gesellschaft (z. B. Grundschuld) nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Gesell-

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

Nach § 44a InsO kann ein Gläubiger im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder sich verbürgt hat, nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder Bürgschaft ausgefallen ist.486 Rechtshandlungen, mit denen der sichernde Gesellschafter im letzten Jahr vor oder nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens für einen solchen Anspruch Befriedigung gewährt hat, sind nach § 135 Abs. 2 InsO anfechtbar.487 Bei erfolgreicher Anfechtung hat der betroffene Gesellschafter nach § 143 Abs. 3 InsO die dem Dritten gewährte Leistung an die Insolvenzmasse zu erstatten. Außerhalb des Insolvenzverfahrens sind solche Rechtshandlungen nach Maßgabe der §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG anfechtbar.488 4. Bilanzielle Behandlung von Gesellschafterdarlehen Im Jahresabschluss sind Forderungen der Gesellschafter im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO künftig zu passivieren.489 Allerdings sind solche Ansprüche nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO – in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des schaftssicherheit befriedigt s. BGH, Urt. v. 01. 12. 2011 – IX ZR 11/11, ZIP 2011, 2417; OLG Hamm, Urt. v. 07. 04. 2011 – I-27 U 94/10, ZIP 2011, 1226. Danach ist der Gesellschafter in analoger Anwendung der §§ 143 Abs. 3, 135 Abs. 2, 44a InsO zur Erstattung des aus der Befriedigung an den Gläubiger ausgekehrten Betrages verpflichtet, vgl. Baier, DB 2014, 227, 232 f.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 292 f.; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146. Anders zuvor noch OLG Hamm ZIP 2011, 343, 344 f.; dazu kritisch: Altmeppen, ZIP 2011, 741, 742 ff.; Bork, FS Ganter, 135 ff.; Mikolajczak, ZIP 2011, 1285 ff. Ein zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft vereinbarter Verzicht auf die Gesellschaftersicherheit steht dieser Haftung des Gesellschafters nicht entgegen, da der Verzicht nur zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft Rechtswirkung entfaltet und daher den Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter nicht berührt, vgl. OLG Stuttgart ZInsO 2012, 885, 886 ff.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 293; Ede, ZInsO 2012, 853 ff. 486 Durch Gesellschafter besicherte Darlehen Dritter sind somit für sich genommen nicht nachrangig, allerdings müssen eventuell gegebene Gesellschaftersicherheiten vorrangig in Anspruch genommen werden, vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 48; K. Schmidt, FS Hüffer, 885, 886. 487 § 135 Abs. 2 InsO übernimmt damit den Regelungsgehalt von § 32b GmbHG a.F., welcher der Sache nach schon nach alter Rechtslage ein Insolvenzanfechtungstatbestand war, vgl. BGH ZInsO 2013, 1686, 1688; dazu Baier, DB 2014, 227, 231 ff. 488 Der bisherige § 32b GmbHG hatte in § 6 AnfG a.F. keine Parallelregelung gefunden, vgl. K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 195, 255. Die Neuregelung in §§ 6a, 11 Abs. 3 AnfG schließt damit eine Lücke des bisherigen Rechts, vgl. Begr. RegE MoMiG, BTDrucks. 16/6140, S. 42, 57 f.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 51; zuvor bereits Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 431; dies., BB 2006, 1, 6. Zur alten Rechtslage: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 182. 489 Clemens, S. 339 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 126 ff. Nach bisheriger Rechtslage mussten dagegen nur eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen passiviert werden, vgl. BGH ZIP 2008, 2217; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 234.

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG

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BGH –490 im Rahmen der Überschuldungsbilanz nicht zu berücksichtigen, soweit für sie zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ein Rangrücktritt gemäß § 39 Abs. 2 InsO hinter sämtliche Forderungen des § 39 Abs. 1 InsO vereinbart wurde.491 5. Die Übergangsregelung des Art. 103d EGInsO Nach Art. 103d EGInsO n.F. findet das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nur auf solche Insolvenzverfahren Anwendung, die nach dem 1. November 2008 eröffnet werden. Auf Rechtshandlungen, die vor dem 1. November 2008 vorgenommen wurden, sind weiterhin die bisherigen insolvenzrechtlichen Vorschriften anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach bisheriger Rechtslage der Anfechtung entzogen oder in geringerem Maße unterworfen waren.492 490 Der BGH hatte eine Einbeziehung von Ansprüchen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen in die Überschuldungsbilanz nach bisheriger Rechtslage für erforderlich gehalten, soweit der Gesellschafter keinen qualifizierten Rangrücktritt, also eine Rückstufung des Darlehens, verbunden mit einem Verzicht auf die Geltendmachung bis zur Überwindung der Krise, erklärt hatte, vgl. BGH, Urt. v. 8. Januar 2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 269 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 68; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 64.; ders., in: FS Raupach, 405, 413 ff. 491 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 30, 68; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 357 f.; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 2; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208, 1211; Wedemann, WM 2008, 1381, 1385. Der RegE MoMiG hatte noch vorgesehen, Forderungen aus Gesellschafterdarlehen, soweit sie nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig sind, generell nicht mehr im Überschuldungsstatus zu passivieren, Begr. RegE MoMiG, BTDrucks. 16/6140, S. 56; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 68; ders., ZIP 2007, 2145, 2151 f.; ders., ZHR 170, 607, 612 f.; ebenso bereits Huber/Habersack, BB 2006, 1, 6 f.; dies., in: Lutter, 370, 409 f., 413; zustimmend DAV, NZG 2007, 211, 220. Dies war insbesondere vom 66. DJT mit klarem Votum von 109: 15: 11 Stimmen abgelehnt worden, vgl. 66. DJT, Sitzungsberichte, Beschluss Nr. 23, S. P 144; für eine ersatzlose Streichung von § 19 Abs. 2 Satz 3 InsO in der Fassung des RegE MoMiG auch Haas, Gutachten VID, 7 ff., 17; ders., ZInsO 2007, 617, 626 f. Die Gesetzesfassung folgt der Beschlussempfehlung zum MoMiG, BT-Drucks. 16/9737, S. 29, 58, vgl. auch Thiessen, GmbHG-Reform, S. 87, 94. Zur umstrittenen Frage, ob im Rahmen des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO schon ein Rangrücktritt für den Fall der Insolvenz ausreicht, vgl. Geiser, NZI 2013, 1056 ff. 492 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57; Goette, Anhörung BT, 9; Hirte, 1429, 1435; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 41 ff.; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 667; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a/b a.F. Rn. 12 ff.; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134 f. Der Wortlaut des § 103d EGInsO entspricht weitgehend der Formulierung des § 106 EGInsO, vgl. Kind, NZI 2008, 475, 477. Die zunächst umstrittene Rechtsfrage, ob das bisherige Eigenkapitalersatzrecht auch in Altfällen Anwendung findet, in denen die Darlehensrückgewähr und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor dem 1. 11. 2008 erfolgte, das Verfahren aber noch andauert, hat der BGH inzwischen bejaht, vgl. BGH, Urt. v. 26. 1. 2009 – II ZR 260/07, ZIP 2009, 615, 617 f. („Gut Buschow“); bestätigt durch BGH ZIP 2009, 662 f.; ZInsO 2012, 790, 792 f.; zustimmend Goette, ZHR 177 (2013), 740, 749; Röck/Hucke, GmbHR 2013, 791, 794 f.; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a/b a.F. Rn. 14; zuvor bereits Bormann/Urlichs, in: Römermann/Wachter, S. 37, 50 f.; Goette, MoMiG, Einf. Rn. 83 ff.; Gutmann/Nawroth, ZInsO 2009, 174, 176 ff.; Wedemann, GmbHR 2008, 1131, 1134 f.; a.A. Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48, 49 f. Streit besteht jedoch weiterhin in der

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Kap. 1: Die Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen

III. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung Mit dem MoMiG wird das Recht der Gesellschafterdarlehen einheitlich in einer insolvenzrechtlichen Nachrangs- und Anfechtungslösung gebündelt,493 womit eine grundlegende Vereinfachung der Rechtslage einhergeht:494 Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht es den Gesellschaftern künftig vollkommen frei, ob und wie sie die Gesellschaft finanzieren.495 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterfallen Ansprüche auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder aus wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen jedoch grundsätzlich dem insolvenzrechtlichen Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.496 Dabei wird auf das bisher zentrale Tatbestandsmerkmal der Krise verzichtet. Eine Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und normalen Darlehen spielt künftig keine Rolle mehr.497 Befriedigungen nachrangiger Forderungen sind innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bzw. § 6 AnfG anfechtbar. Daneben kommt eine Insolvenzanfechtung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 130 ff. InsO in Betracht. Sicherheiten, die innerhalb der letzten zehn Jahre vor Insolvenzeröffnung bestellt worden sind, dürfen nicht verwertet werden.498

Frage, ob in Insolvenzverfahren, die nach dem 1. 11. 2008 eröffnet werden, auch Ansprüche auf Grundlage der bisherigen Rechtslage, insbesondere den Rechtsprechungsregeln, geltend gemacht werden können, sofern diese bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung entstanden sind: Befürwortend OLG Jena, Urt. v. 18. 3. 2009 – 6 U 761/07, GmbHR 2009, 431,432; Dahl, in: Michalski, Vorbem. §§ 32a/b aF, Rn. 7 f.; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 331; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 39; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 110 f.; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh Rn. 200 f.: Nach den Grundsätzen des intertemporalen Rechts (vgl. Artt. 170, 229 § 5, 232 § 1 EGBGB) müssten vor dem 1. 11. 2008 entstandene Ansprüche grundsätzlich dem Recht unterstehen, welches zur Zeit ihrer Entstehung galt. Das nachträgliche Entfallen bereits entstandener Ansprüche führe zu verfassungsrechtlich bedenklichen Schutzlücken. Ablehnend hingegen OLG Frankfurt, Urt. v. 6. 3. 2009 – 10 U 162/ 08, ZInsO 2010, 235; OLG München, Urt. v. 22. 12. 2010 – 7 U 4960/07 (n. rkr.), ZIP 2011, 225, 226; Altmeppen, ZIP 2011, 641, 642 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 35; Hirte, WM 2008, 1429, 1435; Hirte/Knof/Mock, NZG 2009, 48, 49; Röck/Hucke, GmbHR 2013, 791, 796: Es sei der Wille des Gesetzgebers gewesen, das Nebeneinander von Rechtsprechungs- und Novellenregelungen mit Inkrafttreten des MoMiG endgültig zu beenden. In Insolvenzverfahren, die nach dem 1. 11. 2008 eröffnet werden, seien daher, vorbehaltlich des § 103d Satz 2 EGInsO, nur die Vorschriften der Neuregelung anwendbar. 493 Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1944; Holzer, ZVI 2008, 369, 370; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16 f.; ders., ZIP 2006, 1925, 1932. 494 Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 327; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 20; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087; Thiessen, DStR 2007, 202, 205; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16; zweifelnd: Schröder, Rn. 311. 495 Siehe dazu C. II. 1. 496 Siehe dazu C. II. 2. 497 Siehe dazu C. II. 2. a) . 498 Siehe dazu C. II. 2. b).

C. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen nach Inkrafttreten des MoMiG

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Welche Auswirkungen diese mit dem MoMiG vorgenommene Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen jedoch für dessen Normzweck mit sich bringt und welche Folgeprobleme sich daraus für bislang umstrittene Einzelfragen des Rechts der Gesellschafterdarlehen ergeben, gilt es im Folgenden zu untersuchen.

Kapitel 2

Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen Die mit dem MoMiG vollzogene Abkehr vom maßgeblich gesellschaftsrechtlich geprägten Regelungskonzept des Eigenkapitalersatzrechts hin zu einer nunmehr rein insolvenzrechtlichen Konzeption gibt Anlass, die letztendlich ungeklärt gebliebene1 Frage nach der Legitimation der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen erneut zu überdenken.2 Diese Frage ist auch Jahre nach dem Inkrafttreten des MoMiG noch nicht abschließend geklärt.3 Der BGH hat sie in jüngeren Entschei-

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Siehe dazu bereits oben Kapitel 1, B. II. Vgl. Haas, Gutachten VID, 13 ff.; ders., ZInsO 2007, 617, 618 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Huber, FS Priester, 259, 262 ff. 3 Vgl. zum Streitstand: Aleth/Birkendahl, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 429 ff.; Azara, S. 406 ff.; Altmeppen, NJW 2008, 3601 ff.; ders., in: Bayer/Koch, 49, 56 ff.; ders., in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 4 ff.; Bitter, ZIP 2010, 1, 4 ff.; Bitter/ Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2291 ff.; Bork, ZGR 2007, 250 ff.; Clemens, S. 115 ff.; Conow, S. 50 ff.; d’Avoine, NZI 2013, 312, 322; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 38; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 53 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6; Fedke, NZG 2009, 928, 929 ff.; Führ/Wahl, NZG 2010, 889; Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 5 ff.; ders., BB 2008, 846, 849; Haas, VID-Gutachten, 13 ff.; ders., ZInsO 2007, 617, 618 f.; Habersack, in: GKGmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36 ff.; ders., Goette/Habersack, Rn. 5.8 ff.; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Hess, in: GK-InsO, § 39 Rn. 105 ff.; Hirte, ZInsO 2008, 689, 692 f.; ders., WM 2008, 1429, 1431; ders., in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 35; Hölzle, ZIP 2010, 913 ff.; ders., ZIP 2009, 1939, 1940; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13 f.; ders., FS Priester, 259, 262 ff.; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898 ff.; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 765; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 113 ff.; ders., in: HK-InsO, § 39 Rn. 24 ff.; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 34 ff.; Koutsós, S. 167 ff.; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 ff.; Lauster, WM 2013, 2155, 2157; Liebendörfer, S. 27 ff.; Lüneborg, S. 60 ff.; Nagel, S. 200 ff.; Nassall, NJW 2010, 2305; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 16; Pentz, GmbHR 2013, 393, 396 ff.; ders., FS Hüffer, S. 747, 755 ff.; ders., in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 83 f., § 30 Anh. Rn. 13 ff.; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146; dies., in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 34; Reiner/Buck, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1341 ff.; Schäfer, MDR 2012, 262, 263 f.; ders., ZInsO 2010, 1311, 1312 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 169 ff.; Schaumann, S. 121 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18 ff.; ders., GmbHR 2009, 1009, 1011 ff.; ders., ZIP 2006, 1925, 1932; Schröder, Rn. 282 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355; Servatius, 426 ff., 481 ff.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 5 ff.; ders., DStR 2007, 203, 206 ff.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 514 ff.; Trautbeck-Kim, S. 19 ff.; Ulbrich, S. 130 ff.; Verse, GLJ 2008, 1109, 1114 ff.; Westermann, in: Scholz MoMiG, § 30 Rn. 2, 15 f.; Zahrte, S. 216 ff. 2

Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

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dungen bislang offen gelassen,4 unlängst jedoch zumindest eine gewisse Sympathie für ein weiteres Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung erkennen lassen.5 Weder dem Referentenentwurf6 und noch der Regierungsbegründung7 lässt sich entnehmen, welcher Normzweck der Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen zugrunde liegt.8 In der Beschlussempfehlung zum MoMiG wird lediglich zwischen den Zeilen deutlich, dass zumindest die Anordnung einer pauschalen Subordination von Gesellschafterdarlehen weiterhin dem Schutz der außenstehenden Gläubiger dient.9 Unklar verbleibt damit, worin die spezifische Rechtfertigung für die in §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 InsO angeordnete Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen besteht.10 Die Suche nach den der Neuregelung zugrunde zu liegenden Wertungen bleibt daher – wie schon beim bisherigen Eigenkapitalersatzrecht – Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen.11

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BGH ZIP 2012, 1869, 1870 f.; ZIP 2011, 575, 576; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 16; Schall, ZIP 2011, 2177, 2178. 5 Vgl. BGH NZI 2013, 308, 309 f.: „Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln verbunden mit der Erläuterung, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert zu haben (BT-Drucks. 16/6140 S. 42), legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das MoMiG umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert.“ 6 Vgl. Begr. RefE MoMiG, S. 35, 55 ff., 83 f. 7 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f., 42, 56 f. 8 Das Schweigen der Gesetzesmaterialien zur Frage der Wertungsgrundlage des neuen Rechts beklagen zu Recht u. a.: Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602; S. 169; ders., in: Roth/ Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 5; Bitter, ZIP 2010, 1; Bork, ZGR 2007, 250, 251 („recht einsilbig ausgefallen“); Eidenmüller, FS Canaris, 49, 51; Fastrich, Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6 (Normzweck der Neuregelung sei „weder aus der Gesetzesbegründung noch aus Vorarbeiten in der Literatur eindeutig erkennbar“); Marotzke, ZInsO 2013, 641, 655; Pentz, GmbHR 2013, 393, 397 f.; ders., FS Hüffer, 747, 752 ff.; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1312; Thiessen, DStR 2007, 202, 206 („extrem knapp begründet“); K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1014 („Nun, da der Gesetzgeber gesprochen hat, müssen wir uns […] in seinem kargen Zuhause einrichten.“). 9 Vgl. Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, S. 58: „Zur Wahrung der Interessen außenstehender Gläubiger ist eine Passivierung gesetzlich subordinierter Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5) grundsätzlich nicht notwendig, da ihre Interessen bereits durch die nachrangige Befriedigung der Gesellschafter gewahrt werden.“ 10 Vgl. Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; Pentz, FS Hüffer, S. 747, 748; Schall, Gläubigerschutz, S. 169; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1312; K. Schmidt., GmbHR 2007, 1, 8; ders., ZIP 2006, 1925, 1931 ff.; ders., GmbHR 2009, 1009, 1011; a.A. Schröder, 340 ff., der der Ansicht ist, dass der in der Regierungsbegründung geäußerte Wunsch nach Kontinuität für ein Festhalten an der „bewährten“ Finanzierungsfolgenverantwortung spricht. In diese Richtung nun auch BGH NZI 2013, 308, 309. 11 Hölzle, ZIP 2010, 913, 914; Seibert, MoMiG, S. 41.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

Die Frage nach der tragfähigen Legitimation der Neuregelung stellt die nach vielfacher Ansicht die Kernfrage des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen dar.12 Zwar ist in den Vorarbeiten zur Reform des Eigenkapitalersatzrechts stellenweise zu lesen, an die Legitimation des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen seien künftig geringere Anforderungen zu stellen als an die bisherigen Begründungsversuche des überkommenen Eigenkapitalersatzrechts.13 Doch selbst wenn man diese Einschätzung teilt, verlangt eine sachgerechte Auslegung der neuen Vorschriften doch zumindest Klarheit über das hinter ihnen stehende Wertungskonzept.14 Erst anhand einer verbindlichen Leitlinie und auf Grundlage einer überzeugenden dogmatischen Verortung kann es gelingen, die Vielzahl der unter der neuen Rechtslage noch offenen Rechtsprobleme15 widerspruchsfrei zu lösen16 und den gegen die Neuregelung vereinzelt vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken17 angemessen zu begegnen.18 Auch die damit zusammenhängende Frage, inwieweit künftig noch auf die 12

Insoweit übereinstimmend: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. Rn. 5 ff.; Bitter, ZIP 2010, 1; Bork, ZGR 2007, 250, 257; Fedke, NZG 2009, 928, 929 ff.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 275 ff.; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 765; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 113 ff.; ders., ZGR 2006, 335, 358; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 34; Pentz, GmbHR 2013, 393, 395; K. Schmidt., ZIP 2006, 1925, 1931 ff., 1934 („rechtspolitische Kernfrage“); ders., GmbHR 2007, 1, 8; ders., GmbHR 2009, 1009, 1011, 1013 f.: „Im Fall der §§ 39, 135 InsO […] stellt sich mit aller Wucht die schwierig gewordene Frage: Warum werden Gesellschafter insolvenzrechtlich so dezidiert anders gestellt als dritte Gläubiger, und warum werden sie mit Forderungen auf Darlehensrückgewähr so dezidiert anders gestellt als mit Forderungen aus Nicht-Krediten?“; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 f.; Servatius, 426 ff., 481 ff. 13 Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147: „Die rechtspolitische (!) Kernfrage ist entschieden […]. Einer darüber hinaus gehenden ,inhaltlichen Begründung’ bedarf es nicht.“; ähnlich Huber, FS Priester, 259, 278: „Nach mehr Dogmatik sollte man nicht verlangen. Es handelt sich um Regeln des positiven Rechts und nicht um Ableitungen aus irgendwelchen allgemeineren Regeln, die dem Gesellschaftsrecht als eine Art höherrangiges Naturrecht vorgegeben wären.“; in die gleiche Richtung Noack, DB 2007, 1395, 1398: „lex moneat, non doceat“; kritisch dazu u. a.: Azara, S. 406; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 114 f.; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313. 14 Statt vieler: Altmeppen, VGR 2007, 101; Bork, ZGR 2007, 250, 256 f.; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 358; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 34; vgl. auch Hölzle, ZIP 2010, 913: „Soweit […] Anwendungsfragen auf völlig unterschiedlicher dogmatischer Grundlage gefunden werden, fehlt es in Ermangelung eines gemeinsamen Fundaments auch an einer einheitlichen Doktrin zur Missbrauchsvermeidung.“ 15 Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 4: „Die Vielzahl an offenen Fragen […] wirkt erschlagend.“ 16 Bork, ZGR 2007, 250, 257; Hölzle, ZIP 2010, 913; Huber, FS Priester, 259, 281; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009; ebenso Bitter, ZIP 2010, 1: „Ohne ein tragfähiges Fundament, lässt sich kein stabiles Gebäude errichten.“; Thole, Gläubigerschutz, S. 383, 388: Die Frage nach der dogmatischen Verortung der novellierten Regelungen sei „so drängend wie keine andere“. 17 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 14; ders., NJW 2008, 3601, 3602 f.; Hölzle, ZIP 2010, 913, 914. 18 Zutreffend Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2291 ff.; Schröder, Rn. 282; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1312 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 515; Zahrte (2010), S. 216 ff.

A. Kontinuitätslehren

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entstandenen Fallgruppen der bisherigen Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann, lässt sich nur auf Grundlage eines gesicherten Normzwecks zweifelsfrei beantworten.19 Im Folgenden gilt es daher zu untersuchen, welcher Gedanke dazu geeignet sein könnte, die durch das MoMiG reformierte Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu legitimieren.20

A. Kontinuitätslehren Wie bereits aufgezeigt wurde, herrschte in der Frage nach dem Normzweck der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen bereits vor der Reform durch das MoMiG Streit.21 Nach überwiegend vertretener Auffassung sollte die bisherige Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen ihre Legitimation jedoch aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter beziehen.22 Es liegt daher nahe, sich im Rahmen der vorliegenden Untersuchung zunächst die Frage zu stellen, ob nicht auch im Rahmen der Neuregelung auf diesen Gedanken möglicherweise vollständig (unter I.) oder zumindest teilweise (unter II.) zurückgegriffen werden könnte.

I. Strikte Kontinuitätslehre Vielfach wird die Ansicht vertreten,23 die insolvenzrechtliche Neuordnung des Rechts der Gesellschafterdarlehen habe die bisher überwiegend vertretene Legiti19 Fedke, NZG 2009, 928, 929; Pentz, GmbHR 2013, 393, 395; ders., in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 84; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1010; Zahrte, S. 216. 20 Die nachfolgende Einteilung der zur Frage des Normzwecks widerstreitenden Ansichten in Kontinuitäts- und Diskontinuitätslehren ist K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 17 entlehnt. 21 Siehe dazu Kapitel 1, B. II. 22 Vgl. Haas, NZI 2001, 1; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 19 ff.; Liebendörfer, S. 33; Vervessos, S. 107 ff.; Zahrte, S. 194 ff. 23 Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1750; ders., FS Hüffer, S. 5 f.; ders., NJW 2008, 3601, 3602 f.; ders., in: Bayer/Koch, 49, 56 ff.; ders., in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 4 ff.; Bork, EWiR 2013, 217, 218; ders., ZGR 2007, 250, 256 ff., 268 f.; Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 6 f.; Goette, Einf. MoMiG, Rn. 58; Heinrich, S. 345; Hölzle, ZIP 2013, 1992 ff.; ders., ZIP 2009, 1939, 1940 ff.; ders., GmbHR 2007, 729, 735; ders., ZInsO 2007, 421; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 765 ff.; Liebendörfer, S. 65 ff.; Lüneborg, S. 60 ff., 75; Marotzke, ZInsO 2009, 2073, 2078; Nagel, S. 209 ff.; Nassall, NJW 2010, 2305, 2310; Reiner/Buck, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1343 ff.; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1900 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 5 ff.; ders., DStR 2007, 202, 206 ff.; ders., GmbH-Reform, S. 87, 100 f.; im Ergebnis auch Mock, DStR 2008, 1645, 1647; Schröder, in: HH-InsO, § 135 Rn. 8a; Schröder, Rn. 282 ff., 360; Westermann, in: Scholz MoMiG, § 30 Rn. 15, Zahrte, S. 216 ff., 250 f. Sympathisierend auch BGH NZI 2013, 308, 309 f.; a.A. allerdings BGH NZG 2011, 1195, 1196 f.; OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 884.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

mation der Sonderbehandlung aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter24 unberührt gelassen: 1. Argumente Aus der insolvenzrechtlichen Neuregelung selbst lasse sich keine eigenständige und tragfähige Legitimationsgrundlage ableiten, die in der Praxis zu überzeugenden Lösungen führen könnte.25 Um eine rechtssichere Auslegung der neuen Rechtslage zu gewährleisten, müsse daher auch unter der neuen Rechtslage auf das bewährte Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung zurückgegriffen werden.26 Der durch das MoMiG vorgegebene Haftungsrahmen reiche nicht aus, um die Dogmatik und die rechtspraktische Bedeutung der bisherigen Finanzierungsfolgenverantwortung zu ersetzen.27 Das hinter der Neuregelung stehende Prinzip des „Alles-oder-Nichts“ lasse sich nur unter der Annahme begründen, dass der Gesellschafter gegen seine Finanzierungsfolgenverantwortung verstoße, wenn er die Gesellschaft trotz des Vorliegens einer Krise mit Fremdkapital finanziere anstatt sie unverzüglich zu liquidieren.28 Erst die Prämisse, dass der Gesellschafter in der Verantwortung stehe, sich in der Krise der Gesellschaft zwischen Sanierung und Liquidation zu entscheiden, mache den insolvenzrechtlichen Nachrang von Gesellschafterdarlehen als Folge der vom Gesellschafter getroffenen Finanzierungsentscheidung plausibel.29 Ohne die Annahme 24

Siehe dazu bereits Kapitel 1, B. II. 1. d). Altmeppen, in: Bayer/Koch, 49, 56 f.; ders., in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 5: „Die dogmatische Einordnung und wertungsmäßige Rechtfertigung der Benachteiligung des Gesellschafter-Kreditgebers gegenüber anderen Gläubigern der insolventen GmbH ist damit vollständig unklar, die Neuregelung entbehrt jedes dogmatischen und wertungsmäßigen Fundaments.“; Eidenmüller, ZGR 2007, 202, 207 („schlechterdings konzeptionslos“); Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1943 f.; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 84 („Wertungsgrundlage für das geplante Recht fehlt vollständig“); ders., FS Hüffer, S. 747, 754 ff., 757; Thiessen, DStR 2007, 202, 206; insoweit zustimmend auch Hommelhoff, VGR 2006, 115, 125 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115 f.; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186 f.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff. 26 Altmeppen, in: Bayer/Koch, 49, 57; ders., NJW 2008, 3601, 3602; ebenso Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1940 ff., 1943: Den mit jeder Form der Gesellschafterfremdfinanzierung typischerweise einhergehenden Desinformationsrisiken und Informationsasymmetrien könne nur begegnet werden, wenn der Rechtsprechung weiterhin das notwendige Instrumentarium zur Verfügung stehe, um die Reichweite dieses Kapitalschutzes hinreichend zu bestimmen. 27 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 9 ff.; ders., in: Bayer/Koch, 49, 57; Bork, ZGR 2007, 250, 257; Hölzle, ZIP 2010, 913, 914; ders., ZIP 2009, 1939, 1943; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 5; Zahrte, S. 218; kritisch auch K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1931. 28 Eine Abkehr vom Gedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung sei daher mit dem Willen des Gesetzgebers unvereinbar und führe zum Systembruch, vgl. Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 6; ders., DStR 2007, 202, 207 f. 29 Altmeppen, in: Bayer/Koch, 49, 57; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1993 f.; Lüneborg, S. 73 f., 75; Thiessen, ZIP 2007, 253, 257; ders., DStR 2007, 202, 207; ebenso Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 6: Die Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung könne sich 25

A. Kontinuitätslehren

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der Krisenfinanzierung gäbe es keinen Grund, Ansprüche auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens anders als sonstige Forderungen der Gesellschafter zu behandeln.30 Auch die Sonderbehandlung bestimmter Gesellschafterforderungen gegenüber vergleichbaren Ansprüchen anderer Gesellschaftsgläubiger lasse sich nur mit der Annahme einer Krisenfinanzierung und einer daraus folgenden Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter erklären.31 Ein Gesellschafter, der im Vorfeld der Insolvenz sein Darlehen abziehe, könne sich keinen Vorteil zu Lasten der übrigen Gläubiger verschaffen, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Rückzahlung noch gesund sei und die Hilfeleistung nicht mit Blick auf eine Krise erfolge.32 Die Ausnahmetatbestände der § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO seien als konkretisierende Ausnahmen der Finanzierungsfolgenverantwortung ohne deren Annahme nicht verständlich.33 Der Sache nach handele es sich bei der Neukonzeption daher im Ergebnis immer noch um Eigenkapitalersatzrecht.34 Der im Wortlaut des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO n.F. erfolgte Verzicht auf das Merkmal der Krise stehe dem Rückgriff auf die Finanzierungsfolgenverantwortung dabei nicht entgegen.35 Das Merkmal der Krise sei schon nach altem Recht im Grunde überauch auf den nach Aufgabe der Rechtsprechungsregeln verfolgten, anfechtungsrechtlichen Ansatz der Neuregelung stützen, da es das kennzeichnende Merkmal aller Anfechtungstatbestände gemäß §§ 130 ff. InsO sei, zu Gunsten der Gläubigergesamtheit abgeflossene Vermögenswerte nur innerhalb eines kritischen Zeitraums wieder zur Insolvenzmasse ziehen zu können. 30 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 12 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 257. Eine entsprechende Einbeziehung aller Gesellschafterforderungen (vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 391 f., 405 ff.; dies., BB 2006, 1, 5) sei aber vom Gesetzgeber im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zurückgewiesen worden, vgl. Altmeppen, in: Bayer/Koch, 49, 56; Bork, ZGR 2007, 250, 256 f. 31 Altmeppen, in: Bayer/Koch, 49, 57 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 256 f.; Lüneborg, S. 74; Thiessen, DStR 2007, 202, 206 f. Die angeordnete Subordination käme sonst einem Verstoß gegen den Grundsatz des venire contra factum proprium gleich, vgl. Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1943 f. 32 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 12; diese Frage wirft auch Mylich, ZGR 2009, 474, 476 auf. Zu den mit der Pauschalierung der Neuregelung angeblich verbundenen Risiken durch solche Härtefälle s. auch Burg/Westerheide, BB 2008, 62 ff.; Burg/ Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 476 f.; Freitag, WM 2007, 1681; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 124 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 112, 116; ders., ZGR 2006, 335, 358; Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 459 ff., 461 („erhebliche Rechtsunsicherheit“); Mylich, ZGR 2009, 474, 488; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1185 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff. 33 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 33, 36; ders., NJW 2008, 3601, 3605; ders., in: Bayer/Koch, 49, 60; ders., VGR 2007, 93, 105 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 258; Lüneborg, S. 74; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 85. 34 Bork, ZGR 2007, 250, 262 ff.; ebenso Thiessen, DStR 2007, 202, 207: Der Eigenkapitalersatzgedanke werde im Gesellschaftsrecht nur verboten, um im Insolvenzrecht neu gedacht zu werden. 35 Bork, ZGR 2007, 250, 257; Thiessen, DStR 2007, 202, 206; Zahrte, S. 205.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

flüssig gewesen.36 Die Rechtsprechung habe sich ohnehin nahezu immer der Rechtsfigur des Stehenlassens37 bzw. der unwiderlegbaren Vermutung der Krise im Rahmen der Anfechtung gemäß § 135 InsO a.F.38 bedient.39 Der Gesetzgeber des MoMiG ziehe aus dieser Tatsache nur die berechtigte Konsequenz, der Praxis künftig jede Prüfung des schon bisher praktisch überflüssigen Tatbestandsmerkmals zu ersparen.40 Trotz des Verzichts im Wortlaut, bleibe das Merkmal der Krise der Gesellschaft aber dennoch weiter das bestimmende Regelungsmotiv.41 Insbesondere die weitgehende Beibehaltung der bisherigen Regelungen spreche dafür, dass das Vorliegen einer Krise zum Zwecke der Vereinfachung künftig innerhalb der Jahresfrist lediglich unwiderleglich vermutet werde.42 36 Das Vorliegen einer Krise ließ sich schon bisher ex post regelmäßig nur schwer feststellen, vgl. Thiessen, DStR 2007, 202, 207. 37 Vgl. BGHZ 75, 334, 337; 105, 168, 185 f.; 109, 55, 60; 121, 31, 36; 127, 1, 6; 127, 336, 344 f.; Haas, in: Gottwald, § 92 Rn. 368 ff.; Habersack, ZHR 1997, 457, 470; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 45 ff. 38 Vgl. BGHZ 90, 370, 381; BGH ZIP 2006, 466; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290; kritisch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 51. 39 Lüneborg, S. 73 f.; vgl. dazu auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657; Haas, ZInsO 2007, 617, 621; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; Hirte, ZInsO 2008, 689, 692; ders., in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 33; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 376 ff., 408 f.: „Der Gesellschafter muss also schon nach geltendem Recht seine Chance, dass ein von ihm gewährtes oder besichertes Darlehen in der späteren Insolvenz der Gesellschaft als ,nicht kapitalersetzend‘ anerkannt wird, im Zeitpunkt der Darlehensgewährung realistischerweise ganz gering (,praktisch gleich Null‘) bewerten.“; Seibert, Verhandlungen 66. DJT, S. P 266. 40 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602 f.; Bork, ZGR 2007, 250, 257; Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 6; ebenso Lüneborg, S. 73: Der Gesetzgeber löse die Beweisproblematik, indem er nicht mehr auf den Zeitpunkt der Valutierung, sondern auf den Zeitpunkt der Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens abstelle. 41 Bork, ZGR 2007, 250, 257: „Grund für die Rückstufung ist daher im neuen wie im alten § 39 InsO die Finanzierungsfolgenverantwortung für gefährliche, in der (unwiderleglich vermuteten) Krise gewährte Darlehen. Die maßgebliche Wertung lautet: Braucht eine Gesellschaft Geld, so bekommt sie es normalerweise auf dem Markt. Nimmt eine Gesellschaft das Darlehen, statt auf dem Markt, bei ihrem Gesellschafter auf, so wird unwiderleglich vermutet, dass sie sich in der Krise befindet, dringend Eigenkapital benötigt und das Gesellschafterdarlehen daher Eigenkapital ersetzt.“; ebenso Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602 f.; Hirte, WM 2008, 1429, 1430 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355; ähnlich Westermann, in: Scholz MoMiG, § 30 Rn. 15. 42 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602 f.; ders., in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a, 32b Rn. 9; Bork, ZGR 2007, 250, 257; Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 6 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 33; Mock, DStR 2008, 1645, 1647; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153; Schröder, Rn. 340 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355; Zahrte, S. 205, 269. Für die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung des Krisenmerkmals sprach sich im Vorfeld des MoMiG auch der II. Zivilsenat des BGH aus, vgl. BGH, Urt. v. 30. 01. 2006 – II ZR 357/03, GmbHR 2006, 421 f.: „Gerade angesichts der Kürze der Zeiträume, innerhalb derer der Insolvenzverwalter mit Aussicht auf Erfolg anfechten kann (Jahresfrist nach § 135 Nr. 2 InsO a.F.), ist es gerechtfertigt, dem Gläubigerschutz durch die Unwiderleglichkeit der Vermutung der Eigenkapitalersatzfunktion (vgl. BGHZ 90, 370, 380 f.) Vorrang einzuräumen gegenüber der […] Möglichkeit des durch den Gesellschafter zu führenden Nachweises der Entsperrung [aufgrund der nachhaltigen Wiederherstellung des Stammkapitals].“

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Der Gesetzgeber könne das Tatbestandsmerkmal der Krise schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht einfach aufgeben.43 Es stelle einen Verstoß gegen die Art. 3, 14 GG dar, einen Gesellschafter, der außerhalb einer Krise einen in jeder Hinsicht marktüblichen Kredit gegeben habe, gegenüber anderen Kreditgebern der Gesellschaft ohne ersichtlichen Grund schlechter zu stellen und wie einen Gesellschafter zu behandeln, der tatsächlich eine Krisenfinanzierung vorgenommen habe.44 Die Neuregelung lasse sich, insbesondere vor dem Hintergrund der Haftungsverschärfung in den Fällen plötzlicher Insolvenz, nur unter der dogmatischen Prämisse halten, dass innerhalb der gemäß §§ 135 Abs. 1 InsO; 6 AnfG vorgegeben (Jahres-) Fristen eine Krisenfinanzierung durch den Gesellschafter unwiderleglich vermutet werde.45 2. Stellungnahme Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. a) Bisherige Zweifel an der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter bestehen fort Schon nach bisheriger Rechtslage bestanden begründete Zweifel, dass der Verweis auf die Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter geeignet war, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu begründen.46 Die inkonsistente, von Einzelfallrechtsprechung geprägte Rechtslage erwies sich bei der Suche nach einer tragfähigen Legitimation als schwere Hypothek.47 Der zur Rechtfertigung des Eigenkapitalersatzrechts zuletzt überwiegend bemühte Gedanke einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter blieb ein im Grunde inhaltsleeres Schlagwort, welches weder zur Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen noch zur Begründung der Rechtsfolgen des Kapitalersatzrechts einen entscheidenden Beitrag leisten konnte.48 Die inhaltliche Unschärfe des Begriffs ermöglichte es der Recht43 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 14; ders., NJW 2008, 3601, 3602 f.; Marotzke, ZInsO 2009, 2073, 2078. 44 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602; ebenso Lüneborg, S. 69 ff.; Marotzke, ZInsO 2009, 2073, 2078; weitergehend Hölzle, ZIP 2010, 913, 914, der in der Abkehr von der Finanzierungsfolgenverantwortung sogar einen Verstoß gegen Art. 20 Abs. 3 GG zu erkennen glaubt. 45 Nur eine solche pauschalierende Vermutung („praesumtio iuris et de iure“), die der Vereinfachung der Rechtslage zu Gunsten der mittelständischen Wirtschaft diene, sei (noch) verfassungsgemäß, Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 10, 14; ders., NJW 2008, 3601, 3602 f.; ders., in: Bayer/Koch, 49, 58. 46 Vgl. Haas, NZI 2001, 1, 2 ff.; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1151 ff.; K. Schmidt, ZIP 1999, 1241. 47 Zur berechtigten Kritik an der Finanzierungsfolgenverantwortung s. Kapitel 1, B. II. 1. e). 48 Zutreffend Cahn, AG 2005, 217, 218 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 10; Haas, NZI 2001, 1 f.; ders., DJT-Gutachten, S. E 57 f.; ders., ZInsO 2007, 617, 618; Haas/Prokop,

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

sprechung, das Eigenkapitalersatzrecht im Verlauf seiner Entwicklung auf immer neue Fallkonstellationen auszudehnen, bis in Schrifttum und Praxis schließlich von einem regelrechten „kapitalersatzrechtlichen Wildwuchs“ die Rede war, der letztendlich den Anlass für die Reform durch das MoMiG gab.49 Hinzu kommt, dass der BGH das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung, der historischen Verankerung des Eigenkapitalersatzrechts im Recht der Kapitalerhaltung folgend, vorrangig auf gesellschaftsrechtliche Erwägungen stützte.50 Es konnte daher schon die mit der GmbH-Novelle 1980 Gesetz gewordenen, insolvenzrechtlich ausgerichteten Novellenregelungen nicht erklären.51 Schließlich handelte es sich bei den Rechtsprechungsregeln und Novellenregelungen im Grunde um zwei selbstständige, sich wechselseitig ausschließende Lösungskonzepte, die durch die GmbH-Novelle 1980 und die anschließende Reaktion des BGH auf unselige Weise miteinander verknüpft wurden.52 Wenn sich aber schon die bisherige Rechtslage hinsichtlich ihres insolvenzrechtlichen Teils nicht mehr mit der Annahme einer gesellschaftsrechtlichen Finanzierungsfolgenverantwortung erklären ließ, ist fraglich, weshalb gerade dieser Gedanke dazu geeignet sein sollte, das nunmehr ausschließlich insolvenzrechtliche Recht der Gesellschafterdarlehen zu begründen.53 Dessen zentrales Konzept eines pauschalen Rangrücktritts aller Gesellschafterdarlehen, welches sich an den gescheiterten Gesetzesentwürfen von 1939 bzw. 1969 anlehnt, lässt sich mit der Annahme einer individuellen Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter nicht erklären, die auf einer Zurechnung konkreter Finanzierungsentscheidungen beruht.54 FS Röhricht, 1149, 1160; Körner, S. 143 ff., 207; Reiner, FS Boujong, S. 422; Rieger, S. 47; Schouler, S. 227; Ulbrich, S. 351; a.A. statt vieler: Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1312. 49 Siehe dazu Kapitel 1, C. I. 50 Siehe Kapitel 1, B. II. 1. 51 Siehe Kapitel 1, B. II. 1. e) und B. I. 2. a). Ebenso nun auch BGH NZG 2011, 1195, 1197: „Die Novellenregelungen können schließlich nicht als mittelbare Folge der gesellschaftsrechtlichen Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter verstanden werden. […] Sie sollen unabhängig von der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter und der Erhaltung des Garantiekapitals die Fortführung eines sanierungsreifen Unternehmens verhindern.“ Dies verkennt insbesondere Schröder, Rn. 327, 350. 52 Gehrlein, BB 2011, 3, 7 („unauflösbare Systemwidrigkeit“). 53 A.A. Schröder, Rn. 327, 340, der in der nahezu wörtlichen Übernahme der bisherigen Regelungen ein Indiz für die vom Gesetzgeber gewollte Kontinuität der Finanzierungsfolgenverantwortung zu erkennen glaubt. Zu Unrecht geht Schröder dabei davon aus, die Finanzierungsfolgenverantwortung wäre nach bisheriger Rechtslage geeignet gewesen, die Sonderbehandlung zu begründen, vgl. dazu bereits die obigen Ausführungen unter Kapitel 1, B. II. 1. e). 54 Vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 165. Dass der BGH und die überwiegende Mehrheit der Literatur bis zum Inkrafttreten des MoMiG dennoch am Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung festhielten, war vor allem dem Umstand geschuldet, dass der BGH den Rechtsprechungsregeln vor Inkrafttreten des MoMiG inhaltlichen Vorrang einräumte und die gesetzlichen Regelungen, mit Ausnahme des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs, weitgehend ignorierte, vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16.

A. Kontinuitätslehren

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b) Keine unwiderlegliche Vermutung der Krise Wie wenig die Behauptung eines Fortgeltens der Finanzierungsfolgenverantwortung überzeugen kann, wird besonders deutlich, wenn man sich mit der zentralen These der Befürworter einer strikten Kontinuität auseinandersetzt, wonach das bisher maßgebliche Merkmal der Krise als Leitmotiv auch der neuen Rechtslage zugrunde liege und künftig lediglich unwiderleglich vermutet werde. aa) Entstehungsgeschichte Gegen diese Annahme spricht bereits die Entstehungsgeschichte der Neuregelung. Der in den Vorarbeiten zum MoMiG vorgeschlagene Verzicht auf das Merkmal der Krisenfinanzierung55 ist einer der zentralen Streitpunkte der Reformdiskussion gewesen. Schon im Rahmen dieser Debatte ist von prominenten Befürwortern einer strikten Kontinuität, insbesondere Altmeppen,56 vorgebracht worden, die ausdrückliche Aufnahme einer (un-)widerleglichen Vermutung der Krise in den Tatbestand der Neuregelung sei unerlässlich, um den mit der vorgeschlagenen Typisierung angeblich verbundenen Härtefällen57 zu begegnen. Diese Vorschläge zur Aufnahme einer (un-)widerleglichen Vermutung konnten jedoch weder die Teilnehmer des 66. Deutschen Juristentages,58 noch den Gesetzgeber des MoMiG überzeugen.59 Die im Referentenentwurf zum MoMiG noch verbliebene Bezugnahme auf das Merkmal der Krise60 wurde im Regierungsentwurf zum MoMiG 55

Vgl. Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; Habersack, ZHR 170 (2006), 607, 611. Vgl. Altmeppen, VGR 2007, 93, 101; ders., NJW 2005, 1911, 1913 f.; ähnliche Vorschläge finden sich u. a. bei: Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 65; Haas, DJT-Gutachten, S. E 79 f.; Hirte, DJT-Referat, S. P 24; Kleindiek, DJT-Referat, S. P 64 f.; ders., ZGR 2006, 335, 358; in die gleiche Richtung auch Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1759; Spindler, JZ 2006, 839, 844 ff. (einzelfallbezogene Bewertung auf Grundlage eines „pflichtenbasierten“ Konzepts). 57 Dabei wurde auf die Fälle der plötzlichen Insolvenz aufgrund externer Einflüsse hingewiesen, in denen die Insolvenz innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO durch ein plötzliches, nicht vorhersehbares und vom Gesellschafter nicht beherrschbares Ereignis ausgelöst wird, der Insolvenz also gar keine Krise vorausgegangen ist, vgl. Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 112. In solchen Fällen führe die neue Rechtslage in der Praxis zu einer erheblichen Schlechterstellung der Gesellschafter, da es den Gesellschaftern in Zukunft nicht mehr möglich sei, das Stehenlassen eines Darlehens durch den rechtzeitigen Abzug der Finanzmittel zu verhindern, Burg/Westerheide, BB 2008, 62 ff.; Freitag, WM 2007, 1681; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186 f., 1190. 58 66. DJT, Sitzungsberichte, Beschluss E.IV.21, S. P 144; zustimmend: Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657; Habersack, ZHR 170 (2006), 607, 611; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 123 ff.; Huber, FS Priester, 259, 261 (Fn. 8); Noack, DB 2006, 1475, 1480; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2088. 59 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 116; Mylich, ZGR 2009, 474, 488. 60 Im RefE MoMiG war zumindest noch eine mittelbare Bezugnahme auf die Krisenfinanzierung der Gesellschaft vorhanden, vgl. §§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG; 57 Abs. 1 Satz 3 56

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

endgültig beseitigt, um der Rechtsprechung jede weitere Anknüpfung an das Merkmal der Krise und damit an das bisherige Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung unmöglich zu machen.61 Bestand doch beim Gesetzgeber die nachvollziehbare Sorge, die Rechtsprechung könnte jede weitere Erwähnung der Krise erneut zum Anlass nehmen, an dem bisher maßgeblichen Krisenmerkmal und den mit ihm verbundenen Abgrenzungsproblemen gleichsam „durch die Hintertür“ festzuhalten.62 Dieser Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens macht deutlich, dass es dem Gesetzgeber mit dem MoMiG nicht bloß um eine Verschiebung der bisherigen Rechtslage in das Insolvenzrecht,63 sondern vielmehr auch um eine klare Abkehr vom bisherigen Regelungskonzept des Eigenkapitalersatzrechts ging.64 Dementsprechend deutlich spricht die Beschlussempfehlung zum MoMiG davon, dass das Eigenkapitalersatzrecht mit dem MoMiG „abgeschafft“65 und damit die „dogmatische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung entfallen“ ist.66 AktG RefE MoMiG: „Satz 1 ist zudem auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens [Aktionärsdarlehens] auch dann nicht anzuwenden, wenn das Darlehen der Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in dem Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten.“ Diese vereinzelte Bezugnahme ist zu Recht als inkonsequent kritisiert worden, da dies nur Verzögerungstaktiken und unnötigen Prozessen Vorschub geleistet hätte, ohne einen belegbaren Gewinn an Einzelfallgerechtigkeit für sich in Anspruch nehmen zu können, vgl. Bork, ZGR 2007, 250, 256; Huber, FS Priester, 259, 261 (Fn. 8); Noack, DB 2006, 1475, 1481; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1930 f. 61 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56 f. Diesen Umstand missachtet insbesondere Schröder, Rn. 349 ff., der stattdessen der Überzeugung ist, die Gesetzesmaterialien würden für eine unwiderlegliche Vermutung der Krise innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO sprechen. 62 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 116; Schall, Gläubigerschutz, S. 171; kritisch dagegen der ehemalige Vorsitzende des II. Zivilsenats des BGH Goette, GmbHReform, S. 1 ff. („Sorge ist unbegründet“). 63 Vgl. Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; a.A. Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 6; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 5: Der Gesetzgeber habe die bestehende Rechtslage nur insolvenzrechtlich akzentuieren und keine grundlegende Neuausrichtung des Rechtsinstituts vornehmen wollen, welche eine Abkehr von der bisherigen Legitimation erfordern würde. 64 Ebenso Blöse, GmbHR 2008, R337, 338; Bork, ZGR 2007, 250, 254 ff.; Burg/Westerheide, BB 2008, 62; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 475; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Haas, ZInsO 2007, 617, 620 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; ders., ZHR 170, 607, 611 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 113 ff.; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 42; Krolop, GmbHR 2009, 397; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 655; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 85; ders., FS Hüffer, S. 747, 755 ff., 757; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013; Seibert/ Decker, ZIP 2008, 1208, 1211; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918; a.A. Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 10, der die Entstehungsgeschichte der Neuregelung weitgehend unbeachtet lässt und eine gegenteilige Intention des Gesetzgebers – wenig überzeugend – aus einer Differenzierung zwischen einer Fiktion und einer praesumptio iuris et de iure herzuleiten versucht. 65 Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, S. 58: „Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts erfordert es nämlich, die vom BGH aufgestellten Anforderungen […] anzupassen.“

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bb) Wortlaut und Systematik Der Gesetzeswortlaut und die Systematik der Neuregelung stützen diese gesetzgeberische Intention, mit der Neufassung auch die Begründung der alten Rechtslage hinter sich zu lassen. Das von der Rechtsprechung entwickelte und vom Gesetzgeber der GmbH-Novelle 1980 übernommene Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung basierte auf der Zurechnung im Zeitpunkt der Krise getroffener Finanzierungsentscheidungen der Gesellschafter.67 Es war untrennbar mit dem Tatbestandsmerkmal der Krise der Gesellschaft (vgl. § 32a Abs. 1 GmbHG a.F.) verbunden.68 In der Krise erfuhr die gesellschaftsrechtlich anerkannte Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter zum Schutz der außenstehenden Gläubiger eine Einschränkung. Die Gesellschafter mussten eine Finanzierungsentscheidung treffen. Ihnen blieb wegen ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung nur die Wahl, der Gesellschaft weiteres haftendes Eigenkapital zuzuführen oder sie unverzüglich zu liquidieren. Entschieden sie sich dennoch dafür, die Gesellschaft weiter über Fremdkapital zu finanzieren, mussten sie sich aufgrund ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung so behandeln lassen, als hätten sie tatsächlich haftendes Eigenkapital eingebracht.69 Von dieser Anknüpfung an eine in der Krise getroffene Finanzierungsentscheidung ist nach dem Inkrafttreten des MoMiG nichts mehr übrig.70 Das Merkmal der Krise wird im Tatbestand der Neuregelung vollständig beseitigt.71 Der Gesetzgeber verzichtet im Wortlaut der neuen Vorschriften (§§ 39, 44a, 135 InsO; 6, 6a AnfG n.F.) bewusst auf jede weitere Anknüpfung an die Terminologie des überkommenen Ei66

Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, S. 59 zu § 135 Abs. 3 InsO n.F.: „Als Folge des Wegfalls des Merkmals ,kapitalersetzend‘ als Anknüpfungspunkt für die Regelungen zu Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Forderungen ist die dogmatische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung […] entfallen […].“ Der Referentenentwurf und die Regierungsbegründung zum MoMiG hatten zur Frage der Legitimation noch keine Aussage getroffen, vgl. Begr. RefE MoMiG, S. 35, 55 ff., 83 f.; Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25 f., 42, 56 f. 67 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 11 ff. 68 Das Tatbestandsmerkmal der Krise war für das alte Eigenkapitalersatzrecht schlechthin konstitutiv, vgl. Böcker, ZGR 2006, 213, 226; Goette/Kleindiek, Rn. 60. 69 Vgl. BGHZ 90, 381, 388 f.; 105, 168, 175 ff.; 109, 55, 57 ff.; 121, 31, 33 ff.; 127, 336, 343 ff. 70 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; ders., FS Priester, 259, 272; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011; ders., ZIP 2006, 1925, 1932 ff.; im Anschluss ebenso Azara, S. 416 ff.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 22 f.; Runge, S. 181; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; Thole, Gläubigerschutz, S. 392; Ulbrich, S. 132 ff. 71 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56 f.; Azara, S. 413; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Pentz, FS Hüffer, S. 747; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290; Ulbrich, S. 133 f.

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genkapitalersatzrechts.72 Die neue Rechtslage kennt damit keine Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital mehr.73 Stattdessen ist nach neuer Rechtslage jede Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (bzw. aufgrund einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung) unabhängig vom Zeitpunkt der Gewährung ab Eintritt der Insolvenz „stets mit Nachrang zu behandeln“.74 Damit ist es künftig gleichgültig, ob sich die Gesellschaft bei Gewährung oder Stehenlassen des Darlehens in einer Krise befand,75 also ob eine für die Gesellschafter erkennbare Diskrepanz zwischen Kapitalbedarf und Möglichkeit zur Kapitalbeschaffung bestand.76 Im Rahmen der Neuregelung ist nur noch relevant, dass der Gesellschafter der Gesellschaft überhaupt ein Darlehen oder eine wirtschaftlich entsprechende Leistung gewährt hat und ob es bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht bzw. erst vor weniger als einem Jahr zurückgezahlt wurde.77 Dem Krisenmerkmal kommt damit nach neuer Rechtslage keine Unterscheidungskraft mehr zu.78 Nicht 72

Führ/Wahl, NZG 2010, 889, 892; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1759; Huber, FS Priester, 259, 274; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; Noack, DB 2006, 1475, 1480. 73 Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, S. 58 zu § 19 Abs. 2 InsO: „Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts erfordert es nämlich, die vom BGH aufgestellten Anforderungen […] anzupassen. Denn die vom BGH geforderte Gleichstellung der Gesellschafterleistung mit statutarischem Eigenkapital findet künftig keine Berechtigung mehr im Gesetz. Aus Gründen des Gläubigerschutzes ist sie auch nicht notwendig. Nachrangige Berichtigung im Insolvenzverfahren reicht aus.“ Die strikte Trennung zwischen satzungsgemäßem Eigenkapital und als Gesellschafterdarlehen zur Verfügung gestelltem Fremdkapital wird von den neuen Vorschriften der §§ 39, 44a, 135 InsO damit künftig durchgängig respektiert, Huber, FS Priester, 259, 274 f.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1934; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290. 74 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 56; Burg/Westerheide, BB 2008, 62; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 475; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 111 f., 116; Krolop, GmbHR 2009, 397; Leuering/Simon, NJW-Spezial 2006, 315, 316; Lorenz, GmbHR 2009, 135; Mülbert, WM 1977, 1978; Oppenhoff, BB 2008, 1630, 1632; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 395; Röhricht, ZIP 2005, 505, 513; Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, § 6 Rn. 136; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011, 1014; Thiessen, DStR 2007, 202, 206; a.A. Bork, ZGR 2007, 250, 256 ff., 268 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153 ff. 75 Vgl. OLG Schleswig ZIP 2013, 1485, 1486; Azara, S. 413 ff.; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; Mülbert, WM 2006, 1977 f.; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290, 1295. 76 Vgl. OLG Köln ZIP 2010, 2016, 2017; Conow, S. 51 f.; Runge, S. 181. 77 Begr. RegE MoMiG, 56 f.; Burg/Westerheide, BB 2008, 62 f.; Haas, ZInsO, 617, 620 ff.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; Huber, FS Priester, 259, 271 ff.; Thiessen, DStR 2007, 202, 206; vgl. auch Krolop, GmbHR 2009, 397: Der Unterschied zur bisherigen Rechtslage werde insbesondere beim bisherigen Stehenlassen eines Darlehens deutlich: Die Rückstufung eines Darlehens erfolge nun völlig unabhängig von der Frage, ob die Darlehensgewährung in der Krise erfolgt und unabhängig davon, ob eine Entscheidung über das Stehenlassen getroffen wurde. Während nach alter Rechtslage der Abzug außerhalb einer Krise gewährter Gesellschafterdarlehen gewollt war, um eine Verlängerung des Todeskampfes der Gesellschaft zu vermeiden, unterfällt eine solche Rückforderung nun der Insolvenzanfechtung. 78 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 14; vgl. auch BGH NJW 2011, 1503, 1506, Tz. 25: „Für die nach der neuen Gesetzeslage zu beurteilenden Fälle kann an das Merkmal der ,Krise der Gesellschaft‘ oder das der ,fehlenden Kreditwürdigkeit‘ zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens nicht mehr angeknüpft werden.“ Diese Abkehr vom Merkmal der Krise

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mehr die Krise, sondern der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bildet den Dreh- und Angelpunkt des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen.79 Der mit dem MoMiG vollzogene Abschied vom Tatbestandsmerkmal der Krise bedingt einen konzeptionellen Wandel der Sonderbehandlung, der für die Anknüpfung an die bisherige Legitimation aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter keinen Raum mehr lässt.80 Dem bisherigen Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung wohnte der bestimmende Gedanke inne, der Gesellschafter müsse für die Folgen seiner im Stadium eingeschränkter Finanzierungsfreiheit getroffenen Finanzierungsentscheidung mit der zwangsweise erfolgenden Umqualifizierung seines gewährten Fremdkapitals in haftendes Eigenkapital einstehen.81 Auf eine solche, im Stadium eingeschränkter Finanzierungsfreiheit bewusst getroffene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters kommt es aber nicht mehr an.82 Schließlich kann der Gesellschafter der pauschalen Subordination seiner gewährten Finanzhilfen selbst durch deren rechtzeitigen Abzug in der Krise nicht mehr entgehen.83 Die Neukonzeption möchte dem Gesellschafter gerade keinen Vorwurf

ist zu begrüßen, war es doch nicht zuletzt der mit der Konturenlosigkeit des Begriffs verbundenen Unschärfe geschuldet, dass sich die maßgebliche Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts bis zuletzt allen Deutungsversuchen entzog, vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 163 ff., 166 f. 79 Azara, S. 413 f.; Blöse, GmbHR 2008, R338; Führ/Wahl, NZG 2010, 889, 892; Noack, DB 2007, 1395, 1398; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 399; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355. Sichtbaren Ausdruck findet diese Abkehr vom Merkmal der Krise in dem Verzicht auf die Rechtsprechungsregeln nach §§ 30, 31 GmbHG analog und dem damit verbundenen Übergang von der eingeschränkt bilanziellen zur streng bilanziellen Betrachtungsweise, wie sie in §§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, 57 Abs. 1 Satz 4 AktG angelegt ist, da diese der Bonität der Gesellschaft gerade keine Beachtung schenken, vgl. Habersack, in: GKGmbHG MoMiG, § 30 Rn. 38. 80 Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 15; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; Koutsós, S. 171; Tettinger, NZI 2010, 248; a.A. BGH NZI 2013, 308, 309. 81 Fedke, NZG 2009, 928, 929; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 272; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 3; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 395; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1016. 82 Azara, S. 416 f.; Goette/Kleindiek, Rn. 62; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., 2145, 2147; Hirte, WM 2008, 1429, 1430; ders., in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 33; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; ders., FS Priester, 259, 271 ff., 282; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011, 1014; Servatius, S. 483; Ulbrich, S. 134 f. 83 Nach bisheriger Rechtslage konnte der Gesellschafter den Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzrechts entgehen, indem er die Gesellschaft in der Krise unverzüglich liquidierte oder zumindest seine Einflussmöglichkeiten nutzte, um der Gesellschaft die gewährten Mittel wieder zu entziehen, vgl. BGHZ 75, 334, 337; 105, 168, 185 f.; 109, 55, 60; 127, 336, 344 f.; 142, 116, 120. Diese Handlungsmöglichkeit ist dem Gesellschafter aufgrund der starren Anfechtungsfristen der § 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG nach neuer Rechtslage verwehrt, vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Herrmann, DZWIR 2009, 265, 268; Huber, FS Priester, 259, 261.

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einer unzulässigen Finanzierungsentscheidung mehr machen.84 Die Annahme eines Verstoßes gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung ist der Neuregelung, da ihre Rechtsfolgen von jeder Entscheidung des Gesellschafters unabhängig sind, fremd.85 Wenn es nach der Ausgestaltung der Neuregelung aber weder auf das Vorliegen einer Krise noch auf eine in ihrem Angesicht getroffene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters ankommt, vermag die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung der Krise nicht zu überzeugen.86 Sie löst sich vom Gesetz und widerspricht dem Willen des Gesetzgebers.87 Damit werden die Grenzen einer zulässigen Auslegung überschritten.88 Wie Huber treffend formuliert, macht es keinen Sinn, ein Tatbestandsmerkmal zu unterstellen, auf dessen Vorliegen es nach neuer Rechtslage nicht mehr ankommt.89 cc) Unwiderlegliche Vermutung der Krise im Widerspruch zur Finanzierungsfolgenverantwortung Die schematische Annahme einer unwiderleglichen Vermutung der Krise liefe auch dem Grundgedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung zuwider. Die Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter basierte auf einer richterlichen Rechtsfortbildung90 und war daher auf eine wertende Betrachtung des Einzelfalls ausgerichtet. Sie stellte auf eine in der Krise getroffene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters ab und machte die Verstrickung der Gesellschafterleistung damit von einem konkreten Handeln oder Unterlassen des Gesellschafters abhängig.91 Nach dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung sollten nur solche Darlehensgewährungen des Gesellschafters sanktioniert werden, die dieser der Gesellschaft unter Missachtung seiner in der Krise eingeschränkten Finanzierungsfreiheit gewährt bzw. stehengelassen hatte.92 Nur Finan84

Fedke, NZG 2009, 928, 929; Tettinger, NZI 2010, 248. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; ders., FS Priester, 259, 272; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 30 Anh Rn. 6; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398. 86 Zutreffend Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Goette/Kleindiek, Rn. 62; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 274; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 42; Mylich, ZGR 2009, 474, 476; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18; ders., GmbHR 2009, 1009, 1013; ders., ZIP 2006, 1925, 1932. 87 Goette/Kleindiek, Rn. 62. 88 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013. 89 Zutreffend Huber, FS Priester, 259, 274; ebenso Azara, S. 413 ff., 418; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18 („befremdlich“); ders., GmbHR 2009, 1009, 1013; ders., ZIP 2006, 1925, 1932; i.E. ebenso: Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 24; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; Ulbrich, S. 134 ff. 90 Siehe hierzu Kapitel 1, B. II. 1. 91 Vgl. BGH 90, 381, 389; Koutsós, S. 172 ff.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853. 92 Vgl. BGHZ 76, 326, 330 f.; 81, 253, 262 f.; 95, 188, 194; 90, 381, 390; 119, 201, 203 f.; 148, 167, 168. 85

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zierungsentscheidungen, die geeignet waren, den „Todeskampf der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubiger künstlich zu verlängern“, sollten den Sanktionen des Eigenkapitalersatzrechts unterfallen.93 Die insolvenzrechtliche Neuregelung ist hingegen schematisch und setzt zur Vereinfachung der Rechtslage auf streng pauschalierende Typisierungen.94 Weder der Tatbestand der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO noch die Rechtsfolgen der Neuregelung erfordern eine Würdigung des Einzelfalls.95 Es macht nach neuer Rechtslage folglich keinen Unterschied, ob man auf das Merkmal der Krise verzichtet oder die Krise unwiderleglich vermutet.96 Die unwiderlegliche Vermutung der Krise widerspricht daher dem Wesen der Neuregelung.97 Ihre Annahme hätte zur Folge, dass die Gesellschaft per se bzw. zumindest bei jeder Darlehensgewährung innerhalb der (Jahres-)Fristen der § 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG im Sinne der Finanzierungsfolgenverantwortung als kreditunwürdig anzusehen wäre. Befindet sich die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensvergabe jedoch erwiesenermaßen in keiner Notlage, kann die vorgenommene Finanzierung nicht zu einer Verlängerung des Todeskampfes der Gesellschaft führen.98 In einem solchen Fall ist nach bisherigem Verständnis kein Widerspruch zu den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung zu erkennen.99 Die durch die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung herbeigeführte, schematische Unterstellung eines Unrechtsgehalts einer Darlehensforderung wäre eine Verdachtsstrafe ohne Exkulpationschance, die sich mit dem Gedanken einer Finanzierungsfolgenverantwortung im bisherigen Sinne nicht vereinbaren lässt.100

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Vgl. BGH DStR 2006, 478, 479; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 22. Vgl. Thiessen, in: Bork/Schäfer, § 30 Rn. 118; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 23. 95 Siehe dazu bereits Kapitel 1, C. II. 2. 96 Zutreffend Azara, S. 414 f. 97 I. E. ebenso: Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 7; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 24; ders., in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 116; Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 564; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 528. 98 Vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898 f.: In wirtschaftlich guten Zeiten sind Gesellschafterdarlehen, z. B. zur Finanzierung von Wachstum, ein probates und häufig genutztes Mittel der Unternehmensfinanzierung. Allein ihre Begebung könne daher nicht zur Annahme einer Krisenfinanzierung führen. 99 Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1012 f.; im Ergebnis auch Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 64 f.; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 476; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1187; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355, 359; Verse, GLJ 2008, 1109, 1114 f. 100 I. E. ebenso Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 38 („mit den Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts in Deutschland unvereinbar“); Koutsós, S. 175 ff.; Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 562 („es fehlt der Gerechtigkeitsgehalt“); K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 101 2 f.; ders., Beilage ZIP 39/2010, 15, 18 (Fingierung des Zurechnungsmerkmals der Krisenfinanzierung „mit bloß affirmativen Floskeln nicht begründbar“); zweifelnd auch Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898. 94

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Gleiches gilt für den umgekehrten Fall. Erfolgt eine Rückzahlung außerhalb der Jahresfrist der § 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG, ist sie nach neuer Rechtslage selbst dann von der Anfechtung ausgeschlossen, wenn das Darlehen in einer Krise der Gesellschaft gewährt wurde.101 Wenn aber in einem solchen Fall eine unter Missachtung der Grundsätze einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung gewährte Darlehensforderung keiner Sanktion unterliegt, kann von einer Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters im bisherigen Sinne nicht mehr gesprochen werden.102 Stattdessen offenbart sich auch an dieser Stelle, dass es im Rahmen der insolvenzrechtlichen Neukonzeption auf das tatsächliche Verhalten der Gesellschafter und ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht mehr ankommt.103 Beide Extremfälle zeigen, dass die Neuregelung infolge ihrer pauschalen Typisierung auf das Verhalten des Gesellschafters keine Rücksicht mehr nimmt. Der neue Tatbestand knüpft künftig nicht mehr an das Verhalten des Kreditgebers an, sondern bemisst dessen Betroffenheit allein daran, dass dieser im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bestimmte objektive Merkmale erfüllt, indem er entweder über eine Geschäftsführerposition oder eine Gesellschafterstellung mit einer Beteiligung oberhalb des Kleinbeteiligtenprivilegs verfügt.104 Die neue Rechtslage ist daher mit dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung unvereinbar, welches auf der Zurechnung individueller Finanzierungsentscheidungen basierte. Eine schematische Unterstellung der Krise kann dieses Problem nicht lösen, da sie zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führt.105 dd) Kein verfassungsrechtliches Gebot zum Festhalten an der Krise Vor diesem Hintergrund können auch die gegen eine Abkehr vom Merkmal der Krise pauschal vorgebrachten Bedenken einer möglichen Verfassungswidrigkeit nicht überzeugen. Das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung sah sich selbst berechtigten Zweifeln an seiner dogmatischen Überzeugungskraft ausgesetzt.106 Es wäre daher schon im Rahmen der überkommenen Rechtslage fernliegend gewesen, zu be101 Die unwiderlegliche Vermutung soll nur innerhalb der Jahresfrist Geltung besitzen, vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 9, 11; ders., NJW 2008, 3601, 3602 f.; ders., in: Bayer/Koch, 49, 58. 102 Vgl. Azara, S. 417 f.; ähnlich Conow, S. 52 f.; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 655 f.: Die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung werfe die Frage auf, ob man „eine ratio legis ohne Rückkoppelung zu den Gesetzesmaterialien […] einfach frei erfinden“ dürfe. 103 Siehe dazu bereits unter A. I. 2. b) bb). 104 Vgl. Schall, ZIP 2010, 205, 209. 105 Ebenso Azara, S. 413 ff.; Gehrlein, BB 2011, 3, 7; Pentz, FS Hüffer, 747, 771 f.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1012 f.; i.E. auch Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; Ulbrich, S. 138 ff. 106 Siehe dazu bereits unter Kapitel 1, B. II. 1. e).

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haupten, dass das Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung verfassungsrechtlich zwingend geboten sei.107 Dies muss erst recht im Rahmen des reformierten Rechts der Gesellschafterdarlehen gelten, welches für die Vermutung der Krise konzeptionell keinen Raum mehr lässt.108 Gegen die vorgebrachte Verletzung der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG spricht auch, dass der künftige Verzicht auf das Merkmal der Krise in der Praxis zu keiner signifikanten Verschlechterung der Eigentumsposition der Gesellschafter führt:109 Zwar werden nun alle, und nicht nur eigenkapitalersetzende, Darlehen von der Sonderbehandlung erfasst.110 Allerdings ist zu bedenken, dass die Rechtsprechung schon im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts die Anforderungen für die Annahme eines eigenkapitalersetzenden Charakters durch die Rechtsfigur des Stehenlassens, nicht zuletzt wegen der notorisch auftretenden Beweisschwierigkeiten im Prozess, bereits so weit abgesenkt hatte, dass im Grunde jede bei Eintritt der Insolvenz noch bestehende Gesellschafterfremdfinanzierung als eigenkapitalersetzend anzusehen war.111 Insbesondere bei der Feststellung, ob der Gesellschafter bei Darlehensgewährung Kenntnis von den die Krise begründenden Umständen hatte, behalf sich die Rechtsprechung regelmäßig mit einer großzügig gehandhabten Vermutungsregelung.112 Die neue Rechtslage führt daher im Grunde zu keiner nennenswerten Ver107 Das auf richterlicher Rechtsfortbildung basierende Eigenkapitalersatzrecht sah sich, insbesondere nach BGHZ 90, 370, 376 ff. („Nutzfahrzeug“), selbst Vorwürfen der Verfassungswidrigkeit ausgesetzt, vgl. Beckers, S. 4; Fleischer, in: MüKo-GmbHG, Einl. Rn. 130. Gegen diese Bedenken u. a.: Hommelhoff, ZGR 1988, 460, 466, 482 ff.; Wank, ZGR 1988, 314, 378 f. 108 Siehe bereits A. I. 2. b) aa) bis cc). 109 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; ebenso Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657; Bork, ZGR 2007, 250, 255 f.; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; ders., DK 2007, 1, 11; Haas, ZInsO 2007, 617, 621; ders., DJT-Gutachten, S. E 74 f.; Habersack, ZHR 170 (2006), 607, 611; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; Huber, FS Priester, 259, 261 f.; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 14; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 24 („verfassungsrechtlich bedenklich“). 110 Siehe Kapitel 1, C. II. 2. 111 Vgl. Azara, S. 419 f.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657; Bork, ZGR 2007, 250, 255; Haas, ZInsO 2007, 617, 621; Habersack, ZHR 170 (2006), 607, 611 f.; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; Noack, DB 2006, 1475, 1480. Zum „Stehenlassen“: BGH, Urt. v. 7.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 340; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 45. Siehe zu den Schwierigkeiten bei der bisherigen Feststellung der Kreditunwürdigkeit bereits Kapitel 1, B. I. 1. b). 112 Vgl. BGH BB 2004, 1240, 1243; Goette, DStR 1995, 188, 190; Haas, in: Gottwald, § 92 Rn. 373 f.; Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 40. Nach neuer Rechtslage entfällt daher lediglich die bisher oftmals umständliche und schwierige Prüfung, ob die Darlehensgewährung oder das Stehenlassen des Darlehens im konkreten Fall tatsächlich eigenkapitalersetzend waren, vgl. Haas, ZInsO 2007, 617; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161. Zudem dürften die Fälle, in denen der Gesellschafter die Krise aus subjektiven Gründen tatsächlich nicht kennt (bzw. kennen muss), zum Großteil unter die Privilegierung des Kleinbeteiligtenprivilegs fallen und damit ohnehin vom Anwendungsbereich des Rechts der Gesell-

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

schlechterung für den Gesellschafter.113 Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage ist der Gesellschafter unter der Neuregelung sogar im Vorteil: Er hat nun bereits vor Darlehensgewährung Gewissheit und kann sich daher frei entscheiden, ob er die von der Rechtsordnung angeordnete Einstufung als insolvenzrechtlich nachrangiges Risikokapital in Kauf oder stattdessen von einer weiteren Finanzierung der Gesellschaft Abstand nehmen will.114 Teilweise wird kritisiert,115 der Umstand, dass es dem Gesellschafter in Zukunft nicht mehr möglich sei, dem Recht der Gesellschafterdarlehen durch den rechtzeitigen Abzug der Finanzmittel zu entgehen, führe zu unerträglichen Härten für die Gesellschafter. Dies gelte insbesondere in den Fällen einer plötzlichen Insolvenz, wenn also die Gesellschaft innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aufgrund eines nicht vorhersehbaren oder beeinflussbaren Umstandes ohne Verschulden des (Alt-)Gesellschafters zugrunde gehe.116 Doch auch diese Kritik vermag schafterdarlehen ausgeschlossen sein, vgl. Haas, ZInsO 617, 621; ders., DJT-Gutachten, S. E 75; Habersack, ZHR 170 (2006), 607, 612. 113 Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14. Der insolvenzrechtliche Nachrang aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führt im Ergebnis nur dazu, dass der Gesellschafter auf die ohnehin vernachlässigbare Insolvenzquote von üblicherweise nicht mehr als ca. 3 – 5 % verzichten muss, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 403. 114 Vgl. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13: Das neue Recht dient auch der Rechtssicherheit. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage, bei der die Einordnung eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend beständig mit Unwägbarkeiten verbunden war, können sich die Gesellschafter nun von Beginn an darauf einstellen, dass sie in der Insolvenz für innerhalb des letzten Jahres eingebrachte Gesellschafterdarlehen keine Quote bekommen und auch keine Sicherheiten verwerten können, die in den letzten zehn Jahren bestellt worden sind. Liegt die Rückzahlung des Darlehens mehr als ein Jahr zurück, ist der Gesellschafter – vorbehaltlich einer möglichen Insolvenzverschleppung – vor weiteren Ansprüchen geschützt; ebenso Goette, DStR 2005, 197, 198; Schaumann, S. 208; DAV, NZG 2007, 211, 219: „Es ist darüber diskutiert worden, ob es richtig ist, in solcher Weise alle Gesellschafterdarlehen über einen Kamm zu scheren und den Nachrang der Darlehensforderung allein mit der Gesellschafterstellung zu begründen. Die Mehrheit der Stimmen bejaht dies. Auch der Handelsrechtsausschuss begrüßt die Regelung im Grundsatz. Sie ist klar, leicht verständlich und schafft damit in weit höherem Maße Rechtssicherheit als dies bislang der Fall ist. Die Gesellschafter wissen zukünftig genau, welches Risiko sie eingehen, wenn sie ihrer Gesellschaft Darlehen gewähren und die Gesellschaft später insolvent werden sollte.“ 115 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602; Burg/Westerheide, BB 2008, 62 ff.; Goette, Einf. MoMiG, Rn. 58; Freitag, WM 2007, 1681; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 112; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 665; Mylich, ZGR 2009, 474, 488; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 84; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186 f., 1190; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355, mit dem Hinweis, dass dadurch insbesondere die marktüblichen Konzernfinanzierungen gefährdet würden. 116 So Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; zustimmend Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 112; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 656; Mylich, ZGR 2009, 474, 488: Es sei nur die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu rechtfertigen, welche einer kreditunwürdigen Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden. Lasse sich der Gesellschafter ein außerhalb der Krise gewährtes Darlehen zurückzahlen oder beruhe die Insolvenz der Gesellschaft auf plötzlichen, nicht vorhersehbaren externen Umständen, könne dies keinen Rangrücktritt bzw. eine Insolvenzanfechtung rechtfertigen. In solchen Fällen gehe auch die dem Recht der

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nicht zu verfangen: Der Gesetzgeber hat sich mit dem Verzicht auf die Krise für eine pauschalierende Typisierung entschieden. Er will der Praxis damit die umständliche Prüfung des eigenkapitalersetzenden Charakters der gewährten Gesellschafterhilfen in Zukunft ersparen und die Rechtslage so vereinfachen.117 Für den in dieser Pauschalierung liegenden Gewinn an Rechtssicherheit und -klarheit nimmt der Gesetzgeber bewusst einen gewissen Verlust an Einzelfallgerechtigkeit in Kauf.118 Dies kann man rechtspolitisch kritisieren.119 Die vorgebrachten Bedenken konnten jedoch schon im Gesetzgebungsverfahren nicht überzeugen.120 Der durch die Aufgabe des Krisenmerkmals in Kauf genommene Verlust an Einzelfallgerechtigkeit ist eine zwangsläufige Folge der mit dem MoMiG getroffenen Entscheidung, die bisher dominierende Einzelfallrechtsprechung durch eine gesetzliche Lösung endgültig abzulösen.121 Angesichts der zu vernachlässigenden Wahrscheinlichkeit des Auftretens einer plötzlichen Insolvenz – so es denn eine solche überhaupt gibt –122 eiGesellschafterdarlehen zugrunde liegende Annahme fehl, der Gesellschafter verfüge gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern über einen Informationsvorsprung, den er zu seinen Gunsten nutzen könne. 117 Vgl. Haas, ZInsO 2007, 617, 621 f.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 116; Schall, Gläubigerschutz, S. 169; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013; Zahrte, S. 218. 118 Das in der Natur jeder typisierenden Regelung liegende Spannungsverhältnisses zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Rechtssicherheit vermag der Gesetzgeber nicht aufzulösen, vgl. zutreffend Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 36; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Heckschen, NotBZ 2006, 381, 387; Schall, Gläubigerschutz, S. 169; so auch Seibert, Verhandlungen 66. DJT, S. P 266; ähnlich Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; Spliedt, ZIP 2009, 149, 153. 119 Vgl. Halmer, S. 154 ff. 120 Zum einen wirkt die Typisierung der Neuregelung nicht nur zu Lasten, sondern unter Umständen auch zum Vorteil der Gesellschafter, wenn der Todeskampf der Gesellschaft die Jahresfrist der Anfechtungsregelungen übersteigt. Zum anderen ist die in der Jahresfrist zum Ausdruck kommende Pauschalierung nicht willkürlich, sondern kann sich auf die zutreffende und durch empirische Daten belegbare Erkenntnis stützen, dass die Insolvenzeröffnung trotz bestehender Insolvenzantragspflichten regelmäßig zu einem Zeitpunkt stattfindet, an dem sich die Gesellschaft bereits seit längerem in einer Krise befindet, vgl. Haas, ZInsO 2007, 617, 621 f.; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 5; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 478; Kirstein, ZInsO 2006, 966, 967; ähnlich auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657. Die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO fügt es sich ohne Weiteres in das insolvenzrechtliche Umfeld der §§ 129 ff. InsO ein und bedeutet im Regelfall keine Haftungsverschärfung zu Lasten des Gesellschafters, vgl. Haas, ZInsO 2007, 617, 621; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2. Zum Gesetzgebungsverfahrens s. oben A. I. 2. b) i. 121 Vgl. Azara, S. 527; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 11; Huber, FS Winter, 261, 274 f.; K. Schmidt, FS Winter, 601, 605 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 3, 23. 122 Vgl. dazu überzeugend Haas, ZInsO 2007, 617, 621: Die zuweilen behauptete Unangemessenheit der neuen Rechtslage sei vor allem auf eine mangelhafte Durchdringung der hinter einer Insolvenz stehenden ökonomischen Zusammenhänge zurückzuführen. Bei den angeführten Gründen für eine plötzliche Insolvenz der Gesellschaft aufgrund eines externen Schocks, wie z. B. ein nicht versicherter Unglücksfall, der Verlust bzw. die Insolvenz eines maßgeblichen Kunden, die plötzliche Unverkäuflichkeit des eigenen Produkts, unerwartet hohe

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

nerseits, und des mit der Vereinfachung verbundenen Gewinns an Handhabbarkeit und Rechtssicherheit andererseits, dürfte dieser Verlust an Einzelfallgerechtigkeit vertretbar sein.123 Gegen eine angebliche Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG durch die Aufgabe der Krise spricht im Übrigen, dass es unter Gleichheitsaspekten keinen Unterschied macht, ob man auf das Merkmal der Krise verzichtet oder es unwiderleglich vermutet.124 Der Gesellschafter wird gegenüber den übrigen Gesellschaftsgläubigern zumindest durch den Verzicht auf die Krise nicht schlechter gestellt.125 Es ist somit nicht ersichtlich, weshalb eine Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung auch bei einem Verzicht auf das Merkmal der Krise per se ausgeschlossen sein sollte.126 Die im Rahmen der gegenwärtigen Diskussion alternativ angebotenen Legitimationsversuche erscheinen nicht offensichtlich ungeeignet, die Neuregelung künftig zu legitimieren.127 Vielmehr hat die Rechtsanwendung zu akzeptieren, dass das Merkmal der Krise und damit auch die daraus abgeleitete Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter im neuen Recht keine Rolle mehr spielt.128 ee) Zwischenergebnis Die These, das Merkmal der Krise sei im Rahmen der Neuregelung unwiderleglich zu vermuten, vermag somit nicht zu überzeugen.129 Sie kann sich weder auf Steuernachforderungen oder – nach Veräußerung der Gesellschaftsanteile und Abzug des Darlehens – eine anschließende Misswirtschaft des Erwerbers, handle es sich um typische unternehmerische Risiken. Aus ökonomischer Sicht gäbe es daher keine Fälle plötzlicher Insolvenz. 123 Vgl. Bork, ZGR 2007, 250, 255; Clemens, S. 213 f.; Gehrlein, DK 2007, 1, 11; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 20 ff.; Habersack, ZHR 170 (2006), 607, 612; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1449; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087 f.; a.A. Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 458; Verse, GLJ 2008, 1115, 1119 f., der zumindest im Fall eines Verkaufs der Gesellschaft an einen Dritten und der anschließenden Insolvenz aufgrund der Misswirtschaft des Erwerbers eine Einschränkung der Neuregelung durch die Rechtsprechung für geboten hält. Dagegen spricht, dass der ehemalige Gesellschafter nicht schutzwürdig ist, da er sich gegen ein solches Risiko bereits im Vorfeld vertraglich absichern kann. 124 Siehe dazu bereits oben unter A. I. 2. b) cc). Diesen Umstand verkennt insbesondere Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 14. 125 Vgl. Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853; i.E. ebenso Ulbrich, S. 136 f. 126 Fedke, NZG 2009, 928, 929; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Schall, Gläubigerschutz, S. 170; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013; Ulbrich, S. 136 f. 127 Vgl. Azara, S. 414 f., 418; Fedke, NZG 2009, 928, 929 f.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013. 128 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 113, 116. 129 I. E. ebenso Azara, S. 413 ff., 418; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 38; Führ/Wahl, NZG 2010, 889, 892; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898 f.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39

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den Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch auf die konzeptionelle Anlage der Neuregelung stützen und führt zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen mit dem Gedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung. c) Ausnahmetatbestände der § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO erfordern kein Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung Das zur Untermauerung dieser These zusätzlich vorgebrachte Argument, die Ausnahmetatbestände des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs nach § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO ließen sich nur auf Grundlage der Finanzierungsfolgenverantwortung erklären,130 erzwingt kein von den vorstehenden Ausführungen abweichendes Ergebnis. Das Sanierungsprivileg ist für etwaige Rückschlüsse auf die Legitimation der Neuregelung völlig unergiebig. Es beruhte schon vor der Reform durch das MoMiG ausschließlich auf Erwägungen, die von der Frage der Legitimation der Sonderbehandlung vollkommen losgelöst waren.131 Es wollte die Gesellschafter nicht von ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung befreien, sondern Anreize für eine Beteiligung an der Sanierung durch einen Anteilserwerb in der Krise geben.132 Es steht daher für sich selbst und eignet sich nicht als Begründung, dass ein Festhalten an der Finanzierungsfolgenverantwortung geboten wäre.133 Gleiches gilt für das gemäß § 39 Abs. 5 InsO fortbestehende Kleinbeteiligtenprivileg. Diese vorrangig rechtspolitisch motivierte134 Ausnahmevorschrift, die als angeblich klarstellende Regelung durch das KapAEG eingeführt wurde,135 ist wegen ihrer starren 10 %-Schwelle schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG als völlig missglückt und nicht systemkonform mit dem Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung kritisiert worden.136 Warum gerade das Kleinbeteiligtenprivileg und Rn. 24; ders., in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 116; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; Verse, GLJ 2008, 1109, 1114 f. 130 So Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 33, 36; ders., NJW 2008, 3601, 3605; ders., VGR 2007, 93, 105 f.; Thiessen, DStR 2007, 202, 207. 131 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1017. 132 So Wittig, FS K. Schmidt, 1743, 1747; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1017; ders., ZIP 2006, 1925, 1928; a.A. Bork, ZGR 2007, 250, 259. 133 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1017; ebenso Pentz, GmbHR 2013, 393, 399 f. („nur rechtspolitisch und nicht systematisch zu erklären“). 134 Vgl. Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 57; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399 f.; Pentz, FS Hüffer, 747, 769; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16; ders., in: K. Schmidt/ Uhlenbruck, Rn. 2.68 ff. 135 Vgl. BT-Drucks. 13/7141, S. 11 ff. 136 Vgl. zur Kritik im Einzelnen: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 11; ders., ZIP 1996, 1455; Baumbach/Hueck, § 32a Rn. 17; Cahn, AG 2005, 217, 223 ff.; Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 613; Goette/Kleindiek, Rn. 134 ff.; 138 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 66 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 190; ders., ZHR 162 (1998), 201, 208 ff.; Liebendörfer, S. 182 ff.; Löwisch, Rn. 406; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff,

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

die darin enthaltene 10 %-Schwelle nun ohne die Annahme der Finanzierungsfolgenverantwortung „dogmatisch und wertungsmäßig nicht ansatzweise erklärbar“ sein soll, wie es insbesondere Altmeppen137 behauptet, vermag daher nicht einzuleuchten. Es offenbart vielmehr eine gewisse Beliebigkeit der Argumentation, wenn diese vom MoMiG unverändert übernommene Ausnahmeregelung, die im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts auf nahezu einhellige Ablehnung stieß,138 nun nach neuer Rechtslage eine „zwingende“ Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung begründen soll.139 3. Zwischenergebnis Die Ansicht, die Neuregelung lasse sich weiterhin auf den Gedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter stützen, ist abzulehnen.140 Es kommt nach neuer Rechtslage weder auf das Vorliegen einer Krise noch auf eine vom Gesellschafter in der Krise getroffene Finanzierungsentscheidung an. Ohne eine in der Krise getroffene Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters trifft diesen aber auch keine Verantwortung für die Folgen einer Finanzierungsentscheidung.141 Das bisherige Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung wird mit dem Verzicht auf die Krise seines zentralen Anknüpfungspunktes und damit seiner

16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 66; Pentz, GmbHR 1999, 437, 440 f.; ders., GmbHR 2004, 529, 532; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 197 f.; ders., ZIP 1996, 1586; v. Gerkan/ Hommelhoff, Rn. 3.13 ff.; v. Gerkan, GmbHR 1997, 677 ff. 137 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 33. 138 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 219 f.; Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 613 ff.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 66 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 66; Pape/Voigt, DB 1996, 2113, 2114 ff.; Pentz, GmbHR 1999, 437, 440 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 197 f.; ders., ZIP 1996, 1586, 1588; ders., GmbHR 1999, 1269 ff.; ders., GmbHR 2005, 797, 804; Tillmann/ Tillmann, GmbHR 2003, 325, 327 ff.; v. Gerkan, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 3.16; a.A. Engert, ZGR 2004, 813, 835. 139 Zu Recht Pentz, GmbHR 2013, 393, 399 f.; ders., FS Hüffer, 747, 768 f.: Weder dem Kleinbeteiligten- noch dem Sanierungsprivileg kann für das neue Recht ein Rechtsgrund zur Erklärung der Sonderbehandlung entnommen werden. 140 Ebenso Conow, S. 51 ff.; Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 20; Fedke, NZG 2009, 928, 929; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Goette, ZHR 177 (2013), 740, 751; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, in: GKGmbHG, Anh. § 30 Rn. 17; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; ders., FS Priester, 259, 271 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff., 405 ff.; dies., BB 2006, 1 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; Mylich, ZGR 2009, 474, 487 ff.; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 665; Raiser/Veil, 5. Aufl., § 38 Rn. 9; Runge, S. 181 f.; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932 ff.; Seibert, Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290 f.; Ulbrich, S. 130 ff.; Verse, GLJ 2008, 1109, 1114 f.; vgl. auch DAV, NZG 2007, 211, 220. Dagegen, jedoch ohne zu differenzieren: BGH NZI 2013, 308, 309. 141 Zutreffend Azara, S. 418; Schall, Gläubigerschutz, S. 171; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013.

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rechtsdogmatischen Grundlage beraubt.142 Es lässt sich nicht mehr aufrechterhalten.143 Wie schon der Blick auf die Entstehungsgeschichte der Neuregelung verdeutlicht, lässt sich das Festhalten am Merkmal der Krise und an der Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung vornehmlich durch eine rechtspolitische Verweigerung gegenüber den mit dem MoMiG vollzogenen Veränderungen erklären, die von vielen Befürwortern einer Kontinuität schon de lege ferenda abgelehnt worden waren.144 Die Abkehr von der Krise ist jedoch als rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen.145 Die unwiderlegliche Vermutung der Krise erweist sich damit im Ergebnis als eine Wunschvorstellung, um sich der tatsächlichen Auseinandersetzung mit den Gegebenheiten der neuen Rechtslage zu verweigern.146

II. Modifizierte Kontinuitätslehren Wenn aber für eine vollständige Übernahme der bisherigen Rechtfertigung der Sonderbehandlung keine hinreichende Basis mehr besteht, ist zu fragen, ob der

142 Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, S. 59; zustimmend Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 273 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 113; Mylich, ZGR 2009, 474, 475 ff.; kritisch K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1012. 143 Azara, S. 413 ff., 418; Gehrlein, BB 2011, 3, 7; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 261, 273 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 390 f., 392; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290. Wenig überzeugend insoweit Zahrte, S. 194 ff., 216 ff., 250 f., der zwar die fehlende Überzeugungskraft der Finanzierungsfolgenverantwortung konstatiert, im Ergebnis aber dennoch an diesem Erklärungsansatz festhalten möchte. 144 Siehe dazu oben A. I. 2. b) aa). 145 Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18; ders., GmbHR 2009, 1009, 1013. 146 Bezeichnend dafür u. a. Liebendörfer, S. 71 f., der unter Berufung auf Löwisch die gewagte These aufstellt, der Gesetzgeber könne nicht „hinwegwischen“, was Rechtsprechung und Schrifttum in Jahrzehnten aufgebaut hätten. Vgl. dazu die treffende Feststellung von Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 616 f. zur vergleichbaren These von Kübler, FS Stimpel, 3, 9 ff., es sei von einer generellen Überlegenheit der höchstrichterlichen Rechtsprechung „kraft Autorität durch Sachnähe“ gegenüber einer gesetzlichen Regelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen auszugehen: „So verständlich der Ärger und die Sorge um echte oder vermeintliche Fehlleistungen des Gesetzgebers sein mögen, so entschieden sind Versuche abzulehnen, seine Kompetenzen mit Hilfe neuartiger methodischer Ansätze zugunsten der Rechtsprechung zu beschneiden. In einer parlamentarischen Demokratie, die sich durch pluralistische Meinungsvielfalt auszeichnet, haben Richter und Wissenschaft bewusste politische Entscheidungen, soweit sie nicht verfassungswidrig sind, hinzunehmen […]. Ähnlich auch die treffende Bemerkung von Julius von Kirchmann aus dem Jahr 1849: Der Gesetzgeber könne als Vertreter des Souveräns jederzeit mit einem Federstrich „ganze Bibliotheken zur Makulatur werden lassen“, vgl. Claussen, FS Westermann, 861, 868.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

Gedanke der Finanzierungsfolgenverantwortung zumindest in modifizierter Form zur Begründung der neuen Rechtslage herangezogen werden könnte. 1. Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife So möchte Pentz147 zwar weiterhin an die Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter anknüpfen. Anstatt das Merkmal der Krise unwiderleglich zu vermuten, versucht er sich jedoch im Rahmen der Neuregelung mit einer widerlegbaren Vermutung der Insolvenzreife innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu behelfen: a) Argumente Die maßgebliche Regelung des neuen Rechts sei die reformierte Anfechtungsregelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.148 Diese könne nicht als bloße Verlängerung des insolvenzrechtlichen Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verstanden werden. Wäre es doch sonst nicht plausibel, dass die Anfechtung vom Zeitpunkt der Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens abhängig sei.149 Die in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO an den Insolvenzantrag gekoppelte Jahresfrist sei kein Selbstzweck, sondern habe nach der Abschaffung der Krise ersichtlich etwas mit der Bindung der Leistung selbst zu tun.150 Der Umstand, dass die Rückerstattung von Gesellschafterdarlehen nur noch von der Jahresfrist abhänge, zeige, dass das Gesetz auf die „Nähe der Rückerstattung der Gesellschafterleistung zur Insolvenz der Gesellschaft“ abstelle.151 Die Neuregelung wolle, wie auch das bisherige Kapitalersatzrecht, nur solche Gesellschafterleistungen binden, die sich wegen eines durch die Mitgliedschaft vermittelten, qualifizierten Näheverhältnisses des Darlehensgebers noch bei der Gesellschaft

147 Pentz, GmbHR 2013, 393, 399 ff.; ders., FS Hüffer, S. 747 ff.; ders., in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 84. Diese Ansicht wird von K. Schmidt in Abweichung zu der hier vorgenommenen Einordnung ebenfalls den strikten Kontinuitätstheorien zugerechnet, vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18 f. 148 Pentz, GmbHR 2013, 393, 399; ders., FS Hüffer, 747, 752, 760; in der Begründung abweichend, aber i.E. ebenso: Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 ff.; ders., ZGR 2007, 168, 192 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 388 ff.; zuvor bereits Cahn, EBOR 7 (2006), 287, 296 ff.; ders., AG 2005, 217, 220 ff.; Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 397 ff.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43 f. 149 Pentz, FS Hüffer, S. 747, 759. 150 Pentz, GmbHR 2013, 393, 399; ders., FS Hüffer, 747, 761 f., 764: Diese Sicht werde durch die Materialien zur Vorgängerregelung des § 32a KO bestätigt, wonach der Jahresfrist ursprünglich die Auffassung des Gesetzgebers zugrunde lag, dass außerhalb der Jahresfrist nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass die Befriedigung „im Hinblick auf ein drohendes Konkursverfahrens geschehen ist“ (vgl. BT-Drucks. 8/1374, S. 41). 151 Pentz, GmbHR 2013, 393, 399; ders., FS Hüffer, S. 747, 760.

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befinden und deshalb eine dem Eigenkapital ähnliche Funktion bei der Gesellschaft einnehmen.152 § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO enthalte damit die gesetzliche Vermutung, dass sich die Gesellschaft im Jahr vor dem Insolvenzantrag zumindest im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit gemäß § 18 InsO befunden habe.153 Maßgebliches Abgrenzungsmerkmal sei nun die Insolvenzreife der Gesellschaft. Sie trete an die Stelle der früheren Krise.154 Wenn die Neuregelung in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz anordne, handele es sich nur um die Konsequenz aus dem Stehenlassen dieser Leistungen im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft.155 Die Bindung der Gesellschafterkredite im Stadium der Insolvenzreife zeige, dass das neue Recht weiterhin auf die durch den Gesellschafter erfolgte Vermögensausstattung der Gesellschaft als der „wirtschaftlichen Veranstaltung“ ihrer Gesellschafter abstelle.156 Es gehe auch nach der Neukonzeption weiterhin um die Erfassung eigenkapitalähnlicher Leistungen an die Gesellschaft.157 Lediglich die Abgrenzungskriterien (Insolvenzreife statt Krise) und die Rechtsfolgen (rein insolvenzrechtliche Lösung anstatt eines gemischt gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Ansatzes) unterschieden sich von der bisherigen Rechtslage.158 Stehe allerdings fest, dass die Leistungen des Gesellschafters mit der Insolvenzreife der Gesellschaft nichts zu tun haben, da sie weder im Stadium der (vom Gesetz nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellten) Zahlungsunfähigkeit gewährt oder stehengelassen worden seien, sei der Anwendungsbereich des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen teleologisch zu reduzieren. Die im Gesetz enthaltene Ver-

152 Pentz, FS Hüffer, S. 747, 762. Die Neuregelung der Nutzungsüberlassung in § 135 Abs. 3 InsO bestätige diese Einordnung, dass auch das neue Recht der Gesellschaft nahe stehende Gesellschafter an ihrem Verhalten im Vorfeld der Insolvenz festhalten wolle und es weiterhin auf einen eigenkapitelähnlichen, aber inhaltlich neu zu bestimmenden Charakter der betreffenden Leistung ankomme, vgl. Pentz, FS Hüffer, S. 747, 762 f. 153 Pentz, GmbHR 2013, 393, 399; ders., FS Hüffer, S. 747, 764 f.; abweichend: Mylich, ZIP 2013, 1650, 1651 f.; ZGR 2009, 474, 488 f.: § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO enthalte die Vermutung, der Gesellschafter habe durch den Abzug der Finanzmittel die Insolvenz verursacht. Bestätigt werde dies von der Jahresfrist in § 136 Abs. 1 Satz 1 InsO, der ebenfalls die Erwägung zugrunde liege, dass sich die Gesellschaft in dieser Zeit im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit befunden habe. Zudem stelle auch das übernommene Sanierungsprivileg nach Aufgabe der Krise nur noch auf die drohende Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ab, vgl. Pentz, FS Hüffer, S. 747, 765 ff. 154 Pentz, GmbHR 2013, 393, 399; ders., FS Hüffer, S. 747, 767: Insoweit sei es auch gerechtfertigt, von einer insolvenzrechtlichen Lösung zu sprechen. 155 Pentz, FS Hüffer, S. 747, 760, 774. 156 Pentz, FS Hüffer, S. 747, 769 f. 157 Pentz, FS Hüffer, S. 747, 770: Auf diese Weise mache auch die Übernahme der rechtspolitisch motivierten Ausnahmetatbestände des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs weiter Sinn; kritisch dazu: Goette, Einf. MoMiG, S. 26. 158 Pentz, FS Hüffer, S. 747, 774.

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mutung der Insolvenzreife sei insoweit widerlegbar, wofür den Gesellschafter allerdings die Darlegungs- und Beweislast treffe.159 b) Stellungnahme aa) Nicht die Anfechtung, sondern die Subordination ist als die zentrale Norm der Neuregelung anzusehen Das maßgebliche Argument von Pentz ist die These, der Rechtsgrund der Neuregelung ergebe sich aus der Jahresfrist der Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.160 (1) Wortlaut Gegen eine solche Annahme spricht jedoch bereits der Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, der sich rekursiv auf die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bezieht. Eine Anfechtung soll nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nur dann möglich sein, wenn die Leistung der Befriedigung einer gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangigen Forderung dient. Schon diese tatbestandliche Verknüpfung der Anfechtungsregelung mit der Subordination spricht als Indiz dafür, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die maßgebliche Norm zur Eröffnung des Anwendungsbereiches im neuen Recht der Gesellschafterdarlehen darstellt.161 (2) Entstehungsgeschichte Gegen eine isolierte Betrachtung oder gar einen Vorrang der Anfechtungsregelung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Neuregelung. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen fußt konzeptionell insbesondere auf dem nicht umgesetzten Regierungsentwurf zur Reform des GmbH-Rechts von 1969.162 Wie die Regierungsbegründung zu diesem Gesetzesentwurf, der in den §§ 47, 48 GmbHGE eine mit der Neuregelung vergleichbare Nachrang- und Anfechtungslösung enthielt, deutlich macht, entsprach es schon dem damaligen Kon159 Pentz, GmbHR 2013, 393, 400 f.; ders., FS Hüffer, S. 747, 771 f.: Diese Annahme der Widerlegbarkeit sei kein Widerspruch zur bisherigen BGH-Rechtsprechung, da es dort darum gegangen sei, ob der bereits festgestellte, kapitalersetzende Charakter einer Gesellschafterleistung innerhalb eines Jahres entfallen sei. Nach neuer Rechtslage gehe es jedoch um die Frage, ob die betreffende Leistung überhaupt unter das Gesetz subsumiert werden könne. Im Übrigen würden so auch die von Teilen der Literatur erhobenen, verfassungsrechtlichen Bedenken von vornherein jeder Grundlage entbehren, vgl. Pentz, FS Hüffer, S. 747, 772, 775. 160 Vgl. Pentz, FS Hüffer, 747, 760. 161 Auf § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nehmen alle anderen Vorschriften der Neukonzeption in §§ 44a, 135, 143 InsO; §§ 6, 6a AnfG Bezug, vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; i.E. auch Thole, ZHR 176 (2012), 513, 514, 524, 546. 162 Vgl. Kapitel 1, B. I. 2. a); vgl. auch Ulbrich, S. 128 f.

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zept, eine Anfechtung als flankierende Ergänzung des Nachrangs vorzusehen.163 Der Blick auf die Einordnung des bisherigen § 135 Abs. 1 InsO a.F. stützt diese Einschätzung. Denn schon nach bisheriger Rechtslage war anerkannt, dass das Anfechtungsrecht gemäß § 135 InsO a.F. als bloße Ergänzung des insolvenzrechtlichen Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. zu sehen war.164 Auch für Huber und Habersack, deren Vorschlägen der Gesetzgeber bei der Reform des Rechts der Gesellschafterdarlehen im Wesentlichen gefolgt ist,165 war die insolvenzrechtliche Subordination der zentrale Tatbestand der insolvenzrechtlichen Neuregelung.166 Die Anfechtungstatbestände der § 135 InsO; §§ 6, 6a AnfG waren nur als flankierendes Element der Subordination gedacht.167 Eine Subordination wäre wertlos, wenn der Gesellschafter sein Darlehen im Vorfeld der Insolvenz der Haftungsmasse entziehen könnte.168 Diese Sichtweise macht sich schließlich auch die Regierungsbegründung zum MoMiG zu eigen, wenn sie ausführt, dass Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz stets mit Nachrang versehen werden und im Fall der Rückzahlung binnen Jahresfrist wieder zur Masse gezogen werden können.169 Weder den Gesetzesmaterialien zum MoMiG und noch den konzeptionellen Vorbildern lässt sich damit ein Anhaltspunkt für eine inhaltliche Trennung zwischen Nachrang und Anfechtung entnehmen.170 Es spricht stattdessen vieles dafür, dass auch der Gesetzgeber nicht die Anfechtung, sondern die Subordination als Kernstück der insolvenzrechtlichen Neuregelung betrachtete.171 Nach der gesetzgeberischen Intention folgt damit nicht der Nachrang der Anfechtung. Vielmehr folgt die Anfechtung dem gesetzgeberischen Willen, eine Umgehung der insolvenzrechtlichen Subordination zu unterbinden.172 163

Vgl. Begr. RefE GmbHG 1969, in: Ehmke, S. 184 f., 188. Vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 159; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 13 ff. 165 Siehe dazu bereits Kapitel 1, C. I. 166 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff., 411. 167 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 411 f. 168 Vgl. Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2293 f.; Bitter, ZIP 2013, 2, 4; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 355; Krolop, ZIP 2007, 1738, 1739. 169 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 56 f.: „Dabei werden Gesellschafterdarlehen im Insolvenzfall stets mit Nachrang versehen; im Fall der Rückzahlung durch die Gesellschaft im Jahr vor der Insolvenz kann der Betrag durch Insolvenzanfechtung wieder zur Masse gezogen werden.“ 170 Ebenso Haas, NZG 2013, 1241, 1243. 171 Im Ergebnis ebenso Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1655 f.; Bitter, ZIP 2013, 2, 3 f.; Bork, 251 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 30; Halmer, S. 132; Kind, NZI 2008, 475, 476 f.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1978; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1161; K. Schmidt ZIP 2006, 1925, 1928 f.; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/ b Rn. 238, 242, 256; i.E. auch Thole, ZHR 176 (2012), 513, 546. 172 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582; Bork, ZIP 2012, 2277, 2278 f.; Gehrlein, BB 2011, 3, 8 („Gegenstück des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO“); Haas, NZG 2013, 1241, 1243; Hirte, in: Uhlenbruck, § 135 Nr. 5; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 13 ff.; Krolop, ZIP 2007, 1738, 1739; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18 f.; Schröder, Rn. 284; Thiessen, GmbHG-Reform, 164

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(3) Systematik Die zentrale Bedeutung, die der Gesetzgeber dem insolvenzrechtlichen Rangrücktritt zumessen wollte, lässt sich auch aus der fehlenden Eingliederung des § 135 Abs. 1 InsO in das System der Insolvenzanfechtung ablesen. Wie schon nach alter Rechtslage173 fehlt weiterhin jede Abstimmung des § 135 Abs. 1 InsO mit den übrigen Vorschriften der §§ 129 ff. InsO, insbesondere § 138 InsO.174 Die Anfechtungsfristen des § 135 Abs. 1 InsO stehen mit den Fristen der anderen Insolvenzanfechtungstatbestände der §§ 130 ff. InsO in keinem Zusammenhang.175 Ihre Bemessung erfolgte nicht mit Blick auf die Einfügung in das System der Insolvenzanfechtung, sondern aus davon unabhängigen Billigkeitserwägungen.176 Denn während die §§ 129 ff. als Teil des allgemeinen Insolvenzrechts das berechtigte Misstrauen gegenüber bestimmten, prinzipiell als gläubigerschädigend einzuordnenden Vermögensbewegungen zum Ausdruck bringen, bedarf der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO erst einer weitergehenden Begründung, welche die nachträgliche Anfechtung einer prinzipiell nicht zu beanstandenden Fremdfinanzierung durch einen Gesellschafter im Fall des Insolvenzeintritts legitimiert.177 Diese S. 87, 94 f. („Kehrseite des Nachrangs“); Ulbrich, S. 130; i.E. ebenso Schall, Gläubigerschutz, S. 173. 173 Zur fehlenden Integration des § 135 Abs. 1 InsO a.F. in die Systematik der §§ 130 InsO ff. s. statt vieler: Beck, S. 356 ff. 174 Vgl. Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657 f.; Beck, S. 398; Bormann, DB 2006, 2616, 2617; Gehrlein, BB 2008, 846, 853; Haas, NZG 2013, 1241, 1246; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/ 2010, 15, 21; Spliedt, ZIP 2009, 149, 154; bestätigend in Bezug auf § 138 InsO nun auch: BGH ZIP 2011, 575, 576 f.; ebenso Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 40; a.A. allerdings Thole, NZI 2013, 745; ders., ZHR 176 (2012), 513, 524 ff.; ders., Thole, Gläubigerschutz, S. 394 ff. („§ 135 InsO ist Schwestervorschrift zu §§ 130, 131 InsO“). 175 Dass es sich bei der Vorschrift des § 135 Abs. 1 InsO um einen Fremdkörper im System der Insolvenzanfechtung handelt, zeigt sich insbesondere in den schwierig zu lösenden Fällen des Auseinanderfallens von Gesellschafter- und Gläubigerstellung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sei es durch Ausscheiden des Gesellschafters oder Abtretung des Rückgewähranspruchs, s. dazu unten Kapitel 3, C. und D. 176 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 57; zuvor bereits Huber/Habersack, BB 2006, 1, 5 f. 177 Vgl. Schall, ZIP 2010, 205, 209 f. Anders dagegen Mylich, ZIP 2013, 1650, 1651; ders., ZHR 176 (2012), 547, 553 f., der unter Missachtung der Entstehungsgeschichte des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu der Ansicht gelangt, die Norm lasse sich systematisch als Deckungshaftung in die §§ 129 ff. einordnen und wolle Rückzahlungen an den Gesellschafter zu Lasten der übrigen Gläubiger aufgrund eines vom Gesetz unterstellten Informationsvorsprungs des Gesellschafters über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft innerhalb der Jahresfrist verhindern. Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen: Wie die §§ 130, 133 InsO zeigen, soll nach der Systematik der §§ 129 ff. InsO eine Insolvenzanfechtung von Rechtshandlungen, die im Moment der Vornahme nicht offensichtlich zu missbilligen sind, grundsätzlich nur bei Hinzutreten weiterer tatbestandlicher Voraussetzungen möglich sein, sei es die Kenntnis der Insolvenzreife (§ 130 InsO) oder der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung sowie Kenntnis des Begünstigten davon (§ 133 InsO), vgl. Hirte, in: Uhlenbruck, § 130 Rn. 7; § 133 Rn. 12 f. Der Grund für eine generelle Anfechtbarkeit der Befriedigung von Rückgewähransprüchen aus Gesellschafterdarlehen innerhalb einer Jahresfrist muss sich daher aus weitergehenden Er-

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fehlende Abstimmung des § 135 Abs. 1 InsO mit den übrigen Normen der §§ 129 ff. InsO zeigt, dass diese Norm gerade keinen genuinen Anfechtungstatbestand regelt.178 Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und die in ihr enthaltene Jahresfrist haben für sich genommen keine Bedeutung.179 Die Regelung der Insolvenzanfechtung in § 135 Abs. 1 InsO lässt sich in ihrer konkreten Form daher nur als Flankierung zur insolvenzrechtlichen Subordination nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verstehen.180 bb) Widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife widerspricht dem Schematismus der Neuregelung Gegen die von Pentz vertretene Lehre spricht des Weiteren, dass sich auch eine widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife weder auf den Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte stützen kann. Sie ist auch mit dem schematischen Konzept der Neuregelung nicht in Einklang zu bringen. (1) Wortlaut Die Annahme einer widerlegbaren Vermutung der Insolvenzreife findet schon im Wortlaut der Neuregelung keine Stütze und steht im Widerspruch zur typisierenden Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.181 Nach der im Gesetz angelegten Regelung

wägungen ergeben, die auch der insolvenzrechtlichen Subordination von Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zugrunde liegen, auf die der Tatbestand des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verweist, vgl. auch Hirte, in: Uhlenbruck, § 135 Rn. 5 f. Die Einordnung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Teil der Insolvenzanfechtungsvorschriften würde im Übrigen zu dem Folgeproblem führen, dass § 6 AnfG, der als flankierende Parallelvorschrift zu § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens gedacht war (s. dazu bereits Kapitel 1, C. II. 2. b) aa)), systematisch nicht mehr einzuordnen wäre, vgl. Mylich, ZIP 2013, 1650, 1654 ff. 178 Vgl. Haas, NZG 2013, 1241, 1246; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19; a.A. Thole, ZHR 176 (2012), 513, 524 ff. („systematische Zugehörigkeit von § 135 InsO zu den §§ 130, 131 InsO“). Richtigerweise kann daher auch ein rechtsgeschäftlich vereinbarter Nachrang der Forderungen eines Nichtgesellschafters in den Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht die Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung gemäß § 135 InsO eröffnen. § 135 InsO ist nur anwendbar, wenn die betroffene Forderung dem gesetzlich angeordneten Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterfällt, vgl. Bitter, ZIP 2013, 2, 4 ff.; so bereits nach altem Recht: Habersack, ZGR 2000, 384, 400 ff.; ähnlich K. Schmidt, ZIP 1999, 1241, 1247; a.A. Bork, ZIP 2012, 2277, 2279. 179 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19; Ulbrich, S. 130. 180 Vgl. Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2293 f.; Bork, ZIP 2012, 2277, 2279; Huber, in: Gottwald, § 50 Rn. 21; Krolop, ZIP 2007, 1738, 1739: Die Vorschrift lässt sich so auch als eine Ausprägung des Rechtsgedankens der Verhinderung einer inkongruenten Deckung verstehen, da der Gläubiger diejenige Befriedigung zurückgewähren muss, für deren zugrunde liegende Forderung er gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einem Nachrang unterfällt; i.E. ebenso Schröder, Rn. 328; Ulbrich, S. 129 f.; a.A. Thole, ZHR 176 (2012), 513, 521 f. 181 Vgl. Conow, S. 53; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 19; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19; Schröder, Rn. 322 ff.

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sollen Rückzahlungen innerhalb der Jahresfrist stets anfechtbar sein.182 Eine widerlegbare Vermutung der Insolvenzreife käme daher nur unter der Annahme einer teleologischen Reduktion des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht.183 Dafür besteht jedoch kein Anlass. Ein offensichtlicher Verstoß gegen Art. 14, 3 GG ist nicht ersichtlich.184 (2) Entstehungsgeschichte Gegen die Annahme einer widerlegbaren Vermutung der Insolvenzreife spricht auch die Entstehungsgeschichte. Vorschläge, eine (widerlegbare) Vermutungsregel in der Neuregelung zu verankern, wurden schon im Gesetzgebungsverfahren ausführlich diskutiert. Sie sind vom Gesetzgeber mit dem MoMiG jedoch verworfen worden. Der Gesetzgeber wollte die mit der neuen Rechtslage angestrebte Rechtssicherheit bewusst nicht mit einer Einschränkung belasten, die Umgehungsstrategien und Prozesstaktiken Vorschub hätte leisten können. 185 (3) Systematik Schließlich liegt auch der von Pentz vertretenen Annahme einer modifizierten Fortgeltung der Finanzierungsfolgenverantwortung mit einer widerlegbaren Vermutung der Insolvenzreife im Grundsatz das verhaltensbasierte Konzept des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts zugrunde, dass auf einer Zurechnung von Finanzierungsentscheidungen beruhte.186 Wie jedoch bereits gezeigt wurde, lässt sich mit einem solchen Begründungsansatz der Schematismus der neuen Rechtslage (Darlehensgewährung, Gesellschafterstellung, Insolvenz) nicht erklären.187 Auch das von Pentz vorgeschlagene Modell führt daher zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen. c) Zwischenergebnis Aus diesen Gründen kann auch der von Pentz unternommene Versuch, zumindest über die Annahme einer widerlegbaren Vermutung eine Kontinuität mit der bisherigen Legitimationsgrundlage zu ermöglichen, nicht überzeugen.188

182 Ausdrücklich Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57 (zu § 135 InsO): „Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen im fraglichen Zeitraum sind nach der vorgeschlagenen Regelung stets anfechtbar.“ 183 So Pentz, GmbHR 2013, 393, 400 f. 184 Zu Recht K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19; Schröder, Rn. 322; i.E. ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 11. 185 Siehe dazu bereits die obigen Ausführungen unter A. I. 2. b) aa). 186 Vgl. K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1934. 187 Siehe dazu schon unter A. I. 2. b) cc). 188 Ebenso Conow, S. 53; Gehrlein, BB 2011, 3, 7; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 18; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 24; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19.

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2. Finanzierungszuständigkeit der Gesellschafter Ein weiterer Versuch der modifizierten Anknüpfung an die Finanzierungsfolgenverantwortung findet sich bei K. Schmidt,189 der an seine bereits vor Inkrafttreten des MoMiG vertretene Ansicht des Bestehens einer allgemeinen Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter anknüpfen möchte.190 a) Argumente Der dem bisherigen Eigenkapitalersatzrecht innewohnende Versuch, eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen inhaltlich zu begründen, bleibe mit der Neuregelung auf der Strecke.191 Die neue Rechtslage lasse sich deshalb nur begründen, wenn man einen modifizierten Rückgriff auf die Wertungskriterien und Zurechnungsvoraussetzungen der bisherigen Legitimationsgrundlage vornehme.192 Das MoMiG habe zwar zu einer Vereinfachung der Grundwertung, nicht aber zu einer ersatzlosen Abschaffung aller Zurechnungsgründe der Finanzierungsfolgen189 K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a/b a.F. Rn. 10; ders., Beilage ZIP 39/2010, 15, 19 ff.; ders., GmbHR 2009, 1009, 1011 ff.; ähnlich Conow, S. 59 ff., der allerdings – in Ergänzung zu der aus seiner Sicht verfassungsrechtlich unzureichenden Berufung auf die Finanzierungsverantwortung – die Legitimation des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zusätzlich noch aus dem Grundsatz der Vertragsbindung herleiten möchte, deren legitimer Ausdruck die insolvenzrechtliche Subordination sei; Ekkenga, FS Schapp, 125, 139 f.; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 44 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 527 ff., der für eine inhaltliche Trennung zwischen Nachrang und Anfechtung plädiert und zumindest den Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch eine an das MoMiG angepasste Finanzierungsverantwortung gerechtfertigt sieht. 190 K. Schmidt wollte schon vor dem Inkrafttreten des MoMiG nur von der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter sprechen, deren Kern es sei, für eine angemessene Finanzierung der Gesellschaft zu sorgen, vgl. K. Schmidt, GesR, § 18 III 4. b); ders., GmbHR 2005, 797, 798; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4. 191 Die Reform des MoMiG habe aus einer wertungskonsistenten, wenn auch in der Praxis überkomplizierten Rechtslage eine krude Verschiedenbehandlung von Dritt- und Gesellschafterkrediten gemacht, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1019; ders., ZIP 2006, 1925; ders., GmbHR 2005, 797 f.; ähnlich Hommelhoff, in: VGR 2006, 115 ff. Der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang sei eine „rechtspolitisch dubiose Risikozuweisung“, welche die Frage nach den die Sonderbehandlung rechtfertigenden Zurechnungsgründen unbeantwortet lasse, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011. Dies sei zu bedauern, da die Rechtsfolgen der Neuregelung nicht weniger einschneidend und der Legitimationsbedarf kaum geringer sei, vgl. K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932 ff.: „Es ist bemerkenswert, wie die jahrzehntelang diskutierte Finanzierungs(folgen)verantwortung als tragender Grund für die Nachrangigkeit plötzlich nahezu einmütig vom Tisch gewischt, die bloße Nähe von Gesellschafter und Gesellschaft stattdessen zum hinreichenden Grund für Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit erklärt wird, nur weil sie so einfach feststellbar ist. Offenbar begnügt man sich jetzt, des mühsamen Nachdenkens über ungeschriebene Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung müde, mit dem Postulat der Vereinfachung. Überzeugen kann diese Methode nicht.“; kritisch auch Hommelhoff, VGR 2006, 115, 125 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff. 192 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19 ff.; ders., GmbHR 2009, 1009, 1010 ff.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

verantwortung geführt.193 Entfallen sei mit dem MoMiG nur das im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts entwickelte, spezifische Verständnis dieser Merkmale.194 Die Begriffe der Finanzierungsfolgenverantwortung195 und Finanzierungsentscheidung seien durch das MoMiG zwar banalisiert, nicht aber ausgewechselt oder vollkommen beseitigt worden.196 Um die bewährten Begrifflichkeiten weiter verwenden zu können, bräuchten diese daher nur auf die herabgestuften Anforderungen des neuen Rechts „heruntergefahren“ zu werden.197 Der Gedanke der Finanzierungsfolgenverantwortung müsse bloß „vom unnötigen Ballast des vormaligen Kapitalersatzrechts“ befreit werden.198 Auch die Neukonzeption setze eine Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters in Form einer bewussten Kreditgewährung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) oder Kreditbesicherung (§ 44a InsO) voraus.199 Für diese Finanzierungsentscheidung müssten diejenigen Gesellschafter, die gemäß § 39 Abs. 5 InsO über eine Beteiligung von mindestens 10 % am Haftkapitals oder an der Geschäftsführung verfügen, was typischerweise einen gewissen unternehmerischen Mindesteinfluss auf die Geschicke der Gesellschaft bedeute, in der Insolvenz mit einer Sonderbehandlung ihrer Darlehen einstehen. Ihnen obliege als den „geborenen Investoren“ die „Finanzierungszuständigkeit“ für ihre Gesellschaft und damit die Finanzierungsverantwortung für die von ihnen getätigte Fremdfinanzierung.200 Diese, von der bisherigen Terminologie des Eigenkapitalersatzrechts gelöste, vereinfachte Form der Finanzie-

193 Ähnlich Goette/Kleindiek, Rn. 20 f.: Die Neuregelung führe zu einer „Nivellierung der Legitimationsgrundlagen“. 194 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1019. 195 K. Schmidt verwendet den Begriff Finanzierungsverantwortung, da er die von der Rspr. vorgenommene Differenzierung zwischen Finanzierungsverantwortung und Finanzierungsfolgenverantwortung für überflüssig hält. Letztere sei eine bloße Floskel, derer sich der BGH bedient habe, um klarzustellen, dass die Gesellschafter nicht nachschusspflichtig seien, vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 18 (mit Verweis auf BGHZ 127, 336, 344 f.). 196 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19; ihm folgend auch Thole, ZHR 176 (2012), 513, 527 f. 197 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21. Ohne diese Begriffe sei der vom Gesetzgeber gewollte Unterschied zwischen Krediten und sonstigen Gesellschafterforderungen nicht mehr nachvollziehbar, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1016. 198 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 20; ders., GmbHR 2009, 1009, 1015 f., 1019. 199 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 20 f.; ebenso Ekkenga, FS Schapp, 125, 136 ff.; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 492. Die überwiegend angenommene Abkehr von den Begriffen der Finanzierungsentscheidung und Finanzierungsverantwortung erweise sich bei näherem Hinsehen als trügerisch, da dies nur den bekannten und unbestreitbaren Sachverhalt beschreibe, dass es Unterschiede zwischen dem neuen und alten Recht gebe, was für sich genommen noch kein wesentlicher Erkenntnisgewinn sei, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1012. 200 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1016 f.; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 45; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 528.

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rungsverantwortung der Gesellschafter bilde den Grund für die insolvenzrechtliche Rückstufung.201 b) Stellungnahme aa) Festhalten an alten Begrifflichkeiten bietet Raum für Missverständnisse Gegen diese von K. Schmidt vorgeschlagene Anknüpfung an die vereinfachten Begrifflichkeiten der bisherigen Rechtslage spricht, dass bereits der Versuch, die Begriffe der Finanzierungsverantwortung und Finanzierungsentscheidung mit einem neuen Inhalt zu versehen, geeignet ist, Missverständnisse hervorzurufen.202 Wohnte doch beiden Begriffen eine spezifische Bedeutung inne, welche fest mit dem aufgegebenen Krisenmerkmal und den Wertungen des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts verbunden war. Daher bestehen berechtige Zweifel, ob es ratsam wäre, die Begriffe aus ihrer ursprünglichen Verankerung im Kontext des überkommenen Eigenkapitalersatzrechts zu lösen.203 Besonders deutlich wird dies am Beispiel des Begriffs der Finanzierungsentscheidung. Vor dem Inkrafttreten des MoMiG sollte die bewusste bzw. unterstellte Entscheidung zur Gewährung oder Belassung die individuelle Verantwortung des Gesellschafters für die Folgen seiner Finanzierung begründen.204 Der Begriff diente nach bisherigem Verständnis dazu, in der Krise gewährte bzw. stehengelassene, und damit eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen von normalen Darlehen abzugrenzen, die keinen Zusammenhang mit einer Krisenfinanzierung besaßen. Nach der Aufgabe des Krisenmerkmals ist allein der Umstand der Mittelgewährung jedoch nicht geeignet, eine Grundlage für die Verantwortung der Gesellschafter für die Finanzierung der Gesellschaft zu bieten. Der bloße Umstand der Mittelgewährung hat mit einer Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters im herkömmlichen Sinne nichts mehr zu tun. Denn Fremdkapital gewährt auch jeder kreditgebende Dritte, ohne wie der Gesellschafter eine Schlechterstellung in der Insolvenz befürchten zu müssen. Wenn aber der Mittelgewährung selbst keine Unterscheidungskraft mehr zukommt, ist von einer Finanzierungsentscheidung nach bisherigem Verständnis nichts mehr übrig. Es bietet daher keinen Mehrwert, sich weiter der Begrifflichkeiten der Finanzierungsfolgenverantwortung zu bedienen.205

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K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 20; ders., GmbHR 2009, 1009, 1015 f. Thole, Gläubigerschutz, S. 392. 203 Zutreffend Huber, FS Priester, 259, 271; ders., Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 519. 204 Siehe Kapitel 1, B. II. 1. c) und d). 205 Zu Recht Huber, FS Priester, 259, 271; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 519. 202

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bb) Finanzierungsverantwortung ebenfalls „bloße Leerformel“ Hinzu kommt, dass sich bei näherem Besehen auch die Berufung auf eine von der bisherigen Terminologie des Eigenkapitalersatzrechts gelöste Finanzierungsverantwortung als eine bloße Leerformel entpuppt: Dass den Gesellschaftern als geborenen Investoren eine über die Aufbringung des erforderlichen Mindestkapitals hinausgehenden Finanzierungszuständigkeit für ihre Gesellschaft obliege, ist eine bloße Behauptung, die selbst einer Rechtfertigung bedarf.206 Der Verweis auf eine angebliche Finanzierungszuständigkeit erklärt nicht, weshalb die Gesellschafter, auch ohne die Vornahme einer mit Unwert belegten Krisenfinanzierung, nun per se in der Insolvenz die Einordnung ihrer als Fremdkapital eingebrachten Gesellschafterdarlehen als nachrangiges Risikokapital akzeptieren müssen.207 Die Gesellschafter schulden ihrer Gesellschaft nur die Erbringung ihrer Einlage, nicht aber eine angemessene Kapitalausstattung.208 Der verwendeten Begriffe der Finanzierungszuständigkeit und Finanzierungsverantwortung verbleiben auch in heruntergefahrener Form rechtspolitisch motivierte Sollensnormen, die eine Begründung vorgeben, welcher sie selbst bedürften.209 Mit dem Verweis auf die reduzierte Bedeutung der Begrifflichkeiten ist daher nichts gewonnen. Durch Verwendung des Begriffs Finanzierungszuständigkeit anstelle der überkommenen Finanzierungsfolgenverantwortung wird letztendlich nur eine Worthülse durch eine andere ersetzt.210 cc) Fehlende Abgrenzung zu den Fällen materieller Unterkapitalisierung Zudem provoziert die Annahme einer allgemeinen Finanzierungszuständigkeit zwangsläufig die Frage nach der Verantwortung der Gesellschafter für eine eventuelle materielle Unterkapitalisierung der Gesellschaft. Wenn die Gesellschafter als geborene Investoren schon die Finanzierungsverantwortung für die von ihnen herbeigeführte nominelle Unterkapitalisierung der Gesellschaft tragen, ist nicht ersichtlich, weshalb sie nicht erst recht auch eine Finanzierungsverantwortung hinsichtlich der Abwendung einer materiellen Unterkapitalisierung ihrer Gesellschaft trifft, obwohl von letzterer eine größere Gefährdung der Gesellschaft und ihrer Gläubiger ausgeht.211 Der Annahme einer über die Aufbringung des satzungsmä206

Insoweit zutreffend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 13. Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 9; Kleindiek, in: HK-InsO, 6. Aufl., § 39 Rn. 25; Zahrte, S. 195. 208 Vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 14; Runge, S. 182. 209 Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 9, vgl. zur gleichlautenden Kritik am bisher überwiegend vertretenen Schlagwort der Finanzierungsfolgenverantwortung auch Kapitel 1, B. II. 1. e). 210 Ebenso Kleindiek, in: HK-InsO, 6. Aufl., § 39 Rn. 25; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 519; vgl. zur gleichlautenden Kritik an dem bisherigen Begriff der Finanzierungsverantwortung auch Haas, DJT-Gutachten, S. E 57 f.; ders., ZInsO 2007, 617, 618; Rieger, S. 28; vgl. auch Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; Schummer, S. 242 ff. 211 Eben dieser Umstand bewegte den BGH einst dazu, zur Begründung des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts an Stelle der Finanzierungsverantwortung nur noch von einer Fi207

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ßigen Mindestkapitals hinausgehenden, allgemeinen Verantwortung der Gesellschafter für eine angemessene Kapitalausstattung der Gesellschaft ist jedoch aus den bereits genannten Gründen nicht zu folgen.212 Der BGH hat einer solchen Verantwortung daher erst zu Recht eine klare Absage erteilt.213 c) Zwischenergebnis Der von K. Schmidt unternommene Versuch, durch die bloße Vereinfachung der Finanzierungsfolgenverantwortung zur Finanzierungsverantwortung an die Wertungen der bisherigen Legitimation anzuknüpfen, ist daher aus den genannten Gründen abzulehnen. Der Begriff der Finanzierungsverantwortung ist, wie schon derjenige der Finanzierungsfolgenverantwortung, für sich genommen inhaltsleer und ersetzt nur ein Schlagwort durch ein anderes, ohne auf die dahinter stehende Wertung einzugehen.214 3. Zwischenergebnis Der Gedanke der Finanzierungsfolgenverantwortung kann damit auch in modifizierter Form nicht zur Begründung der neuen Rechtslage herangezogen werden.

III. Ergebnis Die konzeptionelle Neuausrichtung des Rechts der Gesellschafterdarlehen und der Verzicht auf das bisher bestimmende Merkmal der Krise erzwingen damit eine dogmatische Abkehr von der dem Eigenkapitalersatzrecht bisher überwiegend zugrunde gelegten Legitimation:215 Das auf richterlicher Rechtsfortbildung basierende Konzept einer Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters war auf eine wertende Betrachtung des Einzelfalls ausgerichtet. Es stellte auf das Verhalten des Gesellschafters ab und machte die Verstrickung der Gesellschafterleistung von diesem Verhalten abhängig. Das Konzept der insolvenzrechtlichen Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen fußt jedoch auf einer schematischen Behandlung gewährter Gesellschaf-

nanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter auszugehen, vgl. BGHZ 127, 336, 344; s. dazu auch Kapitel 1, B. II. 1. c) und d). 212 Siehe dazu Kapitel 1, A. V. Gegen eine Instrumentalisierung des Rechts der Gesellschafterdarlehen als Ausgleich einer materiellen Unterkapitalisierung auch Büscher, FS Hüffer, 81, 96. 213 So ausdrücklich: BGHZ 176, 204, 215 („Gamma“). 214 I. E. ebenso Bitter, ZIP 2010, 1, 9; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 20; Kleindiek, in: HK-InsO, 6. Aufl., § 39 Rn. 25. 215 Ebenso Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 10 ff.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

terhilfen und folgt aus Vereinfachungsgründen einer strengen Pauschalierung.216 Die Neuregelung erfordert weder im Tatbestand noch in ihren Rechtsfolgen eine Würdigung des Einzelfalls.217 Der Versuch, die schematische Neuregelung mit dem einzelfallbasierten Pflichtenkonzept der Finanzierungsfolgenverantwortung zu erklären, kann daher nicht gelingen. Der Verzicht auf die Krise hat zur Folge, dass sich die vielfach vertretene Übertragung des Gedankens der Finanzierungsfolgenverantwortung auf die Neuregelung einem unauflösbaren Wertungswiderspruch gegenübersieht, den auch die Annahme einer (unwiderleglichen) Vermutung der Krise (bzw. Insolvenzreife) oder die Verwendung des Begriffs Finanzierungsverantwortung in einem herabgestuften Sinne nicht zu lösen vermögen.218 Unter der neuen Rechtslage lässt sich daher weder vollständig noch in modifizierter Form auf die bisher überwiegend vertretene Legitimation aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter zurückgreifen.219 Dem Gedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung wird durch die typisierte Neuregelung in seiner bisherigen Form die Grundlage entzogen.220 Dieses Ergebnis muss man nicht beklagen. Angesichts der bereits angesprochenen Zweifel an der Überzeugungskraft der Finanzierungsfolgenverantwortung221 ist die mit dem MoMiG vollzogene Abkehr von der bisher maßgeblichen Legitimationsgrundlage vielmehr, wie Haas treffend formuliert, „weniger als Gefahr als vielmehr als Chance zu begreifen, endlich eine tragfähige Wertungsgrundlage für die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu finden“.222

B. Diskontinuitätslehren Fraglich ist, welcher Erklärungsansatz geeignet sein könnte, der Finanzierungsfolgenverantwortung nachzufolgen und eine plausible Wertungsgrundlage des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen zu bilden.

I. Erklärungsversuche im Vorfeld des MoMiG Insbesondere Eidenmüller und Servatius haben die inhaltliche Abkehr der Neuregelung von der bisherigen Legitimationsgrundlage zum Anlass genommen, den 216

Vgl. Azara, S. 527. Siehe dazu oben Kapitel 1, C. II. 218 Siehe oben A. I. sowie A. II. 1. und 2. 219 I. E. auch: Azara, S. 413 ff., Herrmann, DZWIR 2009, 265, 267 ff. 220 Zutreffend Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 171; Verse, GLJ 2008, 1109, 1114 f. 221 Siehe dazu oben Kapitel 1, B. II. 1. e). 222 Zutreffend Haas, ZInsO 2007, 617, 618. 217

B. Diskontinuitätslehren

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Versuch zu unternehmen, dem Recht der Gesellschafterdarlehen mithilfe eines von den bisherigen Deutungsmustern losgelösten Erklärungsansatzes eine neue Richtung zu geben. Fraglich ist, ob einer dieser Ansätze dazu dienen kann, die neue Rechtslage zu begründen. 1. Legitimation aus der Insiderstellung der Gesellschafter Nach einer besonders von Eidenmüller223 im Vorfeld des MoMiG vertretenen Ansicht, lässt sich eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen nur mit den Gefahren begründen, die den außenstehenden Gläubigern aus der Insiderstellung der Gesellschafter und des damit verbundenen strukturellen Informationsvorsprungs erwachsen.224 a) Argumente Bei der Frage nach der Legitimation der Sonderbehandlung seien die insolvenzrechtliche Subordination nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und die Anfechtung bereits erfolgter Rückzahlungen nach § 135 Abs. 1 InsO konzeptionell zu trennen.225 Zentraler Tatbestand des Rechts der Gesellschafterdarlehen sei die Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.226 Nur sie könne sich auf international anerkannte und insbesondere im anglo-amerikanischen Rechtskreis weit verbreitete

223 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 ff.; ders., ZGR 2007, 168, 192 f.; ebenso Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 565 ff.; ders., ZGR 2009, 474, 488 f.; Thole, NZI 2013, 745; ders., ZHR 176 (2012), 513, 520 ff.; ders., ZInsO 2012, 661, 662 f.; ders., Gläubigerschutz, S. 390 ff. Die Bedeutung bestehender Informationsasymmetrien zwischen Gesellschafter und gesellschaftsfremden Dritten für die Begründung einer Sonderbehandlung betonen auch Beck, S. 176 ff., 349 ff., 382 f., 397; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43 f.; Cahn, EBOR 7 (2006), 287, 296 ff.; ders., AG 2005, 217, 220 ff.; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1941 ff.; Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 397 ff.; ähnlich auch Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 275; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1931. Dieses Argument findet sich auch im Rahmen der Finanzierungsfolgenverantwortung, vgl. BGH NJW 1984, 1893, 1895. 224 Die Idee, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen auf eine reine Anfechtungslösung zu beschränken, ist freilich nicht wirklich neu. Mit Hinweis auf die angebliche Sanierungsfeindlichkeit einer pauschalen Subordination wurde eine reine Anfechtungslösung schon 1937 während der Beratungen zur GmbH-Reform in der Akademie für Deutsches Recht von vielen als die beste Lösung zur Bekämpfung der Problematik angesehen, vgl. Goette/ Kleindiek, FS GmbHG, 421, 426; Tewaag, in: Schubert, Protokolle, S. 245, 248. Vgl. auch oben Kapitel 1, B. I. 2. a). 225 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 53 ff.; ebenso Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520 ff.; ders., ZInsO 2012, 661, 662 f.; ders., Gläubigerschutz, S. 390 ff.: Die Rspr. habe sich auch deshalb in die abstrakte Formel der Finanzierungsfolgenverantwortung flüchten müssen, da die Frage nach dem Normzweck des § 39 InsO unnötigerweise mit der Frage nach den Wertungen des § 135 InsO vermengt wurde. 226 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 ff.; Thole, Gläubigerschutz, S. 390 ff., 395: Die Abhängigkeit der Anfechtungsregelung vom Nachrang sei nur ein argumentativer Notanker, der fehlgehe, da die Anfechtung richtigerweise unabhängig vom Nachrang zu bewerten sei.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

Regelungsmuster stützen.227 Die Anfechtungsmöglichkeit korrespondiere zwar mit dem insolvenzrechtlichen Nachrang, knüpfe aber nicht an diesen an.228 Die mit § 135 Abs. 1 InsO eröffnete Möglichkeit, erfolgte Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen binnen Jahresfrist anzufechten, beruhe auf der Erkenntnis, dass die Gesellschafter im Gegensatz zu außenstehenden Gläubigern regelmäßig über einen höheren Informationsgrad in Bezug auf die Gesellschaftsinterna, insbesondere die Geschäftslage und die (voraussichtliche) Geschäftsentwicklung verfügen (vgl. §§ 51a, 37 GmbHG).229 Dieser „strukturelle Informationsvorsprung“ berge die Gefahr, dass die Gesellschafter ihren Einfluss auf die Gesellschaft im Vorfeld der Insolvenz dazu nutzen, um sich bevorzugt zu befriedigen230 und damit gegen den insolvenzrechtlichen Grundsatz des par conditio creditorum zu verstoßen.231 Die Insolvenzanfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verhindere, dass sich die Gesellschafter gegenüber den außenstehenden Gläubigern durch Rückzahlung oder Besicherung eines an die Gesellschaft gewährten Darlehens Sondervorteile aufgrund 227 Die von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfasste Situation finde ihre Parallele in den im angloamerikanischen Rechtskreis anerkannten Vorschriften des insider preference law nach 11 U.S.C. §§ 547, 548 sowie §§ 239, 240 UK Insolvency Act 1986, die durch eine verschärfte Insolvenzanfechtung den Gefahren, die sich aus dem Bestehen von Informationsasymmetrien zwischen Insidern und außenstehenden Gläubigern ergeben, Rechnung tragen wollen. Den USamerikanischen Rechtsinstituten der equitable subordination (11 U.S.C. § 510(c)(1)) und der auf richterlicher Rechtsfortbildung basierenden recharacterization lägen dagegen umstrittene, auf die Lösung von Einzelfällen ausgerichtete Billigkeitserwägungen zugrunde. Sie seien daher mit dem insolvenzrechtlichen Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht vergleichbar, vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 52 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 523; ders., Gläubigerschutz, S. 391 f.; a.A. Haas, DJT-Gutachten, S. E 38 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384, 392 f.; Huber/ Habersack, in: Lutter, 370, 381 ff. 228 Die Anfechtungsregel des § 135 Abs. 1 InsO habe einen eigenständigen Regelungsgehalt und lasse sich nicht aus ihrem systematischen Kontext mit den §§ 129 ff. InsO lösen. Es gehe bei § 135 InsO, wie bei den §§ 130, 131 InsO, um einen vorgreiflichen Schutz des insolvenzrechtlichen Strukturprinzips und darum, die Einleitung des Insolvenzverfahrens durch einen Anreizmechanismus sicherzustellen. Dies habe mit dem Regelungsgehalt des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nichts zu tun, vgl. Thole, ZHR 176 (2012), 513, 524 f.; ders., ZInsO 2012, 661, 662 f.; ders., Gläubigerschutz, S. 390 ff., 394 ff. 229 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; ders., ZGR 2007, 168, 192; Thole, Gläubigerschutz, S. 396; ähnlich auch Haas, NZI 2001, 1, 8; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1164. Diesem Ziel diene zwar auch § 133 InsO, der zum Anspruch aus § 135 InsO in Anspruchskonkurrenz stehe. § 133 InsO sei aber zum Schutz der Gläubiger allein nicht ausreichend, da es wegen des Vorsatzerfordernisses im Einzelfall zu Schutzlücken kommen könnte, vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 65 f. 230 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61; ebenso so schon im Rahmen der Finanzierungsfolgenverantwortung: BGHZ 76, 326, 330; Haas, DJT-Gutachten, S. E 52, E 67 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; ders., NZI 2002, 457, 459; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1163 f.; Habersack, ZGR 2000, 384, 393 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.21 ff.; Röhricht, ZIP 2005, 506, 512; Reimann-Dittrich, 131 ff.; Schummer, 227 ff. 231 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 223; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; ders., ZGR 2007, 168, 192. Der insolvenzrechtliche Grundsatz des par conditio creditorum besagt, dass ranggleiche Gläubiger in der Insolvenz der Gesellschaft im Grundsatz gleichmäßig zu befriedigen sind, vgl. Armour, S. 8 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 319.

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ihres Informationsvorsprungs verschaffen.232 Auf diese Weise trage die Vorschrift als Insiderdelikt dem strukturellen Informationsvorsprung der Gesellschafter vor den außenstehenden Gläubigern der Gesellschaft Rechnung.233 Die Subordination von Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder die Ausfallhaftung nach § 44a InsO ließen sich dagegen nicht überzeugend begründen.234 b) Stellungnahme aa) Insidergedanke kann pauschale Subordination nicht erklären Der Verweis auf die angeblichen Gefahren, die Gläubigern aus dem strukturellen Informationsvorsprung der Gesellschafter entstehen können, ist nicht neu. Die Berufung auf den Insidergedanken war schon im Rahmen der Finanzierungsfolgenverantwortung einer der maßgeblichen Teilaspekte, derer sich die Rechtsprechung bediente, um die Sonderbehandlung der Gesellschafter gegenüber außenstehenden Gläubigern zu begründen.235 Wie jedoch Eidenmüller selbst einräumen muss, vermag die Berufung auf den Informationsvorsprung der Gesellschafter nur die Insolvenzanfechtung, nicht aber die pauschale Subordination aller Darlehensgewährungen schlüssig zu begründen.236 Denn es ist zwar denkbar, dass der Gesellschafter seinen Informationsvorsprung dazu nutzt, um ein der Gesellschaft gewährtes Darlehen im Vorfeld der 232

Thole, ZHR 176 (2012), 513, 524. Es sei der genuine Zweck der Insolvenzanfechtung, Vermögensverschiebungen zugunsten bestimmter Gläubiger zu verhindern, vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 396 f. 233 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; Thole, NZI 2013, 745; ders., Gläubigerschutz, S. 398; so auch: Beck, S. 359 ff., 382 f., 397. 234 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 53 ff., 60 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 394 ff.; ebenso T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 29, 43 (insolvenzrechtliche Subordination sei „sinnlos und falsch“); Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 398 f. Der insolvenzrechtliche Nachrang mache insbesondere die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO praktisch bedeutungslos, da die darin angeordnete Sicherung dem Gesellschafter wegen des Nachrangs der gesicherten Forderung ohnehin kein Recht auf abgesonderte Befriedigung verschaffen könne. Die Anfechtung führe insoweit zwar zur Aufhebung und Rückabwicklung des Sicherungsvorgangs, aber schon der Nachrang trage dafür Sorge, dass der Sicherungsnehmer seine Forderung nicht durchsetzen könne, vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 390 ff., 394 f.; ebenso Altmeppen, NZG 2013, 441, 442 ff.; a.A. allerdings BGH ZIP 2013, 1579, 1580 ff.; in diese Richtung auch Bangha-Szabo, ZIP 2013, 1058, 1062; Bormann, GmbHR 2013, 984, 985. 235 Vgl. BGHZ 76, 326, 330; BGH NJW 1984, 1893, 1895; Haas, DJT-Gutachten, S. E 52, E 67 f.; ders., NZI 2001, 1, 2 ff.; ders., NZI 2002, 457, 459; Haas/Prokop, FS Röhricht, 1149, 1163 f.; Habersack, ZGR 2000, 384, 393 ff.; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 2.21 ff.; Röhricht, ZIP 2005, 506, 512; Reimann-Dittrich, 131 ff.; Schummer, 227 ff.; s. auch Kapitel 1, B. II. 2. c). 236 Eidenmüller, FS Canaris, 49, 53 ff., 60 f.; so auch BGH ZIP 2011, 575, 576; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 16; Schall, Gläubigerschutz, S. 171 f.; Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1355; a.A. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899; Koutsós, S. 186 ff.; Thole, Gläubigerschutz, 390 ff.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

Insolvenz noch rechtzeitig abzuziehen und so einen Sondervorteil zu erlangen.237 Im Gegenzug wird ein solcher Informationsvorsprung jedoch gerade nicht dazu führen, dass der Gesellschafter der Gesellschaft ein Darlehen gewährt und bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens belässt.238 Die pauschale Subordination von Gesellschafterdarlehen ist nicht geeignet, die Erlangung von Sondervorteilen zu bekämpfen, sondern soll einer überhöhten unternehmerischen Risikobereitschaft der Gesellschafter entgegenwirken.239 Käme es nur auf die Insiderstellung des Gesellschafters an, müssten zudem alle Forderungen des Gesellschafters (z. B. aus Austauschgeschäften) in die Sonderbehandlung einbezogen sein. Nach §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO ist die Sonderbehandlung jedoch nur auf Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen beschränkt.240 Der Verweis auf die Insiderstellung der Gesellschafter kann daher das neue Recht der Gesellschafterdarlehen als Ganzes nicht begründen.241 Das vorrangige Abstellen auf die Insiderstellung der Gesellschafter zur Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen ist und war von Eidenmüller vorrangig de lege ferenda gedacht. Das Abstellen auf etwaige Informationsvorsprünge der Gesellschafter sollte dazu dienen, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen auf einen typisierten Anfechtungstatbestand zu beschränken und im Übrigen nur noch auf die allgemeinen Regeln des Zivilrechts zurückzugreifen.242 Der Rückgriff auf den Insidergedanken kann und

237 Vgl. BGH NZI 2013, 308, 309; OLG Schleswig ZIP 2013, 1485, 1486; Schröder, Rn. 328. 238 BGH ZIP 2011, 575, 576; Azara, S. 507, 509 f.; Cahn, AG 2005, 217, 222; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 26; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 526; i.E. auch Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 63; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355. 239 Vgl. Ulbrich, S. 174 f. Ob der Nachrang den Risikoanreiz der Gesellschafter tatsächlich zu senken vermag, ist allerdings zweifelhaft, vgl. Trautbeck-Kim, S. 28 ff., 100 ff., die zu dem Ergebnis kommt, der Risikoanreiz der Gesellschafter werde durch die ambivalente Position der nachrangigen Gläubiger in Folge der insolvenzrechtlichen Subordination eher noch erhöht. Der Nachrang wirke jedoch dem Verschuldensanreiz der Gesellschaftergläubiger, also dem Anreiz, der Gesellschaft noch zusätzliche Fremdkapitalmittel aufzubürden, entgegen. Dies reiche aus, um die insolvenzrechtliche Subordination der Gesellschaftergläubiger zu rechtfertigen. 240 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 62 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 525 f.; ders., Gläubigerschutz, S. 399 ff. Eine solche Einbeziehung aller Gesellschafterforderungen war in den Vorarbeiten zum MoMiG explizit gefordert worden (vgl. Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2 f.; dies., in: Lutter, 370, 407), wurde vom Gesetzgeber des MoMiG jedoch nicht umgesetzt. 241 BGH ZIP 2011, 575, 576; Bornmann, GmbHR 2011, 417; Görner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 19; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14; Kleindiek, in: HKInsO, § 39 Rn. 26; ders., in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115; Mylich, ZGR 2009, 474, 488 f., 502 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 171 f.; Verse, GLJ 2008, 1109, 1115 f.; i.E. auch Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 7; a.A. Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1941 ff. 242 Vgl. Beck, S. 398; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43 f.; Cahn, AG 2005, 217, 223; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 f.; ders., ZGR 2007, 168, 192 f.; Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 397 ff.; Thole, Gläubigerschutz, S. 394 ff.

B. Diskontinuitätslehren

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will die in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Subordination von Gesellschafterdarlehen nicht erklären, sondern möchte diese abschaffen.243 bb) Keine Trennung von Nachrang und Insolvenzanfechtung Fraglich ist, ob der Insidergedanke zumindest zur Legitimation der Anfechtungsregelung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO herangezogen werden könnte.244 Dazu müssten Nachrang und Anfechtung im Rahmen der Neuregelung getrennt voneinander zu sehen sein und einem unterschiedlichen Normzweck folgen, wie es insbesondere von Thole in der jüngeren Diskussion vertreten wird.245 Wie jedoch bereits gezeigt werden konnte,246 lassen sich Nachrang und Anfechtung im Rahmen des neuen Rechts konzeptionell nicht trennen.247 Der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verfolgt keinen eigenständigen Zweck, sondern folgt dem pauschalen Nachrang, welcher das Herzstück des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen bildet.248 Damit scheidet auch der Versuch, zumindest die insolvenzrechtliche Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO auf den Insidergedanken zu stützen, von vornherein aus.249 243

BGH ZIP 2011, 575, 576; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 26; ders., in: Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115; Schall, Gläubigerschutz, S. 171 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 526; a.A. Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1941 ff. 244 Diese Frage stellt sich auch Ulbrich, S. 122 ff., 190 ff. 245 Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520 ff.; ähnlich Mylich, ZIP 2013, 1650, 1651; ders., ZHR 176 (2012), 547, 565 ff. Eine solche inhaltliche Trennung von Nachrang und Anfechtung bei der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen war nach alter Rechtslage u. a. schon von Beck, S. 159 ff. gefordert worden. 246 Siehe A. II. 1. b) aa). 247 Ebenso Bitter, ZIP 2013, 2, 3 f.; ders., ZHR 176 (2012), 578, 581; Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2293 f.; Haas, NZG 2013, 1241, 1243; Halmer, S. 132; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; K. Schmidt, in: KK-InsO, § 135 Rn. 1; Schröder, Rn. 284; Ulbrich, S. 128 ff., 192 ff.; so wohl auch noch BGH ZIP 2011, 575, 576: Bei der Frage der Anwendbarkeit des § 138 InsO müsse nicht entschieden werden, „welcher Grundgedanke der gesetzlichen Neuregelung der Gesellschafterdarlehen zugrunde liegt“. 248 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f.; Bork, ZIP 2012, 2277, 2278 f.; Gehrlein, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Vor. § 64 GmbHG, Rn. 144; Ulbrich, S. 130. 249 I. E. ebenso Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 16; a.A. Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 567; mehrdeutig BGH NZI 2013, 308, 309, worin der IX. Zivilsenat des BGH eine mögliche Differenzierung zwischen Nachrang und Anfechtung in Bezug auf den Normzweck zumindest andeutet: „Die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln […], legt überdies die Annahme nahe, dass das durch das MoMiG umgestaltete Recht und damit auch § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert. […] Der daraus ableitbare anfechtungsrechtliche Regelungszweck, infolge des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses über die finanzielle Lage ihres Betriebs regelmäßig wohlinformierten Gesellschaftern die Möglichkeit zu versagen, der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zu Lasten der Gläubigergesamtheit zu entziehen […], gilt infolge der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung gleichermaßen für verbundene Unternehmen.“; ähnlich auch OLG Schleswig ZIP 2013, 1485, 1486. Gegen eine solche Differenzierung Haas, NZG 2013, 1241, 1242 f., der zu Recht darauf

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

cc) Weitere Zweifel an der Plausibilität des Insidergedankens Überdies bestehen auch generelle Zweifel an der Validität des Insidergedankens zum Zwecke der Begründung einer Sonderbehandlung der Gesellschafter: Gegen eine Verwendung des Insidergedankens als Legitimation der Insolvenzanfechtung spricht schon, dass das bloße Vorhandensein von Informationsvorsprüngen – ohne korrespondierende Einflussmöglichkeiten – keine Gefahr eines Verstoßes gegen das par conditio creditorum begründen kann.250 Nur wer die Geschicke der Gesellschaft auch in seinem Sinne beeinflussen kann, kann sich durch seine Insiderstellung sanktionswürdige Sondervorteile gegenüber den übrigen Gesellschaftsgläubigern verschaffen. Nicht der strukturelle Informationsvorsprung an sich, sondern das Sonderwissen in Verbindung mit einem besonderen Einflusspotential wäre, wenn überhaupt, ein tauglicher Ansatzpunkt, um eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu begründen.251 Aus der Insiderstellung der Gesellschafter allein lässt sich jedoch noch nicht zwingend auf entsprechende Einflussmöglichkeiten schließen.252 Steht doch beispielsweise in der GmbH das allgemeine Auskunftsrecht nach § 51a Abs. 1 GmbHG im Grundsatz jedem Gesellhinweist, dass eine solche Differenzierung weder in den Gesetzesmaterialien noch in der Vorgeschichte der Sonderbehandlung eine Stütze findet und in der Konsequenz auch eine – vom BGH bisher abgelehnte – Differenzierung bei der Auslegung des Begriffs der „einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung“ im Rahmen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 bzw. § 135 Abs. 1 InsO erforderlich machen könnte. 250 Vgl. Beck, S. 159 ff.; Cahn, AG 2005, 217, 220; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; in diese Richtung auch OLG Schleswig ZIP 2013, 1485, 1486. 251 Beck, S. 157 ff., 161 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 7; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1291. Dieser notwendige Zusammenhang zwischen Informationen und einem Mindestmaß an Einflussnahme lässt sich auch aus dem Kleinbeteiligtenprivileg gemäß § 39 Abs. 5 InsO ableiten. Danach soll nicht schon der bloße Zugang zu Informationen (vgl. 51a GmbHG) für eine Einbeziehung in das neue Recht genügen, sondern zumindest eine unternehmerische Beteiligung in Höhe von 10 % des Haftkapitals oder einer Teilhabe an der Geschäftsführung erforderlich sein, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1017. Auch nach dem von der US-amerikanischen Rechtsprechung entwickelte Drei-Punkte-Test zur Auslegung von Sec. 510 (c) Bankruptcy Code, welcher den Konkursrichter dazu ermächtigt, jede gegen den Gemeinschuldner gerichtete Forderung ganz oder teilweise im Rang hinter alle oder bestimmte Konkursforderungen zurückzustufen, kommt eine Zurückstufung von Insidern aufgrund der principles of equitable subordination nur in Betracht, wenn ein unbilliges Verhalten (inequitable conduct) zu einem Sondervorteil (unfair advantage) zu Lasten der außenstehenden Konkursgläubiger geführt hat, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 381 f. 252 Schon bei der GmbH sind die Einflussmöglichkeiten eines Gesellschafters – trotz der im Grundsatz bestehenden Weisungs- und Informationsrechte (vgl. §§ 37 Abs. 1, 51a GmbHG) – üblicherweise mediatisiert (vgl. §§ 47 Abs. 1, 45 Abs. 2 GmbHG), vgl. Beck, S. 159. Die rechtlichen und tatsächlichen Einflussmöglichkeiten eines Aktionärs sind nach der gesetzlichen Anlage des AktG deutlich enger begrenzt. Ein Einfluss auf die Geschäftsführung scheidet wegen der Eigenverantwortlichkeit des Vorstands prinzipiell aus (vgl. § 76 Abs. 1 AktG). Ein durchsetzbares Informationsrecht steht dem Aktionär zudem im Grundsatz nur innerhalb der Hauptversammlung zu (vgl. § 131 Abs. 1 AktG), vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 67 f. Gleiches gilt für den Genossen in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 1 AktG, vgl. Beuthien, GenG, § 43 Rn. 17.

B. Diskontinuitätslehren

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schafter zu, unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung.253 Die Gefahr, dass der Gesellschafter seine Beteiligung zur Erlangung und Ausnutzung besonderer Informations- und Einflussmöglichkeiten nutzt, ist daher nur für die Stellung herrschender Gesellschafter charakteristisch, die über eine weitaus höhere Beteiligung als die nach § 39 Abs. 5 InsO mindestens erforderlichen 10 % verfügen.254 Im Übrigen lassen sich auch die Anfechtungsregeln der §§ 135 Abs. 1 InsO; §§ 6, 6a AnfG in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht auf den Insidergedanken stützen: Bei § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO steht einer Rechtfertigung aus dem Insidergedanken schon die Beschränkung durch die starre Jahresfrist entgegen.255 Sie führt dazu, dass das Risiko eines Untergangs der Gesellschaft innerhalb der Jahresfrist pauschal auf die Gesellschafter verlagert wird, unabhängig von der Frage, ob diese durch ihr Verhalten Sondervorteile gezogen haben oder auch nur ziehen wollten.256 Gleiches gilt für die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dessen Anfechtungsfrist ist mit zehn Jahren so lang bemessen, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen der Besicherung und dem etwaigen Erlangen von Sondervorteilen durch Ausnutzen einer

253 Ähnlich auch das auf die Hauptversammlung beschränkte Auskunftsrecht des Aktionärs, vgl. § 131 AktG. 254 Vgl. Begr. RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/1741, S. 11; Cahn, AG 2005, 217, 220 f. Bei der AG (oder gar der Genossenschaft) steht einem vermeintlichen Gleichlauf von Einfluss- und Informationsmöglichkeiten grundsätzlich die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands entgegen (vgl. § 76 Abs. 1 AktG; § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG), vgl. zur eigenen Leistungsverantwortung und Weisungsunabhängigkeit des Vorstands allgemein statt vieler: Kort, GK-AktG, § 76 Rn. 41 ff. Dies gilt insbesondere für die Genossenschaft, da das GenG dem Aufsichtsrat anders als das AktG (vgl. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG) nicht zugesteht, die Entscheidungen des Vorstands außerhalb von entsprechenden Satzungsregelungen von einem Zustimmungsvorbehalt für bestimmte Geschäfte abhängig zu machen. Diese generelle Leitungsverantwortung des Vorstands darf auch durch Satzungsregelungen nicht völlig ausgehöhlt werden, vgl. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 27 Rn. 1. 255 Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14. 256 Der Umstand, dass sich der Gesellschafter wegen des Verzichts auf das Krisenmerkmal dem Recht der Gesellschafterdarlehen nicht mehr durch den Abzug seiner Mittel entziehen kann und damit das Risiko einer zufälligen Insolvenz der Gesellschaft innerhalb des Jahres vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens pauschal auf den Gesellschafter verlagert wird, hat der Neuregelung vielfach den Vorwurf einer unverhältnismäßigen Verschärfung des Rechts der Gesellschafterdarlehen eingetragen, vgl. u. a. Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602; Burg/Westerheide, BB 2008, 62 ff.; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 476; Freitag, WM 2007, 1681; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1759; Goette, Interview im Handelsblatt v. 8. Juni 2007; Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 458 ff.; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186 f., 1190; Schröder/ Grau, ZInsO 2007, 353, 355; Thiessen, GmbH-Reform, S. 87, 95; a.A. Haas, ZInsO 2007, 617, 621: Die zuweilen behauptete Unangemessenheit der neuen Rechtslage sei auf eine mangelhafte Durchdringung der hinter einer Insolvenz stehenden ökonomischen Zusammenhänge zurückzuführen. Die Möglichkeit der Insolvenz der Gesellschaft z. B. aufgrund des Verlusts eines wichtigen Kunden, der plötzlichen Unverkäuflichkeit des eigenen Produkts oder einer unerwartet hohen Steuerforderung seien typische unternehmerische Risiken, welche man immer im Blick haben müsse.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

Insiderstellung regelmäßig ausgeschlossen werden kann.257 Bei der auf individuelle Gläubigerbefriedigung außerhalb des Insolvenzverfahrens ausgerichteten Gläubigeranfechtung nach §§ 6, 6a AnfG spielt der auf die gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger ausgerichtete insolvenzrechtliche Grundsatz des par conditio creditorum258 schließlich überhaupt keine Rolle.259 c) Zwischenergebnis Für die Sichtweise, dass eine reine Anfechtungslösung gegenüber einer pauschalen Subordination möglicherweise einen leistungsfähigeren Mechanismus zur Verhinderung der von Gesellschafterdarlehen ausgehenden Gefahren bieten könnte, mag es berechtigte Argumente geben.260 Der Gesetzgeber hat sich mit dem MoMiG jedoch gegen eine solche Lösung und eine entsprechende Beschränkung des Rechts der Gesellschafterdarlehen auf die bloße Verhinderung von Insiderdelikten entschieden.261 Die von Eidenmüller vertretene Anknüpfung an den Insidergedanken kann daher nicht als maßgebliche Legitimation des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen dienen. Sie vermag den insolvenzrechtlichen Nachrang aller Gesellschafterdarlehen 257 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 64; Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 566; Ulbrich, S. 192 ff. Allerdings bestehen berechtigte Zweifel, ob sich die zeitliche Befristung der Sicherheitenanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO überhaupt rechtfertigen lässt, vgl. hierzu eingehend Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 412; a.A. Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 566. Wohin der fehlende Gleichlauf zwischen § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO führen kann, zeigt anschaulich die Entscheidung BGH ZIP 2013, 1579, 1580 ff., worin der BGH einem Anspruch aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aufgrund der Gewährung einer Sicherungszession stattgibt, obwohl die Sicherheit bereits teilweise verwertet worden war und die Anfechtung einer bloßen Befriedigung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO wegen der Überschreitung der Jahresfrist ausgeschlossen gewesen wäre. Nach Ansicht des BGH rechtfertigt sich die deutliche längere Bemessung der Anfechtungsfrist in § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aus den speziellen Risiken und Nachteilen, die sich für die außenstehenden Gläubiger aus der Besicherung von Gesellschafterdarlehen ergeben. Kritisch dazu Bitter, ZIP 2013, 1583, 1585; ders., ZIP 2013, 1497, 1507, der insbesondere die Jahresfrist in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO für verfehlt hält und mit Verweis auf einen möglichen Verstoß gegen Art. 3 GG für eine grundlegende Reform der divergierenden Fristen in § 135 Abs. 1 InsO eintritt; dagegen Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1993 ff. Ein Missverhältnis zwischen den unterschiedlichen Fristen in § 135 Abs. 1 InsO beklagt auch Thole, NZI 2013, 745 f. 258 Vgl. § 1 Satz 1 InsO. 259 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 66 f.; a.A. Thole, Gläubigerschutz, S. 418 f., wonach auch die Anfechtung nach §§ 6, 6a AnfG „im weiteren Sinne“ dem Schutz des par conditio creditorum diene. 260 Vgl. Beck, S. 349 ff., 382 f., 397; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 43 f.; Cahn, EBOR 7 (2006), 287, 296 ff.; ders., AG 2005, 217, 220 ff.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 58 f.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 855; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 527; Verse, GLJ 2008, 1109, 1115 f.; a.A. Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582; Conow, S. 54 ff. 261 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 19. Diesen Umstand muss letztendlich auch Thole, ZHR 176 (2012), 513, 546 einräumen.

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konzeptionell nicht zu erklären.262 Der Verweis auf den mit der Insiderstellung verbundenen Informationsvorsprung ist im Übrigen auch nicht geeignet, als Legitimation der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO zu dienen. Die Möglichkeit der Anfechtung erfolgter Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz kann richtigerweise nicht isoliert vom insolvenzrechtlichen Nachrang gesehen werden.263 Die Möglichkeit einer (teilweisen) Begründung der reformierten Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen aus dem Insidergedanken scheidet damit aus.264 2. Sanktionierung widersprüchlichen Gläubigerverhaltens Servatius265 vertrat im Vorfeld des MoMiG die Ansicht, das Recht der Gesellschafterdarlehen werde sich durch die insolvenzrechtliche Neuregelung im Rahmen des MoMiG von einer „Sanktionierung inkonsistenten Finanzierungsverhaltens“ zu einer „Sanktionierung widersprüchlichen Gläubigerverhaltens“ entwickeln:266 a) Argumente Die Umbrüche, welche die moderne Finanzierungspraxis durch das Vordringen angelsächsischer Finanzierungsformen erfahren habe, hätten dazu geführt, dass heutzutage – insbesondere bei den mittlerweile häufig genutzten Formen hybrider Finanzierungsinstrumente wie Anleihen, syndizierten Krediten, Projekt- und Akquisitionsfinanzierungen – die traditionelle Grenze zwischen Eigen- und Fremdfinanzierung funktional immer mehr verschwimme.267 Fremdkapitalgeber würden sich durch die standardmäßige Verwendung von Covenants in den Kreditverträgen zunehmend aus ihrer klassischen Rolle als unbeteiligte Dritte lösen, welche sich auf die bloße Kapitalüberlassung gegen Zinsen und Sicherheiten beschränken.268 Es sei 262

Verse, GLJ 2008, 1109, 1116. Zutreffend Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582. 264 Im Ergebnis ebenso: BGH ZIP 2011, 575, 576; Aleth/Birkendahl, in: Eilers/Rödding/ Schmalenbach, C. Rn. 430 f.; zuvor bereits Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 26; Mylich, ZGR 2009, 474, 488 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 171 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 20; a.A. Thole, Gläubigerschutz, 390 ff. 265 Servatius, S. 32 ff., 426 ff., 493. 266 Zumindest sympathisierend Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 38; zustimmend Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 6: Der Grundgedanke der Neuregelung sei „in der Aufrechterhaltung der Steuerungsfunktion des Eigenkapitalrisikos zu sehen, die es erfordert, bei Scheitern der Gesellschaft dem Gesellschafter den Rückzug auf die Kreditgeberrolle zu versagen und gleichberechtigte Konkurrenz mit nicht an der Gesellschaft beteiligten Kreditgebern um verbliebene Vermögensmasse zu verhindern“. 267 Servatius, S. 32 ff., 46 ff. 268 Die standardmäßige Aufnahme von Covenants in Kreditverträgen verschafft Kreditgebern regelmäßig umfassende Mitwirkungs-, Informations- und Kontrollrechte, die denen der 263

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

daher geboten, die klassische Abgrenzung bei der Unternehmensfinanzierung anhand der formalen Stellung als Gesellschafter und außenstehender Dritter zu überwinden.269 Im Wege einer funktionalen Betrachtungsweise sei künftig nicht mehr zwischen Gesellschaftern und Gläubigern, sondern nur noch zwischen solchen Gläubigern, die einen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könnten (sog. adjusting creditors), und solchen Gläubigern, die in Ermangelung solcher Möglichkeiten auf eine verantwortungsbewusste Steuerung der Unternehmung durch andere vertrauen müssten (sog. non-adjusting creditors), zu unterscheiden.270 Die insolvenzrechtliche Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen sei vor diesem Hintergrund als eine verallgemeinerbare normative Gewichtung zweier miteinander unvereinbarer Verhaltensweisen im Sinne der „protestatio facto contraria“-Regel271 zu verstehen.272 Habe das Eigenkapitalersatzrecht noch auf einer Pflicht zu konsistentem Finanzierungsverhalten basiert und ein Abzugsverbot in Bezug auf gewährte Gesellschafterleistungen enthalten,273 fuße die Neuregelung nun auf dem Gedanken, dass sich der Einfluss auf die Steuerung des Insolvenzrisikos und Eigentümer ähneln oder sogar darüber hinausgehen. Diese Rechte dienen typischerweise dazu, bestehende Informationsasymmetrien zwischen den außenstehenden Kreditgebern und den Eigentümern der Unternehmung abzubauen und das Management zu disziplinieren. Auf diese Weise lässt sich das Kreditrisiko konkret auf das jeweilige Unternehmen abstimmen und flexibel steuern. Das Risiko eines den Gläubigerinteressen widersprechenden Schuldnerverhaltens (moral hazard) kann dadurch erheblich gesenkt werden, vgl. Myers, 5 J. Fin. Econ. (1977), 147, 156 ff.; Schmidtbleicher, S. 110 ff.; Servatius, S. 32 ff., 46 f., 48 ff. 269 Diese Absicherung typischer Kreditrisiken mit dem Ziel, der Gefahr eines opportunistischen Verhaltens des kreditnehmenden Unternehmens vorzubeugen und eine Art Krisenfrühwarnsystem zu installieren, führe zu einer zunehmend engen Verzahnung zwischen Unternehmen und Fremdkapitalgebern. Dies habe eine Aufweichung des gesetzlichen Leitbildes zur Folge, nach dem der Eigenkapitalgeber das Unternehmen führe und sich der Fremdkapitalgeber auf die bloße Kapitalüberlassung gegen Zinsen und Sicherheit beschränke, vgl. Servatius, S. 32 ff., 46 ff., 590 f. 270 Servatius, S. 592 ff., 596. 271 Die „protestatio facto contraria“-Regel ist als Sonderfall des venire contra factum proprium eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Sie bezeichnet die allgemeine Rechtsansicht, dass sich eine Partei nach der Inanspruchnahme einer Leistung bzw. eines Vorteils bei einer späteren Rechtsausübung nicht darauf berufen kann, die mit der Inanspruchnahme der Leistung bzw. des Vorteil verbundene rechtsgeschäftliche Verpflichtung bzw. Einordnung dieses Verhaltens nicht gewollt zu haben; ein entsprechender Vorbehalt ist unbeachtlich, vgl. Ellenberger, in: Palandt, Einf v. § 145 Rn. 26; Grüneberg, in: Palandt, § 242 Rn. 55 ff.; Roth/Schubert, in: MüKo-BGB, § 242 Rn. 284 ff. 272 Daher sei für die Einbeziehung außenstehender Dritter nach bisheriger Rechtslage kein Raum gewesen, vgl. Servatius, S. 618 ff. 273 Im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts habe derjenige, der bereits aufgrund einer anderweitig begründeten Verlusttragungspflicht am vorrangigen Verlustrisiko partizipierte, akzeptieren müssen, in der Krise lediglich weiteres Eigenkapital zuführen zu dürfen. Im Ergebnis habe die bisherige Rechtslage damit das Zusammenfallen von Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung in der Person eines Kapitalgebers sanktioniert. Daher sei für die Einbeziehung außenstehender Dritter nach bisheriger Rechtslage kein Raum gewesen, vgl. Servatius, S. 618 ff.

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das Einnehmen einer Gläubigerrolle in der Insolvenz gegenseitig ausschließen.274 Wer aufgrund genuiner Herrschaftsmacht oder aus sonstigen Gründen in der Lage sei, das Risiko der Unternehmung maßgeblich zu bestimmen und so den Eintritt der Insolvenz zu verhindern, verhalte sich selbstwidersprüchlich, wenn er zunächst vom Vertrauen der non-adjusting creditors in seine verantwortungsbewusste Einflussnahme auf die Unternehmensleitung profitiere, sich im Konfliktfall jedoch auf die Rolle eines reinen Fremdkapitalgebers zurückziehen wolle.275 Der bestimmende Einfluss auf die Unternehmensführung werde vom neuen Recht der Gesellschafterdarlehen nur noch unter der Voraussetzung einer Selbstbetroffenheit in Form eines vorrangigen Haftungsbeitrags in der Insolvenz gebilligt.276 Die gesetzliche Subordination gewährleiste damit die typisierte Erwartung des Rechtsverkehrs, dass diejenigen, die die unternehmerischen Entscheidungen treffen, von den negativen Folgen ihres Handelns zumindest in der Insolvenz vorrangig betroffen sind.277 Dies schaffe für die adjusting creditors den Anreiz, die ihnen obliegende Herrschaftsmacht wegen ihrer vorrangigen Verlusttragung verantwortungsbewusst auszuüben und die Interessen der vorrangig zu befriedigenden Fremdkapitalgeber entsprechend zu berücksichtigen.278 Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen knüpfe so im 274

Servatius, S. 487, 490 f. Diese rechtliche Wertung diene der Absicherung der Ingangsetzungsfunktion des Eigenkapitals, die an alle (potentiellen) Fremdkapitalgeber das Signal aussende, dass diejenigen, die auf das Unternehmen bestimmenden Einfluss ausüben, als „Treuhänder aller Fremdkapitalgeber“ ihren Einfluss auf das Unternehmen (und die darin aggregierten Vermögensinteressen) in einer Weise ausüben (werden), die auch ihren Interessen angemessen Rechnung trägt. Sie sei kein konkreter Vertrauenstatbestand, sondern Ausdruck des abstrakten Vertrauens der außenstehenden Gläubiger in die Gesellschafter, dass diese wegen ihrer funktionalen Treuhänderstellung gegenüber den außenstehenden Gläubigern das der Gesellschaft zugeflossene Fremdkapital im Rahmen der ihnen zustehenden Befugnisse für eine sachgerechte Verfolgung der Unternehmensziele nutzen und nicht außerhalb des von den außenstehenden Gläubigern übernommenen Kreditrisikos verwenden werden, vgl. Servatius, S. 298 f., 491. 275 Servatius, S. 296 ff., 439, 481 ff., 490 f., 596, 607 ff. 276 Servatius, S. 494 f. Wer dagegen nur eine untergeordnete Rolle im unternehmensinternen Willensbildungsprozess innehabe und im Übrigen darauf vertraue, dass andere sachgerechte Unternehmensentscheidungen auch in seinem Interesse treffen, dürfe sein finanzielles Interesse durch die Befriedigungsfunktion des § 1 InsO verwirklichen und seine Rückzahlungsansprüche als Insolvenzgläubiger geltend machen, vgl. Servatius, S. 624. 277 Servatius, S. 490; ders., CFL 2013, 14, 20 ff. Durch diese gesetzlich angeordnete Selbstbeteiligung der Gesellschafter am Risiko und die damit verbundene Selbstkontrolle der Gesellschafter werde auch die bei der Unternehmensfinanzierung wegen der zwischen Gesellschaftern und außenstehenden Gläubigern bestehenden Informationsasymmetrien auftretende Prinzipal-Agenten-Problematik gelöst. Dies nutze reflexartig auch den außenstehenden Gläubigern, da es deren Kreditrisiko senke und bei diesen einen Vertrauenstatbestand schaffe, ohne den die Kreditfinanzierung haftungsbeschränkter Gesellschaften erschwert und verhindert würde, vgl. Servatius, S. 295 ff., 300 f. 278 Servatius, S. 617; ders., CFL 2013, 14, 20. Ziel der insolvenzrechtlichen Subordination von Gesellschafterdarlehen sei die Verhinderung einer Quotenschmälerung der Insolvenzgläubiger. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen verhindere so die bereits nach materiellem Recht für die Regeltypen der Fremdfinanzierung bestehende Risikozuweisung nach

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Ergebnis an die Rechtsprechung des Reichsgerichts an, dass niemand, der durch seine Einflussmöglichkeiten das Insolvenzrisiko der Gesellschaft steuere, in der Insolvenz sein eigener Gläubiger sein könne.279 b) Stellungnahme aa) Lücke im deutschen Gläubigerschutzsystem bezüglich einflussnehmender Dritter Der von Servatius unternommene Versuch, das neue Recht der Gesellschafterdarlehen mit dem widersprüchlichen Verhalten der einflussnehmenden Gläubiger zu begründen, zielt darauf ab, eine weitgehende Einbeziehung außenstehender Dritter, insbesondere institutioneller Kreditgeber wie Banken, zu ermöglichen. Diese erlegen Schuldnern in Kreditverträgen inzwischen regelmäßig umfangreiche Informationsund Wohlverhaltenspflichten auf, welche darauf abzielen, das Unternehmensrisiko zu steuern und Krisen frühzeitig zu erkennen und damit das Kreditrisiko der Geldgeber zu senken.280 Servatius weist dabei zu Recht darauf hin, dass hinsichtlich solcher einflussnehmender Gläubiger, die nicht zugleich Gesellschafter sind, eine Lücke im deutschen Gläubigerschutzsystem besteht.281 Dieses sieht außenstehende Gesellschaftsgläubiger traditionell nicht als geeignete Adressaten an, sondern beschränkt sich vorrangig auf die Inpflichtnahme der bestellten Geschäftsführer und Gesellschafter (vgl. §§ 43, 64 GmbHG; §§ 92, 93, 117 AktG; § 34 GenG). Ihnen weist es die alleinige Verantwortung für die Unternehmenspolitik zu (vgl. §§ 35, 37 GmbHG; §§ 76, 111 AktG; § 24 GenG). Für außenstehende Fremdkapitalgeber sieht das deutsche Recht dagegen – jenseits der stets anwendbaren, allgemeinen Haftungsgrundsätze nach § 826 BGB, § 117 AktG282 – gerade keine vergleichbare Verantwortlichkeit vor.283 Auch vom bisherigen Eigenkapitalersatzrecht284 und der von der Herrschaftsbereichen. Die Befriedigungsfunktion des Insolvenzverfahrens ziele gemäß § 1 InsO wie § 490 Abs. 1 BGB darauf ab, die Interessen derjenigen zu befriedigen, die bisher keine Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Steuerung des Insolvenzrisikos hatten. Daher könnten künftig nur diejenigen (Fremd-)Kapitalgeber als Insolvenzgläubiger ihre Forderungen geltend machen, die im Vorfeld der Insolvenz keinen Einfluss auf die Unternehmensleitung genommen haben. Die Befriedigung der Interessen derjenigen, die das unternehmerische Risiko steuern konnten, werde gemäß § 199 S. 2 InsO dagegen nicht bezweckt, vgl. Servatius, S. 621. 279 Vgl. Servatius, S. 485, 487, 621; ders., CFL 2013, 14, 20 f. 280 Siehe dazu auch Kapitel 3, A. VII. 281 Schall, ZHR 173 (2009), 846, 850. 282 Vgl. Kort, in: GK-AktG, § 117 Rn. 96 ff., 100. 283 Servatius, S. 593 f. Entsprechende Haftungstatbestände sind anderen Rechtsordnungen durchaus nicht fremd. So beinhalten u. a. das englische und französische Recht mit den Rechtsfiguren des shadow director bzw. des dirigeant de fait besondere Zurechnungstatbestände für die grds. die Geschäftsführung betreffenden Haftungstatbestände des fraudulent trading oder wrongful trading nach §§ 213, 214 UK Insolvency Act 1986 bzw. der action en

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Rechtsprechung in Ergänzung zum System der Kapitalerhaltung entwickelten Existenzvernichtungshaftung285 waren Fremdkapitalgeber bislang ausgenommen, da die Verantwortlichkeit dort traditionell an der Gesellschafterstellung ansetzt.286 bb) Differenzierung zwischen einflussnehmenden und sonstigen Gläubigern findet in der Neuregelung keine Stütze Der von Servatius vorgebrachten These, die neue Rechtslage würde zentral auf die Einflussnahme der Gesellschafter und bestimmter Gläubiger abstellen und sich daher aus dem Verbot eines widersprüchlichen Verhaltens rechtfertigen, kann dennoch keine Gefolgschaft geleistet werden. Servatius ist zuzugeben, dass die im deutschen Recht traditionell angelegte Trennung zwischen Eigen- und Fremdkapital durch das Vordringen der eher funktional geprägten anglo-amerikanischen Finanzierungspraxis vor bisher ungekannte Herausforderungen gestellt wird.287 Dort gewinnen zunehmend hybride Finanzierungsformen (wie z. B. Mezzanine-Finanzierungen) an Bedeutung,288 bei denen die Grenze zwischen den traditionellen Bilanzpositionen immer mehr verschwimmt.289 Die von ihm propagierte Abkehr von der Gesellschafterstellung als dem zentralen Abgrenzungskriterium hat in der gesetzlichen Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen jedoch de lege lata keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr hält der Wortlaut der Neuregelung weiterhin an der hergebrachten Unterscheidung zwischen Gesellschaftern und sonstigen Fremdkapitalgebern fest (vgl. § 39 InsO). Die Annahme, das neue Recht wolle den Adressatenkreis vorrangig nach dem Grad seiner Einflussnahme auf die kreditnehmende Gesellschaft bestimmen, kann sich auch weder auf die Entstehungsgeschichte noch die Systematik der Neuregelung comblement du passif. Diese ermöglichen eine Einbeziehung einflussnehmender Dritter, insbesondere kontrollierender Gesellschafter, welche durch ihr Fehlverhalten die Insolvenz der Gesellschaft mitverschuldet und den übrigen Gläubigern damit Schaden zugefügt haben, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 386 ff. 284 Siehe Kapitel 1, B. 285 Siehe Kapitel 1, A. V. 286 Schall, ZHR 173 (2009), 846, 850. 287 Fedke, NZG 2009, 928, 929. 288 Typische Erscheinungsformen solcher hybrider Finanzierungsmodelle sind Nachrangdarlehen, Genussscheine, Wandel- und Optionsanleihen, partiarische Darlehen sowie stille Beteiligungen, vgl. Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764. 289 Beck, S. 207; Fedke, NZG 2009, 928, 929; Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764; Krolop, ZIP 2007, 1738 f.; kritisch Claussen, FS Westermann, 861, 868 ff.: Die Annäherung von Fremd- zu Eigenkapital in modernen Finanzierungsformen habe, begünstigt durch die Aufweichung der Eigenkapitaldefinition im Rahmen des Kapitalersatzrechts, zu einer bedauerlichen Verwässerung des Eigentumsbegriffs und zu einer Nivellierung der elementaren Qualitätsunterschiede zwischen Eigen- und Fremdkapital geführt. Dies habe zur Entstehung schwer einordbarer Finanzierungsmischformen wie z. B. Hybridanleihen und der vor allem bei Private-Equity-Investoren beliebten Leverage-Finanzierung beigetragen, welche mit traditionellen kaufmännischen Grundsätzen nur noch schwer zu vereinbaren seien.

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berufen. Dort wird stets auf den Begriff des Gesellschafterdarlehens Bezug genommen.290 Die von Servatius geforderte Unterscheidung zwischen adjusting creditors bzw. non-adjusting creditors stellt damit lediglich rechtspolitisches Wunschdenken dar.291 Auch der in ähnlicher Weise bereits zur Begründung des Eigenkapitalersatzrechts angeführte Verweis auf das angebliche Vertrauen der non-adjusting creditors auf die vorrangige Selbstbetroffenheit der adjusting creditors in der Insolvenz292 kann nicht zu überzeugen. Wie schon gegen das angebliche Vertrauen der Gläubiger in eine hinreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft durch ihre Gesellschafter,293 lässt sich auch gegen die Annahme von Servatius anführen, dass das bloße Vorhandensein gesellschafts- bzw. schuldrechtlicher Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft keinen hinreichend bestimmten Vertrauenstatbestand begründen kann. Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände besteht kein Grund, ein schutzwürdiges Vertrauen der non-adjusting creditors anzunehmen.294 c) Zwischenergebnis Der Ansicht von Servatius, welche darauf abzielt, das Recht der Gesellschafterdarlehen generell auf einflussnehmende Gläubiger anzuwenden, kann demnach ebenfalls nicht gefolgt werden.295 Sie ist vor allem utilitaristisch gedacht und dient primär dazu, eine gegenüber der bisherigen Rechtslage deutliche Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs des Rechts der Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, insbesondere durch Covenants gesicherte Gläubiger, zu begründen.296 Der Gedanke eines widersprüchlichen Verhaltens der einflussnehmenden Kreditgeber und das maßgebliche Abstellen auf die Möglichkeit einer Einflussnahme sind mit der gesetzlichen Neuregelung nicht vereinbar, welche allein auf eine nach formalen Kriterien umschriebene Gesellschafterstellung abstellt.297 Auch der Ansatz von Servatius ist daher vorrangig de lege ferenda gedacht. Inwieweit die Gegebenheiten der heutigen Finanzierungspraxis jedoch möglicherweise bei der Auslegung des Begriffs der „einem Darlehen wirtschaftlich entspre290

Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f.; zur Entstehungsgeschichte s. auch Kapitel 1, C. I. 291 Ebenso Schall, ZHR 173 (2009), 846, 850. 292 Vgl. Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 36 ff., wonach das Eigenkapitalersatzrecht darauf basieren sollte, dass die Gläubiger auf eine hinreichende Kapitalausstattung der Gesellschaft durch deren Gesellschafter vertrauen. 293 Siehe dazu bereits oben Kapitel 1, B. II. 2. a). 294 Schall, ZHR 173 (2009), 846, 854 f. 295 I. E. ebenso Schall, ZHR 173 (2009), 846, 850 ff. 296 Vgl. Servatius, S. 492 f., 494 ff. 297 Dies wird sich insbesondere bei der nachfolgenden Auseinandersetzung mit der Frage einer möglichen Einbeziehung durch Covenants gesicherter Gläubiger zeigen, vgl. Kapitel 3, A. VII.

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chenden Rechtshandlung“ gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gegebenenfalls zu berücksichtigen sind, wird zu einem späteren Zeitpunkt noch einmal Gegenstand näherer Betrachtung sein.298 3. Zwischenergebnis Keiner der beiden im Vorfeld des MoMiG vorgebrachten Ansätze ist geeignet, die insolvenzrechtliche Neuregelung der Sonderbehandlung zu begründen. Der Normzweck der insolvenzrechtlichen Neuregelung ist daher in einem anderen Erklärungsansatz zu suchen.299

II. Neue Legitimationsansätze Dabei liegt es nahe, nach den Unterschieden zu fragen, welche zwischen den von der Neuregelung betroffenen Gesellschaftern und den übrigen Gesellschaftsgläubigern bestehen.300 Die Neuregelung bietet dafür gemäß § 39 InsO grundsätzlich zwei Ansatzpunkte:301 Zum einen könnte man auf die Gesellschafterstellung als solche oder einzelne mit ihr verbundene Aspekte wie den strukturellen Informationsvorsprung, die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung oder das Recht zur Gewinnpartizipation rekurrieren, um eine Sonderbehandlung der Gesellschafter zu erklären.302 Zum anderen könnte man versuchen, den aufgrund der in § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO enthaltenen Beschränkung nahe liegenden Zusammenhang zwischen der Neuregelung und dem Prinzip der Haftungsbeschränkung für die Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen heranzuziehen.303 1. „Nähe“ zur Gesellschaft (Doppelrolle des Gesellschafters) Vielfach wird die Ansicht vertreten,304 die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen knüpfe an die Doppelrolle des Gesellschafters an und würde sich aus der Nähe des Gesellschafters zu seiner Gesellschaft erklären: 298

Siehe dazu unten Kapitel 3, A. Insoweit übereinstimmend: Huber, FS Priester, 259, 275; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 26; Krolop, GmbHR 2009, 397; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011 ff. 300 Vgl. Huber, FS Winter, 261, 275 ff. 301 Vgl. Huber, ZIP Beilage 39/2010, 7, 13. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist nach dem Inkrafttreten des MoMiG als zentrale Norm des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen anzusehen ist, vgl. A. II. 1. b) aa). 302 Vgl. u. a. Ulbrich, S. 155 ff. 303 Vgl. Azara, S. 428 f.; Huber, ZIP Beilage 39/2010, 7, 13. 304 Aleth/Birkendahl, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 431; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 19; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Haas, ZInsO 2007, 617, 618 ff., 626; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 27; ders., in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 299

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a) Argumente Mit dem MoMiG gehe nicht nur eine Vereinfachung der Rechtslage, sondern auch eine Vereinfachung der Grundwertung einher.305 Die Neuregelung enthalte nur noch eine allgemeine insolvenzrechtliche Gefahrtragungsregel, um die Gesellschaft und ihre Gläubiger vor einer vorzeitigen und damit vorrangigen Befriedigung der Gesellschafter zu schützen.306 Dabei reiche künftig schon das Einnehmen einer inkompatiblen Doppelrolle als Gesellschafter und Kreditgeber aus, um den Gesellschafter in der Insolvenz mit dem Nachrang und der Anfechtbarkeit seiner Forderungen zu belasten.307 Diese Schlechterstellung der Gesellschafter gegenüber den übrigen Gläubigern finde ihre Begründung darin, dass die Gesellschafter typischerweise enger an das Schicksal ihrer Gesellschaft gebunden, also näher dran seien, als die übrigen Gesellschaftsgläubiger.308 Das Näheverhältnis des Gesellschafters und die damit verbundenen Informationsvorsprünge und Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter rechtfertigten es, die Gesellschafter – anders als andere Gesellschaftsgläubiger – mit dem Risiko des zufälligen Verlustes ihres investierten Kapitals zu belasten.309 b) Stellungnahme aa) Verweis auf die Nähe der Gesellschaft nicht ausreichend Schon während der Verhandlungen zur GmbH-Reform in der Akademie für Deutsches Recht im Jahr 1937 wurde versucht, die Einführung eines allgemeinen

899; Mylich, ZGR 2009, 474, 488; Noack, DB 2007, 1395, 1398; ders., DB 2006, 1475, 1480; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2088; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932 ff.; Servatius, CFL 2013, 14, 19 ff.; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290 ff.; Ulbrich, S. 150 ff., 189 f.; Wicke, Anhang § 30 Rn. 3. 305 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 113 ff.; Thiessen, DStR 2007, 202, 206; ebenso Goette/Kleindiek, Rn. 20 f., die jedoch zugleich eine „Nivellierung der Legitimationsgrundlagen“ beklagen. 306 Vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290. 307 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115; ebenso Goette/Kleindiek, Rn. 20 f.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932, 1934; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186 f.; Ulbrich, S. 161: „Das neue Recht stützt sich ausschließlich auf die Doppelrolle des Gesellschafters im Sinne von § 39 Abs. 5 InsO […]“. 308 Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Noack, DB 2006, 1475, 1480; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186 f.; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011; ders., ZIP 2006, 1925, 1934; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290 f. 309 Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2088; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1293; Ulbrich, S. 155 ff., 161 f. Der dem Eigenkapitalersatzrecht immanente Versuch, die Nachrangigkeit der Gesellschafterdarlehen inhaltlich zu begründen, bleibe damit auf der Strecke, vgl. Hommelhoff, VGR 2006, 115, 125 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff.; Thiessen, DStR 2007, 202, 206; in diese Richtung auch noch K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932.

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insolvenzrechtlichen Nachrangs für Gesellschafterdarlehen310 mit dem Näheverhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft zu begründen.311 Auch im Rahmen des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts fand die Ansicht, die Sonderbehandlung lasse sich darauf stützen, dass der Gesellschafter aufgrund seiner Doppelrolle als Mitglied und Gläubiger der Gesellschaft seine Darlehen vornehmlich causa societatis gewähre, zahlreiche Anhänger.312 Doch damals wie heute besteht das Problem, dass die Berufung auf die Nähe des Gesellschafters sich, sofern man es bei diesem Verweis belässt, in der bloßen Beschreibung einer Offensichtlichkeit erschöpft. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Gesellschafter der Gesellschaft durch seine gesellschaftsrechtlich begründete Mitgliedschaft näher steht als ein außenstehender Gesellschaftsgläubiger, der lediglich über eine schuldrechtliche Beziehung mit der Gesellschaft verfügt. Zutreffend ist auch, dass der Gesellschafter sein Darlehen in der Regel zumindest auch aus Gründen der Mitgliedschaft gewähren wird, also causa societatis.313 Zwingend ist dies freilich nicht. Es ist eine unzulässige Prämisse, zu behaupten, in jeder Kreditgewährung der Gesellschafter sei notwendigerweise eine Leistung auf das Eigenkapital der Gesellschaft zu sehen.314 Die Berufung auf eine Leistung causa societatis ist keine Begründung für die Sonderbehandlung von Gesellschafterleistungen, sondern eine bloße Beschreibung gegebenenfalls zum Tragen kommender Unterschiede, die zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern in Bezug auf ihre Beziehung zur Gesellschaft und deren etwaige Motivation für die Darlehensgewährung bestehen. Die Kreditgewährung an die eigene Gesellschaft ist dem Gesellschafter nicht verboten. Sie stellt infolge seiner Finanzierungsfreiheit nichts anderes als die Ausübung eines rechtlich zulässigen Verhaltens dar.315 Wenn aber die Rechtsordnung akzeptiert, dass ein Gesellschafter seiner Gesellschaft bei der Darlehensgewährung wie ein beliebiger Dritter gegenübertreten kann, muss erklärt werden, weshalb ihm versagt sein soll, auch in der Insolvenz eine Doppelrolle als Gesellschafter und Gläubiger einzunehmen, selbst wenn seine Darlehensgewährung nach Drittmaßstäben erfolgte. Beruft man sich dazu allein auf die Gesellschafterstellung selbst und 310 Zu diesen letztendlich nicht umgesetzten Gesetzesvorschlag s. bereits oben Kapitel 1, B. I. 2 a). 311 Vgl. das Ausschussmitglied Friedrich, in: Schubert, Protokolle, S. 245 f.: „Entschließt sich ein Gesellschafter zu dem Versuch, der Gesellschaft über das kritische Stadium hinwegzuhelfen, fragt es sich, wenn der Versuch missglückt, was richtiger ist, ob der Gläubiger oder der Gesellschafter der Leidtragende sein soll, und da, meine ich, steht der Gesellschafter dem Unternehmen doch näher, so dass es schon richtiger ist, ihn mit dieser Forderung zurücktreten zu lassen.“ 312 Siehe oben Kapitel 1, B. II. 2. b). 313 Vgl. Dauner-Lieb, DStR 1998, 609, 614 f.; Haas, DJT-Gutachten, S. E 51 ff., E 57 f.; Karollus, FS Claussen, 199, 204; Schaumann, S. 205; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1167. 314 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 219, der zu Recht darauf hinweist, dass in der Satzung einer GmbH die Zuführung von Darlehen auch als bloße Nebenleistungspflicht vorgesehen sein kann. 315 Vgl. BGHZ 31, 258, 268; 76, 326, 334; 104, 33, 40 ff.; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a, 32b aF Rn. 9; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 4.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

eine daraus abgeleitete Nähe zur Gesellschaft, wäre der pauschale Nachrang des § 39 InsO eine Sanktion zulässigen Verhaltens, für dessen Rechtfertigung nicht vielmehr spräche als die Artikulation eines diffusen Gerechtigkeitsgefühls.316 Zu Recht hatte es daher der BGH zur Begründung des Eigenkapitalersatzrechts stets abgelehnt, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen aus der Nähe des Gesellschafters zur Gesellschaft zu begründen.317 Dieser Vorbehalt muss nach Abschaffung des bisherigen Krisenmerkmals erst recht für die Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen gelten.318 Schließlich ist der Gesellschafter nun im Vorfeld der Insolvenz völlig frei, seine Gesellschaft mit Fremd- statt Eigenkapital zu finanzieren.319 bb) Einzelne, mit der Gesellschafterstellung verbundene Aspekte können Neuregelung ebenfalls nicht legitimieren Aus diesem Grunde ist nicht weiter verwunderlich, wenn vielfach versucht wird, die inhaltliche Leere des Nähe-Arguments durch das Herausgreifen einzelner Aspekte zu kompensieren, die typischerweise mit der Gesellschafterstellung verbunden sind.320 (1) Informationsvorsprung Schon zu Zeiten des Eigenkapitalersatzrechts wurde zur Legitimation der Sonderbehandlung häufig auch auf den typischerweise bestehenden Informationsvorsprung des Gesellschafters verwiesen.321 Gegen den Nutzen dieses Aspekts als Argument für die Sonderbehandlung sprechen jedoch gleich mehrere Gesichtspunkte: 316

Bezeichnend für diese inhaltliche Leere des Nähe-Arguments ist die Begründung von Friedrich in Fn. 311. 317 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 3. 1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 330 = NJW 1980, 1524, 1525: „Denn Gesellschafterdarlehen brauchen nicht zum Ausgleich einer ohne sie bestehenden Unterkapitalisierung bestimmt zu sein. Gesellschaftsrechtliche, wirtschaftliche und steuerliche Gründe können vor allem bei hoher Ertragskraft dafür sprechen, die Fremdfinanzierung einer Eigenkapitalbildung oder -erhöhung vorzuziehen. […] Ist aber eine Fremdfinanzierung bis zu einem gewissen Grade wirtschaftlich vernünftig und üblich, so kann auch das Argument, dass ein Gesellschafter-Gläubiger dem Unternehmen gewöhnlich ,näher stehe‘ als ein fremder Kreditgeber, keinen ausreichenden Grund dafür bilden, ihn in diesem Rahmen schlechter als einen Fremdgläubiger zu stellen, der über die Lage der Gesellschaft unter Umständen ebenso gut informiert ist […].“ 318 Insoweit zutreffend Azara, S. 428 ff., 435; Liebendörfer, S. 74; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313. 319 Servatius, S. 482, 621. Vgl. auch Kapitel 1, C. II. 1. 320 Vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898 ff.; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2088; ähnlich auch Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290 ff.; Ulbrich, S. 155 ff. 321 Vgl. Begr. RegE KapAEG, S. 11; BGH NZI 2013, 308, 309; BGHZ 76, 326, 330; 90, 381; 106, 7; 119, 191; Haas, DJT-Gutachten, S. E 52, E 67 f.; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 219; Röhricht, ZIP 2005, 506, 512; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 88; Reimann-Dittrich, 131 ff.; Schummer, 227 ff.; s. auch oben Kapitel 1, B. II. 2. c).

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Zutreffend ist, dass die Gesellschafter über eine Insiderstellung und damit über einen strukturellen Informationsvorsprung gegenüber außenstehenden Dritten verfügen können, den sie versuchen könnten, zu ihren Gunsten auszunutzen.322 Dennoch ist zu fragen, ob das Bestehen von Informationsasymmetrien alleine als ein typisches Differenzierungsmerkmal zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern angesehen werden kann.323 Dagegen spricht, dass der angebliche Informationsvorsprung der Gesellschafter in der Regel nur gegenüber solchen Gläubigern bestehen wird, die keinen rechtsgeschäftlichen Kontakt mit der Gesellschaft haben (z. B. Deliktsgläubiger).324 Verfügen doch außenstehende Gläubiger infolge der heutzutage gängigen Praxis weitreichender Nebenabreden bei der Absicherung von Kreditverträgen, insbesondere bei Bankkrediten, häufig über Informations- und Einflussrechte, die den gesellschaftsrechtlichen Rechten eines Gesellschafters weitgehend vergleichbar sind, wenn nicht sogar teilweise über diese hinaus gehen.325 Die vom BGH in dieser Hinsicht bereits im Rahmen der alten Rechtslage geäußerten Zweifel326 bestehen auch nach neuer Rechtslage unverändert fort. Würde man der typisierten Annahme von Informationsasymmetrien zur Begründung der neuen Rechtslage folgen, bliebe ferner die Rechtsformneutralität der Neuregelung zu Unrecht außer Betracht. Die Annahme eines Informationsvorsprungs des Gesellschafters mag zwar für die Fälle kleiner (Einmann-)GmbHs, welche die Anfangszeit des Eigenkapitalersatzrechts prägten,327 noch plausibel erscheinen und mit Blick auf die gesellschaftsrechtlichen Einsichtsmöglichkeiten im Einzelfall sogar zutreffend sein.328 Bei einer AG, insbesondere einer börsennotierten Publikumsgesellschaft, geht eine solche Annahme jedoch fehl. Denn im Gegensatz zum GmbH-Gesellschafter, der über ein umfassendes Informationsrecht in Bezug auf die Belange der Gesellschaft verfügt (vgl. 51a Abs. 1 GmbHG), steht dem einzelnen Aktionär nur ein Auskunftsanspruch in der Hauptversammlung zu (vgl.

322

Vgl. BGHZ 75, 334, 339; 90, 381, 388; 109, 55, 57; BGH NZG 2005, 346; Haas, DJTGutachten, S. E 51 f.; Hirte, GesR, Rn. 5.105.; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1941 ff.; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; Mylich, ZGR 2009, 474, 488, ebenso schon Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8: Gleichgültig was und wann der Gesellschafter der Gesellschaft etwas gewährt, kennt er die Umstände der Gesellschaft in der Regel besser als der Gläubiger. 323 So u. a. Ulbrich, S. 156: Im Rahmen der „typisierenden Betrachtungsweise“ sei die Einsichtsmöglichkeit der Gesellschafter zwar nicht das zentrale, aber zumindest eines der Differenzierungskriterien des § 39 Abs. 5 InsO. 324 Fedke, NZG 2009, 928, 929; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; Servatius, S. 32 ff., 46 ff.; kritisch für Konzernkonstellationen: Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 386 f. 325 Vgl. Blömer, S. 53; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 f.; ders., ZIP 2007, 1728, 1741; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 269; Servatius, S. 32 ff., 46 f., 48 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 20. 326 Vgl. BGHZ 76, 326, 330. 327 Siehe zu diesen Fällen statt vieler: Beck, S. 57 ff. sowie oben Kapitel 1, B. II. 1. 328 Vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898 ff., der in seiner Argumentation nur auf die Rolle eines typischen GmbH-Gesellschafters verweist.

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§ 131 Abs. 1 AktG).329 Ein allgemeines Einsichtsrecht besitzt der Aktionär gerade nicht.330 Dem Informationsbedürfnis des Aktionärs ist nach Anlage des AktG durch die jährliche Berichtspflicht des Aufsichtsrats über seine Überwachungstätigkeit gemäß § 171 Abs. 2 AktG bereits Genüge getan.331 Selbst eine möglicherweise erfolgende Besetzung einzelner Aufsichtsratsmandate mit eigenen Kandidaten gewährt einem von der Neuregelung betroffenen Aktionär mit mehr als 10 % Beteiligung keine Einsichtsmöglichkeiten in die Belange der Gesellschaft, die denjenigen eines GmbH-Gesellschafters vergleichbar wären.332 Auf die Tatsache, dass Informationsvorsprünge ohne das gleichzeitige Vorhandensein entsprechender Einflussmöglichkeiten zudem nicht geeignet sind, einem Gesellschafter tatsächliche Sondervorteile zu verschaffen, wurde bereits hingewie-

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Vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 67 f.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 4 ff. Gleiches gilt für einen Genossen. Das Auskunftsrecht der Genossen nach § 131 AktG analog bezieht sich ebenfalls nur auf die Gegenstände der Tagesordnung und kann nur in der Generalversammlung ausgeübt werden, vgl. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 43 Rn. 19. 330 In Rechtsprechung und Literatur ist vereinzelt versucht worden, aus der nach Art. 14 GG geschützten Rechtsposition des Aktionärs eine Ausdehnung des Auskunftsrechts in Richtung eines allgemeinen Rechenschaftsanspruchs abzuleiten, vgl. BGHZ 86, 1, 19 (obiter dictum); KG, ZIP 1995, 1585, 1587; BayObLG, AG 1996, 180, 181 („Allianz“); Semler, in: MüHb AG, § 37 Rn. 2. Dieser Ansatz ist jedoch vereinzelt geblieben und im Schrifttum auf ganz einhelligen Widerstand gestoßen, vgl. Decher, in: GK-AktG, § 131 Rn. 10 ff.; Hüffer, AktG, § 131 Rn. 2; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 7, jeweils m.w.N. 331 Drygala, AG 2007, 381, 382. Die inhaltliche Reichweite dieser Berichtspflicht ist allerdings hoch umstritten, vgl. z. B. die sehr weite Auslegung hinsichtlich der erforderlichen Offenlegung von Interessenkonflikten bei OLG Frankfurt NZG 2011, 1029, 1030; Born, ZIP 2011, 1793, 1794 ff.; einschränkend Drygala, AG 2007, 381, 385 ff.; Priester, ZIP 2011, 2081 ff. 332 Aufsichtsräte sind wegen der Höchstpersönlichkeit des Amtes bei dessen Ausübung vorrangig dem Unternehmensinteresse der Untergesellschaft verpflichtet und müssen diesem im Fall eines Interessenkonfliktes den Vorrang einräumen, vgl. Hüffer, AktG, § 116 Rn. 8. Darüber hinaus unterliegen Aufsichtsräte nach §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 1 Satz 3 AktG insbesondere der Pflicht, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die sie im Rahmen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat erfahren haben, Stillschweigen zu bewahren, vgl. dazu Priester, ZIP 2011, 2081, 2083. Diese Schweigepflicht des Aufsichtsrats ist als Korrelat zur Pflicht des Vorstands zu verstehen, dem Aufsichtsrat gegenüber in allen Angelegenheiten der Gesellschaft Rechenschaft leisten zu müssen, vgl. Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 49; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 116 Rn. 218; vgl. auch Ziff. 3.5 des Deutschen Corporate Governance Kodex. Zudem sind Aufsichtsräte nach § 116 Satz 2 AktG zur Verschwiegenheit über vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet, was sowohl die Verhandlungen wie auch die Beschlüsse des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse einschließt, vgl. dazu Begr. RegE des „Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG)“, BT-Drucks. 14/8769, S. 18; BGHZ 64, 325, 332; Habersack, in: MüKo-AktG, § 116 Rn. 54 f.; Priester, ZIP 2011, 2081, 2083. Im Übrigen haben Aufsichtsräte und Gesellschafter bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft auch die allgemeinen kapitalmarktrechtlichen (Insider-) Vorschriften der §§ 13 ff. WpHG zu beachten.

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sen.333 Daher vermag es auch nicht zu verwundern, dass die Neukonzeption des Rechts der Gesellschafterdarlehen weder im Gesetzgebungsverfahren noch in den Vorarbeiten zum MoMiG auf diesen Gesichtspunkt gestützt wurde.334 Informationsvorsprünge der Gesellschafter könnten möglicherweise geeignet sein, eine reine Anfechtungslösung zu begründen.335 Einer solchen Konzeption hat sich der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG jedoch bewusst verschlossen. Vor diesem Hintergrund kann die Berufung auf etwaige Informationsvorsprünge als Argument für die wesentliche Bedeutung der Doppelstellung als Gesellschafter und Gläubiger zur Legitimation der Sonderbehandlung nicht überzeugen.336 (2) Möglichkeit der Einflussnahme Auch der oft genannte Verweis auf die durch die mitunternehmerische Beteiligung vermittelten Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter337 kann die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen alleine nicht erklären. Wie bereits herausgearbeitet wurde, stellt das neue Recht nicht auf den tatsächlichen Einfluss der Gesellschafter auf die Gesellschaft ab.338 Der Umstand, dass ein Gesellschafter seiner Betroffenheit in der Insolvenz innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht mehr entgehen kann,339 zeigt, dass eine tatsächliche Einflussnahme des Gesellschafters künftig keine Rolle spielt.340 Auf Grundlage der Neuregelung findet vielmehr eine typisierende Risikoallokation zu Lasten der Gesellschafter statt.341 333

Siehe dazu bereits oben B. I. 1. b) cc). Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14. 335 Vgl. die Vorschläge de lege ferenda bei Eidenmüller, FS Canaris, 49, 61 ff.; ders., ZGR 2007, 168, 192 f.; Thole, Gläubigerschutz, S. 390 ff. 336 I. E. ebenso Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14. 337 Vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899; Servatius, CFL 2013, 14, 20 ff.; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290 f., 1293; ebenso Ulbrich, S. 373 ff. (zur stillen Gesellschaft). 338 Ein auf das Verhalten im Einzelfall bezogenes Verständnis der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen ist mit der strengen Typisierung der insolvenzrechtlichen Neuregelung unvereinbar, s. dazu bereits oben A. I. 2. b) cc). 339 Ein Gesellschafter, der sein Darlehen einer zu diesem Zeitpunkt noch völlig gesunden Gesellschaft belässt bzw. von dieser zurückerhält, ist nach der Neuregelung künftig auch dann Insolvenzschuldner, wenn die Gesellschaft später – unabhängig von einem etwaigen Verschulden oder gar einer möglichen Abwendbarkeit – in Insolvenz gerät, vgl. Thiessen, GmbHGReform, S. 87, 95. Der Gesetzgeber und die Befürworter der Neuregelung halten die damit verbundenen Verluste an Einzelfallgerechtigkeit angesichts des mit der Abschaffung des Krisenmerkmals erzielten Gewinns an Rechtssicherheit für vernachlässigbar und nehmen sie daher billigend in Kauf, vgl. Bork, ZGR 2007, 250, 255; Gehrlein, DK 2007, 1, 11; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2146; ders., ZHR 170 (2006), 607, 611 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 400; Heckschen, DStR 2007, 1442, 1448 f. 340 Gleiches gilt für die Einflussnahme Dritter auf den unmittelbaren Gesellschafter, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 44. 341 Vgl. Noack, DB 2006, 1475, 1480. 334

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Wie wenig es im Rahmen des Rechts der Gesellschafterdarlehen auf die bloße Möglichkeit der Gesellschafter zur Einflussnahme ankommt, lässt sich schon an dem vom MoMiG übernommenen Kleinbeteiligtenprivileg gemäß § 39 Abs. 5 InsO ablesen.342 Die danach für eine Einbeziehung in den Anwendungsbereich des neuen Rechts erforderliche (Mindest-)Beteiligung des Gesellschafters liegt mit einem Schwellenwert von 10 % weit unterhalb derjenigen Schwellenwerte, welche in anderen Gesetzen üblicherweise für die Annahme eines beherrschenden Einflusses erforderlich sind (vgl. §§ 16, 17 AktG; § 29 Abs. 2 WpÜG). Die Gefahr, dass ein Gesellschafter seinen Einfluss auf die Gesellschaft in seinem Sinne nutzen kann, ist aber nur für die Stellung eines derart herrschenden Gesellschafters charakteristisch.343 Zu Recht hatte der BGH daher schon im Rahmen des alten Rechts bei der Übertragung des Kleinbeteiligtenprivilegs auf die AG einen rechtsformspezifischen Ansatz verfolgt und eine unternehmerische Beteiligung des Aktionärs erst ab mindestens 25 % widerleglich vermutet.344 Der Umstand, dass der Gesetzgeber des MoMiG trotz massiver rechtspolitscher Kritik345 nicht nur an einem rein formalen Schwellenwert festhält, sondern auch die rechtsformspezifische Differenzierung der Rechtsprechung ausdrücklich einebnet,346 bringt zum Ausdruck, dass es im Rahmen der Neuregelung nach Ansicht des Gesetzgebers nicht auf das Bestehen bestimmter Einflussnahmemöglichkeiten der Gesellschafter (bzw. sonstiger Fremdkapitalgeber) zur Begründung der Sonderbehandlung ankommen kann.347 Die rein formale Aus342

Vgl. Heinrich, S. 345; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 84; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853; i.E. schon Cahn, AG 2005, 217, 226, der zu Recht darauf hinweist, dass angesichts des Umstandes, dass vor Einführung des Kleinbeteiligtenprivilegs selbst die Darlehensgewährungen Kleinstbeteiligter der Sonderbehandlung unterfielen, es nur schwerlich einzuleuchten vermag, weshalb einer möglichen Einflussnahme für eine Einbeziehung in das Recht der Gesellschafterdarlehen jemals eine maßgebliche Bedeutung zugekommen sein soll; kritisch gegen eine Ablehnung des Kriteriums der Einflussnahme unter Berufung auf das Kleinbeteiligtenprivileg: Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1291; Ulbrich, S. 156. 343 Vgl. Heinrich, S. 345; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853. Nicht zuletzt aus diesem Grunde sah sich das Kleinbeteiligtenprivileg von jeher einer erheblichen rechtspolitischen Kritik ausgesetzt, vgl. zur alten Rechtslage: Claussen, GmbHR 1996, 316, 321 ff.; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 208 ff.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 46 f.; Tillmann/Tillmann, GmbHR 2003, 325, 327 f. (strikt anteilsbezogene Ausrichtung des § 39 Abs. 5 InsO könne im Einzelfall zu untragbaren Ergebnissen führen, z. B. wenn Kleinbeteiligter über Stimmrechtsvollmachten die Gesellschaft kontrolliere oder bei einer stimmrechtslosen Beteiligung von über 10 %); zur neuen Rechtslage: Halmer, S. 168 ff., 218 f. 344 Vgl. BGHZ 90, 381, 390 f.; BGH BB 2005, 1758 f.; DB 2010, 1578, 1579; Haas, DJTGutachten, S. E 66 ff.; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 218 ff. 345 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 224 f. 346 Vgl. dazu bereits oben Kapitel 1, C. II. 2. a) bb) (2). Der Gesetzgeber gibt mit dem Festhalten an einem festen Schwellenwert dem Aspekt der Rechtssicherheit weiterhin den Vorzug vor einer möglichen Erhöhung der Einzelfallgerechtigkeit, welche sich durch eine materielle Abgrenzung nach den tatsächlichen Einflussmöglichkeiten des Kreditgebers gegebenenfalls hätte erzielen lassen, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 400 f. 347 Vgl. Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 45. Andernfalls hätte sich beispielsweise angeboten, den Schwellenwert des § 39 Abs. 5 InsO lediglich als Indiz für das

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nahme bestimmter Gesellschafter von der pauschalen Subordination gemäß § 39 Abs. 5 InsO zeigt, dass die Sonderbehandlung der Gesellschafter unabhängig vom Grad ihres Einflusses erfolgt.348 Gegen die Annahme, die Neuregelung beziehe ihre Rechtfertigung aus den bestehenden Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter, spricht ferner auch der bereits angesprochene Umstand, dass die rechtsformneutrale Ausgestaltung der Neuregelung sich mittlerweile deutlich vom Leitbild der kleineren (Einmann-)GmbH entfernt hat, die der Rechtsprechung zu Anfang des Eigenkapitalersatzrechts noch zugrunde lag.349 Die Möglichkeit der Einflussnahme ist zwar für den (Allein-)Gesellschafter einer GmbH charakteristisch. Insbesondere bei der AG oder Genossenschaft steht der Möglichkeit der Gesellschafter zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung jedoch die gesetzlich verankerte Eigenverantwortlichkeit des Vorstands entgegen.350 c) Zwischenergebnis Mit dem Verweis auf die Nähe des Gesellschafters ist damit nichts gewonnen. Der Versuch, das überkommene Schlagwort der Finanzierungsfolgenverantwortung durch ein anderes zu ersetzen, schlägt fehl.351 Die Bezugnahme auf das Näheverhältnis des Gesellschafters liefert keine Begründung für die Sonderbehandlung, sondern stellt bei näherer Betrachtung eine bloße Tatsachenbeschreibung dar, welche über Selbstverständlichkeiten hinaus nichts mitzuteilen weiß. Die zur Stützung zusätzlich vorgebrachten Verweise auf den strukturellen Informationsvorsprung des Gesellschafters oder seine gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussmöglichkeiten Bestehen einer unternehmerischen Beteiligung, nicht aber als abschließendes Tatbestandsmerkmal auszugestalten, vgl. den Vorschlag bei Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1291 ff., 1295: „Abs. 1 Nr. 5 gilt nicht für Gesellschafter, die keine mitunternehmerische Beteiligung in der Gesellschaft halten. Die mitunternehmerische Beteiligung ist anhand der wirtschaftlichen Beteiligung an der Gesellschaft und des Einflusses des Gesellschafters in der Gesellschaft zu ermitteln. Im Regelfall ist ein nicht geschäftsführender Gesellschafter mit einer Beteiligung von weniger als 10 % am Haftkapital der Gesellschaft nicht mitunternehmerisch beteiligt.“ 348 Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853; ebenso zur alten Rechtslage: Körner, S. 237 f.; a.A. Ulbrich, S. 373 ff., 387 (zur stillen Gesellschaft). Das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO stellt weiterhin eine vorrangig rechtspolitisch motivierte Ausnahmevorschrift dar, die dazu dient, unternehmerische Beteiligungen von reinen Finanzbeteiligungen abzugrenzen, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 45 ff.; zur alten Rechtslage bereits Riegger, FS Sigle, 229, 238 ff. 349 Vgl. Kapitel 1, B. II. Es ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, dass viele Autoren, die sich zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen äußern, diese fundamentale Veränderung der Rechtsgrundlage weitgehend unbeachtet lassen und auch das neue Recht vorrangig aus der GmbH-rechtlichen Perspektive beurteilen, vgl. statt vieler: Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899. 350 Vgl. § 76 Abs. 1 AktG, § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG. Für die AG: Hüffer, AktG, § 76 Rn. 25 ff.; für die Genossenschaft: Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 27 Rn. 1. 351 Azara, S. 435 f.; i.E. ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 13; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 19.

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vermögen daran nichts zu ändern. Kleindiek selbst muss einräumen, dass die Neuregelung auf dieser Grundlage – zumindest für krisenferne Konstellationen – „eine überzeugende innere Rechtfertigung schuldig“ bleibt.352 Die Konturenlosigkeit des Nähe-Arguments führt darüber hinaus in Grenzfragen wie der Einbeziehung außenstehender Dritter zu Problemen.353 Das Fehlen klarer Abgrenzungskriterien hätte einen uferlosen Tatbestand zur Folge, was dem Bestreben des Gesetzgebers nach Rechtssicherheit und Vereinfachung diametral zuwiderliefe.354 Dies kann, nicht zuletzt mit Blick auf die bereits gewürdigten Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Neuregelung,355 kein befriedigendes Ergebnis sein. Es bedarf daher einer über die bloße Gesellschafterstellung hinausgehenden Wertentscheidung, um die Sonderbehandlung gewährter Gesellschafterhilfen zu rechtfertigen. 2. Gewährleistung des Prinzips einer angemessenen Risikoverteilung (Risikoübernahmeverantwortung) In eine ähnliche Richtung gehen die Stimmen356, die zwar ebenfalls die Doppelrolle des Gesellschafters hervorheben, zur Begründung der Neuregelung aber vorrangig auf den bereits zur Begründung der bisherigen Finanzierungsfolgenverantwortung angeführten Aspekt der „Gewährleistung des Prinzips einer angemessenen Risikoverteilung“357 zurückgreifen möchten: a) Argumente Den Gesellschafter treffe aufgrund seiner Beteiligung an den unternehmerischen Chancen der Gesellschaft eine besondere, vom jeweiligen Verhalten in der Krise oder einem Verschulden im Einzelfall unabhängige Risikoübernahmeverantwortung für die Risiken und (insolvenzverschleppenden) Nebenwirkungen der Gesellschafter352 So Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115 f.; ders., in: Kreft § 39 Rn. 25. 353 Insoweit zutreffend: Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 84 („fehlende Griffigkeit“). 354 Siehe dazu unten Kapitel 3, A. VII. 3. b). 355 Vgl. A. I. 2. b) dd). 356 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 581 f.; Clemens, S. 132 ff., 158 f.; Krolop, GmbHR 2009, 397 ff.; Schaumann, S. 121 ff., 205 ff.; ähnlich auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1656; Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2292 ff.; Schäfer, MDR 2012, 262, 263 f.; ders., ZInsO 2010, 1311 ff. (der allerdings vorrangig mit der Schaffung einer Gefahrenlage für den Rechtsverkehr argumentiert); Ulbrich, S. 156 ff. 357 Die Vorstellung eines der Rechtsordnung inhärenten rechtsethischen Prinzips einer Symmetrie von Risiken und Chancen geht insbesondere zurück auf Fleischer, Finanzplankredite, S. 86 ff.; Wiedemann, GesR I, S. 516; vgl. auch A. Müller, S. 85 ff. Zu diesem Ansatz siehe bereits die Ausführungen unter Kapitel 1, B. II. 2. d).

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fremdfinanzierung im Vorfeld der Insolvenz.358 Aufgrund dieser Risikoübernahmeverantwortung sei es ihm verwehrt, in der Insolvenz der Gesellschaft den gleichen Rang wie ein außenstehender Gläubiger zu beanspruchen.359 Nicht der lenkende Einfluss des Gesellschafters auf das Unternehmen, sondern seine Beteiligung an dessen unternehmerischen Chancen und Risiken sei der entscheidende „Dreh- und Angelpunkt“ des neuen Rechts.360 Wie § 39 Abs. 5 InsO zeige, stelle die Neuregelung maßgeblich auf die Doppelrolle des Gesellschafters ab.361 Der entscheidende Unterschied zwischen dem Gesellschafter und einem außenstehenden Dritten sei, dass der Gesellschafter typischerweise enger an das Schicksal der Gesellschaft gebunden sei und aufgrund seiner Gewinnbeteiligung stärker von den Chancen der Unternehmung profitiere als ein beliebiger Fremdkapitalgeber.362 Daraus erwachse eine Schieflage zwischen Chancen und Risiken bei Sanierungsversuchen, welche die Gefahr eines moral hazard zu Lasten der außen stehenden Gesellschafter in sich berge.363 Gesellschafterdarlehen müssten daher vom Gesetz als das behandelt werden, was sie tatsächlich sind, nämlich Risikokapital.364 Die Gefahr einer möglichen „Abwälzung der 358 Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; ebenso Schaumann, S. 207 f., der allerdings von einer „Investitionsverantwortung“ der Gesellschafter sprechen möchte, um zu verdeutlichen, dass die Gesellschafter für alle ihre Investitionen als Risikokapitalgeber haften müssen. 359 Krolop, GmbHR 2009, 397, 399 f.; Kästle, 177. 360 Krolop, GmbHR 2009, 397, 401; ähnlich auch Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1293, der den Gedanken der Fruchtziehung aus der Unternehmung betont. Es komme daher auch eine Einbeziehung gesellschaftsfremder Risikokapitalgeber in Betracht, sofern sich diese im Rahmen privatrechtlicher Vereinbarungen in wesentlichem Umfang an den Chancen und Risiken des Unternehmens beteiligen. Denn die Übernahme gesellschafterähnlicher Chancen und Risiken müsse auch für gesellschaftsfremde Dritte eine gesellschaftergleiche Risikoübernahmeverantwortung nach sich ziehen, vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 405. 361 Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2293; Krolop, GmbHR 2009, 397, 399¸ Schaumann, S. 208. 362 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 581 f. Die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen basiere auf dem Gedanken, dass die Darlehensgewährung des Gesellschafters nicht unabhängig von seiner Mitgliedschaft erfolge, sondern aufgrund der gesellschaftsrechtlich vermittelten Möglichkeit zur unbeschränkten Gewinnpartizipation, also causa societatis, vgl. Schaumann, S. 205. 363 Krolop, GmbHR 2009, 397, 399: Dies lasse sich nicht zuletzt dem in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO übernommenen Sanierungsprivileg entnehmen, welches nur Neugesellschaftern, welche bei drohender Zahlungsunfähigkeit zu Sanierungszwecken Anteile erwerben, vom Recht der Gesellschafterdarlehen ausnimmt. Denn wenn sich ein Gläubiger erst anlässlich der Sanierung in erheblichen Umfang an der Gesellschaft beteilige, bestehe nicht die Situation, dass das Darlehen den Charakter eines Wetteinsatzes zur Rettung des bereits eingesetzten Risikokapitals habe. 364 Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2293: Der insolvenzrechtliche Nachrang diene dazu, einen Ausgleich zwischen dem sich aus der Haftungsbeschränkung ergebenden Investitionsanreizen und Gefahren der Kostenexternalisierung herzustellen; ähnlich Schaumann, S. 206 ff., 210 f.: Da bei Gesellschafterdarlehen der Markt als objektive Kontrolle versage, sei es Aufgabe des Gesetzgebers, zu verhindern, dass der Gesellschafter Investitionsprojekte anstoße, die die Gläubiger über die Maßen gefährdeten, und Mechanismen bereitzustellen, die

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Risiken auf die übrigen Gesellschafter“ sei nach der Neukonzeption der einzige verbliebene Gesichtspunkt, der die generelle Rückstufung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz rechtfertigen könne.365 Damit finde die neue Rechtslage ihre Legitimation in der Notwendigkeit, die Gesellschafter im Ausgleich zu den mit der betreffenden Unternehmung typischerweise verbundenen Chancen auch in angemessener Weise an deren wirtschaftlichen Risiken zu beteiligen.366 Durch diese „typisierende Risikoverteilung“ rücke künftig jedes Gesellschafterdarlehen per Gesetz in die Nähe eines Finanzplankredits. Gesellschafterdarlehen seien damit quasi „Haftkapital in spe“.367 Die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen stelle auf diese Weise die vom Gesetzgeber als sinnvoll und angemessen erachtete Risikoverteilung wieder her.368 b) Stellungnahme Die neue Rechtslage mit einer abstrakten Risikoübernahmeverantwortung der Gesellschafter zu erklären,369 kann nicht überzeugen.370 Die Wortschöpfung ist ein sicherstellten, dass eine haftungsbeschränkte Gesellschaft vom Markt genommen werde, wenn sie eine Gefahr für die Gläubiger darstelle. 365 Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 ff. Schaumann, S. 205 f.: Durch die Fremdfinanzierung werde die „Symmetrie von Chancen und Risiken“ beeinträchtigt, da die Rückgewähransprüche des Gesellschafters grundsätzlich gleichrangig mit den Forderungen der außenstehenden Gläubiger konkurrierten, die Gesellschafter durch die Wahl der Darlehensfinanzierung ihr Risiko jedoch kalkulierbar begrenzen könnten, ohne gleichzeitig die unbeschränkte Partizipation an möglichen Gewinnen bzw. dem Erfolg der Sanierungsbemühungen aufzugeben. Ähnlich auch Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1656: „Allein die drohende Gläubigerbeeinträchtigung durch eine Erhöhung ihres Ausfallrisikos in der Insolvenz ist der rechtfertigende Grund für das künftige Eigenkapitalersatzrecht.“; Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313 f.: Der Regelungsgrund der Neuregelung sei in einer von den Gesellschaftern geschaffenen Gefahrenlage für den Rechtsverkehr zu erkennen, da das vom Gesellschafter überlassene Fremdkapital der Gesellschaft ermögliche, ihre Geschäftstätigkeit über das verlautbarte Eigenkapital hinaus auszuweiten, ohne dass es einer sonst üblichen Stellung von Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen bedürfte. In der insolvenzrechtlichen Neuregelung lebe daher ein Restbestand der Finanzierungsfolgenverantwortung fort, der jedoch nicht mehr auf einer in der Krise getroffenen Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters beruhe, sondern auf der vom Gesetzgeber zum Schutz des Rechtsverkehrs angeordneten Einstufung der vom Gesellschafter gewährten Fremdkapitalmittel als haftendes Risikokapital, welches unter bestimmten Voraussetzungen den übrigen Gesellschaftsgläubigern in der Insolvenz zur vorrangigen Befriedigung zur Verfügung stehen muss. Da sich in der Insolvenz nicht mit vertretbarem Aufwand ermitteln lasse, welche Gläubiger konkret durch die Realisierung dieser Risiken einen Nachteil erlitten haben, seien der pauschale Rangrücktritt und die starre Anfechtungsregelung in §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO gerade noch gerechtfertigt. 366 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 581 f.; Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2292 f.; Clemens, S. 138 f.; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 ff.; Schaumann, S. 206 f.; Ulbrich, S. 156. 367 Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 ff.; ders., ZIP 2007, 1738, 1741; ähnlich Hommelhoff, VGR 2006, 115, 126 f.; Noack, DB 2006, 1475, 1480: „typisierende Risikoverteilung“. 368 Clemens, S. 132 ff., 139. 369 Vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 398. 370 Ebenso Runge, S. 184 ff.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 519.

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Widerspruch in sich, eine contradictio in adiecto. Verantwortung bezeichnet die Pflicht, für eigene Entscheidungen oder Handlungen Rechenschaft abzulegen.371 Eine vom konkreten Verhalten losgelöste, abstrakte Verantwortung kann es nicht geben. Wie Krolop jedoch selbst einräumen muss, ist die Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen in ihren Rechtsfolgen vom Verhalten des Gesellschafters unabhängig.372 Der vom Gesetz angeordnete Nachrang kann daher nicht die Folge einer Risikoübernahme, und erst recht nicht einer dahingehenden Verantwortung, des Gesellschafters sein.373 Die Neuregelung beinhaltet vielmehr eine abstrakte insolvenzrechtliche Gefahrtragungsregel, die von einer Verantwortung der Gesellschafter unabhängig ist.374 Auch die zusätzlich vorgebrachte Behauptung, das MoMiG habe jedes Gesellschafterdarlehen in die Nähe eines Finanzplankredits gerückt, ist zumindest missverständlich:375 Die vom BGH angenommene Finanzplanbindung ist eine Rechtsfigur eigener Art und basiert allein auf privatrechtlicher Abrede.376 Sie ist in ihrem Wesen streng von der allein gesetzlich begründeten Verstrickung eines Gesellschafterdarlehens zu unterscheiden.377 Das MoMiG hat diesen Gegensatz noch verstärkt.378 Die in den neuen §§ 39, 44a, 135 InsO enthaltenen Regelungen haben mit der außerhalb des Insolvenzverfahrens eingreifenden Finanzplanbindung, welche den Effekt einer Nachschusspflicht habe, nichts zu tun. Daher kann der Rückgriff auf die Rechtsfigur des Finanzplankredits für die Bestimmung des Normzwecks der Neuregelung nichts beitragen.379 Soweit die vorstehende Ansicht zudem teilweise auf den im Rahmen des bisherigen Eigenkapitalersatzrecht zuletzt häufig vertretenen Ansatz Bezug nimmt, die Sonderbehandlung diene dazu, die Gesellschafter zum Ausgleich für ihre Beteiligung an den Chancen der Unternehmung auch in angemessener Weise an deren Risiken zu beteiligen,380 ist ihr ebenfalls nicht zu folgen.381 Wie bereits im Rahmen

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Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290. Vgl. dazu oben A. I. 2. b) cc). 373 Ähnlich Thole, ZHR 176 (2012), 513, 519: Der Gesellschafter will das Risiko, dass sein Darlehen als Haftkapital verwendet wird, gerade nicht tragen. Vielmehr zwingt ihn das Gesetz dazu. 374 Zutreffend Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290. 375 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011. 376 Die Finanzplanbindung kann auf Grundlage eines Gesellschaftsvertrags, eines Gesellschafterbeschlusses oder einer sonstigen schuldrechtlichen Abrede bestehen, vgl. K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1011. 377 BGHZ 142, 116; Habersack, ZHR 161 (1997), 457 ff.; Pentz, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 46 ff.; K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Rn. 2.112 ff. 378 K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1012. 379 Zutreffend K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1012. 380 Vgl. Berger, S. 101 ff.; Fleischer, Finanzplankredite, S. 86 ff.; Koch, S. 91 ff.; A. Müller, S. 78 ff.; Rieger, S. 6, 31 ff., 39 ff.; Schouler, S. 143 ff.; Vervessos, 127 ff., 427; v. 372

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der Auseinandersetzung mit der überkommenen Rechtslage gezeigt werden konnte,382 geht die Annahme, es gäbe ein der Rechtsordnung immanentes allgemeines Rechtsprinzip des Ausgleichs von Chancen und Risiken dessen gesetzlicher Gewährleistung das Recht der Gesellschafterdarlehen diene,383 fehl. Sie ist eine Fiktion, die im Gesetz keine Stütze findet.384 Ferner ist zu beachten, dass das Abstellen auf die Beteiligung der Gesellschafter an den unternehmerischen Chancen der Unternehmung infolge der heutigen Finanzierungspraxis zu schwer aufzulösenden Abgrenzungsproblemen führen würde.385 Gebräuchliche Vergütungsmechanismen für bestimmte Kreditgeber wie sog. equity kicker386 führen dazu, dass der Gleichlauf von Teilhabe am unternehmerischen Erfolg und der Beteiligung am Eigenkapital im Rahmen der heute verwendeten Finanzierungsinstrumente immer öfter aufgebrochen wird. Es führt daher nicht weiter, das Recht der Gesellschafterdarlehen als einen angemessenen Ausgleich von Risiken und Chancen zu begreifen, lässt diese Begründung doch unbeantwortet, warum Risiken und Chancen bei der Gewährung von Gesellschafterdarlehen an die von der Neuregelung betroffenen Gesellschaften per se außer Verhältnis stehen sollen und daher prinzipiell eines Ausgleichs in Form einer gesetzlichen Korrektur bedürfen. Plausibler ist vielmehr, einen anderen Bezugspunkt für die Legitimation der Neuregelung zu nehmen, der bereits die erforderliche Wertentscheidung enthält. c) Zwischenergebnis Die Bezugnahme auf eine Risikoübernahmeverantwortung oder ein Rückgriff auf das Prinzip des angemessenen Ausgleichs von Risiken und Chancen bietet ebenfalls keine Grundlage, um das neue Recht zu begründen.387 Dennoch weist der Gedanke Gerkan, ZGR 1997, 173, 176; ders., FS Lutter, 1317, 1319; in diese Richtung wohl auch Ulbrich, S. 155 ff. 381 I. E. ebenso Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 7; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520. 382 Vgl. zur mangelnden Überzeugungskraft des Ansatzes, das Recht der Gesellschafterdarlehen aus dem angemessenen Ausgleich von Risiken und Chancen zu begründen, s. ausführlich oben Kapitel 1, B. II. 2. d). 383 Vgl. Clemens, S. 136 ff.; Rieger, S. 31 ff.; Schouler, S. 145 ff. 384 Vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 147; Körner, S. 155; ähnlich Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 27. 385 Fedke, NZG 2009, 928, 929. 386 Bei einem echten equity kicker handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen dem Kreditgeber und den Gesellschaftern, wonach dieser als Vergütungsanteil die Berechtigung zum Erwerb von Geschäftsanteilen der Gesellschaft erwirbt. Bei einem unechten bzw. virtuellen equity kicker erwirbt der Kreditgeber das Recht, für zuvor vertraglich festgelegte Steigerungen des Unternehmenswertes einen Barausgleich zu verlangen, vgl. Bock, DStR 2005, 1067, 1068; Gleske/Laudenklos, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, D Rn. 49; Ulbrich, S. 360. 387 So auch Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 20; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 27; i.E. ebenso Conow, S. 54.

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eines angemessenen Ausgleichs von Risiken und Chancen bereits den richtigen Weg. Hinter diesem Ansatz steht die zutreffende Erkenntnis, dass es eines tiefergehenden, über bloße Beschreibung der Neuregelung hinausgehenden Ansatzpunktes bedarf, um eine so einschneidende Regelung wie das Recht der Gesellschafterdarlehen zu rechtfertigen. 3. Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschränkung Eine solche tragfähige Wertungsgrundlage könnte das Prinzip der Haftungsbeschränkung bieten. So sind Huber und Habersack388, die beiden maßgeblichen Wegbereiter des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen, der Ansicht, die Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen diene maßgeblich dem Zweck, der missbräuchlichen Ausnutzung des Haftungsprivilegs durch die Gesellschafter zu begegnen: a) Argumente Sie weisen darauf hin, dass zwischen dem Recht der Gesellschafterdarlehen und dem Prinzip der Haftungsbeschränkung ein rechtsdogmatischer Zusammenhang bestehe.389 Die Gesellschaftsformen der AG und GmbH ermöglichten es ihren Gesellschaftern, unternehmerisch tätig zu sein, ohne mit ihrem persönlichen Vermögen für die Unternehmensschulden einstehen zu müssen. Insoweit könnten sie die Gesellschaftsgläubiger auf das Gesellschaftsvermögen verweisen.390 Dieses Haftungsprivileg der Gesellschafter sei jedoch nur zu rechtfertigen, wenn für die Finanzausstattung der Gesellschaft gewisse rechtliche Mindestvoraussetzungen bestünden, die verhinderten, dass die Gesellschafter das Risiko eines Misserfolgs der Unternehmung vollständig auf die gesellschaftsfremden Gläubiger abwälzen.391 Es sei das „Gebot ökonomischer Vernunft und Fairness“, dass diejenigen, welche das Privileg der Haftungsbeschränkung für sich in Anspruch nehmen könnten, sich im 388 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2146 f.; Huber, FS Priester, 259, 271 ff., 283; ders., Beilage ZIP 39/2010, 7, 11 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff., 405 ff.; dies., BB 2006, 1 f.; zustimmend Buschmann, NZG 2009, 91, 92; Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 20; Fedke, NZG 2009, 928, 929 f.; Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 7 ff.; ders., BB 2008, 846, 849; Holzer, ZVI 2008, 369, 370; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 665; Koutsós, S. 167 ff., 189 ff.; Noack, DB 2007, 1395, 1398; ders., DB 2006, 1475, 1480; Runge, S. 182 ff.; Schaumann, 121 ff., 210 f.; Verse, GLJ 2008, 1009, 1114 ff. 389 Ebenso Buschmann, NZG 2009, 91, 92; Huber, FS Priester, 259, 275; Fedke, NZG 2009, 928, 929 f.; a.A. Clemens, S. 146 ff., der die Rechtfertigung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung zu Unrecht nicht als eigenständigen Ansatz, sondern lediglich als eine Spielart der Risikoerhöhungslehre und damit der bisherigen Finanzierungsfolgenverantwortung begreift. Eine solche Sichtweise negiert den fundamentalen Wandel, welchen die Neuregelung für die bisherigen Legitimationsversuche des Rechts der Gesellschafterdarlehen mit sich gebracht hat. Die Fortgeltung der verhaltenabhänigen Finanzierungsfolgenverantwortung ist mit dem Schematismus der Neuregelung nicht vereinbar, s. dazu bereits oben unter A. 390 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 394. 391 Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394.

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Gegenzug auch in angemessener Weise am Risiko der Gesellschaft beteiligen müssten.392 Daher müsse im Fall der Insolvenz einer haftungsbeschränkten Gesellschaft – in Ergänzung zu diesen Vorschriften – nicht nur das formal eingebrachte Eigenkapital, sondern auch das von den Gesellschaftern darüber hinaus zur Finanzierung der Unternehmung tatsächlich zur Verfügung gestellte Fremdkapital als Risikokapital von einem insolvenzrechtlichen Nachrang erfasst sein.393 Dies sei – neben der Pflicht zur Aufbringung des satzungsgemäßen Stammkapitals – der Preis, den die Gesellschafter für das Privileg der Haftungsbeschränkung zu zahlen hätten.394 Einer darüber hinausgehenden Begründung bedürfe es nicht.395 b) Stellungnahme Dieser Einordnung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen als Ausgleich für das Privileg der Haftungsbeschränkung ist zu folgen. Sie ist als einzige in der Lage, die nunmehr genuin insolvenzrechtliche Kodifikation des Rechts der Gesellschafterdarlehen zu erklären. aa) MoMiG legt die nominelle Unterkapitalisierung als das zentrale Problem des Rechts der Gesellschafterdarlehen wieder offen Wie bereits dargelegt wurde,396 gewährt der Gesetzgeber mit der Haftungsbeschränkung aus volkswirtschaftlichen Erwägungen397 eine Ausnahme von dem allgemeinen zivil- und handelsrechtlichen Grundsatz, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit Anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen persönlich und unbeschränkt einzustehen hat.398 Aufgrund der besonderen Risiken, die aus dieser Möglichkeit des Auseinanderfallens von Herrschaft und Haftung entstehen, dürfen 392

Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 395; dies., BB 2006, 1, 6. Es entspreche „dem Gedanken einer ökonomisch sinnvollen und fairen Risikoverteilung“, dass die Gesellschafter in der Insolvenz mit ihren Forderungen hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurücktreten müssten, wenn das Gesellschaftsvermögen nicht ausreiche, um die Ansprüche aller Gläubiger zu befriedigen, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff., 405; dies., BB 2006, 1, 6; Huber, FS Priester, 259, 276 f., 283; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13 f. 394 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2153; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 395 f.; dies., BB 2006, 1, 2; Huber, FS Priester, 259, 277 f., 281, 283. 395 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; Huber, FS Priester, 259, 278. 396 Siehe oben Kapitel 1, A. I. 397 Die Haftungsbeschränkung entspringt der mittlerweile gesicherten Erkenntnis, dass das Bereitstellen haftungsbeschränkter Gesellschaften und die damit verbundene Ermöglichung der (Teil-)Sozialisierung unternehmerischer Risiken zur Erzielung volkswirtschaftlicher Wohlfahrtsgewinne unerlässlich ist, vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 281 ff. 398 BGHZ 134, 333, 335 f.; BGH NJW 1999, 3483, 3484; Flume, NJW 1981, 1753, 1754; ders., Die juristische Person, S. 164; Goette, Einf. MoMiG, Rn. 12; Huber, FS Priester, 259, 275; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342. 393

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die Gesellschafter dieses Privileg der Haftungsbeschränkung nach allgemeiner Ansicht jedoch nur in Anspruch nehmen, wenn sie gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllen, die verhindern, dass sie das unternehmerische Risiko vollständig auf die außenstehenden Gesellschaftsgläubiger abwälzen.399 Der Gesetzgeber hat traditionell versucht, diesen Gläubigerschutz mithilfe eines präventiven Mindestkapitalsystems und flankierender Vorschriften der Kapitalaufbringung und -erhaltung zu gewährleisten.400 War der Risikobeitrag in Form des gesetzlichen Mindestkapitals erbracht, sollten, von der Beachtung der Insolvenzantragspflicht abgesehen, für die Gesellschafter keine weiteren Erfordernisse mehr bestehen, um in den Genuss des Haftungsprivilegs zu kommen.401 Die in der Praxis zu beobachtende nominelle Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften zeigt jedoch, dass dieses gesellschaftsrechtliche Haftkapitalsystem nicht geeignet ist, einen nach überwiegender Ansicht angemessenen Gläubigerschutz sicherzustellen.402 Rechtsprechung und Gesetzgebung versuchten zunächst, dem Problem der nominellen Unterkapitalisierung mit dem Eigenkapitalersatzrecht zu begegnen.403 Dieses Eigenkapitalersatzrecht entwickelte im Laufe seiner Entwicklung jedoch eine solche Eigendynamik, dass der ursprüngliche Regelungsgrund in einem komplexen und unübersichtlichen Gestrüpp aus Einzelfallrechtsprechung und verfehlter Gesetzgebung zunehmend in den Hintergrund geriet.404 Dies führte unter anderem dazu, dass das Eigenkapitalersatzrecht auch Wirkungen entfaltete, die zumindest teilweise auch der Bekämpfung der Insolvenzverschleppung dienten.405 Durch diese schlei399 Gehrlein, BB 2011, 3, 7 f.; Huber/Habersack, BB 2006, 1; dies., in: Lutter, 370, 394; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342: Das Privileg der Haftungsbeschränkung sei nur unter der Einhaltung gewisser „Spielregeln“ zu rechtfertigen. 400 Goette, Einf. MoMiG, Rn. 13 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 283, 297; Thiessen, DStR 2007, 202, 207. 401 Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342; Lutter, FS GmbHG, 49, 65; Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 397; Schall, Gläubigerschutz, S. 101 f., 297; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 3; Wiedemann, GesR, Bd. I, S. 565. 402 Siehe oben Kapitel 1, A. IV. Zu den Ursachen und Gefahren nomineller Unterkapitalisierung s. auch K. Schmidt, JZ 1984, 771, 772 f.: Eine zu geringe Eigenkapitalquote schwächt die Selbstfinanzierungskraft und Investitionsfähigkeit der Unternehmen und damit aggregiert auch die Innovations- und Wettbewerbsfähigkeit der Volkswirtschaft. Zudem ist eine niedrige Eigenkapitalquote einer der Hauptgründe für die Krisenanfälligkeit von Unternehmen. 403 Siehe oben Kapitel 1, A. V. und B. Mit dem Eigenkapitalersatzrecht versuchte die Rechtsprechung die Uferlosigkeit möglicher Alternativen wie der Einführung einer allgemeinen Durchgriffshaftung für die Fälle der Unterkapitalisierung zu vermeiden, vgl. Goette/ Kleindiek, Rn. 7. 404 Siehe oben Kapitel 1, B. I. und C. I. 405 Sowohl den richterlichen Rechtsprechungsregeln als auch den gesetzlichen Novellenregelungen ließ sich zumindest auch der Anreiz für die Gesellschafter entnehmen, sich bereits ab dem der Insolvenz vorgelagerten Stadium der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft wie ein Drittgläubiger zu verhalten und der Gesellschaft bereits gewährte Mittel zu entziehen bzw. neue Mittel zu versagen, um eine Verstrickung der betroffenen Finanzierungshilfen im Rahmen des

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chende Vermischung unterschiedlicher Regelungsziele entstand das Problem, dass eine überzeugende Legitimationsgrundlage für die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zuletzt kaum noch auszumachen war.406 Dieser Zustand wird vom Gesetzgeber durch die insolvenzrechtliche Neuregelung beendet.407 Der Gleichlauf der Subordination mit den Insolvenzeröffnungstatbeständen führt zu einer konzeptionellen Trennung der Insolvenzverschleppung vom Recht der Gesellschafterdarlehen.408 Die Bekämpfung der Gefahren aus einer Insolvenzverschleppung wird künftig allein den speziellen Tatbeständen der Insolvenzverschleppungshaftung überlassen.409 Der Gesetzgeber führt das Recht der Gesellschafterdarlehen damit inhaltlich auf seinen Kern zurück410 und legt so das zentrale Problem wieder offen, welches dem Recht der Gesellschafterdarlehen von Anfang an zugrunde lag: Die nominelle Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften und die daraus entstehenden Risiken für die außenstehenden Gläubiger.411 Der fundamentale Zusammenhang, der zwischen der Haftungsbeschränkung und der Legitimation der insolvenzrechtlichen Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen besteht, lässt sich auch am Wortlaut der Neuregelung ablesen.412 Dieser erfasst gemäß § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO lediglich Gesellschafter solcher GeEigenkapitalersatzrechts zu entgehen, vgl. oben Kapitel 1, B. II. 2. f). Teilweise wurde sogar angenommen, in der Verhinderung einer Insolvenzverschleppung sei die vorrangige Aufgabe des Eigenkapitalersatzrechts zu sehen, vgl. oben Kapitel 1, B. II. 2. e). 406 Siehe oben Kapitel 1, B. II. 407 Vgl. Verse, GLJ 2008, 1115, 1120. 408 Kritisch Hölzle, GmbHR 2007, 729, 733; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1186; Thiessen, GmbH-Reform, S. 87, 96; ders., ZIP 2007, 253, 254 f.: Der Gesellschafter habe nach neuer Rechtslage keinen Anreiz mehr, die nicht mehr lebensfähige Gesellschaft durch den Abzug der gewährten Hilfen oder auf sonstige Weise so schnell wie möglich zu liquidieren. Die pauschale Subordination verleite den Gesellschafter im Gegenteil erst recht zu riskanten Unternehmensfortführungen oder zu einem sofortigen Mittelabzug mit anschließender Verschleppung der Krise über die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO hinaus. Der Wegfall der Krise wirke so der Anreizwirkung der neuen Insolvenzverschleppungshaftung entgegen. 409 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 55 f.; Beschlussempfehlung MoMiG, S. 104; Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 90 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846, 847 f.; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 27 f.; Kind, NZI 2008, 475, 476; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1915 ff.; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 1 Rn. 66 ff., § 4 Rn. 107 ff. Die Anspruchsgrundlagen zur Bekämpfung möglicher Insolvenzverschleppungen finden sich in § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG; § 64 GmbHG, § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG für nach Insolvenzreife geleistete Zahlungen sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO für Neugläubigerschäden, vgl. Habersack/Foerster, ZHR 178 (2014), 387, 388 ff.; Heitsch, ZInsO 2009, 1571 ff.; Haas, ZIP 2009, 1257 ff.; Poertzgen, ZInsO 2009, 401 ff. 410 Siehe oben Kapitel 1, C. II. 411 Zutreffend Bitter, ZIP 2010, 1, 9 f.; Huber, FS Priester, 259, 282; ähnlich Büscher, FS Hüffer, 81, 96: Die Einordnung des vom Gesellschafter gewährten Fremdkapitals als nachrangig stellt keine Haftung, sondern eine insolvenzrechtliche Sonderbehandlung dar, die dem Ausgleich der Gefahren aus der nominellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft dient. 412 Fedke, NZG 2009, 928, 930; Huber, FS Priester, 259, 275; ebenso Ulbrich, S. 119

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sellschaften, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person unbeschränkt haftet.413 Soweit insbesondere K. Schmidt dagegen einwendet, die in § 39 Abs. 4 Satz 1 enthaltene Begrenzung der Neuregelung auf haftungsbeschränkte Gesellschaften sei zurechnungsrechtlich belanglos und beantworte lediglich die rechtspolitische Opportunitätsfrage, bei welchen Gesellschaften das neue Recht aus Gläubigerschutzgründen entbehrlich sei,414 ist dem nicht zu folgen: Schon das Eigenkapitalersatzrecht fand seinen Anfang in dem Gedanken, den Gefahren zu begegnen, die den Gesellschaftsgläubigern aus der nominellen Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften wie der GmbH erwachsen.415 Erst später verstellte der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung im weiteren Verlauf entwickelte Gedanke einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter den Blick darauf, dass in der nominellen Unterkapitalisierung der eigentliche Grund für die Sonderbehandlung der Gesellschafterfremdfinanzierung zu sehen war.416 An diesem Zweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen hat seine insolvenzrechtliche Neuausrichtung im Zuge des MoMiG nichts geändert.417 Die mit dem Verzicht auf das Merkmal der Krise vollzogene Abkehr von der Finanzierungsfolgenverantwortung418 und die Beschränkung der Neuregelung auf Gesellschaften, welche eine mittelbare419 oder unmittelbare Möglichkeit zur Haftungsbe-

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Dies ist – neben dem Ausschluss bestimmter Gesellschafter aus dem persönlichen Anwendungsbereich gemäß § 39 Abs. 5 InsO – mittlerweile die einzige Voraussetzung, von der die insolvenzrechtliche Rückstufung der Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens noch abhängt, vgl. Huber, FS Priester, 259, 275. 414 So insbesondere K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19 f.; ders., GmbHR 2009, 1009, 1011 ff., 1019: Die Haftungsbeschränkung zeige nur, dass der Gesetzgeber eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen für entbehrlich halte, falls zumindest ein Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafte. Es gebe jedoch keinen plausiblen Grund, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen auf haftungsbeschränkte Gesellschaftsformen zu beschränken. 415 Zur Entstehungsgeschichte des Eigenkapitalersatzrechts s. bereits Kapitel 1, B. I. 1. a). 416 Bitter, ZIP 2010, 1, 9 f.; ders., Durchgriffshaftung, S. 110 ff., 126 ff. 417 Die Reform dient maßgeblich der Vereinfachung und rechtsformneutralen Vereinheitlichung der bislang versprengten Rechtslage und nicht der inhaltlichen Neuorientierung, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 5. 418 S. dazu schon A. I. und II. 419 Die Neuregelung schließt neben juristischen Personen nun auch atypische Personengesellschaften mit ein, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f.; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2386; ders., ZIP 2007, 2145, 2148, 2153; Hirte, WM 2008, 1429, 1432. Zur atypischen GbR vgl. ausdrücklich BGH ZIP 2009, 471, 473: „Die am 1. November 2008 in Kraft getretene Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 Satz 1 InsO […] stellt […] Gesellschaften bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter Gesellschaften anderer Rechtsformen gleich, die diese Voraussetzung erfüllen […]. [Es] spricht alles dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Neufassung deklaratorisch klarstellen wollte, was er als schon bisher geltend angesehen hat.“ Zur alten Rechtslage s. Habersack, in: GK-HGB, § 129a Rn. 3;

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schränkung bieten, machen deutlich, dass sich für den Gesetzgeber erst aus der Kombination von Fremdfinanzierung und Haftungsbeschränkung Gläubigerrisiken ergeben, die den mit dem neuen Recht der Gesellschafterdarlehen vorgenommenen Ausgleich zwischen den Befriedigungsinteressen von Gesellschaftern und außenstehenden Gläubigern überhaupt erforderlich machen.420 Es führt daher nicht weiter, die nominelle Unterkapitalisierung als ein allgemeines Problem der Unternehmensfinanzierung anzusehen, welches im Grundsatz allen Verbänden innewohnt.421 Zwar trifft zu, dass eine nominelle Unterkapitalisierung theoretisch bei allen Rechtsformen auftreten kann, bei denen zwischen Eigen- und Fremdkapital unterschieden werden muss. Zum regelungswürdigen Problem wird die nominelle Unterkapitalisierung aber erst durch das Prinzip der Haftungsbeschränkung, welches den Gesellschaftsgläubigern bestimmter Gesellschaftsformen den Durchgriff auf die hinter der Unternehmung stehenden Gesellschafter untersagt.422 Die von K. Schmidt423 geforderte Einbeziehung gesetzestypischer Personengesellschaften in den Anwendungsbereich der Sonderbehandlung ist daher schon zu Zeiten des Eigenkapitalersatzrechts zu Recht auf Widerstand des BGH gestoßen und mehrheitlich abgelehnt worden.424 Diesen Weg begeht auch der K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 129a Rn. 1, 4, § 172a Rn. 4 ff.; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 223 ff. 420 Gehrlein, BB 2011, 3, 7 f.; Haas, ZInsO 2007, 617, 628; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147 f.; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 7; dies., (ZGR), 370, 397 ff.; Koutsós, S. 167 ff., 189 ff. 421 So aber K. Schmidt, GesR, § 18 III 4. a), S. 531 f.; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 21 f.; ders., in: MüKo-HGB, § 129a Rn. 14 ff., § 172a Rn. 5, 69 ff.; ders., ZIP 1991, 1, 4 f.; ders., GmbHR 1986, 337 ff.; ders., JZ 1985, 301, 304; ders., AG 1984, 12 ff.; ders., ZHR 147 (1983), 165, 171 f.; in diese Richtung auch: Bayer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 11.1 ff., 11.43 ff.; Fleischer, Finanzplankredite, S. 189 ff.; Gehde, S. 170 ff.; Joost, ZGR 1987, 370, 375 ff., 391; Koller, FS Heinsius, 357, 371 ff.; Szebrowski, MDR 2004, 365, 369 f.; Vervessos, S. 139 ff.; von der Linden, DZWIR 2007, 5, 9 ff. 422 Koutsós, S. 189 ff., 194; a.A. Schröder, Rn. 326 f., der aus dem Umstand, dass Komplementäre atypischer Personengesellschaften grundsätzlich auch vom Wortlaut des § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 InsO erfasst sind, ohne das Privileg der Haftungsbeschränkung in Anspruch nehmen zu können (vgl. §§ 161, 128 HGB), ableiten möchte, die Neuregelung aus der Haftungsbeschränkung füge sich systematisch nicht widerspruchsfrei in die Insolvenzordnung ein. Gegen diese Ansicht spricht, dass die rein theoretische Erfassung solcher Komplementäre, welche aufgrund ihrer ohnehin bestehenden Haftung im Ergebnis überhaupt keine Rolle spielt, vorrangig dem lobenswerten Bestreben des Gesetzgebers nach der Schaffung einer einfachen Regelung geschuldet sein dürfte. Für weitergehende Spekulationen geben weder die Gesetzesmaterialien noch die Vorarbeiten zum MoMiG einen Anlass. 423 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 18 III 4. a), S. 531 f. 424 BGHZ 112, 31, 38 f. (nur im Hinblick auf Leistungen des Komplementärs); OLG Frankfurt WM 1982, 198, 199; LG Düsseldorf, ZIP 1988, 1569, 1570; Groß, BB 1991, 2386, 2390 f.; Habersack, in: GK-HGB, § 129a Rn. 6; ders., ZHR 162 (1998), 201, 213 ff.; Häuselmann/Rümker/Westermann, S. 20 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 129a Rn. 2, § 172a Rn. 2; Kleindiek, FS Lutter 871, 884 ff.; Kreis, S. 138 ff.; Löwisch, Rn. 460 f.; Rieger, S. 15 f.; Rümker, ZGR 1988, 494, 508 ff.; Schouler, S. 284 ff.; von Gerkan, in: v. Gerkan/Hommelhoff,

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Gesetzgeber des MoMiG, der mit der Beschränkung der Neuregelung auf haftungsbeschränkte Gesellschaftsformen anerkennt, dass nur dort aus der nominellen Unterkapitalisierung besondere Risiken für die Gesellschaftsgläubiger erwachsen, die einer gesetzlichen Regelung bedürfen.425 bb) Neuregelung stellt das Korrelat zur Haftungsbeschränkung dar Vor diesem Hintergrund dient auch das neue Recht der Gesellschafterdarlehen weiterhin dem Gläubigerschutz.426 Es erfüllt – wie schon das bisherige Eigenkapitalersatzrecht – die rechtspolitische Funktion, die überwiegend als unzureichend empfundenen Vorschriften der Kapitalaufbringung und -erhaltung zu ergänzen und dadurch den Gefahren aus der nominellen Unterkapitalisierung zu begegnen.427 Die Neuregelung beruht auf der zutreffenden Annahme, dass die Haftungsbeschränkung kein Selbstzweck ist, sondern ein vom Gesetzgeber den Gesellschaftern bestimmter Gesellschaftsformen aus volkswirtschaftlichen Erwägungen bewusst eingeräumtes Privileg darstellt, welches diese sich verdienen müssen.428 Sah der Gesetzgeber früher noch das satzungsgemäße Eigenkapital als notwendiges und ausreichendes Korrelat für das Privileg der Haftungsbeschränkung an,429 macht er nun deutlich, dass in der Insolvenz der Gesellschaft über das als Haftungsmasse formal eingebrachte Eigenkapital hinaus auch das von den Gesellschaftern zur Finanzierung der Unternehmung in sonstiger Weise gewährte Fremdkapital als Risikokapital zur vorrangigen Befriedigung der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehen muss.430 Rn. 10.31; vgl. zur Diskussion auch im Überblick: Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 34, 236; Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.30 ff.; Körner, S. 108 f., 110. 425 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56 f. 426 Desch, in: Bunnemann/Zirngibl, § 8 Rn. 20; Haas, NZG 2013, 1241, 1243; ders., DJTGutachten, S. E 57 f. 427 Huber, FS Priester, 259, 277. Das Recht der Gesellschafterdarlehen kann insoweit nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist als Bestandteil eines rechtlichen Gesamtkonzepts zu verstehen, welches dem Gläubigerschutz dient, vgl. auch Halmer, S. 141 ff., 245 f. So hat die insolvenzrechtliche Rückstufung von Gesellschafterdarlehen bzw. wirtschaftlich entsprechender Gesellschafterleistungen für die Gesellschafter den Vorteil, dass damit einer möglichen Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung (str., ablehnend: BGHZ 176, 204 ff. („Gamma“); hierzu: Altmeppen, ZIP 2008, 1201 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1015 f.; BGHZ 68, 312; BAG NJW 1999, 740; OLG Oldenburg NZG 2000, 555; Ellenberger, in: Palandt, Einf v § 21 Rn. 12 f.) oder aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs gemäß § 826 BGB (vgl. BGH NJW 2007, 2689 ff. („Trihotel“); Altmeppen, NJW 2007, 2657; Paefgen, DB 2007, 1907; Vetter, BB 2007, 1965; Weller, ZIP 2007, 1681; Ellenberger, in: Palandt, Einf v § 21 Rn. 12 f.; Sprau, in: Palandt, § 826 Rn. 35) von vornherein die Grundlage entzogen wird, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 396 f.; dies., BB 2006, 1. 428 Engert, S. 34 ff.; Goette, Einf. MoMiG, Rn. 12 f.; Jung, Stellungnahme MoMiG, S. 7. 429 Lutter, FS GmbHG, 49, 65. 430 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff., 405; Huber, FS Priester, 259, 276 f., 283; zustimmend Lorenz, GmbHR 2009, 135;

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Die Gesellschafter, die vom Privileg der Haftungsbeschränkung profitieren, müssen daher künftig akzeptieren, mit ihren Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft nicht mehr mit den Forderungen der übrigen Gesellschaftsgläubigern um die Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen konkurrieren zu können.431 Die auf diese Weise erzeugte Selbstbetroffenheit der Gesellschafter in der Insolvenz führt zu einem Interessengleichlauf zwischen den Gesellschaftern und den außenstehenden Gläubigern, welcher den Fehlanreizen für die Gesellschafter entgegenwirkt, die aus der in der Regel bestehenden nominellen Unterkapitalisierung entstehen.432 Der Kritik von Thole, der Verweis auf die Haftungsbeschränkung sei zu abstrakt und lasse die abzuwehrenden Gefahren nicht erkennen, kann daher nicht gefolgt werden.433 Die Sonderbehandlung stellt – entgegen teilweise vertretener Ansicht –434 auch keine Schlechterstellung der Gesellschafter dar, die dem Grundgedanken der Haftungsbeschränkung widerspricht. Vielmehr ist die Neuregelung nichts anderes als eine Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs.1 Satz 2 GG, welche dem Privileg der Haftungsbeschränkung aus Ausnahmevorschrift des Grundsatzes der unbeschränkten und persönlichen Haftung in zulässiger Weise Grenzen setzt.435 cc) Neuregelung zeigt den Wandel vom gesellschaftsrechtlichen zum insolvenzrechtlichen Gläubigerschutz Die insolvenzrechtliche Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen ist damit auch Teil des konzeptionellen Wandels, welchen der traditionelle GläubigNoack, DB 2006, 1475, 1480 („typisierende Risikoallokation zu Lasten der Gesellschafter“); Schaumann, S. 207 f., 209; Verse, GLJ 2008, 1009, 1115. 431 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 395 f.; dies., BB 2006, 1, 6; Huber, Beilage ZIP 39/ 2010, 7, 13 f. Ähnlich schon zur Vorgängerregelung § 39 InsO a.F.: BGH GmbHR 2006, 703; Dahl, in: Michalski, Anh. II §§ 32a/b aF Rn. 3; Kleindiek, ZGR 2006, 335, 354: „Der Nachrang der Gesellschafterforderung löst den Verteilungskonflikt zwischen den Dritt-Gläubigern der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Gläubiger, der – statt die Liquidation der kreditunwürdigen Gesellschaft zu betreiben, um so im Gläubigerinteresse zu retten, was noch zu retten ist – die Fortführung ihrer werbenden Tätigkeit ermöglicht hat. Wenn die Krise später gleichwohl in die Insolvenz führt, […], dann sollen die Dritt-Gläubiger nicht mit dem GesellschafterGläubiger konkurrieren müssen; die noch verbliebene Insolvenzmasse steht vorrangig ihnen zur Verfügung.“ 432 Aus dieser Selbstbetroffenheit entsteht für die Gesellschafter ein starker Anreiz, zu verhindern, dass es zu einer Insolvenz und damit zum Eintritt nicht nur fremder, sondern auch eigener Verluste kommt, vgl. Servatius, S. 307 f., 491.; Ulbrich, S. 166 ff. 433 Vgl. Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520, 527, wonach der Verweis auf die Haftungsbeschränkung die Erklärung schuldig bleibe, worin die spezifischen Gründe für die Rückstufung zu sehen seien. 434 So u. a. Azara, S. 438 ff. 435 Zutreffend Huber, FS Priester, 259, 277; Schall, Gläubigerschutz, S. 173; Verse, GLJ 2008, 1009, 1115.

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erschutz durch seine mit dem MoMiG vorgenommene Verlagerung vom Gesellschafts- in das Insolvenzrecht erfährt.436 Mit dem MoMiG gibt der Gesetzgeber das System eines präventiven Gläubigerschutzes im Grunde auf,437 indem er den ursprünglichen Gedanken eines zwingenden Solidarbeitrages der Gesellschafter für die Inanspruchnahme des Privilegs der Haftungsbeschränkung zur Disposition stellt.438 Auch wenn formal weiterhin am „bewährten“ Mindestkapitalsystem festgehalten wird,439 können Gesellschafter mit der Einführung der UG (haftungsbeschränkt)440 das Privileg der Haftungsbeschränkung nun quasi zum Nulltarif in Anspruch zu nehmen.441 Damit wird die Funktion des Mindestkapitals als Betriebsmittelausstattung und Verlustpuffer endgültig zugunsten eines nur noch „fakultativen Seriositätssignals“ verworfen.442 Das

436 Vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Schall, Gläubigerschutz, S. 47, 101 ff.; ders., ZGR 2009, 126, 128 ff. 437 Zutreffend: Pellens/Kemper/Schmidt, ZGR 2008, 381, 396 ff.; Spies, S. 119 ff., 146; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 514; ähnlich Goette, ZHR 177 (2013), 740, 748, 755 („Bresche in der bestehenden Kapitalschutzmauer“). 438 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 31: Das Mindeststammkapitalerfordernis sei „kein zwingender Bestandteil des Haftkapitalsystems der GmbH“. Dem Mindestkapital komme jedoch zumindest als Seriositätsschwelle eine gewisse Bedeutung zu. Von einer vollständigen Abschaffung werde daher abgesehen, da „mit einer vollständigen Aufgabe des Mindeststammkapitals dieses Prestige der GmbH gerade auch für den größeren Mittelstand beschädigt werden könnte.“; vgl. auch Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 436; Jung, Stellungnahme MoMiG, S. 7 f.; Zypries, Deutscher Bundestag, Plenarprotokoll 16/172, S. 18187, 18190. 439 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 25, 30: „Das bewährte Haftkapitalsystem der GmbH wird […] nicht in Frage gestellt. […] Der Entwurf des MoMiG zielt nicht auf eine generelle Aufgabe des Mindeststammkapitals der GmbH. […] Dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dient als Ausschüttungssperre weiterhin das gezeichnete Kapital.“ Die Einführung der UG stellt somit einen rechtspolitischen Kompromiss zwischen den Befürwortern und Kritikern des gesetzlichen Mindestkapitals dar, vgl. Priester, FS Roth, 573, 574. 440 Siehe oben Einleitung, A. IV., Fn. 38. 441 Vgl. § 5a Abs. 1 GmbHG. Mit der Abkehr vom traditionellen Ansatz eines Haftkapitalsystems mit ausgefeilten Regeln zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung folgt der Gesetzgeber bei der neuen Rechtsformvariante der UG (haftungsbeschränkt) vorrangig dem vom EuGH favorisierten Informationsmodell („caveat creditor“-Prinzip), vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 16/6140, S. 75: Die spezielle Firmierung als UG (haftungsbeschränkt) stelle sicher, dass „die Geschäftspartner erkennen können, mit welcher Art von Gesellschaft sie es zu tun haben, und sich entsprechend darauf einstellen können.“; vgl. auch Goette, WPg 2008, 231, 236; kritisch Spies, S. 271 ff. Ob dieses Informationsmodell sinnvoll ist, kann bezweifelt werden. Die Insolvenzquote von „EinEuro-Gesellschaften“ wie der UG übertrifft zumindest derzeit diejenige vergleichbarer Gesellschaften wie der GmbH um ein Vielfaches, vgl. Niemeier, FS Roth, 533, 540 ff.; differenzierend Bayer/Hoffmann, GmbHR 2011, R 321 f. 442 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 52; Schall, ZGR 2009, 126, 129 ff.; ders., Gläubigerschutz, S. 104 ff., 108.

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Haftungsprivileg lässt sich aus diesem Grund nicht mehr allein mit der Erbringung des gesetzlich geforderten Mindestkapitals rechtfertigen.443 In diesen Zusammenhang fügt sich die Entscheidung des Gesetzgebers, das entkernte Mindestkapitalerfordernis mit der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen um eine insolvenzrechtliche Gefahrtragungsregel ergänzen, als ein weiterer Baustein in den derzeit erfolgenden Wandel des deutschen Gläubigerschutzsystems ein.444 Die neue Rechtslage setzt nicht mehr an der individuellen Verantwortung des Gesellschafters445 infolge einer im Stadium eingeschränkter Finanzierungsfreiheit getroffenen Finanzierungsentscheidung an, sondern stellt nur noch eine typisierende Risikoverteilung dar.446 Sie ist Ausdruck einer nunmehr rein insolvenzrechtlichen Zielsetzung des Rechts der Gesellschafterdarlehen, durch die der Gesetzgeber eine als angemessen empfundene Verteilungsgerechtigkeit unter Knappheitsbedingungen herstellen und so eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger (par conditio creditorum) gewährleisten möchte.447 Auf diese Weise erhöht der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen letztlich im Insolvenzrecht den Preis der Haftungsbeschränkung, den er im Gesellschaftsrecht mit der faktischen Aufgabe des Mindestkapitalerfordernisses durch die Einführung der UG zuvor abgesenkt hat.448 Nach der Erosion des gesetzlichen 443

Rittershaus/Mickel, FS Hommelhoff, 927, 932 ff.; Schall, Gläubigerschutz, S. 109. Vgl. Fastrich, DStR 2006, 656, 659 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 529. Diesen Zusammenhang verkennt Azara, S. 438 ff., 445 f., der unter Berufung auf BGHZ 176, 204 ff. („Gamma“) weiterhin allein die Aufbringung des Mindestkapitals als „Eintrittskarte“ der Gesellschafter für das Privileg der Haftungsbeschränkung ansieht. Mit ähnlicher Argumentation auch Schröder, Rn. 329, einen Widerspruch zum gesellschaftsrechtlichen System der Beitragspflichten ausmachen will. Eben darum geht es nach der rein insolvenzrechtlichen Neuregelung aber nicht mehr. Gegen solche Arten der formalen Verweise auf die Kapitalaufbringung auch prinzipiell Bitter, ZIP 2010, 1, 9 f.: Der BGH habe in einer Reihe von Entscheidungen, die zur Gamma-Entscheidung im deutlichen Kontrast stehen, klargestellt, dass das GmbH-Recht eine Spekulation auf Kosten der übrigen Gesellschaftsgläubiger durchaus nicht erlaube. 445 Eine individuelle Verantwortung trifft im (unmittelbaren) Vorfeld der Insolvenz – zur teilweisen Kompensation des erodierten Kapitalschutzes nach §§ 30, 31 GmbHG – stattdessen nur noch die Geschäftsführer, die nach § 64 Satz 3 GmbHG die Leistung von Zahlungen an die Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen, verweigern können, s. oben Kapitel 1, C. II. 1. 446 Noack, DB 2006, 1475, 1480; Verse, GLJ 2008, 1009, 1115. 447 Ebenso Liebendörfer, S. 56; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 514; zur alten Rechtslage auch Haas, NZI 2001, 1, 7. Das Ziel eines Insolvenzverfahrens besteht nach § 1 InsO in der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger. Es beruht dabei auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass eine gleichmäßige Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger (par conditio creditorum) erfolgen soll, wenn die Mittel der Gesellschaft nicht mehr zur Befriedigung aller Gesellschaftsverbindlichkeiten ausreichen, vgl. Armour, S. 8 ff.; Servatius, S. 1, 161, 319; Stürner, in: MüKo-InsO, Einleitung Rn. 1, 62 f.; kritisch zur Bedeutung für das Insolvenzverfahren: Knospe, ZInsO 2014, 861 ff. 448 Vgl. Koutsós, S. 235; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853. Diese Lösung vom bisherigen Grundsatz „Kapital gegen Haftungsbeschränkung“ folgt der Erkenntnis, dass das gesetzlich 444

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Mindestkapitalerfordernisses stellt erst die insolvenzrechtliche Subordination von Gesellschafterdarlehen sicher, dass diejenigen, welche das Privileg der Haftungsbeschränkung für sich in Anspruch nehmen können, sich dafür im Gegenzug in der Insolvenz auch in angemessener Weise am Risiko der Gesellschaft beteiligen müssen.449 Damit nähert sich das deutsche Recht in seiner Funktionsweise hinsichtlich der Behandlung von Gesellschafterdarlehen auch an andere europäische Rechtssysteme an.450 Die Verschiebung des Rechts der Gesellschafterdarlehen in die Insolvenzordnung markiert den vorläufigen Höhepunkt einer schleichenden Abkehr der deutschen Rechtsordnung von einem auf präventiven Gläubigerschutz ausgerichteten System der Unternehmensfinanzierung hin zu einem vorrangig repressiven Gläubigerschutzsystem von Gefahrtragungsregeln in der Insolvenz.451 Die damit einhergehende Ablösung von Rechtsprechungs- durch Gesetzesrecht offenbart dabei einen neuen Positivismus, der das Kennzeichen der gegenwärtigen Entwicklung im Kapitalgesellschaftsrecht ist.452

geforderte Mindestkapital in der Regel nicht geeignet ist, für eine angemessene Kapitalausstattung oder eine langfristige Sicherung der Lebensfähigkeit einer Gesellschaft zu sorgen, vgl. Haas, DJT-Gutachten, S. E 129 f.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 394 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 107; a.A. Hölzle, ZIP 2011, 650, 652 ff., der daher Schutzlücken im Konzept der Neuregelung ausmacht, welche weiterhin durch die Rechtsprechung gefüllt werden müssten. 449 Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 395; dies., BB 2006, 1, 6; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290 f. 450 Haas, DJT-Gutachten, S. E 38 ff.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 53 f.; a.A. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 52 f.; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1014. Wie der Vergleich mit anderen ausländischen Rechtsordnungen zeigt, befindet sich der mit dem MoMiG umgesetzte Ansatz, die Sonderbehandlung bestimmter Gesellschafterforderungen im Insolvenzrecht anzusiedeln, nunmehr im Einklang mit den überwiegenden Ansätzen anderer maßgeblicher Rechtsordnungen Europas, vgl. Claussen, FS Forster, 139, 149 f.; Grunewald, GmbHR 1997, 7, 9; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 379 ff.; Noack, ZHR 160 (1996), 394, 396; vgl. auch Boedecker, S. 72 ff. (England); Reiner, FS Boujong, 415, 443 (Frankreich). 451 Vgl. Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 579; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, Einl. Rn. 11; Goette, ZHR 177 (2013), 740, 751; Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1355; K. Schmidt, FS Winter, 601, 625 f.; Thole, ZInsO 2012, 661, 662. 452 Vgl. Fleischer/Wedemann, AcP 209 (2009), 597, 611; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 25; kritisch dazu K. Schmidt, JZ 2009, 10, 19: Die Reform des Rechts der Gesellschafterdarlehen sei exemplarisch für den Umstand, dass sich die Gewaltenteilung zwischen Gesetzgebung und Justiz, nicht zuletzt unter dem Einfluss der europäischen Rechtssetzung, immer weiter zugunsten der Gesetzgebung verschiebe. Dieser im Vordringen befindliche Positivismus führe zwar zu einem erhöhten Maß an Rechtssicherheit und zu einem Gewinn an demokratischer Legitimation, trage aber auch das Risiko des Verlustes an „evolutionärer Fortbildungskraft“ in sich.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

dd) Neuregelung passt sich den Gegebenheiten der modernen Finanzierungspraxis an Mit der Einordnung aller von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellten Finanzierungsmittel als nachrangiges Risikokapital löst sich der Gesetzgeber von der traditionellen Unterscheidung zwischen Fremd- und Eigenkapital. Er stellt stattdessen künftig im Rahmen einer funktionalen Betrachtungsweise nur noch auf das vom Gesellschafter zum Zwecke der Unternehmensfinanzierung tatsächlich zur Verfügung gestellte Risikokapital ab.453 Diese Abkehr vom strengen Eigenkapitalbegriff greift auch die Gegebenheiten der modernen Finanzierungspraxis auf, in der die Grenzen zwischen Eigen- und Fremdkapital zunehmend verschwimmen.454 Vor dem Hintergrund einer zunehmend restriktiver werdenden Kreditvergabe durch Banken und der damit stetig abnehmenden Bedeutung klassischer Kreditfinanzierungen sind gerade kleinere und mittlere Unternehmen heutzutage zunehmend gezwungen, sich alternativen Finanzierungslösungen zuzuwenden.455 Dabei kommt hybriden Finanzierungsformen wie Nachrangdarlehen, Genussrechten, Wandel- und Optionsanleihen, partiarischen Darlehen oder stillen Beteiligungen eine wachsende Bedeutung zu.456 Der dem Eigenkapitalersatzrecht bisher zugrunde gelegte Gedanke einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter tat sich mit der Einordnung hybrider Finanzierungsformen schwer.457 Sein zentraler Grundsatz, dass ordnungsgemäß handelnde Gesellschafter ihrer Gesellschaft in der Krise seriöserweise nur mit Eigenkapital finanzieren dürften, sah solche Finanzierungsformen per se als eine Ausplünderung der Gesellschaft und eine Abwälzung des eigenen Finanzierungsrisikos auf die außenstehenden Gesellschaftsgläubiger an.458 Die strenge Differenzierung zwischen Eigen- und Fremdkapital ließ auch unbeachtet, dass solche Mischformen der Fremd- und Eigenkapitalfinanzierung tat453 Für ein funktionales Verständnis des Eigenkapitalbegriffs bereits vor dem MoMiG u. a. Habersack, ZGR 2000, 384, 385; zustimmend Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 7; ähnlich auch K. Schmidt, GesR, § 18 III 4. b), S. 533, wenn auch mit einem rechtsformübergreifenden Ansatz: Man müsse Gesellschafterdarlehen als das behandeln, was sie bei Vorliegen einer Haftungsbeschränkung tatsächlich sind, nämlich funktionelles Haftkapital, da sie als Haftkapital fungieren und im Lichte eines materiellen Eigenkapitalbegriffs Haftkapital sind. 454 Vgl. Kiethe, DStR 2006, 1763 ff.; Servatius, S. 32 ff., 426 ff., 493. 455 Vgl. Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764; Hofert/Arends, ZIP 2005, 1297 ff.; Laudenklos/ Sester, WM 2004, 2417 ff. 456 Vgl. Fedke, NZG 2009, 928, 929; Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764; Servatius, S. 17 ff., 46. 457 Vgl. Beck, S. 207; Fedke, NZG 2009, 928, 929; Servatius, S. 589 ff.; a.A. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 17: In der Rechtsprechung bahnte sich auf Grundlage der Finanzierungsfolgenverantwortung die Etablierung ausdifferenzierter Regeln über die Unternehmensfinanzierung an; ähnlich Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1943. 458 Vgl. Beck, S. 207.

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sächlich, insbesondere in konjunkturellen Krisenzeiten, ein taugliches Mittel darstellen können, um den Einsatz finanzieller Mittel in steuerlicher wie auch bilanzieller Hinsicht zu optimieren und das Finanzierungsrisiko, insbesondere innerhalb von Konzernstrukturen, zu differenzieren.459 Hybride Finanzinstrumente führen daher nicht per se zu einer Gefährdung der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger,460 sondern sind oft nur die Folge betriebswirtschaftlicher Erwägungen, bei denen das jeweilige Insolvenzrisiko in der Regel nur einer von vielen Aspekten ist, die bei der Wahl der konkreten Finanzierungsform berücksichtigt werden. Gesellschafterdarlehen können daher insbesondere innerhalb von Konzernkonstellationen auch Ausdruck einer seriösen Unternehmensfinanzierung sein.461 Das neue Recht enthält sich folglich zu Recht zu Lebzeiten der Gesellschaft jeder wertenden Betrachtung der vom Gesellschafter konkret gewählten Finanzierungsform. Die Neuregelung fragt nicht mehr wie, sondern nur noch ob die Gesellschafter ihre Gesellschaft finanzieren.462 Sie löst sich damit von der starren Sichtweise der gesellschaftsrechtlich verankerten Finanzierungsfolgenverantwortung und vermeidet damit das bisher bestehende Wertungsproblem. ee) Wandel von richterlicher Rechtsfortbildung zur Regelung durch positives Recht führt auch zu niedrigeren Anforderungen an die Legitimation Der mit dem MoMiG vollzogene Abschied vom bisher maßgeblichen Richterrecht hin zu einer positiven Kodifikation hat zur Folge, dass auch andere Maßstäbe an den Begründungsaufwand für die Legitimation der Sonderbehandlung anzulegen sind.463 Im Rahmen des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts musste die Rechtsprechung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung begründen, weshalb Gesellschafterdarlehen – trotz des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage – im Vergleich zu sonstigen Kreditgewährungen Dritter einer Sonderbehandlung unterliegen sollten.464 Dazu 459 Vgl. Beck, S. 207; Fedke, NZG 2009, 928, 929; Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764 ff.; Krolop, ZIP 2007, 1738 f.; Servatius, S. 589; a.A. Claussen, FS Westermann, 861, 868 ff. 460 Vgl. Beck, S. 207. 461 So Fedke, NZG 2009, 928, 929; a.A. Claussen, FS Westermann, 861, 871 f. 462 Vgl. Beck, S. 207; Fedke, NZG 2009, 928, 929. 463 Vgl. Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 5 ff.; ders., BB 2011, 3, 7; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 278; Noack, DB 2007, 1395, 1398; kritisch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 5; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 115. 464 Dies erforderte einen erheblichen Begründungsaufwand, der nun auf Grundlage einer rein insolvenzrechtlichen Kodifikation nicht mehr erforderlich ist, vgl. Gehrlein, BB 2011, 3, 7. Das Fehlen eines hinreichenden Ansatzpunktes im Gesetz beklagen u. a. Beck, S. 153 ff.; Beintmann, S. 74 ff.; Haas, NZI 2001, 1, 5; Reiner, FS Boujong, 415, 423 ff.; Wassermeyer, ZGR 1992, 639, 651; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, 23, 35.

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bediente sich die Rechtsprechung zahlreicher, im Einzelnen möglicherweise berechtigter, als Gesamtkonzept jedoch wenig überzeugender Argumente, welche sie unter dem Schlagwort der Finanzierungsfolgenverantwortung zusammenfasste.465 Der Grundsatz, dass sich Extremfälle selten dazu eignen, um aus ihnen allgemeine Regeln abzuleiten,466 bestätigte sich beim Eigenkapitalersatzrecht auf beeindruckende Weise und führte zu der im Kern berechtigten Kritik an der durch das MoMiG endgültig abgelösten Rechtslage.467 Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der Neukonzeption um eine bewusste rechtspolitische Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers.468 Die Neuregelung möchte nicht mehr bestimmte Formen der Gesellschafterfremdfinanzierung verhindern, sondern den Gesellschaftern nur noch die Grenzen der Haftungsbeschränkung aufzeigen.469 Daher greift der Gesetzgeber mit der Neuregelung nur noch minimalinvasiv in die bestehende Haftungsordnung ein. Im Vorfeld der Insolvenz verfügen die Gesellschafter nunmehr über eine gänzlich uneingeschränkte Finanzierungsfreiheit und können der werbenden Gesellschaft nun zu jeder Phase wie Dritte gegenübertreten.470 Erst beim Scheitern der Gesellschaft müssen die Gesellschafter mit ihren tatsächlich erbrachten Finanzierungsleistungen, aber auch nur mit diesen, im Rang hinter die außenstehenden Gläubiger zurückzutreten.471 Die neue Rechtslage führt damit zu keinem radikalen Bruch mit der bisherigen Rechtslage.472 Die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter wird im Grundsatz gewahrt. Lediglich der Umfang der Haftungsbeschränkung wird insoweit begrenzt, als dass das gesamte 465

Siehe oben Kapitel 1, B. II. 1. d). „Hard cases make bad law“, vgl. Judge Robert Rolfe, in: Winterbottom v. Wright (UK 1842); ähnlich auch Krieger, ZGR 2012, 496, 503. 467 Siehe oben Kapitel 1, C. I. 468 Vgl. Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 6. 469 Besieht man sich die Entwicklung des Rechts der Gesellschafterdarlehen, lässt sich eine allmähliche Auswanderung der Materie aus dem klassischen Gesellschaftsrecht in das Insolvenzrecht feststellen, vgl. Eidenmüller, FS K. Schmidt, 305 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/ 2010, 15; ders., ZHR 174 (2010), 243 ff. Einhergehend kann man auch eine schrittweise Ersetzung der durch Einzelfallrechtsprechung gefundenen Grundsätze durch eine zunehmende Regelung im positiven Gesetzesrecht beobachten, vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15 f. 470 Kritisch Bitter, ZIP 2010, 1, 9; Ulbrich, S. 116 ff.: Die Einordnung hinter die regulären Insolvenzgläubiger bedeute wegen des regelmäßigen Ausfalls nachrangiger Gläubiger die faktische Gleichbehandlung von Gesellschafterdarlehen mit Eigenkapital. Die Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter beschränke sich daher nach der Neuregelung nur noch auf die Wahl zwischen den Alternativen, entweder sofort Eigenkapital zur Verfügung zu stellen, oder Fremdkapital, das in der Insolvenz wie Eigenkapital behandelt wird. Allzu vollständig könne diese Freiheit nicht genannt werden. Ähnlich zuvor Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 493. 471 Der Grund für diese Beschränkung der Neuregelung auf die Insolvenz ist, dass sich erst in der Insolvenz der Gesellschaft die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter realisiert, vgl. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 12; Schall, Gläubigerschutz, S. 319 f.; K. Schmidt, in: Lutter, 188, 205. 472 Radikal wäre eine völlige Aufgabe des Rechts der Gesellschafterdarlehen gewesen, vgl. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7; Thiessen, GmbH-Reform, 87, 101. 466

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vom Gesellschafter im freien Ermessen zur Finanzierung der Unternehmung eingebrachte Kapital, unabhängig von der Art seiner Gewährung, als Risiko- bzw. Haftkapital vorrangig den übrigen Gesellschaftsgläubigern zur Verfügung stehen muss.473 An die Rechtfertigung der neuen Rechtslage sind daher keine übertriebenen Ansprüche zu stellen.474 Die insolvenzrechtliche Neuregelung ist Ausdruck des positiven Rechts und bedarf als solche keiner besonderen Rechtfertigung aus einem allgemeinen Grundsatz mehr.475 Die teilweise vorgebrachte (Fundamental-)Kritik, die neue Rechtslage lasse jede tragfähige Begründung vermissen,476 ist deshalb überzogen.477 ff) Rechtspolitische Bedenken bringen Rechtfertigung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zu Fall Gegen die Gestaltung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen als pauschale Subordinationsregel sind eine ganze Reihe von Bedenken vorgebracht worden, mit denen auch die Rechtfertigung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung angezweifelt wird. So wird unter anderem behauptet, die Neuregelung sei nicht zu rechtfertigen, da die insolvenzrechtliche Subordination von Gesellschafterdarlehen die Gesellschafter auch von ökonomisch begrüßenswerten (Sanierungs-)Finanzierungen abhalte478 oder die Beschränkung der Insolvenzanfechtung auf ein Jahr nicht zur Ausgleichsfunktion der Haftungsbeschränkung passe.479 Andere Ansätze wie eine Geschäftsleiterhaftung für sorgfaltswidrige Geschäftsführung seien als spezifischere Instrumente besser zur 473

Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14; ähnlich Ulbrich, S. 117 f., für den Gesellschafterdarlehen nach neuer Rechtslage „aufschiebend bedingtes Haftkapital“ darstellen, da ihnen der erzwungene Rangrücktritt ein gegenüber der vergleichbaren Leistung eines Dritten erhöhtes Ausfallrisiko zuweist. 474 Zutreffend Haas, ZInsO 2007, 617, 618; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 395 f.; Huber, FS Priester, 259, 278; Noack, DB 2007, 1395, 1398. 475 Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber, FS Priester, 259, 278; Noack, DB 2007, 1395, 1398. 476 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 53 ff., 60 f.; Hommelhoff, VGR 2006, 115, 125 ff.; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff.; Thole, Gläubigerschutz, S. 394 ff. 477 Zutreffend Haas, ZInsO 2007, 617, 618. 478 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 57; Zahrte, S. 195 f.; a.A. K. Schmidt, GmbHR 2005, 797, 799: Allein die immense Häufigkeit von Kapitalersatzfällen in der Rspr. zeige, dass sich die Gesellschafter offensichtlich nicht von dieser Form der Finanzierung abschrecken lassen; vgl. auch Verse, GLJ 2008, 1109, 1115: Wollte man die Subordination nur auf solche Darlehensgewährungen beschränken, die schon ex ante keinen Erfolg versprechen, bestünde das Problem, dass solche ex-ante-Einschätzungen nur eingeschränkt justiziabel seien. 479 Vgl. Azara, S. 439 f.; Pentz, GmbHR 2013, 393, 398.

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Bekämpfung von Risikoanreizen geeignet,480 dem Eingehen übermäßiger Risiken durch die Gesellschafter könne durch die Vorwirkung einer entsprechenden Anfechtungsregelung hinreichend begegnet werden.481 Weiter sei ein allgemeiner Grundsatz, wonach die Inanspruchnahme einer Haftungsbeschränkung die Subordination von Gesellschafterforderungen rechtfertige, dem deutschen (Gesellschafts-) Recht fremd.482 Die insolvenzrechtliche Subordination beschränke sich nur auf Darlehen und wirtschaftliche entsprechende Rechtshandlungen ohne konsequenterweise auch sonstige Gesellschafterforderungen (z. B. aus Austauschgeschäften) zu erfassen.483 Teilweise wird sogar die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in Abrede gestellt.484 Inwieweit diese Bedenken zumindest in Bezug auf einen möglichen Verlust an Einzelfallgerechtigkeit ihre Berechtigung haben könnten, muss an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.485 Rechtspolitik und Rechtsdogmatik sind voneinander zu unterscheiden. Es handelt sich bei den vorstehenden Vorwürfen vorrangig um rechtspolitische Argumente, welche die dem neuen Recht zugrunde liegende Wertung nicht berühren. Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er einem 480 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 59 f.; ders., EBOR 7 (2006), 239, 251 ff.; ders., Unternehmenssanierung, S. 236 ff.; ähnlich T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 23, 43 („Nachrang in der Insolvenz ist sinnlos und falsch“); Mülbert, EBOR 7 (2006), 357, 398 f. 481 Vgl. Verse, GLJ 2008, 1109, 1115 f. 482 Vgl. Pentz, GmbHR 2013, 393, 398 f.; ders., FS Hüffer, 747, 758: Wäre dies anders, so hätte dies bereits nach bisheriger Rechtslage gelten müssen. Dort sei allerdings die Krise das für eine Umqualifizierung maßgebliche Merkmal gewesen. Dieser Unterschied zur heutigen Rechtslage spreche gegen einen allgemeinen Rechtsgedanken, dass es sich bei dem neuen Recht um einen Ausgleich für die Inanspruchnahme des Privilegs der Haftungsbeschränkung handele. Denn wenn es einen solchen gäbe, müssten konsequenterweise alle zurückgewährten Leistungen eines Gesellschafters, unabhängig von der Jahresfrist, anfechtbar sein. Zudem müsste die Sonderbehandlung dann auch für den Kommanditisten gelten, da dieser nach §§ 171 Abs. 1, 172 HGB ebenfalls eine Haftungsbeschränkung in Anspruch nehme. 483 Vgl. Azara, S. 440 ff.; Altmeppen, in: Bayer/Koch, 49, 56; Ekkenga, FS Schapp, 125, 139 f.; Eidenmüller, FS Canaris, 49, 62 f.; Pentz, GmbHR 2013, 393, 398; Thole, Gläubigerschutz, S. 401 ff. Gegen diese Kritik spricht, dass der Regelungsbereich der Subordination nur die Finanzierung und gerade nicht das allgemeine Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft betrifft. Im Übrigen ist hier auch das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO zu beachten, welches die Anfechtbarkeit bei gleichwertigen Leistungsverhältnissen auf die Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO beschränkt, vgl. OLG Schleswig ZIP 2013, 1485, 1486; Bitter, ZIP 2013, 1998, 1999; ders., ZIP 2013, 1497, 1506 ff.; Kirchhof, in: MüKo-InsO, § 142 Rn. 21 ff.; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 650 ff.; a.A. Altmeppen, ZIP 2013, 1745, 1749; Hölzle, ZIP 2013, 1992, 1996 f. Die Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO betrifft daher nur Sonderfälle wie bewusst stehengelassene Bereicherungs- und Deliktsforderungen, was vernachlässigbar sein dürfte, vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 173; a.A. Henkel, ZInsO 2009, 1577, 1578. 484 Siehe oben unter A. I. 1. 485 Vgl. Gehrlein, BB 2011, 3, 6 ff. („gewisse Schutzlücken sind systembedingt hinzunehmen“). Mit den rechtspolitischen Vor- und Nachteilen der mit dem MoMiG umgesetzten Kombination aus Subordination und Anfechtung beschäftigen sich u. a. Azara, S. 471 ff., 527; Ulbrich, S. 157 ff.

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gesellschafts- oder insolvenzrechtlichen Lösungsmodell bevorzugt.486 Entscheidet sich der Gesetzgeber, wie mit dem MoMiG geschehen, für ein bestimmtes insolvenzrechtliches Lösungsmodell, so stellt dies seine originäre Wertungsentscheidung dar.487 Man kann diesen Versuch, der Haftungsbeschränkung der Gesellschafter aus Gläubigerschutzerwägungen mit der insolvenzrechtlichen Subordination von Gesellschafterdarlehen pauschal engere Grenzen zu setzen, rechtspolitisch missglückt finden und hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung, des gewählten Ansatzpunktes oder in Bezug auf mögliche Verluste an Einzelfallgerechtigkeit kritisieren. Für die Auslegung des neuen Rechts ist die mit der Neuregelung getroffene Entscheidung des Gesetzgebers jedoch hinzunehmen.488 Verfassungswidrig ist sie sicher nicht.489 Aus den vorstehend genannten Gründen490 ist der mit dem MoMiG gefundene rechtspolitische Kompromiss auch nicht als offensichtlich unbillig anzusehen.491 gg) Berufung auf eine Bekämpfung von Missbräuchen unnötig Entgegen einer teilweise geäußerten Ansicht492, entspringt die insolvenzrechtliche Subordination auch keinem diffusen Misstrauen gegen das Prinzip der Haftungsbeschränkung, wie es noch zu Zeiten des Reichsgerichts der Fall gewesen sein mag.493 Zwar kehrt der Gesetzgeber mit der Neuregelung zu den Anfängen des Rechts der Gesellschafterdarlehen zurück.494 Er greift dabei konzeptionell Überle486 Zu Recht Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 6; ders., BB 2011, 3, 7 f.; Haas, DStR 2006, 993, 995: Es ist allein die rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers, Art und Höhe eines um der Haftungsbeschränkung willen zu entrichtenden Preises zu bestimmen. 487 Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Schall, Gläubigerschutz, S. 173, 305 ff. 488 Zutreffend Gehrlein, BB 2011, 3, 7; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 11, 21; Verse, GLJ 2008, 1109, 1116. 489 Gegen die vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken spricht schon, dass die Subordination von Gesellschafterdarlehen gegenüber einer ansonsten denkbaren Verschärfung der Kapitalaufbringung und -erhaltung oder eine mögliche Durchgriffshaftung eine deutlich schwächere Sanktion darstellt, vgl. Huber, FS Priester, 259, 283; i.E. ebenso Conow, S. 59 ff., 278 ff.: Der unzureichende gesetzliche Gläubigerschutz der §§ 5, 13 Abs. 2 GmbHG bedürfe einer Ergänzung durch entsprechende Gläubigerschutzvorschriften. Als eine solche Vorschrift bilde § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein „wesensgleiches Minus zur angemessenen Kapitalausstattung“. 490 Siehe oben unter A. I. 2. b) dd). 491 Vgl. Krolop, ZIP 2007, 1738, 1741; Noack, DB 2007, 1395, 1398; Schall, Gläubigerschutz, S. 108, 171 ff.; Schaumann, S. 209 f., 212 f.; Ulbrich, S. 157 ff., 183; vgl. auch Jung, Stellungnahme MoMiG, S. 8: „Insofern stellt die Tatsache, dass das einmal tatsächlich gebrauchte Kapital nicht zu Zwecken der Gläubigersicherung als Sondervermögen eingefroren und der Verfügung der Gesellschaft entzogen wird, bereits einen auch vom Reformgesetzgeber angestrebten Kompromiss zwischen Gläubiger- und Gesellschafterinteressen dar. Diesen Kompromiss noch weiter zu Lasten der Gläubiger zu verschieben, erscheint nicht geboten.“ 492 Vgl. Beck, S. 397; Thiessen, DStR 2007, 202, 207 f.: Die Neuregelung schaffe es nicht, sich vom traditionellen Misstrauen gegenüber der Haftungsbeschränkung zu lösen. 493 Vgl. RG JW 1939, 355, 356. Eingehend zur Begründung der Sonderbehandlung durch das Reichsgerichts s. oben Kapitel 1, B. II. 1. a). 494 Vgl. Nassall, NJW 2010, 2305, 2306.

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gungen auf, die bereits in den späten 30iger Jahren des letzten Jahrhunderts in Zentrum der Diskussion standen.495 Der schon vom Reichsgericht bemühte Ansatz, dem Gesellschafter die Einnahme einer inkompatiblen Doppelrolle als Gesellschafter und Gläubiger im Insolvenzverfahren zu untersagen,496 bedarf jedoch auf Grundlage der gesetzlichen Regelung keines Rückgriffs auf etwaige Missbrauchserwägungen mehr.497 Die pauschale Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen kann sich vielmehr auf die Erkenntnis stützen, dass die volkswirtschaftlich im Grundsatz durchaus berechtigte Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung aus Gründen des Gläubigerschutzes „fester Spielregeln“ bedarf, welche das mittlerweile entwertete Mindestkapitalerfordernis nicht mehr allein zu setzen vermag.498 Vor diesem Hintergrund ist es denn auch überflüssig, davon zu sprechen, das neue Recht wolle einer „missbräuchlichen Ausnutzung“ der Haftungsbeschränkung begegnen,499 oder wenn davon die Rede ist, der Neuregelung liege die „unwiderlegliche Vermutung des missbräuchlichen Charakters“ der Darlehensgewährung zugrunde.500 Zwar ist in der Bekämpfung von Missbräuchen durchaus ein berechtigter Ansatz zur Erhöhung des Gläubigerschutzes zu sehen.501 Doch schon das bisherige Eigenkapitalersatzrecht konnte – wie bereits vorstehend gezeigt – mit dem Argument eines Missbrauchs durch die Gesellschafter nicht erklärt werden.502 Auch dem neuen

495 Vgl. Servatius, S. 487, 490 f.; ders., CFL 2013, 14, 20 f. Die mit dem MoMiG umgesetzte, rechtsformübergreifende Konzentration der Sonderbehandlung auf einen allgemeinen insolvenzrechtlichen Nachrang und eine flankierende Anfechtungsregelung für Gesellschafterdarlehen ist schon 1937 im Rahmen der Beratungen zur GmbH-Reform in der Akademie für Deutsches Recht diskutiert worden, vgl. das Protokoll der Diskussion im Ausschuss für GmbH-Recht bei Schubert, Protokolle, S. 39, 92, 244 ff.; vgl. auch Hommelhoff/Kleindiek, FS GmbHG, 421, 425 ff.; Klausing, S. 31 ff. Eine ähnlicher Gesetzesvorschlag findet sich auch in den §§ 36, 37 des später nicht umgesetzten Entwurfs des Reichsjustizministeriums zur Reform des GmbHG von 1939, vgl. Schubert, GmbHGE 1939, S. 163. Durch die konsequente Weiterentwicklung der Novellenregelungen zu einer rein insolvenzrechtlichen Lösung nimmt der Gesetzgeber damit den schon zu Beginn des Eigenkapitalersatzrechts angedachten Faden, Gesellschafterdarlehen als haftendes Risikokapital zu behandeln, wieder dort auf, wo ihn der nicht umgesetzte Regierungsentwurf 1939 fallen gelassen hatte, bevor die höchstrichterliche Rechtsprechung mit der Entwicklung der Rechtsprechungsregeln eigene Wege ging. 496 Vgl. Servatius, S. 485, 487, 621; ders., CFL 2013, 14, 20 f.: Nach der Neuregelung gelte künftig wieder der bereits vom Reichsgericht geprägte Grundsatz, dass in der Insolvenz niemand sein eigener Gläubiger sein könne. 497 So aber Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 9 ff.; ders., BB 2011, 3, 7 f.; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 33. 498 Bitter, ZIP 2010, 1, 9 f. 499 So noch Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 393 ff.; Huber, FS Priester, 259, 277. 500 So Gehrlein, BB 2011, 3, 8; davor bereits Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 33. 501 Bitter, ZIP 2010, 1, 5. 502 Siehe oben Kapitel 1, B. II. 1. a).

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Recht ist der Gedanke eines Missbrauchsvorwurfs fremd.503 Würde es dem neuen Recht tatsächlich um die Bekämpfung von Missbräuchen gehen, hätte präzisiert werden müssen, worin konkret das missbräuchliche Verhalten des Gesellschafters zu sehen ist.504 Schließlich können weder die Kreditvergabe durch die Gesellschafter noch die spätere Berufung auf die Haftungsbeschränkung im Rahmen einer Forderungsanmeldung nach §§ 174 Abs. 3, 39 InsO als Missbrauch der Haftungsbeschränkung angesehen werden.505 Es kann daher nicht verwundern, dass Huber506 jüngst versuchte, den getätigten Verweis auf die Bekämpfung von Missbräuchen dahingehend zu präzisieren, dass hinter dem Verbot eines missbräuchlichen Ausnutzens der Haftungsbeschränkung nicht der Gedanke stehe, die konkrete Verwendung haftungsbeschränkter Gesellschaften oder gar die Darlehensgewährung selbst mit einem individuellen Unwerturteil zu versehen. Stattdessen diene die Formulierung lediglich dazu, zum Ausdruck zu bringen, dass die Neuregelung bezwecke, die vom Gesetzgeber als unverhältnismäßig empfundene Abwälzung des unternehmerischen Risikos auf die übrigen Gesellschaftsgläubiger durch eine in diesem Sinne missbräuchliche Ausnutzung der Haftungsbeschränkung von vorneherein zu verhindern.507 Nun kann der Nutzen eines solchen vorgeblich rein abstrakten Verständnisses eines Missbrauchs der Haftungsbeschränkung mit Recht bezweifelt werden.508 Erst recht kann Gehrlein nicht darin gefolgt werden, es handele sich bei Gesellschafterdarlehen um eine „ungewöhnliche, verdächtige Finanzierungsform“, welche sich in der Insolvenz aus Sicht des Gesetzes in ein „missbräuchliches Finanzierungsinstrument“ wandle.509 Die Verwendung von Gesellschafterdarlehen zur Finanzierung 503

Zutreffend d‘Avoine, NZI 2013, 321, 322; Kolmann, in: Saenger/Inhester, Anhang § 30 Rn. 43; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013 f.; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32 a/b Rn. 4 ff. 504 Vgl. Azara, S. 442 f.; Bitter, ZIP 2010, 1, 5 f. 505 Zu Recht kritisch insoweit Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Azara, 437 ff.; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 38; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh. § 64 Rn. 114; Liebendörfer, S. 72; Schall, Gläubigerschutz, S. 304, 308 ff.; Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1355; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1013 f.; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 7. 506 Huber, Beilage ZIP 39, 2010, 7, 14. 507 Huber, Beilage ZIP 39, 2010, 7, 14. 508 Vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 19; kritisch auch Schäfer, ZInsO 2010, 1311, 1313 f.: Der Verweis auf die abstrakte Gefahr eines Missbrauchs zur Rechtfertigung der Sonderbehandlung gehe, da nach neuer Rechtslage die Erbringung eines Entlastungsbeweises nicht mehr möglich sei, auch vor dem Hintergrund der zu schützenden Gläubigerinteressen zu weit. Dies zeige schon die Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, da der bloße Hinweis auf die Haftungsbeschränkung und die rein abstrakte Gefahr eines Missbrauchs nicht ausreicht, um die pauschale Anfechtbarkeit von Gesellschafterdarlehen innerhalb der Jahresfrist zu erklären. 509 So aber Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 9 ff.; ders., BB 2011, 3, 8. Der von Gehrlein unternommene Versuch, die in § 136 InsO enthaltene Wertung auf die Neuregelung der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu übertragen, vermag nicht zu überzeugen. Die übrigen Vorschriften der §§ 130 ff. InsO folgen einem anderen Regelungskonzept, so dass

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

haftungsbeschränkter Gesellschaften ist rational und ihr Auftreten systemimmanent.510 Ihre pauschale Subordination (und die den Nachrang flankierende Anfechtungsregelung) dient allein der Schließung einer Lücke im immer noch grundsätzlich auf Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung ausgerichteten deutschen System des gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes, welches sich als unzureichend erwiesen hat, eine angemessene Risikoallokation zwischen Gesellschaftern und den sonstigen Gesellschaftsgläubigern zu gewährleisten. Diese nun vorgenommene Justierung der Risikoallokation für die Fälle der Insolvenz hat sich von der früher bemühten Anleihe an die Bekämpfung von Missbräuchen emanzipiert und folgt der generellen gesetzgeberischen Wertung, dass im Falle der Insolvenz einer haftungsbeschränkten Gesellschaft, vorrangig deren Gesellschafter das unternehmerische Risiko zu tragen haben, da sie es sind, die von den Vorzügen der Gesellschaft profitieren. Insoweit findet das weiterhin im Grundsatz respektierte Privileg der Haftungsbeschränkung in Bezug auf die von den Gesellschaftern unternommene Fremdfinanzierung ihre Grenze, um einen Systemfehler im deutschen Gläubigerschutzsystem zu beheben, nicht aber um einem etwaigen Fehlverhalten der Gesellschafter Einhalt zu gebieten. Die Kritik, die Verwendung des Missbrauchsbegriffs im Zusammenhang mit dem Recht der Gesellschafterdarlehen sei geeignet, unnötige Assoziationen an die zu Recht überkommene Begründung der Reichsgerichtsrechtsprechung zu wecken, ist daher berechtigt.511 Nicht zuletzt wegen des Rekurrierens auf den Missbrauchsbegriff sieht sich die ansonsten überzeugende Begründung der Neuregelung aus dem Privileg der Haftungsbeschränkung dem reflexhaften Vorwurf ausgesetzt, sie sei letztlich Ausdruck des Widerauflebens alter Ressentiments gegen besondere Formen der Gesellschafterfinanzierung und falle damit in längst überholt geglaubte Begründungsmuster aus den Anfängen der Missbrauchsdiskussion zurück.512 Wie jedoch herausgearbeitet werden konnte, vermögen diese Vorwürfe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht zu verfangen. Die unnötige Verknüpfung der vorstehenden Begründung mit der Terminologie des Reichsgerichts bringt die hinter dem neuen Recht stehende Wertung, die Haftungsbeschränkung bestimmter Gesellschafter durch eine minimalinvasive Regelung auf das ökonomisch erforderliche Maß zu beschränken, nicht zu Fall.513

sich eine Übertragung der in ihnen enthaltenen Wertungen verbietet, vgl. schon oben A. II. 1. b) aa) (3). 510 Siehe dazu bereits Einleitung, A. I. und Kapitel 1, A. IV. 511 Zu Recht Bitter, ZIP 2010, 1, 5 f.; ders., Durchgriffshaftung, S. 82 ff., 103 ff., der im Übrigen auch darauf hinweist, dass dem Missbrauchsbegriff, insbesondere im Bereich der Durchgriffshaftung, inzwischen eine eigenständige Bedeutung zuzumessen ist. 512 Vgl. Bitter, ZIP 2010, 1, 9 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 114; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anhang zu § 30 Rn. 7. 513 Dies verkennt offensichtlich Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 25.

C. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung

207

III. Ergebnis Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage leitet sich das reformierte Recht der Gesellschafterdarlehen nicht mehr aus der Finanzierungsfolgenverantwortung, sondern aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung her. Obgleich die Neuregelung in ihrem Ansatzpunkt und Rechtsfolgen an die Anfänge der Sonderbehandlung anknüpft, bedarf es für die Erklärung der Neuregelung jedoch – insoweit entgegen Huber und Habersack – keines Rückgriffs auf den Missbrauchsbegriff mehr. Vielmehr rechtfertigt sich das neue Recht der Gesellschafterdarlehen schon aus der Notwendigkeit, aus Gründen des Gläubigerschutzes einen angemessenen Ausgleich für das Privileg der Haftungsbeschränkung zu schaffen, um den systemimmanenten Schwächen des in dieser Hinsicht unzureichenden deutschen Gläubigerschutzes zu begegnen.514

C. Zusammenfassung und Fortgang der Untersuchung Basierte das Eigenkapitalersatzrecht in seinem Kern noch auf dem Gebot einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung,515 findet sich im neuen Recht der Gesellschafterdarlehen nur noch eine pauschalierende Gefahrtragungsregel für den Fall der Insolvenz.516 Die Neuregelung soll gewährleisten, dass sich die Gesellschafter, die von den Vorteilen der Haftungsbeschränkung profitieren, in der Insolvenz auch angemessenen am Risiko der Unternehmung beteiligen.517 Die außenstehenden Gläubiger sollen vor den besonderen Risiken geschützt werden, die aus der systemimmanenten nominellen Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften entstehen.518 Auf Grundlage dieser Neuregelung kann der bisher überwiegend vertretenen Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter keine Gefolgschaft mehr geleistet werden.519 Der Schematismus der Neuregelung steht auch 514 I. E. ebenso Koutsós, S. 229; Runge, S. 183; Schall, Gläubigerschutz, S. 173; Verse, GLJ 2008, 1009, 1115; a.A. Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520. 515 Unter dem vornehmlich gesellschaftsrechtlichen Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung ist bisher von entscheidender Bedeutung gewesen, ob einem Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft eine unternehmerische Mitverantwortung für die Finanzierung der kreditnehmenden Gesellschaft zukam. Diese Mitverantwortung setzte nach Maßgabe der Rechtsprechung ein eigenes unternehmerisches Interesse an der weiteren Finanzierung der Gesellschaft voraus, welches erst ab einem gewissen Mindestmaß an (mitunternehmerischer) Einflussnahme auf die finanzierte Gesellschaft unterstellt werden konnte, vgl. BGH ZIP 1984, 572, 575 f.; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1116 f. 516 K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 25. 517 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 21. 518 Vgl. K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932; Servatius, 483. 519 Siehe oben A.

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Kap. 2: Der Normzweck des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen

den Ansätzen entgegen, die die Neuregelung wahlweise aus dem Insidergedanken, der Annahme eines widersprüchlichen Gläubigerverhaltens, der Nähe des Gesellschafters zur Gesellschaft oder aus der Gewährleistung des Prinzips einer angemessenen Risikoverteilung zu erklären suchen.520 Stattdessen bezieht das reformierte Recht der Gesellschafterdarlehen seine Legitimation nun richtigerweise allein aus dem Gedanken, dass dem Privileg der Haftungsbeschränkung vor dem Hintergrund der strukturellen nominellen Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften aus Gründen des Gläubigerschutzes Grenzen zu setzen sind.521 Daher müssen die Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft akzeptieren, dass das gesamte von ihnen zur Finanzierung der Unternehmung eingebrachte Kapital – unabhängig von seiner bilanziellen Einordnung – künftig als Risikokapital einem allgemeinen Nachrang unterfällt.522 Mit diesem Übergang von einem Konzept der Umqualifizierung bestimmter Gesellschafterleistungen in der Krise hin zu einem allgemeinen Nachrang von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nimmt der Gesetzgeber nicht bloß rechtssystematische Änderungen vor. Stattdessen findet mit dem MoMiG ein wahrer „Paradigmenwechsel“ statt.523 Das MoMiG markiert eine rechtspolitische Zeitenwende, weg vom Quasi-Eigenkapital hin zum Fremdkapital mit qualifiziertem Insolvenzrisiko.524 Die Rechtfertigung des neuen Rechts aus dem Privileg der Haftungsbeschränkung führt das Recht der Gesellschafterdarlehen damit wieder auf seinen ursprünglichen Kern zurück und fügt sich in die mit dem MoMiG getroffene Entscheidung des Gesetzgebers ein, das Konzept richterlicher Rechtsfortbildung, welches das überkommene Eigenkapitalersatzrecht – je nach vertretener Sichtweise – extra legem oder gar contra legem geprägt hatte,525 durch eine positive Kodifikation auf eine verlässliche Grundlage zu stellen. Dennoch wird der Legitimation aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung bisweilen vorgeworfen, sie würde sich nicht in die Systematik der Insolvenzordnung einfügen und sei zu abstrakt, ja konturenlos, um in der praktischen Anwendung zu verwertbaren Ergebnissen zu führen.526 Ob diese Kritik eine Berechtigung besitzt, soll im abschließenden Teil dieser Untersuchung erörtert werden.

520 521

1115. 522

Siehe oben B. I. und II. 1. bis 2. Huber, FS Priester, 259, 277; Schall, Gläubigerschutz, S. 173; Verse, GLJ 2008, 1009,

Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14. Zutreffend Gehrlein, BB 2011, 3, 11; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; Kebekus/ Zenker, FS Wellensiek, 475, 478. 524 Vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 13; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1010. 525 Vgl. Fastrich, FS Zöllner, 143, 147; Rieger, S. 40; Schouler, S. 100 f., 118 ff. 526 Vgl. Gehle, DB 2010, 1051, 1052; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21 f.; Schröder, Rn. 326; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 520, 527. 523

Kapitel 3

Die Auswirkungen des neuen Normzwecks auf den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen Um eine belastbare Grundlage für das neue Recht der Gesellschafterdarlehen zu sein, muss sich die neue Legitimation bei der Lösung der bisherigen Probleme und Zweifelsfälle als verlässliche Leitlinie erweisen. Das vorstehend herausgearbeitete Verständnis der Sonderbehandlung als Korrelat der Haftungsbeschränkung gilt es daher in der praktischen Anwendung zu plausibilisieren. Dabei soll im Folgenden am Beispiel des persönlichen Anwendungsbereichs des Rechts der Gesellschafterdarlehen exemplarisch untersucht werden,1 ob die neue Legitimation eine tragfähige Grundlage zur Lösung der für die Praxis besonders relevanten und umstrittenen2 Fragen der Einbeziehung außenstehender Dritter 1 Der persönliche Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen bietet sich für eine Untersuchung besonders an, da die möglichen Auswirkungen des neuen Normzwecks auf diesen Bereich von vielen als der zentrale Punkt der gegenwärtigen Normzweckdiskussion angesehen werden, vgl. Schäfer, MDR 2012, 262; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 20; Schröder, Rn. 312. 2 Mit der Abschaffung der Krise wollte der Gesetzgeber das Recht der Gesellschafterdarlehen vereinfachen und insbesondere die rechtliche Einordnung konzerninterner Zahlungen im Rahmen von Cash-Pooling-Systeme erleichtern, vgl. Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 458; Reuter, FS Wellensiek, 531. Allerdings wird dem neuen Recht bisweilen vorgeworfen, statt zu einer Vereinfachung zu mehr Rechtsunsicherheit für das Cash-Pooling geführt zu haben, da sich die aus der Fremdfinanzierung ergebenden Risiken nun nicht mehr ex ante vorhersagen ließen. Dies könne dazu führen, dass Konzerngesellschaften künftig per se gezwungen seien, auf das für die Konzerninnenfinanzierung so wichtige Instrument des Cash-Pooling über Gesellschafterdarlehen zu verzichten. Damit könnten sich viele Konzerne künftig nur noch zu wesentlich schlechteren Konditionen als bisher refinanzieren. Diese Konsequenz stünde jedoch im Widerspruch zu dem Bestreben des Gesetzgebers, die Attraktivität konzerninterner Finanzierungen im Rahmen des Cash-Pooling durch das MoMiG nicht zu erschweren, sondern im Gegenteil wiederherzustellen, vgl. Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 65; Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 458 ff. Auf die Fragen, die sich durch die Neuregelung für die Konzernfinanzierung im Rahmen von Cash-Pooling-Systemen stellen, kann im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen werden. Hinsichtlich der sich in dieser Hinsicht stellenden Fragen sei daher an dieser Stelle auf die Ausführungen bei u. a.: BGH, Urt. V. 13. 6. 2013 – IX ZR 259/12, ZInsO 2013, 1898 ff.; Urt. v. 1.12.2008 – II ZR 102/07, GmbHR 2009, 199 ff. („MPS“); Altmeppen, ZIP 2009, 49 ff.; ders., ZIP 2006, 1025 ff.; Bauer, ZNotP 2012, 287, 291; Bayer/Lieder, GmbHR 2006, 1121 ff.; Bitter, ZIP 2013, 1583, 1585; Burg/Poertzgen, ZInsO 2008, 473, 476; Burg/Westerheide, BB 2008, 62, 64 f.; Decker, ZGR 2013, 392, 393 ff.; Denk, FS Spiegelberger, 621 ff.; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 12.28 ff.; Freitag,

210

Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

(unter A.), der Behandlung von Darlehensbeziehungen zwischen verbundenen Unternehmen (unter B.), des Ausscheidens aus der Gesellschafterstellung (unter C.) und der Abtretung von Rückgewähransprüchen aus Gesellschafterdarlehen (unter D.) darstellt.3

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter Zu den in der Praxis wohl bedeutsamsten Fragen im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen zählt, unter welchen Voraussetzungen außenstehende Dritte, also Kreditgeber, die formal keine Gesellschafter der kreditnehmenden Gesellschaft sind, damit rechnen müssen, in den persönlichen Anwendungsbereich der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen einbezogen zu werden,4 wenn sie sich nicht WM 2007, 1681, 1684 f.; Gärtner, S. 726 ff.; Gehrlein, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Vor. § 64 GmbHG Rn. 127, 146; Gesmann-Nuissl, WM 2006, 1756, 1761 f.; Haas/Oechsler, NZG 2006, 806 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 28; Jansen, FS Hommelhoff, 495, 497 ff.; Kamm/Kropf, ZInsO 2014, 689, 690 ff.; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801 ff.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 135 Rn. 35 ff.; Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 459 ff.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1982 ff.; Mülbert/Leuschner, NZG 2009, 281 ff.; Noack, DB 2006, 1475, 1481 f.; Priester, ZIP 2006, 1557 ff.; Pech/Reiner, in: Hdb. AG-Finanzierung, S. 1389 ff.; Reuter, FS Wellensiek, 531 ff.; Ries, FS Spiegelberger, 905, 913 f.; Rönnau/Krezer, ZIP 2010, 2269 ff.; Rose, in: Bunnemann/Zirngibl, § 6 Rn. 94 ff.; Roth, GmbHR 2008, 1184, 1187; Saenger, FS Westermann, 1381 ff.; Schäfer, BB 2006, Special 7, 5 ff.; K. Schmidt, GmbHR 2008, 449, 453 f.; Schubmann, GmbHR 2014, 519 ff.; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1162 f.; Spliedt, ZIP 2009, 149, 150 ff.; Schröder/Grau, ZInsO 2007, 353, 355 ff.; Wedemann, WM 2008, 1381, 1384; dies., GmbHR 2008, 1131, 1134; Zahrte, S. 80 ff.; Zirngibl, in: Bunnemann/Zirngibl, § 1 Rn. 31 ff.; ders., NZI 2010, 596 ff. verwiesen. 3 Der sachliche Anwendungsbereich der Neuregelung kann im Rahmen dieser Untersuchung ebenfalls nicht unberücksichtigt werden. Hier ist nach dem Verzicht auf das bisher begrenzende Erfordernis der eigenkapitalersetzenden Funktion des gewährten Darlehens eher mit einer Ausweitung des Anwendungsbereichs gegenüber der bisherigen Rechtslage zu rechnen, s. dazu ausführlich Aleth/Birkendahl, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 446 ff.; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 43 ff.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 51 ff.; Gehrlein, BB 2008, 846, 853; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 39, 47 ff.; ders., in: Goette/Habersack, Rn. 5.34 ff.; ders., ZIP 2007, 2145, 2150; Huber, FS Priester, 259, 278 f.; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 38 ff.; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 346; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 76 ff.; Ulbrich, S. 410 ff.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 538 ff. Zu dem ursprünglichen Vorschlag von Huber und Habersack, sämtliche Gesellschafterforderungen in der Insolvenz einem einheitlichen Nachrang zu unterwerfen, um eine zweifelsfreie Erfassung des gesamten Fremdkapitals in der Insolvenz zu gewährleisten, s. auch Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399 ff. 4 Vgl. zur Diskussion: Breidenstein, ZInsO 2010, 273; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 48 ff.; Goette, GmbH-Reform, 1, 22; Habersack, ZIP 2008, 2385 ff.; Huber, FS Priester, 259, 279 ff.; Körner, S. 119 ff.; Liebendörfer, S. 127 ff.; Rieger, S. 63 ff.; Schall, ZIP 2010, 205 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21; Servatius, S. 428 ff. (die Frage nach der Einbeziehung Dritter „stehe im Zentrum der gegenwärtigen Normzweckdiskussion“); Thole, ZHR 176 (2012), 513, 536. Der BGH hat die Frage nach den maßgeblichen Kriterien für eine Einbeziehung bisher – zuletzt in BGH NJW 2011, 1503, 1504 (Rn. 11) – ausdrücklich offengelassen.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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bereits vertraglich einem insolvenzrechtlichen Nachrang unterworfen haben.5 Diese Frage ist insbesondere für finanzierende Banken und sonstige institutionelle Kreditgeber im Rahmen von Kreditverträgen von erheblicher praktischer Bedeutung.6 Liegt es doch in dem Interesse jedes professionellen Kreditgebers, das Risiko einer möglichen Nichtverwertbarkeit bestellter Sicherheiten oder des Nachrang bzw. der Anfechtbarkeit eigener Ansprüche in der Insolvenz möglichst zu vermeiden.7 Schon vor der Reform durch das MoMiG war allgemein anerkannt, dass aus Gründen des Umgehungsschutzes in Einzelfällen auch außenstehende Dritte in den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen einbezogen werden müssen.8 Auf Grundlage der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F.9 musste der Dritte nach gefestigter Rechtsprechung des BGH dafür durch vertragliche Gestaltung in einer solchen Weise „in den mitgliedschaftlichen Verbund einbezogen“ sein, dass ihm „weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind, insbesondere wenn er wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt ist, und er an Vermögen und Gewinn beteiligt ist“.10 Die Stellung des Dritten musste bei Würdigung des konkreten Einzelfalls der Stellung eines Gesellschafters in Bezug auf Einflussnahme sowie Vermögens- und Gewinnbeteiligung wirtschaftlich gesehen gleichstehen.11 Im Einzelnen blieb jedoch umstritten, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen für die Zwecke der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen Dritte wie Gesellschafter in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts einzubeziehen waren.12 Aus die5 Die Möglichkeit eines Gläubigers, seine Forderung durch eine entsprechende Rangrücktrittsvereinbarung kraft vertraglicher Abrede in der Insolvenz wie ein Gesellschafterdarlehen behandeln zu lassen, ist unbestritten, vgl. Bork, ZIP 2012, 2277, 2278 f.; Habersack, ZGR 2000, 384, 400 ff. Zu den insolvenzrechtlichen Anforderungen an eine solche Rangrücktrittsvereinbarung nach dem Inkrafttreten des MoMiG s. im Einzelnen: Bitter, ZIP 2013, 2 ff.; Frystatzki, NZI 2013, 609, 610 ff. 6 Blöse, DB 2010, 1053; Fedke, NZG 2009, 928, 931; Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398; Servatius, S. 21 f. 7 Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 900. 8 Vgl. Beschlussempfehlung RegE GmbHG 1977, BT-Drucks. 8/3908, S. 74; BGH, Urt. v. 28. 2. 2012 – II ZR 115/11, ZIP 2012, 865 ff. = ZInsO 2012, 790 ff.; Löwisch Rn. 148 ff.; Priester, FS Helmrich, 721, 722; Schröder, Rn. 420; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 37. 9 § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. lautete: „Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen.“ 10 BGHZ 106, 7, 10 f. 11 BGHZ 119, 191, 195; BGH ZIP 2006, 703, 705; Schröder, 433 ff. 12 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a aF Rn. 123 ff.; ders., ZIP 1993, 1677, 1678 ff.; Cahn, AG 2005, 217, 225; Habersack, ZGR 2000, 384, 393 ff.; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 765; Schall, ZIP 2010, 205; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 693 ff.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840. Der in § 32a Abs. 5 bis 7 RegE GmbHG 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 10 ff. unternommene Versuch, der Umgehungsproblematik mit einer

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

sem Grunde herrschte, nicht zuletzt wegen der durch die Rechtsprechung beständig ausgeweiteten Anwendung des Eigenkapitalrechts auf immer neue Fallkonstellationen,13 bei professionellen Kreditgebern eine zunehmende Verunsicherung, dass in der Praxis übliche Gestaltungsinstrumente, wie z. B. Covenants, dazu führen könnten, als Kreditgeber ebenfalls Normadressat des Rechts der Gesellschafterdarlehen zu werden.14 Im Rahmen des neuen Rechts kommt die Einbeziehung Dritter weiterhin über die nahezu unverändert übernommene Generalklausel des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO in Betracht.15 Danach sollen auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, dem insolvenzrechtlichen Nachrang unterfallen. Die Formulierung nimmt im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage nicht mehr auf Dritte16 oder sonstige an der Gesellschaft mittelbar beteiligte Personen17 ausdrücklich Bezug.18 Vereinzelt wurden daher im Vorfeld des MoMiG Bedenken geäußert, eine Einbeziehung außenstehender Dritter könnte auf Grundlage des neuen § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO künftig ausgeschlossen sein.19 Gegen eine solche Sichtweise spricht jedoch nicht nur die Regierungsbegründung, nach der die offene Formulierung des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO dazu dienen soll, die bisherige Rechtslage insbesondere in Bezug auf Dritte fortzuführen.20 Vielmehr kann kasuistischen Aufzählung zu begegnen, wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur GmbH-Novelle 1980 auf Betreiben des Rechtsausschusses unter Verweis auf mangelnde Überschaubarkeit und Handhabbarkeit sowie ansonsten zu befürchtender Schutzlücken zugunsten einer Generalklausel verworfen, vgl. Beschlussempfehlung RegE GmbHG 1977, BTDrucks. 8/3908, S. 73 f. 13 Vgl. Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 844. 14 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 225; Damnitz/Degenhardt, WM 2005, 583, 587; Freitag, WM 2007, 1681, 1682. 15 Schröder, Rn. 441; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 37. 16 Vgl. § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. 17 Vgl. §§ 129a, 172a Satz 1 HGB a.F., wonach bei atypischen Personengesellschaften neben den Gesellschaftern ausdrücklich auch die „Mitglieder der persönlich haftenden Gesellschafter“ in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts einbezogen waren. 18 Vgl. Bork, ZGR 2007, 250, 253 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 f.; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, § 19 Rn. 132 ff.; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981. Auch der in §§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2 Satz 2, 133 Abs. 2 Satz 1, 138, 145 Abs. 2 Nr. 2 und 162 Abs. 1 Nr. 1 InsO verwendete Begriff der „einem Schuldner nahe stehenden Person“ oder der in §§ 44a, 135 Abs. 1 und Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO, §§ 6 Abs. 1, 6a, 11 Abs. 3 AnfG verwendete Begriff der „gleichgestellten Forderung“ wurde nicht übernommen, vgl. Freitag, WM 2007, 1681, 1682. Zum Versäumnis des Gesetzgebers, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO mit dem sonstigen Insolvenzrecht abzustimmen, s. bereits oben Kapitel 2, A. II. 1. b) aa) (3). 19 So Fedke, NZG 2009, 928, 931; Kammeter/Geißelmeier, NZI 2007, 214, 218; Wälzholz, DStR 2007, 1914, 1918; kritisch zur gleichlautenden Formulierung im RefE MoMiG auch: Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Bork, ZGR 2007, 250, 254. 20 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Bork, ZIP 2012, 2277, 2278; ders., ZGR 2007, 250, 253 f.; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Gehrlein, BB 2008, 846, 849 f.; Haas,

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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eine derartige Auffassung auch mit Blick auf die mit der Beibehaltung der Generalklausel vom Gesetzgeber anerkannte Notwendigkeit eines wirksamen Umgehungsschutzes nicht überzeugen.21 Wären Dritte per se als Normadressaten des neuen Rechts ausgeschlossen, wären einer Aushöhlung der insolvenzrechtlichen Neuregelung durch die Nutzung entsprechender Gestaltungsspielräume Tür und Tor geöffnet.22 Die ganz überwiegende Ansicht,23 zu der sich nun auch der BGH ausdrücklich bekannt hat,24 geht daher weiterhin von einer möglichen Einbeziehung außenstehender Dritter über die Generalklausel des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO aus.25 Damit bleibt es weiterhin der Rechtsprechung überlassen, die maßgeblichen Kriterien für eine mögliche Einbeziehung Dritter zu entwickeln.26 ZInsO 2007, 617, 629; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 f.; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977. 21 Die Beibehaltung der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. in § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO folgt dem Vorschlag von Huber und Habersack, die sich mit Hinweis auf eine ansonsten kaum zu kontrollierende Eigendynamik gegen eine gesetzliche Einzelfallregelung ausgesprochen hatten, vgl. Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 398 f. Da nach Ansicht von Huber und Habersack bei der Einbeziehung Dritter aus rechtspolitischen Gründen künftig mehr Zurückhaltung geboten sei, sollte der Verzicht auf die Erwähnung Dritter verhindern, die Auslegung der Generalklausel „von vorneherein in eine falsche Richtung“ zu lenken, vgl. Huber, FS Priester, 259, 279 f. 22 Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Bork, ZGR 2007, 250, 254; Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 876; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2148 f.; ebenso schon zur alten Rechtslage statt vieler Cahn, AG 2005, 217, 224 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 61; Schröder, Rn. 419. Der Beschlussempfehlung zum MoMiG, die sich mit der Frage der Zurechnung von Dritten nicht auseinandersetzt, lässt sich keine gegenteilige Intention entnehmen, vgl. Begr. Beschlussempfehlung MoMiG, S. 58 f. 23 Übereinstimmend: Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f.; Birkendahl, S. 98, 189 ff.; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Bork, ZIP 2012, 2277, 2278; ders., ZGR 2007, 250, 253 f., 258; Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Goette, MoMiG Rn. 58; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Haas, NZG 2013, 1241, 1242; ders., ZInsO 2007, 617, 620, 629; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 43; ders., ZIP 2008, 2385, 2387 ff.; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 120; Liebendörfer, S. 121 ff.; Obermüller/Kuder, in: Gottwald, § 97 Rn. 53; Roth, GmbHR f2008, 1184, 1187; Schall, ZIP 2010, 205 ff.; A. Schmidt, ZInsO 2007, 975, 977; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21; Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 12b; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1291 f.; Ulbrich, S. 312 f.; Zahrte, S. 213 ff. 24 BGHZ ZIP 2011, 575, 576; bestätigt durch BGH ZIP 2012, 1869, 1870 ff.; NZI 2013, 308; ZIP 2013, 1579, 1582; OLG Koblenz, Urt. v. 15. 10. 2013 – 3 U 635/13, ZIP 2013, 2325, 2326. 25 Ebenso OLG Stuttgart, Urt. 8.2.2012 – 14 U 27/11, ZIP 2012, 879; LG Hagen, Urt. v. 1. 7. 2011 – 9 O 191/10, ZIP 2012, 642, 643. 26 BGH ZIP 2013, 1579, 1582; NZI 2013, 308 f.; NJW 2011, 1503, 1504; Gehrlein, BB 2011, 3, 6; ders., BB 2008, 846, 849 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 f.; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 120; Obermüller/ Kuder, in: Gottwald, § 97 Rn. 53; K. Schmidt, FS Winter, 601, 617; Zahrte, S. 213. Der Gesetzgeber hatte die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung schon im Rahmen des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. bewusst der Rechtsprechung überlassen, vgl. BGHZ 81, 311, 315; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 101.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Nun könnte sich der Regierungsbegründung zum MoMiG die Ansicht des Gesetzgebers entnehmen lassen, die von Rechtsprechung und Literatur noch im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts entwickelten Kriterien für die Einbeziehung Dritter – trotz der mit dem MoMiG vorgenommenen Änderungen – ließen sich unverändert auf die neue Rechtslage zu übertragen27 und insbesondere der BGH hat in seinen jüngeren Entscheidungen gewissen Sympathien für eine solche Interpretation der Regierungsbegründung erkennen lassen.28 Gegen eine solche Sichtweise ist jedoch einzuwenden, dass sie suggeriert, es hätte nach bisheriger Rechtslage Einigkeit über die Kriterien der Einbeziehung Dritter gegeben. Dies war jedoch nicht der Fall.29 Stattdessen blieb gerade dieser Themenkomplex bis zum Inkrafttreten des MoMiG mit zahlreichen Unklarheiten behaftet.30 Darüber hinaus lässt sich die Frage nach der Einbeziehung Dritter nicht ohne Berücksichtigung des Normzwecks der Neuregelung beantworten.31 Der Annahme einer vollständigen Übertragung der bisherigen Rechtsprechung zur Einbeziehung Dritter auf die neue Rechtslage ließe sich daher nur Folge leisten, wenn auch die Neuregelung auf der Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter beruhen würde.32 Wie bereits gezeigt werden konnte, kann dem verhaltensbezogenen Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung auf Grundlage der typisierenden Neuregelung jedoch keine Gefolgschaft mehr geleistet werden.33 Es ginge daher zu weit, der Regierungsbegründung den Willen des Gesetzgebers zu entnehmen, nicht nur im Grundsatz an die Leitlinien der bisherigen Rechtsprechung anzuknüpfen, sondern diese in jeder Hinsicht unverändert für die Zukunft fortschreiben zu wollen.34 27 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; zustimmend Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 22 ff.; Pentz, FS Hüffer, 747, 770; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 37 ff. 28 BGH NZI 2013, 308: „Im Blick auf die Reichweite der Regelungen im Verhältnis zu Dritten kann folglich auf die zum Eigenkapitalersatzrecht entwickelte Rechtsprechung zurückgegriffen werden.“; im Anschluss auch OLG Koblenz ZIP 2013, 2325, 2326. 29 Siehe dazu die vorstehenden Nachweise in Fn. 12. 30 Vgl. zur alten Rechtslage Baumbach/Hueck, § 32a Rn. 20 ff.; Goette, ZHR 162 (1998), 223, 225 f.; Goette/Kleindiek Rn. 123, 140 ff.; Haas, in: Gottwald, § 92 Rn. 377 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 103, 141 ff.; ders., ZIP 2008, 2385 ff.; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 61 ff.; Schall, ZIP 2010, 205 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 145 ff. So kündigte sich insbesondere hinsichtlich der Behandlung von Darlehensgewährungen im Konzern unmittelbar vor dem MoMiG noch ein klarer Wechsel der bis dahin gefestigt wirkenden Rechtsprechung an, vgl. BGH ZIP 2008, 1230; OLG Brandenburg ZIP 2006, 184; vgl. dazu Habersack, ZIP 2008, 2385. 31 Zutreffend Haas, NZG 2013, 1241, 1242; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 121; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Rn. 84; Ulbrich, S. 314; ähnlich schon zur alten Rechtslage: Habersack, ZGR 2000, 384, 395; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 268 ff.; Priester, FS Helmrich, 721, 729. 32 Vgl. BGHZ 31, 258, 272; 67, 171, 175; Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1682; ders., FS Kropff, 641, 654; Löwisch Rn. 149 ff. 33 Siehe dazu oben Kapitel 2, A. 34 Zutreffend Haas, NZG 2013, 1241, 1242 f.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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Vor diesem Hintergrund erfordert die Frage, in welchen Fällen ein Verzicht auf das formale Kriterium der Gesellschafterstellung im Rahmen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geboten erscheint, aufgrund der Neuregelung der Sonderbehandlung eine neue Bewertung.35 Dabei sind grundsätzlich zwei Fallkonstellationen voneinander zu unterscheiden:36 Zum einen kann sich die Einbeziehung des Dritten aus dem Umstand ergeben, dass ihm die Beteiligung eines Gesellschafters zuzurechnen ist, er also zumindest mittelbar an der Gesellschaft beteiligt ist.37 Zum anderen kann aber auch der Dritte selbst über eine Stellung verfügen, die unter wertenden Gesichtspunkten derjenigen eines Gesellschafters gleichzustellen ist.38

I. Mittelspersonen 1. Grundsatz Eine Einbeziehung Dritter kommt zunächst in solchen Fällen in Betracht, in denen die fragliche Hilfe zwar von einem Dritten gewährt wurde, aber wirtschaftlich aus dem Vermögen eines Gesellschafters stammt.39 Dazu zählen zum einen typische Strohmann-Konstellationen unter Nutzung fremdnütziger Treuhandvereinbarungen40 als auch die Fälle, in denen ein Dritter als bloßer Zahlungsvermittler oder mittelbarer Stellvertreter eines Gesellschafters in Erscheinung tritt.41 Solche Fälle, in denen der Dritte nur als Mittelsperson eines Gesellschafters auftritt, wurden nach bisheriger Rechtslage wie Darlehensgewährungen des betreffenden Gesellschafters selbst behandelt.42 Unter der neuen Rechtslage besteht, unabhängig von der zum

35 Vgl. Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 275 ff.; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 ff.; Huber, FS Priester, 259, 279 ff.; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 898; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 120; Schall, ZIP 2010, 205; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh §§ 32a/b Rn. 26; Pentz, GmbHR 2013, 393, 400; ders., FS Hüffer, 747, 768 f.; Schröder, Rn. 419 ff.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 37; K. Schmidt, FS Winter, 601, 617 ff. die im Ergebnis alle für die unveränderte Fortgeltung der bisherigen Rechtslage streiten. 36 Vgl. Bauer, ZNotP 2012, 287, 290; Pluta/Keller, FS Wellensiek, 511. 37 Vgl. BGHZ 106, 7, 9 ff.; BGH ZIP 1985, 347; ZIP 2006, 279, 282; OLG Zweibrücken NZG 2000, 49; OLG Hamburg, Urt. v. 16. 12. 2005 – 11 U 198/05, ZIP 2006, 129 f. 38 Vgl. Habersack, ZGR 2000, 384, 396. 39 Vgl. noch zur alten Rechtslage: Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.7 ff.; Löwisch Rn. 159 ff. 40 Vgl. Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.10. 41 Vgl. Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.14 f. 42 BGHZ 31, 258, 263 ff.; 75, 334, 335; 95, 188, 193; BGH ZIP 1993, 1072, 1073; ZIP 1997 115, 116; NJW 1999, 2123, 2125; NJW 2000, 3278; NZG 2000, 1029; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Anh §§ 32a aF Rn. 145; Baumbach/Hueck, § 32a Rn. 25 f.; Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 142 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 61; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 145 ff., 154.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Normzweck der Neuregelung vertretenen Ansicht, grundsätzlich kein Anlass, solche klaren Umgehungsfälle anders zu bewerten.43 2. Nahe Angehörige Zu den Rechtshandlungen Dritter, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, können auch Finanzierungen einer Gesellschaft durch Ehegatten oder sonstige enge Familienangehörige eines Gesellschafters zählen, wenn diese der Gesellschaft im eigenen Namen, aber mit Mitteln oder auf Rechnung eines Gesellschafters ein Darlehen gewähren oder über einen Freistellungs- oder Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter verfügen.44 Fraglich ist, ob bei dem Bestehen eines Ehe- oder Verwandtschaftsverhältnisses zwischen dem Darlehensgeber und einem Gesellschafter bereits ein Anscheinsbeweis oder eine widerlegbare Vermutung für die Annahme sprechen könnte, die Mittel seien im wirtschaftlichen Ergebnis aus dem Vermögen eines Gesellschafters erbracht worden.45 a) Bisherige Rechtslage Nach bisheriger Rechtslage war dies nicht der Fall. Nach Ansicht des BGH führte das bloße Vorliegen eines Verwandtschaftsverhältnisses weder zu einer den Anscheinsbeweis rechtfertigenden Vermutung noch gab es einen allgemeinen Erfahrungssatz dafür, dass eine Darlehensgewährung eines nahen Angehörigen im Zweifel aus dem Vermögen eines Gesellschafters stammte oder ihn zumindest die Folgen einer solchen Finanzierung trafen.46 Eine dahingehende gesetzliche Regelung, welche im Regierungsentwurf von 1977 noch vorgesehen war,47 scheiterte noch im Gesetzgebungsverfahren zur GmbH-Novelle 1980 an verfassungsrechtlichen Be43 Zutreffend Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 81 f.; ders., ZIP 2008, 2385, 2388 ff.; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 122; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21; Schröder, Rn. 423 ff.; Ulbrich, S. 314 f. 44 Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, § 19 Rn. 134; Ulbrich, S. 315. Für eine solche Mittelgewährung reicht schon eine vorübergehende Bevorschussung aus, vgl. BGH NJW 1995, 326, 330; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 143. 45 Vgl. K. Schmidt, FS Winter, 601, 616. 46 Vgl. BGH ZIP 1991, 366, 367; ZIP 1992, 242, 244; NJW 1993, 2179; NJW 1995, 326, 330; NJW 1999, 2123, 2125; OLG Stuttgart NZG 1998, 997, 998; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 143; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 146. Um Beweisschwierigkeiten vorzubeugen, hatte der Gesetzgeber in § 32a Abs. 6 RegE GmbHG 1977 (BTDrucks. 8/1347) eine widerlegbare Vermutung der eigenkapitalersetzenden Funktion der Darlehen naher Familienangehöriger angedacht. Diese Überlegungen wurden im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 jedoch auf Empfehlung des BT-Rechtsausschusses zugunsten der Generalklausel des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. verworfen, vgl. Bericht des BT-Rechtsausschusses BT-Drucks. 8/3908, S. 73 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 101 f., 20. 47 Vgl. § 32a Abs. 6 RegE GmbHG 1977.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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denken in Bezug auf Art. 6 GG.48 Den Nachweis, dass die verwendeten Mittel wirtschaftlich tatsächlich aus dem Vermögen eines Gesellschafters stammten, hatte daher auch bei Darlehensgewährungen von Ehegatten und sonstigen nahen Verwandten grundsätzlich der Anspruchsteller, also in der Regel der Insolvenzverwalter, zu erbringen.49 b) Neue Rechtslage Angesichts der insolvenzrechtlichen Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen könnte es jedoch in Betracht kommen, sich im Rahmen der Neuregelung an der bereits bestehenden Zurechnungsvorschrift des § 138 InsO zu orientieren und eine einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO stets anzunehmen, wenn es sich beim Kreditgeber um eine nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO handelt.50 Gegen einen solchen Ansatz spricht noch nicht der Umstand, dass weder § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO noch § 135 Abs. 1 InsO auf § 138 InsO ausdrücklich Bezug nehmen.51 Lässt sich doch dem Wortlaut der Regierungsbegründung entnehmen, dass der Gesetzgeber die Entwicklung der Kriterien für die Einbeziehung Dritter allein der Rechtsprechung überlassen will.52 Der Anknüpfung an die Zurechnungsvorschrift des § 138 InsO steht jedoch entgegen, dass die in der Vorschrift vorgenommenen Wertungen auf einen anderen Regelungsbereich zugeschnitten sind und sich daher nicht für die Auslegung des auch für die § 135 InsO; § 6 AnfG maßgeblichen § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO eignen:53 Bei § 138 InsO handelt es sich um ein Definitionsnorm für eine ganze Reihe insolvenzrechtlicher Anfechtungstatbestände54 und Beweislastregeln55, in denen von nahestehenden Personen die Rede ist.56 Diese Vorschriften dienen gemäß § 129 Abs. 1 InsO dazu, im Vorfeld der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorgenommene Rechtshandlungen zum Nachteil der Insolvenzgläubiger zu verhindern. Sie stellen damit einen Katalog von Rechtshandlugen dar, die nach Ansicht des Gesetzgebers 48

Vgl. Erlinghagen, FS Kaufmann, 139, 149 f.; Schröder, Rn. 426. Siehe dazu im Einzelnen: BGH ZIP 1993, 1072, 1073; ZIP 2009, 1273, 1274; Löwisch Rn. 165 f.; Schröder, Rn. 428 ff.; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 694 f. 50 In diese Richtung u. a.: Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 41 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 537 f. (zumindest für die Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO); Thole, S. 412 ff.; Schall, ZIP 2010, 205, 209. Noch unter Geltung der alten Rechtslage hatte insbesondere der IX. Zivilsenat des BGH eine entsprechende Anwendung des § 138 InsO in Bezug auf die Einbeziehung gesellschaftsfremder Dritter erwogen, vgl. Goette, ZHR 177 (2013), 740, 746. 51 Siehe oben unter A. 52 Vgl. BGH NJW 2011, 1503, 1504. 53 Ebenso BGH NJW 2011, 1503, 1504; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 120; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21. 54 Vgl. §§ 133 Abs. 2, 162 Abs. 1 Nr. 1 InsO. 55 Vgl. §§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2 Satz 2, 132 Abs. 3, § 137 Abs. 2 Satz 2 InsO. 56 Dauernheim, in: FK-InsO, § 138 Rn. 1; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21. 49

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

typischerweise der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zugunsten des Insolvenzschuldners dienen und daher einer gesetzlichen Missbilligung unterliegen.57 Soweit in diesen Vorschriften auf § 138 InsO verwiesen wird, ist hiermit eine gesetzlich angeordnete Umkehr der Beweislast zum Nachteil der nahestehenden Personen verbunden.58 Die Generalklausel des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO dient hingegen dem Umgehungsschutz. Sie soll verhindern, dass sich die Gesellschafter Dritter bedienen, um sich der insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu entziehen. Das Hineinlesen einer Vorschrift, die wie § 138 InsO bereits generelle Unwerturteile für bestimmte Tatbestände enthält, widerspräche deshalb der auf eine Abwägung im Einzelfall ausgerichteten Systematik des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO.59 Der allein auf die Tatbestände des Insolvenzanfechtungsrechts zugeschnittenen Vorschrift des § 138 InsO können daher keine tauglichen Abgrenzungskriterien für die Auslegung von § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO entnommen werden.60 Die Darlehensgewährung an die Gesellschaft durch eine nahestehende Person begründet daher für sich genommen noch keinen Anschein, dass hier eine mit der Gesellschafterfremdfinanzierung vergleichbare Kreditgewährung stattgefunden hat.61 Erst wenn die Darlehensgewährung aufgrund besonderer Umstände tatsächlich nach wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter zuzurechnen ist, kommt die Einbeziehung des Rückgewähranspruches in die Sonderbehandlung in Betracht.62 c) Zwischenergebnis Für Darlehensgewährungen naher Angehörige oder sonstiger nahestehender Personen im Sinne des § 138 InsO gelten damit in Bezug auf ihre Einbeziehung in das neue Recht der Gesellschafterdarlehen keine Besonderheiten.63 Vielmehr muss sich ihre Einbeziehung an den allgemeinen Grundsätzen messen lassen.64 57

Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 557; Schall, ZIP 2010, 205, 209; Thole, Gläubigerschutz, S. 331 f. 58 Nach Ansicht des Gesetzgebers zeichnet sich die Vornahme dieser Rechtshandlungen gegenüber nahestehenden Personen entweder generell durch ein besonderes Verdachtsmoment aus (vgl. §§ 131 Abs. 2 Satz 2, 132 Abs. 3 i.V.m. 130 Abs. 3, 133 Abs. 2 InsO) oder die besondere Nähe der in § 138 InsO aufgeführten Personen zum Insolvenzschuldner (vgl. § 130 Abs. 3 InsO) lässt eine die Beweislastumkehr im Rahmen der Insolvenzanfechtung als angemessen erscheinen, vgl. BGH NJW 2011, 1503, 1504; de Bra, in: Braun, § 130 Rn. 46, § 131 Rn. 35, § 133 Rn. 33. 59 Vgl. Schall, ZIP 2010, 205, 209 f.; i.E. ebenso Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh § 32a aF Rn. 184. 60 BGH NJW 2011, 1503, 1504; zustimmend: LG Hagen, ZIP 2012, 642, 643; Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1657 f.; Beck, S. 398; Bormann, DB 2006, 2616, 2617; Gehrlein, BB 2008, 846, 853; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 557 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21; Schall, ZIP 2010, 205, 209 f.; Schröder, Rn. 431; Spliedt, ZIP 2009, 149, 154; Thole, S. 412 ff. 61 Bauer, ZNotP 2012, 287, 290; Bornmann, GmbHR 2011, 417; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 557. 62 Vgl. BGH NJW 2011, 1503, 1504; Baier, DB 2014, 227, 228; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 40, 42. 63 Bauer, ZNotP 2012, 287, 290; Gehrlein, BB 2011, 3, 6; Haas, NZG 2013, 1241, 1242.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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II. Treuhand Die Einbeziehung von Dritten war nach bisheriger Rechtslage auch bei Treuhandverhältnissen anzunehmen, wenn der Dritte als Treugeber seine Mitgliedstellung lediglich formal auf einen Treuhänder übertrug oder sich über den Treuhänder als Strohmann an der Gesellschaft beteiligte. In solchen Fällen ließ das Treuhandverhältnis das eigene wirtschaftliche Interesse des Treugebers an der Finanzierung der Gesellschaft regelmäßig unberührt.65 Die Darlehensvergabe durch den Treugeber stand daher derjenigen eines Gesellschafters gleich,66 ohne dass es im Grundsatz auf die Art der Treuhand ankam.67 Der Treuhänder selbst war als formaler Gesellschafter ohnehin vom Recht der Gesellschafterdarlehen erfasst.68 Nach neuer Rechtslage besteht kein Grund von dieser Einordnung solcher Treuhandverhältnisse in Bezug auf das Recht der Gesellschafterdarlehen abzuweichen.69 Es handelt sich um klassische Umgehungskonstellationen, vor denen die Generalklausel des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO schützen soll.70

III. Mittelbare Beteiligung Anders als in den §§ 129a, 172a HGB a.F. werden Darlehensgewährungen durch mittelbar an einer atypischen Personenhandelsgesellschaft beteiligte Gesellschafter oder Mitglieder eines persönlich haftenden Gesellschafters71 nach dem Wortlaut des 64

Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 83. BGH ZIP 2009, 1273, 1274 f.; Cahn, AG 2005, 217, 227; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152. 66 Der Treugeber ist der wirtschaftliche Träger des Unternehmens, weshalb ihm die Beteiligung des Treuhänders zuzurechnen ist, vgl. BGHZ 31, 258, 263 ff.; 75, 334, 335 f.; 95, 188, 193; 105, 168, 174 f.; 157, 72, 74 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh § 32a aF Rn. 144; ders., ZIP 1993, 1677, 1683; Cahn, AG 2005, 217, 227; Habersack, ZGR 2000, 384, 396 f.; Liebendörfer, S. 128 ff. 67 Die Frage, ob es sich bei der Treuhand z. B. um eine Sicherungs- oder Verwaltungstreuhand handelte oder ob sie fremd- oder eigennützig war, spielte bisher keine Rolle, vgl. BGHZ 105, 168, 175; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 149; Schröder, Rn. 448. Zum Sonderfall der doppelnützigen Treuhand, bei der der Treuhänder die Gesellschaftsanteile sowohl für den Gesellschafter als auch für die sicherungsgebende Bank hält, s. jedoch nachfolgend unter A. IX. 68 BGHZ 31, 258, 264; 105, 168, 177 f.; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Priester, FS Helmrich, 721, 724; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152; Schröder, Rn. 446. 69 Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 53; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 75, 93; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 902. 70 Gehrlein, DK 2007, 771, 787; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 398; Huber, FS Priester, 259, 280; Schröder, Rn. 449; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1292. 71 Dazu zählen insbesondere die Gesellschafter einer Komplementär-GmbH bei einer GmbH & Co. KG (bzw. OHG). 65

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

§ 39 Abs. 4 Satz 1 InsO nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Nach der Regierungsbegründung72 entspricht es jedoch dem Wunsch des Gesetzgebers, solche Fälle künftig als wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu erfassen.73 Dem steht der neue Normzweck nicht entgegen.

IV. Stille Beteiligung Nicht ohne Probleme war bisher die Behandlung von Darlehensgewährungen stiller Beteiligter. Dabei ist grundsätzlich zwischen der typischen und atypischen stillen Beteiligung zu unterscheiden:74 1. Typische stille Beteiligung Die typische stille Beteiligung gewährt dem stillen Beteiligten gemäß §§ 231, 233 HGB zwar eine Gewinn- und Verlustbeteiligung sowie eingeschränkte Informationsrechte. Der stille Beteiligte verfügt jedoch im Grundsatz über keine Einflussmöglichkeiten auf die Gesellschaft oder über eine Vermögensbeteiligung, die derjenigen eines Gesellschafters vergleichbar wäre.75 Darlehensgewährungen im Rahmen einer typischen stillen Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB76 dürften daher weiterhin nicht vom Recht der Gesellschafterdarlehen erfasst sein.77 Begreift man die Neuregelung als insolvenzrechtliches Korrelat zum Privileg der Haftungsbeschränkung, folgt dieses Ergebnis bereits aus dem Umstand, dass sich der stille Beteiligte das Prinzip der Haftungsbeschränkung selbst nicht zunutze macht, soweit er über keine atypische Vermögensbeteiligung verfügt.78 Zu dem gleichen Ergebnis gelangen jedoch auch die übrigen derzeit vertretenen Normzweckansichten, da aus der typischen stillen Beteiligung keine einem Gesellschafter vergleichbare Finanzierungs(folgen-)verantwortung oder besondere Nähe des stillen Beteiligten folgen kann. Die Stellung des typischen Stillen ist weder in Bezug auf ihre Einfluss-, Informations- oder Vermögensrechte mit derjenigen eines Gesellschafters vergleich-

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Begr RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 57. Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 38. 74 Vgl. Hommelhoff, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 1.35 ff. 75 Vgl. BGH ZIP 2012, 1869, 1871; Ulbrich, S. 361 f. 76 Nach § 230 Abs. 1 HGB ist ein stiller Gesellschafter derjenige, der sich an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt. 77 So nun auch BGH ZIP 2012, 1869, 1871; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 43. Vgl. zur alten Rechtslage: BGHZ 106, 7, 9; 127, 176, 181; BGH WM 1983, 594, 595; OLG Hamburg WM 1990, 1292, 1294 f.; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 44; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 14, 150; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 36; Löwisch Rn. 187, 474, 479; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152; ders., ZIP 1991, 1, 7. 78 Habersack, ZIP 2007, 2145, 2148; Huber, FS Priester, 259, 280 f. 73

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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bar. Der typische stille Gesellschafter ist in erster Linie Kreditgeber und hat kein unternehmerisches Interesse an der Gesellschaft.79 2. Atypische stille Beteiligung Etwas anderes könnte allerdings für Darlehensgewährungen solcher stillen Gesellschafter gelten, die über atypische, vom Leitbild der stillen Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB abweichende Vermögens- und Beteiligungsrechte verfügen.80 Solche atypischen Gestaltungen sind insbesondere bei den im Mittelstand beliebten Mezzanine-Finanzierungen anzutreffen.81 a) Bisherige Rechtslage Nach bisheriger Rechtsprechung des BGH82 war ein stiller Gesellschafter im Rahmen des Rechts der Gesellschafterdarlehen zumindest dann einem Gesellschafter gleichzustellen, „wenn ihm neben seiner Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft in atypischer Weise weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Gesellschaft eingeräumt sind, insbesondere wenn er wie ein Gesellschafter die Geschicke der Gesellschaft mitzubestimmen berechtigt ist“.83 Verfüge der Stille aufgrund einer vom Leitbild der stillen Gesell79 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 94; Liebendörfer, S. 138; Mock, DStR 2008, 1645, 1647; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22; differenzierend Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Anh § 32a aF Rn. 176 ff., 179: Nur wenn der Stille über keine Verlustbeteiligung verfügt, komme die Einlage einem (partiarischen) Darlehen gleich. Im Falle einer Verlustbeteiligung im Sinne von §§ 231 Abs. 2, 236 HGB seien dagegen auch typische stille Beteiligungen einzubeziehen, da seine Einlage dann Risikokapital darstelle. 80 Vgl. BGH ZIP 2012, 1869, 1871 ff. Von einer atypischen stillen Gesellschaft spricht man, wenn dem stillen Gesellschafter Mitsprache- und Gewinnbeteiligungsrechte eingeräumt werden, die über diejenigen nach §§ 230 ff. HGB hinausgehen, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 94. Dem stillen Gesellschafter steht nach § 233 HGB prinzipiell nur ein rudimentäres Kontrollrecht auf Überprüfung des Jahresabschlusses und der Bücher zu. Er verfügt zwar über eine prinzipielle Gewinn- und Verlustbeteiligung nach § 231 Abs. 1 HGB. Die Verlustbeteiligung des Stillen ist jedoch dispositiv, vgl. § 231 Abs. 2 HGB. 81 Vgl. Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764 ff. 82 BGHZ 106, 7, 9 ff.; 119, 191, 195; BGH NZG 2006, 341; ZIP 1983, 561; ebenso OLG Stuttgart NZG 2009, 259 f.; KG GmbHR 2010, 761, 762; zustimmend Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1683 f.; Cahn, AG 2005, 217, 227; Kästle, S. 178; Körner, S. 136 f. 83 Im Ausgangsfall war den am Handelsgewerbe einer GmbH beteiligten stillen Gesellschaftern, die zusätzlich auch selbstschuldnerische Bürgschaften in Höhe ihrer Beteiligungen übernommen hatten, über ihre gesetzliche Gewinnbeteiligung nach § 231 HGB hinaus auch eine Beteiligung am Vermögen, den stillen Reserven und einem etwaigen Liquidationserlös der Gesellschaft eingeräumt worden. Des Weiteren waren wesentliche Entscheidungen in Bezug auf die Gesellschaft, wie u. a. die Feststellung des Jahresabschlusses, die Entscheidung über die Gewinnverwendung, die Veräußerung wesentlicher Betriebsteile und die Auflösung der Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag an die Zustimmung eines von den stillen Gesellschaftern kontrollierten Beirats gebunden. Etwaige Verluste der Gesellschaft sollten nach dem

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

schaft abweichenden Gestaltung des Gesellschaftsvertrages oder daneben bestehenden Vertretungsverhältnissen über eine Rechtsstellung, nach der ihm nicht nur das Vermögen bzw. der Gewinn und Verlust der Gesellschaft im Wesentlichen zuzurechnen sei, sondern aufgrund derer er auch die Geschicke der Gesellschaft wie ein Gesellschafter bestimmen könne, müsse er im Interesse der Gläubiger wie ein Gesellschafter den Grundsätzen des Rechts der Gesellschafterdarlehen unterliegen.84 b) Neue Rechtslage Huber spricht sich auf Grundlage des neuen Rechts prinzipiell gegen eine solche Einbeziehung atypisch stiller Beteiligter aus.85 Der enge Zusammenhang zwischen der Haftungsbeschränkung und dem insolvenzrechtlichen Nachrang, der der Neuregelung zugrunde liege, spreche dafür, bei der Frage nach einer möglichen Einbeziehung Dritter, künftig strengere Maßstäbe anzulegen, als dies noch auf Grundlage der gesellschaftsrechtlich verankerten Finanzierungsfolgenverantwortung der Fall war.86 In den Fällen atypischer stiller Beteiligungen sei dementsprechend zu überlegen, ob nicht schon die allgemeinen Vorschriften der § 236 Abs. 1 HGB und § 136 Abs. 1 InsO zum Schutz der Gläubiger ausreichen könnten.87 Eine solche Haltung würde einerseits dem Bedürfnis der Praxis nach Rechtssicherheit Rechnung tragen und auch zu einer weiteren Vereinfachung der Rechtslage führen. Dennoch ist sie mit Blick auf den Sinn und Zweck der Generalklausel des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO abzulehnen, um mögliche Umgehungen des insolvenzrechtlichen Nachrangs durch privatrechtliche Gestaltungsvarianten zu verhindern.88 Da es stille Beteiligungen aufgrund ihrer enormen Flexibilität erlauben, eine Gesellschafterstellung vertraglich nahezu vollständig nachzubilden,89 wären anGesellschaftsvertrag ausschließlich zu Lasten der stillen Gesellschafter gehen, vgl. BGHZ 106, 7, 10 f. 84 Zuletzt BGH, Urt. v. 24. 9. 2013 – II ZR 39/12, ZIP 2013, 2400, 2401 f. In solchen Konstellationen sei der Stille wie ein Gesellschafter in den mitgliedschaftlichen Verband einbezogen, vgl. BGHZ 106, 7, 10 f. 85 Huber, FS Priester, 259, 280 f. 86 Vgl. Huber, FS Priester, 259, 280 f.; ders., Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; ebenfalls für eine grundsätzlich engere Auslegung des 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs auch Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399; a.A. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899. 87 Huber, FS Priester, 259, 281. 88 Vgl. BGH ZIP 2012, 1869, 1871 (zur GmbH & Co. KG); Ulbrich, S. 363 ff. Auch bei der steuerrechtlichen Behandlung atypischer stiller Gesellschafter geht die Rechtsprechung von einer Gleichstellung des atypischen Stillen mit einem Gesellschafter aus, wenn der Stille die Geschicke der Gesellschaft bestimmt, da der Stille in solchen Fällen grundsätzlich auch (mit-) unternehmerische Interessen verfolgen wird, vgl. BFH, Urt. v. 11. 12. 1990 – VIII R 122/86, DB 1991, 1054; Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1679 f. m.w.N. 89 Vgl. BGHZ 106, 7, 9 ff.; Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 876 f. Zur Gestaltungsfreiheit bei stillen Gesellschaften s. auch K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 230 Rn. 70 ff.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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sonsten weitreichende Umgehungen der insolvenzrechtlichen Neuregelung zu befürchten.90 Die Darlehensgewährung durch den stillen Beteiligten erhält in solchen atypischen Ausgestaltungen einen fiduziarischen91 Charakter.92 In der Gesamtschau sprechen damit auch nach neuer Rechtslage unverändert die besseren Argumente dafür, dass die Darlehensgewährung durch einen atypischen stillen Beteiligten, der wie ein Gesellschafter am Vermögen der Gesellschaft, insbesondere an den stillen Reserven und dem Ergebnis der Gesellschaft beteiligt ist, im Rahmen des insolvenzrechtlichen Nachrangs weiterhin mit derjenigen eines Gesellschafters vergleichbar ist.93 Die neue Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen steht dieser Anknüpfung an die bisherige Rechtsprechung nicht entgegen.94 Auch ein Stiller kann sich bei entsprechender Ausgestaltung seiner Vermögensbeteiligung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise das Prinzip der Haftungsbeschränkung zunutze machen, wenn er einerseits die Unterkapitalisierung der Gesellschaft billigend in Kauf nimmt, obwohl er andererseits mit Hilfe der atypischen Ausgestaltung der stillen Gesellschaft sicherstellt, dass er wie ein Gesellschafter wirtschaftlich voll an der Genesung der Gesellschaft partizipiert.95 Im Rahmen einer GmbH & Co. KG soll es dabei nach Ansicht des BGH im konkreten Einzelfall bereits genügen, wenn die 90 So ging es dem BGH im Ursprungsfall BGHZ 106, 7 eben darum, einen kreditgewährenden Gesellschafter weiterhin in das Recht der Gesellschafterdarlehen einzubeziehen, der sich seiner Verantwortung durch die Flucht in die Stellung eines außenstehenden Stillen entziehen wollte, vgl. Westermann, FS Odersky, 897, 918. 91 Eine fiduziarische (abstrakte) Sicherheit bezeichnet eine Kreditsicherheit, die in ihrer Entstehung und ihrem Fortbestand von der Existenz eines gesicherten Anspruchs unabhängig, also nicht-akzessorisch, ist, vgl. Schmalenbach, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, C. Rn. 73 f. 92 Der Stille nimmt dabei die Rolle des Treugebers, der Betreiber des Handelsgewerbes die Rolle des Treuhänders ein, vgl. Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1683; ders., FS Kropff, 641, 656; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.20. 93 Übereinstimmend BGH ZIP 2012, 1869, 1871; Bauer, ZNotP 2012, 287, 290; Bayer/ Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; ders., DK 2007, 771, 787; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 43; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399; Krolop, GmbHR 2009, 397, 401 ff.; Liebendörfer, S. 139; Poepping, BKR 2009, 150, 154; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22; Schröder, Rn. 468; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 39. Weitergehend Ulbrich, S. 373 ff., der eine Vermögensbeteiligung bzw. Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters für entbehrlich hält und schon die mit einem Gesellschafter vergleichbare Einflussnahme zur Anwendung des neuen Rechts genügen lassen möchte. Dagegen jedoch ausdrücklich BGH ZIP 2012, 1869, 1871 f., wonach stets eine Gesamtbetrachtung der dem Stillen zukommenden Einfluss-, Informations- und Vermögensrechte im konkreten Einzelfall geboten sei. Ablehnend zur Einbeziehung atypischer Stiller ohne eine entsprechende Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft schon nach alter Rechtslage u. a.: BGHZ 106, 9, 10 f.; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.21 und 5.26; Löwisch Rn. 188; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/ Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 56. 94 Vgl. Runge, S. 186; a.A. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22. 95 Zutreffend Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 94; ders., ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; ebenso Liebendörfer, S. 140 ff.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Stellung des Stillen im Beteiligungsvertrag derjenigen eines Kommanditisten im Innenverhältnis weitgehend angenähert ist, die Gewinnermittlung wie bei einem Kommanditisten erfolgt und die Einlage des Stillen und der Gesellschaft als gemeinschaftliches Vermögen behandelt wird.96 c) Zwischenergebnis Auch nach neuer Rechtslage sind damit zwar nicht typische, in Einzelfall aber möglicherweise atypische stille Beteiligungen in den Anwendungsbereich des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen einzubeziehen.

V. Unterbeteiligung Die vorstehenden Grundsätze zur stillen Gesellschaft finden aus den vorgenannten Gründen nach allen vertretenen Normzweckansichten auch weiterhin Geltung, wenn der kreditgebende Dritte anstelle einer atypischen stillen Beteiligung nur über eine atypische Unterbeteiligung an der kreditnehmenden Gesellschaft in Form einer Innengesellschaft nach §§ 705 ff. BGB und gesellschaftertypische Mitsprache-, Kontroll- und Vermögensrechte verfügt.97 Wie bei der atypischen stillen Beteiligung macht sich auch der atypische Unterbeteiligte das Privileg der Haftungsbeschränkung zumindest mittelbar zunutze.98 Eine typische Unterbeteiligung unterfällt dagegen – wie bisher – nicht dem Anwendungsbereich der Sonderbehandlung.99

VI. Nießbrauch

Gleiches dürfte auch für Rechtshandlungen eines Nießbrauchers gelten, dem in atypischer Weise durch vertragliche Abrede weitgehende Mitwirkungs- und Teilhaberechte eingeräumt werden, sofern sich der Nießbrauch auf einen Gesellschaftsanteil erstreckt.100 Auch hier ist eine vermögensrechtliche Position gegeben, 96 BGH ZIP 2012, 1869, 1871; in diese Richtung bereits K. Schmidt, der den atypischen Stillen in Anlehnung an den Begriff der Innengesellschaft gemäß § 15 Abs. 4 Satz 6 EStG als Innenkommanditisten ansehen möchte, der deshalb der Sonderbehandlung unterfällt, da die Unternehmung auch seine „wirtschaftliche Veranstaltung ist, vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22. Zur Rechtsfigur der Innengesellschaft s. auch K. Schmidt, in: MüKo-HGB, § 230 Rn. 81, § 232 Rn. 39 ff., § 235 Rn. 62 ff., § 236 Rn. 37 ff.; NZG 2009, 361; ähnlich Blaurock, NZG 2009, 974. 97 Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh. Rn. 45; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 125; Schröder, Rn. 454. Ebenso zur alten Rechtslage: Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1684; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152; ders., ZGR 2000, 384, 397; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152. 98 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388. 99 Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 43. 100 Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 49; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; ders., DK 2007, 771, 787; Ulbrich, S. 330 ff. Ebenso nach bisheriger Rechtslage: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152; ders., ZGR 2000, 384,

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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aus der sich begründen lässt, dass sich der atypische Nießbraucher das Privileg der Haftungsbeschränkung wie ein Gesellschafter zunutze macht.101

VII. Covenants Bislang ungeklärt war die Frage, ob auch gesellschaftsfremde Kreditgeber, die in Bezug auf die finanzierte Gesellschaft zwar über weitreichende Einfluss- und Informationsrechte, aber keine Vermögensbeteiligung in Bezug auf die Gesellschaft verfügen, in den persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen einzubeziehen sind.102 1. Allgemeines Kreditverträge, insbesondere solche unter Beteiligung von Banken, sehen in der heutigen Finanzierungspraxis regelmäßig Covenants vor.103 Diese vertraglichen Nebenabreden sollen dazu dienen, das Kreditrisiko flexibel zu steuern und so das Ausfallrisiko zu minimieren.104 Sie ermöglichen dem Kreditgeber, entweder eine drohende Krise durch Einblick in die Geschäftsführung frühzeitig zu erkennen, so dass entsprechende Abwehrmaßnahmen veranlasst werden können (sog. Warning), oder durch das Auferlegen bestimmter Verhaltensregeln bzw. Unterlassungsgebote derart Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, dass eine Gefährdung der Kreditrückzahlung durch ein Fehlverhalten des Kreditnehmers weitgehend ausgeschlossen ist (sog. Guidance).105 Je nach Art ihrer Zielsetzung lassen sich dabei 397; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.33; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152; a.A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, Anh § 32a aF Rn. 182, der anstelle eines möglichen Einflusses auf eine wirtschaftliche Zurechnung der betroffenen Beteiligung beim Kreditgeber abstellen möchte. Der BGH hat diese Streitfrage bislang offen gelassen, vgl. BGH, Urt. v. 5. 4. 2011 – II ZR 173/10, GmbHR 2011, 870, 871. 101 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Ulbrich, S. 330 f.: Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil berechtigt den Nießbraucher, als Inhaber des dinglichen Nutzungsrechts gemäß §§ 1068, 1030 Abs. 1 BGB zur Ziehung der Nutzungen aus dem belasteten Gesellschaftsanteil, wozu auch der ausgeschüttete Gewinn zählt. 102 Vgl. Betsch/Groh/Lohmann, S. 249, 298 f.; Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 275 ff.; Cahn, AG 2005, 217, 226; Conow, S. 275 ff.; Fettes, S. 124 ff.; Fleischer, ZIP 1998, 313, 319 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384, 393 ff.; Heinrich, S. 338 ff.; Körner, S. 119 ff.; Liebendörfer, S. 140 ff.; Runge, S. 143; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 841 ff.; Wittig, WM 1996, 1381, 1382 ff. 103 Vgl. Hornuf/Reps/Schäferling, ZBB 2013, 202; Myers, 5 J. Fin. Econ. (1977), 147, 156 ff.; Servatius, CFL 2013, 14 ff.; ders., S. 32 ff., 46 f., 590 f. 104 Breidenstein, ZInsO 2010, 273; Cahn, AG 2005, 217, 226; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 ff.; Nouvertné, ZIP 2012, 2139, 2140; Pentz, in: Bayer/Koch, 69, 85; K. Schmidt, GmbHR 2009, 1009, 1018 ff.; Tillmann, DB 2006, 199; ders., GmbHR 2006, 1289, 1292. 105 Vgl. Habersack, ZGR 2000, 384, 393 f.; Heinrich, S. 143 ff.; Hornuf/Reps/Schäferling, ZBB 2013, 202, 203 ff.; Kästle, 27 f., 33 ff.; Runge, S. 30 ff.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 847; Servatius, S. 32 ff., 46 ff.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

(i) sog. Affirmative Covenants, die den Schuldner zur Einhaltung bestimmter Ziele bzw. Vornahme bestimmter Handlungen verpflichten, von (ii) sog. Negative Covenants unterscheiden, die den Schuldner zum Unterlassen bestimmter Handlungen anhalten sollen bzw. bei denen wesentliche unternehmerische Entscheidungen des Kreditnehmers unter einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Kreditgebers gestellt werden.106 Als Sanktion gegen Verstöße des Kreditnehmers gegen solche Nebenabreden ist in den Kreditverträgen üblicherweise ein sofortiges Kündigungsrecht des Kreditgebers vorgesehen.107 Teilweise werden Verstöße aber auch lediglich durch die Erhöhung des Zinssatzes oder die Verpflichtung des Schuldners zur Gewährung weiterer Sicherheiten geahndet.108 2. Bloße Informationsrechte Einigkeit dürfte darin bestehen, dass weder das Auferlegen von Informationspflichten noch die bloße Verpflichtung der Gesellschaft, bestimmte Finanzkennzahlen einzuhalten, eine Einbeziehung Dritter in das Recht der Gesellschafterdarlehen rechtfertigen.109 Sog. Reporting Covenants oder Financial Covenants eröffnen dem Kreditgeber keine konkreten Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensführung und die dort im Einzelfall zu treffenden Entscheidungen.110 Ohne ein ge106 Vgl. Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 52; Fettes, S. 29; Nouvertné, ZIP 2012, 2139, 2140 ff. Vielfach werden die verschiedenen Arten von Covenants auch nach ihrem Inhalt kategorisiert. Dabei wird u. a. unterschieden zwischen (i) sog. Reporting Covenants, die den Kreditnehmer verpflichten, regelmäßig über die Unternehmensentwicklung Bericht zu erstatten oder ausgewählte Dokumente vorzulegen, (ii) sog. Financial Covenants, die den Kreditnehmer zur Einhaltung bestimmter betriebs- oder finanzwirtschaftlicher Kennzahlen (z. B. Verschuldungsgrad, Deckung des Anlagevermögens, Rentabilität) verpflichten oder jede Ausschüttung (z. B. Dividendenzahlung) an die Anteilseigner bzw. jede weitere Kreditaufnahme von der Zustimmung des Kreditgebers abhängig machen, (iii) sog. Change of Business Covenants, die die Änderung des Unternehmensgegenstandes oder andere grundlegende Entscheidungen auf Ebene des Kreditnehmers von der Zustimmung des Kreditgebers abhängig machen und (iv) sog. Disposal of Assets Covenants, die hinsichtlich der wesentlichen Vermögensgegenstände des Kreditnehmers – nach § 137 BGB allerdings nur schuldrechtlich wirkende – Verfügungsbeschränkungen beinhalten, vgl. Fettes, S. 32 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384, 394; Heinrich, S. 156 ff.; Kästle, S. 33 f.; Körner, S. 126 ff.; Olfert, S. 281, 338; Runge, S. 30 ff., 135 ff.; Servatius, CFL 2013, 14, 15; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 843 f.; Weitnauer, BKR 2005, 43, 48. 107 Hornuf/Reps/Schäferling, ZBB 2013, 202, 207 ff.; Nouvertné, ZIP 2012, 2139, 2140 f.; Runge, S. 334 ff.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 852. 108 Kästle, S. 35; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901; Runge, S. 309 ff.; Servatius, S. 590 f.; Wittig, WM 1996, 1381, 1385. 109 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387 f.; ders. ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Huber, FS Priester, 259, 280; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901 f.; Schröder, Rn. 440; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 40. 110 Vgl. Diem, BKR 2002, 1034, 1038; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901 f. Financial Covenants geben dem Schuldner stattdessen nur einen Rahmen vor, an dem er seine geschäftlichen und finanziellen Entscheidungen auszurichten hat, vgl. Fettes, S. 29 f.; Heinrich, S. 157; Wittig, WM 1996, 1381 f.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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wisses Mindestmaß an Einflussnahme dürfte es nach überwiegender Ansicht an einer erforderlichen Vergleichbarkeit des Dritten mit einem Gesellschafter fehlen.111 3. Einflussrechte bzw. Zustimmungsvorbehalte Etwas anderes könnte jedoch gelten, wenn die eingeräumten Covenants dem Dritten ein gewisses Maß an Einfluss gewähren, sei es, dass sie die Gesellschaft zu einem bestimmten Verhalten bzw. Unterlassen verpflichten, welches mit den Interessen des Dritten in Einklang steht, sei es, dass wesentliche Entscheidungen von der Zustimmung des Dritten abhängig gemacht werden. Können doch solche Einflussrechte zu einer nicht unerheblichen Einschränkung der unternehmerischen Freiheit der Gesellschaft führen.112 In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob für die mögliche Gleichstellung eines Kreditgebers mit einem Gesellschafter im Einzelfall auf eine Vermögensbeteiligung verzichtet werden kann, wenn dieses Fehlen durch weitreichende Mitsprache- und Kontrollrechte gleichsam „überkompensiert“ wird.113 a) Bisherige Rechtslage Nach bisheriger Rechtslage war diese Frage umstritten und höchstrichterlich nicht geklärt.114 Eine im Vordringen befindliche Mindermeinung vertrat die Ansicht,115 dass angesichts des erheblichen Umfangs, in dem sich professionelle Kreditgeber in der heutigen Finanzierungspraxis Informations- und Einflussrechte zusichern ließen, sich derart gesicherte Gläubiger im Einzelfall auch gefallen lassen müssten, in den Anwendungsbereich der Sonderbehandlung einbezogen zu werden.116 Verdränge der Kreditgeber die Gesellschafter mit Hilfe seiner vertraglichen 111

Vgl. Fettes, S. 124 ff., 152 ff.; a.A. Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 52; Krolop, GmbHR 2009, 397, 405: Eine mit der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens vergleichbare Interessenlage sei in der Regel schon bei Informationsrechten, die eine gegenüber außen stehenden Gläubigern herausgehobene Insiderposition vermitteln, anzunehmen. Dazu könne man sich an den einem Kommanditisten typischerweise zustehenden Informationsrechten orientieren. Warum das bloße Vorhandensein einer Insiderposition im Rahmen des neuen Rechts nicht für eine Einbeziehung Dritter in die insolvenzrechtliche Rückstufung der Neuregelung ausreicht, s. jedoch bereits oben, Kapitel 2, B. I. 1. b). 112 Habersack, ZGR 2000, 384, 394. 113 In diese Richtung LG Dortmund, ZIP 1986, 855, 858, welches eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter auch ohne Vermögensbeteiligung für vertretbar hält, wenn der Einfluss des Kreditgebers auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nach seiner Art und Intensität einen mitgliedschaftlichen Charakter angenommen hat. Im konkreten Fall kam es jedoch zu keiner Entscheidung, da diese wegen bestehender Beweismängel entbehrlich war. 114 Vgl. Kästle, S. 151 ff.; Körner, S. 135 ff.; Liebendörfer, S. 140 ff.; Runge, S. 144 ff.; Servatius, S. 426 ff. 115 Vgl. Eidenmüller, FS Canaris, 49, 63 f.; Fleischer, ZIP 1998, 313, 315 ff.; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., §§ 32a/b Rn. 55; Priester, FS Helmrich, 721, 729 ff.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 842 ff. 116 Meinungsverschiedenheiten bestanden allerdings hinsichtlich der Frage, welches Maß an Einflussnahme für die Kompensation einer fehlenden Vermögensbeteiligung zu verlangen

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Kontrollrechte faktisch aus ihrer Gesellschafterstellung, so dass er – und nicht die Gesellschafter – das tatsächliche Geschehen in seiner Hand halte, müsse er für die erforderliche Gleichstellung mit einem Gesellschafter über keine Vermögensbeteiligung verfügen.117 Die wohl überwiegende Meinung118 lehnte eine Einbeziehung durch Covenants gesicherter Dritter – mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zur atypischen stillen Gesellschaft – gleichwohl ab. Die durch vertragliche Nebenabreden wie Covenants vermittelten Möglichkeiten der Einflussnahme seien ein bloßer Ausfluss der Gläubigerstellung. In der Vermögensbeteiligung sei ein essentielles Charakteristikum der Mitgliedschaft zu sehen.119 Ohne eine Partizipation am Gewinn bzw. Liquidationserlös scheide eine Finanzierungsverantwortung des Dritten und damit seine Einbeziehung in das Recht der Gesellschafterdarlehen prinzipiell aus.120 b) Neue Rechtslage Auf Grundlage des neuen Rechts wird teilweise vertreten, die Vereinfachung des Rechts der Gesellschafterdarlehen im Rahmen des MoMiG zwinge in Bezug auch eine mögliche Einbeziehung durch Covenants gesicherter Dritter zu einer inhaltlichen Neubewertung.121 Der Gesetzgeber habe mit dem MoMiG die Abkehr vom Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung vollzogen. Das auf Grundlage der Neuregelung für eine Einbeziehung entscheidende Kriterium sei nunmehr allein das war, vgl. LG Dortmund, ZIP 1986, 855, 857 (bestimmender Einfluss auf gesamte Geschäftspolitik); Fleischer, ZIP 1998, 313, 319 ff. (Gesamtwürdigung vereinbarter Einflussrechte im Einzelfall, z. B. bedeutender Einfluss auf strategische Entscheidungen und strukturverändernde Maßnahmen); Priester, FS Helmrich, 721, 731 ff. (Stimmbindungsverträge, welche Liquidationsentscheidungen herbeiführen oder verhindern können); Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 842 ff. (Verzögerung des Insolvenzantrags in der Krise durch die Bank). 117 Diem, BKR 2002, 1034, 1042; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 843 f. Die Möglichkeit, eine Gewinnbeteiligung bzw. Teilhabe an etwaigen Liquidationserlösen satzungsmäßig auszuschließen, zeige, dass die vermögensrechtliche Partizipation gerade kein essentieller Bestandteil der Mitgliedschaft sei, vgl. Fleischer, ZIP 1998, 313, 317; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 842; Priester, FS Helmrich, 721, 728. 118 Vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 190; ders., ZGR 2000, 384, 395 ff.; Heinrich, S. 342 ff.; Kästle, S. 160 ff.; Körner, S. 143 ff.; Laudenklos/Sester, WM 2004, 2417, 2426; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 267 ff.; Runge, S. 151 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 154; Westermann, FS Odersky, 897, 914 ff. 119 Kästle, S. 178; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 274. 120 Habersack, ZGR 2000, 384, 395 ff.; Körner, S. 141. Die bisherige Rechtslage begründete eine Pflicht zu konsistentem Finanzierungsverhalten und enthielt ein bloßes Abzugsverbot. Nur derjenige, der bereits aufgrund einer anderweitig begründeten Verlusttragungspflicht am vorrangigen Verlustrisiko partizipierte, war gehalten, in der Krise lediglich weiteres Eigenkapital zuzuführen. Damit war für die Einbeziehung außenstehender Dritter aufgrund ihres Einflusses nach bisheriger Rechtslage kein Raum, vgl. Servatius, 618 ff. 121 So u. a. Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 275 ff.; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 52; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901 f.; K. Schmidt/Herchen, in: KK-InsO, § 39 Rn. 48; Servatius, S. 492 ff., 524 ff., 618 ff.; ders., CFL 2013, 14, 19 ff.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 40.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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Verfügen über die mit einer Mitgliedschaft typischerweise verbundenen Informations- und Einflussrechte.122 Dabei werden im Einzelnen wahlweise „weitreichende Geschäftsführungsbefugnisse“ bzw. „in das Tagesgeschäft eingreifende Zustimmungserfordernisse“,123 die „faktische Außerkraftsetzung der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzordnung“124, die „massive Einflussnahme auf das Tagesgeschäft und strukturverändernde Maßnahmen“125, „gesellschafterähnlicher Einfluss und über die Publizitätspflichten des § 325 HGB hinausgehende Informationsrechte“126 oder „jede faktische oder auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erfolgende Einflussnahme auf die laufende Geschäftsführung oder die Grundlagenentscheidungen der Unternehmung“127 für ausreichend erachtet, um eine Einbeziehung durch Covenants gesicherter Gläubiger in das Recht der Gesellschafterdarlehen zu rechtfertigen. Richtigerweise ist für solche wertenden Einzelfallbetrachtungen auf Grundlage des neuen Rechts jedoch kein Raum.128 Die Sanktionierung eines konkreten Fehlverhaltens stünde im Widerspruch zu der mit dem MoMiG angelegten Typisierung der insolvenzrechtlichen Nachranglösung.129 Zudem legt die neue Legitimation aus dem Privileg der Haftungsbeschränkung130 in Bezug auf die Einbeziehung außenstehender Dritter eine eher noch restriktivere Linie als nach bisheriger Rechtslage nahe.131 Die weitere Verschärfung, die der Ausnahmecharakter des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 122 Vgl. Fettes, S. 124 ff., 152 ff.; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899 ff.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 49; Servatius, S. 492 f., 494 ff.; ders., CFL 2013, 14, 18 ff. 123 Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 902. 124 Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 40. 125 Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 280 ff., für den als Außenkontrolle noch hinzukommen muss, dass diese Einflussmöglichkeiten tatsächlich gelebt wurden. 126 Fettes, S. 124 ff., 164. 127 Dies sei auch im Rahmen der §§ 117, 317 AktG anerkannt, vgl. Servatius, S. 622. Typische Beispiele einer solchen Einflussnahme durch Covenants seien u. a. die Koppelung der unternehmerischen Entscheidung, welche Verbindlichkeiten erfüllt werden und welche nicht, an die Zustimmung des Fremdkapitalgebers im Rahmen einer sog. „cross default“-Klausel sowie bei Kapitalstrukturauflagen im Rahmen von Financial Covenants, welche das Unternehmen zur Einhaltung bzw. zum Erreichen bestimmter betriebswirtschaftlicher Kennzahlen (z. B. Eigenkapitalausstattung, Verschuldung, Ertrag oder Liquidität) verpflichtet, vgl. Servatius, S. 625 f. 128 Siehe dazu bereits oben, Kapitel 2, B. II. 1. b) bb) (2). 129 Vgl. Körner, S. 207 ff. Die gesetzliche Rückstufung von Gesellschafterdarlehen ist Ausdruck einer vom Gesetzgeber gewollten, verhaltensunabhängigen Risikoverteilung in der Insolvenz, vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 401. 130 Siehe dazu ausführlich oben Kapitel 2, B. II. 3. 131 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 45; ders., ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; ders., ZInsO 2008, 689, 693; Huber, FS Priester, 259, 279 ff.; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 398 f.; Poepping, BKR 2009, 150, 153; Ries, FS Spiegelberger, 905, 914 f.; Runge, S. 183 ff.; i.E. ebenso, aber mit abweichender Begründung: Heinrich, S. 345; a.A. Fettes, S. 149 ff.; Gehrlein, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, Vor. § 64 GmbHG Rn. 131, 135; ders., BB 2008, 846, 850; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 126 f.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

2. Alt. InsO durch die mit dem MoMiG herbeigeführte Entmaterialisierung des Rechts der Gesellschafterdarlehen erfahren hat, erfordert eine strikte Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs der Neuregelung auf solche Kreditgeber, denen das Prinzip der Haftungsbeschränkung tatsächlich zugutekommt.132 Dies setzt – wie in den bereits angesprochenen Fällen der Treuhand, des Nießbrauchs und der atypischen stillen Gesellschaft bereits zum Ausdruck kam – ein mitgliedschaftsähnliches, unternehmerisches Eigeninteresse des Dritten am Schicksal der Gesellschaft voraus, welches zumindest durch eine gesellschaftergleiche Beteiligung am Vermögen und Gewinn der finanzierten Gesellschaft vermittelt wird.133 Nur wenn dem Dritten auch das Gesellschaftsvermögen auf eine solche Weise zurechenbar ist, besteht das Risiko, dass er sich das Prinzip der Haftungsbeschränkung auf sanktionswürdige Weise zunutze macht, indem er unternehmerische Risiken, welche er eigentlich selbst zu tragen hätte, auf die sonstigen Gesellschaftsgläubiger verlagert.134 Aufgrund des Fehlens einer entsprechenden mitgliedschaftsähnlichen Beteiligung am Vermögen und Ertrag scheidet eine Einbeziehung durch Covenants gesicherter Gläubiger daher in der Regel aus.135 Die durch Covenants ermöglichte Einflussnahme dient vorrangig der Sicherung von Gläubigerinteressen und entspringt nicht einem unternehmerischen Interesse am Schicksal der Gesellschaft.136 Systematisch steht der Einbeziehung Dritter ohne jede Vermögensbeteiligung auch das in § 39 Abs. 5 InsO übernommene Kleinbeteiligtenprivileg entgegen.137 Seine Anwendung auf lediglich durch Covenants gesicherte Dritte kommt mangels Bezugsgröße nicht in Betracht.138 Im Ergebnis stünden solche Gläubiger sonst schlechter als ein über die gleichen Mittel zur Einflussnahme verfügender, aber mit weniger als 10 % am Gesellschaftsvermögen beteiligter Gesellschafter. Letzterer 132 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 91; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Huber, FS Priester, 259, 279 f.; Runge, S. 184. 133 Berger, ZBB 2008, 92, 106; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 45; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Huber, FS Priester, 259, 280; Liebendörfer, S. 218; Runge, S. 185 f.; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1292. 134 Siehe dazu bereits oben Kapitel 2, B. II. 3. 135 Vgl. Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 71. 136 Conow, S. 276. Dies gilt selbst dann, wenn die Covenants im Rahmen eines MezzanineDarlehens mit einer erfolgsabhängigen Vergütung kombiniert werden. Denn auch in solchen Fällen profitiert der Kreditgeber zwar wie ein stiller Gesellschafter in einem höheren Maße am Ertrag der Gesellschaft, ihm ist aber das Gesellschaftsvermögen nicht wie einem Gesellschafter zuzurechnen, vgl. Runge, S. 187 f. 137 Siehe dazu Kapitel 2, B. II. 1. b) bb) (2). 138 Vgl. Habersack, ZGR 2000, 384, 397; Liebendörfer, S. 145 f.; a.A. Fettes, S. 159 ff. Außer Frage steht jedoch, dass einem Gesellschafter gleichgestellte Dritte auch nach neuer Rechtslage die Ausnahmetatbestände des Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivilegs nach § 39 Abs. 5 bzw. Abs. 4 Satz 2 InsO für sich in Anspruch nehmen können, vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 31, 35; Ulbrich, S. 382. So auch schon nach bisheriger Rechtslage, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 141; Körner, S. 259 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 230.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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wäre aufgrund nach § 39 Abs. 5 InsO von der Sonderbehandlung ausgeschlossen, während durch Covenants gesicherte Dritte trotz des Fehlens einer Vermögensbeteiligung stets dem Recht der Gesellschafterdarlehen unterfallen würden.139 Ein solches Ergebnis würde den Grundwertungen des Rechts der Gesellschafterdarlehen widersprechen und den Gläubigerschutzgedanken der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen ad absurdum führen. Darüber hinaus ist die Einbeziehung lediglich schuldrechtlich gesicherter Dritter in das neue Recht der Gesellschafterdarlehen selbst dann abzulehnen, wenn man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – das Näheverhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft oder die Finanzierungsfolgenverantwortung für maßgeblich halten würde.140 Ein durch Covenants gesicherte Dritter verfügt in der Regel über kein unternehmerisches Interesse am Schicksal der Gesellschaft.141 Ihn trifft jede weitere Verschlechterung der Unternehmenssituation wie die übrigen Gläubiger der Gesellschaft, ohne dass er im Erfolgsfall am Gewinn oder der Wertsteigerung des Unternehmens über seine Darlehensansprüche hinaus partizipieren würde.142 Ein Interessengleichlauf zwischen dem Drittem und den Gesellschaftern, der die Einbeziehung des Dritten in den mitgliedschaftlichen Verband rechtfertigen könnte, besteht damit gerade nicht.143 Die Vereinbarung weitreichender Covenants ist vielmehr Ausdruck des natürlichen Interessensgegensatzes, der typischerweise zwischen Gläubiger und Schuldner besteht.144 Damit scheidet die Annahme eines Näheverhältnisses des Dritten zur Gesellschaft aus, welches es rechtfertigen würde, dem Dritten wie einem Gesellschafter eine besondere Verantwortung für seine Finanzierungsleistung aufzuerlegen und seine Darlehensforderungen in der Insolvenz einem pauschalen Nachrang zu unterwerfen.145 Hinzu kommt, dass Covenants keine positiven Entscheidungs- oder Blockademöglichkeiten vermitteln, sondern in der 139

Vgl. schon zur alten Rechtslage: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 153; ders., ZGR 2000, 384, 397; Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549, 554 (zum atypischen Pfandrechtsgläubiger); Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.26; a.A. Fleischer, ZIP 1998, 313, 317; Vervessos, S. 271 ff. 140 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 226 f.; Damnitz/Degenhardt, WM 2005, 583, 588; Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 391 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 91; ders., ZGR 2000, 384, 393 ff.; Huber, FS Priester, 259, 280; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/ Hommelhoff Rn. 5.26; Kästle, S. 187 f.; Körner, S. 186, 207 ff.; Liebendörfer, S. 146; Runge, S. 154 ff., 157; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 154; ders., FS Winter, 601, 619; Schröder, Rn. 471; Westermann, FS Odersky, 897, 922; a.A. Fleischer, ZIP 1998, 313, 319 ff.; Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 843 f., 846; Pentz, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 63 f. 141 Habersack, ZGR 2000, 384, 396 f.; Heinrich, S. 344 f. 142 Cahn, AG 2005, 217, 227; Liebendörfer, S. 145. 143 Runge, S. 152 f.; Ulbrich, S. 395 f. 144 Habersack, ZGR 2000, 384, 397; Heinrich, S. 344. Verbreitet werden durch vertragliche Nebenabreden gesicherte Gläubiger daher auch als „Sachwalter für die Belange aller Gläubiger“ angesehen, vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 400; Klöhn, ZGR 2008, 110, 151 ff.; Mülbert, EBOR 2006, 357, 375 ff.; a.A. Servatius, 496 ff. 145 Habersack, ZGR 2000, 384, 396 f.; Liebendörfer, S. 145 f.; Runge, S. 153.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Regel lediglich eine Kündigungsmöglichkeit bei Verstößen vorsehen.146 Eine solche, rein faktische Möglichkeit der Einflussnahme ist mit der Stellung und Verantwortlichkeit eines Gesellschafters nicht vergleichbar.147 Wo es an einseitig durchsetzbaren Eingriffsmöglichkeiten auf innergesellschaftliche Angelegenheiten fehlt, geht die Annahme einer Kompensation der fehlenden Beteiligung am Vermögen und Ertrag durch vertraglich vermittelte Mitspracherechte fehl.148 Auch der Vergleich mit anderen Rechtsordnungen legt offen, dass die Annahme einer Verantwortlichkeit einflussreicher Dritter ohne das Voraussetzen einer Vermögensbeteiligung zu einem deutschen Sonderweg führen würde.149 Eine lender liability, wie sie in vielen Rechtsordnungen zu finden ist, setzt immer zweierlei voraus: eine eigentümerähnliche Einflussnahme des Dritten und ein konkretes Fehlverhalten.150 Auf letzteres kommt es im Rahmen der insolvenzrechtlichen Neuregelung jedoch nicht an. Wegen der pauschalen Subordination wird ein individuelles (Fehl-)Verhalten des Kreditgebers gerade nicht berücksichtigt.151 Würde bereits die bloße Möglichkeit der Einflussnahme für die spätere Subordination der gewährten Mittel genügen, wäre dies eine generelle Missbilligung jeder Fremdkapitalgewährung, bei sich der Kreditgeber nicht von vorneherein bestimmter Sicherungsmittel enthält.152 Eine solche pauschale Sanktionierung einer vertraglich vereinbarten Einflussnahme Dritter widerspräche nicht nur der Systematik des deutschen Rechts.153 Sie wäre auch mit dem in der Privatautonomie verankerten Recht 146

Vgl. Bork, ZIP 2012, 2277, 2278. Das durch Covenants vermittelte Einflusspotential wird oftmals überschätzt. Tatsächlich geben Covenants ihren Begünstigten gerade keine Gestaltungsmacht in Strukturfragen, vgl. Fettes, S. 86 ff., 124. Stattdessen haben Covenants üblicherweise das Ziel, die bestehende gesellschaftsrechtliche Struktur zu erhalten, vgl. Heinrich, S. 344. 147 Eine andere Sichtweise würde nicht zuletzt den Wertungen des geltenden Konzernrechts widersprechen. Dieses setzt in den §§ 16, 17 AktG zumindest die Möglichkeit zur Beherrschung, also einer Willensdurchsetzung gegen Widerstand voraus, was nach ganz herrschender Meinung eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeit erfordert, vgl. Schall, ZHR 173 (2009), 846, 852. 148 Zutreffend Bork, ZIP 2012, 2277, 2278; Heinrich, S. 344 f. 149 Körner, S. 186 ff., 193; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 850; a.A. Servatius, S. 510. 150 Dies gilt insbesondere für die englischen Vorschriften zum fraudulent trading bzw. wrongful trading in §§ 213, 214 UK Insolvency Act 1986 wie auch das US-amerikanische Rechtsinstitut der equitable subordination, vgl. Cahn, AG 2005, 217, 224; Habersack, ZGR 2000, 384, 392. 151 Siehe dazu Kapitel 2, B. II. 1. b) bb) (2) und 3. Ein Kreditgeber kann sich infolge des gesetzgeberischen Verzichts auf das bisherige Tatbestandsmerkmal der Krise dem Anwendungsbereich der Sonderbehandlung insbesondere nicht mehr dadurch entziehen, dass er sich in der Krise gegen das Stehenlassen der gewährten Mittel entscheidet, vgl. Freitag, WM 2007, 1681, 1682. 152 Schall, ZHR 173 (2009), 846, 850 f. 153 Habersack, ZGR 2000, 384, 397 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22. Dies zeigt sich z. B. an § 117 AktG, der eine Einflussnahme Dritter nicht per se, sondern nur bei Schädigung unter gleichzeitigem Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes verbietet, vgl. Schall, ZHR 173 (2009), 846, 852.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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jedes Kreditgebers, mit seinem Schuldner die Besicherung seiner Forderungen innerhalb der allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen grundsätzlich frei zu vereinbaren, nicht zu vereinbaren.154 Die Einbeziehung durch Covenants gesicherter Dritter in das Recht der Gesellschafterdarlehen wäre auch rechtspolitisch verfehlt, da für die Einbeziehung Dritter ohne Vermögensbeteiligung kein Bedürfnis besteht.155 Für den Schutz der übrigen Gesellschaftsgläubiger vor einer übermäßigen Einflussnahme durch vertraglich besonders gesicherte Gläubiger reichen bereits die allgemeinen zivil- und insolvenzrechtlichen Vorschriften der §§ 134, 138, 826 BGB und §§ 130, 131 InsO aus.156 Zudem ist der Gebrauch vertraglicher Nebenabreden typischerweise in den Fällen üblich, in denen eine umfassende Besicherung der Darlehensforderungen des Kreditgebers aus bestimmten Gründen ausscheidet.157 Vor dem Hintergrund der legitimen Sicherungsinteressen institutioneller Kreditgeber wäre es bedenklich, solche Drittgläubiger generell dem Risiko auszusetzen, dass sich ihre privatautonom ausgehandelten Absicherungen nachträglich in ihr Gegenteil verkehren, sollte sich im Rahmen einer (nachträglichen) Gesamtbetrachtung herausstellen, dass diese ihnen eine entscheidende Einflussnahme auf die Gesellschaft verschaffen.158 Schon die bloße Möglichkeit der Einbeziehung solcher Gläubiger wäre geeignet, eine reibungslose Kreditversorgung haftungsbeschränkter Gesellschaften nachhaltig zu gefährden, da dann eine noch selektivere Kreditvergabe zu befürchten wäre, als sie

154 Die durch einen Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachte Übereinstimmung zweier Willenserklärungen lässt in der Regel darauf schließen, dass der Vertrag einen sachgerechten Ausgleich der beteiligten Interessen herstellt, den der Staat grundsätzlich zu respektieren hat, vgl. BVerfGE 81, 242, 254; Sack/Fischinger, in: Staudinger, § 138 Rn. 53. Nur dort, wo eine erhebliche strukturelle Unterlegenheit einer Vertragspartei zur Folge hat, dass der Interessenausgleich offensichtlich unangemessen und für die unterlegene Vertragspartei ungewöhnlich belastend ist, ist eine Korrektur durch die Zivilrechtsordnung geboten, vgl. BVerfG, NJW 1994, 36, 38 f.; NJW 1994, 2749, 2750; NJW 1996, 2021; NJW 2001, 957, 958. Die Vertragsfreiheit wird in diesen Fällen durch die Vorschriften der §§ 134, 138, 826 BGB beschränkt, vgl. Sack/Fischinger, in: Staudinger, § 138 Rn. 1 f. 155 Vgl. Körner, S. 181 ff., der im Übrigen zu Recht darauf hinweist, dass bei der Annahme eines derart weiten Adressatenkreises die Grenzen zwischen der verhaltensbezogenen Geschäftsführerhaftung und dem verhaltensunabhängigen Recht der Gesellschafterdarlehen unzulässig verschwimmen würden. 156 Birkendahl, S. 191; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 45; ders., ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Huber, FS Priester, 259, 280; Körner, S. 185; Liebendörfer, S. 145 f.; Runge, S. 155 f., 186 f.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 851; a.A. Servatius, S. 514 ff.; Fleischer, ZIP 1998, 313, 317. Ebenso bereits zur alten Rechtslage: Cahn, AG 2005, 217, 227; Habersack, ZGR 2000, 384, 398; Westermann, FS Odersky, 897, 921 f.; ders., FS Brandner, 579, 587 ff. 157 Vgl. Breidenstein, ZInsO 2010, 273; Cahn, AG 2005, 217, 226; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901; Servatius, S. 32 ff. 158 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 225 f.; ders., Gesellschafterfremdfinanzierung, S. 20; ebenso Westermann, FS Odersky, 897, 922.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

nach Basel II ohnehin bereits praktiziert wird.159 Dies würde jedoch keinem nutzen,160 zumal mit Covenants unterlegte Finanzierungsverträge häufig auch zu einer wünschenswerten Disziplinierung des Kreditschuldners und zur Etablierung eines effektiven Krisenfrühwarnsystems führen.161 c) Zwischenergebnis De lege lata scheidet eine Einbeziehung Dritter, die über keine gesellschafterähnliche Beteiligung am Gewinn und Vermögen der Gesellschaft verfügen, daher weiterhin aus.162 Die insolvenzrechtliche Rückstufung ist kein geeignetes Mittel, um möglichen Missbräuchen vertraglicher Marktmacht durch institutionelle Kreditgeber im Einzelfall zu begegnen.163 De lege ferenda wären im Übrigen eine verhaltensbezogene Exithaftung (wie die Erstreckung der Insolvenzverschleppungshaftung auf Dritte nach dem Vorbild des englischen shadow director oder des französischen dirigeant de fait) oder eine insiderrechtliche Erweiterung der Insolvenzanfechtung wohl die besseren Instrumente, um einem möglichen Missbrauch vertraglicher Sonderrechte im Einzelfall zu begegnen.164

159 Vgl. Huber, FS Priester, 259, 280 („Schritt in eine gefährliche Richtung“); Körner, S. 193 ff. (Folgen wären „dramatisch“); a.A. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 901, der darauf hinweist, dass sich die Praxis wegen der Unwägbarkeit der bisherigen Rechtslage mit entsprechender kautelarjuristischer Vorsorge zumindest auf das in BGHZ 119, 191 adressierte Risiko einer Einbeziehung bereits hinreichend eingestellt habe. In die gleiche Richtung Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 277 ff., der den Verweis auf die Sicherstellung einer reibungslosen Kreditversorgung als Plädoyer für ein nach seiner Ansicht abzulehnendes Bankenprivileg zwar ablehnt, aber gleichzeitig einräumt, dass eine breitflächige Einbeziehung von Kreditinstituten in das Recht der Gesellschafterdarlehen fatale Konsequenzen für die Praxis der Kreditvergabe haben könnte. 160 Diese grundsätzliche Wertung wird auch durch einen Rechtsvergleich mit dem österreichischen EKEG gestützt: Obwohl das österreichische Recht in § 5 Abs. 1 Nr. 3 EKEG generell eine Einbeziehung Dritter bei Vorliegen eines beherrschenden Einflusses für möglich hält, sind kreditvertragstypische Informations- und Einflussrechte oder Sicherheiten ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Sonderbehandlung ausgenommen, vgl. OGH, RdW 2001, 671; Althuber/Brandstätter/Haberer, NZI 2004, 610, 613; Krolop, GmbHR 2009, 397, 400. 161 Zutreffend Schall, ZHR 173 (2009), 846, 847; Servatius, S. 48 ff., 80 ff. 162 Bitter/Laspeyres, ZInsO 2013, 2289, 2295; Conow, S. 276 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., in: Goette/Habersack Rn. 5.23; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; Körner, S. 119 ff., 207; Krolop, GmbHR 2009, 397, 399; Runge, S. 177 ff., 188; Schröder, Rn. 471; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1292; a.A. Breidenstein, ZInsO 2010, 273, 283; Servatius, CFL 2013, 14, 19 ff. 163 Krolop, GmbHR 2009, 397, 400; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 851 ff.; Ulbrich, S. 398. 164 Vgl. Krolop, GmbHR 2009, 397, 400 f.; Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853 ff.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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VIII. Pfandrecht Nach bisheriger Rechtslage umstritten war die Behandlung der nicht selten auftretenden Fälle, in denen sich die kreditgebenden Banken zu Sicherungszwecken auch Pfandrechte an den Gesellschaftsanteilen der Gesellschafter oder werthaltiger Tochtergesellschaften bestellen lassen.165 Diese Frage ist für die Praxis weiterhin von erheblicher Bedeutung.166 Wie schon in den Fällen der stillen Gesellschaft ist auch bei der Einräumung von Pfandrechten zwischen typischen und atypischen Ausgestaltungen zu unterscheiden: 1. Typisches Pfandrecht Einigkeit dürfte darüber bestehen, dass das Bestehen eines gesetzestypischen Pfandrechts am Gesellschaftsanteil nach §§ 1273 ff. BGB eine Anwendung der neuen Vorschriften über Gesellschafterdarlehen auf den außenstehenden Pfandgläubiger nicht begründen kann.167 Die Verpfändung eines Gesellschaftsanteils gewährt dem Pfandrechtsgläubiger nur das Recht, sich aus der Verwertung des Gesellschaftsanteils nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften zu befriedigen (§ 1277 BGB).168 Dem Pfandgläubiger stehen dagegen keine Mitgliedschafts- oder Vermögensrechte zu, die infolge seine Gleichstellung mit einem Gesellschafter rechtfertigen könnten.169 2. Atypisches Pfandrecht Anders könnten jedoch diejenigen Fälle zu behandeln sein, in denen sich der Pfandgläubiger im Rahmen einer atypischen Ausgestaltung – ähnlich wie in den Fällen der atypischen stillen Beteiligung – durch vertragliche Nebenabreden besondere Einflussmöglichkeiten und Vermögensrechte (z. B. Gewinnbeteiligung) einräumen lässt.170

165

Vgl. Habersack, ZGR 2000, 384, 398 ff. Vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899. 167 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2149; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 900; Schröder, Rn. 458; Runge, S. 186; Ulbrich, S. 334. 168 Vgl. BGHZ 119, 191, 194 f.; Bassenge, in: Palandt, § 1277 Rn. 2; Rupprecht, S. 31. 169 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 92. Ebenso schon zur alten Rechtslage: BGHZ 119, 191, 194 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 151; Hagemeister/ Bültmann, WM 1997, 549, 551; Runge, S. 157 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152. 170 Vgl. zu den Erscheinungsformen: Körner, S. 216 f. 166

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

a) Bisherige Rechtslage In seiner viel beachteten Pfandgläubiger-Entscheidung aus dem Jahr 1992 hatte der BGH die Möglichkeit der Einbeziehung eines atypisch gesicherten Pfandrechtsgläubiger in den Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ausdrücklich bejaht.171 Im konkreten Fall hatte sich die kreditgebende Hausbank als Gläubigerin einer in die Krise geratenen GmbH & Co. KG (mit natürlichen Personen als Kommanditisten) neben einem Pfandrecht vertraglich auch umfassende Einflussrechte auf die Geschäftsführung und Gestaltung der Gesellschaft einräumen lassen sowie die Gesellschaftsanteile der Kommanditisten (einschließlich der Gewinnbezugsrechte) verpfänden und mögliche Ansprüche auf Verwertungs- und Liquidationserlöse abtreten lassen.172 Angesichts dieser erheblichen Einflussnahme der Hausbank auf ihre Schuldnerin kam der BGH zu dem Ergebnis, die Stellung eines atypischen Pfandgläubigers sei im Einzelfall mit derjenigen eines atypischen stillen Gesellschafters vergleichbar, wenn der Pfandgläubiger – entgegen dem gesetzlichen Leitbild – über „ähnlich weitreichende Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und Gestaltung der Gesellschaft“ verfüge. In solchen Fällen, in denen sich der Pfandgläubiger einen „entscheidenden Einfluss“ auf die Geschäftsführung der Gesellschaft verschafft habe, trage er wie ein Gesellschafter eine Finanzierungsverantwortung für die unterstützte Gesellschaft, die seine Einbeziehung in das Recht der Gesellschafterdarlehen rechtfertige.173 Dabei sei unerheblich, ob der Pfandgläubiger sich die Stellung lediglich zur Verfolgung von Sicherungsinteressen einräumen lasse oder ob er mit ihr auch unternehmerische Ziele verfolge.174 Ein allgemeines Sanierungs- oder Bankenprivileg sei nicht anzuerkennen.175 171

BGH, Urt. v. 13. 7. 1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 195 ff.; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/32b aF Rn. 199; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff Rn. 5.27 ff.; Körner, S. 137 ff., 218 ff.; Löwisch Rn. 195; Runge, S. 159 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152. 172 Dabei wurde die Geschäftsführung der Gesellschaft faktisch den Mitarbeitern einer außenstehenden Unternehmensberatung übertragen, welche die Leitung der Geschäfte im Sinne der Hausbank übernahm. Auch wurde ein von der Hausbank kontrollierter Beirat mit Aufsichtsratsfunktion eingesetzt, von dessen Zustimmung alle wesentlichen künftigen Entscheidungen der Gesellschaft abhängig sein sollten, s. BGHZ 119, 191, 192 ff.; vgl. zu dieser Entscheidung: Priester, FS Helmrich, 721, 726 f.; Westermann, FS Odersky, 897, 914 ff. 173 Dies sei insbesondere anzunehmen, wenn der Pfandgläubiger in einem solchen Ausmaß auf die Geschäftsführung und Unternehmenspolitik der Gesellschaft Einfluss nehme, dass die Geschäftsführung „faktisch entmachtet“ werde und „die Ausübung der den Gesellschaftern verbleibenden Mitgliedschaftsrechte letztlich nur auf dem Papier steht“, vgl. BGHZ 119, 191, 196 f., 201; Cahn, AG 2005, 217, 226. 174 Auf die Motive des Kreditgebers komme es wie beim Erwerb einer Gesellschafterstellung im Rechtssinne überhaupt nicht an, vgl. BGHZ 119, 191, 196 f.; zu Recht ablehnend zur Vergleichbarkeit dieser Fälle mit denen des atypischen Pfandgläubigers Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1680 f. Zur generellen Frage, wie sich ein Forderungswechsel auf die Einbeziehung der Forderung in den Anwendungsbereich der Neuregelung auswirkt, s. unter D. 175 BGHZ 119, 191, 196; in diese Richtung zuvor bereits Fleck, FS Werner, 107, 123 ff.; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 690 f.; ders., ZHR 147 (1983), 165, 180 f.

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

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b) Neue Rechtslage Teilweise wird vertreten,176 es sei auch unter der neuen Rechtslage an der Pfandgläubiger-Entscheidung des BGH festzuhalten, da das atypische Pfandrecht einen Zugriff auf das Vermögen der Gesellschaft eröffne und der Pfandgläubiger aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten der Gesellschaft ähnlich nahe stehe wie ein Gesellschafter. Gegen diese Ansicht ist einzuwenden, dass es schon unter Geltung der alten Rechtslage an der vom BGH angenommenen Vergleichbarkeit eines Pfandgläubigers mit einem stillen Gesellschafter fehlte.177 Denn während der stille Beteiligte typischerweise an einem möglichen Gewinn bzw. einer potentiellen Wertsteigerung des Gesellschaftsvermögens in voller Höhe (vgl. § 231 Abs. 2 HGB) partizipiert, beschränkt sich die Beteiligung des Pfandgläubigers am Vermögen der Gesellschaft auf den vereinbarten Zins und die mögliche Verwertung seiner akzessorischen oder fiduziarischen Sicherheiten im Sicherungsfall.178 Im Gegensatz zum stillen Beteiligten ist der atypische Pfandgläubiger daher vorrangig Kreditgeber.179 Er besitzt kein mit der Mitgliedschaft vergleichbares Eigeninteresse am Schicksal der Gesellschaft.180 Die ihm zusätzlich zum Pfandrecht eingeräumten Einflussrechte dienen ausschließlich der Sicherung seiner Gläubigerinteressen und sollen die Ausfallwahrscheinlichkeit der gewährten Sicherheiten minimieren.181 Sie dienen nicht dazu, unternehmerische Ziele zu verfolgen.182 Die Interessenlage des atypischen Pfandgläubigers ist deshalb nicht mit der eines stillen Beteiligten und erst recht nicht mit der eines Gesellschafters vergleichbar.183 Nach zutreffender Ansicht konnte dem

176 So u. a. Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 51; Gehrlein, in: MüKo-InsO, § 135 Rn. 20; Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 70; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 900; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 50; Ulbrich, S. 404 ff. 177 Habersack, ZGR 2000, 384, 399 f.; Körner, S. 234 ff.; Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549, 553 ff.; Runge, S. 163 ff. 178 Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1680; Habersack, ZGR 2000, 384, 399; Liebendörfer, S. 151; Westermann, FS Odersky, 897, 918. 179 Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 274 f.; Weitnauer, BKR 2005, 43, 45 f.; Runge, S. 164 ff. 180 Habersack, in: Goette/Habersack Rn. 5.24; ders., ZGR 2000, 384, 399 f.; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 267 f. 181 Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1679 f.; Gehde, S. 168 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 92; Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549, 553; Liebendörfer, S. 152; MaierReimer, FS Rowedder, 245, 261. Dies gilt selbst dann, wenn der Pfandgläubiger seine Interessen rücksichtslos gegen den Willen der eigentlichen Gesellschafter durchsetzt, Westermann, FS Odersky, 897, 919 f. 182 Vgl. Cahn, AG 2005, 217, 227; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 92; Krolop, GmbHR 2009, 397, 399 f.; Liebendörfer, S. 153; a.A. Schwintowski/Dannischewski, ZIP 2005, 840, 844 ff. 183 Habersack, ZGR 2000, 384, 398 f.; Runge, S. 168.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

atypischen Pfandgläubiger somit schon bisher keine Finanzierungsfolgenverantwortung zukommen.184 Vor dem Hintergrund des mit dem MoMiG vollzogenen Wandels bei der Legitimation der Sonderbehandlung scheidet eine Einbeziehung atypisch gesicherter Pfandgläubiger in das neue Recht der Gesellschafterdarlehen erst recht aus.185 Der Pfandgläubiger möchte auch bei atypischer Ausgestaltung des Pfandrechts nicht das Privileg der Haftungsbeschränkung in Anspruch nehmen, sondern lediglich eine gegebenenfalls zu seinen Lasten in Anspruch genommene Haftungsbeschränkung des ihm Sicherheit gewährenden Gesellschafters überwinden.186 Diese generelle Abkehr von der Einbeziehung atypischer Pfandrechtsgläubiger wäre auch rechtspolitisch zu begrüßen.187 Die im Ergebnis vereinzelt gebliebene Entscheidung des BGH hat in Ermangelung greifbarer Abgrenzungskriterien zu erheblichen Unsicherheiten über die Grenzen der Sonderbehandlung in Bezug auf die Einbeziehung außenstehender Dritter geführt.188 Die Fokussierung der Sonderbehandlung auf die Fälle, in denen der Kreditgeber tatsächlich versucht, wie ein Gesellschafter das Privileg der Haftungsbeschränkung zumindest mittelbar zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger auszunutzen, bringt hier einen erheblichen Gewinn an Rechtssicherheit mit sich. Der neue Normzweck ermöglicht eine klare Abgrenzung, welche die bereits vor der Reform geäußerten Bedenken gegen

184 Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1680; Habersack, ZGR 2000, 384, 399 f.; Körner, S. 249 f.; Liebendörfer, S. 153 ff.; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 274; Westermann, FS Odersky, 897, 920. 185 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2149; Huber, FS Priester, 259, 279 f.; i.E. ebenso Liebendörfer, S. 154 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22. 186 Habersack, ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Runge, S. 186; kritisch K. Schmidt, FS Winter, 601, 619, der die fehlende Finanzierungszuständigkeit des atypischen Pfandrechtsgläubigers für ausschlaggebend hält; zur Unzulänglichkeit einer solchen Sichtweise zur Begründung der Neuregelung s. bereits Kapitel 2, A. II. 2. 187 Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148 f., 2153; Huber, FS Priester, 259, 280; a.A. Bayer/Graff, DStR 2006, 1654, 1659; Gehrlein, BB 2008, 846, 850 (es sei nicht einzusehen, „wieso … gerade in einer einzelnen Fallgruppe eine engere Grenzziehung geboten sein soll“); Hirte, WM 2008, 1429, 1431; ders., ZInsO 2008, 689, 693; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 900 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 39; Ulbrich, S. 404 ff., für den bereits eine Gewinnbeteiligung zur Einbeziehung ausreichen soll. 188 Die vom BGH angenommene Vergleichbarkeit des atypischen Pfandgläubigers mit einem atypischen stillen Beteiligten sah sich daher zu Recht dem Vorwurf ausgesetzt, eine nicht verallgemeinerbare und im Ergebnis verfehlte Einzelfallrechtsprechung zu sein, vgl. Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1678 ff.; ders., in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 180 („verfehlte Rechtsfigur“); Cahn, AG 2005, 217, 225 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 92; ders., ZGR 2000, 384, 398 ff.; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 259 ff.; Westermann, FS Odersky, 897, 914 ff.; kritisch auch Goette, GmbH, § 4 Rn. 122 („nicht verallgemeinerbar“); Goette/Kleindiek Rn. 259; Schröder, Rn. 460.

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die beständige Ausweitung des Eigenkapitalersatzrechts ernst nimmt189 und das Recht der Gesellschafterdarlehen auf seinen erforderlichen Kern als Schutz vor den Gefahren der nominellen Unterkapitalisierung zurückzuführt.190 Sofern in Extremfällen die Gefahr einer Übersicherung des atypischen Pfandgläubigers zu befürchten ist, kann dieser Gefahr – wie in den vorgenannten Fällen der durch Covenants gesicherten Gläubiger – durch Rückgriff auf die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften (z. B. §§ 138, 826 BGB) hinreichend begegnet werden.191 c) Zwischenergebnis Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage können Pfandrechtsgläubiger nach neuer Rechtslage dem Recht der Gesellschafterdarlehen nicht mehr unterfallen.

IX. Doppelnützige Treuhand Die soeben hinsichtlich der Einbeziehung von Pfandrechtsgläubigern getroffenen Aussagen gelten auch für die Fälle der sog. doppelnützigen Treuhand.192 Bei dieser Sonderform der Treuhand, die sich insbesondere in Sanierungssituationen besonderer Beliebtheit erfreut,193 übertragen die Gesellschafter als Treugeber ihre Gesellschaftsanteile auf einen Treuhänder, der diesen Gesellschaftsanteil anschließend sowohl im Interesse der Gesellschafter als auch der an der Sanierung beteiligten Dritten (in der Regel Banken) hält.194 Den außenstehenden Kreditgebern wird in der Treuhandvereinbarung für den Fall der Verwertung der Gesellschaftsanteile zudem eine vorrangige Befriedigung ihrer Ansprüche eingeräumt.195 Die doppelnützige Treuhand ist zwar typischerweise als fiduziarisches Treuhandver189 Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung, S. 391 ff.; Habersack, ZGR 2000, 384, 393 ff. Siehe auch zur generellen Kritik an der stetigen Ausweitung des Eigenkapitalersatzrechts oben Kapitel 1, C. I. 190 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; ders., ZInsO 2008, 689, 693; Huber, FS Priester, 259, 279 ff.; in diese Richtung auch bereits Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399; a.A. Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Gruschinske, GmbHR 2012, 551, 556; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899 ff., die den Normzweck der Neuregelung in der „Nähe zur Gesellschaft“ begründet sehen und daher eher eine Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs erwarten. 191 Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; ebenso schon nach altem Recht: Cahn, AG 2005, 217, 227; Körner, S. 238 ff.; Westermann, FS Brandner, S. 579, 583 ff. Der BGH hat die Prüfung verhaltensabhängiger Anspruchsgrundlagen (z. B. § 826 BGB) aufgrund der damit verbundenen Beweisprobleme jedoch bislang gescheut, vgl. Westermann, FS Odersky, 897, 920. 192 I. E. ebenso Ulbrich, S. 409; a.A. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 903 f. 193 Achsnick/Opp, Rn. 1 ff. 194 Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 902 f.; Reuther, NZI 2013, 166, 167; Undritz, ZIP 2012, 1153 ff.; Weitnauer, BKR 2005, 43, 47. 195 Undritz, ZIP 2012, 1153, 1157.

240

Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

hältnis ausgestaltet, in dem der Treuhänder als Vollrechtsinhaber alle Gesellschafterrechte grundsätzlich frei und weisungsunabhängig wahrnehmen kann.196 Sie kann jedoch auch atypisch ausgestaltet sein, dass der sicherungsnehmende Dritte zusätzlich auch über weitgehende vertragliche oder faktische Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Gesellschaft verfügt.197 Die Einbeziehung der Darlehensgewährung der von der Treuhandvereinbarung begünstigten Dritten in das Recht der Gesellschafterdarlehen scheidet beim typischen Fall der doppelnützigen Treuhand aus, da diese wie typische Pfandgläubiger lediglich über ein Recht zur vorrangigen Befriedigung, aber über keinerlei Einfluss auf die kreditnehmende Gesellschaft verfügen.198 Für die Fälle der atypischen Ausgestaltung ist – wie in den Fällen atypischer Pfandrechtsgläubiger – festzuhalten, dass allein das Verwertungsrecht noch nicht dazu führt, dass sich der Dritte das Privileg der Haftungsbeschränkung zunutze machen kann. Auch der Begünstigte einer atypischen doppelnützigen Treuhand ist in erster Linie Kreditgeber, dem es um die Sicherung seiner Gläubigerinteressen, nicht aber um das Verfolgen unternehmerischer Ziele geht.199

X. Wandlungs- und Optionsrechte Das Gleiche gilt auch für die Inhaber von Wandlungs- und Optionsrechten für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen, selbst wenn diese über ähnliche Einflussrechte auf die Gesellschaft verfügen wie ein Gesellschafter.200 Wandel- oder Optionsgläubiger verfügen bis zur Ausübung der Wandel- oder Optionsrechte über keine mitgliedschaftlichen Rechte oder Pflichten. Ihnen kommen weder Dividenden noch etwaige Liquidationserlöse zu.201 Sie sind auch keine „aufschiebend bedingten Aktionäre“ bzw. „Anwartschaftsberechtigte auf Aktien“, da der Aktienerwerb nicht alleine von ihrem Willen abhängig ist, sondern noch der Mitwirkung der Gesellschaft bedarf und von dieser auch vereitelt werden kann.202 Eine bloße „Chance auf Teilhabe“ bietet aber noch keine hinreichende Grundlage, um ihre Einbeziehung zu begründen.203 Zwar werden auch Inhaber von Wandlungs- und Optionsrechten diese nur ausüben, wenn die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft dafür spricht. Die etwaige 196

167. 197

Vgl. BGHZ 3, 354, 360; 77, 392, 395; BGH ZIP 2003, 1702; Reuther, NZI 2013, 166,

Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 903. Ulbrich, S. 408 f.; Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 903. 199 I. E. ebenso Ulbrich, S. 409; a.A. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 903 f., der allein auf das Maß der im konkreten Einzelfall bestehenden Einflussrechte des Dritten abstellen will. 200 Schröder, Rn. 469. Vgl. zur alten Rechtslage: Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 152. 201 Vgl. Jeinsen, BB 1992, 1149, 1151. 202 Habersack, in: MüKo-AktG, § 221 Rn. 27 f. 203 Vgl. Laudenklos/Sester, WM 2004, 2417, 2426; a.A. Kästle, S. 178 ff., 188; Kiethe, DStR 2006, 1763, 1766; Berger, ZBB 2008, 92, 103 ff.; Ulbrich, S. 400 f. 198

A. Die Einbeziehung außenstehender Dritter

241

Ausübung ihrer Rechte entspringt ihrer Renditeerwartung als Kreditgeber und nicht einem unternehmerischen Interesse.204 Ohne mitgliedschaftliche Verbundenheit wollen sich Wandel- oder Optionsgläubiger jedoch das Privileg der Haftungsbeschränkung nicht zunutze machen. Gleiches muss auch für vergleichbare mezzanine Finanzierungsinstrumente wie beispielsweise echte equity kicker205 gelten.206

XI. Zwischenergebnis Die Einbeziehung außenstehender Dritter bleibt auch nach Inkrafttreten des MoMiG mit Unsicherheiten belastet, da der Gesetzgeber die Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs mit dem Festhalten an der Generalklausel in § 39 Abs. 1 Nr. 5, 2. Alt. InsO in dieser Hinsicht weiterhin der Rechtsprechung überlässt.207 Auch wenn die Generalklausel im Grundsatz weiterhin weit auszulegen sein wird, um mögliche Umgehungsversuche wirksam zu unterbinden,208 weist die neue Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen aus dem Privileg der Haftungsbeschränkung hier jedoch den richtigen Weg. Sie gebietet, den persönlichen Anwendungsbereich der Sonderbehandlung künftig auf solche Fälle zu beschränken, in denen sich Gläubiger- und Gesellschafterstellung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise tatsächlich in einer Hand vereinen.209 In Kontinuität mit der bisherigen Rechtslage ist dabei weiterhin zu verlangen, dass einem Dritten nicht nur gesellschafterähnliche Mitwirkungsrechte, sondern auch Vermögensteilhaberechte (Beteiligung am Gewinn und Vermögen bzw. Auseinandersetzungsguthaben) zustehen müssen, um seine Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Neuregelung zu rechtfertigen.210 Eine solche Annahme dürfte im Einzelfall bei klaren Umgehungsfällen unter Beteiligung von Mittelspersonen oder 204

Zutreffend Runge, S. 175 f., 187. Bei einem echten „equity kicker“ handelt es sich um ein Nachrangdarlehen, das neben einer Verzinsung auch eine Option gewährt, Gesellschaftsanteile der finanzierten Gesellschaft zu erwerben, vgl. Bock, DStR 2005, 1067, 1068; Eilers, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, A Rn. 99; Ganter, WM 2011, 1585, 1587; Runge, S. 187; Ulbrich, S. 360. 206 Ganter, WM 2011, 1585, 1591; Klein, S. 350; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 23; Runge, S. 168 ff., 187; a.A. Berger, ZBB 2008, 92, 104 ff.; Ulbrich, S. 399 ff., 403; unentschlossen: Gleske/Laudenklos, in: Eilers/Rödding/Schmalenbach, D Rn. 50; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1292. 207 Vgl. Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21; ders., GmbHR 2009, 1009, 1018 f. 208 Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 12b. Ebenso nach altem Recht: Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 106 ff.; Hagemeister/Bültmann, WM 1997, 549, 550. 209 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; Körner, S. 244 ff.; Poepping, BKR 2009, 150, 153; Runge, S. 184 f. 210 Vgl. Körner, S. 207 ff.; Schröder, Rn. 434 ff. Zur alten Rechtslage s. Weitnauer, BKR 2005, 43, 50 f. 205

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

bei der Nutzung von Treuhandverhältnissen gerechtfertigt sein.211 Auch bei der Unterbeteiligung, Nießbrauch, einer mittelbaren Gesellschafterstellung oder einer atypisch ausgestalteten stillen Beteiligung können Konstellationen auftreten, bei denen der Dritte einem Gesellschafter vergleichbar ist.212 Der vereinzelt gebliebenen Pfandgläubiger-Entscheidung des BGH ist hingegen nicht mehr zu folgen.213 Auch die Fälle der doppelnützigen Treuhand und die in der Praxis bedeutsamen Konstellationen der Absicherung durch Covenants scheiden auf der Grundlage der neuen Legitimation aus dem Anwendungsbereich der Neuregelung aus.214

B. Verbundene Unternehmen Fraglich ist, welche Auswirkungen der neue Normzweck auf die bisweilen schwierigen Fragen hat, die sich bei Finanzierungen unter Beteiligung verbundener Unternehmen stellen.215 Dies betrifft insbesondere Fälle, in denen die Kreditgewährung nicht unmittelbar durch einen Gesellschafter, sondern nur mittelbar über ein sonstiges, mit der kreditnehmenden Gesellschaft horizontal (als Schwesterunternehmen) oder vertikal (als Mutter- oder Tochterunternehmen) verbundenes Unternehmen erfolgt.216 Die Besonderheit dieser Konstellationen besteht darin, dass verbundene Unternehmen bei der Darlehensgewährung sowohl als Mittelspersonen eines Gesellschafters wie auch als gesellschaftergleiche Dritte auftreten können.217 Ihre Behandlung nimmt daher im Recht der Gesellschafterdarlehen eine „gewisse Sonderstellung“ ein.218

211

Siehe oben A. I. und II. Siehe oben A. III. bis VI. 213 Siehe oben A. VIII. 214 Siehe oben A. VII. und IX. 215 Vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 84 ff.; ders., in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 44; ders., ZIP 2008, 2385, 2389 ff.; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 42; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 769 ff.; Liebendörfer, S. 155 ff.; Schall, ZIP 2010, 205 ff.; Schröder, Rn. 472 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21 f. Ausgeklammert bleiben im Rahmen dieser Betrachtung Kreditgewährungen durch Unternehmen, die auch unmittelbare Gesellschafter der kreditnehmenden Gesellschaft sind. Deren Darlehensgewährungen werden bereits als Gesellschafterdarlehen vom Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5, 1. Alt. InsO erfasst, vgl. Cahn, Kapitalerhaltung, S. 237; Liebendörfer, S. 157. 216 Vgl. BGH ZIP 2013, 1579, 1582; ZIP 2012, 865 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 84 ff.; Löwisch, Rn. 174 ff.; Rieger, S. 16 ff. Der Begriff des verbundenen Unternehmens ist der Terminologie der §§ 15 ff. AktG entlehnt, die eine rechtsformneutrale Regelung eines allgemeinen Konzernrechts enthalten, vgl. Hüffer, AktG, § 15 Rn. 1 ff. 217 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; Schröder, Rn. 472. 218 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 44; ebenso Fleischer, in: Schmidt/Lutter, § 57 Rn. 55; ders., in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.2; Huber, FS Priester, 259, 280. 212

B. Verbundene Unternehmen

243

I. Bisherige Rechtslage Nach bisherigem Recht bestand im Grundsatz Einigkeit, dass auch Darlehensgewährungen verbundener Unternehmen unter Umständen dem Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen unterfallen können.219 Dabei kam eine Einbeziehung verbundener Unternehmen vor allem in zwei Konstellationen in Betracht:220 Zum einen sollte sich ein Gesellschafter seiner Finanzierungsfolgenverantwortung nicht dadurch entziehen können, dass er sich zur Finanzierung der Gesellschaft eines mit ihm gesellschaftsrechtlich verbundenen Unternehmens bediente, welches, obwohl selbst nicht an der finanzierten Gesellschaft beteiligt, wie ein mittelbarer Stellvertreter seine Interessen verfolgt (Fälle horizontaler Verbundenheit).221 Zum anderen sollte auch ein den unmittelbaren Gesellschafter beherrschender und nur mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligter Gesellschafter-Gesellschafter dem Recht der Gesellschafterdarlehen unterfallen, wenn er mit der Finanzierung eigene, mit dem Mitgliedschaftsinteresse vergleichbare Interessen verfolgte, die die Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung für die finanzierte Gesellschaft rechtfertigten (Fälle vertikaler Verbundenheit).222 219

St. Rspr., vgl. BGHZ 81, 311, 315; 81, 365, 368; 105, 168, 176 f.; BGH ZIP 1999, 1314, 1315; ZIP 2001, 115; NZG 2005, 395; ZIP 2006, 279, 282; ZIP 2008, 1230, 1231 f.; ZIP 2012, 865, 866; OLG Brandenburg ZIP 2006, 184; Goette/Kleindiek, Rn. 140 ff.; Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 35 ff., 144 ff.; ders., ZIP 2008, 2385, 2388; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1106 ff.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 46 f.; Löwisch, Rn. 168 ff.; Noack, GmbHR 1996, 153 ff.; Preuß, in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 66 ff.; Schlitt, NZG 1999, 940; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147 ff. 220 Vgl. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.10 ff.; Liebendörfer, S. 156 ff.; Rieger, S. 16 ff.; 63 ff.; Schall, ZIP 2010, 205, 211; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 39. Neben diesen zwei Fallgruppen kommt eine Einbeziehung verbundener Unternehmen insbesondere in den Fällen der mittelbaren Stellvertretung in Betracht, in denen das verbundene Unternehmen mit Mitteln oder für Rechnung eines Gesellschafters ein Darlehen gewährt. Die Einbeziehung solcher Konstellationen bemisst sich nach allgemeinen Kriterien, daher wird von einer weiteren Erörterung an dieser Stelle abgesehen, vgl. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.21; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 770 f.; Löwisch, Rn. 14, 169. 221 Vgl. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.20 ff.; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 770 ff.; Rieger, S. 107 ff.; Zahrte, S. 231 ff. Damit sind Fälle angesprochen, in denen z. B. eine von einem kreditgebenden Gesellschafter abhängige Schwestergesellschaft der Darlehensnehmerin das Darlehen zwar aus eigenen Mitteln und auf eigene Rechnung, aber auf Veranlassung oder Weisung des Gesellschafters gewährt, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 146. Ob damit auch die Darlehensgewährung einer an der Darlehensnehmerin unbeteiligten Schwestergesellschaft eines Gesellschafters, die mit einem Gesellschafter über eine gemeinsame Muttergesellschaft verbunden ist, einzubeziehen ist, hat der BGH dagegen bisher offen gelassen, vgl. BGH GmbHR 2008, 758 f. (m. Anm. Blöse). 222 Vgl. BGH ZIP 2008, 1230, 1231; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.10 ff.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 144; Rieger, S. 63 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147, 151; Zahrte, S. 222 ff. Typische Fälle sind dreistufige Konzernverhältnisse, bei denen die nur mittelbar beteiligte Muttergesellschaft anstelle der unmittelbar beteiligten Tochtergesellschaft einer Enkelgesellschaft ein

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Umstritten blieb bis zuletzt, nach welchen Kriterien die Einbeziehung verbundener Unternehmen in solchen Fällen zu erfolgen hatte.223 Der BGH knüpfte in seiner wegweisenden „Helaba/Sonnenring“-Entscheidung224 zunächst an die im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 nicht umgesetzte Regelung des § 32a Abs. 5 RegE 1977 GmbHG225 an und setzte für eine Einbeziehung in das Eigenkapitalersatzrecht eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit zwischen kreditgebender Gesellschaft und unmittelbarem Gesellschafter im Sinne der §§ 15 ff. AktG (analog) voraus.226

Darlehen gewährt, oder Fälle unter Beteiligung einer GmbH & Co. KG, bei denen die KG von den Gesellschaftern der Komplementär-GmbH ein Darlehen erhält, vgl. BGHZ 67, 171; vgl. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.10; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1116 f.; Schmidsberger, S. 71; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 226. Daneben kommen insbesondere auch die Fälle der Betriebsaufspaltung in Betracht. So werden nicht nur Darlehen der Besitzgesellschaft an die Betriebsgesellschaft erfasst, wenn überwiegende Identität zwischen den Anteilseignern beider Gesellschaften besteht. Entsprechendes gilt auch für Darlehensgewährungen der Gesellschafter einer Besitzgesellschaft an die zugehörige Betriebsgesellschaft, deren Anteile allein von der Besitzgesellschaft gehalten werden, vgl. BGHZ 121, 31, 34 f.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 148, 150. 223 Vgl. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.3 ff.; Hüffer, ZHR 153 (1989), 322, 330; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 124; Liebendörfer, S. 158 ff., 169 ff.; Priester, FS Helmrich, 721, 723 f.; Rieger, S. 63 ff., 107 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147 ff.; Vervessos, S. 251 ff. Zur Entwicklung der Rechtsprechung s. im Einzelnen: Schall, ZIP 2010, 205, 206 ff. 224 BGH, Urt. v. 21. 9. 1981 – II ZR 104/80, BGHZ 81, 311 = ZIP 1981, 1200. 225 Nach § 32a Abs. 5 RegE 1977 GmbHG sollten „Forderungen, Sicherungen oder Bürgschaften eines mit einem Gesellschaft verbundenen Unternehmens sowie eines Dritten, der für Rechnung des Gesellschafters oder eines mit ihm oder der Gesellschaft verbundenen Unternehmens handelt, den eigenen Forderungen, Sicherungen oder Bürgschaften eines Gesellschafters gleichstehen“, vgl. Begr. RegE GmbHG 1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 10. Im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 entschied sich der Gesetzgeber jedoch gegen diese kasuistische Lösung und zog stattdessen die Einführung der Generalklausel in § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. vor, s. Kapitel 1, B. I. 2. d). Nach Ansicht des Rechtsausschusses sollte diese gesetzgeberische Entscheidung für eine Generalklausel dazu dienen, den Gerichten ein flexibles Reagieren auf Umgehungsversuche zu ermöglichen und das Auftreten von Schutzlücken zu vermeiden. Inhaltlich sollte sich daraus keine Änderung gegenüber den im Regierungsentwurf enthaltenen Vorstellungen in Bezug auf eine mögliche Einbeziehung verbundener Unternehmen ergeben. Die in § 32a Abs. 5 RegE 1977 GmbHG enthaltene Grundwertung sollte daher bei der Auslegung der Generalklausel weiterhin Beachtung finden, vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 32a Abs. 5 RegE 1977 GmbHG, BT-Drucks. 8/3908, S. 74; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.2 f.; Hüffer, ZHR 153 (1989), 322, 331; Liebendörfer, S. 158 f.; Schall, ZIP 2010, 205, 206; Schröder, Rn. 473. 226 BGHZ 81, 311, 315 ff.; BGH ZIP 1990, 1593; ebenso OLG Jena NZG 1998, 858; K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 694. Der Gesellschafter durfte freilich nicht schon aufgrund des Kleinbeteiligtenprivilegs nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. aus dem Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts ausgeschlossen sein, vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 146, 193; Löwisch, Rn. 169, 171; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 5.43. Zur Kritik an dieser uneingeschränkten Anwendung der §§ 15 ff. AktG, s. u. a. Cahn, Kapitalerhaltung, S. 235 ff.; Geßler, BB 1980, 1391; Hommelhoff, WM 1984, 1105 ff.; Ulbrich, S. 339 ff.

B. Verbundene Unternehmen

245

In späteren Entscheidungen löste sich der BGH von dieser Anknüpfung an die allgemeine konzernrechtliche Terminologie und begann, eigenständige Abgrenzungskriterien für die Bestimmung der erforderlichen Verbundenheit zwischen Kreditgeber und Gesellschafter zu entwickeln.227 In seiner „HSW“-Entscheidung228 forderte der BGH zunächst das Vorliegen einer „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Gesellschafter und kreditgewährender Gesellschaft, „wie es bei Unternehmen der Fall sein kann, die im Sinne der §§ 15 ff. AktG mit einem Gesellschafter oder der Gesellschaft verbunden sind“.229 In der Rechtsprechung konnte sich der Begriff der wirtschaftlichen Einheit jedoch nicht durchsetzen.230 Bei horizontalen Verbindungen verlangte der BGH vielmehr in der Folgezeit regelmäßig eine „maßgebliche Beteiligung“ des unmittelbaren Gesellschafters an der kreditgebenden Gesellschaft aufgrund derer „der Gesellschafter auf die Entscheidungen der kreditgebenden Gesellschaft, nämlich auf die Gewährung oder den Abzug der Kredithilfe, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft […] entsprechende 227 Dies begrüßen u. a.: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32a aF Rn. 146; ders., FS Kropff, 641, 658 ff.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 82; Schall, ZIP 2010, 205, 208. 228 BGHZ 105, 168, 176 f. = ZIP 1988, 1248, 1250 ff. („HSW“); im Nachgang findet sich der Begriff der wirtschaftlichen Einheit u. a. auch bei: OLG Brandenburg ZIP 2006, 184, 185; OLG Dresden NZG 1999, 594; OLG Hamm NJW-RR 1999, 259; LG Leipzig, NJW-RR 1998, 760, 761. In der Entscheidung BGHZ 105, 168 ging es konkret um Kredithilfen der Stadt Hamburg für die Hamburger Stahlwerke, ein Tochterunternehmen der Hamburger Landesbank, deren beherrschende Muttergesellschaft wiederum die Stadt Hamburg war. Der BGH stellte darin zur Begründung der Einbeziehung der Darlehensgewährung in das Eigenkapitalersatzrecht fest, dass die Stadt Hamburg als Kredit gewährende Muttergesellschaft mit ihrer Tochtergesellschaft Hamburger Landesbank so eng verflochten gewesen sei, dass beide Unternehmen gegenüber der kreditnehmenden Enkelgesellschaft eine wirtschaftliche Einheit gebildet hätten. Eine solche wirtschaftliche Einheit könne insbesondere bei Unternehmen vorliegen, die im Sinne der §§ 15 ff. AktG verbunden seien. 229 BGH ZIP 1988, 1248, 1250, worin der BGH zu seinem Verständnis der erforderlichen wirtschaftlichen Einheit weiter ausführt: „Eine wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschafter und Dritten ist aber nicht nur in den Fällen einer gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit anzunehmen; vielmehr kommt es hinsichtlich der Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung nicht darauf an, wie die Verbindung rechtstechnisch ausgestaltet ist. Eine Gebietskörperschaft kann sich auch mittels einer von ihr abhängigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft an einer GmbH beteiligen und auf diese Weise bestimmen, ob die Gesellschaft mit Eigenkapital oder gesellschaftereigenem Fremdkapital ausgestattet werden soll.“ 230 Vgl. Liebendörfer, S. 160 f.; Rieger, S. 66 ff.; Schall, ZIP 2010, 205, 206 ff.; Ulbrich, S. 335 ff. Die vom BGH mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit vorgenommene Relativierung der ursprünglich rein gesellschaftsrechtlichen Abgrenzung führte im Schrifttum zu einem kaum überschaubaren Meinungsspektrum, in welchen Fällen eine wirtschaftliche Einheit möglicherweise auch jenseits einer Verbundenheit im Sinne der §§ 15 ff. AktG anzunehmen sei. In Folge der damit entstandenen Rechtsunsicherheit fiel die Kritik des Schrifttums an der „HSW“-Entscheidung entsprechend deutlich aus, s. u. a.: Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.4 f., 12.7; Hüffer, ZHR 153 (1989), 322, 331 f. („gedankliche Unschärfe“); Keller/ Schulz, FS Spiegelberger, 761, 773; Priester, ZBB 1989, 30, 35 f.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Weisungen erteilen“ konnte.231 In welchen Fällen ein solcher „bestimmender Einfluss“ des Dritten bzw. des Gesellschafters anzunehmen war, sollte nach jüngerer Ansicht des BGH, rechtsformspezifisch zu bestimmen sein:232 Vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmungen oder des Bestehens von Beherrschungsverträgen233 sollte für die Annahme eines bestimmenden Einflusses bei einer GmbH zumindest eine Beteiligung von mehr als 50 %234 oder – bei gleichzeitigem Vorliegen einer alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführung – auch eine Beteiligung von nur 50 % genügen.235 Handelte es sich dagegen um eine AG, sollte eine bloße Mehrheitsbeteiligung nicht ausreichend sein, da auch der Mehrheitsaktionär aufgrund der in § 76 Abs. 1 AktG verankerten Eigenverantwortlichkeit des Vorstands nicht in der Lage ist, bestimmte Maßnahmen in der AG allein mithilfe seiner Stimmrechtsmehrheit durchzusetzen.236 Gleiches sollte auch für eine Sparkasse 231

BGHZ 81, 311, 315 f.; BGH ZIP 1999, 1314, 1315; ZIP 2005, 660, 661; ZIP 2008, 1230, 1231; ZIP 2011, 2253; ZIP 2012, 865, 866; OLG Düsseldorf GmbHR 2003, 947; OLG München GmbHR 1992, 663; LG Hagen ZIP 2012, 642, 643. 232 Die Rechtsprechung des BGH hatte sich bei der Einbeziehung verbundener Unternehmen zunächst nur auf Sachverhalte unter Beteiligung einer GmbH konzentriert. Erst in späteren Entscheidungen wurden vereinzelt auch Unternehmensverbindungen unter Beteiligung anderer Rechtsformen, wie etwa Aktiengesellschaften, Sparkassen oder Gebietskörperschaften, in den Anwendungsbereich der Vorschriften über Gesellschafterdarlehen einbezogen. War das Schrifttum zunächst überwiegend von einer generellen Übertragbarkeit der zum GmbH-Recht entwickelten Grundsätze auf andere Rechtsformen ausgegangen, versuchte der BGH in jüngeren Entscheidungen, die rechtsformspezifischen Unterschiede zwischen den verschiedenen Rechtsformen deutlicher herauszuarbeiten, vgl. BGHZ 105, 168, 176 f. (Hamburgische Landesbank); BGH ZIP 2005, 1316, 1317; BGH ZIP 2006, 279, 282 (Gebietskörperschaft); ZIP 2008, 1230, 1231 f. (AG); OLG Brandenburg ZIP 2006, 184, 185 (Sparkasse); s. auch Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn. 196 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147; ders., ZIP 2008, 2385, 2388 ff.; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/ Hommelhoff, Rn. 5.41a; Löwisch, Rn. 168, 172. 233 Zum Vertragskonzern ausführlich: Liebendörfer, S. 244 ff. 234 Vgl. BGH, Urt. 21. 6. 1999 – II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, 1315; Urt. 27. 11. 2000 – II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; Urt. 28. 5. 2005 – II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; ZIP 2008, 1230, 1231; OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 184, 185; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 47. Ob im Einzelfall auch geringere Anteile an dem verbundenen Unternehmen ausreichen, wurde bislang nicht abschließend geklärt, da der BGH nur Fälle zu entscheiden hatte, in denen der genaue Anteilsbesitz keine Rolle spielte. 235 BGH ZIP 2012, 865, 866: In solchen Fällen könne der Gesellschafter als alleiniger Geschäftsführer der kreditgebenden Gesellschaft diese nach seinen Vorstellungen führen und gegenteilige Weisungen der Gesellschafterversammlung mit seiner Sperrminorität verhindern. 236 BGH ZIP 2008, 1230, 1231 f. = GmbHR 2008, 759 f.; mit ähnlicher Tendenz bereits: BGH ZIP 2005, 1316, 1317; Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1683; zustimmend Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389 f.; Huber, FS Priester, 259, 280; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 772; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21 f.: Außerhalb eines Vertrags- oder Eingliederungskonzerns könne der Mehrheitsaktionär zwar über die Besetzung des Aufsichtsrats (vgl. 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG) bestimmen, nicht aber auf die Geschäftsführung der Gesellschaft bestimmenden Einfluss nehmen, da die Geschäftsführung dem Vorstand der AG in eigener Verantwortung unterliege (vgl. § 76 Abs. 1 AktG). Ihm stehe im Gegensatz zum Mehrheitsgesellschafter einer GmbH kein Weisungsrecht zu. Auch der Aufsichtsrat könne die Ge-

B. Verbundene Unternehmen

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gelten.237 Diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sollten aus Gründen des Umgehungsschutzes für zwei- oder mehrstufige Unternehmensverbindungen gleichermaßen gelten.238 Bei vertikalen Verbindungen sollte nach Ansicht des BGH „jedenfalls“ das Vorliegen eines „bestimmenden Einflusses“ auf oder eine „maßgebliche Beteiligung“ im Sinne der §§ 16, 17 AktG am unmittelbaren Gesellschafter für die Einbeziehung des mittelbar beteiligten Gesellschafter-Gesellschafters genügen.239 schäftspolitik nicht bestimmen, sondern nur überwachen (vgl. § 111 AktG). Einzelne Aufsichtsratsmitglieder könnten die Geschäftspolitik nicht einmal mittelbar durch Bestellung oder Abberufung des Vorstands (§ 84 AktG) bestimmen; a.A. Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 12b; Blöse, GmbHR 2008, 759, 760 f.: Die rein formale Bezugnahme auf die aktienrechtliche Kompetenzordnung werde dem Gläubigerschutz nicht gerecht. Auch mittelbare, rein tatsächliche Möglichkeiten der Einflussnahme könnten zu einem bestimmenden Einfluss führen (z. B. weitgehende Personenidentität von Mehrheitsaktionär und Vorstand). Daher wäre eine widerlegbare Vermutung sachgerechter: Eine Einbeziehung könne in Betracht kommen, wenn der Insolvenzverwalter in der Lage sei, eine tatsächliche Einflussnahme des Großaktionärs zu beweisen.; ebenso Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1118: die Stellung des herrschenden Mehrheits- oder Alleinaktionärs im faktischen Konzern unterscheide sich rechtspraktisch nicht von der eines mit unternehmerischer Leitungsmacht versehenen Mehrheitsoder Alleingesellschafters im faktischen GmbH-Konzern. 237 Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147 (Fn. 438); K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21 f.; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 39; a.A. OLG Brandenburg, Urt. v. 12. 1. 2005 – 7 U 97/04, ZIP 2006, 184, wonach in der Finanzierung einer im (Minderheits-) Besitz einer kommunalen Trägerschaft befindlichen GmbH durch eine ebenfalls von dieser Kommune kontrollierte Sparkasse ein Gesellschafterdarlehen zu sehen sei. Bei einer Sparkasse dürften aufgrund der insoweit mit einer AG vergleichbaren Verfasstheit dieselben Grundsätze gelten, wie bei einer AG, vgl. zur berechtigten Kritik: Habersack, ZIP 2008, 2385, 2391 f. 238 Damit konnten nach bisheriger Rechtslage im Einzelfall einer Muttergesellschaft z. B. auch Darlehen an eine Enkelgesellschaft zugerechnet werden, vgl. OLG Hamm ZIP 1989, 1398, 1399; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.10 ff.; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1116 f.; Löwisch, Rn. 175. Nach überwiegender Ansicht musste dabei jedoch zumindest jeweils eine Beteiligung oberhalb des Kleinbeteiligtenprivilegs vorliegen, vgl. Altmeppen, FS Kropff, 641, 661; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.11 ff.; Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147; Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 769 f.; Liebendörfer, S. 201 ff.; so nun wohl auch BGH NZI 2013, 308, 310. Mehrheitlich abgelehnt wurde dagegen eine darüber hinaus gehende konzernweite Anwendung des Eigenkapitalersatzrechts in dem Sinne, dass eine konzernweite Zurechnung von Rückzahlungen oder eine generelle Finanzierungsfolgenverantwortung der Konzerngesellschaften untereinander, insbesondere der am konzerninternen Cash-Management beteiligten Gesellschaften, vgl. Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 36 ff. m.w.N.; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1107; a.A. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.30; Karollus, FS Claussen, S. 205 f. Zum konzerninternen Cash-Management s. auch Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., § 30 Rn. 50. 239 BGH ZIP 1990, 1593, 1595 (maßgebliche Beteiligung im Sinne der §§ 16, 17 AktG); ZIP 2006, 279, 282 (jedenfalls beherrschender Einfluss); ZIP 2008, 1230, 1231 (maßgebliche Beteiligung, wofür bei einer GmbH grundsätzlich mehr als 50 % erforderlich sind); vgl. auch Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 145 f.; Löwisch, Rn. 169 f.; Schall, ZIP 2010, 205, 207. Der BGH hatte bislang nur über solche Fallkonstellationen der vertikalen Verbundenheit zu entscheiden, in denen ausnahmslos eindeutige Mehrheitsbeteiligungen auf allen in Betracht kommenden Ebenen vorlagen, weshalb sich der

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Im Schrifttum traf diese Rechtsprechung überwiegend auf Zustimmung.240 Im Einzelnen blieb jedoch bis zuletzt umstritten, in welchen Fällen und aufgrund welcher Kriterien eine Einbeziehung verbundener Unternehmen in das Recht der Gesellschafterdarlehen angezeigt war.241

II. Neue Rechtslage Vor dem Hintergrund des durch die Reform geänderten Normzwecks stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien sich künftig eine Einbeziehung verbundener Unternehmen in das Recht der Gesellschafterdarlehen zu bemessen hat.242

BGH in diesen Fällen noch nicht mit der Frage des erforderlichen Mindestmaßes der Einflussnahme auseinandersetzen musste, vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; Ulbrich, S. 337. 240 Vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 124; Goette/Kleindiek, Rn. 121a; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 146 m.w.N.; Hüffer, ZHR 153 (1989), 322, 330 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 124; Löwisch, Rn. 169 f. 241 Vgl. Altmeppen, ZIP 1993, 1677, 1683; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.2 ff.; Goette, GmbH, Rn. 116 ff.; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 145 f.; ders., ZIP 2008, 2385, 2388; Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 203; Hommelhoff, WM 1984, 1105 ff.; Hüffer, ZHR 153 (1989), 322, 330; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 5.38 ff.; Karollus, FS Claussen, 199, 204 ff.; Lutter, ZIP 1989, 477, 480; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., § 32a/b Rn. 63 f.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 82; Priester, ZBB 1989, 30, 35 f.; ders., FS Helmrich, 721, 723 f.; Rieger, S. 11 ff.; Schall, ZIP 2010, 205 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 147 ff.; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 183. Die Ansichten gingen dabei weit auseinander: Einige setzten für eine Einbeziehung des Kreditgebers eine treugeberähnliche Stellung bzw. die Stellung eines Zahlungsvermittlers voraus, vgl. Karollus, FS Claussen, 199, 204 ff. Andere wollten eine Gleichstellung generell nur bei Vorliegen eines Vertragskonzerns bejahen, ansonsten aber von dem Vorliegen besonderer Informations- und Einflussmöglichkeiten oder dem Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit abhängig machen, vgl. (teilweise mit Unterschieden): Heidinger, in: Michalski, §§ 32a/b aF Rn. 203; Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 5.43; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 82; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 148 f.; ähnlich auch: Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, 16. Aufl., § 32a/b Rn. 63 f.; Noack, GmbHR 1996, 153, 154 f. (Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit entscheidend); Priester, ZBB 1989, 30, 35 f.: Maßgebend sei nicht eine formal gegebene Unternehmensverbindung, sondern ob Kreditgeber und Gesellschafter wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Dies sei bei horizontalen Verbindungen regelmäßig nur bei Vorliegen eines Vertragskonzerns anzunehmen oder wenn die finanzierende Gesellschaft auf Rechnung des Gesellschafters agiert. 242 Vgl. Goette, ZHR 177 (2013), 740, 746; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 84 ff.; Huber, FS Priester, 259, 280, der an der vollständigen Übertragbarkeit der bisherigen Rechtsprechung auf die neue Rechtslage zweifelt. Offen gelassen noch von BGH ZIP 2011, 575, 576.

B. Verbundene Unternehmen

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1. Ausgangspunkt a) Meinungsstand Überwiegend wird vertreten,243 im Rahmen des neuen Rechts sei weiter an die bisherige Rechtsprechung zur Einbeziehung verbundener Unternehmen anzuknüpfen. Der Gesetzgeber habe sich ausweislich der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO übernommenen Generalklausel gegen den Versuch entschieden, der Vielzahl denkbarer Umgehungsmöglichkeiten – in Abkehr von der bisherigen Rechtslage – mit einer am Einzelfall orientierten Kasuistik zu begegnen. Zudem lege die Regierungsbegründung eine Kontinuität der bisherigen Legitimationsgrundlage nahe. Mit Blick auf diese tatbestandliche Kontinuität und die in der Regierungsbegründung enthaltene Aussage, das alte Recht sowohl in persönlicher wie auch sachlicher Hinsicht übernehmen zu wollen,244 sei im Rahmen der Neuregelung daher keine einschränkende Auslegung der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO enthaltenen Generalklausel geboten.245 Huber und Habersack sind hingegen der Ansicht,246 der neue Normzweck mache eine Abkehr von den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen erforderlich. Das Einflusspotential sei als Kriterium für eine Einbeziehung verbundener Unternehmen künftig ungeeignet, da es mit dem Prinzip der Haftungsbeschränkung in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehe. Die bloße Möglichkeit der Einflussnahme führe zu keiner unternehmerischen Risiko- oder Haftungsverlagerung, die eine Einbeziehung verbundener Unternehmen in das Recht der Gesellschafterdarlehen rechtfertige, da das Kriterium der Einflussnahme mit dem Prinzip der Haftungsbeschränkung in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehe.247 Vielmehr verlange die Herleitung der Neuregelung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung nur noch die Einbeziehung solcher Darlehen, „die auf Rechnung eines Gesellschafters gehen“.248 Solche Fälle der mittelbaren Stellvertretung seien nur anzunehmen, wenn die Fi243 BGH ZIP 2013, 1579, 1582 (horizontale Unternehmensverbindung); NZI 2013, 308, 309 (vertikale Unternehmensverbindung); zustimmend: Bork, EWiR 2013, 521, 522; ders., EWiR 2013, 217 f.; Commandeur/Utsch, NZG 2013, 575 f.; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 46; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; Wilhelm, BB 2013, 1107; zuvor bereits: K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21 f.; Schröder, Rn. 478; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1292; in diese Richtung auch: Keller/Schulz, FS Spiegelberger, 761, 776 f.; K. Schmidt/Herchen, in: KK-InsO, § 39 Rn. 50. 244 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56. 245 BGH ZIP 2013, 1579, 1582; NZI 2013, 308, 309: „Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt.“ 246 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 84 f.; ders., in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 44; ders., ZIP 2008, 2385, 2389 ff.; Huber, FS Priester, 259, 280; zustimmend: Fedke, NZG 2009, 928, 931; Geist, ZIP 2014, 1662, 1663 ff.; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 39; Preuß, in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 75 f. 247 Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 44. 248 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

nanzierung unmittelbar auf Rechnung oder mit Mitteln eines Gesellschafters erfolge249 oder zwischen finanzierender Gesellschaft und Gesellschafter eine „wirtschaftliche Einheit“ bestehe.250 Letzteres könne insbesondere bei Vorliegen eines Vertrags-251 oder Eingliederungskonzerns252 gegeben sein, da dort eine vermögensmäßige Trennung zwischen Tochter- und Muttergesellschaft nicht bestehe, wenn sie durch die Verlustausgleichspflicht (§ 302 AktG)253 bzw. die Eingliederungshaftung (§ 322 AktG)254 aufgehoben werde.255 Darüber hinaus sei eine Einbeziehung verbundener Unternehmen jedoch abzulehnen, da in diesen Fällen „das mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen von vornherein außerhalb des auf die finanzierte Gesellschaft bezogenen Haftungsverbundes“ stehe.256 Es bräuchte sich daher einen möglichen Missbrauch des Privilegs der Haftungsbeschränkung auch nicht entgegenhalten zu lassen.257 249

Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389. Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 44; ders., ZIP 2008, 2385, 2392; ders., in: Goette/Habersack, Rn. 5.23; Huber, FS Priester, 259, 280. 251 Gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG kann eine AG oder KGaA durch Abschluss eines Beherrschungsvertrages die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellen und/oder sich verpflichten, ihren gesamten (Jahres-)Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Der Abschluss eines solchen Vertrages bedarf gemäß § 293 Abs. 1 AktG eines zustimmenden HV-Beschlusses von mindestens 75 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, sofern die Satzung keine größere Kapitalmehrheit oder weitere Erfordernisse vorschreibt. Ist der andere Vertragsteil ebenfalls eine AG oder KGaA, so muss nach § 293 Abs. 2 AktG auch deren HV dem Vertrag in entsprechender Weise zustimmen. Für diese Form der Konzernierung (vgl. §§ 17, 18 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. AktG) gelten die Sondervorschriften der §§ 291 ff. AktG, die nach überwiegender Meinung auch auf Konzernstrukturen mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft (sog. GmbH-Konzern) entsprechend anwendbar sind, vgl. Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1110 ff. 252 Die Hauptversammlung einer AG kann nach § 319 Abs. 1 Satz 1 AktG die Eingliederung der Gesellschaft in eine andere AG mit Sitz im Inland (Hauptgesellschaft) beschließen. Auf diese Form der Konzernierung (vgl. §§ 17, 18 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. AktG) finden die Sondervorschriften der §§ 319 ff. AktG Anwendung. 253 Durch den Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG (analog) steht dem abhängigen Unternehmen nach § 302 Abs. 1 AktG (analog) ein Anspruch gegen das herrschende Unternehmen auf Ausgleich der während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbeträge zu, soweit diese nicht durch während der Vertragsdauer eingestellte Gewinnrücklagen ausgeglichen werden können. 254 Gemäß § 322 Abs. 1 AktG haftet bei einem aktienrechtlichen Eingliederungskonzern die Hauptgesellschaft den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft für alle vor und nach der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner. Nach § 324 Abs. 3 AktG ist die Hauptgesellschaft zudem verpflichtet, bei der eingegliederten Gesellschaft entstehende Bilanzverluste auszugleichen, soweit diese den Betrag der Kapitalrücklagen und der Gewinnrücklagen übersteigen. 255 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2392; Huber, FS Priester, 259, 280; vgl. auch Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1110: Über die Verlustausgleichspflicht eines Beherrschungsvertrages werden die beteiligten Unternehmen zu einer Risiko- und Haftungseinheit zusammengefasst. 256 Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389. 257 Der bisher typische Fall der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen sei damit nach neuer Rechtslage nicht mehr erfasst, da die wirtschaftlichen Folgen der Finanzierung den 250

B. Verbundene Unternehmen

251

Schall vertritt schließlich den Standpunkt,258 die Frage nach einer möglichen Einbeziehung verbundener Unternehmen habe sich künftig allein nach Maßgabe der §§ 16, 17 AktG zu bemessen. Die Frage der Einbeziehung Dritter, insbesondere verbundener Unternehmen, sei vom Normzweck der Neuregelung unabhängig.259 Bei einer möglichen Einbeziehung verbundener Unternehmen gehe es vorrangig darum, das Recht der Gesellschafterdarlehen vor Umgehungen zu schützen. Für den Umgehungsschutz halte das Gesetz aber in §§ 16 Abs. 4, 56 Abs. 2 und 71d Satz 2 AktG (analog) entsprechende, rechtsformneutrale Regelungen bereit.260 Eine davon abweichende Einschränkung der Zurechnung in den Fällen, in denen aufgrund der Eigenverantwortlichkeit des Geschäftsführungsorgans der Untergesellschaft eine unmittelbare Einflussnahme ausscheide, widerspreche der gesetzlichen Wertung der Abhängigkeitsvermutung in § 17 Abs. 2 AktG.261 b) Stellungnahme Der Ansicht von Huber und Habersack ist zuzugeben, dass der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen eine Neubewertung der bislang vor dem Eindruck einer möglichen Finanzierungsfolgenverantwortung vorgenommenen Abgrenzung in den Fällen unter Beteiligung verbundener Unternehmen nahe legt. Die Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs der Neuregelung auf solche Fälle unternehmerischer Verbundenheit, in denen eine wirtschaftliche Einheit gegeben ist, würde die Komplexität denkbarer Fallgestaltungen drastisch reduzieren und wäre aus Gründen der Rechtssicherheit zu begrüßen.262 Dies stünde im Einklang mit der allgemeinen Stoßrichtung des Normzwecks der Neuregelung, das Recht der Gesellschafterdarlehen wieder auf seinen eigentlichen Kern, den Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor den Risiken der nominellen Unterkapitalisierung, zurückzuführen.263 Gesellschafter nur noch mittelbar über die Beteiligung als solche vermittelt würden, vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389 f. 258 Schall, ZIP 2010, 205, 208 ff.; in diese Richtung auch: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 169 f.; Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 12b. 259 Schall, ZIP 2010, 205, 210. 260 Ein Rückgriff auf den früher verwendeten Oberbegriff der wirtschaftlichen Einheit sei daneben überflüssig, da dieser Begriff infolge europa- und bilanzrechtlicher Entwicklungen heute weiter zu verstehen sei und daher auch Zurechnungen nach §§ 16, 17 AktG erfassen würde, vgl. Schall, ZIP 2010, 205, 209. 261 Schall, ZIP 2010, 205, 210; ähnlich Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 169 f. Diese Vermutung beruhe schließlich auf der Annahme, dass schon die faktischen Einflussmöglichkeiten des Mehrheitsaktionärs und der vorauseilende Gehorsam des Vorstands mit Blick auf die mittelbare Personalhoheit des Aktionärs über den durch ihn dominierten Aufsichtsrat ausreichen, um eine Abhängigkeit der Untergesellschaft zu rechtfertigen, vgl. Schall, in: Spindler/Stilz, § 17 Rn. 9 ff, 49. 262 Fedke, NZG 2009, 928, 931; Geist, ZIP 2014, 1662, 1664; Preuß, in: Kübler/Prütting/ Bork, § 39 Rn. 76. 263 Siehe Kapitel 2, B. II. 3. b) aa).

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

Einer solchen Sichtweise stünde auch nicht entgegen, dass sich der Gesetzgeber hinsichtlich des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs des Rechts der Gesellschafterdarlehen grundsätzlich für eine Kontinuität mit der bisherigen Rechtslage ausgesprochen hat.264 Die Entstehungsgeschichte stellt lediglich einen Hinweis für die Auslegung eines Gesetzes dar.265 Daher kann diese Aussage in der amtlichen Begründung – ohne einen entsprechenden Niederschlag in der gesetzlichen Regelung gefunden zu haben – noch kein hinreichender Grund sein, um den Anwendungsbereich der Neuregelung allein nach den vor der Reform durch das MoMiG geltenden Maßstäben zu bemessen.266 Es geht deshalb sicherlich zu weit, dem Versuch einer einschränkenden Auslegung der Generalklausel den Vorwurf zu machen, auf diese Weise werde die „Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten“.267 Auch kann das Argument, schon die Kontinuität der Legitimation spreche für einen Rückgriff auf die bisherige Rechtsprechung,268 auf Grundlage der hier vertretenen Ansicht nicht überzeugen.269 Die schematische Neuregelung kann das gesellschaftsrechtlich verankerte Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung nicht erklären. Die überkommene Legitimation der bisherigen Rechtslage vermag für das Verständnis der Sonderbehandlung auf Grundlage der Neuregelung daher keinen Beitrag zu leisten.270

264

Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56. Vgl. Brox/Walker, § 3 Rn. 59 ff., 62; Larenz/Canaris, S. 149 f. 266 Vgl. zu Recht: Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389; Pentz, GmbHR 2013, 393, 401; a.A. BGH NZI 2013, 308, 309; Bork, EWiR 2013, 217 f.; Schröder, Rn. 340 f. Nach st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts können in den Gesetzesmaterialien enthaltene Motive oder Vorstellungen des Gesetzgebers jedoch keine Bindungswirkung entfalten, wenn sie im Gesetz selbst keinen Niederschlag gefunden haben. Bei der Auslegung von Gesetzen sich Gesetzesmaterialien nur unterstützend und insoweit heranzuziehen, wie sie auf einen objektiven Gesetzesinhalt schließen lassen, vgl. BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 130 f., 62, 1, 44 f.; vgl. auch grundsätzlich zur Thematik: Fleischer, in: Fleischer, S. 10 f.; Thiessen, in Fleischer, S. 47 ff. 267 So aber BGH NZI 2013, 308, 309: „Deswegen wird die Grenze einer zulässigen Auslegung überschritten, wenn typische Fälle der Finanzierung durch ein Verbundunternehmen mangels eines Handelns mit Mitteln oder für Rechnung des Gesellschafters […] dem Merkmal der gleichgestellten Forderung entzogen werden. Die auf die Einrichtung eines konsequenten Anfechtungsregimes […] zielende Regelung will den Kreis haftender Dritter in Anlehnung an den bisherigen Rechtszustand festlegen.“ 268 In diese Richtung BGH NZI 2013, 308, 309, wonach die Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregelungen nahe lege, dass die neue Rechtslage mit der bisher überwiegend vertretenen „Finanzierungsfolgenverantwortung harmoniert“. 269 Siehe dazu ausführlich Kapitel 2. Nicht überzeugen kann dabei insbesondere die zur Begründung der Kontinuität angeführte Behauptung, die Neuregelung würde an die bisherigen Novellenregelungen anknüpfen: Die Novellenregelungen verfolgten einen vorrangig insolvenzrechtlichen Normzweck (vgl. zuletzt BGH ZIP 2103, 1629, 1631) und ließen sich daher schon nach bisheriger Rechtslage nicht mit dem gesellschaftsrechtlichen Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung erklären, s. Kapitel 1, B. II. 2. 270 A.A. Bork, EWiR 2013, 217, 218. 265

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Dennoch ist der Ansicht, die neue Legitimation spreche für eine einschränkende Auslegung des Tatbestands der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, im Ergebnis nicht zu folgen. Ihr liegt die Annahme zugrunde, die Frage nach der Einbeziehung verbundener Unternehmen sei in Abhängigkeit vom jeweils befürworteten Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen zu beantworten.271 Dies ist jedoch richtigerweise nicht der Fall.272 Auch wenn die Rechtsprechung nach alter Rechtslage immer wieder versuchte, die Zurechnung in solchen Fällen mit einem Hinweis auf eine angeblich bestehende Finanzierungsfolgenverantwortung zu begründen,273 geht es bei der Frage nach einer etwaigen Einbeziehung verbundener Unternehmen vorrangig darum, das Recht der Gesellschafterdarlehen vor Umgehungen zu schützen.274 Die Gesellschafter sollen nicht in der Lage sein, sich den Rechtsfolgen der §§ 39, 135 InsO durch den Einsatz Dritter, insbesondere mit ihnen verbundener Unternehmen, zu entziehen.275 Die Frage nach der konkreten Ausgestaltung und des erforderlichen Umfangs eines effektiven Umgehungsschutzes stellt sich jedoch unabhängig von etwaigen Normzweckerwägungen.276 c) Zwischenergebnis Es besteht in Bezug auf die Einbeziehung verbundener Unternehmen daher grundsätzlich kein Anlass, vergleichbare Sachverhalte nach neuer Rechtslage grundlegend anders zu bewerten als bisher.277

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Vgl. Liebendörfer, S. 166 ff. Insoweit zutreffend: BGH NZI 2013, 308, 309 f.; Gärtner, S. 743 ff.; Kleindiek, in: HKInsO, § 39 Rn. 47; Schall, ZIP 2010, 205, 208 f.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21; in diese Richtung auch K. Schmidt/Herchen, in: KK-InsO, § 39 Rn. 50. 273 Dies führte zu dem misslichen Zustand, dass je nach vertretener Ansicht, unterschiedliche Anforderungen an die Kriterien für die Zurechnung von Darlehen verbundener Unternehmen gestellt wurden, s. bereits oben unter B. I. Die eher technische Frage der Zurechnung von Darlehensgewährungen verbundener Unternehmen wurde dadurch in die höchst kontrovers geführten Debatte über die richtige Legitimation des Eigenkapitalersatzrechts hineingezogen, vgl. Schall, ZIP 2010, 205, 208 f. 274 BGH NZI 2013, 308, 309; Baier, DB 2014, 227, 229; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; ebenso bereits zum alten Recht: BGH ZIP 2012, 865, 866. 275 Schall, ZIP 2010, 205, 209. 276 Insoweit zu Recht BGH NZI 2013, 308, 309: „Selbst wenn man im Unterschied zu den vorstehenden Ausführungen dem neuen Regelungswerk aus rechtsdogmatischen Erwägungen eine andere Legitimationsgrundlage beimisst, können mit ihrer Hilfe keine Auslegungsergebnisse gerechtfertigt werden, die von dem Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers nicht getragen werden.“; für ein vorrangiges Abstellen auf eine konkrete Vergleichbarkeit mit einem Gesellschafter im Einzelfall bereits nach alter Rechtslage Bäcker, S. 179 ff.; Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.8 ff.; Schmidsberger, S. 64 ff. 277 BGH NZI 2013, 308, 309 f.; Baier, DB 2014, 227, 229; Gehle, DB 2010, 1051, 1052; Jungclaus, NZI 2013, 311; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 47; i.E. ebenso Schröder, Rn. 478. 272

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2. Untersuchung der Fallgruppen im Einzelnen Dennoch gibt die mit der insolvenzrechtlichen Neuregelung einhergehende Typisierung der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen278 Anlass, die von der Rechtsprechung bislang nur ansatzweise vollzogene Trennung zwischen horizontalen und vertikalen Unternehmensverbindungen bei der Frage der Einbeziehung verbundener Unternehmen noch stärker herauszuarbeiten:279 a) Horizontale Unternehmensverbindungen Bei horizontalen Unternehmensverbindungen, also Fallgestaltungen, bei denen die Finanzierung durch eine nicht an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligten, kreditgebenden Gesellschaft erfolgt, geht es – wie in den insoweit vergleichbaren Fällen der Treuhand –280 im Kern um die Frage der Zurechnung eines Verhaltens Dritter.281 Ein dem persönlichen Anwendungsbereich des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehens unterfallender Gesellschafter soll sich der Sonderbehandlung nicht schon dadurch entziehen können, dass er sich, statt die Finanzierung selber vorzunehmen, eines mit ihm verbundenen Unternehmens bedient. Bei dieser Fallgruppe spricht vieles dafür, eine Einbeziehung verbundener Unternehmen weiterhin von der Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses auf das finanzierende Unternehmen abhängig zu machen, dessen Vorliegen gemäß der jüngeren Rechtsprechung des BGH im Einzelfall rechtsformspezifisch zu bestimmen ist.282 Der Gesellschafter muss sich die Finanzierung durch ein anderes, mit ihm mittelbar verbundenes Unternehmen nur dann als eigene zurechnen lassen, wenn er die Willensbildung der kreditgebenden Gesellschaft tatsächlich nach seinem Willen lenken kann.283 In der Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf den eigentlichen Kreditgeber ausüben zu können, ist trotz der Abkehr von der bisherigen Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen auch nach neuer Rechtslage ein tragfähiges Zurechnungskriterium zu sehen.284 Die Behauptung, die Herleitung des Rechts der Gesellschafterdarlehen aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung verlange für eine Gleichstellung von Finanzierungen durch verbundene Unternehmen mit einem Gesellschafterdarlehen künftig 278 Siehe oben Kapitel 2. Der Schematismus der Neuregelung lässt sich insbesondere an der Einebnung der rechtsformspezifischen Unterschiede im neu gefassten Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO festmachen, s. oben Kapitel 1, C. II. 2. a) bb) (2). 279 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 153 ff.; Geist, ZIP 2014, 1662, 1663 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64, Rn. 123 f.; zuvor bereits: Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.10 ff. 280 Siehe dazu bereits oben unter A. II. 281 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 166. 282 Siehe dazu oben unter B. I. 283 Vgl. BGH ZIP 2008, 1230, 1231; Baier, DB 2014, 227, 229. 284 Ähnlich Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64, Rn. 124.

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eine Aufhebung der vermögensmäßigen Trennung zwischen Gesellschafter und dem verbundenen Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit, da das Kriterium des bestimmenden Einflusses in keinem Zusammenhang mit dem Prinzip der Haftungsbeschränkung stehe,285 vermag in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen.286 Es macht in Bezug auf ein mögliches Ausnutzen des Privilegs der Haftungsbeschränkung durch den Gesellschafter keinen Unterschied, ob dieser das Darlehen selbst gewährt oder die Darlehensgewährung durch ein mit ihm verbundenen Unternehmen vornehmen lässt.287 Vielmehr kommt dem Gesellschafter das Privileg der Haftungsbeschränkung unabhängig davon zugute, ob zwischen dem Gesellschafter und dem finanzierenden Unternehmen formal eine wirtschaftliche Einheit oder eine vermögensmäßige Trennung besteht, sofern er auf das verbundene Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben kann.288 Selbst wenn beide Unternehmen in solchen Fällen keine wirtschaftliche Einheit bilden, sind sie funktional doch zumindest als eine Handlungseinheit anzusehen. Kann der Darlehensgeber den Gesellschafter aber beherrschen und dessen Geschäftspolitik nach seinem Willen bestimmen, muss ihm die vom kontrollierten Unternehmen vorgenommene Finanzierung auch als eigene zugerechnet werden. Das formale Abstellen auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit würde in den Fällen der horizontalen Verbundenheit zu unnötigen Abgrenzungsproblemen289 führen und in der Praxis Umgehungsstrategien Tür und Tor öffnen.290 Dies widerspricht jedoch dem Sinn und Zweck der Generalklausel in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, die einen wirksamen Gläubigerschutz vor möglichen Umgehungshandlungen der Gesellschafter gewährleisten soll.291 Es besteht daher kein Anlass, die durch die jüngere Rechtsprechung des BGH mittlerweile herbeigeführte Rechtssicherheit bei der Einbeziehung horizontal verbundener Unternehmen unnötig in Frage stellen.292 285

So Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389; zustimmend: Geist, ZIP 2014, 1662, 1664 f. Kritisch zur Inhaltsleere des Begriffs der „wirtschaftlichen Einheit“ bereits zum alten Recht: Johlke/Schröder, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 5.44. 287 Vgl. Ulbrich, S. 346 f.; ebenso nun auch: BGH NZI 2013, 308, 309 f. 288 Dies würde ansonsten den falschen Anreiz schaffen, sich eben solcher Konstruktionen zu bedienen, vgl. BGH NZI 2013, 308, 309 f. 289 Wäre eine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nicht möglicherweise auch in anderen Fällen als in denen eines Vertrags- oder Eingliederungskonzerns anzunehmen? Was ist in den Fällen, wenn die abhängige Gesellschaft z. B. an einem CashPooling mit herrschenden Unternehmen teilnimmt oder wenn sie sonst derart finanziell vom beherrschenden Kreditgeber abhängig ist, dass ihr faktisch kein Spielraum für eine eigenständige Geschäftspolitik zusteht? Diese und ähnliche Fragen müssten jeweils in Einzelfällen von der Rechtsprechung mühsam geklärt werden. 290 Gehle, DB 2010, 1051, 1052 f.; kritisch: Geist, ZIP 2014, 1662, 1664 ff., der im Rahmen von horizontalen Unternehmensverbindungen für eine differenziertere Betrachtungsweise auf Grundlage einer Wissens- und Veranlassungszurechnung plädiert. 291 Vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; BGH NZI 2013, 308, 309. 292 I. E. ebenso: Bitter, ZIP 2013, 1583, 1586; Bork, EWiR 2013, 217, 218; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 47; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; a.A. Fedke, NZG 2009, 928, 931; Geist, ZIP 2014, 1662, 1665 f. 286

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Aus diesem Grunde ist an dieser Stelle auch die von Schall vertretene pauschale Einbeziehung verbundener Unternehmen auf Grundlage der §§ 16 Abs. 4, 56 Abs. 2 und 71d Satz 2 AktG (analog) abzulehnen.293 Bei der Frage der Zurechnung von Finanzierungshandlungen im Rahmen horizontaler Unternehmensverbindungen kann die Finanzierung durch Nutzung einer verbundenen, aber nicht an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligten Gesellschaft nur dann einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, wenn tatsächlich die Gefahr einer Umgehung des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen durch den vom Privileg der Haftungsbeschränkung profitierende Gesellschafter besteht. Dies ist jedoch nur der Fall, wenn derjenige, der vom Privileg der Haftungsbeschränkung profitiert, auch tatsächlich auf das verbundene Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben kann und ihm daher dessen Darlehensgewährung als eigene zuzurechnen ist. b) Vertikale Unternehmensverbindungen Bei vertikalen Unternehmensverbindungen, also Fallgestaltungen, bei denen der Kreditgeber zumindest mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, kann lediglich als gesichert gelten, dass zumindest der unmittelbare Gesellschafter die Schwelle des Kleinbeteiligtenprivilegs überschritten haben muss, damit eine Einbeziehung des kreditgebenden Gesellschafter-Gesellschafters in Betracht kommt.294 Uneinigkeit besteht dagegen in der Frage, welche Anforderungen darüber hinaus an die Beteiligung295 des Gesellschafter-Gesellschafters an dem unmittelbaren Gesellschafter zu stellen sind, um eine Einbeziehung des Kreditgebers in das Recht der Gesellschafterdarlehen zu rechtfertigen.296 aa) Meinungsstand Neben der bereits abgelehnten Ansicht, eine Einbeziehung des mittelbaren Gesellschafters komme nur in den Fällen einer mittelbaren Stellvertretung oder des Vorliegens einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne eines Vertrags- oder Eingliede-

293 Schall, ZIP 2010, 205, 209 ff.; ähnlich Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 169 f.; Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 12b; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402. 294 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64, Rn. 123; ders., in: HK-InsO, § 39 Rn. 46; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 27; so nach alter Rechtslage bereits: Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.16. 295 Nachstehend wird nur der Grundfall einer dreigliedrigen Beteiligungskette diskutiert. Bei mehrgliedrigeren Beteiligtenketten müssen die nachstehend erörterten Anforderungen an die Beteiligung des kreditgebenden Gesellschafter-Gesellschafters am unmittelbaren Gesellschafter daher für sämtliche weiteren Beteiligungsverhältnisse oberhalb des unmittelbaren Gesellschafters entsprechende Anwendung finden. 296 Vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; Liebendörfer, S. 158 ff.; Ulbrich, S. 335 ff.; Wilhelm, BB 2013, 1107; zum Streitstand nach bisheriger Rechtslage: Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.1 ff.; Rieger, S. 63 ff.

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rungskonzerns in Betracht,297 wird in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung des BGH298 teilweise versucht, auch in den Fällen vertikaler Verbundenheit auf das Vorliegen eines bestimmenden Einflusses des mittelbaren auf den unmittelbaren Gesellschafter abzustellen.299 Seine Beteiligung am unmittelbaren Gesellschafter müsse dem mittelbaren Gesellschafter daher einen solchen Einfluss auf die finanzierte Gesellschaft vermitteln, damit seine Darlehensfinanzierung derjenigen eines unmittelbaren Gesellschafters vergleichbar sei.300 Der mittelbare Gesellschafter müsse dafür aufgrund seiner Beteiligung am unmittelbaren Gesellschafter über die Möglichkeit verfüge, dessen Gesellschafterrechte in Bezug auf die finanzierte Gesellschaft gleichsam „durch diesen hindurch“ wahrzunehmen.301 Dies sei regelmäßig bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung am unmittelbaren Gesellschafter der Fall.302 Im Einzelfall könne aber auch eine Minderheitsbeteiligung ausreichen, sofern das Weniger an unternehmerischer Beteiligung durch ein Mehr an unternehmerischen Einfluss (z. B. durch Geschäftsführerbefugnisse, Weisungsrechte, Zustimmungsvorbehalte) ausgeglichen werde.303 Altmeppen304 möchte hingegen generell auch eine Minderheitsbeteiligung des Gesellschafter-Gesellschafters am unmittelbaren Gesellschafter für die Einbezie297 Siehe dazu B. II. 2. a). Solche Fälle dürften gleichwohl nach jeder nachfolgend vertretenen Meinung vom Anwendungsbereich der Neuregelung erfasst sein, vgl. insoweit zutreffend: Ulbrich, S. 351. 298 Siehe dazu oben unter B. I. 299 Vgl. Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 30 Anh. Rn. 72; Ulbrich, S. 338 ff.; wohl auch Pentz, GmbHR 2013, 393, 401; ebenso noch nach alter Rechtslage: BGH WM 2005, 176, 177; WM 2006, 399, 401; WM 2008, 1164; WM 2012, 843 Rn. 15 ff.: „Dies gilt jedenfalls für denjenigen, der an der Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist und aufgrund einer qualifizierten Anteilsmehrheit einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin ausüben kann“; vgl. auch Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 146. 300 Ulbrich, S. 342 ff. 301 So Ulbrich, S. 343 f., 355, wonach der Gesellschafter in der Lage sein müsse, eine „durchgehende Befehlskette“ zu etablieren. Dies sei zumindest bei einer Mehrheitsbeteiligung an einer GmbH als auch einer AG anzunehmen. Im erst genannten Fall ergebe sich dies bereits aus dem Weisungsrecht des § 35 GmbHG. Im letztgenannten Fall sei der durch eine Mehrheitsbeteiligung indirekt vermittelte Einfluss über Personalentscheidungen als ausreichend anzusehen, vgl. zuvor bereits Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1118; a.A. Rupprecht, S. 104 f. (mindestens 75 %-Mehrheit erforderlich). 302 Vgl. Ulbrich, S. 344, wonach die Unternehmensverbindung auch mehr als drei Stufen umfassen könne, solange bis zum unmittelbaren Gesellschafter jeweils eine Mehrheitsbeteiligung vorliege. Auch der BGH hatte bislang nur solche Fälle vertikaler Verbundenheit zu entscheiden, in denen der Gesellschafter-Gesellschafter zumindest eine qualifizierte Mehrheit der Anteile bzw. Stimmrechte an dem unmittelbaren Gesellschafter besaß, vgl. BGHZ 81, 311; 105, 168, 176 f. 303 Vgl. Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 12.12 ff.; Hommelhoff, WM 1984, 1105, 1116; Schmidsberger, S. 83 ff.; Vervessos, S. 256 ff.; v. Gerkan, ZGR 1997, 173, 182 f. 304 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 156 ff.; ders., FS Kropff, 641, 661 ff.; ders., ZIP 1993, 1677, 1682; ihm folgend: OLG Hamburg ZIP 2006, 129, 130 f.; in diese Richtung auch, mit teilweise abweichender Begründung: Bitter, ZIP 2013, 1583, 1586;

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hung in das Recht der Gesellschafterdarlehen genügen lassen, sofern die Beteiligung des Gesellschafter-Gesellschafters an der finanzierten Gesellschaft im Ergebnis das Kleinbeteiligtenprivileg überschreitet.305 Der kreditgebende Gesellschafter-Gesellschafter sei durch seine mittelbare Beteiligung – zumindest wirtschaftlich betrachtet – mit Risikokapital an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt.306 Es bestehe daher eine Vermutung, dass die Darlehensvergabe in solchen Fällen ebenfalls causa societatis erfolge, was eine Gleichstellung mit einem unmittelbaren Gesellschafter rechtfertige.307 Auch der BGH hat in seiner Entscheidung vom 21. Februar 2013 eine gewisse Sympathie dafür erkennen lassen, dass bei vertikalen Unternehmensverbindungen künftig bereits das bloße Überschreiten der Kleinbeteiligtenschwelle für die Annahme einer mittelbaren Gesellschafterstellung genügen könnte.308

Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 46; Liebendörfer, S. 163 ff.; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 27; Rieger, S. 91 ff. 305 Das Maß der Beteiligung bestimme sich dabei nach den „durchgerechneten“ Anteil des mittelbaren Gesellschafters an der finanzierten Gesellschaft, vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 158 ff.; a.A. Ulbrich, S. 344 f., wonach unter Annahme eines bestimmenden Einflusses des Gesellschafter-Gesellschafters auf den unmittelbaren Gesellschafter, dem ersteren die Beteiligung des letzteren an der finanzierten Gesellschaft in voller Höhe zuzurechnen sei; gegen das „Durchrechnen“ von Anteilen in Beteiligungsketten schon nach altem Recht: Fleischer, in: v. Gerkan/Hommelhoff, Rn 12.17; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 146, 193; Pentz, GmbHR 1999, 437, 445. Von einer Minderheitsbeteiligung sind reine Mediatisierungen der Beteiligung zu unterscheiden, wie sie durch die Einschaltung einer Holdinggesellschaft, die mit 100 % Alleingesellschafter der kreditnehmenden Gesellschafter ist, entstehen. Die durch eine solche Mediatisierung erzeugte Mittelbarkeit der Beteiligung ist für eine mögliche Einbeziehung in die Sonderbehandlung nach allgemeiner Ansicht unerheblich, vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 159; Kleindiek, in: HKInsO, § 39 Rn. 46; Ulbrich, S. 349 ff.; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 27. 306 Ebenso noch unter der alten Rechtslage: OLG Hamburg ZIP 2006, 129 f.; zustimmend Schröder, GmbHR 2006, 203 f.: Die Mittelbarkeit der Beteiligung habe nur Einfluss auf die Quote, mit der der Gesellschafter-Gesellschafter am Risikokapital der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt sei, stelle aber seiner Beteiligung selbst nicht in Frage. In dem vom OLG Hamburg zu entscheidenden Fall betrug die Beteiligung des Gesellschafter-Gesellschafters (einer AG) an der unmittelbaren Gesellschafterin (einer GmbH), die als alleinige Kommanditistin mit 100 % am Gesellschaftsvermögen der kreditnehmenden Gesellschaft (einer GmbH & Co. KG) beteiligt war, lediglich 34,5 % des Stammkapitals. 307 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603. Damit ist im Ergebnis bereits die gesellschaftergleiche Partizipation am Gewinn eine hinreichende Bedingung, um die Einbeziehung des Gesellschafter-Gesellschafters zu rechtfertigen, vgl. Rieger, S. 94. 308 Vgl. Baier, DB 2014, 227, 229. Im konkreten Fall war die Frage nach der Behandlung vertikaler Unternehmensverbindungen im Falle von Minderheitsbeteiligungen allerdings nicht entscheidungserheblich, weshalb es der BGH insoweit bei einer bloßen Andeutung belassen konnte, vgl. BGH NZI 2013, 308, 310: „Die U. ist sowohl Alleingesellschafterin der Komplementärin der Schuldnerin als auch deren einzige Kommanditistin. Die Beklagte ist Alleingesellschafterin der U. und daher als Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin zu qualifizieren. Angesichts dieser Beteiligungsverhältnisse kann dahinstehen, ob – was nahe liegt – auch bereits nach Überschreiten der Kleinbeteiligungsschwelle ein von dem GesellschafterGesellschafter gewährtes Darlehen dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 unterliegt.“

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bb) Stellungnahme Vor dem Hintergrund dieser widerstreitenden Ansichten erscheint es sinnvoll, sich noch einmal den wesentlichen Unterschied zu vergegenwärtigen, der zwischen den Fällen der mittelbaren Beteiligung und den bereits erörterten Fällen der horizontalen Verbundenheit besteht: Geht es in den letztgenannten Fällen um die Zurechnung einer durch einen Dritten getroffenen Finanzierungsentscheidung, geht es bei der möglichen Einbeziehung des mittelbaren Gesellschafters in den Anwendungsbereich der Neuregelung um die Frage, ob die vom Gesellschafter-Gesellschafter selbst vorgenommene Finanzierung aufgrund besonderer Gegebenheiten mit der entsprechenden Rechtshandlung eines Gesellschafters gleichzustellen ist.309 Da der Gesellschafter-Gesellschafter seine Entscheidung über Vergabe oder den Abzug des Darlehens selbst und unabhängig von einer etwaigen Einflussnahme auf den unmittelbaren Gesellschafter oder die kreditnehmende Gesellschaft trifft, wäre den Ansichten, die das Vorhandensein gewisser Einflussnahmemöglichkeiten des mittelbaren Gesellschafters als Grundlage für die Vergleichbarkeit seiner Finanzierung mit derjenigen eines Gesellschafters ansehen, nur dann zuzustimmen, wenn in der Möglichkeit zur Einflussnahme ein kennzeichnendes Merkmal der Gesellschafterstellung im Sinne des § 39 InsO zu sehen wäre.310 Wie jedoch bereits herausgearbeitet werden konnte, ist dies nach neuer Rechtslage gerade nicht der Fall.311 Der Gesetzgeber hat das Recht der Gesellschafterdarlehen mit der insolvenzrechtlichen Neuregelung endgültig aus seiner gesellschaftsrechtlichen Verankerung gelöst. Wie sich insbesondere an der Neufassung des Kleinbeteiligtenprivileg in § 39 Abs. 5 InsO ablesen lässt, kommt es auf die tatsächlichen Einflussmöglichkeiten eines Gesellschafters nach neuer Rechtslage nicht mehr an. Die Einebnung rechtsformspezifischer Unterschiede durch die Einführung eines einheitlichen Schwellenwertes von zumindest 10 % des Haftkapitals macht deutlich, dass der Gesetzgeber künftig schon eine nicht unerhebliche Beteiligung des Gesellschafters als ausreichend erachtet, um dessen Einbeziehung in den persönlichen Anwendungsbereich der Sonderbehandlung zu rechtfertigen.312 Wenn sich das Gesetz aber schon in Bezug auf den unmittelbaren Gesellschafter von einem verhaltensbasierten Verständnis der Sonderbehandlung löst und dessen Einbeziehung in

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Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 160 f.; Schröder, GmbHR 2006, 203. Vgl. Rieger, S. 93 f.; Ulbrich, S. 345: Der durch die Beteiligung vermittelte unternehmerische Einfluss auf die kreditnehmende Gesellschaft sei, neben der vermögensrechtlichen Teilhabe am Unternehmenswert, ein maßgebliches Charakteristikum der Gesellschafterstellung. 311 Siehe oben Kapitel 2, B. II. 1. b) bb) (2). 312 Vgl. Schall, ZHR 173 (2009), 846, 853; s. auch Kapitel 1, C. II. 2. a) bb) (2). Widersprüchlich: Ulbrich, S. 349 ff., der zwar einerseits anerkennen muss, dass es im Rahmen der Neuregelung auf ein Einflussnahmepotential im gesellschaftsrechtlichen Sinne nicht mehr ankommen kann, sich aber andererseits weigert, daraus die Konsequenz zu ziehen und auf das Erfordernis eines Einflusses gänzlich zu verzichten. 310

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die Neuregelung stattdessen einer strengen Typisierung unterwirft,313 ist es nicht gerechtfertigt, für die Behandlung mittelbarer Gesellschafter auf davon losgelöste, gesellschaftsrechtliche Begründungsmuster zurückzugreifen und in den Fällen vertikaler Verbundenheit neben einer das Kleinbeteiligtenprivileg übersteigenden Vermögensbeteiligung auch noch ein gewisses Einflusspotential des mittelbaren Gesellschafters zu verlangen. Vielmehr muss eine mögliche Vergleichbarkeit der Finanzierungshandlung des mittelbaren Gesellschafters mit derjenigen eines unmittelbaren Gesellschafters auf Grundlage der Neuregelung an der Teilhabe des mittelbaren Gesellschafters am Unternehmenswert der kreditnehmenden Gesellschaft ansetzen.314 Erkennt man an, dass es sich bei der Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen nur noch um eine typisierende, insolvenzrechtliche Risikoallokation auf Grundlage einer vermögensrechtlichen Mindestbeteiligung handelt,315 deren Höhe durch das neu geregelte Kleinbeteiligtenprivileg bestimmt wird, lassen sich die für den unmittelbaren Gesellschafter geltenden Maßstäbe auch auf den mittelbaren Gesellschafter zu übertragen.316 Denn die Mittelbarkeit der Beteiligung hat nur Einfluss auf die Quote, mit der der Gesellschafter-Gesellschafter am Risikokapital der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, stellt aber seine Beteiligung an dieser selbst nicht in Frage.317 cc) Zwischenergebnis Um möglichen Umgehungen der Sonderbehandlung durch das Ausnutzen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten wirksam zu begegnen, ist es für die künftige Einbeziehung mittelbarer Gesellschafter in den persönlichen Anwendungsbereich des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen daher ausreichend, wenn dessen vermögensrechtliche Beteiligung an der kreditnehmenden Gesellschaft unter quotaler Berücksichtigung der darüber liegenden Beteiligungsverhältnisse insgesamt die Schwelle des Kleinbeteiligtenprivilegs überschreitet.318 Eine darüber hinaus 313

Siehe dazu bereits oben Kapitel 2, A. I. 2. b) cc). I. E. ebenso: Liebendörfer, S. 166 ff.; vgl. noch zu alten Rechtslage auch Rieger, S. 94 ff. 315 Vgl. Noack, DB 2006, 1475, 1480. 316 Die zu dem selben Ergebnis gelangende Argumentation Altmeppens, bei Überschreiten des Kleinbeteiligtenprivilegs sei anzunehmen, dass die Kreditgewährung des mittelbaren Gesellschafter causa societatis erfolge, kann hingegen nicht überzeugen, da sie auf dem gesellschaftsrechtlichen Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung beruht, welches mit der Neuregelung unvereinbar ist, vgl. oben Kapitel 2, A. I. 2. Zur berechtigten Kritik an dem auch ansonsten verfehlten Ansatz, die Einbeziehung vom Grund der Mittelgewährung abhängig zu machen, s. bereits: Rieger, S. 92 ff. 317 Insoweit zu Recht: OLG Hamburg ZIP 2006, 129, 130; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 156 ff. 318 I. E. ebenso, wenn auch mit teilweise abweichender Begründung: Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, § 32 aF Rn. 160 ff.; Bitter, ZIP 2013, 1583, 1586; Heckschen, in: Heckschen/ Heidinger, § 19 Rn. 135; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 46; Liebendörfer, S. 168; Wilhelm, BB 2013, 1107; ebenso zuvor bereits: OLG Hamburg ZIP 2006, 129, 130 f.; Rieger, S. 95, 314

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gehende Absenkung der erforderlichen Vermögensbeteiligung auf die Schwelle des Kleinbeteiligtenprivilegs für jede zwischen dem kreditgebenden GesellschafterGesellschafter und der finanzierten Gesellschaft liegende Beteiligungsstufe ist hingegen abzulehnen. Ein solches Vorgehen würde zu einer kaum übersehbaren Entgrenzung des Tatbestandes führen, die auch vor dem Hintergrund eines umfassenden Umgehungsschutzes nicht mehr zu rechtfertigen wäre.

III. Zwischenergebnis Wie sich zeigt, ist es auch nach neuer Rechtslage geboten, Finanzierungen unter Beteiligung verbundener Unternehmen im Einzelfall in den Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen einzubeziehen.319 Die neue Legitimation gebietet insoweit richtigerweise keine einschränkende Auslegung des Tatbestandsmerkmals der wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung.320 Stattdessen kommt in dieser Frage der Gewährleistung eines wirksamen Umgehungsschutzes eine überragende Bedeutung zu, was sich als normzweckunabhängige Zielsetzung erweist. Es bietet sich daher an, bei der Einbeziehung verbundener Unternehmen auch nach neuer Rechtslage auf die sich vor dem MoMiG bereits in erfreulicher Weise differenzierende Rechtsprechung des BGH zurückzugreifen.321 Neben den wohl unstreitigen Fällen des Vorliegens eines Vertrags- oder Eingliederungskonzerns oder der Finanzierung mit Mitteln oder auf Rechnung des Gesellschafters322 sind folglich auch künftig Finanzierungshandlungen von Unter98 ff.; a.A. Ulbrich, S. 352 f. Zur Quotenberechnung: s. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 158 ff. An dieser Quotenberechnung ist noch auf Grundlage der alten Rechtslage teilweise die Kritik geübt worden, eine solche Quotenberechnung missachte die gesetzlichen Grundlagen der Zurechnung von Beteiligungen verbundener Unternehmen (vgl. §§ 16 Abs. 4, 20 Abs. 1 AktG, § 22 WpHG), vgl. Pentz, GmbHR 1999, 437, 445; Riegger, FS Sigle, 229, 241. Diese gesellschaftsrechtlichen Zurechnungsgrundsätze finden jedoch nur auf abhängige Unternehmen im Sinne des § 17 AktG Anwendung und spielen deshalb bei der Frage der Einbeziehung einer bloßen Minderheitsbeteiligung keine Rolle, vgl. auch Liebendörfer, S. 168; ähnlich Rieger, S. 98 f. 319 Im diesem Punkt übereinstimmend: Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; Huber, FS Priester, 259, 280; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981. 320 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 36 f. 321 Vgl. dazu nun auch: BGH NZI 2013, 308, 310, worin an der bisherigen Rechtsprechung und am Erfordernis einer qualifizierten Anteilsmehrheit bei einer GmbH festgehalten wird (Fall einer vertikalen Verbundenheit); zustimmend: Bork, EWiR 2013, 217, 218; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402; zur alten Rechtslage bereits: BGH ZIP 2012, 865, 866; ZIP 2008, 1230, 1231 = GmbHR 2008, 758 f. (m. Anm. Blöse); zuvor bereits: Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 849 f.; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389 f., 2932; Huber, FS Priester, 259, 279 f. Zur Frage insolvenzfester Gestaltungsgestaltungsmöglichkeiten für die kautelarjuristische Praxis s. Geist, ZIP 2014, 1662, 1665 ff. 322 Vgl. Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389; ders., in: GK-MoMiG, § 30 Rn. 44.

262

Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

nehmen, die mit einem Gesellschafter horizontal verbunden sind, in den persönlichen Anwendungsbereich des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen einzubeziehen, wenn der Gesellschafter auf das kreditgebende Unternehmen einen bestimmenden Einfluss ausüben kann.323 Ein bloßes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der §§ 16 Abs. 4, 17 Abs. 2 AktG ist dagegen nicht ausreichend.324 Bei vertikaler Verbundenheit ist nach neuer Rechtslage nicht nur bei einer Mediatisierung der mittelbaren Beteiligung durch eine reine Holding-Gesellschaft oder in den Fällen, in denen der kreditgebende Gesellschafter-Gesellschafter den unmittelbaren Gesellschafter beherrscht von einer Einbeziehung des GesellschafterGesellschafters in den persönlichen Anwendungsbereich der Neuregelung auszugehen.325 Der mittelbare Gesellschafter ist stattdessen nun auch in solchen Fällen einzubeziehen, in denen er nur über eine Minderheitsbeteiligung am unmittelbaren Gesellschafter verfügt, sofern die dem mittelbaren Gesellschafter durch den unmittelbaren Gesellschafter vermittelte Beteiligung an der kreditnehmenden Gesellschaft zumindest das Kleinbeteiligtenprivileg übersteigt.326

C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung Die Sonderbehandlung umfasst gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO grundsätzlich nur Gesellschafterdarlehen.327 Dies sind nach allgemeiner Ansicht Darlehensgewährungen unmittelbarer Anteilsinhaber.328 Auf das Motiv ihrer Beteiligung kommt es weiterhin nicht an.329 Unbeantwortet lässt § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO indes die Frage, zu

323

I. E. ebenso Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64, Rn. 124; ders., in: HKInsO, § 39 Rn. 47; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 27. 324 Vgl. insoweit zu Recht: Habersack, ZIP 2008, 2385, 2389 ff. 325 Einhellige Meinung, vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 162; Ulbrich, S. 335 ff., 429. 326 I. E. übereinstimmend, aber mit teilweise abweichender Begründung: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 32 aF Rn. 162; Bitter, ZIP 2013, 1583, 1586; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64, Rn. 123; ders., in: HK-InsO, § 39 Rn. 46; Neußner, in: Graf-Schlicker, § 39 Rn. 27; Wilhelm, BB 2013, 1107; wohl auch BGH NZI 2013, 308, 310; ebenso schon nach alter Rechtslage: OLG Hamburg ZIP 2006, 129, 130; Rieger, S. 102 f., 141 f.; Schröder, GmbHR 2006, 203, 204; v. Gerkan, GmbHR 1997, 677, 680. 327 Siehe oben Kapitel 1, C. II. 2. 328 Vgl. Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146 f.; Ulbrich, S. 235 ff. 329 So schon zur alten Rechtslage: BGH ZIP 2005, 1638, 1639; Habersack, in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 52; Maier-Reimer, FS Rowedder, 245, 271. Vor der Reform durch das MoMiG hatte K. Schmidt dafür plädiert, eine Einschränkung zu machen, wenn sich der Gesellschafter darauf berufen könne, dass die Darlehensgewährung nicht im Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung, also nicht causa societatis, erfolgt sei, vgl. K. Schmidt, ZHR 147 (1983), 165, 184 ff.; ders., in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 45. Diese, in der Praxis nicht praktikable, Einschränkung nach subjektiver Motivationslage war jedoch zu Recht auf

C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung

263

welchem Zeitpunkt eine Gesellschafterstellung vorliegen muss, damit die Forderungen auf Darlehensrückgewähr künftig dem insolvenzrechtlichen Nachrang nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterfallen.330

I. Bisherige Rechtslage Im Rahmen des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts kam es hinsichtlich der Gesellschaftereigenschaft auf den Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung, also der Entscheidung über die Gewährung oder das Stehenlassen der in Frage stehenden Leistung, an.331 Für die Verstrickung gewährter bzw. stehen gelassener Leistungen waren daher nachträgliche Änderungen der Gesellschafterstellung prinzipiell ohne Belang.332 Wurde der Darlehensgeber erst nach der Darlehensgewährung Gesellschafter, unterlagen seine Rückgewähransprüche nur dann der eigenkapitalersatzrechtlichen Umqualifizierung, wenn er das Darlehen bereits im Hinblick auf seine spätere Gesellschafterstellung, also in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Erwerb der Gesellschafterstellung, gegeben hatte. Ansonsten kam seine Einbeziehung nur über ein späteres Stehenlassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft in Betracht.333 Schied ein Gesellschafter nach der Darlehensgewährung aus der Gesellschaft aus, war für die Zwecke des Eigenkapitalersatzrechts zu differenzieren: Befand sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bereits in einer Krise und konnte sich der Gesellschafter nicht auf eine Privilegierung nach dem Sanierungs- oder Kleinbeteiligtenprivileg berufen, änderte der Umstand seines Ausscheidens als Gesellschafter nichts an dem eigenkapitalersetzenden Charakter der gewährten Leistung.334 Geriet die Gesellschaft jedoch erst nach dem Ausscheiden des Gesellschafters in eine Krise, kam eine Verstrickung der gewährten Leistung grundsätzlich nicht in Betracht. Vielmehr unterfielen seine Rückgewähransprüche nur dann dem Eigenkapitalersatzrecht, wenn sein Ausscheiden als Gesellschafter nachweislich von allgemeine Ablehnung gestoßen, vgl. BGHZ 81, 311, 315; BGHZ 105, 168; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 52; Ulmer, ZIP 1984, 1163, 1167. 330 Vgl. Ekkenga, FS Schapp, 125, 136; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146; Ulbrich, S. 235 ff. 331 BGHZ 81, 252, 258; BGH ZIP 1985, 1075, 1077; Preuß, in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 54. 332 BGH ZIP 2013, 2400, 2402; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 458; Goette/Kleindiek Rn. 130; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 53 ff.; Koutsós, S. 209 f.; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 344 f.; Roth/Altmeppen, § 32a Rn. 184 f.; Schröder, Rn. 247; Schlitt, NZG 1999, 940, 941; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 33 f., 35. 333 Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 53 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 35. 334 Vgl. Tettinger, NZI 2010, 248, 249.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

vorneherein nur darauf angelegt war, eine in unmittelbarem Zusammenhang damit erfolgende Krisenfinanzierung unter Vermeidung des Eigenkapitalersatzrechts zu ermöglichen.335

II. Neue Rechtslage Nach neuer Rechtslage liegt zumindest für den Fall eines Eintretens als Gesellschafter nach der Darlehensgewährung die Lösung auf der Hand: Nach dem Verzicht des Gesetzgebers auf das bisher einschränkende Tatbestandsmerkmal der Krise ist mittlerweile jeder Kreditgeber als Adressat der Neuregelung anzusehen, der zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens tatsächlich Gesellschafter ist und nicht den Privilegierungen nach § 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO unterfällt, unabhängig davon, ob im Zeitpunkt der Darlehensgewährung bereits eine nicht privilegierte Gesellschafterstellung vorlag.336 Insoweit ist nach neuem Recht von einer Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs auszugehen.337 Zweifel bestehen jedoch hinsichtlich der Behandlung der Fälle, in denen der Kreditgeber noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Gesellschaft ausscheidet.338 Nach dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO könnte man versucht sein, für die Anwendung des Rechts der Gesellschafterdarlehen nur auf die Gesellschafterstellung bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzustellen.339 Dies hätte zur Folge, dass der Rückgewähranspruch nach dem Ausscheiden des Gesellschafters keinem Nachrangs- oder Anfechtungsrisiko mehr unterläge. Bei einer solchen Auslegung des Begriffs Gesellschafterdarlehen wäre es dem kreditgebenden Gesellschafter jedoch möglich, sich dem insolvenzrechtlichen Nachrang durch sein kurzfristiges Ausscheiden im unmittelbaren Vorfeld der Insolvenz gezielt zu entziehen.340 Dies würde die Neuregelung im Ergebnis leer laufen lassen.341 Vor dem Hintergrund der 335

Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 55 f.; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., §§ 32a/b Rn. 34. 336 Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Clemens, S. 214 f.; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 54; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 45; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1597 f.; K. Schmidt/Herchen, in: KK-InsO, § 39 Rn. 38; Schröder, Rn. 249; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, § 30 Rn. 33. Gleiches hat für den Fall zu gelten, dass der Gesellschafter die Darlehensforderung eines Dritten gegen die Gesellschaft im Vorfeld der Insolvenz erwirbt, vgl. Clemens, S. 217; Ulbrich, S. 240. 337 Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 7; Preuß, in: Kübler/Prütting/ Bork, § 39 Rn. 54; i.E. ebenso Ekkenga, FS Schapp, 125, 134 ff. 338 Vgl. Clemens, S. 211 ff.; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Preuß, in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 54; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 22 f.; Ulbrich, S. 237 ff. 339 So Fedke, NZG 2009, 928, 932; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 482 ff., 492 f.; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 32. 340 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582; Clemens, S. 211; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146; Ulbrich, S. 244 ff. 341 Azara, S. 421 f.; Birkendahl, S. 145 f.; Haas, ZInsO 2007, 617, 626.

C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung

265

neuen Legitimation erscheint eine solche Möglichkeit, sich dem Nachrangs- bzw. Anfechtungsrisiko zu entziehen, nicht angemessen. Die insolvenzrechtliche Neuregelung erklärt sich aus den Gefahren, die den außenstehenden Gläubigern dadurch entstehen können, dass Gesellschafter das Prinzip der Haftungsbeschränkung für sich nutzen, um sich in der Insolvenz ihrer angemessenen Beteiligung an den Risiken der Unternehmung zu entziehen.342 Der ausscheidende Gesellschafter gibt in Bezug auf das Unternehmens und dessen Fortbestand zwar das Heft des Handelns aus der Hand. Doch beseitigt allein dieser Umstand noch nicht die durch seine Darlehensgewährung möglicherweise herbeigeführte nominelle Unterkapitalisierung der Gesellschaft und die daraus entstehenden Gefahren für die übrigen Gesellschaftsgläubiger.343 Das Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann daher für sich genommen noch nicht dazu führen, den Nachrang bzw. die Anfechtbarkeit der gewährten Darlehensleistungen zu verneinen.344 Allerdings ist zu bedenken, dass auch eine Endlosverhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht im Sinne der Neuregelung sein kann.345 Teilweise wird die Notwendigkeit einer zeitlichen Begrenzung schon damit begründet, dass nach neuer Rechtslage ein Stehenlassen in der Krise nur innerhalb der Jahresfrist des §135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unwiderleglich vermutet werde.346 Dies vermag nicht zu überzeugen. Die Neuregelung hat das Merkmal der Krise und damit auch das überkommene Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung endgültig hinter sich gelassen.347 Dennoch erscheint es sinnvoll, sich für die Fälle des Ausscheidens aus der Gesellschafterstellung grundsätzlich an der Jahresfrist in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO; §6 Abs. 1 Nr. 2 AnfG zu orientieren.348 Schließlich hat der Gesetzgeber darin 342

Siehe Kapitel 2, B. II. 3. Vgl. Dauernheim, in: FK-InsO, Vor § 135 Rn. 1. 344 Zutreffend: Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 46; Obermüller/Kuder, FS Görg, 335, 345; Schönfelder, WM 2009, 1401, 1404. 345 Vgl. Koutsós, S. 211 f.; Ulbrich, S. 255 f.; a.A. offenbar Azara, S. 421 ff., der nur im Fall einer tatsächlichen Befriedigung innerhalb der Jahresfrist § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO analog anwenden möchte. 346 So Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Clemens, S. 211 ff.; Lüneborg, S. 89 f. 347 Siehe dazu bereits die Ausführungen in Kapitel 2, A. I. 348 Schönfelder, WM 2009, 1401, 1404; so nun auch BGH NZI 2013, 308, 310: „Allerdings wäre in Fällen einer Übertragung der Gesellschafterstellung oder der Abtretung der Forderung an einen außenstehenden Dritten ein zeitlich unbegrenzter Nachrang der Darlehensforderung unangemessen. Vielmehr bleibt auf der Grundlage des in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zum Ausdruck 23 kommenden Rechtsgedankens der Nachrang für ein Gesellschafterdarlehen nur erhalten, wenn der Gesellschafter innerhalb der Jahresfrist vor Antragstellung entweder seine Gesellschafterposition aufgibt oder die Forderung auf einen Nichtgesellschafter überträgt“; in diese Richtung schon BGH, Beschl. v. 15. 11. 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86, 88: „Der Darlehensrückzahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters ist im Insolvenzverfahren allenfalls dann als nachrangig zu behandeln, wenn er im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag ausgeschieden ist. […] Da im Gegensatz zum früheren Recht dem Beginn und Ende der Krise keine begrenzende Funktion mehr zukommt und das MoMiG 343

266

Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

zum Ausdruck gebracht, dass es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht möglich sein soll, einen Gesellschafter zeitlich unbegrenzt mit dem Risiko einer Insolvenzanfechtung zu belasten.349 Wenn das Gesetz aber schon einen noch in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter, dessen Rückgewähransprüche befriedigt wurden, nach Ablauf der Jahresfrist aus dem persönlichen Anwendungsbereich des Rechts der Gesellschafterdarlehen entlässt, ist nicht einzusehen, weshalb ein ausgeschiedener Gesellschafter, der über keine Beteiligung und damit auch keinen Einfluss auf die Gesellschaft mehr verfügt, mit seinen Rückgewähransprüchen unbegrenzt einem Nachrangs- bzw. Anfechtungsrisiko gemäß §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterfallen sollte.350 Vielmehr muss, was für den Gesellschafter gilt, dessen Rückgewähransprüche bereits im Vorfeld der Insolvenz befriedigt wurden, erst recht für denjenigen gelten, der trotz seines Ausscheidens aus der Gesellschaft dieser seine Mittel weiterhin überbelassen hat.351 Ist doch die Gefahr einer möglichen Gläubigergefährdung im erstgenannten Fall ungleich höher als im letzteren. Ein zeitlich unbegrenztes Nachrangrisiko des ausgeschiedenen Gesellschafters ist im Rahmen der Neuregelung daher nicht zu rechtfertigen.352 Teilweise wird eingewandt,353 ein solches Hineinlesen der Jahresfrist aus der Erweiterung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in den Grundtatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sei aus systematischen Gründen ablehnen: Anfechtungsvorschriften wie § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien nicht geeignet, die Rangordnungsvorschrift des § 39 Abs. 1 InsO zu gestalten, sondern setzten umgekehrt die Existenz einer dort bestimmten Rangordnung voraus. Diese Kritik kann jedoch nicht überzeugen. Der Verweis auf die Systematik der Insolvenzanfechtung ist verfehlt, da zwischen der stattdessen auf ein zeitliches Konzept umgestellt hat, ist dies auch auf die persönlichen Voraussetzungen für die Nachrangigkeit zu übertragen.“; zustimmend Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582; Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 11a; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 54. 349 Vgl. Baier, DB 2014, 227; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 193; Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 419; Huber, FS Priester, 259, 282 f. 350 Zutreffend: Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Goette/Kleindiek Rn. 241; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 119; Kolmann, in: Saenger/Inhester, § 30 Rn. 78; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 21; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 34; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 532; zweifelnd dagegen K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 23. 351 Vgl. BGH ZIP 2012, 86, 88: „Dem Altgesellschafter kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er trotz des Ausscheidens aus der Gesellschaft das Darlehen belassen und nicht zurückgefordert hat.“ 352 In der Begründung unterschiedlich, aber i.E. übereinstimmend: BGH ZIP 2012, 86, 88; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 7; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 46; ders., in: Goette/Habersack Rn. 5.27; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 46; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 119; Preuß, in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 54; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 21; Tettinger, NZI 2010, 248, 249 f.; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 34; a.A. Schäfer, MDR 2012, 262, 263. 353 Ekkenga, FS Schapp, 125, 129; Schäfer, MDR 2012, 262, 263 f.; kritisch auch Herrmann, DZWIR 2009, 265, 273.

C. Ausscheiden aus der Gesellschafterstellung

267

Anfechtungsvorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und den übrigen Anfechtungstatbeständen der §§ 130 ff. InsO kein systematischer Zusammenhang besteht.354 Bei § 135 Abs. 1 InsO handelt es sich um eine flankierende Ergänzungsvorschrift, welche die Umgehung des in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordneten Nachrangs verhindern soll.355 Richtigerweise können die Tatbestände der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO deshalb nicht isoliert voneinander betrachtet werden.356 Sie bilden vielmehr ein Gesamtsystem.357 Die durch den Gesetzgeber in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorgenommene zeitliche Begrenzung der Sonderbehandlung kann im Rahmen des Nachrangs folglich nicht ignoriert werden.358 Auf Grundlage des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen kommt eine Sonderbehandlung daher nur in Betracht, wenn Gesellschafter- und Gläubigerstellung innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in einer Person zusammenfallen.359 Der zeitlichen Begrenzung in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist die Annahme des Gesetzgebers zu entnehmen, dass sich ein bereits vor Jahresfrist als Gesellschafter ausgeschiedener Gläubiger das Prinzip der Haftungsbeschränkung nicht zu Lasten der übrigen Gläubiger zunutze macht.360

III. Zwischenergebnis Der in der Insolvenzordnung nicht definierte Begriff des Gesellschafterdarlehens gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist nach neuer Rechtslage dahingehend auszulegen, dass er auch die Darlehensgewährungen ausgeschiedener Gesellschafter erfasst, sofern diese innerhalb der Jahresfrist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO eine nicht privilegierte Gesellschafterstellung inne hatten.361 354

Siehe dazu bereits oben Kapitel 2, A. II. 1. b) aa) (3). Vgl. Nachweise in Kapitel 2, Fn. 172. 356 Siehe dazu bereits oben Kapitel 2, A. II. 1. b) aa) und B. I. 1. b) bb). 357 Zutreffend Koutsós, S. 210 ff., 213. 358 Ebenso Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146 f.: Dem zeitlichen Konzept des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO könne eine die Neuregelung „prägende Grundsatzentscheidung“ entnommen werden, dass der Gesellschafter außerhalb der Jahresfrist nicht mehr der Sonderbehandlung des neuen Rechts unterliege. 359 Vgl. Koutsós, S. 211 f.; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1147. Folgerichtig findet die Sonderbehandlung auch keine Anwendung auf Gesellschafter, deren Darlehensforderungen bereits vor Eintritt in die Gesellschaft befriedigt wurden. Da hier Gesellschafter- und Gläubigerstellung zu keinem Zeitpunkt zusammenfielen, scheidet hier eine Ausnutzung des Privilegs der Haftungsbeschränkung zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger im Vorneherein aus, i.E. ebenso Clemens, S. 214 f.; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326. 360 Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1597. 361 I. E. übereinstimmend: BGH NZI 2013, 308, 310; ZIP 2012, 86, 88; Baier, DB 2014, 227; Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 11a; Clemens, S. 212; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; Tettinger, NZI 2010, 248, 250; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1147; Ulbrich, S. 247 f., 255 f. Obwohl über die Notwendigkeit der zeitlichen Begrenzung des Nachrangs auf die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Grundsatz Einigkeit besteht, herrscht im Schrifttum Streit, auf welche 355

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

D. Forderungsabtretung Die für die Annahme eines Gesellschafterdarlehens gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO notwendige Doppelstellung als Darlehensgeber und Gesellschafter kann auch dadurch auseinanderfallen, dass der Gesellschafter vor Eintritt der Insolvenz seine Forderung auf Rückgewähr des Gesellschafterdarlehens an einen Dritten abtritt.362 Auch hier stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die Abtretung nach neuer Rechtslage auf das vormals bestehende Nachrang- bzw. Anfechtungsrisiko der Forderung hat.363 Besteht doch die Gefahr, dass ein Gesellschafter im Vorfeld der Insolenz versucht, sich dem Nachrang- bzw. Anfechtungsrisiko statt durch Aufgabe seiner Gesellschafterstellung schon durch die bloße Abtretung seiner Forderung zu entziehen.364

I. Bisherige Rechtslage Nach bisheriger Rechtslage war die Abtretung des Anspruches auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auf die Frage seines eigenkapitalersetzenden Charakters ohne Belang.365 Unterfiel die abgetretene Forderung bereits vor der Abtretung Weise sich diese Begrenzung dogmatisch begründen lässt. Vielfach wird vertreten, dass der Nachrang nach Ablauf der Jahresfrist in analoger Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entfalle, da das Ausscheiden des Gesellschafters als Befriedigung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 anzusehen sei, vgl. Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 78; ders., in: Goette/ Habersack Rn. 5.27; in diese Richtung auch: Gehrlein, BB 2011, 3, 6; ders., BB 2008, 846, 850; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 46; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 482 ff.; Schlößer/ Klüber, BB 2009, 1594, 1597; Schönfelder, WM 2009, 1401, 1403 f.; Thiessen, in: Bork/ Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 34; ähnlich: Haas, ZInsO 2007, 617, 626, der allerdings § 136 Abs. 2 InsO analog anwenden möchte, um „Härten zu vermeiden“. Für eine solche Analogie besteht in den Fällen des Ausscheidens aus der Gesellschafterstellung jedoch kein Bedürfnis, da sich die zeitliche Begrenzung des Nachrangs bereits aus der richtigerweise gebotenen, teleologischen Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs Gesellschafterdarlehen in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ergibt. Für eine analoge Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO besteht damit „schlicht keine Grundlage“, so zu Recht: Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 8 f.; ebenso: Azara, S. 422 ff. (keine vergleichbare Interessenlage, da kein Vermögensaustausch stattfindet); Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1356 (keine planwidrige Regelungslücke); zweifelnd auch: K. Schmidt, Beilage ZIP 39/ 2010, 15, 22 f. Der BGH konnte eine Festlegung in dieser Frage dahinstehen lassen, vgl. BGH ZIP 2012, 86, 88; kritisch dazu: Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1355 f. 362 Vgl. Haas, NZG 2013, 1241, 1243; Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 458; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146; dies., in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 55. 363 Vgl. zum Streitstand: Clemens, S. 215 ff.; Ekkenga, FS Schapp, 125, 126 ff.; Jungclaus, S. 8 ff.; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 481 ff.; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899 ff.; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1595 ff.; Schönfelder, WM 2009, 1401, 1403. 364 Vgl. Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f.; Bormann/Hösler, GmbHR 2011, 304, 305; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149, 2153; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 7; Jungclaus, S. 7 ff.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1981; Schröder, Rn. 251 ff. 365 Azara, DStR 2013, 2280, 2281; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 54; Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 457 f.; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 480 f.; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1146.

D. Forderungsabtretung

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dem Eigenkapitalersatzrecht, ließ die Abtretung die kapitalersetzende Funktion der Gesellschafterleistung nicht entfallen.366 Diese Betrachtungsweise sollte dazu dienen, etwaige Umgehungen der Finanzierungsfolgenverantwortung zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger möglichst umfassend zu verhindern.367 Der Zessionar musste deshalb sowohl eine Auszahlungssperre gemäß §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog als auch einen insolvenzrechtlichen Nachrang der abgetretenen Forderung gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. gemäß §§ 412, 404 BGB gegen sich gelten lassen.368 Bereits erfolgte Rückzahlungen konnten nach Maßgabe der § 135 Nr. 2 InsO, § 6 Nr. 2 AnfG angefochten werden.369 Hatte die Forderung dagegen bei Abtretung noch keinen eigenkapitalersetzenden Charakter, konnte sie nachträglich nur noch in Form eines Stehenlassens in der Krise dem Eigenkapitalersatzrecht unterfallen, wenn der Zessionar (durch Rechtsfolge oder Anteilserwerb) in der Krise auch Gesellschafter war.370

II. Neue Rechtslage 1. Zessionar Teilweise wird vertreten,371 nicht mehr der Zessionar, sondern nur der abtretende Gesellschafter könne Adressat des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen sein. Da die insolvenzrechtlichen Rechtsfolgen der Neuregelung an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anknüpften, scheide vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Verstrickung372 des abgetretenen Anspruchs aus,373 welche sich der Zessionar als 366

Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 76. BGH NJW 1986, 429, 430; NZI 2006, 287, 289. 368 BGH ZIP 2011, 328, 331; ZIP 2006, 2272, 2273; ZIP 1988, 638, 642; Fedke, NZG 2009, 928, 932; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; ders., in: GKGmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 57. 369 Führ/Wahl, NZG 2010, 889; Jungclaus, S. 1 f. 370 BGHZ 104, 33, 43; BGH ZIP 2006, 578, 579; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; ders., in: Roth/Altmeppen, § 32a Rn. 187; Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 76; ders., ZIP 2007, 2145, 2149; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 151; Roth/ Altmeppen, § 32a Rn. 187; K. Schmidt, in: Scholz, 10. Aufl., § 32a/b Rn. 153. 371 Mit im Einzelnen unterschiedlichen Ansätzen: Baier, DB 2014, 227, 228; Ekkenga, FS Schapp, 125, 126 ff.; Fedke, NZG 2009, 928, 932; Haas, NZG 2013, 1241, 1244 ff.; Haas/ Vogel, NZG 2011, 455, 458; Jungclaus, NZI 2013, 311, 312; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 487 ff., 492 f.; Koutsós, S. 213 ff.; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1147 ff.; dies., in: Kübler/ Prütting/Bork, § 39 Rn. 57; in diese Richtung wohl auch: Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 30 Anh Rn. 30. 372 Zu Recht kritisch bezüglich des im Schrifttum oftmals noch anzutreffenden Gebrauchs solcher nicht mehr zur neuen Rechtslage passender Begrifflichkeiten u. a.: Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 485; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 533; ders., ZInsO 2012, 661, 662. 373 Eine andere Sichtweise sei mit Blick auf § 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung des Zessionars. Schließlich komme in § 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO zum Ausdruck, dass der entgeltliche Forderungserwerber in seinem Vertrauen auf das Fehlen von Anfechtungsgründen geschützt werde. Damit habe der Gesetzgeber den Fall der Einzel367

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

außenstehender Dritter gemäß § 404 BGB entgegenhalten lassen müsse.374 Das Nachrang- und Anfechtungsrisiko aus §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO könne der abgetretenen Forderung daher nicht als solcher anhaften.375 Eine Einbeziehung des Zessionars wäre zudem geeignet, den Rechtsverkehr mit schweren Unsicherheiten zu belasten.376 Schließlich sei für den Zessionar im Zeitpunkt der Forderungsabtretung regelmäßig nicht absehbar, ob binnen Jahresfrist ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gestellt werde.377 Dem ist nicht zu folgen. Würde eine Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens schon allein durch ihre Abtretung ihr Nachrangs- und Anfechtungsrisiko verlieren, liefe die Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen leer.378 Dies würde jedoch dem Sinn und Zweck der Sonderbehandlung widersprechen, dass ursprünglich von einem Gesellschafter zur Verfügung gestelltes Geld in der Insolvenz der Gesellschaft den übrigen Gesellschaftsgläubiger zur vorrangigen Befriedigung zur Verfügung stehen soll.379 Selbst wenn man unterstellen würde, der Gesellschaft stünde entweder ein Freistellungsanspruch oder – im Falle einer binnen Jahresfrist erfolgten Zahlung der Gesellschaft auf die abgetretene Forderung – ein rechtsnachfolge in Bezug auf Rückgewähransprüche aus Gesellschafterdarlehen ausdrücklich geregelt, vgl. Ekkenga, FS Schapp, 125, 132 ff. 374 Binnen Jahresfrist erfolgte Zahlungen der Gesellschaft an den Zessionar zur Befriedigung der abgetretenen Forderung sollen gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO analog nur gegenüber dem Zedenten anfechtbar sein, da die Zahlungen als mittelbare Zahlungen an den Gesellschafter einer Befriedigung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gleichkämen. Etwaige Quoteneinbußen der Gesellschaft seien vom Gesellschafter als Zedenten nach § 143 Abs. 1 InsO zu kompensieren, vgl. Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 458; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 487, 490 f.; Koutsós, S. 217 ff.; ähnlich: Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 32; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1147 ff.; dies., in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 57 (Freistellungsanspruch des Zessionars gegen Gesellschafter). 375 Hierin liege ein fundamentaler Unterschied zur bisherigen Rechtslage, in der dem Gesellschafter aufgrund der normativen Umqualifizierung seiner Gesellschafterleistung in gesetzlich geschütztes Eigenkapital eine Darlehensrückforderung durch eine materiell-rechtliche Einwendung gemäß §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog verwehrt war, vgl. Ekkenga, FS Schapp, 125, 129 f.; Haas/Vogel, NZG 2011, 455, 458; Koutsós, S. 218; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 32; insoweit auch Preuß, ZIP 2013, 1145, 1147. 376 Die Einbeziehung des Zessionars stelle eine unangemessene Beeinträchtigung der Fungibilität von Gesellschafterdarlehensforderungen dar, vgl. Fedke, NZG 2009, 928, 932; Koutsós, S. 216 f., 220; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 32; noch deutlicher: Haas, NZG 2013, 1241, 1245 f.: Die Anfechtbarkeit der abgetretenen Forderung gegenüber dem Zessionar führe im Ergebnis dazu, „dass Gesellschafterforderungen gegen die Gesellschaft schlechterdings nicht mehr verkehrsfähig sind“. 377 Fedke, NZG 2009, 928, 932; Haas, NZG 2013, 1241, 1245. 378 Unter der Annahme eines unbelasteten Forderungserwerbs durch den Zessionar fehlt es nach der Zession an einem Gesellschafterdarlehen im Sinne der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, womit ein weiterer Rückgriff auf das neue Recht der Gesellschafterdarlehen versperrt wäre, vgl. OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 880 f. 379 Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582; Clemens, S. 216 f.

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Anfechtungsanspruch gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO analog gegenüber dem abtretenden Gesellschafter zu, würde der Verzicht auf eine Einbeziehung des Zessionars aus Sicht der zu schützenden Massegläubiger eine Verschlechterung bedeuten, da der Zessionar zunächst uneingeschränkte Befriedigung verlangen könnte und die übrigen Gesellschaftsgläubiger im Falle einer möglichen Anfechtbarkeit mit dem Insolvenzrisiko des Zedenten belastet wären.380 Auch das Argument einer fehlenden Anwendbarkeit des § 404 BGB, da vor Eintritt der Insolvenz keine begründeten Einwendungen vorlägen,381 kann nicht überzeugen. Nach allgemeiner Ansicht ist für die Annahme einer Begründetheit im Sinne des § 404 BGB nicht erforderlich, dass bereits alle Tatbestandsvoraussetzungen der betreffenden Einwendung im Zeitpunkt der Abtretung vorliegen, sondern nur dass sie ihrem Rechtsgrund nach bereits im Schuldverhältnis angelegt sind.382 Nach Aufgabe des Tatbestandsmerkmals der Krise ist aber schon die bloße Gewährung eines Darlehens durch einen nicht privilegierten Gesellschafter für die Annahme eines Gesellschafterdarlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausreichend.383 Damit ist auch das Nachrangs- und Anfechtungsrisiko gemäß §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO für den Fall der Insolvenz bereits im Zeitpunkt der Abtretung eines Anspruch auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens angelegt.384 Zur Gewährleistung eines wirksamen Umgehungsschutzes ist der Zessionar daher auch nach neuer Rechtslage weiterhin als Adressat der Sonderbehandlung anzusehen.385 Vor dem Hintergrund des auch im Mittelpunkt des neuen Rechts der Ge-

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Zutreffend: OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 880 f. Teilweise wird vertreten, der insolvenzrechtliche Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sei keine Einwendung im Sinne des § 404 BGB, da er nicht zur Zeit der Abtretung der Forderung bereits gegen den bisherigen Gläubiger begründet war, vgl. Fedke, NZG 2009, 928, 932; Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 481 ff., 490; Koutsós, S. 214, 216; Lüdtke, in: HambKomm-InsO, § 39 Rn. 32. 382 BGHZ 25, 27, 29; 93, 71, 79; BGH NJW 1992, 2221, 2222; Busche, in: Staudinger, § 404 Rn. 10; Grüneberg, in: Palandt, § 404 Rn. 4; Roth, in: MüKo-BGB, § 404 Rn. 10. Die Anwendung des § 404 wird daher nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass bestimmte Tatsachen erst nach der Abtretung der Forderung eintreten, sofern dadurch der bereits im Schuldverhältnis angelegte Rechtsgrund der Einwendungen wirksam wird, vgl. BGHZ 93, 71, 79; BGH WM 2004, 1080, 1081. 383 Siehe Kapitel 1, C. II. 2. a) aa). und Kapitel 2, A. I. 2. b) bb). 384 Vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 880 f.; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Roth, in: MüKo-BGB, § 404 Rn. 5; ebenso: Preuß, ZIP 2013, 1145, 1148 f., welche allerdings davon ausgeht, dass Inhalt dieser Bemäkelung nur das spezifische Insolvenzrisiko des Gesellschafters sein kann. Das insolvenzrechtliche Nachrangs- und Anfechtungsrisiko stellt im Einklang mit der bisherigen Rechtslage auch weiterhin keine höchstpersönliche Einwendung dar, auf die § 404 BGB keine Anwendung findet, Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1595 f. 385 Zutreffend: Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; ders., in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 46; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1595 ff. Der neue Normzweck des Rechts der Gesellschafterdarlehen steht dieser Auslegung nicht entgegen, da sich die Frage nach der Aus381

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

sellschafterdarlehen stehenden Gläubigerschutzes ist es nicht hinzunehmen, dass sich ein Gesellschafter dem Recht der Gesellschafterdarlehen bereits durch bloße Abtretung der Forderung im Vorfeld der Insolvenz entziehen kann.386 Nach zutreffender Ansicht387 muss das insolvenzrechtliche Nachrangs- und Anfechtungsrisiko des Rückgewähranspruchs einer einmal vom Anwendungsbereich der Neuregelung erfassten Darlehensforderung folglich von der Zession an einen Dritten unberührt bleiben. Der Zessionar muss sich den insolvenzrechtlichen Nachrang der erworbenen Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gemäß §§ 412, 404 BGB grundsätzlich weiterhin entgegenhalten lassen, da auch der Zedent ein nachrangiger Insolvenzgläubiger gewesen wäre.388 Sollten nach der Abtretung Tilgungsoder Sicherheitsleistungen erfolgen, ist der Zessionar einer möglichen Insolvenz-

gestaltung eines wirksamen Umgehungsschutzes unabhängig etwaigen Normzweckerwägungen stellt, vgl. Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1596 f.; s. dazu auch oben B. II. 2. 386 Vgl. BGH NZI 2013, 308, 310; Bitter, ZHR 176 (2012), 578, 582; Clemens, S. 216 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 534 f.; ders., ZInsO 2012, 661; in diese Richtung auch: Bauer, ZNotP 2012, 287, 291. Das Argument von Ekkenga, der Einbeziehung des die Forderung entgeltlich erwerbenden Zessionars stünde bereits § 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO entgegen, kann vor dem Hintergrund der Sonderstellung des § 135 InsO gegenüber den übrigen Insolvenzanfechtungstatbeständen der §§ 130 ff. InsO nicht überzeugen, vgl. Haas, NZG 2013, 1241, 1246; s. dazu auch oben Kapitel 2, A. II. 1. b) aa) (3) und C. II. Im Übrigen ist bei einer Abwägung der beiderseitigen Interessen dem Bedürfnis der übrigen Gesellschaftsgläubiger nach einem wirksamen Schutz vor Verkürzung der Insolvenzmasse der Vorrang gegenüber dem Interesse des Zessionars, eine unbelastete Forderung zu erwerben, einzuräumen, da sich der Zessionar schon durch kautelarjuristische Absicherung hinreichend schützen bzw. mögliche Nachrangsund Anfechtungsrisiko beim Erwerb der Forderung entsprechend berücksichtigen kann, vgl. Clemens, S. 216 f.; Wilhelm, BB 2013, 1107; a.A. wohl Haas, NZG 2013, 1241, 1245 f. 387 Mit unterschiedlicher Begründung, i.E. aber übereinstimmend: BGH NZI 2013, 308, 310; OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 881; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603 f.; Azara, S. 424; Bormann/Hösler, GmbHR 2011, 304, 305; Clemens, S. 216 f.; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; Dauernheim, in: FK-InsO, Vor § 135 Rn. 1; Ehricke, in: MüKo-InsO, § 39 Rn. 54; Freitag, WM 2007, 1681, 1683; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; ders., BB 2011, 3, 6; ders., DK 2007, 771, 787; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 7; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; ders., in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 46; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 46; ders., ZInsO 2008, 689, 693; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 8 f.; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 64 Rn. 119; Kolmann, in: Saenger/Inhester, § 30 Rn. 81; Lauster, WM 2013, 2155, 2156; Lüneborg, S. 89 f.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1982; Pentz, GmbHR 2013, 393, 401; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899; Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1356; ders., ZInsO 2010, 1311, 1314; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1595 ff.; Schönfelder, WM 2009, 1401, 1402 ff.; K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 23; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 43; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 534 f.; ders., ZInsO 2012, 661, 662. 388 I. E. übereinstimmend: BGH NZI 2013, 308, 310; OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 880; Azara, S. 424 f.; Bormann/Hösler, GmbHR 2011, 304, 305; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 7; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 46; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 8 f.; Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1356; K. Schmidt/ Herchen, in: KK-InsO, § 39 Rn. 40; Thole, ZInsO 2012, 661, 662.

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anfechtung nach Maßgabe der § 135 Abs. 1 InsO; §§ 6, 6a AnfG ausgesetzt.389 Wie schon in den vergleichbaren Fällen des Ausscheidens aus der Gesellschafterstellung bleibt dieses Nachrang- bzw. Anfechtungsrisiko der abgetretenen Forderung jedoch nur innerhalb der Jahresfrist gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nach Abtretung der Forderung bestehen.390 2. Zedent In seiner viel beachteten Entscheidung vom 21. Februar 2013 hat der BGH391 darüber hinaus entschieden, dass die Befriedigung eines abgetretenen Anspruchs durch die Gesellschaft zur Vermeidung von Schutzlücken nicht nur gegenüber dem Zessionar, sondern auch gegenüber dem Gesellschafter als Zedenten nach Maßgabe des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist.392 Zur Begründung führt der BGH aus, die Befriedigung der abgetretenen Forderung sei bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf eine Willensentschließung des Gesellschafters zurückzuführen und deshalb als Leistung an den Gesellschafter zu werten.393 Um einem kollusiven Zusammenwirken von Gesellschafter und Zessionar zu Lasten der übrigen Gesellschaftsgläubiger 389 Vgl. BGH NZI 2013, 308, 310: „Mit dem Nachrang ist folgerichtig auch die Anfechtbarkeit nach § 135 I 1 Nr. 2 InsO verbunden.“; Thole, ZInsO 2012, 661, 663 ff., 667; a.A. Haas, NZG 2013, 1241, 1245 f.: Wie der Vergleich mit der eine vergleichbare Durchsetzungssperre enthaltenden Regelung des § 44a InsO zeige, mache allein der Umstand, dass der Zessionar sich aus Gründen des Umgehungsschutzes den insolvenzrechtlichen Nachrang entgegenhalten lassen müsse, diesen noch nicht zum Adressaten der Neuregelung. Adressat des Anfechtungsanspruchs könne, wie § 44a InsO ebenfalls deutlich mache, nur der Gesellschafter sein. 390 Auch in den Abtretungsfällen darf es dem potentiellen Anfechtungsgegner nicht zum Nachteil gereichen, das Darlehen der Gesellschaft nicht schon vor der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nach Abtretung der Forderung zurückgefordert zu haben, so i.E. übereinstimmend: BGH NZI 2013, 308, 310; OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 881; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, Anh §§ 32a/b, Rn. 31; ders., NJW 2008, 3601, 3603 f.; Bormann/Hösler, GmbHR 2011, 304, 305; Bornemann, in: FK-InsO, § 39 Rn. 11a; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Gehrlein/Witt, Kap. 8 Rn. 7; Haas, ZInsO 2007, 617, 626; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149; ders., in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 46; Hirte, ZInsO 2008, 689, 693; ders., in Uhlenbruck, § 39 Rn. 46; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 8 f.; Pentz, GmbHR 2013, 393, 401; Schäfer, ZInsO 2012, 1354, 1356; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1596 f.; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 535; ders., ZInsO 2012, 661, 662; Wilhelm, BB 2013, 1107; a.A. Azara, S. 424 ff.; zweifelnd auch: K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 23. 391 So BGH NZI 2013, 308, 310 f.; in Bezug auf die Einbeziehung des Zedenten zustimmend: Bork, EWiR 2013, 217, 218; Commandeur/Utsch, NZG 2013, 575, 576; Haas, NZG 2013, 1241, 1246; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1150 ff.; Wilhelm, BB 2013, 1107; wohl auch Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 77, 123; ablehnend: OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 881 ff.; Jungclaus, NZI 2013, 311, 312 f.; Lauster, WM 2013, 2155, 2156 ff.; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402 ff.; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899 ff. 392 Zessionar und Gesellschafter seien dabei als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff. BGB anzusehen, vgl. BGH NZI 2013, 308, 310 f. 393 Zum Zwecke des Umgehungsschutzes sei die Befriedigung der abgetretenen Forderung „ebenso wie die durch eine Anweisung bewirkte Drittzahlung als Leistung an den Gesellschafter zu behandeln“, vgl. BGH NZI 2013, 308, 311. Der Zessionar wird damit in Bezug auf die Befriedigung als Geheißperson des Zedenten angesehen, vgl. Bork, EWiR 2013, 217, 218.

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Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

entgegenzuwirken, dürfe der Gesellschafter nicht in der Lage sein, sich seiner Finanzierungsfolgenverantwortung schon durch die Abtretung seiner Forderung zu entziehen.394 Diese Entscheidung des BGH vermag weder im Ergebnis, noch in ihrer Begründung zu überzeugen: Schuldner eines Anfechtungsanspruchs kann gemäß § 143 Abs. 1 InsO nur derjenige sein, zu dessen Gunsten der Erfolg der konkret angefochtenen Rechtshandlung zu Lasten des Schuldnervermögens eingetreten ist, also derjenige, der etwas anfechtbar aus dem Schuldnervermögen erlangt hat.395 Etwas aus dem Vermögen der Gesellschaft erlangt, hat bei der Befriedigung einer abgetretenen Forderung aber nur der Zessionar. Der für die Abtretung der Forderung erhaltenen Kaufpreiszahlung an den Gesellschafter liegt eine Leistung des Zessionars und eben keine anfechtbare Handlung der Gesellschaft zu Lasten des Gesellschaftsvermögens zugrunde.396 Die vom BGH bemühte Annahme einer zumindest mittelbaren Begünstigung des Gesellschafters geht dabei fehl:397 Die Gesellschaft leistet bei Befriedigung der Forderung auf eine gegenüber dem Zessionar und nicht eine gegenüber dem Gesellschafter bestehende Schuld.398 Der Zessionar ist damit keine Geheißperson des 394 BGH NZI 2013, 308, 311: “Infolge der den Gesellschafter treffenden Finanzierungsfolgenverantwortung dürfen die Rechtsfolgen des zwingenden § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht durch die Wahl einer bestimmten rechtlichen Konstruktion aufgeweicht oder unterlaufen werden. Darum kann nicht gebilligt werden, dass ein Gesellschafter, der seiner GmbH Darlehensmittel zuwendet, die mit ihrer Rückgewähr verbundenen rechtlichen Folgen einer Anfechtung durch eine Abtretung seiner Forderung vermeidet. […] Würde auf die Haftungslage abgestellt, wäre einer missbräuchlichen Umgehung der Anfechtung durch die Möglichkeit einer entsprechenden Vertragsgestaltung Tür und Tor geöffnet. Vor allem in Gestaltungen der vorliegenden – auf ein kollusives Zusammenwirken hindeutenden – Art bestünde die Gefahr, dass durch Verkauf und Abtretung der Forderung an einen vermögenslosen oder prozessual unerreichbaren Zessionar die Anfechtung ausgehöhlt wird.“ 395 Vgl. Dauernheim, in: FK-InsO, § 143 Rn. 43; Hirte, in: Uhlenbruck, § 143 Rn. 42; Kirchhof, in: MüKo-InsO, § 143 Rn. 5; Kreft, in: HK-InsO, § 129 Rn. 93. 396 Zutreffend: OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 881 f., 884; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, §§ 32a/b Rn. 27; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; Lauster, WM 2013, 2155, 2157; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1151; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899. 397 Vgl. Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 41; Woedtke, GmbHR 2014, 1018, 1020; a.A. Preuß, ZIP 2013, 1145, 1151 f.; dies., in: Kübler/Prütting/Bork, § 39 Rn. 57, wonach durch die Befriedigung der im Fall der Insolvenz bestehende Freistellungsanspruch des Zessionars gegen den Gesellschafter vereitelt werde. Für das Bestehen eines solchen Freistellungsanspruchs fehlt es jedoch schon an einer belastbaren Rechtsgrundlage, vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 880 f. 398 Rechtshandlungen, die ausschließlich schuldnerfremdes Vermögen betreffen, wirken sich nicht auf die Insolvenzmasse und damit auch nicht auf die Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger aus, vgl. Kayser, in: MüKo-InsO, § 129 Rn. 78. Das für eine Vergleichbarkeit mit den Anweisungsfällen notwendige Auseinanderfallen von Forderungsinhaber und Zahlungsempfänger liegt in den Abtretungsfällen damit nicht vor, da beide Funktionen in der Person des Zessionar als neuen Gläubiger zusammenfallen und die Gesellschaft allein an diesen

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Gesellschafters, da dies voraussetzen würde, dass in der Leistung an den Zessionar eine Erfüllung gegenüber dem Gesellschafter zu sehen wäre.399 Die Abtretung als solche kann auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise400 nicht als Anweisung des Gesellschafters zur Zahlung an den Zessionar verstanden werden, da es schon an einer konkreten Willensäußerung gegenüber der Gesellschaft fehlt.401 Schließlich scheidet die Annahme der Abtretung als anfechtbare Rechtshandlung aus, da die Abtretung für sich genommen zu keiner Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO führt.402 Eine mögliche Vermögenslosigkeit des Zessionars vermag eine Einbeziehung des Zedenten ebenfalls nicht zu rechtfertigen: Dem Gesellschafter steht es frei, seine Forderung an einen Dritten abzutreten. Dieser Zulässigkeit einer Forderungsabtretung ist jedoch immanent, dass die Gesellschaft bei einer möglichen Anfechtung leistet, so überzeugend: OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 881 ff.; an einer Vergleichbarkeit zweifelnd auch: Commandeur/Utsch, NZG 2013, 575, 576. 399 Der Gesellschafter gibt mit der Abtretung der Forderung seine bisherige Rechtsposition vollständig auf, weshalb ihm eine etwaige Geltendmachung des Rückgewähranspruchs und Erfüllung nicht mehr betrifft, vgl. zu Recht OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 881 f.; zustimmend: Azara, DStR 2013, 2280, 2284 f.; Jungclaus, NZI 2013, 311, 312; Lauster, WM 2013, 2155, 2157; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1900. Gegen die Ansicht von Haas, NZI 2013, 1241, 1246, die Annahme einer mittelbaren Begünstigung des Gesellschafters in den Abtretungsfällen erscheine vor dem Hintergrund, dass das Gesetz mit den §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO bereits einen solchen Fall kenne, plausibel, ist einzuwenden, dass dieser Sonderregelung im System der Insolvenzanfechtung der Gedanke zugrunde liegt, dass der die Forderung besichernde Gesellschafter durch die Befriedigung der besicherten Forderung von seiner Schuld frei werde, obwohl die von ihm gestellte Sicherheit vorrangig hätte verwertet werden müssen. Die angefochtene Rechtshandlung ist im Fall der §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO daher nicht die Befriedigung des Rückgewähranspruchs, sondern die Befreiung des Gesellschafters von seiner Verbindlichkeit, die unmittelbar zu seinen Gunsten und zu Lasten der Masse wirkt, vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 882. Des Weiteren lässt sich aus der vom Gesetzgeber bereits bei Einführung der Novellenregelungen (damals §§ 32a Abs. 2, 32b GmbHG a.F., s. oben Kapitel 1, B. I. 2. d)) eingehend erörterten Spezialregelung des §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO wohl eher im Sinne eines argumentum e contrario ableiten, dass nach der allgemeinen Dogmatik der Insolvenzanfechtung eine mittelbare Begünstigung zur Annahme als Anfechtungsschuldner nur bei Vorliegen einer speziellen Zurechnungstatbestandes in Betracht kommt, vgl. Jungclaus, NZI 2013, 311, 312. 400 Die Gebotenheit einer solchen wirtschaftlichen Betrachtungsweise erscheint vor der Aussage des BGH, die Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO knüpfe allein an objektive Merkmale an, ohnehin fragwürdig, vgl. Lauster, WM 2013, 2155, 2157. 401 Lauster, WM 2013, 2155, 2157; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402. So ist es dem Zessionar unbenommen, die Forderung nach der ersten Abtretung nochmals an einen Dritten zu veräußern, ohne dass dem Gesellschafter dieser Dritte überhaupt bekannt ist, vgl. Schönfelder, WM 2009, 1401, 1403. 402 Vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 884 f.; Lauster, WM 2013, 2155, 2157; Preuß, ZIP 2013, 1145, 1150. Eine für die Insolvenzanfechtung erforderliche Gläubigerbenachteiligung würde voraussetzen, dass die künftige Insolvenzmasse durch die Forderungsabtretung als solche verkürzt oder vermindert und dadurch der Zugriff der Gläubiger auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert, gefährdet oder verzögert werden würde, vgl. BGHZ 165, 343, 350; 174, 314, 320; 182, 317, 322; Kayser, in: MüKo-InsO, § 129 Rn. 77.

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einer Befriedigung innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nach der Abtretung das Insolvenzrisiko des Zessionars zu tragen hat. Die Gesellschaft hat keinen Anspruch darauf, das der Gesellschafter seine Forderung behält, um weiterhin als Rückzahlungsverpflichteter zur Verfügung zu stehen.403 Zwar weist der BGH zu Recht auf mögliche Gefahren hin, welche sich, insbesondere aus einem kollusivem Zusammenwirken von Zessionar und Gesellschafter, aus einer etwaigen Vermögenslosigkeit des Zessionars zu Lasten der Insolvenzgläubiger ergeben könnten.404 Doch rechtfertigt die bloße Möglichkeit eines kollusiven Verhalten noch keine gesamtschuldnerische Haftung des Zedenten entgegen allgemeiner Grundsätze.405 Eine solche Sichtweise würde im Ergebnis jede Forderungsabtretung mit dem Verdacht eines kollusiven Verhaltens zu Lasten der Insolvenzgläubiger belegen.406 Es besteht jedoch keine Grundlage, „dem Gesellschafter die rechtlich zulässige Abtretung der bestehenden Forderung vorzuwerfen und faktisch zu verbieten“.407 Schließlich vermag auch der Verweis, der Gesellschafter dürfe sich durch die Abtretung nicht seiner Finanzierungsfolgenverantwortung entziehen, eine Einbeziehung des Zedenten in die Sonderbehandlung nicht zu stützen:408 Zum einen ist bereits die Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters 403 OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 884. Wie wenig sich die fortgesetzte Verhaftung des Zedenten in die allgemeine gesetzliche Systematik einzufügen vermag, lässt sich auch an einer Parallelbetrachtung der Abtretung einer Forderung unter Verstoß gegen die §§ 30, 31 GmbHG ablesen: So würde der ehemalige Gesellschafter im Falle der Rückforderung einer nach der Abtretung seiner Gesellschaftsanteile erfolgten Einlagenrückgewähr an den Erwerber keiner Haftung unterliegen. Weshalb dann aber nach Maßgabe des BGH nun strengere Maßstäbe für denjenigen gelten sollen, der lediglich nachrangige Rückgewähransprüche auf Gesellschafterdarlehen anstelle seiner Gesellschaftsanteile überträgt, erscheint systematisch nur schwer nachvollziehbar, vgl. Pentz, GmbHR 2013, 393, 402 f.; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1900. 404 Schäfer, MDR 2012, 262, 264. 405 Erst das tatsächliche Vorliegen eines kollusiven Verhaltens im Einzelfall dürfte geeignet sein, eine Einbeziehung des Zedenten zu rechtfertigen, vgl. Lauster, WM 2013, 2155, 2157 f.; Pentz, GmbHR 2013, 393, 403; Thole, ZInsO 2012, 661, 665; anders Baier, DB 2014, 227, 231, der eine Ausfallhaftung des Zedendten im Fall der Vermögenslosigkeit des Zessionars für angemessen hält. In der zugrunde liegenden Entscheidung sprachen eine Reihe von Indizien zumindest für die Möglichkeit eines kollusiven Zusammenwirkens von Gesellschafter und Zessionar: So verkaufte der Gesellschafter dem in der Karibik sitzenden Zessionar die Forderung im März 2010 zu 75 % des Nennwerts und die Gesellschaft zahlte das Darlehen bereits im Juni 2010 einschließlich aufgelaufener Zinsen zurück, um dann im August 2010 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, welches im November 2010 eröffnet wurde, vgl. LG Tübingen, Urt. v. 3. 8. 2011 – 7 O 594/10, BeckRS 2013, 04521; Commandeur/Utsch, NZG 2013, 575, 576; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1900. Nach Ansicht der Tatsacheninstanzen lagen für die Annahme eines kollusiven Verhaltens oder die Annahme, es würde sich bei dem Zessionar nur um einen Strohmann des Gesellschafters handeln, im Ergebnis jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 884 f. 406 Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1900. 407 Zutreffend: OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 881; Azara, DStR 2013, 2280, 2284; Kleindiek, in HK-InsO, § 39 Rn. 41. 408 BGH NZI 2013, 308, 311.

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auf Grundlage der hier vertretenen Ansicht abzulehnen, da sie in der Neuregelung keine Stütze findet.409 Zum anderen fände – selbst wenn man eine Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters unterstellt – durch die Abtretung keine der Finanzierungsfolgenverantwortung widersprechende Verlagerung des Prozess- und Bonitätsrisikos auf die Gesellschaftsgläubiger statt, da diese dieses Risiko, einschließlich der rechtlich zulässigen Möglichkeit der Abtretung an einen Dritten, ohnehin zu tragen haben.410 Die vorgebliche Anknüpfung an die bisherige Rechtslage ist daher geeignet, Missverständnisse zu erzeugen. Denn tatsächlich ist eine gesamtschuldnerische Haftung von Zessionar und Zedent bislang weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum auch nur in Erwägung gezogen worden.411 Wenn aber eine (Mit-)Haftung des Zedenten in den über fünfzig Jahren des Bestehens der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen412 noch keine Rolle spielte, spricht wenig für die Annahme einer besonderen Schutzbedürftigkeit der übrigen Gesellschaftsgläubiger in Abtretungsfällen, die eine Einbeziehung des Zedenten zur Vermeidung von Schutzlücken rechtfertigen würde.413 Auch der Umstand, dass sich der Gesetzgeber mit der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO für eine der kürzesten denkbaren Ausschlussfristen entschieden hat, kann eine solche Schutzbedürftigkeit nicht begründen.414 Die Insolvenzgläubiger werden durch die bestätigte Haftung des Zessionars hinreichend geschützt.415

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So zu Recht schon die Vorinstanz: OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 884; s. ansonsten auch oben Kapitel 2. Der Bezug auf eine Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist auch vor dem Hintergrund, dass der BGH die Einbeziehung des Zedenten im Grunde allein auf Umgehungsschutzerwägungen stützt, wenig plausibel, vgl. Lauster, WM 2013, 2155, 2157; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899. 410 Lauster, WM 2013, 2155, 2157. 411 OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 882 f.; Pentz, GmbHR 2013, 393, 402; vgl. auch: Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 46. Zur alten Rechtslage: Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, §§ 32a/b Rn. 27; Habersack, in: GK-GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 57, 95; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., § 32a Rn. 151; K. Schmidt, in: Scholz, §§ 32a/b Rn. 23. Eine mittelbare Begünstigung mit der Annahme einer Leistung an den Zessionar als Geheißperson wird zwar für die Fälle der Abtretung eines gegen § 30 GmbHG verstoßenden Anspruch diskutiert, vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30 Rn. 26 ff.; Habersack, in: GKGmbHG, § 30 Rn. 66; § 31 Rn. 18. Diese Fälle sind jedoch mit den Fällen der Abtretung einer Darlehensforderung nicht vergleichbar. Denn während bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG bereits die Abtretung als solche schwebend unwirksam wäre und die Abtretung damit ins Leere geht, weshalb die Leistung an den Zessionar tatsächlich eine Leistung an den Gesellschafter als eigentlichen Forderungsinhaber wäre, ist die Abtretung einer Darlehensforderung zulässig, nur gegebenenfalls anfechtbar, vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 884. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn das Nachrangs- und Anfechtungsrisiko der Forderung nicht anhaften würde, vgl. Pentz, GmbHR 2013, 393, 402. Dies ist jedoch nach Ansicht des BGH nicht der Fall, s. oben D. II. 1. 412 Siehe zur Entstehungsgeschichte oben Kapitel 1, B. 1. a). 413 So aber: BGH NZI 2013, 308, 311; zustimmend: Commandeur/Utsch, NZG 2013, 575, 576. 414 A.A. Schäfer, MDR 2012, 262, 264.

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Die besseren Gründe sprechen damit gegen eine Einbeziehung des Zedenten in das neue Recht der Gesellschafterdarlehen. Wäre es dem BGH tatsächlich um die erklärte Bekämpfung möglicher Missbrauchsfälle gegangen, hätte es sich angeboten, eine extensive Auslegung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch auf solche zu begrenzen.416 Vor diesem Hintergrund erscheint es bedenklich, in einer generalisierenden Art und Weise aus einem bestenfalls anrüchigen Einzelfall allgemeine Rechtsprinzipien für die Behandlung der in der Praxis durchaus bedeutsamen Abtretungsfälle abzuleiten.417 Welchen konkreten Einfluss die vorgenannte Entscheidung auf die kautelarjuristische Praxis haben wird, bleibt abzuwarten:418 Schließlich entspricht der vom BGH entschiedene Fall nicht der bei Unternehmenstransaktionen weitgehend üblichen Praxis, wonach der Gesellschafter dem Erwerber sowohl seine Gesellschaftsanteile als auch etwaige Forderungen aus Gesellschafterdarlehen innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verkauft und überträgt (sog. Abtretungslösung).419 Gegen eine vorbehaltlose Übertragung der vom BGH aufgestellten Grundsätze auf diese solche Abtretungsfälle spricht, dass Gläubiger- und Gesellschafterstellung hier nicht auseinanderfallen und eine Verdoppelung der Anfechtungsgegner damit nicht geboten erscheint. Sonst wären im Falle mehrfacher Abtretungen nicht mehr zu rechtfertigende Vervielfachungen der potentiellen Anfechtungsgegner zu befürchten.420 Dennoch dürften die sich aus der Entscheidung ergebenden Unsicherheiten in Bezug auf eine mögliche Inanspruchnahme des ausscheidenden Gesellschafters bis zur höchstrichterlichen Klärung eine entsprechende Berücksichtigung des nunmehr bestehenden Anfechtungsrisikos gegenüber dem

415 Durch die Möglichkeit, sowohl Zessionar als auch Zedent als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen zu können, stehen die Insolvenzgläubiger im Ergebnis sogar besser als sie ohne die Abtretung gestanden hätten. Dies führt zu einem windfall profit des Insolvenzverwalters, vgl. Jungclaus, NZI 2013, 311, 312; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899 f.; in eine ähnliche Richtung auch: Haas, NZG 2013, 1241, 1245 f., der die berechtigte Frage stellt, weshalb der BGH trotz der Möglichkeit einer Insolvenzanfechtung gegenüber dem Gesellschafter weiterhin von der Einbeziehung des Zessionars in das Recht der Gesellschafterdarlehen ausgehe. Eine Erklärung für diese Kumulation von Anfechtungsansprüchen, die erst auf der Rechtsfolgenseite durch die Annahme der Gesamtschuld wieder eingeschränkt wird, könnte die traditionell großzügige Handhabung des Umgehungsschutzes in Mehrpersonenverhältnissen durch den IX. Zivilsenat sein, vgl. Jungclaus, NZI 2013, 311, 312. 416 Zu Recht: Lauster, WM 2013, 2155, 2158. 417 Vgl. Pentz, GmbHR 2013, 393, 402; Woedtke, GmbHR 2014, 1018, 1021; ebenso Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1899, die in Bezug auf die Entscheidung im Ergebnis zu Recht auf den bereits zitierten Grundsatz „Hard cases make bad law“ verweisen. 418 Vgl. Azara, DStR 2013, 2280, 2286 f.; Woedtke, GmbHR 2014, 1018, 1021. 419 Lauster, WM 2013, 2155; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898. 420 Habersack, in: GK-GmbHG, Anh. § 30 Rn. 80; Lauster, WM 2013, 2155, 2158 f.; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1900 f.; a.A. Kebekus/Zenker, FS Wellensiek, 475, 491, die sich für eine Einbeziehung solcher Abtretungsfälle aussprechen.

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Zedenten bei der Gestaltung von Unternehmenskaufverträgen erforderlich machen.421

III. Zwischenergebnis Forderungen auf Rückgewähr eines einmal in den Anwendungsbereich der Neuregelung gefallenen Gesellschafterdarlehens bleiben damit nach neuer Rechtslage innerhalb der Jahresfrist vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mit dem insolvenzrechtlichen Nachrang- bzw. Anfechtungsrisiko gemäß §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO belastet, wenn sie an einen Dritten abgetreten werden.422 Dieses Nachrangrisiko muss sich der Dritte nach §§ 412, 404 BGB entgegenhalten lassen. Die vom BGH darüber hinaus befürwortete Annahme einer Gesamtschuldnerschaft zwischen abtretenden Gesellschafter und Zessionar in Bezug auf eine mögliche Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist hingegen abzulehnen.423 Auch wenn die Bemühungen des BGH, einen möglichst umfassenden Schutz der Neuregelung vor Umgehungen zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger zu gewährleisten, im Grundsatz zu begrüßen sind, widerspricht die Einbeziehung des Gesellschafters den Grundsätzen des Anfechtungsrechts und ist auch aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht erforderlich. Hier nimmt der BGH unter dem Vorwand einer 421 Azara, DStR 2013, 2280, 2287; Kleindiek, in: HK-InsO, § 39 Rn. 42. Vgl. zu den konkreten Lösungsmöglichkeiten (z. B. Zuordnung des Anfechtungsrisikos auf den Erwerber, Freistellungspflicht des Erwerbers gegenüber dem Veräußerer, Vermeidung der Rückzahlung binnen Jahresfrist, Einbringung des Darlehens in freie Rücklagen vor Veräußerung) eingehend: Lauster, WM 2013, 2155, 2159 ff.; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898, 1901 ff.; Wilhelm, BB 2013, 1107; Woedtke, GmbHR 2014, 1018, 1021 ff. 422 Wie schon im Fall des Ausscheidens aus der Gesellschafterstellung wird auch im Fall der Abtretung vielfach die Ansicht vertreten, diese zeitliche Begrenzung folge aus einer analogen Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. In der Abtretung der Forderung sei eine Befriedigung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu sehen, vgl. Gehrlein, BB 2011, 3, 6; ders., BB 2008, 846, 850; Habersack, in: GK-MoMiG, § 30 Rn. 46; ders., ZIP 2007, 2145, 2149; ders., in: Goette/Habersack Rn. 5.26; zustimmend: Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Hirte, in: Uhlenbruck, § 39 Rn. 46; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1596 f.; Schönfelder, WM 2009, 1401, 1403; Thiessen, in: Bork/Schäfer, Anh. zu § 30 Rn. 43; ähnlich: Haas, ZInsO 2007, 617, 626, der die zeitliche Begrenzung jedoch aus einer Analogie zu § 136 Abs. 2 InsO herleiten möchte. Das OLG Stuttgart hat diese Frage dahinstehen lassen, vgl. OLG Stuttgart ZIP 2012, 879, 881. Richtigerweise ist die Annahme einer solchen Analogie abzulehnen, da hierfür – wie schon im Fall des Ausscheidens (vgl. unter C.) – keine Notwendigkeit besteht, zutreffend: Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 8 f.; i.E. ebenso: Azara, DStR 2013, 2280, 2283 f.; ders., 424 ff. Die zeitliche Begrenzung lässt sich auch im Fall der Abtretung richtigerweise bereits durch entsprechende Auslegung des Begriffs Gesellschafterdarlehen zu erreichen. In diese Richtung nun wohl auch BGH NZI 2013, 308, 310. 423 A.A. Wilhelm, BB 2013, 1107: Die Einbeziehung des Gesellschafters sei sachgerecht, da die Parteien des Abtretungsvertrages es – im Gegensatz zu den zu schützenden Gläubigern – in der Hand hätten, das Haftungs- und Prozessrisiko im Innenverhältnis für den Insolvenzfall im beiderseitigen Interesse vertraglich zu regeln.

280

Kap. 3: Die Auswirkungen des neuen Normzwecks

wirtschaftliche Betrachtungsweise bewusst einen Bruch mit der Dogmatik des Anfechtungsrechts zugunsten des Umgehungsschutzes in Kauf.424

E. Ergebnis Wie die vorstehende Untersuchung der einzelnen Problemfelder des persönlichen Anwendungsbereichs des Rechts der Gesellschafterdarlehen zeigt, erweist sich die neue Legitimation in ihrer praktischen Anwendung keineswegs als konturenlos, sondern vermag zu verwertbaren Ergebnissen zu führen. Die bisweilen vorgebrachten Bedenken, eine neue Legitimation könnte das vom Gesetzgeber vorgegebene Ziel einer Vereinfachung der Rechtslage konterkarieren,425 erweisen sich als unbegründet. Stattdessen bietet die Anknüpfung an das Privileg der Haftungsbeschränkung eine verlässliche Leitlinie, um dem vor der Reform durch das MoMiG zu Recht kritisierten „Wildwuchs“ des Rechts der Gesellschafterdarlehen bei der Einbeziehung gesellschaftsfremder Dritter künftig im Vorhinein ein Ende zu bereiten.426 Bei näherer Betrachtung ergeben sich dabei keine radikalen Brüche mit der bisherigen Rechtslage.427 Der Wunsch des Gesetzgebers, den bisherigen Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts in persönlicher und sachlicher Hinsicht zu übernehmen,428 hat im Wesentlichen bestand.429 Im Unterschied zur bisherigen Legitimation aus der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter lassen sich auf der Grundlage der neuen Legitimation jedoch einige bisher bestehende

424

Vgl. Jungclaus, NZI 2013, 311, 312. So der Vorwurf bei: Schröder, Rn. 341. 426 Würde man dagegen weiterhin die Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter für maßgeblich halten, blieben die bisherigen Streitstände in Bezug auf die Einbeziehung außenstehender Dritter weiterhin ungelöst, vgl. Pentz, FS Hüffer, S. 747, 770 ff.; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 21. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man den Ansichten folgt, die den Normzweck der Neuregelung eher in der Nähe des Gesellschafters oder in der Gewährleistung des Prinzips eines angemessenen Ausgleichs von Risiken und Chancen erkennen möchten, vgl. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899 ff.; Krolop, GmbHR 2009, 397, 398 ff., die sogar davon ausgehen, dass die neue Rechtslage eher zu einer Ausweitung der bisherigen Rechtsprechungspraxis führen dürfte. 427 Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2148 f.; Koutsós, S. 226, 234 f.; Runge, S. 183 ff., 188. 428 Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 56. 429 Dass der in der Gesetzesbegründung pauschal geäußerte Wunsch nach einer unveränderten Übernahme der bestehenden Rechtslage als Richtungsbestimmung und nicht buchstabengetreu zu nehmen ist, lässt sich bereits an der Neuregelung der Nutzungsüberlassung erkennen, die – entgegen der bisherigen Rechtslage – nun nicht mehr dem Anwendungsbereich der Sonderbehandlung unterfällt, vgl. OLG Schleswig ZIP 2012, 885, 887; a.A. Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2011, 3, 6; ders., BB 2008, 846, 849 f.; Schröder, Rn. 340 f.; nun wohl auch BGH NZI 2013, 308, 309 f. 425

E. Ergebnis

281

Wertungsprobleme vermeiden.430 Hier ist aus Gründen der Rechtssicherheit künftig eine stärkere Zurückhaltung geboten, als dies noch unter Geltung der gesellschaftsrechtlich verankerten Finanzierungsfolgenverantwortung der Fall war.431 Allerdings ist auch unter Geltung des neuen Rechts zu beachten, dass in den meisten Zweifelsfällen des persönlichen Anwendungsbereichs der schon bisher maßgebliche Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes gebietet, den Begriff der wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung im Grundsatz weit auszulegen, da ansonsten eine Verlagerung des mit der Darlehensgewährung verbundenen Risikos auf die Gesellschaftsgläubiger zu durch kreative Gestaltung der Gesellschafter zu befürchten wäre.432 Die Frage des Normzwecks hat insofern überwiegend nur eine untergeordnete Bedeutung.433

430

Siehe oben, insbesondere unter A. VII. und VIII. Ähnlich, allerdings deutlich weitergehend: Freitag, WM 2007, 1681, 1682; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2388; ders., ZIP 2007, 2145, 2148; ders., in: Goette/Habersack Rn. 5.23; Hirte, ZInsO 2008, 689, 693; ders., WM 2008, 1429, 1431; Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 13; ders., FS Priester, 259, 279 ff.; zuvor bereits Huber/Habersack, in: Lutter, 370, 399; a.A. Kampshoff, GmbHR 2010, 897, 899; Schröder, Rn. 362 ff., 443. 432 Vgl. BGH NZI 2013, 308, 309 ff. 433 Vgl. etwa zur Problematik der Abtretung: OLG Stuttgart, ZIP 2012, 879, 880 ff.; Schlößer/Klüber, BB 2009, 1594, 1595 ff. Vor dem Hintergrund dieser Ergebnisse verdienen insbesondere die jüngsten Sympathiebekundungen des BGH zugunsten der Finanzierungsfolgenverantwortung (vgl. BGH NZI 2013, 308, 309 ff.) keinen Beifall. Aus Gründen der Rechtssicherheit wäre ein solcher Rückfall in überkommene Erklärungsmuster – zumindest hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereiches des Rechts der Gesellschafterdarlehen – nicht notwendig gewesen. 431

Zusammenfassung und Abschluss der Untersuchung Der Gesetzgeber unternimmt mit dem MoMiG erneut den Versuch, die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen einheitlich zu kodifizieren.1 Die Rechtslage wird zwar grundlegend vereinfacht,2 eine Revolution bleibt aber aus.3 Stattdessen werden die Formulierungen der bisherigen Novellenregelungen nahezu wortgleich in den neu gefassten §§ 39, 135, 44a InsO übernommen.4 Angesichts dieses minimalinvasiven Vorgehens des Gesetzgebers erscheint die Behauptung, auch das neue Recht der Gesellschafterdarlehen lasse sich mit der bewährten Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter erklären, auf den ersten Blick verführerisch.5 Wie jedoch die Auseinandersetzung mit der Entwicklung des Rechts der Gesellschafterdarlehen zeigt, basiert die vermeintliche Plausibilität dieser Annahme auf einem Trugschluss.6 Die Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter widersprach bereits vor der Reform gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen und konnte schon die bisherigen Novellenregelungen nicht erklären.7 Nach Aufgabe der Rechtsprechungsregeln kann ihr erst recht keine Gefolgschaft mehr geleistet werden. Die insolvenz- und anfechtungsrechtliche Neuregelung hat das Recht der Gesellschafterdarlehen aus seiner traditionellen Verankerung im Gesellschaftsrecht gelöst.8 Damit geht ein grundlegender Wandel des Rechts der Gesellschafterdarlehen einher,9 welcher einer 1

Vgl. K. Schmidt, FS Winter, 601, 602. Vgl. Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 327; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087; Thiessen, DStR 2007, 202, 205; K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16. 3 Zutreffend: Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7: Revolutionär wäre es gewesen, auf eine Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen gänzlich zu verzichten und die Thematik den allgemeinen Anfechtungsregeln der §§ 130 ff. InsO zu überlassen. Zu Vorschlägen in diese Richtung vgl. insbesondere Cahn, AG 2005, 217, 223 f.; Eidenmüller, FS Canaris, S. 49 ff.; T. Bezzenberger, FS Bezzenberger, S. 23, 43 f. 4 Siehe Kapitel 1, C. II. 2. 5 Aus diesem Grunde wenig verwunderlich: BGH NZI 2013, 308, 309 f.; Schröder, Rn. 327, 350. 6 Siehe Kapitel 2, A. 7 Siehe Kapitel 1, B. II. 1. e) und B. I. 2. a) sowie Kapitel 2, A. I. 2. 8 Die mit der GmbH-Novelle 1980 begonnene Auswanderung dieser Materie aus dem klassischen Gesellschaftsrecht in das Insolvenzrecht ist damit abgeschlossen, vgl. allgemein zu dieser Entwicklung der Rechtssetzung: Eidenmüller/Engert, FS K. Schmidt, 305, 306. 9 Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Mülbert, WM 2006, 1977, 1978; Servatius, 441; Pentz, FS Hüffer, 747 („grundlegende Änderung“); K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 5 („Unterschied zum Konzept 2

Zusammenfassung und Abschluss der Untersuchung

283

weiteren Annahme einer Finanzierungsfolgenverantwortung jede Grundlage entzieht. Mit dem MoMiG führt der Gesetzgeber das Recht der Gesellschafterdarlehen wieder an seine Anfänge zurück.10 Die Reform ist dabei mehr als ein bloß „redaktionelles Stühlerücken“,11 sie stellt einen „Paradigmenwechsel“ dar.12 Der Gesetzgeber trifft mit der Neuregelung eine genuine Wertentscheidung. Das mit der Einführung der UG (haftungsbeschränkt) faktisch entwertete Mindestkapitalsystem wird durch ein insolvenzrechtliches Korrektiv ergänzt.13 Damit führt der Gesetzgeber die Sonderbehandlung wieder auf ihren eigentlichen Kern zurück, welcher schon dem Reichsgericht den Anlass gab, sich mit einer Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen zu befassen: Sie dient nunmehr wieder allein der Bekämpfung der Gefahren, die den Gläubigern aus der nominellen Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften entstehen.14 Folgerichtig ist allein die Herleitung der Sonderbehandlung aus Privileg der Haftungsbeschränkung in der Lage, das neue Recht der Gesellschafterdarlehen zu erklären. Erst das Verständnis, dass es sich bei der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen um das insolvenzrechtliche Korrelat des gesellschaftsrechtlichen Privilegs der Haftungsbeschränkung handelt, vermag zu erklären, warum die Gesellschafter haftungsbeschränkter Gesellschaften des vormaligen Kapitalersatzrechts ist beträchtlich“); a.A. Bork, ZGR 2007, 250, 258; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1940. 10 Siehe Kapitel 1, C. 11 Vgl. K. Schmidt, FS Winter, 601, 605. 12 Büscher, FS Hüffer, 81, 84; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; Habersack, in: GK-GmbHG MoMiG, § 30 Rn. 37; ders., ZIP 2008, 2385, 2387; ders., ZIP 2007, 2145, 2147; Herrmann, DZWIR 2009, 265, 269 f.; Mülbert, WM 2006, 1977, 1978; Servatius, 441; Pentz, FS Hüffer, 747 („grundlegende Änderung“); K. Schmidt, in: Scholz MoMiG, §§ 32a/b a.F. Rn. 5 („Unterschied zum Konzept des vormaligen Kapitalersatzrechts ist beträchtlich“); a.A. Bork, ZGR 2007, 250, 258; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1940. 13 Für eine endgültige Abkehr vom überkommenen Haftkapitalsystem fehlte dem Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG noch der Mut, vgl. Begr. RegE MoMiG, BT-Drucks. 16/ 6140, S. 31. Dies dürfte nicht zuletzt der zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens andauernden Diskussion um das richtige Kapitalschutzregime der grenzüberschreitenden Rechtsform der Europäischen Privatgesellschaft (SPE) geschuldet gewesen sein, vgl. dazu den ersten Entwurf der Kommission für eine Verordnung über das Statut einer Societas Privata Europaea (Europäische Privatgesellschaft, SPE), Dokument KOM (2008), 396; Gehb, BTPlenarprotokoll 16/172, 18193, 18195; Seibert/Decker, ZIP 2008, 1208; ausführlich zur SPE: Baums, AG 2007, 57, 63; Gutsche, FS Hommelhoff, 285 ff.; Hommelhoff/Teichmann, DStR 2008, 925 ff.; dies., GmbHR 2008, 897 ff.; Hommelhoff/Teichmann/Krause, GmbHR 2008, 1193 ff.; Lehne, GmbHR 2008, R257 f.; Witt, ZGR 2009, 872, 873 ff.; weiterführende Dokumentation und Materialien zur SPE finden sich auch unter: http://www.europe anprivatecompany.eu. Mittlerweile dürfte diese Initiative zur Schaffung einer europaweiten Rechtsform mit begrenzter Haftung abseits der SE jedoch insbesondere wegen der weiterhin unvereinbaren Positionen der europäischen Mitgliedsstaaten in der Frage der Mitbestimmung weitgehend versandet sein, vgl. Aktionsplan der Europäischen Kommission v. 12.12. 2012, KOM (2012), 740/2, Ziff. 4.4, S. 15 f.; Hellwig, ZGR 2013, 216, 230 ff.; Hopt, ZGR 2013, 165, 198 f.; Roesener, NZG 2013, 241 ff. 14 Vgl. K. Schmidt, Beilage ZIP 39/2010, 15, 16.

284

Zusammenfassung und Abschluss der Untersuchung

in der Insolvenz akzeptieren müssen, dass das gesamte von ihnen zur Finanzierung der Unternehmung eigenbrachte Kapital – unabhängig von seiner bilanziellen Einordnung – künftig als Risikokapital einem allgemeinen Nachrang unterfällt.15 Wie anhand der Untersuchung des persönlichen Anwendungsbereichs gezeigt werden konnte, führt der neue Normzweck dabei auch in der praktischen Anwendung zu verwertbaren Ergebnissen.16 Die konkreten Auswirkungen des Legitimationswandels sind dabei gering. Der neue Normzweck führt lediglich in Einzelfällen wie der Frage der Einbeziehung atypischer Pfandgläubiger zu einer wirklichen Abweichung von der bisherigen Rechtslage.17 Damit erweist sich der neue Normzweck im Ergebnis als verlässliche Leitlinie, um der Gefahr eines weiteren Wildwuchses der Sonderbehandlung künftig wirksam zu begegnen.

15 16 17

Huber, Beilage ZIP 39/2010, 7, 14. Siehe Kapitel 3. Siehe Kapitel 3, A. VIII.

Zusammenfassende Thesen Kapitel 1

1. Das bisherige Eigenkapitalersatzrecht diente in Ergänzung der Vorschriften zur Kapitalerhaltung als Ausgleich für Gefahren, die den Gläubigern durch die nominelle Unterkapitalisierung haftungsbeschränkter Gesellschaften wie der GmbH entstehen (vgl. Kapitel 1, A.). 2. Es beruhte ursprünglich auf einer richterlichen Rechtsfortbildung. Diese erfuhr erst im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 eine positiv-rechtliche, nach überwiegender Ansicht aber nur lückenhafte Ergänzung durch die Novellenregelungen der §§ 32a, 32b GmbHG; §§ 39, 135 InsO a.F. In Folge dieses im Ergebnis zweistufigen Eigenkapitalersatzrechts wurde die schuldrechtliche Darlehensbeziehung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft aus Gründen des Gläubigerschutzes durch besondere Wertungen überlagert (vgl. Kapitel 1, B. I.). 3. Die Rechtsprechung und ihr folgend das überwiegende ältere Schrifttum versuchten das Eigenkapitalersatzrecht nach einer Reihe unterschiedlicher Begründungsversuche letztendlich mit der Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter begründen. Danach mussten sich die Gesellschafter aufgrund ihrer Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung in der Krise der Gesellschaft entscheiden, ob sie der Gesellschaft weiteres Eigenkapital zuführen oder die Gesellschaft unverzüglich liquidieren wollten. Entschieden sie sich stattdessen dazu, die Gesellschaft mit Fremdkapital zu finanzieren, mussten sie sich an den Folgen ihrer so getroffenen Finanzierungsentscheidung festhalten lassen. (vgl. Kapitel 1, B. II. 1.). 4. Das von der Rechtsprechung geprägte Verständnis einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter sah sich in jüngerer Zeit zu Recht einer zunehmenden Kritik des Schrifttums gegenüber. Dabei wurden zahlreiche Versuche unternommen, die Sonderbehandlung auch abseits der Finanzierungsfolgenverantwortung schlüssig zu begründen. Letztendlich konnte vor der Reform durch das MoMiG jedoch keiner der zahlreichen Erklärungsversuche im Ergebnis überzeugen (vgl. Kapitel 1, B. II. 2.). 5. Mit dem MoMiG geht ein grundlegender Wandel des Rechts der Gesellschafterdarlehen einher: Zur Vereinfachung der komplexen Doppelspurigkeit der alten Rechtslage werden die gesellschaftsrechtlich geprägten Rechtsprechungsregeln aufgegeben und die bisher verstreuten, rechtsformspezifischen Novellenregelungen rechtsformübergreifend in einer insolvenzrechtlichen Nachrangs- und Anfechtungslösung gebündelt. Auf das bisher zentrale Tatbestandsmerkmal der Krise wird

286

Zusammenfassende Thesen

dabei verzichtet. Eine Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und normalen Darlehen spielt künftig keine Rolle mehr (vgl. Kapitel 1, C.). Kapitel 2

6.

Die Frage der Legitimation der Sonderbehandlung bleibt auch nach der mit dem MoMiG unternommenen Reform des Rechts der Gesellschafterdarlehen umstritten. Dabei zeigt sich, dass – entgegen vielfach vertretener Ansicht – ein weiteres Festhalten am Gedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung nicht überzeugen kann. Vielmehr stehen nach Bereinigung des Tatbestands vom Merkmal der Krise nicht nur Wortlaut, sondern auch Entstehungsgeschichte und Systematik der Neuregelung einer Anknüpfung an die bisherige Legitimation des Rechts der Gesellschafterdarlehen entgegen. Der Versuch, die rein schematische Neuregelung mit einem einzelfallbasierten Pflichtenkonzept zu erklären, kann nicht gelingen. Dem Gedanken einer Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter ist durch die mit dem MoMiG erfolgte Vereinfachung des Rechts der Gesellschafterdarlehen endgültig die Grundlage entzogen (vgl. Kapitel 2, A. I.).

7.

Auch die Versuche, die bisherige Legitimation zumindest teilweise auf die neue Rechtslage zu übertragen, können im Ergebnis nicht überzeugen. Sie führen zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen oder lassen die notwendige Abgrenzung mit den Fällen der materiellen Unterkapitalisierung vermissen, deren Bekämpfung die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen nicht dienen soll (vgl. Kapitel 2, A. II.).

8.

Im Rahmen der neuen Legitimationsansätze können weder die mögliche Anknüpfung an den Insidergedanken noch die vermeintliche Sanktionierung eines widersprüchlichen Gläubigerverhaltens überzeugende Alternativkonzepte aufzeigen. Nachrang und Anfechtung lassen sich auf Grundlage der gesetzlichen Regelung nicht trennen und der Nachrang lässt sich mit etwaigen Informationsvorsprüngen der Gesellschafter nicht erklären. Auch die Behauptung, es sei künftig im Wege einer funktionalen Betrachtungsweise zwischen solchen Gläubigern, die Einfluss nehmen, und solchen ohne entsprechendes Einflusspotential zu unterscheiden, entpuppt sich auf Grundlage des geltenden Rechts als rechtspolitisches Wunschdenken (vgl. Kapitel 2, B. I.).

9.

Gleiches gilt für die Versuche, die Neuregelung wahlweise mit der Nähe des Gesellschafters zur Gesellschaft oder der Gewährleistung des Prinzips eines angemessen Ausgleichs von Risiken und Chancen zu rechtfertigen (vgl. Kapitel 2, B. II. 1. und 2).

10. Von den alternativ diskutierten Erklärungsansätzen kann im Ergebnis nur die Legitimation der Sonderbehandlung aus dem Prinzip der Haftungsbeschränkung überzeugen. Sie beruht auf dem Verständnis, dass die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht schrankenlos gewährt werden kann, und daher in der Insolvenz einer gewissen Einschränkung

Zusammenfassende Thesen

287

bedarf, um eine angemessene Risikoverteilung zwischen Gesellschafter und außenstehenden Gläubigern haftungsbeschränkter Gesellschaften zu gewährleisten. Nur die Begründung aus dem Privileg der Haftungsbeschränkung vermag die insolvenzrechtliche Neuregelung des Rechts der Gesellschafterdarlehen als Ganzes, einschließlich des Nachrangs, zu erklären. Nach richtigem Verständnis bedarf es dafür aber keines Rückgriffs auf den Missbrauchsbegriff mehr (vgl. Kapitel 2, B. II. 3.). Kapitel 3

11. Wie anhand der Untersuchung des persönlichen Anwendungsbereich gezeigt werden kann, vermag die neue Legitimation auch in der praktischen Anwendung zu verwertbaren Ergebnissen zu führen. 12. Dies zeigt sich insbesondere bei der Auseinandersetzung mit den bisher umstrittenen Zweifelsfällen einer möglichen Einbeziehung außenstehender Dritter. Hier erweist sich der neue Normzweck bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung als verlässliche Leitlinie. Im Ergebnis führt das neue Verständnis des Rechts der Gesellschafterdarlehen jedoch nur in der Frage der Einbeziehung atypischer Pfandgläubiger zu einer tatsächlichen Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des BGH (vgl. Kapitel 3. A.). 13. Die umstrittene Frage einer möglichen Einbeziehung verbundener Unternehmen erweist sich bei näherer Betrachtung als normzweckunabhängig. Hier ist es aus Gründen des Umgehungsschutzes geboten, den Begriff der wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung weiterhin weit auszulegen, um etwaigen Begehrlichkeiten, sich dem Recht der Gesellschafterdarlehen durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen zu entziehen, von vorneherein jede Grundlage zu nehmen. Der mit der insolvenzrechtlichen Neuregelung einhergehende Schematismus der neuen Rechtslage gebietet es dabei, künftig klar zwischen den Fällen vertikaler und horizontaler Verbundenheit zu unterscheiden (vgl. Kapitel 3. B.). 14. In den Fällen eines Ausscheidens aus der Gesellschafterstellung ist es zur Wahrung eines wirksamen Umgehungsschutzes erforderlich, das insolvenzrechtliche Nachrangs- bzw. Anfechtungsrisiko grundsätzlich weiter fortbestehen zu lassen. Der notwendige Zusammenhang zwischen der Darlehensgewährung und der Nutzung des Prinzips der Haftungsbeschränkung macht es jedoch erforderlich, diese Fortdauer der Verhaftung auf die Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu begrenzen (vgl. Kapitel 3. C.). 15. Gleiches gilt für die Fälle, in denen ein Gesellschafter seine Rückgewähransprüche an einen Dritten abtritt. Hier muss sich der Zessionar innerhalb der Jahresfrist den insolvenzrechtlichen Nachrang bzw. die Anfechtbarkeit der Rückgewährforderung gemäß §§ 412, 404 BGB weiterhin entgegenhalten lassen. Die vom BGH ebenfalls befürwortete Einbeziehung des Zedenten ist hingegen abzulehnen. Sie widerspricht anfechtungsrechtlichen Grundsätzen und ist auch aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht erforderlich (vgl. Kapitel 3. D.).

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Stichwortverzeichnis Abhängigkeit – konzernrechtliche 251, 262 – wirtschaftliche 85, 90 Absonderungsrecht 107 Abtretung – Anteilsabtretung 278 – Forderungsabtretung 268 adjusting creditors 168 f., 172 agency costs 41, 94 Anfechtung siehe Gläubigeranfechtung und Insolvenzanfechtung Anreiz zur Risikovermeidung 41 Anschein ausreichender Kapitalausstattung 72, 79 Anspruchskonkurrenz 106, 115, 160 Anwendungsbereich – Gesellschaftsformen 109 – persönlich 209 – sachlich 210 – zeitlich 119 Ausfallhaftung 62, 79, 161, 276 Ausfallrisiko 22, 24, 44, 184, 201 Ausgleich von Risiken und Chancen siehe Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung Auslandsgesellschaft 27, 99, 102 f., 107, 111 Ausscheiden des Gesellschafters 150, 262 Ausschüttungssperre 93 Ausschüttungssperre 195 Ausschüttungsverbot 26 Außenkontrolle 90 – 93, 229 Auszahlungsverbot 61 f., 110 Basel II 23, 234 Beherrschungsvertrag 246, 250 Besitzgesellschaft 244 Beteiligung – (mit)unternehmerische 179 f. – (mit) unternehmerische 164, 181 – mittelbare 212, 219, 243, 247, 258

Betriebsaufspaltung 244 Betriebsausgaben 23 Betriebsgesellschaft 244 Beweislast 148, 217 Beweislastumkehr 88, 218 BuM/WestLB-Entscheidung 74 Cash-Pool 21 Cash-Pooling 21 f., 32, 209, 255 caveat creditor-Prinzip 195 Centros-Entscheidung 102 Covenants 44, 46, 86, 167, 172, 212, 225, 242 cross default 229 Darlehensvertrag 60 Diskontinuitätslehren 158 Dogmatische Legitimation – Alte Rechtslage 70 – Neue Rechtslage 125 Doppelbesicherung 117 Doppelrolle des Gesellschafters 84, 92, 95, 173 Drittdarlehen 23 Durchsetzungssperre 61, 273 Eigenkapitalausstattung 49 f., 83, 91, 229 Eigenkapitalersatzrecht – dogmatische Legitimation 70 – Grundlagen 56 – Kritik 29, 98 f. – Reform 27, 98 Einflussrechte 227 f., 236 f., 240 equitable subordination 71, 160, 164, 232 Europäische Genossenschaft (SCE) 110 Europäische Gesellschaft (SE) 110 Europäische Privatgesellschaft (SPE) 283 Existenzvernichtender Eingriff 54, 193 Existenzvernichtungshaftung 26, 55, 106, 171 Exithaftung 234

Stichwortverzeichnis Familienangehörige siehe Nahe Angehörige Finanzierungsentscheidung 66, 78, 97, 126, 130, 133, 135 f., 138, 144, 152, 154, 155, 196, 259, 263 Finanzierungsfolgenverantwortung 77, 125 Finanzierungsverantwortung 74, 79, 89, 153 f. Finanzierungszuständigkeit 153 Finanzplankredit 32 f., 184 f. Fortführungsprognose, negative 112 Gamma-Entscheidung 53 Genossenschaft 110, 165, 181 Geschäftsführungsorgan 28, 245, 251 Gesellschafter-Gesellschafter 256 Gesellschaftergleiche Dritte 242 Gesellschaftersicherheit 118 Gesellschaftssicherheit 118 Gläubigeranfechtung – Allgemein 117, 166 – Anfechtungsfrist 117 Gläubigerschutzsysteme 45 Gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger siehe par conditio creditorum GmbH-Novelle 1980 26, 57, 64 f., 69 Gut-Buschow-Entscheidung 119 Hauptversammlung 113, 164, 177, 250 Helaba/Sonnenring-Entscheidung 244 HSW-Entscheidung 245 Informations- und Einflussmöglichkeiten 165, 248 Informations- und Einflussrechte 177, 225, 227, 229, 234 Ingangsetzungsfunktion des Eigenkapitals 47 f., 169 Insidergedanke 86, 159 Insolvenzanfechtung – Bargeschäftsprivileg 202 – Gläubigerbenachteiligung 150, 275 – Rechtsfolge 117 – Tatbestand 115 Insolvenzantrag 76, 93, 105, 146 f., 228 Insolvenzantragspflicht 91, 112, 141, 189 Insolvenzordnung 57, 111, 192, 197, 208, 267 Insolvenzplan 67

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Insolvenzreife 59, 66, 146 f., 147, 150 – 152, 158, 190 Insolvenzverursachungshaftung 105 Inspire-Art-Entscheidung 102 Kapitalersatzrecht siehe Eigenkapitalersatzrecht Kapitalwert, negativer 42 Kennzahlen 226, 229 Kleinbeteiligtenprivileg – Fortbestehen nach MoMiG 112 – Grundlagen 69 Kontinuitätslehren – Modifizierte 145 – Strikte 125 Konzern siehe Verbundene Unternehmen Konzernierung 250 Kreditsicherheit 223 Kreditunwürdigkeit 59, 60, 66, 84, 92 f., 139, 189 Kreditvergabe 23, 71, 85, 198, 205, 233 f. Kreditvertrag 43 f. Krisenfrühwarnsystem 168, 234 Kündigungsmöglichkeit 60, 232 Kündigungsrecht 33, 226 Leitungsmacht 247 Limited 102 f. Liquidationserlös 221, 228, 236, 240 Mezzanine-Finanzierung 171, 221, 230, 241 Missbrauch der Haftungsbeschränkung 203 Missbrauch der Rechtsform 58, 70 Mittelspersonen 215, 242 Mitwirkungsrechte 241 MPS-Entscheidung 209 Nahe Angehörige 216 Nähe zur Gesellschaft siehe Doppelrolle des Gesellschafters Näheverhältnis 85, 146, 163, 174 f., 181, 231 Nebenabreden 44, 177, 225 f., 228, 231, 233, 235 Nießbrauch 224, 230, 242 non-adjusting creditors 168 f., 172

336

Stichwortverzeichnis

Novellenregelungen 63 Nutzungsüberlassung 30, 32, 98, 147, 280 Optionsgläubiger

240 f.

par conditio creditorum 160, 164, 166, 196 partiarische Darlehen 171 Patronatserklärung 33 Pfandrecht – atypisches 235 – typisches 235 principal agent theory siehe PrinzipalAgenten-Theorie Prinzip einer angemessenen Risikoverteilung 87, 182 Prinzipal-Agenten-Problematik 41, 169 Prinzipal-Agenten-Theorie 41, 94 Privileg der Haftungsbeschränkung 187 Rechtsprechungsregeln 58, 103 Risikokapitalgeber 183 Rückgewähranspruch 67, 71, 150, 218, 264, 272, 275 Sanierungsfeindlichkeit 99 f., 159 Sanierungsprivileg – Fortbestehen nach MoMiG 112 – Grundlagen 69 Schadensersatz 71 Schadensersatzpflicht 55, 81 Scheinauslandsgesellschaft siehe Auslandsgesellschaft shadow director 170, 234 Sicherheiten, Gewährung von 46, 67, 184 Sittenwidrigkeit 71 Sondervorteil 160, 162, 164 f., 178 Stehenlassen – Alte Rechtslage 60, 263, 269 – Kritik 102 – Neue Rechtslage 131, 134, 139, 232, 265 Stellvertretung, mittelbare 215, 243, 249, 256 Stiftung 111 f. Stille Beteiligung – atypische 221 – typische 220 Stundung 68

Treuepflicht 55 Treugeber 219, 223, 239 Treuhand – doppelnützige 219, 239, 242 – einfache 219 Treuhänder 169, 219, 223, 239 f. Trihotel-Entscheidung 54 Überbrückungskredit 61 Überschuldung 52, 112 Überschuldungsbilanz 24, 33, 59, 119 Überschuldungsstatus 119 Unterbeteiligung 224, 242 Unterbilanz 59, 105 Unterkapitalisierung – materielle 39, 46, 49, 51, 53, 55, 156 – nominelle 156, 188 – 190, 192, 265 Unternehmensbeteiligungsgesellschaft 113 Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 27, 50 Verbundene Unternehmen 163, 242 Vermögensbeteiligung 220, 223, 225, 227, 230, 232 f., 260 f. Vermögensmasse 24, 37, 117, 167 Vermutung der Insolvenzreife 146 Verschuldung 229 Verschuldungsgrad 24, 42, 226 Vertragskonzern 246, 248 Vertrauenshaftung 82 Vorsatzanfechtung 116, 202 Vorstand, Eigenverantwortlichkeit des 164 f., 181, 246 Wandel- und Optionsanleihen 171, 198 Wandelgläubiger siehe Optionsgläubiger Wandlungs- und Optionsrechte 240 Weisungsrecht 246, 257 Weisungsunabhängigkeit 165, 240 Zahlungsunfähigkeit 59, 105 f., 112, 147, 183, 196 Zedent 273 Zessionar 269 Zinsen 23 f., 167 f., 276 Zustimmungsvorbehalt 165, 226 f., 257