Das Verschleifungsverbot: Bestimmung und Verortung einer verfassungsrechtlichen Auslegungsgrenze [1 ed.] 9783428557707, 9783428157709

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Schriften zum Strafrecht Band 350

Das Verschleifungsverbot Bestimmung und Verortung einer verfassungsrechtlichen Auslegungsgrenze

Von

Rudolf Mehl

Duncker & Humblot · Berlin

RUDOLF MEHL

Das Verschleifungsverbot

Schriften zum Strafrecht Band 350

Das Verschleifungsverbot Bestimmung und Verortung einer verfassungsrechtlichen Auslegungsgrenze

Von

Rudolf Mehl

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

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Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit stellt die aktualisierte Fassung einer Schrift dar, die im Wintersemester 2018/2019 von der rechts- und wirtschaftswissenschaft­ lichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen wurde. Die Nachweise zur Literatur und Rechtsprechung befinden sich auf dem Stand von März 2019. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Brian Valerius, für die inspirierende Korrespondenz im Vorfeld dieser Arbeit, die engagierte Betreuung ihres Werdegangs sowie die zügige Erstellung des Erstgutachtens. Dank gebührt ferner Herrn Prof. Dr. Nikolaus Bosch für die Mühen des Zweitgutachtens. Schließlich möchte ich meiner Frau und meinen Kindern von ganzem ­ erzen für das mir entgegengebrachte Verständnis, ihre unermüdliche GeH duld sowie den beharrlichen Zuspruch in den zähen Phasen der Promotion danken. Ihnen möchte ich diese Arbeit widmen. Frankfurt am Main, im August 2019

Rudolf Mehl

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1

Einleitung und Gang der Untersuchung 

13

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Kapitel 2

Das Gesetzlichkeitsprinzip 

16

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 I. Die Entstehung geschriebenen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Die Ideengeschichte des Satzes „nullum crimen nulla poena sine lege“ . 18 1. Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Constitutio Criminalis Carolina und Wissenschaft des gemeinen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 3. Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 4. Aufgeklärter Absolutismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 5. Französische Menschenrechtserklärung und Napoleons Code Pénal . 27 6. Feuerbach und das Bayerische StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 7. Preußisches StGB und Norddeutscher Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 8. Weimarer Reichsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 9. NS-Zeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 10. Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Kapitel 3

Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips 

A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhalt und Reichweite  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Generalklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anforderungen an die Präzision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung und Einschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 47 48 51 52 55

6 Inhaltsverzeichnis II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 B. Das Analogieverbot (lex stricta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 I. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Rechtsstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. Demokratieprinzip und Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 3. Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4. Schuldprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Das Verhältnis des „Analogieverbots“ zur „Analogie“ . . . . . . . . . . . . 75 2. Formen der Rechtsfindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Die (unmittelbare) Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4. Rechtsfortbildung und Auslegungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Quelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Der Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (1) Der gesetzliche und juristische Sprachgebrauch . . . . . . . 91 (2) Die Alltagssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (3) Die Umgangssprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (4) In der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (5) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 cc) Die Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 dd) Der Einfluss logischer Erwägungen im Rahmen der Ergründung der Begriffsbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Logische Erwägungen im Rahmen der systematischen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Logische Erwägungen im Rahmen der grammatischen Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (a) Logische Erwägungen in der Methodenlehre ­Savignys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (b) Logische Erwägungen in der jüngeren Methodenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (c) Logische Erwägungen im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Gesetzesauslegung  . . . . . . . . . . . . . . . 117 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d) Teleologische Auslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e) Verfassungskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 f) Andere Auslegungsmethoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 g) Verhältnis der Auslegungsmethoden zueinander . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Begrenzung der Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze . . . . . . . . . . 131

Inhaltsverzeichnis7 (a) Die Praktikabilität der Wortlautgrenze . . . . . . . . . . . (b) Die Quellen zur Ermittlung der Wortlautgrenze . . . . (c) Abhängigkeit von anderen Autoritäten . . . . . . . . . . . (2) Kritik an der Differenzierung zwischen Auslegung und Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Objektive und subjektive Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Redaktionsversehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Maßgeblichkeit anderer Auslegungsmethoden im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung und Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132 134 137 139 142 143 145 146 154 156

C. Das Verbot von Gewohnheitsrecht (lex scripta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 D. Das Rückwirkungsverbot (lex praevia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 E. Keine weitere Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 F. Verhältnis der Garantien zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Verhältnis von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot . . . . . . . . . . 1. Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot als Einheit . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Adressierung der Judikative durch das Bestimmtheitsgebot . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Verhältnis zum Rückwirkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Verhältnis zum Gewohnheitsrechtsverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

160 161 161 165 175 176 177 178

G. Die Abgrenzung von anderen Instituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis von Art. 103 Abs. 2 GG zu § 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis von Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB zu Art. 20 GG . . . . . . III. Verhältnis von Art. 103 Abs. 2 GG zu Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG . . .

179 179 179 181

H. Die Gewährleistung durch das Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Kapitel 4

Das Verschleifungsverbot 

A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Fall Siemens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. BKK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

187 187 187 188 189 189 189

8 Inhaltsverzeichnis III. Kredituntreue im Kontext des Berliner Bankenskandals . . . . . . . . . . . . . 1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zum Bestimmtheitsgebot und § 266 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . b) Zum Analogieverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Würdigung der Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Siemens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BKK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berliner Kredituntreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Pflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gefährdungsschaden im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gefährdungsschaden im Rahmen des Untreuetatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gefährdungsschaden im Falle der Berliner Kredit­ untreue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

190 190 190 192 192 192 197 199 200 200 201 201 202 204 204 205 206

B. Das Verschleifungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 I. Die abstrakte Darstellung des Verschleifungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Die Anwendung des Verschleifungsverbots im konkreten Einzelfall . . . . 210 1. Die verschleifende „Auslegung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Das Verschleifungsverbot im Lichte des rechtsmethodischen Syllogismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 b) Das Verschleifungsverbot und der Auslegungskanon . . . . . . . . . . 215 aa) Grammatische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Systematische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 cc) Historische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 dd) Teleologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Einordnung des Verschleifungsverbots in die Systematik der Einzel­ garantien des Gesetzlichkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 2. Analogieverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 IV. Zusammenfassung und Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

Inhaltsverzeichnis9 Kapitel 5

Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten 

238

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Präzisierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Quantifizierungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entgrenzungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Entgrenzungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Verhältnis von Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot . . . . . . . IV. Bedeutungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 238 242 245 245 248 249

C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wahlfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die echte Wahlfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vereinbarkeit mit dem Gesetzlichkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . a) Die echte Wahlfeststellung als materiell-rechtliches Institut . . . . . b) Die Präzision des Strafausspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Verschleifung zu einem „Rumpftatbestand“ . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gefährliche Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei (BGHSt 58, 140)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Sicherungserpressung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenzen im Rahmen des Geldwäschetatbestands (§ 261 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Amtsträgerbegriff im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB . . . . . .

252 252 253 254 254 256 261 262 263

D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betrug bei einseitiger Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Spenden- und Bettelbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zweckverfehlungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Gesetzesmaterialien zu der Einführung von § 264 StGB . . . . b) Unvereinbarkeit der Zweckverfehlungslehre mit dem Verschleifungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschleifung im Fall Siemens / Enel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und ihrer Verletzung (OLG Celle, wistra 2014, 34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Urkundenfälschung (§ 267 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. § 143 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

272 272 272 273 275 276

263 267 268 270

277 277 279 281 282 284

E. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

10 Inhaltsverzeichnis Kapitel 6

Verschleifungen im Besonderen Teil 

287

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 B. Verschleifungen im Rahmen des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haushaltsuntreue (BVerfG, NJW 2013, 365)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untreue durch Begleichung einer nichtigen Forderung (TelekomSpitzelaffäre – BGH, NStZ 2013, 165) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Untreuestrafbarkeit des Versicherungsmaklers bei Vereinnahmung von Versicherungsprämien auf allgemeinem Geschäftskonto (BGH, wistra 2014, 139) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nürburgring (BGHSt 61, 48) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Satzungswidrige Vorstandsvergütung (OLG Köln, NZWiSt 2013, 396) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Subjektiver Untreuetatbestand bei Risikogeschäften (BGH, NStZ 2013, 715) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Feststellung eines Gehilfenvorsatzes (BGH, NStZ-RR 2015, 81) . . . 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Tatbestandsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Verschleifungen im Rahmen des Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Al-Qaida-Fall (BVerfGE 130, 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Makeltheorie (BGH, NStZ 2013, 37) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tatbestandsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Täuschung und Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermögensverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vor dem Hintergrund des Verschleifungsverbots problematische Fälle . . 1. Abrechnungsbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anstellungsbetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Quotenschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

287 288 288 291 294 297 298 299 301 303 303 304 307 309 312 313 313 316 317 317 318 319 321 322 322 322 324 326 327

D. Verschleifungen im Rahmen anderer Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 I. Steuerhinterziehung (§ 370 AO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

Inhaltsverzeichnis11 II. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (§ 174c StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nötigung (§ 240 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Korruptionsdelikte (§§ 299, 331 ff. StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsbeugung (§ 339 StGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Strafbare Werbung (§ 16 UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

332 334 336 340 342 343

E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die tatbestandliche Weite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Normativierung / Subjektivierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Greifbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Derselbe tatsächliche Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Problematik der Rückschaufehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

344 344 346 348 349 350 352

Kapitel 7 Schlussbemerkung 

354

A. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 B. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Kapitel 1

Einleitung und Gang der Untersuchung A. Einleitung Im letzten Jahrzehnt, aber auch in der jüngeren Vergangenheit, ergingen einige Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts, die hohe Wellen schlugen. Diese Entscheidungen betrafen teilweise den Betrugs-, vor allem jedoch den Untreuetatbestand und erweckten aufgrund ihres medialen Echos den Eindruck, als wären dies häufige Verhandlungsgegenstände vor dem Bundesverfassungsgericht. Vereinzelt wurden daher gar die Bedenken geäußert, es könne sich eine „Untreuemode“1 etablieren. Jener Eindruck einer erhöhten Verhandlungsdichte von Untreuetatbeständen an deutschen Gerichten in den vergangenen Jahren mag dabei zwar zum Teil dem hohen Interesse der Medienöffentlichkeit an diesen Fällen, vor allem wegen der Prominenz der Angeschuldigten bzw. der Geschädigten, geschuldet sein.2 Nicht von der Hand zu weisen sind allerdings materielle Neuerungen, die die Untreue- und auch die Betrugsstrafbarkeit durch die ebendiese Straftatbestände betreffenden Entscheidungen erfahren haben. Insbesondere gilt der Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 20103 gleich in mehrfacher Hinsicht als „Grundsatz­ entscheidung“.4 Eine jener neueren Entwicklungen stellt die Einführung des sogenannten Verschleifungsverbots in die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung dar. Dieses Verbot untersagt es, ein Tatbestandsmerkmal so auszulegen, dass es in den Konturen eines anderen Merkmals „aufgeht“ und hierdurch keinen eigenen Anwendungsbereich mehr aufweist. Hergeleitet wurde es aus dem Ge1  Vgl. Dahs, NJW 2002, 272 ff., der von einer Anwendungshypertrophie des Untreuetatbestands spricht; relativierend hingegen Saliger, HRRS 1 / 2006, 10 ff. 2  So etwa im Rahmen der CDU-Spendenaffäre die Verfahren gegen Kanther und Kohl (auch wenn dies gem. § 153a StPO eingestellt wurde), Mannesmann-Verfahren gegen den seinerzeit Vorstandsvorsitzenden Josef Ackermann, oder auch das noch zu beleuchtende Verfahren im Zusammenhang mit schwarzen Kassen bei Siemens. 3  BVerfGE 126, 170. 4  Vgl. Saliger, NJW 2010, 3195 (3198); zustimmend Dierlamm, in: MünchKommStGB, § 266, Rn. 14; in diesem Sinne auch Kuhlen, JR 2011, 246 (247); anders hingegen Krüger, NStZ 2011, 369 (372): „Alter Wein in neuen Schläuchen“.

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Kap. 1: Einleitung und Gang der Untersuchung

setzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 Abs. 2 GG, welches als mit dem Rechtsstaatsprinzip, dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsprinzip strukturverwandte Garantie5 dem Bürger Schutz vor hoheitlichen Eingriffen im besonders sensiblen Bereich des Strafrechts vermitteln soll. Dieses Verbot soll im Rahmen der Untersuchungen erstmals umfassend konturiert und rechtsmethodisch sowie verfassungsrechtlich eingeordnet werden.

B. Gang der Untersuchung Die Untersuchung des Verschleifungsverbots sowohl im Allgemeinen, also insbesondere hinsichtlich der rechtsmethodischen und verfassungsrechtlichen Verortung dieses Instituts, als auch im Besonderen, im Hinblick auf die Potenzialität eines Verstoßes gegen diesen Verbotssatz im Rahmen der Delikte der §§ 263, 266 StGB, müsste – vor dem Hintergrund der Eigenschaft des Verschleifungsverbots, ein Produkt der verfassungsgerichtlichen Judikatur zu sein – an der Rechtsprechung zur Untreue- und Betrugsstrafbarkeit anknüpfen und im Anschluss an eine konkrete Betrachtung der Rechtsprechungspraxis den Versuch unternehmen, Prinzipien zu definieren, zu verknüpfen und zu übertragen sowie allgemeine Leitlinien dieses Instituts (auch im Hinblick auf andere Tatbestände) abzuleiten. Als Hauptanknüpfungspunkt wäre hierfür der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2010 zu wählen. Dort ist zwar das sogenannte Verschleifungsverbot weder seinem Inhalt nach, noch unter dieser Bezeichnung das erste Mal verbalisiert worden. Und doch ist es die erste Entscheidung, in der sich das Bundesverfassungsgericht konkret mit dem „Verschleifen“ von Tatbestandsmerkmalen auseinandergesetzt und an Art. 103 Abs. 2 GG gemessen hat. Die in diesem Beschluss vom Bundesverfassungsgericht gezogenen Linien sind es, die dem „Verschleifungsverbot“ das erste Mal verbindlich Kontur gegeben haben, da nun eine feste, verfassungsgerichtliche Vorgabe zur Beachtung eines konkreten Phänomens an den Rechtsanwender erteilt wurde. Um jenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts und insbesondere die Ausführungen zum Verschleifungsverbot jedoch umfassend würdigen zu können, erscheint es sinnvoll, die in Erwägung zu ziehenden verfassungsrechtlichen Institute und Strukturen vorab darzustellen und etwaige Unklarheiten und Streitigkeiten vorweg aufzulösen. Die entsprechenden rechtshistorischen, rechtstheoretischen und verfassungsrechtlichen Grundstrukturen des

5  Vgl.

Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 3, 30 ff.



B. Gang der Untersuchung15

Gesetzlichkeitsprinzips, als dem Fundament des Verschleifungsverbots, sind in den ersten drei Kapiteln der Arbeit mithin „vor die Klammer gezogen“. In den hieran anschließenden Kapiteln vier und fünf ist das Verschleifungsverbot anhand des Bundesverfassungsgerichts-Beschlusses vom 23. Juni 2010 entwickelt worden, um im Weiteren das so gewonnene Verständnis von dem Verschleifungsverbot von anderen Prinzipien und Instituten abgrenzen zu können. Nachdem eine nähere Konturierung dieses Phänomens im Allgemeinen erfolgt ist, liegt das Hauptaugenmerk des letzten Abschnitts der Arbeit darauf, kritisch zu beleuchten, welche Ursachen eine Verschleifung regelmäßig begünstigen können. Bevor dabei der Frage nachgegangen werden kann, welche Merkmale anderer Tatbestände ebenfalls Gefahr laufen, miteinander verschliffen zu werden, bilden Anknüpfungspunkte für eine solche Untersuchung zunächst mehrere Judikate zu den Untreue- und den Betrugstatbestand betreffenden Fälle, da es im Rahmen dieser beiden Tatbestände vergleichsweise häufig zu einer Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen gekommen ist.

Kapitel 2

Das Gesetzlichkeitsprinzip A. Einleitung Als Ausgangspunkt der folgenden Überlegungen soll das Gesetzlichkeitsprinzip dienen, welches seinen gesetzlichen Niederschlag mit Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB sowohl in der Verfassung als auch in einfachem Recht findet. Art. 103 Abs. 2 GG ist es, aus dem das Bundesverfassungsgericht das Verbot der Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen erstmals entwickelt hat.1 Für eine nähere Bestimmung des Verschleifungsverbots erscheint daher zunächst eine eingehende Beleuchtung ebendieser dogmatischen Verankerung, namentlich dem in Art. 103 Abs. 2 GG bzw. § 1 StGB normierten Gesetzlichkeitsprinzip, zweckmäßig.

B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats Um die heutige Ausgestaltung des Gesetzlichkeitsprinzips nachvollziehen, die ihm zugrundeliegenden Wertvorstellungen besser verstehen und seine Grenzen ermitteln zu können, erscheint zunächst die Untersuchung seiner historischen Grundlagen angezeigt. Als Produkt einer langen historischen Entwicklung ist im Falle des Gesetzlichkeitsprinzips eine Inhaltsbestimmung aus einer geschichtlichen Perspektive heraus sogar besonders erfolgsversprechend.2 Weil im Rahmen der vorliegenden Arbeit keine umfassende historische Aufarbeitung der Entwicklung des Gesetzlichkeitsprinzips erfolgen kann, liegt das Augenmerk auf einer schlaglichtartigen Darstellung der wichtigsten Entwicklungsschritte auf dem Weg zur im Grundgesetz verankerten Fassung 1  Vgl.

BVerfGE 126, 170. zum Rückgriff auf „althergebrachte und unbestrittene Rechtsüberzeugungen“ bzw. den „historisch gewordenen Sinn“ im Rahmen der Auslegung von Ver­ fassungsnormen BVerfGE 2, 403; 3, 251; 4, 106; Stern, Gesetzesauslegung, S. 314; ­Engisch, Einführung in das juristische Denken, 3. Auflage, S. 81, 106; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 166; Hellmuth Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, S. 268; ders., Die Untreue, S. 182 ff.; Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Betrug, S. 183. 2  Vgl.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats17

des Gesetzlichkeitsprinzips. Die notwendig gedrungene Darstellung im Rahmen der ideengeschichtlichen Entwicklung richtet ihren Blickwinkel zudem primär auf die das jeweilige Verständnis von Gesetzlichkeit tragenden Leit­ linien und geht neben der Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats im Allgemeinen – soweit möglich – auf die Entwicklung der vom Gesetzlichkeitsprinzip umfassten Garantien des Analogieverbots respektive des Bestimmtheitsgebots ein.

I. Die Entstehung geschriebenen Rechts Der Beginn einer historischen Betrachtung der Entwicklung des Postulats „nullum crimen, nulla poena sine lege“ ist dort zu suchen, wo das eine jede Betrachtung von Gesetzlichkeit zwingend bedingende Fundament gelegt wurde, nämlich bei der einer auf die Zurückdrängung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht, als der urtümlicheren Form der Rechtsetzung,3 folgenden Schaffung von Strafgesetzen.4 Als eine der historisch bedeutendsten Gesetzessammlungen gilt dabei die des Königs Hammurapi aus Babylon (ca. 1700 v. Chr.).5 Nachdem zunächst bestehende Lücken in der Überlieferung durch Bruchstücke von Abschriften auf enthaltenen Tontafeln teilweise gefüllt werden konnten, umfasst sie nach heutiger Einteilung 282 Paragraphen aus den Bereichen des Zivil-, Straf- und des sonstigen öffentlichen Rechts.6 Auch wenn mit dem Codex Hammurapi weite Teile des altbabylonischen Lebens geregelt wurden, blieben – wie der im Vergleich zu modernen Kodifikationen geringe Umfang von etwas mehr als 280 Paragraphen vermuten lässt – nicht wenige Rechtsfragen durch ihn ungeklärt und mussten abseits der schriftlich niedergelegten Paragraphen einer Lösung zugeführt werden.7 Auch im römischen Recht existierten zunächst noch keine erschöpfenden Kodifikationen, sodass im Strafrecht über weite Strecken noch Gewohnheits-

3  Dannecker,

Das intertemporale Strafrecht, S. 27. Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 4. 5  Zwar ist der Kodex nicht der älteste Gesetzestext bzw. die älteste erhaltene Gesetzessammlung, wozu der Codex Ur-Namma (ca. 2100 v. Chr.) und der Codex LipitIschtar (etwa 1880 v. Chr.) zählen, bedeutend ist er aber gleichwohl wegen seiner vergleichsweise umfangreichen Kodifikation von etwa 280 Paragraphen, vgl. Pfeifer, in: Schmoeckel / Stolte, Rechtsgeschichte, S. 1. 6  Klengel, Hammurapi von Babylon und seine Zeit, S. 155 ff.; Preiser, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, S. 17 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn.  5 m. w. N. 7  Vgl. Pfeifer, in: Schmoeckel / Stolte, Rechtsgeschichte, S. 2 f. 4  Krey,

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

recht bemüht wurde.8 Als älteste Gesetzessammlung des römischen Rechts zählt das aus dem fünften Jahrhundert v. Chr. stammende und das Zivil-, das Zivilprozess-, das Straf- und das öffentliche Recht umfassende Zwölftafelgesetz.9 Als bedeutendstes Gesetzgebungswerk des römischen Rechts10 gilt aber das Corpus Iuris Justinians.11 Mit seinen vier Teilen, den Institutionen, den Digesten, dem Codex und den Novellen, bildete es nicht nur die Grundlage der byzantinischen Rechtstradition, sondern zugleich der Rechtsentwicklung im Okzident.12 Auch wenn sich bereits zu Zeiten Justinians die Fülle an Kodifikationen vom öffentlichen Recht über das Strafrecht bis hin zum Zivilrecht spannte und so eine Regelung weiter Teile des öffentlichen Lebens ermöglichte, diente sein Werk primär als „Mittel unitarischer Machtpolitik“13 und wurde partiell sogar als „Kampfmittel“ gegen politische Rivalen eingesetzt.14 Allein aufgrund der Verschriftlichung von Normen im Rahmen eines Gesetzgebungsprozesses war folglich im Hinblick auf die Unterbindung eines willkürlichen respektive missbräuchlichen Gebrauchs der Gesetze durch die Rechtsprechung nicht viel gewonnen. An durch das Gesetz dem Bürger verliehene Freiheitsräume war wegen der bloßen Existenz einer Kodifikation noch nicht zu denken.

II. Die Ideengeschichte des Satzes „nullum crimen nulla poena sine lege“ Mit der Niederschrift von Recht ist – sozusagen als notwendige Bedingung – der Grundstein für die Entwicklung des Gesetzlichkeitsprinzips gelegt worden. Hinreichende Bedingung war diese bloße Verschriftlichung des Rechts im Hinblick auf die Herausbildung des Gesetzlichkeitsprinzips aber noch nicht. Um das „nullum crimen sine lege“-Postulat zu entwickeln und 8  Ihering, Geist des römischen Rechts, S. 24 ff.; Geib, Geschichte des römischen Kriminalprozesses, S. 125; Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 32. 9  Näheres zum Zwölftafelgesetz Düll, Das Zwölftafelgesetz; Der Kleine Pauly, „Tabulae duodecim“; Wieacker, Vom römischen Recht, S. 40 ff.; Waldstein / Rainer, Römische Rechtsgeschichte, § 10. 10  „Das wohl bedeutsamste Gesetzgebungswerk der Geschichte“, vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 6. 11  Vgl. Der Kleine Pauly, „Digesta“, „Iustinianus“; Wieacker, Vom römischen Recht, S.  146 ff.; Waldstein / Rainer, Römische Rechtsgeschichte, § 43; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, S. 6. 12  Vgl. Kruse, in: Schmoeckel / Stolte, Rechtsgeschichte, S. 17 f. 13  Wieacker, Vom römischen Recht, S. 190. 14  Der Kleine Pauly, „Maiestas“; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 537 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 84.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats19

bis letzteres Einzug in geltendes Recht respektive die Verfassung erhielt, war es noch ein weiter Weg. 1. Römisches Recht Weil zum einen, wie bereits erwähnt, in der Spätzeit der Republik Gesetze sogar als Mittel eingesetzt wurden, um auf das Verhalten der Bürger Einfluss zu nehmen, und zum anderen Strafe noch in weiten Teilen auf Gewohnheitsrecht gestützt wurde, konnte sich ein umfassendes, also vor allem Gewohnheitsrecht ausschließendes Gesetzlichkeitsprinzip nach heutigem Zuschnitt noch gar nicht entwickeln.15 Aber auch ein Bestimmtheitsgebot war dem römischen Recht noch fremd.16 Als Beispiele für die fehlende Präzision der Tatbestandsfassung dienen etwa das crimen iniuriae und das crimen maiestatis. Während das crimen iniuriae, das zwar ebenfalls die „Verleitung von Freien bzw. Unfreien zu unsittlichem Lebenswandel“, die „unschickliche Begleitung auf öffentlichen Wegen“ oder die „Nichtanerkennung der Freiheit des Bürgers oder ständischer Privilegien“ als „iniuria“ unter Strafe stellte17, sich aber in seiner tatbestandlichen Weite dennoch an greifbaren, Körper- bzw. Ehrverletzungen und die Missachtung der Rechtsstellung eines Bürgers betreffenden Verhaltensweisen orientierte, besaßen die in der Republik als „crimen imminutae maiestatis“ und in der Kaiserzeit als „crimen laesae maiestatis“ bezeichneten Tatbestände überhaupt keine Konturen mehr und wurden in der Uferlosigkeit ihrer Schranken daher auch wie zuvor erwähnt als „Kampfmittel“ gegen politische Gegner missbraucht.18 Ein Analogieverbot, welches strafbegründende bzw. strafschärfende richterliche Entscheidungen untersagte, wenn diese die Grenze der einfachen Anwendung der nach Wortlaut und Sinn einschlägigen Strafvorschriften überschritten, existierte im römischen Recht ebenfalls nicht.19 So waren die Magistrate in der Republik zwar durch das Zwölftafelgesetz und die „leges iudiciorum publicorum“ in ihrer Strafgewalt begrenzt.20 Allerdings durften 15  Dannecker,

Das intertemporale Strafrecht, S. 36. Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 54 ff., 77; v. Liszt / Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 41; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 84. 17  Vgl. Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 784  ff., 790 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 84. 18  Der Kleine Pauly, „Maiestas“; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 537 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 84. 19  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 70; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 2, S. 33; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 127; Wacke, JuS 1980, 202 (204 f.). 20  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 70. 16  v. Hippel,

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

diese Vorschriften analog auch auf solche Sachverhalte angewandt werden, die von dem Normwortlaut nicht erfasst wurden.21 Gar zu einem Rückschritt kam es dann in der Kaiserzeit, in der sich die „weder an die vorhandenen Straftatbestände noch an bestimmte Strafarten [gebundene]“22 Gerichtsgewalt des Herrschers als absolut darstellte.23 Obgleich im römischen Recht also bereits eine Fülle an Vorschriften das Leben der Bürger regelte, war dem römischen Recht ein Gesetzlichkeitsprinzip mithin weitestgehend unbekannt. Lediglich ein rudimentäres Rückwirkungsverbot war bereits angelegt.24 Wie noch zu zeigen sein wird, ist jedoch infolge der Verflechtung der Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips die Schutzgewährleistung eines isolierten Rückwirkungsverbots begrenzt, sodass Sicherheit vor willkürlicher Rechtsprechung auch im Anwendungsbereich des Rückwirkungsverbots durch eine entsprechende Beschränkung allein nicht zuverlässig gewährleistet werden konnte. 2. Constitutio Criminalis Carolina und Wissenschaft des gemeinen Rechts Die Constitutio Criminalis Carolina (CCC) pflegte im Vergleich zum römischen Recht eine spürbar präzisere Tatbestandsfassung.25 Dementsprechend sah die CCC gänzlich „uferlose“ Tatbestände und „unbestimmte Sammelbegriffe“ wie noch im römischen Recht nicht mehr vor.26 Auch wenn es keine ausdrückliche Kodifikation des Bestimmtheitsgebots als solchem gab27, zeichnet die CCC auf dem Weg hin zu rechtsstaatlicher Bestimmtheit gerade im Vergleich zum römischen Recht ein deutlich helleres Bild.28 21  Vgl. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 65 Anm. 1 und Band 2, S. 33; Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 127; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 70. 22  Waldstein / Rainer, Römische Rechtsgeschichte, § 32 III 10; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 70. 23  Mommsen, Römisches Strafrecht, S. 130, 194 ff., 262, 1039; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 65; vgl. auch Wieacker, in: Festschrift für Wilhelm G. Grewe zum 70. Geburtstag, S. 646; Becker, Gewaltenteilung im Gruppenstaat, S. 46 f.; Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 16  f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 70. 24  Vgl. Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 32 f.; Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips, S. 26, 35; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 19 m. w. N. 25  Zu Beispielen für solche Tatbestände, insbesondere den der Münzfälschung (Art. 111) vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 85. 26  v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 195. 27  Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 19; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 26 f. 28  Rüping, Grundriß der Strafrechtsgeschichte, S. 36; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 85.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats21

Abgesehen von einer noch fehlenden gesetzlichen Formulierung des Bestimmtheitsgebots dämpften den durch die CCC bewirkten Fortschritt jedoch vor allem zwei Aspekte. Zum einen ist teilweise, in der Annahme der Verfasser, dass hinreichend Klarheit darüber bestehe, was mit der entsprechenden Tatbestandsbezeichnung gemeint sei, auf die Verwendung von Tatbeständen ohne nähere Deliktsbeschreibung zurückgegriffen worden.29 Zum anderen wurden durch die Ausgestaltung etwa des Art. 104 CCC, in dem wörtlich auf „vnser Keyserlich recht“ bzw. ausdrücklich auf die „guter gewonheyt“ verwiesen wurde30, der Anwendungsbereich der Norm aufgrund der Unbestimmtheit dieser Begriffe zugunsten einer weniger gebundenen richterlichen Entscheidungsfindung erweitert und die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit eines Verhaltens für den Adressaten, den Bürger, verringert.31 Während im Rahmen der Constitutio Criminalis Carolina zwar mittels des an den Richter adressierten Gebots, vor einem Urteil Rat einzuholen, zumindest einer eigenmächtigen Analogiebildung durch den Richter entgegengewirkt werden sollte, im Übrigen aber auf der Grundlage von „vnbenanten peinlichen fellen vnnd straffen“ entschieden werden durfte32, war mit der Entwicklung von crimina extraordinaria und poenas arbitrarias33 zu Zeiten der Wissenschaft des gemeinen Rechts die Idee des Analogieverbots hingegen überhaupt nicht mehr erkennbar.34 Der im Rahmen der CCC gewonnene 29  Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S.  115 f.; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 196. 30  Zitiert nach Friedrich-Christian Schroeder, in: Die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. (Carolina), S. 70 f. 31  Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 85; vgl. auch Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips, S.  36 f. 32  Art. 105 CCC lautete: „Von vnbenanten peinlichen fellen vnnd straffen. Item ferner ist zuzumercken, inn war peinlichen fellenoder verklagungen, die peinlichen straff inn disen nachuolgenden artickeln nit gesetzt oder gnugsam erklert oder verstendig wer, sollen Richter vnd vrtheyler (so es zu schulden kompt) radts pflegen wie inn solchen zufelligen oder vnuerstendtlichen fellen, vnsern Keyserlichen rechten, vnd diser vnser ordnung am gemessigsten gehandelt vnnd geurtheylt werden soll, vnd alßdann jre erkantnuß darnach thun. Wann nit alle zufellige erkantnuß vnd straff in diser vnser ordnung gnugsam mögen bedacht und beschriben werden“, zitiert nach Friedrich-Christian Schroeder, in: Die peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. (Carolina), S. 71, der nur ein Verbot an den Richter adressierte, selbstständig im Wege der Analogie eine Strafe in einem gesetzlich nicht geregelten Fall zu verhängen, in Abhängigkeit von der Entscheidung des Rates aber eine durch Analogieschluss begründete Bestrafung sogar anordnete. 33  Schaffstein, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen, S. 39  ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 37 und 72. 34  Schreiber, Gesetz und Richter, S. 26 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 71 f.; Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 19; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 177; Radbruch / Kaufmann, Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karl V. von 1532 (Carolina), S. 14.

22

Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

Grad an richterlicher Gesetzesbindung wurde in der Wissenschaft des gemeinen Rechts durch die Einführung der besagten Institute vielmehr zunehmend wieder preisgegeben.35 Der von der Constitutio Criminalis Carolina ausgehende Schutz vor der Willkür der Gerichte schien entweder zunehmend auf Ablehnung gestoßen oder in Vergessenheit geraten zu sein.36 3. Aufklärung Betrachtet man das Gesetzlichkeitsprinzip ideengeschichtlich, so lässt sich sein Ursprung letztlich erst im aufklärerischen Rechtsdenken und der Idee des Gesetzesstaates verorten.37 Letzterer, neben Voltaire und Locke insbesondere auf Montesquieu und Beccaria zurückgehender Gedanke, beruht vor allem auf der Ansicht der Notwendigkeit eines solches Prinzips zur Garantie bürgerlicher Freiheit und dem Schutz vor Willkür sowohl in Bezug auf Entscheidungen der Gerichte als auch des Verwaltungsapparates.38 Auch wenn er nicht ausdrücklich die lateinische Formel des nullum-crimenSatzes und ebenso wenig die heutzutage gebräuchliche Einteilung und Untergliederung in die vier einzelnen Garantien bemühte, bereitete Montesquieu mit seinem Werk „Vom Geist der Gesetze“ (De l’Esprit des Lois, 1748, XI. Buch Kapitel 6) den Grund für die Entwicklung des Gesetzlichkeitsprinzips heutiger Prägung, indem er zum einen das Prinzip der Gewaltenteilung entwarf und zum anderen eine strenge Gesetzesbindung der Richter postulierte.39 So zielte 35  Vgl.

Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 11, 86. Gesetz und Richter, S. 28 ff.; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1,

36  Schreiber,

S.  236 ff. 37  Vgl. Epping, Der Staat 34 (1995), 243 (244); Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 19; Birkenstock, Die Bestimmtheit von Straftatbeständen, S. 82; Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 247; L ­ uther, in: Festschrift für Günter Bemmann, S. 204; Jung, in: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, 884; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 32; Nickel, Problematik, S.  15 f.; Kuhlen, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 47; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 2; Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 4; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15 II 2; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13; ders., in: Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag, S. 127; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 168; Böckenförde, ZStW 91 (1979), 888. 38  Vgl. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 262 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 207; Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen, S.  122 ff.; Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band  3, Halbband 2, S. 992; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S.  215 ff.; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 53 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13. 39  Vgl. Küper, Die Richteridee der Strafprozeßordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen, S.  49 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats23

Montesquieus rigorose Trennung von Legislative, Exekutive und Judikative um der Freiheit der Bürger willen auf die Verhinderung von Machtmissbrauch und insbesondere auf den Schutz vor der Willkür der Strafjustiz.40 Montesquieu nahm an, dass jeder Mensch gefährdet sei, die Macht, welche er besitzt, bis zu dem Punkt zu missbrauchen, an dem er Grenzen findet41, und daher das grundsätzliche Erfordernis bestehe, Macht zu verteilen.42 Wie nah Montesquieu dem späteren Verständnis des Gesetzlichkeitsprinzips Mitte des 18. Jahrhunderts bereits war, zeigt sich vor allem in seiner strikten Auffassung richterlicher Gesetzesbindung und ausdrücklich in seiner Forderung, der Richter solle nicht mehr als der „Mund sein, der das Gesetz ausspreche“.43 Hierauf aufbauend mahnte Beccaria in seinem Werk „Über Verbrechen und Strafen“ (Dei delitti e delle pene, 1764), dass allein die Gesetze die Strafe bestimmen könnten, aber kein Beamter.44 Die Gerichte dürften im Übrigen die Gesetze nur anwenden, worunter Beccaria sogar den Ausschluss jeglicher Gesetzesinterpretation verstand.45 Diese unbedingte Gesetzesherrschaft allein war nach seiner Ansicht dazu in der Lage, die Freiheit des Bürgers zu bewahren.46 Die Idee der Begrenzung richterlicher Entscheidungsmacht ist in ihrer Konsequenz sowohl als Gewohnheitsrechtsverbot als auch als Analogieverbot zu begreifen. Dem Richter sollte jede rechts40  „Ist die gesetzgebende Gewalt mit der vollziehenden in einer Person oder in einem und demselben obrigkeitlichen Staatsorgan vereint, so gibt es keine Freiheit, weil man fürchten kann, derselbe Monarch oder derselbe Senat werde tyrannische Gesetze geben, um sie tyrannisch zu vollziehen. Es gibt ferner keine Freiheit, wenn die richterliche Gewalt nicht von der gesetzgebenden und vollziehenden getrennt ist. Wäre sie mit der gesetzgebenden Gewalt verbunden, so würde die Macht über Leben und Freiheit der Bürger willkürlich sein; denn der Richter wäre Gesetzgeber. Wäre sie mit der vollziehenden Gewalt verbunden, so könnte der Richter die Macht eines Unterdrückers besitzen“, zitiert nach Stern, Staatsrecht, Band 1, S. 625 f.; vgl. auch Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13. 41  Vgl. Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. IV: „expérience éternelle“, vgl. die Übersetzung von Weigand, Vom Geist der Gesetze, S. 215. 42  Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. IV: „il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir“; Weigand, Vom Geist der Gesetze, S. 215. 43  „La bouche qui prononce les paroles de la loi“; vgl. Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. VI; vgl. die Übersetzung von Weigand, Vom Geist der Gesetze, S. 225; vgl. dazu auch Schreiber, Gesetz und Richter, S. 53 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13. 44  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13. 45  Dreher, in: Bemühungen um das Recht, S. 40; Küper, Die Richteridee der Strafprozeßordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen, S. 52 f.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 57; ders., Strafe ohne Gesetz, Rn. 13. 46  v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 266 f.; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 173; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 218; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

schöpferische Partizipation bei Strafbegründung und Strafschärfung untersagt sein.47 Nach Montesquieu sollte der Bürger vor richterlicher Willkür gerade dadurch geschützt werden, indem der Richter auf die Funktion eines, die bloße Gesetzesanwendung nicht überschreitenden „Sprachrohrs“ des Gesetzes beschränkt wurde.48 Beccaria teilte das seitens Montesquieus gegenüber den Gerichten gehegte Misstrauen und wollte, noch weiter als Letzterer gehend, der Justiz das Recht zur Gesetzesauslegung sogar gänzlich untersagen.49 Die Richter hätten nicht mehr zu sein als „Subsumtionsautomaten“50, denn ließe man ihnen das Recht, die Strafgesetze auszulegen, so hinge die Rechtsanwendung von guter oder schlechter Laune, guter oder schlechter Verdauung oder ähnlichen Faktoren ab.51 Auf dieser Linie ist nicht nur das Gesetzlichkeitsprinzip im Allgemeinen und ein vor allem aus der Gewaltenteilung und Gesetzesbindung des Richters ableitbares Analogieverbot, sondern auch speziell die Entwicklung des Bestimmtheitsgebots dem Rechtsdenken der Aufklärung und insbesondere den Werken Beccarias und Montesquieus zu verdanken.52 Die zum Schutze der Freiheit der Bürger vor richterlicher Willkür geforderte Reduktion der richterlichen Beteiligung im Rahmen der Rechtsfindung auf die Funktion eines richterlichen „Subsumtionsautomaten“ korrespondierte mit einem Anspruch nach fest umrissenen und so klar wie möglich gefassten Strafnormen.53 Andernfalls wäre eine derartige, bloße Subsumtion nicht durchführbar. Im Zuge der Aufklärung und vornehmlich durch Montesquieus Konstruktion der Gewaltenteilung verbunden mit einer strengen Gesetzesbindung der 47  Vgl. Küper, Die Richteridee der Strafprozeßordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen, S.  52 f.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 56 f. m. w. N. 48  Vgl. Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. VI; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 73. 49  Vgl. die Übersetzung von Esselborn, Über Verbrechen und Strafen, S. 71 ff.; Dreher, in: Bemühungen um das Recht, S. 40; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 73; ders., Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 57 Anm. 15 m. w. N. 50  Vgl. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 189; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 56 f m. w. N. 51  Vgl. die Übersetzung von Esselborn, Über Verbrechen und Strafen, S. 73; ­Dreher, in: Bemühungen um das Recht, S. 40; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 57 m. w. N. 52  Vgl. Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band  3, Halbband 2, S. 1006; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 169 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13, 83, 87; Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen, S. 22. 53  Vgl. die Übersetzung von Esselborn, Über Verbrechen und Strafen, S. 71 ff.; Kohlmann Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 169 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 13, 38, 87; Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen, S. 22.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats25

rechtsprechenden Gewalt ist folglich die staatsrechtliche Grundlage des nullum-crimen-Postulats, als eine der beiden54 das Gesetzlichkeitsprinzip tragenden Säulen, ausgestaltet und formuliert worden. Dass die strenge Gesetzesbindung des Richters nach der Konzeption Montesquieus und Beccarias an praktische Grenzen stoßen musste55, schmälert die Errungenschaft im Hinblick auf die Entwicklung respektive Kodifizierung des Gesetzlichkeitsprinzips keineswegs. Nicht nur entspricht die Ausgestaltung des aufklärerischen nullum-crimen-Postulats schon in weiten Teilen dem, was in den folgenden Jahren als Gesetzlichkeitsprinzip Einzug in die Gesetze respektive Verfassungen erhielt, sondern verdeutlicht Grundideen, wie etwa die Verflechtung von Gesetzespräzision, Gesetzesbindung und Entscheidungsgewalt des Richters und der Ausrichtung dieses Prinzips als Mittel zur Unterbindung von Willkür und der Sicherung von Freiheitsräumen, die heute als konstitutiv für das nullum-crimen-Postulat zu begreifen sind. 4. Aufgeklärter Absolutismus Bereits wenig später enthielt § 1 des Strafgesetzbuches Kaiser Joseph II. einen strafrechtlichen Gesetzesvorbehalt, der das „nullum crimen, nulla poe­na sine lege“-Postulat schon weitestgehend umfasste. Er lautete: „Nicht jede gesetzwidrige Handlung ist ein Criminalverbrechen oder sogenanntes Halsverbrechen; und sind als Criminalverbrechen nur diejenigen gesetzwidrigen Handlungen anzusehen und zu behandeln, welche durch gegenwärtiges Strafgesetz als solche erklärt werden.“56

Darüber hinaus kommt in der Josephina und in ihrem Kundmachungspatent zum Ausdruck, dass neben der Zwecksetzung, die Macht des Souveräns gegenüber jener von Richtern und Behörden zu stärken,57 der freiheitssichernden Zielrichtung des Gesetzlichkeitsprinzips ein eigenes Gewicht beigemessen und diese ebenfalls durch eine Zurückdrängung von richterlicher Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 19 ff. Frister, Strafrecht Allgemeiner Teil, Kapitel 4, Rn. 12, der die Vorstellung als „naiv“ bezeichnet; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 27; Lenckner, JuS 1968, 249 (256); Scheffler, Jura 1996, 505 (506); Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips, S. 40; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 308. 56  Zitiert nach Conrad, in: Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag, S. 56 (66); Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 14; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 79. 57  Vgl. Kohlmann Der Begriff des Staatsgeheimnisses,, S.  180  f.; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 256; v. Weber, ZStW 56 (1937), 671; Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 992; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 208. 54  Vgl. 55  Vgl.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

Willkür im Wege einer rigorosen Bindung der rechtsprechenden Gewalt an den Buchstaben des Gesetzes zu verfolgen intendiert wurde.58 Besonders zu würdigen ist das Strafgesetzbuch Kaiser Joseph II. zudem vor allem deshalb, weil mit seinem § 1 das erste Mal überhaupt ein Analogieverbot gesetzlich festgeschrieben wurde.59 Im Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten (ALR) wurde das Gesetzlichkeitsprinzip in § 9 II. Teil 20. Titel gleichsam aus den erwähnten Gründen – wenn das ALR auch im Vergleich zur Josephina noch stärker dem rechtsstaatlichen Gedanken des Schutzes des Bürgers vor obrigkeitlicher Willkür verschrieben als es von der Intention einer Stärkung der absolutistischen Omnipotenz des Souveräns geprägt war60 – und zumindest inhaltlich seiner heutigen Fassung ebenfalls bereits sehr ähnlich kodifiziert61: „Handlungen und Unterlassungen, welche nicht in den Gesetzen verboten sind, können als eigentliche Verbrechen nicht angesehen werden, wenn gleich Einem oder dem Andern daraus ein wirklicher Nachteil entstanden seyn sollte.“

In der Gesetzgebung des aufgeklärten Absolutismus ist allgemein eine Tendenz hin zu einer präziseren Gesetzesformulierung erkennbar, wobei der Grad an Bestimmtheit, den die Josephina erreichte, deutlich hinter dem zurückstand,62 was das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten an Klarheit in der Gesetzgebung erreichte.63 Dem ausdrücklich erklärten Ziel nach klaren und bestimmten Gesetzen64 wurde man allerdings mit einer 1577 58  „Um auch der strafenden Gerechtigkeit durch ein allgemeines Gesetz eine bestimmte Richtung zu geben, bei Verwaltung derselben alle Willkür zu entfernen […] wird das allgemeine Gesetz über Verbrechen und Strafen […] kundgemacht“, vgl. Conrad, in: Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag, S. 56, 65; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 76 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 14; ders., Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 208 f. m. w. N. 59  Vgl. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 181; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 208; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 256; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 77; Küper, Die Richteridee der Strafprozeßordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen, S. 62; Conrad, in: Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag, S. 65 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 74. 60  Vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 89 ff.; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 182; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209; ders., Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 14. 61  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 14. 62  Vgl. v.  Liszt / Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, S. 61; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 181 f.; Vgl. zum Beispiel unbestimmter Gesetzesformulierung im Falle des Kriminalverbrechens „Trug“ Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 88, Anm. 274. 63  Vgl. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 276.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats27

Paragraphen umfassenden Strafrechtskodifikation gerecht, die in ihrer pedantischen Kasuistik65 nur schwer zu handhaben war. Im Rahmen des ALR war man, beeinflusst von der freiheitsgewährleistenden Idee des Gesetzesvorbehalts einerseits und den absolutistischen Macht­ interessen andererseits, bestrebt, die kasuistisch-präzise Gesetzesfassung durch eine Beschränkung der Richtermacht in Form eines Analogieverbots abzusichern.66 Zwar sah § 49 der Einleitung eine Ergänzung von Gesetzeslücken mithilfe der Analogie vor. Dies ist jedoch aus zweierlei Gründen nicht als Ermächtigung zur richterlichen Analogie misszuverstehen. Zum einen galt die Analogie überhaupt nur bei Lücken und nicht etwa bei Unklarheiten und lediglich unter Anzeige an den Chef der Justiz als zulässig.67 Zum anderen war jene Analogieermächtigung wiederum im Bereich des in § 9 II. Teil 20. Titel niedergelegten Gesetzesvorbehalts ausgeschlossen.68 5. Französische Menschenrechtserklärung und Napoleons Code Pénal Geprägt von dem „Missbrauch der fast unbeschränkten richterlichen Macht in der vorrevolutionären Zeit“ hielt auch in Frankreich der aufklärerische Appell Montesquieus und Beccarias einer „Freiheitsverbürgung durch Gesetzesherrschaft“ zunächst in die Gesetze der Revolutionszeit, insbesondere im Jahre 1789 in die Artt. 7 und 8 der „Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen“, und in den darauf folgenden Jahren dann ebenfalls in die französische Verfassung Einzug.69 In der heutigen Fassung des „nullum crimen“64  Vgl. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 185; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 88. 65  Als Beispiele für eine zuweilen übertrieben anmutende Kasuistik lassen sich die Regelungen zum Kindesmord, die mit fast hundert Paragraphen in den §§ 887–984 geregelt wurden und die Ehrverletzungsdelikte (Zehnter Abschnitt) anführen, die in den Paragraphen §§ 538–690 behandelt wurden; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 186; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 88; Schuster, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 88. 66  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 4, 8, 14, 74. 67  Conrad, in: Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag, S. 17 f.; Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 26. 68  Vgl. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 277, 286; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 185; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S.  208 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 74; Schreiber, Gesetz und Richter, S.  88 f. 69  Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 174 ff.; Schreiber, Gesetz und Richter, S.  67 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 208; Höhn, Die Stellung des Strafrichters in den Gesetzen der französischen Revolutionszeit (1791–1810), S.  22 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 15; Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 27.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

Satzes inhaltlich noch stärker als die Josephina oder das ALR entsprechender Form forderte Art. 7, dass niemand angeklagt, verhaftet oder in Haft gehalten werden dürfe, außer in den vom Gesetz bestimmten Fällen und gemäß den vom Gesetz vorgeschriebenen Formen und Art. 8, dass das Gesetz nur wirklich notwendige Strafen anordnen und niemand außer aufgrund eines vor der Tat erlassenen und verkündeten Gesetzes bestraft werden dürfe.70 Zum Schutze des Bürgers vor richterlicher Willkür ging die Bindung der Rechtsprechung an den Wortlaut des Gesetzes so weit, dass bei Unklarheiten die Gesetzgebungskommission konsultiert werden musste und die Auslegung weitestgehend untersagt wurde. In Napoleons Code Pénal von 1810 fand sich in Art. 4 eine Kodifikation des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts, die vor allem durch ihre präzise und moderne Formulierung für die Weiterentwicklung des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts im Deutschland des 19. Jahrhunderts Bedeutung erlangen sollte.71 Wie auch Artt. 7 und 8 der französischen Menschenrechtserklärung von 1789 normierte Art. 4 des napoleonischen Code Pénal das „nullum crimen“Postulat ebenso und insbesondere ein Analogieverbot, wenngleich nicht aus einer aufklärerischen, freiheitsverbürgenden Geisteshaltung heraus.72 6. Feuerbach und das Bayerische StGB In Deutschland vollzog sich die Kodifizierung des Gesetzlichkeitsprinzips erst im 19. Jahrhundert, und zwar im Zuge der Einführung des durch Paul Johann Anselm von Feuerbach geprägten Bayerischen Strafgesetzbuches.73 Auch wenn Napoleons Code Pénal durch die prägnante Wendung des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts in seinem Art. 4 einen nicht von der Hand zu weisenden Einfluss auf den Kodifikationsprozess des Gesetzlichkeitsprinzips in Deutschland hatte, war die gesetzliche Niederlegung des „nullum crimen“-Satzes in den deutschen Strafrechtskodifikationen des 19. Jahrhunderts, wie etwa dem Bayerischen Strafgesetzbuch von 1813, vom 70  Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 15; ders., Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 208. 71  „Keine Übertretung, kein Vergehen und kein Verbrechen kann mit Strafen geahndet werden, die das Gesetz vor ihrer Begehung nicht vorgesehen hatte.“, zitiert nach Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 16. 72  v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 235 mit Anm. 8; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S.  261, f., 319 f.; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 165 mit Anm. 81; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 16. 73  Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 27; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn.  17 f.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats29

napoleonischen Strafgesetzbuch allenfalls durch dessen juristische Technik, hingegen nicht seine Geisteshaltung beeinflusst.74 Ideengeschichtlich fußt der Einzug des Gesetzlichkeitsprinzips in Verfassung und Gesetz, wie sich etwa in der Aufnahme dieses Postulats in einigen Landesverfassungen zeigt,75 auf dem im 19. Jahrhundert zunehmenden Gewicht rechtsstaatlich-liberaler Weltanschauung und ist vielmehr ein Produkt dieser liberalen Rechtsstaatsidee.76 Da der napoleonische Code Pénal letztlich gerade nicht als primär jener freiheitlichen Rechtsstaatsidee entspringend bezeichnet werden kann, ist die Kodifikation des strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts im 19. Jahrhundert, zunächst im Rahmen des Bayerischen Strafgesetzbuches von 1813 und später desgleichen im Preußischen Strafgesetzbuch von 1851, in weitaus stärkerem Maße durch die Arbeiten von Paul Johann Anselm von Feuerbach beeinflusst worden.77 Mit seinem „Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts“ von 1801 war es ebenfalls von Feuerbach, der das Postulat „nulla poena sine lege“78 erstmalig aufstellte. Als „keiner Ausnahme unterworfener Grundsatz“ formulierte er unter Verwendung der eingängigen, das Gesetzlichkeitsprinzip noch heute prägenden, lateinischen „nulla poena“-Formel in § 2079: 74  v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 235 mit Anm. 8; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 261,  f., 319  f.; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 165 mit Anm. 81; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 16. 75  Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 191 f; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 16. 76  Schreiber, Gesetz und Richter, S. 162–164; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 315, 320, 344; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 16. 77  Vgl. Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 261, 319 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 16. 78  Vgl. Byrd / Hruschka, JZ 2007, 957 (960), verweisen auf Kant als den Ursprung dieser berühmten Parömie; ebenfalls auf die Philosophie Kants als Grundlage der Formel verweist Dannecker, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 25. 79  Vgl. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, § 20, S. 41; v. Feuerbach fasste in dem Begriff „poena“ – wie zum Teil auch heute noch zu lesen – die nach heutiger Auffassung zu unterscheidenden Elemente „crimen“ und „poena“ zusammen, vgl. Bohnert, Feuerbach und der Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht; vgl. zur etablierten Aufgliederung des Geltungsbereichs des Gesetzlichkeitsprinzips für den Straftatbestand (nullum crimen sine lege) einerseits und die Strafandrohung (nulla poena sine lege) andererseits, BVerfGE 25, 269 (285); 45, 363 (371); 105, 135 (153); Dannecker, in: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Band 1, S. 289 ff.; Krahl, Tatbestand und Rechtsfolge, S. 110; Appel, Verfassung und Strafe, S. 123; Eisele, Die Regelbeispielmethode im Strafrecht, S. 383; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 215; ders., Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 119; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 3 und 37 ff.;

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

„Jede Zufügung einer Strafe setzt ein Strafgesetz voraus. (Nulla poena sine lege). Denn lediglich die Androhung des Übels durch das Gesetz begründet den Begriff und die rechtliche Möglichkeit einer Strafe.“80

Von Feuerbachs Verdienst ist dabei nicht nur die Urheberschaft der besagten Formel und die Aufgliederung des Gesetzlichkeitsprinzips in die vier Einzelgarantien, namentlich des Verbots von Gewohnheitsrecht, des Bestimmtheitsgebots, des Analogie- und des Rückwirkungsverbots, er gilt vor allem als Vorreiter der bereits erwähnten rechtsstaatlichen Idee als Grundlage dieses Instituts.81 In seiner freiheitlichen Betrachtung des Gesetzlichkeitsprinzips sollte im Besonderen der Schutz der Bürger vor der Willkür der Gerichte gewährleistet werden.82 Im Anschluss an Binding83 wurde vertreten, dass es von Feuerbach in seinem Wirken nicht etwa um die Verfolgung aufklärerischer Ziele wie dem „Schutz der individuellen Freiheit vor richterlicher Willkür“ gegangen sei, sondern vielmehr die Realisierung und Etablierung „einer strafrechtlichen Theorie“, namentlich die des psychologischen Zwangs, prägend gewesen sein soll.84 Dem ist zuzugeben, dass der Zweck der Strafdrohung, nach von Feuerbach, in ihrer Abschreckung liegt. Die Androhung von Strafe für ein bestimmtes Verhalten sollte bei dem Adressaten der Strafvorschriften, dem Bürger, einen psychologischen Zwang dergestalt erzeugen, dass der Bürger im Wissen, „dass auf die Übertretung ein größeres Übel folgen werde, als dasjenige […], welches aus der Nichtbefriedigung des Bedürfnisses nach der Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 6; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 1 Herzberg, in: Symposium für Bernd Schünemann, S. 59; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 1; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 89. 80  Die beiden weiteren Garantien, welche von Feuerbach in § 20 anführt, namentlich „Nulla poena sine crimine“ und „Nullum crimen sine poena legali“, beziehen sich dagegen auf die Verknüpfung der gesetzlich angedrohten Strafe mit dem strafbaren Verhalten, vgl. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, § 20, S. 41. 81  Vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 109  ff.; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, 188 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S.  209 f.; ders., Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 17; Naucke, ZStW 87 (1975), 861 (881 f.). 82  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209 f.; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 239; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 110 ff. mwN; Naucke, ZStW 87 (1975), 861 (881 f.); Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 17. 83  Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 20 f. 84  Vgl. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 188 f.; Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 993 ff.; Papier, Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte, S. 177; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats31

Handlung entspringt“85, von dem unter Strafe gestellten Verhalten Abstand nehmen würde. Weil dies nur dadurch zu bewerkstelligen ist, dass die Strafgesetze einerseits für den Bürger hinreichend bestimmt das pönalisierte Verhalten umschreiben und andererseits hiervon abweichende strafbegründende und strafschärfende Richtermacht ausgeschlossen wird86, wird entsprechend vorgebracht, dass sich eine rechtsstaatliche Dimension der Thesen von Feuerbachs, wie sie das zuvor dargestellte Bemühen des Analogieverbots erlaubt, folglich darin erschöpfe, als Mittel zur Absicherung seiner Strafrechtstheorie zu dienen.87 Dennoch ist nicht auszuschließen, dass von Feuerbach auch vom Gedanken der Aufklärung88 und den Arbeiten Kants89 beeinflusst, durch den Gesetzesvorbehalt den „Schutz der individuellen Freiheit vor richterlicher Willkür“ verfolgte.90 Der Umstand allein, dass die Argumentation von Feuerbachs ebenfalls der Stützung seiner Strafrechtstheorie dient, führt nicht zwingend zu dieser Annahme. Die These eines freiheitlich-rechtsstaatlich denkenden von Feuerbachs wird vor allem durch das wesentlich von ihm – infolge seiner „Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs“ von 1804 – geprägte „Strafgesetzbuch für das Königreich Baiern“ gestützt, welches folgenden Art. 1 vorsah91: „Wer eine unerlaubte Handlung oder Unterlassung verschuldet, für welche ein Gesetz ein gewisses Uebel gedroht hat, ist diesem gesetzlichen Uebel als seiner Strafe unterworfen.“

Zum anderen wurden in dem Publikationspatent zu den „amtlichen Anmerkungen zum Strafgesetzbuch für das Königreich Baiern nach den Protokollen des königlichen Geheimen Rathes“ vom 19.10.1813 alle Staatsdiener und Privatgelehrten auf die Benutzung der „amtlichen Anmerkungen“ zum 85  Vgl. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, § 13, S. 38. 86  Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 189; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209. 87  Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209. 88  So Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 188; v. Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Teil 2, S.  445 ff.; Krey, JZ 1979, 702 (706); Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 237, 239, 262, 267; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 17. 89  Naucke, Kant und die psychologische und Zwangstheorie Feuerbachs; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 188. 90  Schreiber, Gesetz und Richter, S. 112; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 209; Naucke, ZStW 87 (1975), 861 (881, 887); Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 239. 91  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 18; Schreiber, Gesetz und Richter, S.  118 f.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

StGB beschränkt und jegliche darüber hinausgehende Kommentierung des Gesetzes verboten.92 Die Aufnahme des Gesetzlichkeitsprinzips in Art. 1 des Bayerischen StGB im Zusammenspiel mit dem weitreichenden Kommentierungsverbot aus dem Publikationspatent lässt sich zwar mit einer Prägung durch den Geist des aufgeklärten Absolutismus erklären.93 Allerdings lässt sich infolge dieser schriftlichen Niederlegung von Strafvorschriften unter einer umfassenden Aufhebung aller bisherigen zur Begründung von Strafe herangezogenen Rechtsquellen, wie etwa alten Gesetzen, Rechtsverordnungen und Gewohnheiten, zudem die These stützen, dass es von Feuerbach gerade um den Schutz des Bürgers vor richterlicher Willkür ging94 und jenes Gesetz die rechtsstaatlich-liberale Epoche der Strafrechtsentwicklung einläutete.95 Zwar gleichen seine Forderungen in dieser Hinsicht weitestgehend denen Montesquieus und Beccarias. Allerdings zeigt sich in von Feuerbachs Werken ebenfalls, dass er nicht mehr an der Idee der nahezu absoluten Gesetzesbindung Beccarias und Montesquieus festhielt.96 Auch wenn von Feuerbach im Kontext rechtsprechender Gewalt sogar von „Haß“ sprach und die Justiz als „Stütze blinder Willkür“ geißelte, ging er mit seinen Forderungen nicht so weit, den Gerichten zum „Schutz der Bürger vor richterlicher Willkür“ jegliche Form der Auslegung verwehren zu wollen, da er die Betrachtung des Richters als bloßen „Subsumtionsautomaten“ nicht für praktisch durchhaltbar hielt. Da der Richter gerade nicht lediglich als „Subsumtionsautomat“ fungieren könne, sei es folglich unmöglich, ihm jeglichen Anteil an der Rechtsfindung in Gestalt richterlicher Gesetzesinterpretationen zu verbieten.97 Dem Richter seien freilich „alle Arten analogischer Anwendung des Gesetzes“ verboten98, gleichwohl stehe ihm das Recht zu, das Gesetz „nach dem Sprachgebrauch und nach dem Zusammenhang der Worte, der Sätze und der verschiedenen Verordnungen“ auszulegen.99 92  Vgl. Bockelmann, in: Festschrift für Rudolf Smend zum 70. Geburtstag, S. 26; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 18; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 26; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S. 53; v. Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Teil 1, S. 193 ff. 93  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 18. 94  Schreiber, Gesetz und Richter, S. 118 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 18. 95  Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 263. 96  Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 189. 97  v. Feuerbach, Kritik, Band 1, Teil 2, S. 22; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 189. 98  Vgl. v. Feuerbach, Kritik, Band 1, Teil 2, S. 23 ff.; Schreiber, Gesetz und Richter, S.  109 f.; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 189.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats33

Ob sich nun von Feuerbach in seiner Formulierung des Gesetzlichkeitsprinzips maßgeblich durch eine freiheitlich-rechtsstaatliche Ideologie verpflichtet sah oder eine Absicherung seiner Theorie des psychologischen Zwangs den Anlass für die Abfassung des „nulla poena sine lege“-Postulats bildete, lässt sich nicht mit Sicherheit beurteilen. Das Fundament des Gesetzlichkeitsprinzips wird jedoch in der heutigen Rechtswissenschaft sowohl in generalpräventiven Erwägungen als auch in den den Rechtsstaat konstituierenden Garantien gesehen. In dieser ersten Verknüpfung der beiden das Gesetzlichkeitsprinzip tragenden Strömungen war von Feuerbach mithin Vorreiter. 7. Preußisches StGB und Norddeutscher Bund Nach dem Inkrafttreten des Bayerischen Strafgesetzbuches und vor der Kodifikation des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten 1851 sahen die damals in Deutschland gültigen Partikularstrafgesetzbücher teilweise noch Gesetzesanalogien zulasten des Täters vor.100 Art. 1 des Criminalgesetzbuches für das Königreich Sachsen vom 30.03.1838 lautete etwa: „Das gegenwärtige Gesetzbuch findet Anwendung auf solche Handlungen oder Unterlassungen, welche in den Bestimmungen desselben den Worten oder dem Sinne nach mit Strafe bedroht sind.“101

Ganz ähnlich lagen die Formulierungen von Art. 1 des Strafgesetzbuches für das Königreich Württemberg vom 01.03.1839102, von Art. 1 des Thüringischen Strafgesetzbuches von 1850103 und Art. 1 des Sächsischen Strafgesetzbuches vom 13.08.1855104. Eine vergleichbare Ermächtigung enthielt ebenfalls das Braunschweigische Criminalgesetzbuch vom 10.07.1840, wel99  v. Feuerbach, Kritik, Band 1, Teil 2, S. 23 ff.; Schreiber, Gesetz und Richter, S.  109 f.; Kohlmann Der Begriff des Staatsgeheimnisses,, S. 189. 100  Vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 156 ff.; Naucke, in: NS-Recht in historischer Perspektive, S. 97. 101  Zitiert nach Gross, Criminalgesetzbuch für das Königreich Sachsen, S. 4. 102  „Das gegenwärtige Strafgesetzbuch findet Anwendung auf Handlungen oder Unterlassungen, welche in den Bestimmungen desselben, ihrem Wortlaute oder Sinne nach, mit Strafe bedroht sind“, zitiert nach Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, Band 1, Nr. IV, S. 11. 103  „Die Vorschriften des gegenwärtigen Gesetzbuches finden Anwendung auf solche Handlungen oder Unterlassungen, welche entweder nach den Worten oder nach dem Sinne seiner einzelnen Bestimmungen mit Strafe bedroht sind“, zitiert nach Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, Band 3, Nr. X, S. 51. 104  „Die Vorschriften des gegenwärtigen Gesetzbuches finden Anwendung auf solche Handlungen oder Unterlassungen, welche nach den Worten oder nach dem Sinne der einzelnen Bestimmungen derselben mit Strafe bedroht sind“, zitiert nach Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, Band 3, Nr. XIII, S. 13.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

ches in seinem Art. 4 Strafe dann zuließ, wenn sich die Bestrafung „[…] entweder nach den Worten oder nach dem Sinne oder nach dem Grunde der einzelnen Bestimmungen […]“105 begründen ließ. Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten, welches nicht nur als Vorlage für das Strafgesetzbuch des Norddeutschen Bundes, sondern auch für das Reichsstrafgesetzbuch dienen sollte106, sah hingegen folgenden § 2 vor: „Kein Verbrechen, kein Vergehen und keine Übertretung kann mit einer Strafe belegt werden, die nicht gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“

Diese Kodifizierung des Gesetzlichkeitsprinzips, die ebenfalls bereits alle vier Einzelgarantien umfasste107, war sowohl ein Produkt der liberal-rechtsstaatlichen Geisteshaltung108, als auch auf den Konstitutionalismus zurückzuführen, nach dem es nicht nur dem Gesetzgeber anstatt des Richters obliegen solle, darüber zu entscheiden, welches Verhalten mit welcher Strafe bedroht werden soll, sondern mit dem sich zunehmend der demokratische Anspruch verband, das Volk im Rahmen einer parlamentarischen Vertretung an der Gesetzgebung zu beteiligen.109 Jenes im Rahmen der „Verfassungsbewegung“ heraufziehende demokratische Postulat verlieh nun dem Gesetzlichkeitsprinzip erstmals, über den einen Schutz vor richterlicher Willkür bezwe105  Zitiert nach Stenglein, Sammlung der deutschen Strafgesetzbücher, Band 1, Nr. V, S. 16. 106  Vgl. Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 314 f., 321; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 164, 167 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 19. 107  Vgl. zum Umfang des in § 2 enthaltenen Analogieverbots etwa Goltdammer, Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die Preussischen Staaten, Teil 1, S. 55: „Die Ausschließung der Analogie umfaßt hiernach sowohl die Rechts- als auch die Gesetzes-Analogie, d. h. also nicht allein diejenige, welche aus dem Geiste der ganzen Gesetzgebung, sondern auch die, welche aus dem Grunde ihrer einzelnen Bestimmungen Regeln für die strafrechtliche Behandlung einzelner durch dieselbe nicht ausdrücklich betroffener Fälle schöpft. Sie beschränkt sonach das richterliche Urtheil lediglich auf die allgemeinen Interpretationsregeln. Diese gestatten aber sowohl die grammatische als die logische Interpretation, also die Auslegung nach Wortlaut und Sinn der einzelnen Vorschriften“; vgl. auch Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten, § 2 Anm. 1; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 79. 108  Vgl. Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 315, 320; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 4, Rn.  20 ff.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 19; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 211; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 2, S. 36 ff.; v.  Liszt /  Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, S. 110, 112 f. 109  Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 71 ff.; Kimminich, Deutsche Verfassungsgeschichte, S. 297, 327 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 211; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 19.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats35

ckenden Gedanken der Gewaltenteilung hinaus, einen „gewissen demokratischen Charakter“.110 Da sich die liberal-rechtsstaatliche Geisteshaltung und der Konstitutionalismus in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts weitgehend durchgesetzt hatten111, verwundert es nicht, dass auch das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich von 1871 einen, das Gesetzlichkeitsprinzip zumindest einfachgesetzlich absichernden, § 2 Abs. 1 aufwies.112 Die ihrem wesentlichen Inhalt nach gleichen und bereits alle vier Einzelgarantien des „nullum crimen“-Postulats umfassenden Kodifikationen des Gesetzlichkeitsprinzips in den Strafgesetzbüchern Preußens von 1851, dem des Norddeutschen Bundes113 und schließlich dem für das Deutsche Reich114 von 1871 blieben jedoch nicht ohne Kritik. So wurden schon früh Bedenken gegen das von dem dargestellten § 2 des Preußischen Strafgesetzbuches umfasste Analogieverbot erhoben, weil man nicht glaubte, dass das Gebiet des Strafrechts vor allem im Hinblick auf zukünftige Entwicklungen allein durch ein Gesetzbuch umfassend geregelt werden könne.115 Gegen diese Kritik wurde jedoch vornehmlich das Argument angeführt, dass durch das Gestatten der Analogiebildung im Rahmen der Rechtsfindung richterlicher Willkür in dem besonders sensiblen Bereich des Strafrechts ein weites Feld eröffnet würde, was es zu verhindern gelte.116 Die bekannteste Kritik an jenem Verständnis des Gesetzlichkeitsprinzips und seiner Implementierung in das Strafgesetzbuch des Deutschen Reichs äußerte Karl Binding im Jahre 1872 mit seinem Werk über die „Normen und ihre Übertretung, Band I“. Er vertrat darin seine Auffassung zu einer unbedingten Rückwirkung und betrachtete Strafgesetze lediglich als gesetzliche 110  Schreiber, Gesetz und Richter, S. 162 ff., 164; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 211; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 18. 111  Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 20. 112  „Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde“, zitiert nach Blum, Kommentar, S. 3. 113  Im Wesentlichen wurde im Vergleich zu der Fassung von § 2 des preußischen Strafgesetzbuches lediglich die Dreiteilung der Straftaten aufgegeben; vgl. hierzu auch Schreiber, Gesetz und Richter, S. 167. 114  Die Änderungen im Vergleich zu der Fassung des Strafgesetzbuches für den Norddeutschen Bund waren lediglich redaktioneller Natur, der Wortlaut von § 2 blieb hingegen gleich; vgl. RGBl. S, 127 ff.; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 344; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 345; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 168. 115  Vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 165; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 1, S. 320. 116  Goltdammer, Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die Preussischen Staaten, Teil 1, S. 54; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 165.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

Grundlage für den Staat, die diesen zum Gebrauch des geltenden Rechts zwinge, ohne dabei Rücksicht auf die zum Zeitpunkt der Tat geltenden Vorschriften zu nehmen.117 Allein das zum Zeitpunkt des Urteils geltende Recht sei maßgeblich, da dies von der Billigkeit nicht nur gestattet sei, sondern kategorisch von ihr verlangt würde.118 Binding lehnte aber nicht nur das Rückwirkungsverbot als Einzelgarantie des von ihm als „Tyrannei“ empfundenen „nulla poena sine lege“-Postulats ab, sondern richtete seine Kritik ausdrücklich gegen das Analogieverbot, welches er als „unwürdige Fessel“ geißelte.119 Auch wenn Binding dem Verbot strafbegründender und strafverschärfender Analogie nicht viel abgewinnen konnte und er es in der wissenschaft­ lichen Diskussion stets ablehnte, zweifelte er nicht an dessen Verbindlichkeit, sondern folgerte, dass man sich der kritisierten Ideologie de lege lata fügen müsse und daher etwa keine Handlung, deren Strafbarkeit die Auslegung des Strafgesetzes nicht ergebe, im Wege des Analogieschlusses begründet werden dürfe. 8. Weimarer Reichsverfassung Verfassungsrang erhielt das Gesetzlichkeitsprinzip sodann mit Inkrafttreten der Verfassung des Deutschen Reichs, der Weimarer Reichsverfassung vom 11.08.1919, deren Art. 116 lautete: „Eine Handlung kann nur dann mit Strafe belegt werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.“

Als Unterschiede zu dem nahezu wortgleichen § 2 des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich lassen sich zum einen die infolge der verfassungsrechtlichen Verankerung entstandene Erweiterung des Geltungsbereichs des Gesetzlichkeitsprinzips über das Strafrecht hinaus zudem auf den Bereich des Disziplinarrechts120 und zum anderen die Änderung des Begriffs „Strafe“ in den der „Strafbarkeit“ herausstellen.

117  Binding, Normen und ihre Übertretung, Band 1, § 13; ders, Handbuch des Strafrechts, S. 236; ders., Grundriß des deutschen Strafrechts, S. 186 f.; Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 153. 118  Vgl. Binding, Normen und ihre Übertretung, Band 1, S. 173; ders, Handbuch des Strafrechts, S. 236; ders., Grundriß des deutschen Strafrechts, S. 186 f.; Dann­ ecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 153. 119  Bindung, Handbuch des Strafrechts, S. 17 ff., 28, 236 ff.; ders., Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Band 1, S. 21 f. 120  Vgl. Anschütz, in: Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 116, Anm. 2.



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats37

Durch die zuletzt genannte begriffliche Änderung entstand ein wissenschaftlicher Diskurs darüber, ob mit der Umgestaltung des Wortlauts auch eine inhaltliche Modifikation des Gesetzlichkeitsprinzips beabsichtigt gewesen sei oder möglicherweise sogar unbewusst bewirkt wurde121 und insbesondere, ob möglicherweise nur dem „nullum crimen“-, nicht jedoch dem „nulla poena“-Teil Verfassungsrang eingeräumt wurde.122 Damit richteten sich die Zweifel allen voran gegen die Rechtsfolgenwirkung des Gesetzlichkeitsprinzips.123 Der Austausch des Wortlauts erfolgte allerdings lediglich infolge der Beratungen eines Unterausschusses, ohne dass eine Abwandlung des Gesetzlichkeitsprinzips in seiner im Rahmen des § 2 des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich geltenden Ausprägung hierdurch intendiert wurde.124 Dass unabhängig von der Zwecksetzung des Gesetzgebers unfreiwillig mit der Einführung von Art. 116 WRV keine inhaltliche Änderung zu § 2 RStGB bewirkt wurde, sondern sachlich vielmehr beide übereinstimmten, war die

121  Dagegen, dass auch dem Rückwirkungsverbot Verfassungsrang verliehen wurde: Gerland, in: Nipperdey, Grundrechte, Band 1, S. 368, 373 f., 379; ähnlich auch Giese, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 116, Anm. 1. 122  Zu diesbezüglich geäußerten Bedenken im Rahmen der parlamentarischen Beratungen vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 181 f., 202 f, Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 201 ff. und Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 23; so erkannte das Reichsgericht im Reichstagsbrandgesetz gegen Marinus van der Lubbe mit Urteil vom 23.12.1933, 15 J 86 / 33 und 12 M 42 / 33, auf die nachträglich mit der sogenannten „lex van der Lubbe“ vom 29.03.1933 (RGBl. I, 151) für den Tatbestand der aufrührerischen Brandstiftung eingeführte Todesstrafe; vgl. auch RGSt 56, 318 (319); 57, 119 (120); die Exklusion des Verbots einer unbestimmten Strafdrohung aus dem verfassungsrechtlichen Schutzbereich von Art. 116 WRV vertraten zudem etwa Frank, Strafgesetzbuch, § 2, Anm. 1; so in neuerer Zeit auch noch etwa Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 5 I 1; a. A. wiederum damals bereits Gerland, in: Nipperdey, Grundrechte, Band 1, S. 368, 373, Anm. 26. 123  Frank, Strafgesetzbuch, § 2, Anm. 1; so in neuerer Zeit auch noch etwa Welzel, Das deutsche Strafrecht, § 5 I 1; a. A. wiederum damals bereits Gerland, in: Nipperdey, Grundrechte, S. 368, 373, Anm. 26. 124  Vgl. Anschütz, in: Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 116, Anm. 1 m. w. N.; Protokoll über die 33. Sitzung, Reichsdrucksache Nr. 2894; siehe auch BVerfGE 25, 269, 288 f.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 71; Roxin, Allgemeiner Teil, Band I, § 5, Rn. 15; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 23; zur gleichen inhaltlichen Reichweite von Art. 116 WRV und § 2 RStGB: „sachliche Übereinstimmgun“ in RGSt 57, 404, 406; vgl. auch RGSt 58, 401, 406; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 2, S. 34; Düringer, JW 1919, 701 f.; Käckell, ZStW 41 (1921), 684; v.  Liszt /  Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Band 1, § 18 II, S. 111, Anm. 3; StierSomlo, Reichs- und Landestaatsrecht, Band 1, § 47 III, S. 311; v. Olshausen, Kommentar, StGB, Band 1, 12. Auflage, § 2, Anm. 3; Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 162.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

sich in der späteren Rechtsprechung des Reichsgerichts125 und in der Literatur126 letztlich durchsetzende Meinung. 9. NS-Zeit § 2 des Reichsstrafgesetzbuches wurde vom nationalsozialistischen Gesetzgeber im Zuge des Gesetzes vom 28.06.1935 ausgetauscht, welches am 01.09.1935 in Kraft trat.127 § 2 wurde darin wie folgt neu gefasst: „Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.“

Den Zweck dieser Neuregelung von § 2 sah das Reichsgericht vor allem darin, dass die Strafgerichte befähigt werden sollten, „unbeabsichtigte Lücken des Gesetzes zu schließen und Fälle zu erfassen, auf die der Wortlaut des Gesetzes an sich nicht zutreffe“.128 Das Reichsgericht sah sich aber nicht befugt, „die Grenzen zu überschreiten, die der Gesetzgeber bewußt der Anwendung der Strafvorschrift gezogen habe“129, und sah, trotz Zwecksetzung der Lückenfüllung, in dem neuformulierten § 2 „keine Freistellung des Richters gegenüber dem Gesetz“, vielmehr habe sich der Richter stets am Gesetz, wenn auch nicht streng an seinem Wortlaut zu orientieren.130 Von der in dem neuen § 2 RStGB niedergelegten, ausdrücklichen Ermächtigung zur Analogie machten die Gerichte daher anfangs nur zurückhaltend Gebrauch131, in den auf die Einführung folgenden Jahren nahm ihre Bereit125  Vgl.

RGSt 57, 404, 406; 58, 401, 406. in: Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 116, Anm. 2; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band 2, S. 34; Düringer, JW 1919, 701 f.; Käckell, ZStW 41, 684; v. Liszt / Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Band 1, § 18 II, S. 111, Anm. 3; Stier-Somlo, Reichs- und Landesrestaatsrecht, Band 1, § 47 III, S. 311; v. Olshausen, Kommentar, StGB, Band 1, 12. Auflage, § 2, Anm. 3; Dann­ ecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 162. 127  RGBl. I, S. 839. 128  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 137. 129  RGSt 70, 367 (369); 71, 112 (113); 75, 334 (335). 130  RGSt 72, 91 (93). 131  RGSt 70, 173 (175); 218 (220); 313 ff.; 360 (362); 367 (368 ff.); 377; RGSt 71, 193 (195 f.); 196 f.; 223 (224); 306 ff.; 347 f.; RGSt 72, 126 (128); 172 (174); 187 (189); 260 (261 f.); 326 (328); 392 (394 ff.); RGSt 73, 126 (127); 144 (147); 243 (244); 358 ff.; 385 f.; RGSt 74, 214 (216); RGSt 75, 306 ff.; 329 (332); 334 (335); RGSt 77, 81 ff.; 165 (168 f.); 350 (356 f.); 371 (373); mit Verweis darauf, dass eine Bestrafung aus Analogiegesichtspunkten teilweise nur deshalb abgelehnt wurde, weil eine Bestrafung aus einer anderen Vorschrift in Betracht kam, Krey, Keine Strafe 126  Anschütz,



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats39

schaft einer solchen Bestrafung mittels Analogieschlusses allerdings deutlich zu.132 Auf der Hand liegende Folge der auf der Grundlage von § 2 RStGB vorgenommenen Analogien war ein spürbarer Verlust an Rechtssicherheit.133 Letzterer wurde verstärkt durch einen gleichzeitig zu verzeichnenden Trend hin zu einer unbestimmten Gesetzesformulierung. Jener Strömung, Straftatbestände möglichst unbestimmt zu verfassen, lag das Postulat eines nationalsozialistischen Strafrechts zugrunde, dessen erklärtes Ziel es war, „dass in jedem Fall Strafe eintrete, in dem die Strafwürdigkeit nach der Rechtsüberzeugung der Volksgesamtheit gegeben ist“.134 Um dieses Ziel zu erreichen und zu verhindern, dass es „Rechtsbrechern“ gelinge, „durch die Maschen des Gesetzes zu schlüpfen“, sprach man sich ausdrücklich gegen eine präzise Tatbestandsfassung und für die Verwendung von vagen Generalklauseln und möglichst unbestimmten, normativen Rechtsbegriffen aus.135 Das formal in Gestalt des immer noch fortgeltenden136 Art. 116 WRV sowie dem neueingeführten § 2a RStGB137 bestehende Rückwirkungsverbot ohne Gesetz, Rn. 30; vgl. auch Jescheck / Weigend, Allgemeiner Teil, S. 132; Rüping, in: FS Oechsler, S. 27, 40; a. A. Vogel, ZStW 115 (2003), 638 (652). 132  RGSt 70, 355 (356); RGSt 71, 112 (113); 221 (222); 265 (268); 288 (289 f.); 323 (324 f.); 341 (342); 385 (388 ff.); 390 (393 ff.); RGSt 72, 50 ff.; 65; 67 (69 f.); 129 (130); 146 (147);158 (160); 201 (204); 289 (293 f.); 349 (351 f.); 352 (353); RGSt 73, 100 (101); 151 (154); 271 (274 f.); RGSt 74, 279 (280); 392 (393 f.); RGSt 75, 60 (61); 65 (67 f.); RGSt 76, 79 (81); 108 (110 f.); 120 (122); 165 ff.; 242 ff.; 305 ff.; 398 ff.; RGSt 77, 23 f.; 53 ff.; 56 (58); 59 (60 ff.); 68 (70 f.); 225 (226); 230 (233 f.); 379 (380). 133  So auch Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 30. 134  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 28, 31; Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen, S.  28 f. m. w. N. 135  Vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 195; vgl. auch Lemmel, Unbestimmte Strafbarkeitsvoraussetzungen, S.  28 f.; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 31; Beispiele für die Produkte dieser Rechtssetzungspolitik bilden etwa § 1 des Gesetzes zur Änderung des StGB vom 04.09.1941, RGBl. I, 549: „Der gefährliche Gewohnheitsverbrecher […] und der Sittlichkeitsverbrecher […] verfallen der Todesstrafe, wenn der Schutz der Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Sühne es erfordert“, oder etwa die Verordnung gegen Volksschädlinge vom 05.09.1939, die in § 3 statuierte: „Wer […] ein sonstiges gemeingefährliches Verbrechen begeht und dadurch die Widerstandskraft des deutschen Volkes schädigt, wird mit dem Tode bestraft.“ und in § 4 vorsah: „Wer […] unter Ausnutzung der durch den Kriegszustand verursachten außergewöhnlichen Verhältnisse eine sonstige Straftat begeht, wird unter Überschreitung des regelmäßigen Strafrahmens mit Zuchthaus bis zu 15 Jahren, mit lebenslangem Zuchthaus oder mit dem Tode bestraft, wenn dies das gesunde Volksempfinden wegen der besonderen Verwerflichkeit der Straftat erfordert“. 136  Wohlgemerkt nur noch als Normen einfachen Rechts, vgl. Dannecker, in: LKStGB, § 1, S. 74. 137  Dieser lautete: „Die Strafbarkeit einer Tat und die Strafe bestimmen sich nach dem Recht, das zur Zeit der Tat gilt“.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

wurde infolge des am 24.03.1933 vom Reichstag erlassenen Gesetzes zur Behebung der Not des Volkes, dem sogenannten Ermächtigungsgesetz, welches in Art. 2 vorsah, dass die Reichsregierung von der Reichsverfassung abweichende Gesetze beschließen könne, soweit sie nicht die Einrichtungen des Reichstages und des Reichsrats als solche zum Gegenstand habe, praktisch preisgegeben.138 Im Bereich des Strafrechts wurde hierdurch folglich ein Zustand voraufklärerischer Willkürherrschaft geschaffen.139 Nach dem Zusammenbruch des Dritten Reichs 1945 waren die Besatzungsmächte bestrebt, das Gesetzlichkeitsprinzip im deutschen Strafrecht wiedereinzuführen.140 Die mit der Kontrollratsproklamation Nr.  3 vom 20.10.1945 vom Alliierten Kontrollrat formulierten „Grundsätze für die Wiederherstellung der Rechtspflege“ in Deutschland lauteten wie folgt141: „1. Niemandem darf das Leben, die persönliche Freiheit oder das Eigentum entzogen werden, es sei denn auf Grund von Recht und Gesetz. 2. Strafbare Verantwortlichkeit besteht nur für Handlungen, welche das Recht für strafbar erklärt hat. 3. Kein Gericht darf irgendeine Handlung auf Grund von ‚Analogie‘ oder im Hinblick auf das ‚sogenannte gesunde Volksempfinden‘ für strafbar erklären, wie es bisher im deutschen Strafrecht der Fall war.“

Eine ähnliche Ausgestaltung sah auch Art. IV Nr. 7 des Militärregierungsgesetzes Nr. 1 vor142: „Anklagen dürfen nur erhoben, Urteile nur erlassen und Strafen nur verhängt werden, falls ein zur Zeit der Begehung in Kraft befindliches Gesetz diese Handlung ausdrücklich für strafbar erklärt. Bestrafung von Taten unter Anwendung von Analogie oder nach angeblichem ‚gesunden Volksempfinden‘ ist verboten.“

Mit Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30.01.1946 über die Aufhebung von Bestimmungen des deutschen Strafrechts hoben die Besatzungsmächte insbe138  Die Aushöhlung des Rückwirkungsverbots begann mit der „lex van der Lubbe“, RGBl. I, 151, nahm mit der im Rahmen des Gesetzes gegen erpresserischen Kindesraub vom 22.06.1936, RGBl. I, 493, ebenfalls rückwirkend angedrohten Todesstrafe ihren Lauf; weitere Bespiele sind: Gesetz gegen Straßenraub mittels Autofallen vom 22.06.1938, RGBl. I, 651, Verordnung zum Schutze gegen jugendliche Schwerverbrecher vom 04.10.1939, RGBl. I, 2000, Verordnung gegen Gewaltverbrecher vom 05.12.1939, RGBl. I, 2378, Änderung des Reichsstrafgesetzbuches vom 04.09.1941, RGBl. I, 549; v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Band I, S. 327 ff. 139  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 24 f. 140  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 74; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 33. 141  Proklamation des Kontrollrats über die Grundsätze für die Umgestaltung der Rechtspflege vom 20.10.1945, ABl. des Kontrollrates in Deutschland, Nr. 1, S. 22. 142  ABl. MilReg. Nr.  3 zitiert nach Schreiber, Gesetz und Richter, S. 201; BGHSt 1, 13 (20).



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats41

sondere den § 2 RStGB in der Fassung des nationalsozialistischen Gesetzgebers durch Art. 1 auf, jedoch ohne die alte Fassung des § 2 Abs. 1 RStGB wieder in Kraft zu setzen.143 Durch die Ausführungen der Kontrollratsproklamation Nr. 3 war dennoch das Gesetzlichkeitsprinzip im deutschen Strafrecht weitestgehend wiederhergestellt.144 Einen Schatten auf jene Leistung der Besatzungsmächte wirft allerdings, dass ebendiese im Rahmen des Kontrollratsgesetzes Nr. 10145 vom 20.12.1945 sowie im Zuge des Londoner Abkommens vom 08.08.1945 gleichwohl selbst rückwirkende Strafgesetze erlassen haben.146 10. Grundgesetz Mit dem Grundgesetz vom 23.05.1949 und der Kodifizierung des Gesetzlichkeitsprinzips in Art. 103 Abs. 2 GG kehrte der Verfassungsgeber nicht nur inhaltlich, sondern auch in seiner Formulierung, jedenfalls im Hinblick auf das „nullum crimen“-Postulat, zum verdienstvollen Rechtszustand der Weimarer Reichsverfassung zurück.147 Mit dem 3. StRÄndG vom 04.08.1953 hielt das Gesetzlichkeitsprinzip dann ebenfalls wortgleich Einzug in das Strafgesetzbuch, und zwar zunächst als § 2 Abs. 1 und mit dem 2. StRRG vom 04.07.1969 schließlich auch als an den Anfang des Strafgesetzbuches gestellter § 1. Freilich galt das Gesetzlichkeitsprinzip zu diesem Zeitpunkt bereits aufgrund des Art. 103 Abs. 2 GG.

III. Zusammenfassung Das Gesetzlichkeitsprinzip lässt sich in Gestalt bestimmter Einzelausprägungen, wie etwa dem Rückwirkungsverbot, in rudimentärer Form bereits im römischen Recht ausmachen. Eine entsprechende verbindliche Kodifikation dieses Verbots existierte damals allerdings noch nicht. Erst zu Zeiten der Aufklärung, maßgeblich den Werken Montesquieus und Beccarias zu verdan143  ABl.

des Kontrollrates in Deutschland, Nr. 3, S. 55. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 74. 145  KontrollratsABl., S. 50; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 74. 146  Rüping, Strafgesetze, S. 109 f.; zudem mit Hinweis auf die Unbestimmtheit („uferlos“) mancher Tatbestandsfassungen, Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 12, Rn. 3; siehe auch Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 74; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 34. 147  Im Entwurf von Herrenchiemsee entsprach Art. 136 Abs. 1 wörtlich und in seiner Bedeutung Art. 116 WRV, vgl. Bericht über den Verfassungskonvent auf Herren­chiemsee, vom 10. bis 23.08.1948, 1948, S. 83; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 74; zur Entstehungsgeschichte des Art. 103 Abs. 2 GG, BVerfGE 25, 269 (287 ff.). 144  Vgl.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

ken, wurden die einzelnen Institute – des Verbots von Analogie, Rückwirkung und Gewohnheitsrecht sowie des Bestimmtheitsgebots – theo­ retisch konturiert und hielten in den strafrechtlichen Regelwerken des aufgeklärten Absolutismus erstmals in jener umfassenden Form Einzug in die Rechtswirklichkeit. Weitere Meilensteine der Entwicklung des Gesetzlichkeitsprinzips im deutschen Recht stellten insbesondere die dogmatische Ergründung des „nulla poena sine lege“-Postulats sowie seine Ergänzung um und Verknüpfung mit dem Gedanken der Generalprävention durch von Feuerbach sowie sein Entwurf des die besagten Garantien umfassenden Bayerischen Strafgesetzbuches dar. Mit dem heutigen § 1 StGB bzw. Art. 103 Abs. 2 GG entsprechender Reichweite erlangte das Gesetzlichkeitsprinzip mit Art. 116 WRV in Deutschland erstmals Verfassungsrang in Deutschland. Selbst wenn ein Resümee anhand jener Eckpunkte den Eindruck einer stetigen historischen Entwicklung hin zu der heutigen Verfassungsgarantie im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG vermittelt, lassen sich im Rahmen dieser Evolution auch einige Rückschritte verzeichnen. So wurden etwa frühe Errungenschaften im Hinblick auf eine Unterbindung ausufernder Rechtsanwendung durch die Gerichte beispielsweise im Rahmen von Art. 104 CCC, welcher bereits erste Züge eines Analogieverbots trug, durch die Wissenschaft des gemeinen Rechts weitestgehend wieder preisgegeben. Ein weiteres Beispiel für einen entsprechenden Rückschritt in der Entwicklung und eine Nivellierung des Schutzes, welchen das Gesetzlichkeitsprinzip zuvor bereits einmal gewährleistete, bietet die Entwicklung im letzten Jahrhundert, während der NS-Zeit, die sogar zu einer ausdrücklichen Analogieermächtigung führte. Diese als Zustand voraufklärerischer Willkürherrschaft bezeichnete Rechtslage, mitsamt ihrer hinlänglich bekannten, missbräuchlichen Rechtsanwendung, wurde dabei zum Teil mit Argumenten verfochten, die noch heute unter Anhängern einer weniger strikten Handhabung allen voran des Bestimmtheitsgebots und des Analogieverbots populär sind. Intendiert wurde zu vermeiden, dass es „Rechtsbrechern“ gelinge, „durch die Maschen des Gesetzes zu schlüpfen“ und Lücken im Strafgesetz auf diese Weise möglichst zu schließen. Wie bereits angedeutet, zieht die Preisgabe nur einer Einzelgarantie das weitgehende Entfallen des Schutzes auch der anderen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips nach sich, sodass von dem formal fortgeltenden Rückwirkungsverbot in § 2a RStGB kaum noch eine schützende Wirkung zugunsten der Bürger ausgehen konn­te. Versucht man anhand dieser historischen Entwicklung, die Grundlagen des Gesetzlichkeitsprinzips zu erkunden, fällt zunächst ein Aspekt besonders ins Auge. Die zuvor herausgearbeiteten Motive, namentlich die Festigung der Rechtssetzungsmacht des Souveräns und der Schutz des Bürgers vor Willkür, die bereits abstrakt die Ablösung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht und



B. Die Entwicklung des „nullum crimen“-Postulats43

die Schaffung geschriebener Gesetze beförderten, lassen sich ebenfalls im Zusammenhang mit dem Einzug des konkreten „nullum crimen, nulla poena sine lege“-Postulats in das Gesetz wiedererkennen148: nämlich zum einen dem Interesse des Souveräns, der durch die gesetzliche Fixierung der Gebote und Verbote den Gehorsam der Untertanen zu erhöhen suchte sowie gleichzeitig die Einflussnahmemöglichkeiten der Verwaltungsbeamten und Richter im Rahmen des Rechtsfindungsprozesses zu begrenzen beabsichtigte, und zum anderen dem Interesse der Bürger, durch geschriebenes Recht Schutz vor obrigkeitlicher Willkür zu finden.149 Aus dem Blickwinkel dieser beiden historisch für die Legitimation des Gesetzlichkeitsprinzips maßgeblichen Beweggründe betrachtet, zeigte sich im Zuge der Durchsetzung der demokratischen Forderung nach einer Beteiligung des Volkes an der Gesetzgebung erstmalig nicht nur ein Gleichlauf der Interessen nach möglichst bestimmter Gesetzesfassung und möglichst strikter Gesetzesanwendung, sondern sogar eine personale Identität von Souverän und Adressat des Strafgesetzes. Souverän und Gesetzesadressat sind nunmehr gleichermaßen das Volk. Sowohl aus Sicht des Bürgers, der sich vor willkürlicher Entscheidung des Richters zu schützen sucht, als auch aus der Perspektive des Souveräns, welcher die Hoheit über die geltenden Ge- und Verbote zu behaupten intendiert, besteht ein Interesse, die richterliche Entscheidungsgewalt zu beschneiden. In diesem Zusammenhang lässt sich eine Verknüpfung zum Gewaltenteilungsprinzip ausmachen. In zeitlicher Hinsicht korrespondierte die Idee richterlicher Gesetzesbindung zudem etwa mit der Gewaltenteilungslehre Montesquieus.150 Die Gewaltenteilungslehren haben die Grundthese gemeinsam, dass Macht aufgeteilt sein muss, um nicht Gefahr zu laufen, missbraucht zu werden, weshalb anstatt einer einzigen Institution, die alle Macht in ihrer Person vereint, ein institutionelles System zu schaffen ist, um durch die Verteilung der Macht auf unterschiedliche Institutionen einen Missbrauch des Gewaltmonopols151 zu unterbinden.152 Allerdings ist die Gewaltenteilung nur ein 148  Krey,

Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 12. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 4. 150  Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. IV. 151  Der Begriff geht zurück auf Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 822: „Staat ist diejenige menschliche Gemeinschaft, welche innerhalb eines bestimmten Gebietes […] das Monopol legitimer Gewaltsamkeit für sich (mit Erfolg) beansprucht“; vgl. zum Gebrauch des Begriffs durch das Bundesverfassungsgericht etwa BVerfGE 54, 277 (292); 69, 315 (360); 74, 257 (262 f.); 80, 315 (336); vgl. ferner Isensee, Handbuch des Staatsrechts, Band 2, § 15, Rn. 87; ders., in: Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, S. 23 ff.; Merten, Rechtsstaat und Gewalt­ monopol, S. 33; Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, S. 70 ff. 152  Vgl. Muhlack, in: Gewaltentrennung im Rechtsstaat, S. 37, 44; Papier, in: Gewaltentrennung im Rechtsstaat, S. 95; Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 43. 149  Vgl.

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Kap. 2: Das Gesetzlichkeitsprinzip

Aspekt unter vielen der von Montesquieu im Esprit des Lois geforderten und nimmt in ihm keine herausgehobene Stellung ein.153 Eine weitere Auffassung Montesquieus, welcher einerseits für eine Dreiteilung der Staatsgewalt eintrat, jedoch andererseits die Rechtsprechungsmacht der Judikative auf die Konzeption beschränkte, dass die Rechtsprechung lediglich den Mund darstellen solle, der die Worte des Gesetzes ausspreche154, wurde zwar verhältnismäßig schnell verworfen, überdauerte dagegen in Form der zu den Kodifikationen der Aufklärungszeit beigefügten Kommentierungsverbote an.155 An letzterem Aspekt zeigt sich, wie eng Auslegung und Analogie in ihrem Wesen, als Konkretisierung richterlicher Entscheidungsmacht, aber auch in ihrem historischen Schicksal miteinander verbunden sind. Mit dem erwähnten Kommentierungsverbot versuchte man der Angst zu begegnen, dass die Gerichte womöglich Richterrecht anstatt Gesetzesrecht anwendeten.156 Die angesprochenen Fundierungen des Gesetzlichkeitsprinzips, zum einen die staatsrechtlichen Erwägungen des Demokratie-, des Rechtsstaats- und des Gewaltenteilungsprinzips und zum anderen die strafrechtliche Betrachtung, insbesondere der generalpräventiven Erörterungen von Feuerbachs, schließen sich dabei nicht etwa gegenseitig aus. Obgleich sie – jedenfalls unter Zugrundelegung einer historischen Betrachtung – unterschiedlichen ideengeschichtlichen Entwicklungen entspringen mögen, stützen alle Ansätze gleichermaßen ein striktes Gesetzlichkeitsgebot und ergänzen sich vielmehr in dieser Hinsicht.

153  Vgl. Köchling, Gesetz und Recht bei Montesquieu, S. 77; Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 37. 154  Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. IV. 155  Vgl. Schünemann, in: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, S. 244. 156  Vgl. Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 9.

Kapitel 3

Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips Während in Literatur und Rechtsprechung die herausragende Bedeutung des Gesetzlichkeitsprinzips nicht bezweifelt wird1 und ferner Einigkeit dahingehend besteht, dass sich aus dem „nullum crimen“-Satz die noch näher darzustellenden Verbote von analoger und rückwirkender Rechtsanwendung sowie die Gebote von bestimmter und gesetzlicher Niederlegung der Straftatbestände herausarbeiten lassen, sind grundlegende Elemente des Gesetzlichkeitsprinzips hoch umstritten. Zu letzteren Aspekten zählen insbesondere die für diese Arbeit bedeutenden Fragen, welche ratio dem Gesetzlichkeitsprinzip zugrunde liegt, wo die Grenzen des Gesetzlichkeitsprinzips verlaufen und wie sich die einzelnen aus ihm ableitbaren Gewährleistungssätze zueinander sowie zu anderen Garantien und Prinzipien des gewaltenteilenden Rechtsstaats verhalten.2 In dem folgenden Kapitel sollen daher die rechtsmethodischen und verfassungsrechtlichen Grundstrukturen der Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips näher beleuchtet werden. Die Verbote von Gewohnheitsrecht sowie tatbestandlicher Rückwirkung sind dabei mit Blick auf das letzten Endes zu konturierende Verschleifungsverbot lediglich von untergeordneter Bedeutung. Sie sollen dementsprechend nur der Vollständigkeit halber und kursorisch dargestellt werden.

A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Aus dieser Formulierung und dem Gebrauch der Wendung „bestimmt“ wird als erste darzustellende Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips gem. Art. 103 Abs. 2 GG bzw. § 1 StGB das sogenannte Bestimmtheitsgebot abgeleitet. Es greift den Gedanken des wiederum aus Art. 20 Abs. 3 GG ableitbaren allgemeinen rechtsstaatlichen

etwa Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 50. Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128 ff; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 50. 1  So

2  Jescheck / Weigend,

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Bestimmtheitsgebots auf und kodifiziert dieses als strafrechtsspezifische Gewährleistung.3 Mit der Forderung, die Strafbarkeit müsse gesetzlich „bestimmt“ sein, ist dabei nicht die bloße Kodifizierung eines Straftatbestands gemeint, sondern darüber hinaus eine inhaltliche Präzisierung der Norm.4 Wie auch im Falle des allgemeinen Gesetzesvorbehalts wird hierdurch zweierlei erreicht: Zum einen soll jedermann „vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist“5, um sein Verhalten entsprechend ausrichten zu können.6 Zum anderen soll sichergestellt werden, dass es der Gesetzgeber selbst und nicht etwa die rechtsprechende Gewalt ist, der über die Frage entscheidet, für welches Verhalten eine konkrete Strafe zu erwarten ist und für welches nicht.7 Die Forderung des Gesetzlichkeitsprinzips gem. Art. 103 Abs. 2 GG nach hinreichender gesetzlicher Bestimmtheit meint eine umfassende Bestimmtheit namentlich des Tatbestands, der Rechtfertigungs- sowie der Entschuldigungsgründe und sogar der Strafandrohung einschließlich des Strafrahmens.8 3  Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Dann­ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 179; Kuhlen, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S.  54 f. 4  BVerfGE 25, 269, 286 f; BVerfG NJW 1969, 1759; BGHSt 23, 167 (171); Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 231 f.; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 19; vgl. zu der Relativierung der Qualifizierung des Bestimmtheitsgebotes als Präzisionsgebot und der Annahme, es handele doch eher bloß um ein „Anordnungsgebot“, Herzberg, in: Symposium für Bernd Schünemann, S.  31 ff.; Kuhlen, in: Gesetzlichkeit und Strafrecht, S. 57; zur Reduktion der durch das Bestimmtheitsgebot vermittelten Präzisierungspflicht auf ein Prinzip im argumentationstheoretischen Sinne, vgl. Alexy, in: Elemente einer juristischen Begründungslehre, S. 217 ff.; ähnlich („Optimierungsgebot“) auch Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 95 f.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 195 f. 5  BVerfGE 73, 206 (233) mit Verweis auf BVerfGE 71, 108 (114 ff.); 87, 399 (411); Moll, Strafrecht, S. 122 ff.; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 67. 6  BVerfGE 25, 269 (285); 78, 374 (381 f.); 87, 363 (391); 92, 1 (12); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 179; ders., Das intertemporale Strafrecht, S. 254; Schürmann, Unterlassungsstrafbarkeit und Gesetzlichkeitsgrundsatz, S. 156 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, S.  224 ff.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 11. 7  BVerfGE 87, 399 (411); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Moll, Strafrecht, S. 126 ff.; Felix, Rechtsordnung, S. 195. 8  BVerfGE 45, 363 (371); 86, 288 (311); Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 68 ff.; Wassermann, in: Alternativkommentar, GG, Art. 103, Rn. 3; Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Band  2, Art. 103, Rn. 31; zur Erstreckung des Bestimmtheitsgebotes auf die Strafaussetzung zur Bewährung: Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; BVerfGE 86, 340 (342) – Sondervotum Mahrenholz; a. A. BVerfGE 86, 288 (311).



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)47

Somit sind auch Strafzumessungsregeln, die einen erhöhten Strafrahmen etwa von dem Vorliegen eines „besonders schweren Falles“ abhängig machen, an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen.9 Während Adressat der hinreichend bestimmt zu fassenden Strafnormen der Bürger ist10, richtet sich das Bestimmtheitsgebot selbst allen voran an den Strafgesetzgeber, den die Pflicht trifft, diesem Gebot genügende, präzise Gesetze zu erlassen.11 Ferner soll das Bestimmtheitsgebot die Judikative binden, dem Gesetzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 Abs. 2 GG im Wege der verfassungskonformen Auslegung unbestimmter Tatbestandsmerkmale Geltung zu verschaffen.12 Diese Betrachtungsweise hat seit dem Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts13, insbesondere wegen des hierin entwickelten Präzisierungsgebots, weiteren Zuspruch erfahren.14 Im Einzelnen ist die Adressierung der Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips jedoch umstritten.15

I. Inhalt und Reichweite Ungleich schwerer als das Hervorheben jener allgemeinen Forderung nach einer bestimmten Gesetzesfassung fällt es hingegen, die konkreten Anforderungen an eine solche Normpräzisierung herauszustellen. Eine authentische Interpretation der von Art. 103 Abs. 2 GG geforderten Bestimmtheit von Strafvorschriften ist seitens des Verfassungsgebers etwa in Form einer Legaldefinition oder nur eines ergänzenden Rechtssatzes nicht erfolgt.16 Was „bestimmt“ in diesem Zusammenhang bedeutet, kann sich daher letztlich nur 9  Vgl. zur Vereinbarkeit des „besonders schweren Falles“ mit dem Bestimmtheitsgebot BVerfGE 45, 363 (370 ff.); BVerfG, NJW 2008, 3627 (3628); BGHSt 26, 104 (105); 33, 370 (373); Dannecker, in: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Band 1, S. 302 f.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 2, Rn. 2. 10  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 182; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 20. 11  Vgl. etwa BVerfGE 75, 329 (340 f.); 92, 1 (12); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 180; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 43; vgl. zur Adressierung auch der Rechtsprechung durch das Bestimmtheitsgebot Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 100 ff.; ders., JR 2011, 246 (248 ff.); ders., in: Gesetzlichkeit und Strafrecht, S. 46, vgl. aber auch S. 54; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 110, 326 ff.; vgl. hierzu auch unten. 12  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 110, 326 ff.; vgl. zu dem Spannungsverhältnis zwischen dem Bestimmtheitsgebot im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG und der verfassungskonformen Auslegung unten, S. 76 ff. 13  BVerfGE 126, 170 (198). 14  Vgl. zum Präzisierungsgebot unten. 15  Vgl. hierzu unten. 16  Vgl. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 156 f.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

aus einer Auslegung von Art. 103 Abs. 2 GG selbst, also einer Verfassungsinterpretation, ergeben.17 1. Generalklauseln Klärungsbedürftig erscheint dabei zunächst das Verhältnis der Forderung nach einer bestimmten Gesetzesfassung mit dem Gebrauch von in hohem Maße ausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen und die Verwendung von Blankettverweisen im Rahmen von Strafgesetzen. Die denkbar strengste Auffassung von einer Forderung nach präziser Tatbestandsfassung, die zu Zeiten der Aufklärung insbesondere etwa von Montesquieu und Beccaria verfochten wurde, wollte einen Interpretationsspielraum im Rahmen der Rechtsanwendung auf Seiten der Gerichte möglichst ausschließen. Nichts läge dem ferner als der Einsatz von Generalklauseln und Blankettvorschriften. Der Wunsch nach umfassenden, eindeutigen und nicht weiter auslegungsfähigen Straftatbeständen würde so durch den Verzicht auf eine entsprechende Gesetzeskonstruktion zwar der prominenten Forderung Montesquieus entsprechen und den Richter zu nicht mehr als den „Mund des Gesetzes“18 machen, könnte von dem Gesetzgeber aber unmöglich tatsächlich gewährleistet werden.19 Das Gesetz müsste nicht nur verständlich für jedermann sein, sondern darüber hinaus alle von dem Gesetzgeber erdachten Fälle im Tatbestand erfassen. Die hieraus erwachsende Flut an Normen würde die Applikabilität der Strafgesetze durch die Gerichte zu stark beeinträchtigen.20 Ein Studium Abertausender Strafnormen dürften zudem wohl die wenigsten Bürger auf sich nehmen. In der Gesetzespraxis hat sich ein derartiges Bestimmtheitsverständnis daher nicht durchsetzen können. Einer absolut präzisen Tatbestandsgestaltung sind auch in sprachlicher Hinsicht Grenzen gesetzt. Eine Gestaltung der Strafvorschriften ohne jeden Interpretationsspielraum für den Richter ist rein sprachlich betrachtet lediglich in wenigen Ausnahmefällen, etwa im Rahmen der Verwendung von 17  Vgl. Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 2; Herzberg, in: Symposium für Bernd Schünemann, S. 36. 18  „La bouche qui prononce les paroles de la loi“; vgl. Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. VI; vgl. dazu auch Schreiber, Gesetz und Richter, S. 53 ff. 19  Vgl. zur Schwierigkeit die „Vielgestaltigkeit des Lebens“ umfassend abbilden zu können etwa BVerfGE 14, 245 (251); 48, 48 (56); vgl. ferner zur sprachlichen Hürde eindeutiger Formulierungen etwa Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 44; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 18 ff.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn.  30 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 328 f.; Schnapp, JZ 2004, 473 (474 ff.). 20  Zur Ablehnung der Kasuistik als legislativer Technik vgl. Wach, in: Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Band 6, § 5, S.  37 ff.; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 230.



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)49

Zahlen, denkbar21, da nicht nur normative, sondern sogar die deskriptiven Tatbestandsmerkmale in gewisser Hinsicht einer Interpretation zugänglich sind.22 Neben den dargestellten Hürden, die einer präzisen Gesetzesfassung entgegenstehen, lassen sich indessen Argumente ausfindig machen, welche gerade für eine Verwendung von ausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen sprechen. Dadurch, dass dem jeweiligen Begriff kein feststehender Inhalt zugeordnet wird, wird der Norm eine gewisse Anpassungsfähigkeit bzw. Dynamik verliehen, sodass eine Erwiderung der Vorschrift etwa auf verschiedene Lebenssachverhalte oder eine Angleichung an Veränderungen beispielsweise in gesellschaftlicher, technischer oder rechtsgebietsbezogener Hinsicht erfolgen kann, ohne hierfür den Tatbestand neu fassen zu müssen. Gerade um der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr werden23 und unterschiedliche Schattierungen der Ausführung eines bestimmten, unter Strafe gestellten Verhaltens tatbestandlich abbilden zu können, erscheint es nicht vorstellbar, auf die Verwendung allgemeiner Begriffe, welche eben nicht eindeutig und allgemeingültig umschrieben werden können, vollständig zu verzichten.24 Das Bundesverfassungsgericht mahnt in diesem Zusammenhang ebenfalls, dass die an den Gesetzgeber gestellten Anforderungen einer möglichst präzisen Tatbestandsfassung nicht übersteigert werden dürften, würden doch die Gesetze andernfalls zu starr und kasuistisch.25 Wird die Verwendung von Generalklauseln somit allgemein für zulässig gehalten26, koppelt das Bun21  Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, § 5, Rn. 27; vgl. zur Weite des möglichen Wortsinns im Rahmen der Auslegung ferner Larenz, Methodenlehre, S. 312, 320 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 131 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 45; Vogel, Praxis und Theorie der richterlichen Bindung, S. 22; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, S. 25; Noll, JZ 1963, 297 (299); zur Mehrdeutigkeit der Sprache vgl. auch Heck, AcP 112 (1914), 1 (46 f., 173); ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 52, 60; zu weit gehend aber etwa Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 223. 22  Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 312, 320 ff.; Engisch, S.  131 ff.; Krey, Studien, S. 45; Vogel, Praxis und Theorie der richterlichen Bindung, S. 22; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, S. 25; Noll, JZ 1963, 297 (299); zur Mehrdeutigkeit der Sprache vgl. auch Heck, AcP 112 (1914), 1 (46 f., 173); ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 52, 60; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 27. 23  Vgl. etwa BVerfGE 75, 329 (341). 24  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 199. 25  BVerfGE 14, 245 (251); 41, 314 (320); 45, 363 (371 f.); 48, 48 (56); 75, 329 (342 f.); BGHSt 18, 359 (362); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 200; Schuster, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 88. 26  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 203; kritisch etwa Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 25; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 247 ff.;

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

desverfassungsgericht dennoch die an die Konkretisierung des Tatbestands gestellten Anforderungen an die jeweilige Höhe der Strafe, welche das entsprechende Gesetz androht.27 Auch wenn die Verwendung von wertausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen und von Generalklauseln dem Grundgedanken einer präzisen, unzweideutigen Fassung von Strafvorschriften zunächst zuwiderzulaufen scheint, zwingt eine Würdigung von Generalklauseln und Blankettvorschriften aus dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebots nicht zu einer derart engen Sichtweise. Sowohl eine generalpräventive Wirkweise des Bestimmtheitsgebots als auch eine auf dem Rechtsstaats- und dem Gewaltenteilungsprinzip fußende Begrenzung des Handlungsspielraums der rechtsprechenden Gewalt ließen sich dann noch durch eine Norm verwirklichen, wenn zwar nicht jede einzelne, denkbare Ausprägung eines bestimmten, unrechten Verhaltens kasuistisch in der Strafvorschrift aufgelistet würde, sondern vielmehr eine jenes Unrecht zusammenfassende Formulierung verwendet würde, solange diese Wendung den Gerichten und dem ebenfalls adressierten Bürger zumindest einen gedanklichen Schluss auf das jeweilige unter Strafe gestellte Verhalten ermöglichten. So scheint der Gesetzgeber bei der Konzeption einer Strafvorschrift nicht nur nicht gezwungen zu sein, per se auf wertausfüllungsbedürftige Begriffe und Generalklauseln zugunsten eindeutiger, deskriptiver Tatbestandsmerkmale in all den Fällen verzichten zu müssen, in denen die normative Fassung des Tatbestands offener und weniger leicht greifbar erscheint als eine deskriptive Variante.28 Um der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr werden zu können, erscheint es vielmehr, wie das Bundesverfassungsgericht betont, nicht nur nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden, sondern sogar „unentbehrlich“, wertausfüllungsbedürftige Begriffe und Generalklauseln zu verwenden.29 Bei dieser Argumentation stellt sich jedoch die Frage, ob der „Vielgestaltigkeit des Lebens“ tatsächlich derart umfassend Rechnung getragen werden Naucke, Über Generalklauseln, S. 3 ff; Schlüchter, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 8; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 45  ff.; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 20. 27  Vgl. BVerfGE 14, 245 (252); 26, 41 (42). 28  Die Aussicht einschränkend, durch die Verwendung deskriptiver Tatbestandsmerkmale immer einen höheren Grad an Tatbestandsbestimmtheit erreichen zu können, etwa Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 199; vgl. auch Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 45, 71, 101; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 19; Lenckner, JuS 1968, 249 (256); Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 29; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 241 ff., 259 ff. 29  BVerfGE 4, 352 (357 f.); 11, 234 (237); 26, 41 (42 f.); 28, 175 (183); 37, 201 (208); 45, 363 (371); 47, 109 (120 f.); 48, 48 (56); 71, 108 (115); 73, 206 (235); 75, 329 (341).



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)51

muss – oder anders gewendet –, warum das Konzept einer weitestgehend lückenlosen Architektur der Strafvorschriften überhaupt einer Strafgesetzkonzeption vorzuziehen ist, die sich einerseits durch begriffliche Präzision auszeichnet, andererseits aber die mit entsprechend klaren Konturen einhergehenden Lücken aufweist. Es geht mit anderen Worten darum, warum man dem bestimmten, Lücken hinterlassenden Strafgesetz nicht einen bewusst „fragmentarischen Charakter“ zubilligt30, bzw. warum man eine entsprechende Tatbestandsfassung als Mangel der Gesetzesformulierung betrachtet, welche es im Wege der Auslegung zu mindern gilt.31 Die Forderung, einen Tatbestand hinreichend bestimmt zu formulieren, wird maßgeblich von diesem Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit auf der einen Seite, die sich in der Verständlichkeit und Unzweideutigkeit der Strafvorschriften für den Bürger sowie der Möglichkeit äußert, sein Verhalten strafgesetzkonform ausrichten zu können, und der Einzelfallgerechtigkeit auf der anderen Seite geprägt, welche aufgrund der Vielgestaltigkeit des Lebens und dem Wandel der Zeit nur durch eine dynamische, adaptive Fassung der Normen erreichbar erscheint.32 Diese widerlaufenden Werte gilt es folglich im Rahmen der Forderung nach Gesetzespräzisierung in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen.33 2. Historie Die Frage, wie ein solcher Ausgleich auszugestalten ist, lässt sich allerdings auch anhand einer Betrachtung der historischen Entwicklung des Bestimmtheitsgebots nicht einfacher beantworten. Festhalten lässt sich zwar, dass im römischen Strafrecht weder das ausdrückliche Postulat einer lex certa existierte, noch ein dem Bedürfnis nach einer präzisen Tatbestandsfassung entsprechendes Bestreben des Gesetzgebers erkennbar war. Während eine konkrete Forderung nach präzisen Gesetzen im Rahmen der CCC noch nicht vorgesehen gewesen ist, zeigte sich in dem tatsächlich wahrnehmbaren Zugewinn an tatbestandlicher und rechtsfolgenorientierter Bestimmtheit nun ein erster spürbarer Schritt in Richtung eines Gebots, Gesetze 30  Zum fragmentarischer Charakter des Strafgesetzes als aus der Verfassung ableitbares Prinzip vgl. etwa Hefendehl, JA 2011, 401 (403 f.) bzw. als „kriminalpolitisches Postulat“, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, § 2, Rn. 101. 31  Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Band 1, S. 20. 32  Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts; S. 165, 240; Rü­thers /  Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 5, Rn 185: „kalkulierte Unbestimmtheit“. 33  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 16 ff, 19 ff; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 13; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 201; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 32.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

hinreichend präzise zu formulieren, welches in der Wissenschaft des gemeinen Rechts indes wieder zunehmend in den Hintergrund trat. Dass die auf dem Rechtsdenken der Aufklärung gründende und maßgeblich von den Werken Beccarias und Montesquieus geprägte Idee eines strafrechtlichen Gesetzesvorbehalts zum Schutze des Bürgers vor richterlicher Willkür in der Gesetzgebung des aufgeklärten Absolutismus aufgegriffen, aber wie oben dargestellt nur bedingt umgesetzt wurde, ist darauf zurückzuführen, dass der Schutz des Bürgers vor willkürlichen Entscheidungen der Gerichte nicht der einzige Grund gewesen ist, der zur Einführung solch präziser gefasster Gesetze geführt, sondern vor allem die Sicherung der Rechtsetzungsmacht des Souveräns eine Rolle gespielt hat, wobei diesem Aspekt nicht in jedem zu regelnden Anliegen gleichermaßen Gewicht beigemessen worden sein mag.34 Die Betrachtung der historischen Entwicklung bestätigt also nur, dass das dem Gesetzlichkeitsprinzip entstammende Bestimmtheitsgebot auf einem Fundament sowohl strafrechtlicher als auch staatsrechtlicher Begründungsansätze ruht.35 Die Frage, wie hinreichende, ausgewogene Bestimmtheit konkret auszusehen hat, lässt sich durch den historischen Wechsel unterschiedlicher Extrembetrachtungen des Bestimmtheitsgebots mit einem Blick auf die Geschichte des Gesetzlichkeitsprinzips letztlich nicht besser beantworten.36 Unterstrichen wird durch diese historische Perspektive lediglich die Notwendigkeit, ein angemessenes, zwischen diesen Übertreibungen liegendes Maß an Präzision auszutarieren. 3. Anforderungen an die Präzision Besser als anhand der rein faktischen historischen Entwicklung des Bestimmtheitsgebots lassen sich die Anforderungen an die Präzision der Strafgesetze aus dem Blickwinkel der beiden ideengeschichtlichen Wurzeln des „nulla poena“-Satzes, der staatsrechtlich-gewaltenteilenden zum einen und der strafrechtlich-generalpräventiven zum anderen, ergründen.37 Durch jenen zweifachen Normzweck des Bestimmtheitsgebots soll einerseits bewirkt werden, dass die Legislative und nicht die Exekutive oder die Judikative über die Voraussetzungen der Strafbarkeit entscheidet und andererseits gewährleistet werden, dass der Normadressat die Strafbarkeit seines Verhaltens erkennen und sich entsprechend darauf einstellen kann.38 In diese Richtung auch Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 88. Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 18. 36  Vgl. Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 218 f. 37  Vgl. Schünemann, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, S. 125. 34  Vgl. 35  Vgl.



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)53

Einzugehen ist hierbei zunächst (noch einmal) auf die Vereinbarkeit der Mehrdeutigkeit der strafrechtlichen Begriffe mit den zuvor genannten, hinter dem Bestimmtheitsgebot stehenden Prinzipien. Nicht zuletzt aufgrund der bereits herausgestellten Vorzüge derartiger Gesetzesfassungen und der dargelegten sprachlichen Schwierigkeiten, einen Tatbestand eindeutig und mithin keiner weiteren Interpretation zugänglich zu formulieren, finden sich in den Straftatbeständen ganz überwiegend mehrdeutige Begriffe.39 Vielen Begriffen des Gesetzes wird etwa sogenannte Vagheit attestiert, bei der zumeist zwar zweifelsfrei Sachverhalte identifiziert werden können, die entweder zur Begriffsbedeutung gezählt werden können oder nicht, in manchen Fällen aber eine solche sichere Einordnung eines Sachverhalts gerade nicht erfolgen kann.40 Weil unsere Erfahrungswelt aufgrund bestimmter Entdeckungen und neuer Erfahrungen einem ständigen Wandel unterworfen ist, der nicht vor dem Bedeutungsgehalt von Begriffen haltmacht, laufen selbst präzise gefasste Tatbestände Gefahr, mit der Zeit unbestimmt zu werden.41 Gelangt man indes zu der Erkenntnis, dass sich eine dauerhaft präzise Tatbestandsfassung flächendeckend nicht erreichen lässt, wird man das Bestimmtheitsgebot nicht als Forderung nach absoluter Präzision definieren können, sondern es schon argumentationstheoretisch als Optimierungsgebot begreifen müssen.42 Zwischen dem Wunsch nach größtmöglicher Vorhersehbarkeit strafbaren Verhaltens für den Bürger und einem Ausschluss von richterlicher Willkür einerseits sowie der Notwendigkeit bzw. Unvermeidbarkeit von relativ unpräzisen Normkonstruktionen andererseits vermittelt die Auslegung. Sie dient 38  Vgl. etwa. BVerfGE 105, 135 (153); 92, 1 (12); 75, 329 (341); 73, 206 (234 f.); BGHSt 42, 79 (83); Remmert, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 77 und 87; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 430. 39  Vgl. zur Unterteilung dieser mehrdeutigen Begriffe in solche der Kategorie „Vagheit“ insbesondere Koch, in: Elemente einer juristischen Begründungslehre, S.  155 f.; Schroth, in: Festschrift für Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 272; zur begrifflichen „Porosität“ etwa Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 150 ff.; Schünemann, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, S. 127; zur „Wertausfüllungsbedürftigkeit“ und der „Bezeichnung von Dispositionen“ als Kategorie mehrdeutiger Begriffe vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 38  f. m. w. N.; zur Porosität als „potentielle Vagheit“ vgl. Schroth, in: Festschrift für Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 272; Koch, in: ders. (Hrsg), Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht, Einleitung, S. 45. 40  Vgl. Koch, in: ders. (Hrsg), Seminar: Die juristische Methode im Staatsrecht, Einleitung, S.  43 ff.; Körner, Erfahrung und Theorie, S. 44 f.; zur entsprechenden Metapher des „Begriffshofes“ bzw. „Begriffskerns“ vgl. Heck, AcP 112 (1914), 1, 33, 46 f., 173; ders., Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, S. 173; zum Verhältnis von Begriffskern zu Begriffshof vgl. auch. Busse, SuL 1998, 24 (30). 41  Schroth, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 272. 42  So auch Alexy, in: Elemente einer juristischen Begründungslehre, S.  217; Schulz, in: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Band 1, S. 305 (312).

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

als Dreh- und Angelpunkt hinsichtlich der Frage, welcher Grad an tatbestandlicher Präzision erforderlich ist, um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen. Dabei schränkt zwar eine präzise Gesetzesfassung zum einen den den Gerichten im Zuge der Norminterpretation verbleibenden Entscheidungskorridor ein und erhöht zum anderen die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit eines Verhaltens für den jeweiligen Bürger. Zwangsläufig verbleibt ein auslegungsbedürftiger Spielraum für den Richter. Eine diesem der Interpretation des Richters belassenen Bereich betreffende Entscheidung vermittelt dem Bürger gleichwohl nur ein hinreichendes Maß an Vorhersehbarkeit, wenn sich für ihn die Regeln, nach denen sich die richterliche Normbestimmung vollzieht, vorhersehen lassen. Sie müssen daher auf allgemeine Grundsätze zurückführbar sein. Mit anderen Worten muss der Anwendungsbereich der Norm durch die üblichen Auslegungsmethoden ermittelbar sein.43 Grundsätzlich stellt folglich die Auslegungsbedürftigkeit einer Norm an sich kein Problem für die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot dar.44 Umgekehrt ist freilich aber nicht jede auslegungsbedürftige Norm per se mit dem Bestimmtheitsgebot zu vereinbaren. Im Blick zu behalten ist stets die Adressierung des Bürgers. Bei der Gesetzgebung geht es um einen Kommunikationsprozess zwischen dem Gesetzgeber und den Bürgern, in dessen Rahmen der Gesetzgeber durch die Schaffung von Strafvorschriften die Mitteilung intendiert, dass die entsprechenden Verhaltensweisen verboten sind.45 Gesetzgeber und Bürger sind in jenem Dialog lediglich über das Gesetz miteinander verbunden. Nur über das Gesetz kann der Gesetzgeber unmittelbar seinen Willen äußern, und nur das Gesetz steht dem Bürger als Quelle zur Ermittlung der Strafbarkeit eines Verhaltens zur Verfügung. Eine andere Möglichkeit, auf das Verhalten der Bürger Einfluss zu nehmen, als im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen auf die Sprache zurückzugreifen, hat der Gesetzgeber dabei nicht.46 Damit jeder Einzelne vorhersehen kann, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, um sein Handeln danach ausrichten zu können47, hat der Gesetzgeber folglich bei der Konzeption von 43  BVerfGE

57, 250 (262) m. w. N. 63, 312 (324). 45  Schmitz, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 236; Sinn, in: Festschrift für Wolter, S: 503 (505 ff.) m. w. N. 46  Schünemann, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 176. 47  BVerfGE 73, 206 (233) mit Verweis auf BVerfGE 71, 108 (114 ff.); 87, 399 (411); Moll, Strafrecht, S. 122  ff.; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 67; BVerfGE 25, 269 (285); 78, 374 (381 f.); 87, 363 (391); 92, 1 (12); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 179; ders., Das intertemporale Strafrecht, S. 254; Schürmann, ­Unterlassungsstrafbarkeit und Gesetzlichkeitsgrundsatz, S. 156 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, S.  224 ff.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 11. 44  BVerfGE



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)55

Strafgesetzen wiederum maßgeblich diesen Verständnishorizont des Bürgers im Blick zu behalten und sich hieran zu orientieren.48 Der Wortsinn der Strafgesetze soll daher nicht etwa aus der Sicht des Richters, sondern „aus der Sicht des Bürgers zu bestimmen sein“.49 Für den Normadressaten müssen Tragweite und Anwendungsbereich der Strafvorschriften „schon aus dem Gesetz“ selbst erkennbar sein50, sodass er im Regelfall die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehen, im Grenzfall zumindest das Risiko der Strafbarkeit erkennen kann.51 In Grenzfällen helfen zudem die Irrtumsregelungen des Strafrechts, eine angemessene Lösung – etwa im Falle von unvermeidbaren Fehlinterpretationen – zu ermöglichen.52 Die Tatbestandsmerkmale sind folglich von dem Gesetzgeber so scharf zu zeichnen, dass der Anwendungsbereich und die Reichweite des Straftatbestands möglichst unmittelbar erkennbar sind und sich spätestens im Wege der Auslegung näher bestimmen lassen.53 Diese Voraussetzung ist etwa dann nicht erfüllt, wenn erst eine Auslegung, die über den Wortsinn hinausgeht, den Schluss ermöglicht, ein bestimmtes Verhalten sei strafbar.54 Eine Strafvorschrift ist mithin erst dann wegen ihrer Unbestimmtheit verfassungswidrig, wenn es an einer für den Bürger nachvollziehbaren und den gerichtlichen Entscheidungsspielraum im Zuge der Rechtsanwendung einschränkenden Verhaltensbeschreibung mangelt, ihr also die für den Bürger vorhersehbare „Begrenzung auf eine bestimmte Handlung fehlt“.55 4. Zusammenfassung und Einschränkung Die aus dem Bestimmtheitsgebot erwachsenden Anforderungen, einen Tatbestand zu präzisieren, werden wie bereits zuvor angeschnitten in mehrfacher Hinsicht durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts relativiert. Zunächst wird vor einer grundsätzlichen Überhöhung des Bestimmtheitsgebots gewarnt und das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Umschreibung der 48  Vgl. BVerfGE 105, 135 (153); 57, 250 (262); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 182. 49  BVerfGE 71 108 (115 f.); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 182. 50  BVerfGE 105, 135 (153); vgl. auch BVerfGE 75, 329 (341). 51  BVerfGE 92, 1 (12); 73, 206 (235); NJW 1995, 2776 (2777). 52  Vgl. BVerfGE 75, 329 (343); BGHSt 30, 285 (288). 53  Vgl. BVerfGE 41, 314 (319); 47, 109 (118); 50, 142 (164 f.); 57, 250 (262); 71, 108 (114); 73, 206 (234); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 200. 54  Vgl. BVerfGE 47, 109 (121); 75, 329 (341); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 200. 55  Herzberg, in: Symposium für Bernd Schünemann, S. 58.

56

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Strafbarkeit mit dem Hinweis auf die Auslegungsmöglichkeiten der Gerichte auf einen „bestimmten Rahmen“56 reduziert.57 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Gesetzgeber ferner auf die Verwendung ausfüllungsbedürftiger Wertbegriffe angewiesen, da andernfalls die Gesetze zu „starr und kasuistisch [würden] und der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalles nicht mehr gerecht werden [könnten]“58.59 Dem Postulat der Vorhersehbarkeit für den Bürger soll zudem in Grenzfällen sogar schon dann genügt werden, wenn für den Einzelnen bloß das Risiko der Strafbarkeit seines Verhaltens erkennbar ist.60 Das Bundesverfassungsgericht hat etwa entschieden, dass es für die Bestimmtheit einer Strafnorm genügt, wenn der Bürger das Risiko der Strafbarkeit, Gurtabfälle zur Gewinnung der darin enthaltenen Kupferteile zu verbrennen, lediglich aufgrund „der breiten Ökologiediskussion in der Öffentlichkeit“ in Verbindung mit den durch ein entsprechendes Verhalten zu erwartenden „Emissionen für die Menschen und die Umwelt“ erkennen konnte.61 Ein solches Risiko müsste der Einzelne dadurch ausräumen, dass er sich in solchen Zweifelsfällen sachkundig macht.62 Das Maß an Bestimmtheit soll zudem von Straftatbestand zu Straftatbestand divergieren können und sich nach den Besonderheiten des jeweiligen Straftatbestands, insbesondere dem Gewicht der Sanktion richten, wobei ein Tatbestand umso präziser gefasst sein muss, je schwerer die angedrohte Strafe wiegt.63

56  BVerfGE

45, 363 (371). 26, 41 (43); 75, 329 (342); Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 21. 58  BVerfGE 48, 48 (56). 59  BVerfGE 75, 329 (342 f.); 45, 363 (371); 26, 41 (43); 14, 245 (251); 4, 352 (358); 11, 234 (237); 26, 41 (42); 28, 175 (183); 37, 201 (208); 47, 109 (120); 45, 363 (371); 48, 48 (56); BGHSt 18, 102 (105); Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 21. 60  BVerfGE 87, 209 (224); 87, 363 (391 f.); 92, 1 (12). 61  BVerfGE 75, 329 (345); 22, 21 (25 f.). 62  Vgl. BVerfGE 75, 329 (345) mit Verweis auf BVerfGE 48, 48 (57). 63  BVerfGE 26, 41 (43); 28, 175 (183); 41, 314 (320); 75, 329 (342); 105, 135 (155); 14, 245 (251); ablehnend etwa Friedrich-Christian Schroeder, JZ 1969, 775 (778); Hanack, JZ 1970, 41 (44, Anm. 40); Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Band  2, Art. 103, Rn. 29; Wassermann, in: Alternativkommentar, GG, Art. 103, Rn. 52; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 21; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 186. 57  BVerfGE



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)57

Eine unbestimmte Norm soll des Weiteren durch eine gefestigte Rechtsprechung die notwendige Bestimmtheit gewinnen können.64 Schließlich sind die Anforderungen an die Bestimmtheit von Normen in den Fällen herabgesetzt, in denen sich die Normen ausschließlich an Angehörige einer speziellen (Berufs-)gruppe mit besonderen Fachkenntnissen richten, da in jenen Fällen unterstellt wird, dass diese Kenntnisse den Adressaten eine Ausrichtung ihres Verhaltens entlang der entsprechenden Norm ermöglichen.65

II. Stellungnahme Seit vielen Jahrzehnten wird die Ansicht vertreten, es sei nicht nur schlecht um das Bestimmtheitsgebot bestellt, vielmehr sei dieses Prinzip praktisch preisgegeben.66 Maßgebliche Argumentationslinien jener Position fußen zum einen auf einer Gesetzgebung, welche sich (zunehmend) mehrdeutiger Tatbestandsfassungen bedient, und zum anderen auf einer Rechtsprechung, welche Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot nicht nachdrücklich genug verfolgt oder es im Rahmen seines Prüfungsumfangs gar nicht erst berücksichtigt. Im Zusammenhang mit ersterem Einwand wird dem Gesetzgeber der Wunsch nachgesagt, tendenziell die gesetzlichen Zweifelsfragen der Rechtsprechung überlassen und diese somit „zum (Hilfs-)Gesetzgeber“ machen zu wollen.67 Zunächst lässt sich tatsächlich eine gewisse Tendenz hin zur ungenauen Tatbestandsfassung erkennen. Insbesondere im Bereich des Umweltund Wirtschaftsstrafrechts werden Primärnormen zunehmend von Sekundärnormen, Blankettvorschriften und verwaltungsrechtsakzessorischen Verweisungen verdrängt respektive konkretisiert, welche darüber hinaus zunehmend zwischenstaatlichen Charakter aufweisen, wie etwa im Falle von Rechtsakten der Europäischen Union.68 64  BVerfGE 93, 266 (292); 73, 206 (243); 57, 250 (262); 45, 363 (372); 37, 201 (208); 28, 175 (185); 26, 41 (43); ablehnend etwa Amelung, NJW 1995, 2584 (2587); Seebode, JZ 2004, 305 (307); Schmitz, in: Münchener Kommentar StGB, § 1, Rn. 46; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 96. 65  BVerfGE 48, 48 (57); BGH, NJW 1970, 1967 (1969); BGHSt 29 6, 8; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 21. 66  Vgl. nur Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 6 ff. und passim; vgl. auch Kargl, JZ 2005, 503 (505); Rotsch, ZJS 2008, 132 (139). 67  Schmitz, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 235 f. 68  Vgl. Schulz, in: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, S. 306; K ­ uhlen, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S.  49  ff.; Ruffert, in: HoffmannRiem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts I, S. 1085 ff.; ­Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 99; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 6, Rn. 14 ff.;

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Aber auch im übrigen Strafrecht lässt sich in der Tendenz eine Zunahme an unpräzisen Tatbestandsfassungen infolge eines Vordringens von Generalklauseln nicht von der Hand weisen.69 Gerade der Gebrauch „reiner Wertbegriffe“ (etwa „die Verwerflichkeit“, „die guten Sitten“, „berechtigten Interessen“, „die schutzwürdigen Belange“, „den groben Unfug“ oder die „öffent­ liche Ordnung“) stützt diese These.70 Die hieraus entwickelte Folgerung, das Strafrecht werde hierdurch immer unklarer71, erscheint schlüssig. Damit zeigt sich eine tendenzielle Verlagerung von der klassischen unmittelbaren Rechtsetzung durch den gewählten und mithin demokratisch (unmittelbar) legitimierten Gesetzgeber hin zu einer mantelartigen Rechtsetzung, die es zunehmend auf verwaltungsbürokratischem und justiziellem Wege auszufüllen gilt.72 Die Begründungsansätze, welche zur Legitimation dieser Tendenz hin zu mehr Generalklauseln bzw. einem ungenauen Strafrecht bemüht werden – dass ein entsprechendes Bedürfnis für Generalklauseln etwa aufgrund der Pluralität von Meinungen in einer offenen Gesellschaft oder dem zu Kompromissen drängenden demokratischen Gesetzgebungsverfahren bestehe73 –, vermögen diesen Gesetzgebungskurs im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Letztlich befinden sich nach dem oben bereits Ausgeführten mehrdeutige Begriffe schon gar nicht in einem grundsätzlichen Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot. Vielmehr besitzen bis auf wenige Ausnahmen alle Begriffe ­ ohmann, ZIS 2007, 38; Bott / Krell, ZJS 2010, 694 (695); Ransiek, in: NK-StGB, H Vor §§  324 ff., Rn.  17 ff.; Kloepfer / Vierhaus, Umweltstrafrecht, Rn. 26 ff.; Franzheim /  Pfohl, Umweltstrafrecht, Rn. 10 ff.; vgl. zu der „gubernativen“ Gesetzgebung v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, passim; vgl. auch Schünemann, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 3; ders., StV 2003, 116 (120), ders., StV 2003, 531; ders., ZRP 2003, 185 ff.; ders., ZRP 2003, 472; ders., GA 2004, 194 (200 f.); ders., in: Ein Gesamtkonzept für die europäische Strafrechtspflege, S. 95 ff.; ders., in: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum siebzigsten Geburtstag, S. 49 ff.; kritisch im Hinblick auf bestehende Demokratiedefizite innerhalb der Rechtsetzung der Europäischen Union etwa Tiedtke, Demokratie in der Europäischen Union, passim, letztlich aber feststellend, dass die „demokratischen Mindeststandards des Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG […] von der Europäischen Union und ihren Gemeinschaften erreicht“ würden, vgl. S. 264; krit. auch, Pollak, Repräsentation ohne Demokratie, S. 207 f., 238 ff.; Sander, Repräsentation und Kompetenzverteilung, S. 133 ff., 333 ff.; Braum, wistra 2006, 121 (123); Lüderssen, GA 2003, 71 ff. 69  Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 17 f. m. w. N.; Naucke, Über Generalklauseln, S. 26. 70  Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 29 ff. 71  Vgl. Naucke, Über Generalklauseln, S. 26. 72  Vgl. Schünemann, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 3. 73  Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 232; Naucke, Über Generalklauseln, S. 13.



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)59

einen gewissen Interpretationsspielraum und sind der Auslegung zugänglich.74 Entscheidend für die Frage, ob ein Tatbestand aufgrund der in ihm verwendeten Begriffe bzw. Generalklauseln gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt, er also nicht präzise genug gefasst ist, sind die Prinzipien75, auf denen das Bestimmtheitsgebot fußt und aus denen sich seine Tragweite ableiten lässt. Solange es der Interpretationsspielraum den Strafgerichten nicht ermöglicht, sich im Rahmen ihrer Entscheidungen über den durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber gesteckten Regelungsrahmen hinauszubewegen und solange hierdurch die Beurteilung der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens für den Bürger vorhersehbar bleibt, solange ist ein Gesetz hinreichend präzise gefasst, ob es nun Generalklauseln enthält oder nicht. Eine Tendenz hin zu einer ungenaueren Tatbestandsfassung unter häufigerer Verwendung von Generalklauseln ist dabei unbedenklich, solange sie sich in diesem Rahmen bewegt und eine hinreichende Bestimmung mittels Auslegung möglich ist. Soweit diese Grenze nicht überschritten wird, steht es dem Gesetzgeber frei, im Rahmen der von dem Wertkonflikt zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit76 bestimmten Nuancierung der zu fordernden tatbestandlichen Präzision, den Gedanken materieller Gerechtigkeit stärker zu gewichten. Auch das Gewaltenteilungsprinzip wird durch diese stärkere Einbindung der Rechtsprechung nicht tangiert. Denn wenn der Gesetzgeber von den Anwendungen der Gesetze durch die Gerichte nicht überzeugt ist, steht es ihm allein frei, sodann ein neues Gesetz zu verabschieden und das alte zu ersetzen.77 Auf diese Weise veranlasst und verantwortet er zumindest mittelbar die Entscheidung der Gerichte. Ähnlich ist dem Einwand zu begegnen, das Bestimmtheitsgebot sei in der Praxis weitestgehend preisgegeben78 und werde nicht ernst genommen.79 Es wird konstatiert, der „nulla poena sine lege certa“-Garantie komme nur 74  Larenz, Methodenlehre, S. 312, 320  ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 27; vgl. ferner Engisch, Einführung in das juristische Denken, S.  131 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 45; Vogel, Praxis und Theorie der richterlichen Bindung, S. 22; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, S. 25; Noll, JZ 1963, 297 (299); zur Mehrdeutigkeit der Sprache vgl. auch Heck, AcP 112 (1914), 1 (46 f., 173); ders., Begriffsbildung und Inte­ ressenjurisprudenz, S. 52, 60; zu weit gehend Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 223. 75  Vgl. unten. 76  Vgl. Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 242. 77  Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 240. 78  Vgl. Achenbach, JuS 1980, 88; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 118 ff.; Naucke, Über Generalklauseln, S. 6 f.; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 6 ff.; Otto, in: Symposium für Bernd Schünemann, S. 71; Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 239 ff. 79  Vgl. Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 239.

60

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

geringe praktische Bedeutung in der Rechtsprechung zu und es werde nicht mehr als verbindlich betrachtet.80 Vielmehr komme dem Gebot hinreichender tatbestandlicher Präzision in der Rechtswirklichkeit lediglich Begrenzungs- und Richtlinienfunktion zu.81 Dass das Bestimmtheitsgebot kaum als Hindernis in Erscheinung tritt82, lässt sich dabei zwar durch die Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte stützen, im Rahmen derer es zu kaum einer nennenswerten Aufhebung kam.83 Veranlasst ist dieser Umstand aufgrund verschiedener Ursachen. Zunächst einmal ist die geringe Anzahl von Normen wegen eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot gem. Art. 103 Abs. 2 GG nicht zwingend ein Beleg dafür, dass jenes Prinzip nicht beachtet wird. Schließlich findet das primär an den Gesetzgeber adressierte Gebot hinreichender Tatbestandspräzision bereits im Gesetzgebungsverfahren Berücksichtigung. Gleichwohl lässt sich die geringe Frequenz, mit der eine Norm gerichtlich für zu unbestimmt gehalten wird, nicht allein hierdurch erklären. Vielmehr ist dieses Phänomen zum Teil tatsächlich in der Rechtsprechung selbst zu verorten. Kritisch zu sehen ist zunächst die Relativierung der tatbestandlichen Präzisionsanforderungen nach den Besonderheiten des jeweiligen Straftatbestands und insbesondere dem Gewicht der angedrohten Sanktion, wobei ein Tatbestand umso präziser gefasst sein muss, je schwerer die angedrohte Strafe wiegt.84 Eine solche Abstufung sieht Art. 103 Abs. 2 GG nicht nur nicht vor; es ist zudem nicht ersichtlich, dass die hinter dem Gesetzlichkeitsprinzip respektive dem Bestimmtheitsgebot stehenden Strukturen, insbesondere der Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit des Verhaltens für den Einzelnen und der Gedanke der Gewaltenteilung, nicht auch dann verletzt sein sollten, wenn der Gesetzgeber nur eine Geldstrafe für das jeweilige Verhalten angedroht hat. Allerdings ist diese Rechtsprechung nicht per se mit dem Bestimmtheitsgebot unvereinbar, wenn jene Handhabung der Kontrolle des Bestimmtheitsgebots denn mit dem Vorsatz verknüpft gedeutet wird, dass das Erfordernis hinreichender Tatbestandspräzision gerade nicht preisgegeben werde.85 So Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S .154. Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 154; Peters, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, S. 493. 82  Kritisch etwa Hanack, JZ 1970, 41 (44); Kühl, StV 1987, 122 (125); Seebode, JZ 2004, 305 (306); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 38; Nolte, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 103, Rn. 144; Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Band 2, Art. 103, Rn. 29 f. 83  Zwei Ausnahmen etwa bei Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2 GG, Rn. 38. 84  Vgl. Kap. 3, Fn. 224. 85  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 186; Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 69; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 70; Kunig, in: 80  Vgl.

81  Kohlmann,



A. Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)61

sinnvoll eine besonders strenge Beachtung des Bestimmtheitsgebots mit Blick auf die erheblichen Folgen für den Einzelnen bei schwerwiegenden Strafen erscheinen mag, so wenig darf am anderen Ende der Sanktionsskala, etwa im Rahmen von Bagatelldelikten, das Bestimmtheitsgebot nicht vollumfänglich vernachlässigt werden.86 Wird umgekehrt im Falle der Bagatelldelikte ein Präzisionsgrad gefordert, der eine hinreichende Beschränkung des richterlichen Entscheidungsspielraums gewährleistet und eine entsprechende Vorhersehbarkeit strafbaren Verhaltens für den Bürger ermöglicht, so führt das Modell einer nach Schwere der Sanktionen abgestuften Tatbestandspräzision des Bundesverfassungsgerichts im Falle besonders hoher Strafen zu der Forderung nach einer über das Maß nach Art. 103 Abs. 2 GG erforderlicher Präzision hinausgehenden Tatbestandsbestimmtheit. Unklar und widersprüchlich erscheint zunächst, wie die Aussage, eine Vorschrift könne durch eine gefestigte Rechtsprechung die notwendige Bestimmtheit gewinnen87, mit dem gleichfalls vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten und an den Richter adressierten Verbot zu vereinbaren sein soll, ein unbestimmtes Gesetz von sich aus nachzubessern.88 Eine Strafvorschrift kann nur hinreichend bestimmt sein oder nicht. Hält ein Gericht eine Norm für zu unbestimmt, hat es nach Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und hinsichtlich der in Rede stehenden Strafvorschrift wegen eines möglichen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen. Während die einfache Anwendung einer unbestimmten Norm, obgleich sie durch weitere Ausführungen in einer Entscheidung an Kontur gewänne, einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG begründete, besteht im Falle einer hinreichend bestimmten Strafvorschrift mit Blick auf das Gesetzlichkeitsprinzip im Grundsatz keine Notwendigkeit für eine weitere Präzisierung. Eine nicht hinreichend bestimmte und mithin gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßende Norm lässt sich nicht mittels gerichtlicher Entscheidungen „heilen“.89 von  Münch / Kunig, GG, Band  2, Art. 103, Rn. 29; Schünemann, Nulla Poena sine lege?, S. 33. 86  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 186; Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 69; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 70; Kunig, in: von Münch /  Kunig, GG, Band 2, Art. 103, Rn. 29; Schünemann, Nulla Poena sine lege?, S. 33. 87  BVerfGE 93, 266 (292); 73, 206 (243); 57, 250 (262); 45, 363 (372); 37, 201 (208); 28, 175 (185); 26, 41 (43); ablehnend etwa Amelung, NJW 1995, 2584 (2587); Seebode, JZ 2004, 305 (307); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 52; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 96. 88  BVerfGE 105, 135 (153); vgl. zu dieser problematischen Rechtsprechung unten. 89  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 201; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 28; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 52 ff.; Pieroth, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 48.

62

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Eine (weitere) Präzisierung der Strafvorschrift durch die Gerichte kann sich aber als durchaus sinnvoll erweisen, selbst wenn der Tatbestand vor dem Verständnishorizont des Bürgers bereits hinreichend bestimmt erscheint. Versteht man das an die Rechtsprechung adressierte Gebot des Bundesverfassungsgerichts dahingehend, dass die Gerichte, ohne die Anforderungen an die notwendige tatbestandliche Präzision herabzusetzen, für hinreichend bestimmt gehaltene Strafvorschriften weiter zu präzisieren haben, wird durch eine entsprechende Handhabung die Garantie im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG nicht geschwächt, sondern das Gesetzlichkeitsprinzip sogar gestärkt. Neben dem hinreichend präzisen Gesetz erhält der Bürger so über Gelegenheit der Lektüre entsprechender Urteile oder über den im Hinblick auf solche rechtlichen Entwicklungen kundigen Rechtsberater eine weitere noch präzisere Erkenntnisquelle, um die Frage zu beantworten, ob ein bestimmtes Verhalten strafbar ist oder nicht. Da sich die Gerichte bei diesem Präzisierungsprozess aufgrund des Analogieverbots stets lediglich in den Grenzen des bereits präzise gefassten Wortlauts bewegen dürfen, ist dem Demokratieund Gewaltenteilungsprinzip Genüge getan. Zudem bleibt die Legislative im Rahmen dieses Präzisierungsunterfangens die letztverantwortliche Instanz. Ist der Gesetzgeber von einer konkreten Präzisierung einer Strafnorm durch die Gerichte nicht überzeugt, steht es ihm allein frei, korrigierend auf das jeweilige Gesetz Einfluss zunehmen. Es zeigt sich, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwar als weniger strikt und teilweise sogar als widersprüchlich erscheint, sich letztlich mit einem von den Prinzipien, auf denen das Gesetzlichkeitsprinzip fußt, getragenem Verständnis des Bestimmtheitsgebots vereinbaren lässt. Dass durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Eindruck entstehen kann, Verstöße gegen das Bestimmtheitsgebot würden nicht angemessen verfolgt, rührt vermutlich eher daher, dass die Erwartungen, welche an die dem Bestimmtheitsgebot entspringenden tatbestandlichen Präzisionserfordernisse gestellt werden, überspannt werden und so der Schluss naheliegt, dass es gerade deshalb – wie behauptet – in der Praxis nicht ernst genommen wird, weil es in dieser unbedingten Gestalt bzw. seinen überhöhten Anforderungen an tatbestandliche Präzision gar nicht ernst genommen werden kann.90 Rein deskriptive Merkmale kann es, mit wenigen Ausnahmen wie etwa Ziffern, nicht geben.91 Es ist daher kein Weg ersichtlich, der zu wirklich umfassender Beschränkung der Judikative bzw. Vorherauch Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 239. in: NK-StGB, § 1, Rn. 33; vgl. auch Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, § 18 Nr. 1d; Hilgendorf, Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, S. 113; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 8 Rn. 17; BVerfG JZ 2004, 303. 90  So

91  Hassemer / Kargl,



B. Das Analogieverbot (lex stricta)63

sehbarkeit im Sinne mathematischer Berechenbarkeit führen könnte.92 § 243 StGB etwa genügte in seiner ursprünglichen Fassung zwar selbst gesteigerten Bestimmtheitsanforderungen, führte aber gerade wegen dieser Präzision zu ungerechten Entscheidungen.93 Bei der Umsetzung der Idee absolut bzw. maximal bestimmter und für jedermann verständlich formulierter Gesetze ist zudem zu bedenken, dass jene neben einer unüberschaubaren Zahl an Vorschriften wohl schnell primitivste Züge annähmen.94 Kritik an der Handhabung des Bestimmtheitsgebots sowohl durch die Rechtsprechung als auch den Gesetzgeber ist mithin vorrangig einer Fehlvorstellung über den Grad gem. Art. 103 Abs. 2 GG notwendiger Tatbestandsbestimmtheit geschuldet.95 Dabei kann kein Zweifel daran bestehen, dass jenseits der Debatte über einen potentiellen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG all die diskutierten Grenzfälle, in denen die Bestimmtheit der Tatbestandsformulierung zweifelhaft erscheint, präziser gefasst werden könnten, wenn man nur wollte.96

B. Das Analogieverbot (lex stricta) Ein weiteres Verbot, welches aus Art. 103 Abs. 2 GG abgeleitet wird, ist die Untersagung strafbegründender und strafschärfender Analogie (nullum crimen sine lege stricta). Es richtet sich in erster Linie an die rechtsprechende Gewalt97 und bezweckt eine verfassungsrechtliche Beschränkung der Anwendung von Strafvorschriften zulasten des Täters.98

Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 240. dieses „überpräzisen“ Tatbestandes war der Diebstahl eines Fotoapparats aus einem Fahrzeug als schwerer Diebstahl, während die Wegnahme des Fahrzeug samt Fotoapparat hingegen als leichter Diebstahl zu qualifizieren, vgl. Maurach, JZ 1962, 380; Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, S. 256 f.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 18. 94  Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 241. 95  Vgl. Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 244. 96  Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 96; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 17a. 97  So die herrschende Meinung, vgl. Hilgendorf / Valerius, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1, Rn. 30; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238 m. w. N.; zur Adressierung auch des Gesetzgebers vgl. unten. 98  Vgl. BVerfGE 92, 1 (13); vgl. auch 25, 269 (285); 20, 183 (196); 64, 389 (393); 71, 108 (115); 73, 206 (234); 75, 329 (341); Eser, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 261 f.; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15 III 2, § 17; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 10, Rn. 15 f.; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 44; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 22; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 82; Hecker, in: 92  Vgl.

93  Infolge

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

I. Inhalt Das Analogieverbot beschränkt im Rahmen der Rechtsanwendung den Entscheidungsspielraum der Gerichte, um so im Wege einer qualifizierten Gesetzesbindung99 der Richter den Gedanken des Bestimmtheitsgebots in die Praxis zu verlängern.100 Mit einem hinreichend präzise gefassten Gesetz wäre nicht viel gewonnen, könnten die Gerichte uneingeschränkt von ihnen abweichen. Das Analogieverbot untersagt es den Gerichten, im Rahmen der Rechtsanwendung Strafvorschriften auf Sachverhalte anzuwenden, welche von dem gesetzlich niedergelegten Tatbestand nicht mehr umfasst sind.101 Ausgeschlossen ist dadurch insbesondere die Analogie im technischen Sinne.102 Dieser Schutz gilt allerdings nicht uneingeschränkt für jegliche Form analogischen Verfahrens im Rahmen der Rechtsfindung. Nicht gehindert sind die Gerichte durch das Analogieverbot vor allem darin, die Tatbestandsmäßigkeit eines bestimmten Verhaltens im Wege der Analogie respektive der teleologischen Reduktion zugunsten des Täters einzuschränken, und zwar auch dann nicht, wenn hierdurch das Recht des Opfers auf eine gerechtfertigte Verteidigungshandlung beschränkt wird.103 Ebenfalls nicht vom Analogieverbot umfasst sind gesetzliche Anordnungen, ähnlich gelagerte Fälle einer bestimmten Rechtsfolge zu unterwerfen,104 da es sich hierbei mangels planwidriger Regelungslücke nicht um einen Analogieschluss handelt oder diese Analogie gesetzlich bestimmt worden ist.105 Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 25 f.; Wassermann, in: Alternativkommentar, GG, Art. 103, Rn. 54; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238. 99  Vgl. Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 97. 100  Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 42; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 67. 101  Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 67; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 4; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 25. 102  BVerfGE 92, 1 (13); 25, 269 (285); 20, 183 (196); 64, 389 (393); 71, 108 (115); 73, 206 (234); 75, 329 (341); Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 97; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 51; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 67; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 8. 103  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 240; Hilgendorf / Valerius, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1, Rn. 32. 104  Beispiele bilden hierbei „besonders schwere Fälle“ bzw. die sog. Regelbeispiele. 105  Vgl. Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 29; Eisele, Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht, S. 383 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 270; Satzger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB, § 1, Rn. 35; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 237.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)65

Wie die durch das Analogieverbot vermittelte Gewährleistung genau ausgestaltet ist, wie also Reichweite und Grenzen jener Garantie genau konturiert sind, ist hochumstritten und lässt sich dabei nur durch eine nähere Betrachtung unter Einbeziehung der Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips respektive des Analogieverbots erschließen.106 Wenn auch eine historische Betrachtung der Ideengeschichte des Gesetzlichkeitsprinzips diverse Prinzipien aufgezeigt hat, die allesamt für eine strikte Handhabung des „nullum crimen“-Postulats streiten und sich in dieser Hinsicht ergänzen, ist die Frage nach der letztendlich für das Gesetzlichkeitsprinzip und mithin für das Analogieverbot maßgeblichen ratio stark umstritten. Die bereits erwähnten Begründungsansätze, die eine Antwort auf die Frage nach der Grundlage des Gesetzlichkeitsprinzips bezwecken, lassen sich dabei zunächst zum einen in originär staatsrechtliche und zum anderen in ihrer Art nach strafrechtliche unterteilen. Während Rechtsstaatsprinzip, Gewaltenteilungsprinzip und Demokratieprinzip sowie das Willkürverbot die Anknüpfungspunkte für eine staatsrechtliche Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips bilden, orientieren sich die strafrechtlichen Begründungsansätze an generalpräventiven Überlegungen und dem Schuldprinzip. 1. Rechtsstaatlichkeit Das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG ist Teil des allgemeinen, in Art. 20 Abs. 3 GG enthaltenen Rechtsstaatsprinzips und bestimmt es konkret für den Bereich der Strafrechtspflege.107 Der sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebende Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes gebietet, dass alle staatlichen Akte, die den Bürger belasten, einer gesetzlichen Grundlage bedürfen.108 Dies gilt erst recht im Bereich des Strafrechts, in dem staatliche auch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 18. BVerfGE 7, 89 (92); 47, 109 (120); 85, 69 (73); 87, 209 (224); 92, 1 (12); 95, 96 (130); Class, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, S. 135; Remmert, in: Maunz /  Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 1 und 6; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 126; Jung, in: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, S.  883 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S.  284 ff.; Kunig, in: von Münch / Kunig, GG, Band  2, Art. 103, Rn. 17; Maurach / Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 10, Rn. 1 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 2; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 2; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2 Rn. 14 f.; Pieroth, in: Jarass /  Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 40; Schreiber, Gesetz und Richter, S. 213 ff.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 193; Fischer, StGB, § 1, Rn. 1; Wassermann, in: Alternativkommentar, GG, Art. 103, Rn. 44; kritisch Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 6 ff. 108  Vgl. Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 126. 106  So

107  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Eingriffe in Individualrechtsgüter wie Eigentum und Freiheit besonders intensiv und durch den einem Strafurteil anhaftenden Tadel sozialethischer Missbilligung besonders belastend wirken.109 Jenes Gebot der Rechtsstaatlichkeit zielt dabei zum einen auf die Vermeidung willkürlicher Entscheidungen durch die Gerichte110 und zum anderen auf den Vertrauensschutz und die Berechenbarkeit bzw. Sicherheit der Rechtsanwendung.111 Als das Gesetzlichkeitsprinzip (zumindest mit-)tragende Prinzipien spiegeln sich diese Aspekte deshalb in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wider.112 Dies hat für den Bürger die als „magna charta des Verbrechers“113 betitelten Konsequenzen, nämlich dass ihm einerseits die Freiheit gewährleistet wird, sich außerhalb der Strafgesetze frei entfalten zu können, ohne eine Strafe befürchten zu müssen, und ihm andererseits die Garantie dafür gegeben wird, dass im Falle eines tatbestandsentsprechenden Verhaltens eine Bestrafung lediglich aus dem erfüllten Tatbestand und nur mit der gesetzlich niederlegten Sanktion erfolgt.114 Freilich wird durch eine solche Pointierung die Freiheitsgewährleistung des rechtstreuen Bürgers, als der sprichwört­ lichen Kehrseite dieser Medaille, unterschlagen. Denn ihm ist durch das Gesetz erkennbar, welches Verhalten mit Strafe belegt ist und anhand welchen Verhaltens er vermeiden kann, mit dem Gesetz in Konflikt zu geraten.115 Jene Freiheiten stehen allerdings schlussendlich dem Interesse materieller Gerechtigkeit entgegen und begrenzen dieses.116 Eine solche beschränkende 109  Vgl. BVerfGE 26, 186 (204); 45, 346 (351); Hill, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 6, § 156, Rn. 58; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 36; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 126. 110  BVerfG, NStZ 2001, 240; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 122 ff.; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 10 Rn. 1, 9; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 1, 9; Schreiber, Gesetz und Richter, S.  213 ff.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 190 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 19; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128. 111  Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 9 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52 Fn. 205; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 122 ff. 112  BVerfGE 13, 261 (271); 25, 269 (285, 290); 64, 389 (394); Krahl, Rechtsprechung, S.  22 f.; Krey Studien S. 206 ff.; Waiblinger, in: Rechtsquellenprobleme im schweizerischen Rech, S. 224 f. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52. 113  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52, Fn. 207; v. Liszt, Aufsätze und Vorträge, Band 2, S. 80. 114  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52. 115  Vgl. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 1, 12 ff.; Remmert, in: Maunz /  Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 77; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 2; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 9. 116  Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2 GG Rn. 14; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)67

Wirkung des Gesetzlichkeitsprinzips, welche den Wert der Rechtssicherheit im Ergebnis über den der materiellen Gerechtigkeit stellt, lässt sich vor allem damit begründen, dass das Gesetzlichkeitsprinzip, so wie es in Art. 103 Abs. 2 GG kodifiziert wurde, gar keine Ausnahmen zulässt, selbst wenn die Gerechtigkeitserwägungen im Hinblick auf die zu treffende Entscheidung des Gerichts sachgerecht erscheinen.117 Das Gesetzlichkeitsprinzip beabsichtigt folglich keine absolute Gerechtigkeit im Einzelfall, sondern zielt auf ein aus der Rechtssicherheit resultierendes Höchstmaß an Freiheitsschutz, der aus der formalen Gleichbehandlung im Rahmen der Strafvorschrift resultiert.118 Ein nicht durch materielle Gerechtigkeitserwägungen zu durchbrechendes Gesetzlichkeitsprinzip hat jedoch wiederum zur Konsequenz, dass ein der materiellen Gerechtigkeit widersprechendes, den Wertungen der Strafvorschriften und der aufgrund dieser Normen verfolgten Schutzfunktionen zuwiderlaufendes Verhalten gleichwohl nicht sanktioniert werden darf und ein Schlüpfen durch die Maschen des Strafgesetzes ermöglicht wird.119 Insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht stellt sich daher die Frage nach der strafrechtlichen Handhabung von faktischen Umgehungshandlungen und rechtlichen Umgehungsgeschäften.120 2. Demokratieprinzip und Gewaltenteilung Zunächst sind Rechtsstaatsprinzip und Demokratieprinzip sowie das ­ ewaltenteilungsprinzip in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Unter der G Prämisse, dass ein Rechtsstaat ein Staat ist, der sich seinen Bürgern gegenüber verpflichtet,121 von staatlicher Macht nur auf „gerechte“122 Weise Gebrauch zu machen, ist das Rechtsstaatsprinzip dem Gewaltenteilungsprinzip übergeordnet, weil letzteres, lediglich als Unterfall bzw. Konkretisierung des allgemeinen Gebots gerecht zu handeln, durch die Verhinderung einer Machtkumulation einen etwaigen Missbrauch zu unterbinden beabsichtigt und so

117  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2 GG Rn. 17. 118  Krahl, Rechtsprechung; S. 336 f; Friedrich-Christian Schroeder, JZ 1969, 775 (778); Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 29. 119  BGHSt 18 136 140; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 3; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 296 f.; Krahl, Rechtsprechung, S.  284 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52. 120  Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn.  283 ff., 303 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 52. 121  Zur „Rechtsstaatlichkeit“ als Bündelung mehrerer Eckpfeiler des Grundgesetzes bereits Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip. S. 457 ff. 122  Vgl. Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, S. 90 ff.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

(auch) der gerechten Behandlung der Staatsbürger dienlich ist.123 In diesem Bild steht das Demokratieprinzip, welches aufgrund seiner Legitimation von Staatsmacht anstatt der rechtstaatlichen Limitierung von Staatsmacht dem Rechtsstaatsprinzip zunächst zu widersprechen scheint124, letztlich neben dem Prinzip der Gewaltenteilung.125 Herkömmlich wird das Gewaltenteilungsprinzip in Art. 20 Abs. 2 GG, das Rechtsstaatsprinzip hingegen in Art. 20 Abs. 3 GG verortet.126 Es ist aber Ausdruck der objektv-rechtlichen Dimension des Rechtsstaatsprinzips.127 Ebenfalls dem Rechtsstaatsprinzip entspringt die bereits dargestellte Gesetzesbindung des Richters128, weil sie zu einem gerechten und berechenbaren Gebrauch staatlicher Macht gegenüber dem Bürger beiträgt, indem sie sowohl die Gewaltenteilung als auch (mittelbar) das Demokratieprinzip ab­ sichert.129 Die im Zuge der Gewaltenteilung auf die Gerichte verlagerte Rechtsprechungsmacht benötigt ihrerseits Schranken, um einen Machtmissbrauch zu unterbinden. Eine solche Begrenzung der richterlichen Entscheidungsfreiheit gewährleistet die erwähnte Gesetzesbindung des Richters.130 Zum Teil wird daher in der Literatur vertreten, das Gesetzlichkeitsprinzip fuße auf dem Prinzip der Gewaltenteilung.131 Sogar kriminalpolitisch lässt sich die strikte Handhabung des Gewaltenteilungsprinzips dadurch absichern, dass die Beurteilung der Strafwürdigkeit einer Zuwiderhandlung dem Gesetzgeber und nicht etwa dem Richter deshalb zur alleinigen Aufgabe gereichen soll, weil er das vorgeworfene Verhalten aufgrund seiner Distanz mit einer der „Entrüstung des Augenblicks“ überlegenen Nüchternheit beurteilen kann.132 123  Vgl. BVerfGE 34, 52 (60): „dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip“; so wohl auch Schmidt-Aßmann, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 2, § 26, Rn. 4.; Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 44  f.; Papier / Möller, AöR 122 (1997), S. 177 (179); Sommermann, in: v.  Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20, Rn. 227; ­Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, S. 90 ff. 124  Vgl. Grzeszick, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 20, Rn. 251. 125  Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 36 ff., 65. 126  Vgl. etwa Sommermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 20, Rn. 197 ff. und 227 ff. 127  Schmidt-Aßmann, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 2, § 26, Rn. 4. 128  Schmidt-Aßmann, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 2, § 26, Rn. 5; Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, S. 86 ff. 129  Vgl. Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 45. 130  Meinhard Schröder, Gesetzesbindung, S. 45. 131  Vgl. Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 (13 ff.); Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 9 f. 132  Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 (13 f.).; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 134 f.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)69

Eine wichtige Säule jener Gesetzesbindung wird dabei durch das Demokratieprinzip verkörpert.133 Allein der demokratisch legitimierte Gesetzgeber soll über die Strafbarkeit eines Verhaltens entscheiden dürfen.134 In dieser Hinsicht stellt sich das Gesetzlichkeitsprinzip als strafrechtliche Konkretisierung des Demokratie- und des Gewaltenteilungsprinzips dar.135 3. Generalprävention Ein weiteres, rein strafrechtliches Fundament des Gesetzlichkeitsprinzips und insbesondere des Analogieverbots lässt sich in generalpräventiven Erwägungen finden. Als Urheber dieses Begründungsansatzes ist Paul Johann Anselm von Feuerbach mit seiner Theorie des psychologischen Zwangs anzusehen.136 Von Feuerbach nimmt an, dass die abschreckende Wirkung von Strafe nur dann erzielt werden könne, wenn das untersagte Verhalten vor der Tat möglichst genau in den einschlägigen Strafvorschriften niedergelegt wurde.137 Eine von den gesetzlich festgelegten Verboten abweichende Hand­ habung der Gerichte, auf etwaige Verhaltensweisen mit Strafe zu reagieren, würde die beschriebene psychologische Zwangswirkung abschwächen und so eine effektive Abschreckung konterkarieren.

133  Meinhard

Schröder, Gesetzesbindung, S. 50. in: LK-StGB, § 1, Rn. 55; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128. 135  BVerfGE 75, 329 (341 f.); 78, 374 (382); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 55; Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 (13 f., 16); Ransiek, Gesetz und Lebenswirklichkeit, S.  40 ff.; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 9 ff.; Eser, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 262; Schütz, Strafe und Strafrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, S. 55; Volkmann, ZRP 1995, 220 (221 ff.); Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 2. 136  Vgl. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 2; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 22, § 3, Rn. 22 ff.; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, S.  51 f., 87 ff.; Naucke, Kant und die psychologische und Zwangstheorie Feuerbachs. 137  Vgl. v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, § 13, S. 38: „Alle Uebertretungen haben ihren psychologischen Entstehungsgrund in der Sinnlichkeit, inwiefern das Begehrungsvermögen des Menschen durch die Lust an oder aus der Handlung zur Begehung derselben angetrieben wird. Dieser sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, dass Jeder weiss, auf seine That werde unausbleiblich ein Uebel folgen, welches größer ist, als die Unlust, die aus dem nicht befriedigten Antrieb zur That entspringt.“; vgl. ferner BGHSt 28, 72 (73 f.); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 60; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5 Rn. 22. 134  Dannecker,

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

4. Schuldprinzip Ein weiterer dem Strafrecht entspringender Ansatz zur Begründung des Gesetzlichkeitsprinzips stützt sich auf das Schuldprinzip.138 Ein Individuum soll nur dann bestraft werden dürfen, wenn dem Täter der Vorwurf der Schuld gemacht werden kann, während Schuld wiederum lediglich demjenigen vorgehalten werden kann, der zum Zeitpunkt der Tat Kenntnis von dem Unrecht seines Verhaltens hatte.139 Weil dem Bürger vor dem Hintergrund des Schuldprinzips die Erkenntnis möglich sein muss, dass sein Verhalten Unrecht darstellt, setzt konsequenterweise eine Bestrafung stets eine gesetzliche Bestimmung des Verbots vor der Tat voraus.140 5. Stellungnahme Legt man diese Gesichtspunkte unterschiedlichster Begründungsansätze für das Gesetzlichkeitsprinzip respektive das Analogieverbot zugrunde, scheint sich gleichwohl, jedenfalls auf den ersten Blick, ein stimmiges Bild zu ergeben. Zwar kommen die verschiedenen Ansätze trotz ihrer zum Teil weit auseinanderliegenden rechtsdogmatischen Verortung zum einen im Strafrecht und zum anderen im Verfassungsrecht zu demselben Ergebnis: dass es den Entscheidungsspielraum des Richters im Hinblick auf die Frage nach der Strafbarkeit eines zu beurteilenden Verhaltens zu beschränken gilt. Ebenfalls lässt sich beiden Argumentationslinien als geeignetes Mittel hierzu der Weg über einen präzise gefassten Tatbestand und einer strikten Anwendung ebendessen durch die Gerichte entnehmen. Der Bürger kann, um zu vermeiden, sich durch sein Handeln strafbar zu machen, nur dann sein Verhalten am Gesetz ausrichten, wenn dieses nicht nur unzweideutig und für ihn verständlich gefasst ist, sondern er darüber hinaus darauf vertrauen kann, dass die Gerichte im Wege einer strikten Gesetzesanwendung nur das in der Strafvorschrift niedergelegte Verhalten mit der dort vorgesehenen Strafe sanktionieren und er mit seinem sich außerhalb der Strafnorm liegenden Verhalten keine Strafbarkeit zu befürchten hat. Will man einer Person den Vorwurf machen, schuldhaft gehandelt zu haben, zwingt in 138  Vgl. Roxin, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 115 ff.; ders., Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 24; Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 998 f.; vgl. hierzu auch Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 8; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 2. 139  Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 24; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61; Hilgendorf / Valerius, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1, Rn. 36. 140  Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band  3, Halbband 2, S.  909, 998 ff.; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 3; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 24.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)71

diesem Falle eine entsprechende Betrachtung nicht nur zu der Fassung des Tatbestands in einer Weise, die es einem potentiellen Täter ermöglicht, das Unrecht seines Verhaltens im Vorhinein erkennen zu können, sondern auch zu einem Unterlassen des Strafbarkeitstadels, wann immer der vermeintlicher Täter das Unrecht seines Verhaltens nicht erkennen konnte. Dies wäre dann der Fall, wenn nicht das für den Adressaten der Strafvorschriften hinreichend präzise gefasste Gesetz zur Grundlage des Schuldvorwurfs gemacht würde, sondern sich ein die strikte Anwendung ebenjener Normen verlassendes Straf­urteil auf für den Bürger nicht aus dem Strafgesetz erkennbare Erwägungen stützte. Gleichwohl schließt keiner dieser Begründungsansätze die Verwendung von wertausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen aus. Ein Entscheid des Streitts, in welchem dieser Begründungsansätze nun die Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips vorwiegend verortet werden kann, erscheint aufgrund der weitestgehend gleichlaufenden Zielsetzung und der lediglich unterschiedlich akzentuiert erscheinenden Betrachtungsweise nachrangig. Gut herausstellen lassen sich diejenigen Prinzipien, welche den ideologischen Kernbereich des Gesetzlichkeitsprinzips, jedenfalls in seinem heutigen Umfang, bilden. So lässt sich etwa weder mit dem Demokratie- noch mit dem Gewaltenteilungsprinzip erklären, warum eine rückwirkende oder analoge Rechtsanwendung oder die gewohnheitsrechtliche Strafbegründung nur insoweit durch das Gesetzlichkeitsprinzip untersagt wird, als sie zulasten des betroffenen Bürgers geht.141 Gewichtete man tatsächlich den Gedanken, dass lediglich der demokratisch legitimierte Gesetzgeber über die Strafbarkeit eines Verhaltens zu entscheiden befugt ist und sich die Gerichte im Sinne einer strikten Gewaltenteilung hieran zu halten haben, diesem Begründungsansatz entsprechend, müsste ein derartiges Missachten jener Grundsätze auch dann einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG nach sich ziehen, wenn die gerichtliche Entscheidung von dem gesetzlichen Programm zugunsten des Betroffenen abweicht. Allerdings wiegt dieses Argument gegen die Fundierung im Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip nicht besonders schwer, da ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG durch ein zugunsten des Betroffenen ausfallendes Urteil selbst dann keine Beschwer142 des Bürgers und mithin eine Verfolgbarkeit dieses Verstoßes über die Verfassungsbeschwerde begründen würde, wenn Art. 103 Abs. 2 GG in seinem Schutzumfang das Gewaltenteilungs- bzw. das Demokratieprinzip maßgeblich umfassen würde. Daher kann die Gestattung derartiger Abweichungen zugunsten des Bürgers 141  Vgl. Schreiber, Gesetz und Richter, S. 217 f.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 2. 142  Vgl. BVerfGE 89, 155 (171); Bethge, in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein /  Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Band 2, § 90, Rn. 336; Lenz / Hansel, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 90, Rn. 214.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

schwerlich als Widerspruch zu den zuvor genannten Prinzipien gewertet werden. Simon143 wendet ein, die Rechtsprechung144 stelle zur Begründung der Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG vorrangig auf den Gedanken des Vertrauensschutzes ab, weil die Sicherung der Kompetenzabgrenzung zwischen Judikative und Legislative145 wegen Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG keine Rolle spiele. Der Schluss, dass gewaltenteilende Elemente für die Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips folglich keine Relevanz besitzen, trägt jedoch nicht. Zum einen geht Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Schutzwirkung über das Maß der durch das allgemeine Rechtstaatsprinzip im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG bzw. Art. 97 Abs. 1 GG verbürgten richterlichen Gesetzesbindung hinaus, indem die nach dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip bzw. dem Prinzip der richterlichen Gesetzesbindung zulässige Rechtsfindung praeter legem auf lediglich zugunsten des Betroffenen wirkende Rechtsfortbildung beschränkt wird. Hiermit wird der durch das Gewaltenteilungsprinzip146 gestützte Schutzgedanke einer richterlichen Gesetzesbindung verstärkt. Zum anderen lässt sich auch historisch die Bedeutung der Begrenzung der Entscheidungsmacht von Judikative und Exekutive zum Schutze der Rechtsetzungsmacht des Souveräns, heute also des Volkes über das Parlament als demokratisch legitimiertem Gesetzgeber, als einer der Eckpfeiler des „nullum crimen“-Postulats nachzeichnen.147 Das Ableiten der ratio des „nullum crimen“-Postulats (zumindest auch) aus dem Demokratie- und dem Gewaltenteilungsprinzip erscheint folglich nicht allein durch Hinweis auf den in seinem Schutzumfang hinter Art. 103 Abs. 2 GG zurückstehendem allgemeinen Grundsatz richterlicher Gesetzesbindung gem. Art. 20 Abs. 3 GG bzw. Art. 97 Abs. 1 GG obsolet. Schwer vorstellbar erscheint hingegen die Annahme, das Gesetzlichkeitsprinzip könne allein auf dem Schuldprinzip beruhen. Schuld im strafrecht­ lichen Sinne setzt lediglich das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des jeweiligen Verhaltens voraus.148 Nicht zwingend erforderlich ist dabei, dass der Betroffene den Umstand einer Strafe oder gar ihre konkrete Höhe verinnerlicht haben muss.149 Das die Rechtsfolgenseite umfassende Gesetzlichkeits143  Simon,

Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 101, Anmerkung 223. BVerfGE 64, 389 (394); Jähnke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 399. 145  Vgl. etwa Looschelders / Roth, Juristische Methodik, S. 296. 146  Hillgruber, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 97, Rn. 27. 147  Vgl. oben. 148  Vgl. Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 17, Rn. 3; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61. 149  Näher dazu Schreiber, Gesetz und Richter, S. 217 f.; ders., ZStW 80 (1968), 348 (359 f.). 144  Vgl.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)73

prinzip geht daher über das durch das Schuldprinzip geforderte Maß hi­ naus.150 Ungeachtet einer solchen rechtsfolgenbezogenen Betrachtung wird man diesen kritischen Stimmen entgegenhalten können, dass der Bürger auch dann eines gesetzlich hinreichend bestimmten Straftatbestands bedarf, wenn er lediglich ein Unrechtsbewusstsein in dem beschriebenen Umfang entwickeln soll.151 Da zur Begründung von Schuld die Möglichkeit für den Betroffenen zu fordern ist, von dem Inhalt der Vorschrift Kenntnis erlangen zu können, lässt sich die Formulierung des Gesetzlichkeitsprinzips durchaus als Konsequenz des Schuldprinzips begreifen.152 Diese Verbindung von Schuldgrundsatz mit der Gesetzbindung wird auch etwa von den Regeln des Verbotsirrtums geleistet (17 StGB)153 und entlastet daher das Gesetzlichkeitsprinzip von jener „Nebenfunktion“.154 Gegen das Fußen des Gesetzlichkeitsprinzips auf der vor allem durch von Feuerbach geprägten generalpräventiven Wirkung des „nulla poena“-Postulats wird vorgebracht, dass nur ein verhältnismäßig geringer Anteil der kriminalitätsgeneigten Bürger überhaupt eine Tat berechnend und reflektiert einem Abwägungsprozess unterzieht, bevor er sie vollzieht.155 Ebenfalls wird grundsätzlich angezweifelt, dass dem Täter tatsächlich eine derartige Wahlund Entscheidungsfreiheit zuteilwird, welche es ihm überhaupt erst ermög­ lichen würde, die Tat zu vermeiden.156 150  Vgl. Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 (11  f.); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 15; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 192; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 2. 151  Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band  3, Halbband  2, S.  909, 998 ff.; Rudolphi, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des  Verbotsirrtums, S. 98; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 24; ­Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61. 152  Schröder, in: LK-StGB, § 17, Rn. 6  f.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 25. 153  Vgl. Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band  3, Halbband 2, S. 909 ff., 998. 154  Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 3. 155  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 60. 156  Der Diskurs über die Existenz einer Wahlfreiheit des Täters, die Tat zu vermeiden und die ebenfalls mit dem Streit um die ideologische Fundierung des Schuldprinzips verbundene perspektivische Weichenstellung, eines „deterministischen“ Systems, wie es insbes. Herzberg, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S.  403 ff.; ders., in: Festschrift für Hans Achenbach, S. 162 ff. oder eines durch die Wahlfreiheit des Täters bestimmten Prinzips, vgl. etwa Schünemann, in: FS Lampe, S.  538 ff.; Ebert, in: Festschrift für Kristian Kühl zum 70. Geburtstag, S. 150, 155; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 192, kann im Rahmen des Dissertationsthemas und mit Hillenkamp, in: Fuchs / Schwarzkopf (Hrsg.), Verantwortlichkeit  – nur eine Illusion?, S. 410: „Dass es Willensfreiheit nicht gibt, ist nicht erwiesen, dass es sie gibt, freilich ebenfalls nicht“ an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Im Übrigen wird eine abschreckende Wirkung durch die konkrete Höhe der Rechtsfolgen bestritten, da die angedrohte Sanktion bereits (aber auch nur) durch den Umstand der Bestrafung an sich generalpräventiv im Sinne einer negativen Generalprävention auf die Allgemeinheit wirke.157 Es wird daher zur straftheoretischen Begründung des Gesetzlichkeitsprinzips befürwortet, anstatt auf eine abschreckende Wirkung von Strafe im Sinne der negativen Generalprävention allenfalls auf die Förderung der Rechtstreue der Bürger im Sinne der positiven Generalprävention zu rekurrieren.158 Es wechselt hierbei der Blickwinkel vom potenziellen Verbrecher auf den rechtstreuen Bürger. So wie der straftatgeneigte Adressat nur dann mittels einer Strafvorschrift abgeschreckt werden kann, wenn eine Strafe für das entsprechende Verhalten vor seiner im Raum stehenden Tat hinreichend konkret festgelegt wurde, so kann die Rechtstreue der Bürger lediglich dann gefördert und ein den Strafnormen entsprechendes Verhalten entwickelt werden, wenn das mit Strafe bedrohte Verhalten aus einer eindeutigen gesetzlichen Regelung ersichtlich ist und zwingend aus dieser Norm bestraft wird.159 Nur durch diese für den Bürger erkennbare Konsequenz lässt sich ein entsprechendes Vertrauen in die Strafgesetze etablieren.160 Nach alledem lässt sich konstatieren, dass das Gesetzlichkeitsprinzip in erster Linie Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist.161 Ein genuin strafrecht­ licher Ursprung etwa im Prinzip der Generalprävention ist dabei nur nachrangig zu verzeichnen. Auch lassen sich die einzelnen Ausprägungen des „nullum crimen“-Postulats nicht zwangsläufig durch dieselben Prinzipien stützen. Trotz einiger Schnittstellen divergieren die Einzelgarantien in ihrer Fundierung vielmehr. Das Rückwirkungsverbot beispielsweise lässt sich in staatrechtlicher Hinsicht allein mit dem Rechtsstaatsgebot begründen. Sowohl im Rechtsstaatsprinzip fundiert als auch durch das Demokratie- und Gewaltenteilungsprinzip gestützt162, zeigen sich hingegen etwa Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot.

Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 60. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 11 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 23. 159  Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 21; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 60. 160  Vgl. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 11 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 23; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 60. 161  Vgl. Krey, in: Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag, S. 133; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 101. 162  Vgl. Krey, in: Festschrift für Günter Blau zum 70. Geburtstag, S. 132; Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 (16); Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 29; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 183. 157  Vgl. 158  Vgl.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)75

II. Reichweite Das Gesetzlichkeitsprinzip setzt in Form seiner Ausprägung des Analogieverbots der rechtsprechenden Gewalt bei der Anwendung von Strafvorschriften Grenzen. Ein Überschreiten jener Grenzen führt zu einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Das Analogieverbot gilt dabei im gesamten Bereich des materiellen Strafrechts.163 Grundsätzlich zulässig sind hingegen Analogieschlüsse zugunsten des Betroffenen164 und solche, die lediglich die Vorschriften des Verfahrensrechts betreffen.165 Während sich solche groben Begrenzungen des Analogieverbots noch recht einfach herausstellen lassen, fällt die Beschreibung von Inhalt und Tragweite dieser Einzelgarantie nicht zuletzt aufgrund der variationsreichen Interpretationshistorie des Gesetzlichkeitsprinzips ungleich schwerer. Ziel der folgenden Ausführungen ist es daher, jene Grenzen näher zu bestimmen und den Rahmen zulässiger richterlicher Rechtsanwendung zu konturieren. 1. Das Verhältnis des „Analogieverbots“ zur „Analogie“ Auch jenseits des strengen Gesetzesvorbehalts des Art. 103 Abs. 2 GG sind die Gerichte an das Gesetz gebunden. Art. 20 Abs. 3 GG bindet die Rechtsprechung allerdings an „Gesetz und Recht“. Mit der Akzentuierung des neben dem „Gesetz“ aufgeführten „Rechts“ wird nicht nur ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt, sondern verfassungsrechtlich artikuliert, dass sich die Institute Recht und Gesetz zwar faktisch überwiegend, aber nicht notwendig und immer decken.166 Besteht jenseits der gesetzlichen Normierungen ein Mehr an Recht, „das seine Quelle in der verfassungsmäßigen 163  Zur Erstreckung des Gesetzlichkeitsprinzips insbesondere auf die Regeln des Allgemeinen Teils, vgl. BVerfGE 96, 68 (97); BGHSt 35, 347 (350); 39, 374 (378); 42, 235 ff.; 45, 64 ff.; Schick, in: Festschrift Robert Walter zum 60. Geburtstag, S. 625; Remmert, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 68 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 228 ff.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn.  72 ff.;  Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 26; Rudolphi / Jäger, in: SKStGB, § 1, Rn. 24; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 81 ff; a. A. Hardwig, ZStW 78 (1966), 1 (8 f.) m. w. N.  164  Vgl. Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 67; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 240; Fischer, StGB, § 1, Rn. 23; Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 96; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 5; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 44. 165  Umstr., vgl. hierzu etwa Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 272 ff.; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 34;  Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 24; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 43; Remmert, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 75. 166  BVerfGE 34, 269 (287).

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag“, so trifft die Gerichte die Pflicht, dieses Korrektiv ausfindig zu machen und in ihren Entscheidungen zu verwirklichen.167 Nach dem Bundesverfassungsgericht ist diese Art „schöpferischer Rechtsfindung“ sogar ein notwendiger Bestandteil der verfassungs­ gemäßen Justizfunktion.168 Seit der zitierten Soraya-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist Voraussetzung für eine richterliche Rechtsfortbildung das Vorliegen einer primären oder sekundären Regelungslücke169, die es sodann nach den „Maßstäben der praktischen Vernunft und dem fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft“ auszufüllen gilt.170 Dagegen umfasst und untersagt die „nullum crimen sine lege stricta“-Vorgabe des Gesetzlichkeitsprinzips unstreitig jegliche Form analogischer Rechtsanwendung, als der Übertragung der für einen Tatbestand bzw. mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände gesetzlich niedergelegten Regel auf einen vom Gesetz nicht umfassten, der gesetzlichen Regelung aber ähnlichen Sachverhalt171, zulasten des Täters und mithin sowohl die Rechts- als auch die Gesetzesanalogie.172 Allerdings umfasst das Verbot nicht nur die Analogie im technischen Sinne.173 Ein solches, auf die Analogie im technischen Sinne begrenztes Verständnis des Analogieverbots, wäre zu eng gefasst und würde den hinter dieser Einzelgarantie stehenden Leitlinien, etwa der Vorhersehbarkeit und Nachvollziehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen über die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens für den Bürger und der Unterbindung richterlicher 167  Vgl.

BVerfGE 34, 269 (287). 34, 269 (287); 65, 182; 69, 188; 75, 223 (243 f.); Ossenbühl, Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat, S. 17; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 23, Rn. 824. 169  Zum Begriff und den Arten von Lücken im Gesetz vgl. Rüthers / Fischer /  Birk, Rechtstheorie, § 23, Rn. 832 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 52 ff.; ­Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 568 ff. 170  BVerfGE 34, 269 (286 ff.); 9, 338 (349). 54, 251 (276). 171  Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 381. 172  Zur Gesetzes- respektive Rechtsanalogie vgl. etwa Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 23, Rn. 891 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechts­ begriff, S.  478 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 55 f., 60 f.; vgl. auch Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 25; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 8; Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, S. 283 ff.; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 10, Rn. 15; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 51. 173  Vgl. etwa BVerfGE 73, 206 (242 ff.). 168  BVerfGE



B. Das Analogieverbot (lex stricta)77

Willkür, nicht gerecht.174 Von dem „Analogieverbot“ umfasst sein muss vielmehr über die Analogie im technischen Sinne hinaus jegliche Form der Rechtsfindung, welche den vom Gesetzgeber in Gestalt der Strafvorschrift niedergelegten Regelungsrahmen zulasten des Bürgers verlässt.175 Mithin also insbesondere die teleologische Reduktion176, im Rahmen derer eine im Gesetz enthaltene, nach ihrem eindeutigen Wortlaut aber zu weit gefasste Regelung auf den Anwendungsbereich zurückgeführt bzw. „reduziert“ wird, der ihr nach dem Sinnzusammenhang oder dem gesetzlichen Regelungszweck zugestanden wird.177 Eine solche Verkürzung eines vom Wortlaut der Vorschrift her eindeutig bestimmten Anwendungsbereichs ist im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG zulasten des Betroffenen vor allem im Bereich tätergünstiger Normen, wie etwa den Rechtfertigungsgründen, denkbar.178 Der synonym für die „nullum crimen sine lege stricta“-Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips gebrauchte und die in den vorstehenden Erwägungen angerissenen begrifflichen Unschärfen berücksichtigend im Folgenden noch synonym verwendete Begriff des „Analogieverbots“ kann jedoch nicht nur, wie im oben dargestellten Falle der Reduktion auf den technischen Analogiebegriff, zu eng verstanden werden. Auch ein zu weites Verständnis der „Analogie“ bzw. ein auf ebendiese bezogenes Verbot ist denkbar. Nicht umfasst von dem Analogieverbot ist vielmehr die sogenannte „innertatbestandliche Analogie“179, als dem analogischen Verfahren des abwägenden Typen- bzw. Fallvergleichs im Rahmen der Ausfüllung eines bestimmten Tatbestandsmerkmals.180 Das Phänomen der „innertatbestandlichen Analo174  Vgl. zu den hinter Gesetzlichkeitsprinzip respektive dem Analogieverbot stehenden Prinzipien oben. 175  BVerfGE 73, 206 (243 f.). 176  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 159, 167 f. 177  Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 391; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 56. 178  Vgl. Dannecker, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 36; Erb, ZStW 108 (1996), 271 ff.; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 5; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 13; Frister, GA 1988, 315; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 24; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 109b. 179  Beispiele für eine erlaubte Erstreckung des Tatbestands auf vergleichbare Fälle bilden etwa § 315 Abs. 1 Nr. 4 und § 315b Abs. 1 Nr. 3 StGB („einen ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff vornimmt“) und § 238 Abs. 1 Nr. 5 („eine andere vergleichbare Handlung vornimmt“), vgl. hierzu auch Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 223 ff.; Satzger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB, § 1, Rn. 35; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 5; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 29. 180  Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 37 ff.; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, S. 87.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

gie“ gründet auf dem Gedanken, dass zwischen einer teleologisch181 ausgerichteten Auslegung und der Gesetzesanalogie kein Unterschied bestehe, da beide sich zur Rechtsfindung eines abwägenden „Typenvergleichs“ bzw. eines „Fallvergleichs“ bedienten, bei dem es um den Schluss von Ähnlichem auf Ähnliches gehe und folglich „analogisch“ verfahren werde.182 Richtig hieran ist, dass jede innovative Auslegung bis zu einem gewissen Grad analogisch verfährt, wenn sie über den Zwischenschritt eines entsprechend zu formulierenden tertium comparationis als Maßstab zu ermitteln versucht, ob ein bestimmter Sachverhalt dem begrifflich niedergelegten vergleichbar ist.183 Im Gegensatz zu der als Mittel der lückenfüllenden Rechtsfortbildung dienenden Analogie im technischen Sinne, also der Rechts- und Gesetzesanalogie, handelt es sich bei diesem typen- und fallvergleichenden Verfahren der „innertatbestandlichen Analogie“ um ein Vorgehen, welches der Auslegung eines Begriffs zuzuordnen ist, weil es lediglich die Konkretisierung eines vorhandenen und letztlich als einschlägig qualifizierten Merkmals, also gerade das Gegenteil einer Gesetzeslücke, betrifft.184 2. Formen der Rechtsfindung Die Grenze, welche den Gerichten mittels des Analogieverbots gezogen wird, lässt sich besser als durch eine von dem Begriff der „Analogie“ ausgehende Beschreibung anhand der oben geschilderten Leitgedanken185 des Gesetzlichkeitsprinzips definieren. Um die Vorhersehbarkeit der auf einer nie181  Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 74 ff.; Larenz, Methodenlehre, S.  333 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 17  f., 80  f.; Hassemer /  Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 109 ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 89 f.; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 47 ff. 182  Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 4 ff., 37 ff.; Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, S. 148; ders., in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 1002 f.; Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 33; Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 240; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, S. 87, 136 ff., 142. 183  Schroth, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 275 f.; Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 37 ff. m. w. N. 184  Vgl. zur Einordnung der „innertatbestandlichen Analogie“ als Form der Auslegung und nicht als Mittel der Rechtsfortbildung Eisele, Die Regelbeispielmethode im Strafrecht, S.  383 ff.; Satzger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB, § 1, Rn. 35; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 270; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 28; Wiedemeyer, Theoretische Begründung und praktische Durchführung des Analogieverbots, S. 13, 19 ff., 30, 98, 181; Eick, die Analogie im Strafrecht, S. 18; Hellmuth Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, S. 273. 185  Vgl. zu den hinter Gesetzlichkeitsprinzip respektive dem Analogieverbot stehenden Prinzipien oben.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)79

dergelegten Strafnorm gründenden richterlichen Entscheidung für den Bürger gewährleisten zu können, um richterliche Willkür zu verhindern und hiermit Gewaltenteilungs-, Rechtsstaats- und Demokratieprinzip zu entsprechen, muss die rechtsprechende Gewalt auf die unmittelbare Anwendung des Strafgesetzes verwiesen sein, die Rechtsfindung secundum legem. Eine unmittelbare Anwendung des Gesetzes bzw. Rechtsfindung secundum legem liegt immer dann vor, wenn allein durch das Subsumieren des konkreten Lebenssachverhalts unter das jeweilige Tatbestandsmerkmal die im Raume stehende Rechtsfrage beantwortet werden kann.186 Die Rechtsfindung secundum legem steht dem Richter nach dem Gesetzlichkeitsprinzip also grundsätzlich frei.187 So können die Gerichte im Grundsatz Strafgesetze autonom auslegen und unabhängig voneinander interpretieren, und zwar ebenfalls dann, wenn dies zuungunsten des Angeklagten geht. Sowohl die Rechtsfindung praeter als auch die contra legem gehen hingegen über den vom Gesetzgeber formulierten Rahmen hinaus.188 Ihr Gebrauch wird daher durch das Analogieverbot untersagt. So klar eine Abgrenzung des erlaubten von dem durch das Gesetzlichkeitsprinzip untersagten Bereich auf dieser Abstraktionsebene noch erscheinen mag, so schwer fällt es, sie im konkreten Einzelfall zu vollziehen. Während die Kollision einer Rechtsfindung contra legem mit der Forderung, dass eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, dabei noch auf der Hand liegen mag, erfordert die Grenzziehung noch zulässiger Rechtsanwendung (secundum legem) zur durch Art. 103 Abs. 2 GG untersagten „Analogie“ im Zuge der Rechtsfindung praeter legem, als der regelmäßig im Wege teleologischer Reduktion und Analogie im technischen Sinne erfolgenden Lückenfüllung bzw. Rechtsfortbildung, einen zweiten Blick. In Grenzfällen ist zuweilen gerade nicht augenfällig, wo die Auslegung aufhört und Rechtsfortbildung beginnt. 3. Die (unmittelbare) Rechtsanwendung Um den Rahmen der zulässigen Rechtsfindung secundum legem abstecken und eine Abgrenzung zur Rechtsfindung praeter legem vornehmen zu kön186  Vgl. zu den Drei-Ebenen-Modellen der Rechtsfindung: Christian Fischer, ­ opoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 87 ff., 55 f.; ders., ZfA 2002, T 215 (228 f.) m. w. N. 187  Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 78; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 102 f.; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 36; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 28. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 24 ff., 43 f., 77 ff. 188  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 24 ff., 43 f., 77 ff.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

nen, ist der komplexe Vorgang unmittelbarer Rechtsanwendung eingangs in seinen Einzelschritten zu beleuchten. Zunächst ist es die Aufgabe der Gerichte, das geltende Recht, in den durch die Rechtsquellenlehre189 einerseits und durch Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG respektive Art. 103 Abs. 2 GG andererseits gezogenen Grenzen, auf die ihnen vorgelegten Sachverhalte anzuwenden.190 Die Rechtsanwendung nach heutigem Verständnis lässt sich selbst dabei wiederum in die Bestandteile der Tatsachenfeststellung, der Normsuche, der Auslegung und der Subsumtion untergliedern.191 Am Ende des Rechtsfindungsprozesses, bei dem es zu einer wechselseitigen Zuordnung von Sachverhalt und Strafvorschrift kommt, steht mithin die Frage der Subsumierbarkeit der Strafnorm, als die Entscheidung über die Frage der Auslösung der tatbestandlich angedrohten Rechtsfolgen.192 Unter Subsumtion versteht man dabei die Aussage, dass etwas Tatsächliches einen bestimmten (tatbestandlichen) Begriff erfüllt.193 Durch diesen Vorgang wird das Beziehungsverhältnis zwischen Lebenssachverhalt und Rechtsnorm beschrieben. Die Rechtsanwendung vollzieht sich dabei unter Formulierung eines Ober-, eines Unter- und eines Schlusssatzes.194 Eine im Obersatz niedergelegte, generelle Regel, für die abstrakt eine bestimmte Rechtsfolge festgelegt ist, hat zur Konsequenz, dass die entsprechende Rechtsfolge immer dann im konkreten Fall Anwendung findet, wenn sich die im Untersatz dargestellten, einzelnen Merkmale als besondere Ausgestaltungen des allgemeinen Tatbestandsmerkmals des Obersatzes ein- bzw. ihm unterordnen las189  Vgl. zur Rechtsquellenlehre etwa Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S.  213 ff.; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 121 ff.; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 6, Rn. 217 ff. 190  Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 20, Rn. 655. 191  Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 20, Rn. 661 ff.; Larenz, Methodenlehre, S.  271 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 71 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 86 f.; Seiler, Auslegung und Normkonkretisierung, S. 22 weist darauf hin, dass der Untergliederung des Rechtsanwendungsvorgangs nur theoretischer Wert beizumessen ist, da sich Rechtsanwendung in der Praxis durch ein „Hin- und Herwandern des Blickes“ vollzieht; vgl. zu letzterem Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 15. 192  Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 87; Larenz, Methodenlehre, S.  271  ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S.  23 ff.; Luhmann, Rechtssoziologie, S. 227 ff. 193  Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, S. 78 f. 194  Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 8 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 213 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 271 ff.; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 18 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 89 f.; den Begriff des Syllogismusses ablehnend Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 21, Rn. 682 ff.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)81

sen.195 Während der am Ende der Fallbearbeitung erfolgende (Subsumtions-)schluss, die sogenannte Conclusio196, ungeachtet seiner Wichtigkeit, weniger schwer zu vollziehen ist, umfasst die Subsumtion, als ein den Untersatz mitgestaltender Urteilsakt197, immer die Feststellung der Tatsachen, welche subsumiert werden sollen.198 Formal richtet sich das Verfahren dieser Tatsachenfeststellung zwar vor allem nach den Vorschriften der Strafprozessordnung und nicht nach dem materiellen Strafrecht.199 Dennoch lassen sich die Sachverhaltsfeststellungen und die rechtlichen Erwägungen im Rahmen der Untersatzbildung häufig nur schwer voneinander trennen.200 Ziel der Auslegung ist es dagegen, die inhaltliche Bedeutung einer Aussage zu ermitteln201, also im Falle einer strafrechtlichen Norm, den Sinn der Vorschrift greifbar zu machen, ohne dabei etwas zu ergänzen oder wegzulassen.202 Die Normauslegung nach heutigem Verständnis ist dabei in ihrer Reichweite und Funktion im Rahmen des Rechtsanwendungsprozesses das Produkt eines fundamentalen historischen Wandels des Prinzips richterlicher Entscheidungsfindung. In den frühen Stunden des Gesetzlichkeitsprinzips, zu Zeiten der Aufklärung, gingen die Vordenker des „nullum crimen“-Postulats 195  Vgl. etwa Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, insbesondere S.  8 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 395; Michaelis, in: Göttinger Festschrift für das OLG Celle, S. 117 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 271 ff.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 274. 196  Vgl. Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsan­ wendung, S.  89 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 395; ­Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 92 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 90 f.; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 14 ff. 197  Vgl. Rödig, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, S. 151. 198  Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 96 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 396; durch den unterschiedlichen Bezug des Subsumtionsbegriff auf den deduktiven Schluss einerseits und auf die Konkretisierung des Untersatzes, die im Folgenden näher betrachtet werden soll, andererseits erklären sich etwa die Aussagen von Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 51 und Ott, Die Methoden der Rechtsanwendung, S. 93 ff. 199  Vgl. Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 2. 200  Vgl. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 83 ff. m. w. N. 201  Ennecerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbband, S.  323 f.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 21; Montiel, Analogie, S. 26; Dawin, in: Andrae (Hrsg.), Die Einwirkung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung auf die Gesetzesauslegung, S.  ­ 9 (13); ­Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 1. 202  Vgl. Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, S. 143 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 312 f.; vgl. auch Honsell, in: Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, Einleitung zum BGB, Rn. 120 ff.; Buck, Über die Auslegungsmethoden des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft, S. 28.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

noch davon aus, dass ein Richter eine hinreichend bestimmt formulierte Strafvorschrift nicht weiter „greifbar“ machen müsse, dies sogar gar nicht dürfen solle.203 Gesetze sollten angewendet, nicht aber „ausgelegt“ werden.204 Die Auslegung war mithin kein Bestandteil der (Rechts-)Anwendung. So sollten Richter etwa nach der Forderung Montesquieus nicht mehr als der „Mund“ sein, der die Worte des Gesetzes ausspricht205, nach Beccaria lediglich unpersönliche „Subsumtionsautomaten“, und im Rahmen des Bayerischen StGB wurden in dem Publikationspatent vom 19.10.1813 gar die Richter auf die Benutzung der „amtlichen Anmerkungen“ zum Gesetz beschränkt sowie jegliche darüber hinausgehende Kommentierung des Gesetzes verboten.206 Eine derart mechanische Konzeption der Strafgerichte stellte sich jedoch bereits wenig später als unerfüllbar heraus.207 Letztlich konnte jedoch auf die Verwendung der Auslegung zugänglicher Tatbestandsmerkmale aus zwei Gründen schon gar nicht verzichtet werden. Zum einen ist, wie bereits dargestellt, zumindest ein gewisser Grad an Abstraktheit in der Gesetzesformulierung erforderlich, um der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden.208 Zum anderen ist eine Gestaltung der Strafvorschriften ohne jeden Anwendungsspielraum für den Richter bereits rein sprachlich betrachtet nur in wenigen Ausnahmefällen, etwa im Zuge der Verwendung von Zahlen, denkbar und mithin eine nähere Bestimmung der tatbestandlichen Normen (durch die Gerichte) geboten.209 Eine Öffnung der Vorstellung von einem Bestimmtheitsgebot, nach dem die Strafgesetze in einer unzweideutigen, in höchstem Maße präzisen Spraoben; siehe auch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5 Rn. 26. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § Rn. 26. 205  „La bouche qui prononce les paroles de la loi“; vgl. Montesquieu, Esprit des Lois (1755), liv. XI chap. VI, S. 318. 206  Vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 18; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 26. 207  Vgl. bereits v. Feuerbach, Kritik, Band 1, S. 22; Kohlmann, S. 189; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 26 f. 208  Vgl. BVerfGE 4, 352 (357 f.); 11, 234 (237); 26, 41 (42 f.); 28, 175 (183); 37, 201 (208); 45, 363 (371); 47, 109 (120 f.); 48, 48 (56); 71, 108 (115); 73, 206 (235); 75, 329 (341). 209  Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, § 5, Rn. 27; vgl. zur Weite des möglichen Wortsinns im Rahmen der Auslegung ferner Larenz, Methodenlehre, S. 312, 320 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 131 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 45; Vogel, Praxis und Theorie der richterlichen Bindung, S. 22; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, S. 25; Noll, JZ 1963, 297 (299); zur Mehrdeutigkeit der Sprache vgl. auch Heck, AcP 112 (1914), 1 (46 f., 173); ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 52, 60; zu weit gehend aber etwa Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 223. 203  Vgl.

204  Roxin,



B. Das Analogieverbot (lex stricta)83

che gefasst sein müssten, hin zu einer Formulierungspraxis, die von wertausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmalen Gebrauch machen darf, hat allerdings ebenfalls Auswirkungen auf das eng mit dem Bestimmtheitsgebot verzahnte Analogieverbot. In der Konsequenz bildet eine Strafvorschrift, welche dem Bestimmtheitsgebot in der oben beschriebenen Weise folgend auf aus­ legungsbedürftige Begriffe zurückgreift, nicht einen für die Gerichte verbind­ lichen Subsumtionsmechanismus bzw. Subsumtionsautomatismus, sondern einen Regelungsrahmen, innerhalb dessen der Richter einen Spielraum bei der Wertausfüllung der einzelnen Tatbestandsmerkmale hat.210 Da die Gerichte für eine entsprechende Anwendung der Gesetze auf den zu entscheidenden Einzelfall auf eine Bestimmung des Regelungsrahmens der Norm angewiesen sind, stellt sich im Rahmen des Analogieverbots die Frage, wann dieser den Gerichten zustehende Entscheidungskorridor verlassen wird und wie eine noch mit dem „nullum crimen“-Postulat zu verein­ barende Auslegung von einer die Grenze einer strikten Rechtsanwendung überschreitenden, rechtsschöpfenden „Analogie“ abzugrenzen ist. Das Ersetzen des aufklärerischen Richterbildes211 durch ein solches, welches dem Richter einen gewissen rechtsschöpferischen Anteil im Rahmen der Rechtsfindung respektive der Auslegung der Strafvorschrift zubilligt, beeinflusst gerade ebendiese Frage der Grenzziehung von erlaubter Auslegung zu untersagter Rechtsfortbildung. Durch die abstrakt-generelle Formulierung und die Verwendung der Interpretation zugänglicher Begriffe ist bereits die Obersatzbildung für den Richter in gewisser Hinsicht ein rechtsschöpferischer Akt.212 Die tatbestandliche Fassung des strafbaren Verhaltens ist eingangs von der Rechtsprechung inhaltlich weiter auszufüllen, bevor sie auf den konkreten Einzelfall angewandt werden kann. Dies gilt erst recht im Rahmen der Verwendung von Generalklauseln.213 Insofern entsteht die „fertige Norm“ schlussendlich im Zuge eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens von Gesetzgebung und richterlicher Normvollendung.214 Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 28. oben; ferner Küper, Die Richteridee der Strafprozessordnung und ihre geschichtlichen Grundlagen, S. 44 ff. 212  Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 366 f.; ders., NJW 1965, 1; Hans-Peter Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, S. 26; Meier-Hayoz, JZ 1981, 417 (419); Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 7; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 80 ff. m. w. N.; Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, S. 39. 213  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 80 ff. m. w. N. 214  Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 194; ders., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, S. 259; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt, S. 98, 137 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 28; Larenz, in: Festschrift für Karl Olivecrona, S. 384: „Die Interpretation einer 210  Vgl. 211  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Allein der Umstand, dass der Richter im Zuge der Rechtsanwendung bzw. Normauslegung einen eigenen rechtsschöpferischen Beitrag leistet, begründet dabei nicht zwingend das Verlassen der durch die Rechtsfindung secundum legem vorgegebenen Bahnen. Wieder mit Blick auf die dargestellte Zielrichtung des Gesetzlichkeitsprinzips, namentlich die Vorhersehbarkeit der auf einer niedergelegten Strafnorm beruhenden, strafrichterlichen Entscheidung für den Bürger zu gewährleisten, Willkür zu unterbinden und hierbei Gewaltenteilungs-, Rechtsstaats- und Demokratieprinzip abzusichern, erscheint ein Schutz des Bürgers vor einem rechtsschöpferischen Anteil des Richters im Rahmen der Auslegung nicht erforderlich. Ein Auslegungsergebnis, welches sich innerhalb der Grenzen des jeweils zu entwickelnden, gesetzlichen Regelungsrahmens bewegt, ist trotz eigenen „rechtsfortbildenden“ bzw. „normergänzenden“ Anteils seitens der Rechtsprechung stets noch als zulässige Rechtsfindung secundum legem einzuordnen.215 Folglich kann im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG eine Abgrenzung zulässiger von unzulässiger Rechtsanwendung durch den Richter zwar nicht anhand der Begrifflichkeiten der (unmittelbaren) Rechtsanwendung einerseits sowie der Rechtsfortbildung bzw. Rechtsschöpfung andererseits erfolgen. Letztlich enthält gerade die „unmittelbare Rechtsanwendung“ zumeist einen rechtsschöpferischen bzw. rechtsfortbildenden Anteil.216 Die Grenzziehung zur (materiellen) Rechtsfindung praeter legem, als Bereich der die Norm verlassenden Rechtsfortbildung, verliert durch die Erkenntnisse über einen rechtsschöpferischen Anteil am Normkonkretisierungsprozess aber die Funktion als Abgrenzungsobjekt nicht. Abzustellen ist allein auf den Aspekt des Verlassens des gesetzlichen, niedergelegten Regelungsrahmens im Zuge der richterlichen Rechtsanwendung. So sieht etwa das Bundesverfassungsgericht einen denkbaren Verstoß gegen das Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG Norm, so meint man, stelle nur klar, was diese Norm nach dem ihr innewohnenden Sinn, unabhängig von der Tätigkeit des Auslegers, besagt. Sie füge der Norm nichts hinzu, noch ändere sie etwas an ihrem feststehenden Inhalt; sie lasse die Norm also so, wie sie bereits vorher gegolten hat. Dagegen bedeute die Fortbildung des geltenden Rechts durch die Gerichte schon dem Wortsinn nach eine Veränderung. In das Ganze der bis dahin in Geltung stehenden Rechtssätze wird ein neuer Rechtssatz eingeführt, durch den eine bis dahin bestehende Lücke geschlossen wird. Einerlei, ob dadurch die bestehende Regelung ergänzt […] oder ob eine Norm […] durch Hinzufügung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Ausnahme eingeschränkt wird, immer wird dadurch das bestehende Ganze der Rechtssätze inhaltlich verändert“. 215  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 196. 216  Zur Abkehr von der Annahme eines prinzipiellen Unterschieds zwischen Rechtsfortbildung und Auslegung hin zu einem fließenden Übergang vgl. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, S. 255; ­Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 6; Larenz, Methodenlehre, S. 366 f.; ders., NJW 1965, 1.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)85

nicht nur in einer Analogie im technischen Sinne, sondern in jeder „Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinaus­ geht“.217 Erst mit Verlassen des Gesetzesrahmens hört die Rechtsfindung secundum legem auf. Fraglich bleibt in diesem Zusammenhang, wann der „Inhalt“ einer Strafvorschrift durch eine Entscheidung des Gerichts verlassen wird. 4. Rechtsfortbildung und Auslegungsgrenzen Elementarer Bestandteil der unmittelbaren Rechtsanwendung ist die Gesetzesauslegung. Um den Rahmen der zulässigen Rechtsfindung secundum legem, also der Einhaltung des gesetzlichen Rahmens im Zuge der Norm­ anwendung, abstecken zu können, gilt es daher die Grenzen der Auslegung näher zu konturieren. Der elementare Charakter bzw. die Bedeutung, die der Auslegung im Rahmen der heutigen Rechtsanwendung zukommt, spiegelt sich in der Breite und Tiefe seiner wissenschaftlichen Untersuchung wider. Nur in wenigen Aspekten herrscht dabei Einigkeit im Schriftum. Umstritten ist nicht nur die Frage, welche Methoden zur Auslegung heranzuziehen sind und wie sich diese zueinander verhalten, sondern auch der Rahmen der einzelnen Auslegungsmethoden selbst. Bevor nur einer dieser Diskurse aufgegriffen werden kann, ist mit Blick auf das Ziel, die Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung zu definieren, eine entscheidende Weiche für die Betrachtung der Auslegung zu stellen. Richtet man im Rahmen der Untersuchung das Augenmerk auf die Grenzen richterlicher Normanwendung, genauer gesagt auf die Grenzen der Gesetzesauslegung, so lassen sich hierbei zwei unterschiedlich nuancierte Blickwinkel einnehmen. Zum einen lässt sich der gesetzliche Regelungsrahmen, als dem Entscheidungskorridor, aus dem zulässigerweise eine Rechtsfindung secundum legem erfolgen kann, ermitteln. Zum anderen kann die Entscheidung für eine bestimmte Auslegungsvariante aus mehreren, innerhalb dieses Regelungsrahmens denkbaren Ergebnissen, in den Fokus gerückt werden.218 Während in dem einen Falle das Augenmerk vorrangig auf die eine, richtige Auslegungsvariante gelegt wird, wird in dem anderen Falle der Blickwinkel auf all die Auslegungsergebnisse gerichtet, welche als unzulässig zu betrachten wären. Soll eine Zulässigkeitsgrenze richterlicher Rechtsanwendung ermittelt werden, muss sich das jeweilige Untersuchungsobjekt, je nach Betrachtungsweise also entweder ein ermittelter Regelungsrahmen 217  BVerfGE

92, 1 (12). zu dieser Differenzierung der Betrachtungsweise etwa Kelsen, Reine Rechtslehre, S.  346 ff.; W. Meyer, JuS 1973, 202 (203); Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 195 ff. 218  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

oder ein konkretes Auslegungsergebnis, an seiner Eignung zur Verifizierung bzw. zur Falsifizierung, als der Möglichkeit, das ermittelte Ergebnis in Kategorien wie richtig und falsch beurteilen zu können, messen lassen. Hier unterscheiden sich die Konsequenzen je nach Betrachtungsweise. Während die Ermittlung des Bedeutungsgehalts einer Vorschrift und ihrer normativ gesetzten Schranken einen Erkenntnisakt darstellt219 und somit grundsätzlich einer Betrachtung ihres Ergebnisses in Kategorien wie richtig oder falsch zugänglich ist220, weist die konkrete Ausfüllung des gesetzlichen Regelungsrahmens im Zuge der Auslegung durch den im jeweiligen Einzelfall urteilenden Richter zumindest teilweise subjektiven Charakter auf, da sie richterliche Wertungen beinhalten oder zum Teil rechtspolitischen Charakter haben kann und lässt sich daher grundsätzlich weder abstrakt verifizieren noch falsifizieren, solange das Auslegungsergebnis nicht rechtswidrig ist.221 Für eine Untersuchung der Auslegungsgrenzen zur Bestimmung der Reichweite des Gesetzlichkeitsprinzips ist diese Betrachtungsweise nicht aussagekräftig genug und zu kleinteilig. Ziel der folgenden Darstellung ist daher die Ermittlung der Grenzen des gesetzlichen Regelungsrahmens und das Abstecken des Korridors, aus dem zulässigerweise noch eine Rechtsfindung im Wege der Auslegung erfolgen kann. Dem untergeordnet aber nicht völlig unberücksichtigt bleiben kann hierbei die die Ausfüllung des gesetzlichen Regelungsrahmens betreffende Fragestellung nach der vorrangigen Interpretationsvariante, wenn mehrere Auslegungsergebnisse rechtlich zulässig erscheinen.

219  Vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 123, 197; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 346 ff.; W. Meyer, JuS 1973, 202 (203); allerdings ist auch diese Erkenntnis weder unumstritten noch mit mathematischer Präzision zu beschreiben. 220  Vgl. zur Problematik der Richtigkeit bzw. Wahrheit im Rahmen der juristischen Auslegung etwa Zippelius, in: Festgabe für Theodor Maunz zum 70. Geburtstag, S.  507 ff.; Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, S. 18 ff.; Schwerdtner, Rechtstheorie, S. 230 ff.; Adomeit, JuS 1972, 628 ff.; ders., JuS 1973, S. 207; Leß, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 20; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 197 f.; Waider, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie und Systematik des Strafrechts, S. 220. 221  Schwerdtner, Rechtstheorie, S. 230 ff.; Adomeit, JuS 1972, 628 ff.; ders., JuS 1973, 207; Leß, Von Wesen und Wert des Richterrechts, S. 20; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 198.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)87

a) Grammatische Auslegung „Alle Auslegung fängt beim Worte an“.222 Dieser Anleitung folgend bildet die Ermittlung des Wortsinns der in der Strafvorschrift verwendeten Begriffe den Ausgangspunkt der Auslegung.223 Mit Ausnahme der ohnehin nur in seltenen Fällen Verwendung im Strafgesetzbuch findenden Bezifferungen sind sowohl alle normativen und als auch deskriptiven Tatbestandsmerkmale in gewissem Maße einer Interpretation zugänglich224 und grundsätzlich unterschiedliche Ansichten über ihre Bedeutung denkbar. Im Rahmen der grammatischen Norminterpretation geht es daher um die Ermittlung der durch den Wortlaut der verwendeten Begriffe gezogenen, sprachlichen Begrenzung des Tatbestands im Allgemeinen und um die Frage im Besonderen, ob der von dem Richter zu beurteilende Sachverhalt von dem Wortlaut der Strafvorschrift noch umfasst ist. Ziel der grammatischen Auslegung ist es, den Bedeutungsumfang des Gesetzes zu ermitteln.225 Im Rahmen der semantischen226 Spielräume von Tatbestandsmerkmalen lassen sich die einzuordnenden Inhalte dabei zunächst entweder als solche des „Begriffskerns“ kategorisieren, wenn sie sicher dem tatbestandlichen Begriff zuordenbar sind, als dem „Begriffshof“ zugehörig, wenn sie sich lediglich möglicherweise dem Tatbestandsmerkmal zuordnen lassen, und im 222  So BGHSt 3, 259 (262); 14, 116 (118); 18, 151 (152); 19, 305 (307); Jescheck /  Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 1a; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9 Rn. 18; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 29; Tiedemann, Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S. 1; Vogel, Juristische Methodik, S. 116; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 300. 223  Vgl. BVerfGE 71, 108 (115); 73, 206 (235); 92, 1 (12); BGHSt 26, 95 (96); 28, 224 (230); 29, 129 (133); 35, 390 (395); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 300; ­Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 5; Hassemer / Kargl, in: NKStGB, § 1, Rn. 78 ff.; Hilgendorf / Valerius, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1, Rn. 44; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 84; Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 158; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5 Rn. 26 ff.; Müller, Juristische Methodik, S.  182 ff.; Schmitt, in: Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, S. 233; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 29. 224  Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 131 ff.; Krey, Studien, S. 45; Vogel, Praxis und Theorie der richterlichen Bindung, S. 22; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, S. 25; Noll, JZ 1963, 299; zur Mehrdeutigkeit der Sprache vgl. auch Heck, AcP 112 (1914), 1 (46 f., 173); ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S.  52, 60; Larenz, Methodenlehre, S.  312 ff., 320 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 27. 225  Vgl. nur BVerfGE 71, 108 (115). 226  Lampe, Juristische Semantik, S. 2  f. m. w. N.; Becker, AcP 171 (1971), 510 (517).

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Übrigen als außerhalb des Begriffs liegender „Rest der Welt“227, wenn sie keinesfalls der Bedeutung des Begriffs entsprechen.228 Im Gegensatz zu dem Begriffskern zuzuordnender Begriffe ist es bei solchen des Begriffshofs erforderlich, den Obersatz erst noch durch ein Wert­ urteil zu konkretisieren.229 Lautete ein Tatbestandsmerkmal zum Beispiel Kinder230, fielen in die Kategorie des Begriffskerns231 etwa leibliche Kinder.232 Zum Begriffshof wären beispielsweise Schwieger-, Adoptiv-, Stiefund Pflegekinder zu zählen.233 Unter dem „Rest der Welt“ ließe sich in diesem Zusammenhang schließlich alles einordnen, was offenkundig nicht mit dem Begriff zu vereinbaren ist, wie etwa ein (wenn auch vergleichbar geliebter) Familienhund.234 Die Konkretisierung eines Tatbestandsmerkmals kann dabei in ihrem Interpretationsbedarf divergieren. Während der Wortsinn eines Merkmals, der zum Begriffskern zu zählen oder sicher außerhalb des Begriffs zu verorten ist, kaum weitere Probleme im Rahmen der grammatischen Auslegung nach sich ziehen wird, weil seine Konformität respektive Inkonformität mit dem Tatbestandsmerkmal gewissermaßen evident ist, sollen im Folgenden die dem Begriffshof zuzurechnenden Fallgestaltungen im Fokus der Betrachtung stehen. Bei ihnen ist die Zugehörigkeit zur tatbestandlich niedergelegten 227  Schünemann, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 1, 169 (177); ders., in: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, S. 299 (303 f.) ders., in: LK-StGB, § 266, Rn. 24 ff. 228  Die Kategorisierung in „Begriffskern“ und „Begriffshof“ geht zurück auf Heck, AcP 112 (1914), 1, 33, 46 f., 173; ders., Gesetzesauslegung und Interessenjuris­ prudenz, S. 173; zum Verhältnis von Begriffskern zu Begriffshof vgl. auch. Busse, SuL 1998, 24 (30); vgl. zur gleichbedeutenden Metapher des „Begriffskranzes“ bzw. ­„Begriffskerns“ Calliess, NStZ 1987, 209 (211). 229  Schünemann, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 179. 230  Beispiel nach Larenz, Methodenlehre, S. 312 f. in Anlehnung an BVerwG, NJW 1957, 1163 f. 231  Warda spricht von „positiver Gewissheit“, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, S. 27. 232  Vgl. BVerwG, NJW 1957, 1163 (1164); Larenz, Methodenlehre, S. 313. 233  Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 313; vgl. zur Einordnung von Stiefkindern als „ganz eindeutig“ von dem Begriff „Kind“ umfasst, Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 438; diese Divergenz in der beispielhafter Begriffseinordnungen zeigt, wie verhältnismäßig unscharf die Grenze „eindeutiger“ Zuordnungen von Begriffen zu einem Tatbestandsmerkmal nur gezogen werden kann. 234  Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 438 nennt hier als Beispiele Neffen oder Nichten; zur Offenkundigkeit bzw. „Eindeutigkeit“ der Bedeutungsfeststellung im Rahmen der grundsätzlich ebenfalls auf der Grundlage des „Drei-Bereiche-Modells“ urteilenden Senate vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S.  47 ff.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)89

Vorstellung des Gesetzgebers gerade nicht offenkundig. Die Rechtsfindung secundum legem ist nach dem Vorstehenden grundsätzlich nur im Bereich des Begriffshofs (und Begriffskerns) denkbar. Ist bildlich gesprochen der Außenrand des Begriffshofs verlassen, wird der einzuordnende Lebenssachverhalt sicher nicht mehr von der Norm umfasst. Eine dennoch vorgenommene Zuordnung zu dem entsprechenden Tatbestandsmerkmal stellt dann entweder eine Rechtsfindung praeter oder sogar contra legem dar.235 Über eine Verbildlichung des nachfolgenden Gangs der Untersuchung hinaus ist diese Metapher einer Kategorisierung der entsprechenden Begriffe als einem Begriffshof oder -kern zugehörig nicht weiter dienlich. Im Rahmen der Bestimmung des im Wege der grammatischen Auslegung zu gewinnenden Ziels erscheint eingangs das Verhältnis von bzw. der Unterschied zwischen dem „Wortlaut“ und dem „Wortsinn“ klärungsbedürftig, werden die Termini etwa in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Teil synonym, zum Teil mit unterschiedlicher Akzentuierung gebraucht.236 Auch wenn die mit diesen Ausdrücken assoziierten Bedeutungsgehalte weitestgehend deckungsgleich erscheinen, lassen sich die Begriffe auf einen zweiten Blick in einen den unabänderlichen semantischen Rahmen absteckenden „Wortlaut“237 und einen jenem Rahmen zu entnehmenden, aber noch ermittlungsbedürftigen „Wortsinn“238 unterscheiden. Der „Wortsinn“ ist wiederum nicht gleichbedeutend mit dem „Normsinn“, welcher losgelöst von einzelnen Begriffen den Zweck der gesamten Strafvorschrift in den Blick nimmt. aa) Quelle Ungeachtet des Blickwinkels, aus welchem die Bedeutung des jeweiligen Tatbestandsmerkmals zu ermitteln versucht wird, stellt sich im Vorfeld die Frage nach der von den Gerichten für den entsprechenden Erkenntnisgewinn im Zuge der bezweckten Begriffsbestimmung zu nutzenden Quelle.

235  Zippelius, Juristische Methodenlehre, S.  52  ff.; Suppert, Notwehr, S. 77  ff.; ­ arenz, Methodenlehre, 366 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, L S. 47. 236  Zum Nachweis der Verwendung der Ausdrücke in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 43 f. m. w. N. 237  Vgl. Kramer, Methodenlehre, S. 43; Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 158; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 44. 238  Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 93; Kramer, Methodenlehre, S. 4; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 443.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Die sogenannte „Lehnstuhlmethode“, bei der sich das Gericht durch das Nachdenken allein zu empirisch vorfindbaren Sprachregeln zu gelangen sieht239, genügt im Rahmen der Eingrenzung des begrifflichen Bedeutungsgehalts nicht, da sich die hiermit zu Tage geförderten Ergebnisse weder im Vorhinein abschätzen lassen noch eine einheitliche Beurteilung des semantischen Wortgehalts240 unter den Gerichten gewährleistet werden kann. Weitere Quellen, auf die noch einzugehen sein wird, stellen etwa Wörterbücher und linguistische Fachgutachten dar. Neben diesen außerhalb des gesetzlichen Normtextes liegenden Quellen ermöglicht regelmäßig das sprachliche Gesamtgefüge der jeweiligen Strafvorschrift Rückschlüsse auf die Bedeutung der einzelnen Tatbestandsmerkmale, wodurch etwaig ermittelte Ergebnisse weiter eingegrenzt werden können. Der die zulässige Auslegung begrenzende Wortsinn ist nicht isoliert aus dem einen zu konkretisierenden, gesetzlichen Tatbestandsmerkmal zu entwickeln.241 Ohne hiermit auf die Mittel der systematischen Auslegung, etwa einer vergleichenden Betrachtung von Tatbestandsmerkmalen, mit anderen desselben oder unterschiedlicher Tatbestände oder aber der Einordnung der Bedeutung eines Merkmals wie eines gesamten Tatbestands in einem übergeordneten Tatbestandsgefüge242, zurückgreifen zu wollen, lässt sich die alltagssprachliche Begrenzung eines Merkmals mithilfe seines verwendeten Kontextes und erst recht in grammatikalisch-syntaktischer Hinsicht zumindest weiter einschränken.243

239  Vgl. Busse, Recht als Text, S. 21; Schroth, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 274; ders., Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, S. 97 f.; Neumann, Rechtsontologie und juristische Argumentation, S. 71 ff.; zu Nachweisen zum Gebrauch der Lehnstuhlmethode in der höchstrichter­ lichen Rechtsprechung vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 121 ff. 240  Vgl. hierzu Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 21; Busse, Recht als Text, S. 21; Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 168 ff. 241  Vgl. zu dem Einfluss logischer Erwägungen im Rahmen der Auslegung unten. 242  Vgl. zur systematischen Auslegung unten. 243  Vgl. zur Heranziehung der Grammatik und Etymologie im Rahmen der grammatisch-philologischen Auslegung bereits der römischen Juristen, Coing, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, S. 7; vgl. auch Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 440; ­Küper, JuS 1996, 783 (784); Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37; die Bedeutung grammatikalischer Erwägungen im Rahmen der Wortlautermittlung am Beispiel der Verwendung des Plurals in Tatbeständen relativierend Kudlich, in: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, S. 123 ff., 133: „Sprachliche Erwägungen […] grammatikalischer Art […] bilden stets nur den Ausgangspunkt“.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)91

bb) Der Wortlaut Ein erstes Problem im Rahmen der Bestimmung des Wortsinns der Strafvorschrift folgt daraus, dass sich der Bedeutungsgehalt der Worte aus den verschiedensten Blickwinkeln interpretieren lässt. Nicht selten führt dies zu divergierenden Auslegungsergebnissen. Um den (noch möglichen) Wortsinn244 eines Tatbestandsmerkmals ermitteln zu können, gilt es daher im Rahmen der grammatischen Auslegung, die infolge der unterschiedlichen Betrachtungsweisen erzielten, zuweilen unterschiedlich aufzufassenden Wort­ bedeutungen zu ordnen und etwaige Differenzen aufzulösen. Die erste Weichenstellung im Rahmen der grammatischen Auslegung ist dementsprechend die Entscheidung, aus wessen Perspektive der Wortsinn maßgeblich zu erforschen bzw. welches Wortverständnis dem Prozess der Wortbestimmung zugrunde zu legen ist. (1) Der gesetzliche und juristische Sprachgebrauch Wichtigster Orientierungspunkt ist zunächst der gesetzliche Sprachgebrauch, wie er vor allem in Legaldefinitionen zum Ausdruck kommt.245 Er beinhaltet nicht nur Rückschlüsse auf den vom Gesetzgeber beabsichtigten, in Worte gefassten Umfang der Strafvorschrift, wie ihn die Erkenntnisse am Ende des Auslegungsprozesses lediglich mittelbar transportieren können, sondern verdeutlicht die vom Gesetzgeber intendierte sprachliche Begrenzung der Norm unmittelbar. Ungeachtet dessen, dass der Nutzen einer Legaldefinition ohnehin mit der Tendenz zur Reproduktion des gemeinhin akzeptierten, rechtlichen status quo abnimmt246, hat der strafrechtliche Gesetzgeber nur sehr zurückhaltend vom Mittel gesetzlicher Definitionen Gebrauch gemacht. Neben dem gesetzlichen Sprachgebrauch im engeren Sinne, also den gesetzlichen Definitionen, wird der juristischen Fachsprache gesteigerte Bedeutung beigemessen. Zu diesem durch Rechtsprechung und Wissenschaft geprägten Vokabular zählen die im Gesetz anzutreffenden Verweise auf zivil244  Nach Larenz, Methodenlehre, S. 322: „alles, was nach dem allgemeinen oder dem jeweils als maßgeblich zu erachtenden Sprachgebrauch dieses Gesetzgebers – wenn auch vielleicht nur unter besonderen Umständen – noch als mit diesem Ausdruck gemeint verstanden werden kann“. 245  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 303; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 29. 246  Vgl. zum Amtsträgerbegriff im Sinne des § 11 I Nr. 2 StGB, BGHSt 39, 199 (201); zum Ausräumen etwaiger Zweifel hilfreich erscheint in diesem Kontext hingegen die Einfügung „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ vgl. BGBl. I, S. 2038; krit. Wolters, JuS 1998, 1100 (1104).

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

oder verwaltungsrechtlich beeinflusste Begriffe, wie etwa dem des Gläubigers im Sinne des § 283c Abs. 1 StGB, oder das Ausfüllen der waffenrechtlichen Wendung „Ausübung tatsächlicher Gewalt“ mithilfe des BGB247, die in der Weise zu interpretieren sind, wie es in dem jeweiligen Rechtsgebiet, auf das verwiesen wird, üblich ist.248 (2) Die Alltagssprache Dem gesetzlichen Sprachgebrauch sowie der juristischen Fachsprache nicht zuzurechnen ist hingegen die Alltagssprache249, welche ihrerseits wiederum trotz deutlich größerer Überschneidungen nicht mit „natürlicher Wortbedeutung, Wortbedeutungszusammenhang und Satzbedeutung“ zu verwechseln und nicht mit der Umgangssprache identisch ist.250 Die alltagssprach­ liche Interpretation versucht den noch möglichen Wortsinn der im Tatbestand verwendeten Begriffe aus Sicht des Bürgers zu bestimmen. Unter Alltagssprache ist dabei das Wortverständnis zu verstehen, welches das gesellschaftliche Zusammenleben der Menschen in der staatlichen Gemeinschaft beherrscht.251 Unabhängig von der Frage, welches Gewicht den damaligen Umständen zum Zeitpunkt des Gesetzeserlasses und der Zwecksetzung des historischen Gesetzgebers beizumessen ist, ist dabei nicht auf die damalige Alltagssprache, sondern auf die der Gegenwart abzustellen.252 Unabhängig von der erheblichen Einbuße an Elastizität und Anpassungsfähigkeit an sich wandelnde gesellschaftliche und technische Verhältnisse253 wäre das Risiko der Strafbarkeit seines Verhaltens für den Bürger allein anhand des Gesetzestextes nur kaum abzuschätzen, würde man maßgeblich auf ein solches historisches Wortverständnis abstellen.

247  BGHSt 26, 12 (15); zu aus dem Transfer des Sachbegriffs resultierenden Schwierigkeiten, vgl. auch Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 114. 248  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 304. 249  Vgl. Herzberg, JuS 2005, 1 (2 ff.); anderer Ansicht ist wohl Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, Rn. 285. 250  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 303. 251  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 302. 252  So auch Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 162; Kramer, Methodenlehre, S. 64; Larenz, Methodenlehre, S. 323 f.; Scheffler, Jura 1996, 505 (507); Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 133; anders etwa die vier unterlegenen Richter in BVerfGE 73, 206 (244). 253  Zur Anpassungsfähigkeit von Normen bzw. „Porosität“ vgl. etwa Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S.  124 ff.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)93

(3) Die Umgangssprache Mehr noch als das alltagssprachliche Wortverständnis nimmt das umgangssprachliche den Wortgebrauch des Individuums in den Blick.254 Dass hierbei nicht etwa die individuell stark divergierenden Betrachtungsweisen der jeweiligen Angeklagten maßgeblich sein können, dürfte auf der Hand liegen. Ein zu enges Wortverständnis würde den Anwendungsbereich der Norm derart einschränken, dass die Wortlautgrenze bereits überschritten und der Bereich zulässiger Auslegung verlassen werden könnte, wenn der zu beurteilende Sachverhalt sowohl nach dem gesetzlichen bzw. juristischen Sprachgebrauch als auch nach der überwiegend in der Gesellschaft vorherrschenden Auffassung von den in der Strafvorschrift verwendeten Tatbestandsbegriffen sprachlich erfasst würde. Selbst wenn dies der individuellen Vorhersehbarkeit des strafbaren Verhaltens für den Bürger zuträglich wäre, wären auf einem derartigen grammatischen Auslegungsverständnis beruhende Freisprüche nach im Rechtsstaat geltenden Grundsätzen kaum haltbar, ganz zu schweigen von dem nicht nachprüfbaren Verteidigungsmittel, das es dem Angeklagten böte. Vor diesem Hintergrund müsste eine die Alltagssprache in den Blick nehmende Interpretation des straftatbestandlichen Wortlauts auf eine objektivere, für die Gerichte nachvollziehbare Grundlage gesetzt werden. Auch wenn der Angeklagte glaubhaft darlegen könnte, mit seinem sprachlichen Verständnis der Strafvorschrift tatsächlich den zu beurteilenden Sachverhalt nicht in Einklang bringen zu können, so wird man ihm doch vorwerfen können, dass er sich jenes derart augenfälligen Umstands schon beharrlich verschlossen haben muss. Wenn er sich nicht lediglich aus einer Schutzbehauptung ergeben sollte, stellte dies ohnehin nur einen äußerst seltenen Fall dar. So ist von Vertretern der umgangssprachlichen Interpretation des Tatbestands diese Form der Wortdeutung dahingehend beschränkt worden, dass zu ihr nicht jeder regionale oder auf bestimmte Gruppen beschränkte Jargon gezählt werden dürfe.255 Richtet man sich allerdings nach dem Sprachgebrauch des normalen Lebens und filtert darüberhinausgehende sprachliche Sonderformen heraus, entspricht die umgangssprachliche Wortinterpretation weitestgehend der alltagssprachlichen.

254  So wohl Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37; Schünemann, in: Festschrift Bockelmann, S. 117 (126). 255  Vgl. Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 85; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

(4) In der Rechtsprechung Die Rechtsprechung erscheint im Hinblick auf das von ihr präferierte Wortverständnis nicht ganz eindeutig.256 So bestand etwa Uneinigkeit über den Umfang des Analogieverbots im Rahmen der ersten Sitzblockade-Entscheidung innerhalb des Ersten Senats257, als bei Stimmengleichheit die Meinung unterlag, die weite Auslegung des Gewaltbegriffs sei mit dem Analogieverbot nicht zu vereinbaren.258 Nach Auffassung der vier Verfassungsrichter, deren Ansicht die Entscheidung letztlich trug, ist die Ausweitung der Gewaltalternative durch die Gerichte mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren, da sie die Grenzen zulässiger Auslegung nicht überschreitet. Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert dabei die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation.259 Wenn jedoch, wie gezeigt, Art. 103 Abs. 2 GG Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Strafandrohung für den Normadressaten verlangt, so kann das nur bedeuten, dass der Wortsinn aus der Sicht des Bürgers zu bestimmen ist.260 Dies wird gestützt durch die Annahme, dass sich die Frage der Bestimmtheit einer Norm nach dem konkreten Normadressaten zu richten hat.261 Weitere Äußerungen in diesem Zusammenhang lassen allerdings an dem gewonnenen Ergebnis wieder Zweifel aufkommen. Durch das von der Grenzziehung der Strafbarkeit anhand der Wortsinngrenze losgelöste weitere Thematisieren der Vorhersehbarkeit262 wird etwa der Eindruck erweckt, eine Entscheidung könne, obwohl sie sich im Rahmen der Wortsinngrenze bewegt, unvorhersehbar sein und deshalb gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen.263 Es ist aber anzunehmen, dass die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit 256  Aber auch in begrifflicher Hinsicht ist die Rechtsprechung des BVerfG nicht immer auf einen Nenner zu bringen: Nachdem die vier unterlegenen Richter in BVerfGE 73, 206 (244, 247) die in Rede stehende Auslegung für unvereinbar mit dem Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG hielten, verweist BVerfGE 92, 1 (14) darauf, dass die betreffenden Richter die Auslegung für „unvereinbar mit dem Bestimmtheitsgrundsatz“ gehalten hätten. Dies lässt sich wohl nur noch mit der hergebrachten dogmatischen Aufgliederung des Gesetzlichkeitsprinzip in Einklang bringen, wenn man sich etwa des Kunstgriffes bedient und den „Bestimmtheitsgrundsatz“ zu einem übergeordneten, das Analogieverbot und das Bestimmtheitsgebot verbindendem Begriff erklärt. 257  BVerfGE 73, 206 (242 ff.). 258  BVerfGE 73, 206 (234, 242 ff.). 259  Vgl. auch BVerfG, NJW 2007, 1666. 260  Vgl. BVerfGE 47, 109 (120); 64, 389 (393); 73, 206 (235 f.); 92, 1 (12). 261  BVerfG NJW 2003, 1030 (1031); abl. Seebode, JZ 2004, 305 (309). 262  BVerfGE 73, 206 (243 f.). 263  Die Entscheidung ablehnend etwa Calliess, NStZ 1987, 209 (211); Meurer /  Bergmann, JR 1988, 49 (51).



B. Das Analogieverbot (lex stricta)95

eines Verhaltens für den Bürger gerade auf Grundlage der Wortlautgrenze bestimmt werden soll.264 Ferner betont das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung, dass der Wortlaut das „maßgebende Kriterium“265 ist, während es in einer anderen Entscheidung auch dann einen Verstoß für möglich hält, wenn eine „objektiv unhaltbare und deshalb willkürliche Auslegung“ vorgenommen wird.266 Dies stellt indes keinen zwingenden Widerspruch dar. Die objektive Unhaltbarkeit einer Norm ergibt sich aus der fehlenden Übereinstimmung einer Begriffsdeutung mit der alltagssprachlichen Interpretation des Tatbestandsmerkmals, sodass, sofern sich die Begriffe überhaupt in Bezug setzen lassen, einem entsprechenden Ergebnis der Wortlautinterpretation der notwendige Verbreitungsgrad in der Bevölkerung fehlt. Auch sind der Schutz vor Willkür und die Gewährleistung der Vorhersehbarkeit richterlicher Entscheidung keineswegs widersprüchliche Zwecksetzungen. Vielmehr ist die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit eines Verhaltens, zum einen im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot in tatbestandlicher Hinsicht und zum anderen in Bezug auf das Analogieverbot im Rahmen der gerichtlichen Normanwendung, eine notwendige Maßnahme zur Gewährleistung eines Schutzes vor richterlicher Willkür. (5) Stellungnahme In den allermeisten Fällen wird sich ein konkreter Lebenssachverhalt dem Tatbestand ungeachtet dessen zuordnen lassen, ob die Tatbestandsmerkmale etwa im Sinne juristischer Fachsprache oder der Alltagssprache gedeutet werden. Gerade für die Konturierung der Auslegungsgrenzen ist die Frage nach dem maßgeblichen Wortverständnis aber bedeutend. Für jede der unterschiedlichen Perspektiven, aus denen sich der Wortsinn ermitteln lässt, lassen sich gute Argumente ins Feld führen. Letzten Endes beruhen die Abweichungen dieser Meinungen auf einer unterschiedlichen Akzentuierung der hinter dem Analogieverbot respektive dem Gesetzlichkeitsprinzip stehenden Prinzipien, namentlich der Vorhersehbarkeit für den Bürger einerseits und dem staatsrechtlichen Fundament andererseits. Aber auch innerhalb der jeweiligen Positionen gibt es Divergenzen. Die zum Teil in der Literatur vertretene Ansicht, der juristischen Fachsprache sei in Zweifelsfällen Vorrang vor der Alltagssprache einzuräumen, wird beiauch Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 446. BVerfGE 92, 1 (12); 71, 108 (115); 73, 206 (235); vgl. aber auch das Sondervotum zu BVerfGE 92, 1 (20): „Auch innerhalb des möglichen Wortsinns darf die Auslegung nicht weiter gehen, als es Zweck und Sinnzusammenhang der Norm zulassen“. 266  BVerfG, NJW 1998, 1135 (1136). 264  So

265  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

spielsweise mit unterschiedlicher Nuancierung verfochten.267 Es wird etwa angeführt, die Fachsprache sei immer dann vorrangig, wenn ein Rechtsgebiet von einer besonderen Rechtstechnik Gebrauch mache, so wie beispielsweise in dem das Strafrecht umfassenden, klassischen Bereich des Justizrechts.268 Nach einer anderen Ansicht sei immer dann auf die Fachsprache zurückzugreifen, wenn ein bestimmter Begriff fachsprachlich verwendet wird, im Übrigen sei, wenn keine fachsprachliche Prägung vorliege, der allgemeine Sprachgebrauch maßgeblich.269 Gemein haben die letzteren beiden Ansichten, dass eine Grenzziehung zu den besagten Rechtsgebieten mit „besonderer Rechtstechnik“ bzw. das Feststellen des Vorliegens einer fachsprachlichen Verwendung selbst gerade nicht immer leichtfallen.270 Einfacher zu differenzieren ist dabei mit einer weiteren Ansicht, die nur im Verfahrensrecht den technisch-juristischen Sprachgebrauch dem alltagssprachlichen vorziehen will.271 Zwar spricht für einen Vorrang fachsprach­ licher Wortbedeutung das korrespondierende, präzisere Ausdrucksvermögen des fachsprachlich gebildeten Gesetzgebers und verleiht einer entsprechenden Deutung eine stärkere demokratische Legitimation. Alle diese Auffassungen, die einen juristisches Sprachverständnis gegenüber einer Deutung aus dem allgemeinen Sprachgebrauch heraus präferieren, sehen sich jedoch dem Einwand ausgesetzt, dass sich das Gesetz letztlich an den Bürger richtet und daher schon im Grundsatz nur ein eingeschränktes 267  Vgl. Kramer, Methodenlehre, S. 49, 63, Rüthers, Rechtstheorie, § 22, Rn. 741; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 439; Brugger, AöR 1994, 1 (22); Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 190; Dannecker, in: LKStGB, § 1, Rn. 305. 268  Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 439. 269  Vgl. Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 146. 270  Vgl. hinsichtlich der Einordnung von Pilzen als Pflanzen im Sinne biologischsystematischer Terminologie BGH, NJW 2007, 524 (526): „Zwar ist in der Biologie mittlerweile anerkannt, dass Pilze als eine eigene Organismengruppe neben den (Grün-)Pflanzen stehen. Diese Abgrenzung wird jedoch nicht trennscharf durchgehalten. So wird die Pilzkunde (Mykologie) auch weiterhin als ein Teilgebiet der Botanik (Pflanzenkunde) angesehen. Botanische Standardwerke widmen sich nach wie vor in eigenen Abschnitten den Pilzen […]“; der BGH hat daher die Einordnung eines psilocybinhaltigen Pilzfruchtkörpers als „Pflanze“ iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 BtMG und der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG in der bis zum 17.3.2005 geltenden Fassung – unter Billigung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfGK 16, 190 (196) – vor allem unter Bezugnahme auf den in dem Pilz enthaltenen und von der Anlage umfassten Wirkstoff und mit dem allgemeinsprachlichen Wortsinn begründet, welcher damit letztlich aber von der wissenschaftlichen Einteilung der Organismen und dem damit verbundenen Sprachgebrauch abweicht, vgl. BGH, NJW 2007, 524 (525 f.). 271  Vgl. Loos, in: Alternativkommentar, StPO, Einl. III, Rn. 11.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)97

Recht der Justizzunft auf eine eigene Fachsprache bestehen kann.272 Die Möglichkeiten für den Bürger, die Strafbarkeit eines Verhaltens bereits im Vorhinein erkennen zu können, sind unter der Bedingung einer weitestgehenden Prägung von Gesetz und Rechtsprechung aufgrund einer dem Bürger unverständlichen Fachsprache deutlich erschwert. Jenem Gedanken würde durch ein primäres Abstellen auf die alltagssprachliche Wortbedeutung besser Rechnung getragen. Wenn Art. 103 Abs. 2 GG die Vorhersehbarkeit273 staatlichen Strafens für den Bürger in einer Weise zu garantieren beabsichtigt, die es ihm ermöglicht, sein Verhalten entsprechend den Strafvorschriften ausrichten zu können274, muss das Strafgesetz für den Bürger in seinem rechtlichen Sinngehalt verstehbar sein.275 Der Wortsinn, wie auch immer er juristisch bzw. fachsprachlich zu bestimmen ist, darf sich also nicht derart von dem allgemeinen Sprachgebrauch des Bürgers entfernen, dass der von dem Gesetzgeber erstrebte Anwendungsbereich für ihn nicht mehr erkennbar ist.276 Die Alltagssprache als das Wortverständnis, welches das gesellschaftliche Zusammenleben der Menschen in der staatlichen Gemeinschaft beherrscht, böte dabei wiederum im Hinblick auf eine gleichlaufende Beurteilung vergleichbarer Sachverhalte durch die Gerichte einen geeigneteren Bezugspunkt für eine grammatische Auslegung als die Umgangssprache.277 Gegen das maßgebliche Abstellen auf die Alltagssprache zur Bestimmung von Tat­ bestandsmerkmalen streitet wiederum, dass das Ausfüllen des intendierten Bedeutungsgehalts anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs gerade bei ­ Fachbegriffen wie etwa der rechtlichen Einstandspflicht (Garantenstellung) schwer vorstellbar erscheint. Das Dilemma eines Vorrangs der Fachsprache bei gleichzeitigem adressatenbezogenen auf den Bürger abstellendem Verständnis erscheint folglich kaum lösbar.278 Stickel, ZRP 2001, 229 (230). BverfGE 71 108 (115); 82, 236 (269); 92, 1 (12); OLG Düsseldorf, NJW 2000, 1129; AG Münster, NStZ 1999, 574; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 77; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 37; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 302. 274  BVerfGE 25, 269 (285); 78, 374 (381 f.); 87, 363 (391); 92, 1 (12); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 179; ders., Das intertemporale Strafrecht, S. 254; Schürmann, Unterlassungsstrafbarkeit und Gesetzlichkeitsgrundsatz, S. 156 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, S.  224 ff.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 11. 275  BVerfGE 73, 206 (235); 87, 209 (224); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 302. 276  Vgl. BVerfGE 73, 206 (244 f.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 39; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 302; Scheffler, Jura 1996, 505 ff. 277  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 302. 278  Vgl. Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 26; Wank, Auslegung, S.  41 ff., 51 ff.; Busse, SuL 1998, 24; zum Problem einer divergierenden Reichweite der unter272  Vgl. 273  So

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Geht man davon aus, dass die maßgeblichen Argumente hinter dem Streit zwischen der Maßgeblichkeit der Alltagssprache bzw. der juristischen Fachsprache in der Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit des tatbestandlich niedergelegten Verhaltens einerseits und der Möglichkeit des Gesetzgebers, einen Tatbestand möglichst juristisch präzise formulieren zu können, andererseits zu finden sind, so ist zunächst zu konstatieren, dass ein Konflikt zwischen diesen Ansichten zum Teil auch ohne Streitentscheid aufgelöst werden kann. Im Bereich der Legaldefinitionen etwa, welchen wie bereits dargestellt fachsprachliche Bedeutung zukommt, wird dem Bürger eine Gelegenheit geboten, die vom Gesetzgeber intendierte Konturierung eines bestimmten Tatbestandsmerkmals nachvollziehen zu können. Da es ihm auf jene Weise ermöglicht wird, die Strafbarkeit des tatbestandlich niedergelegten Verhaltens zu erkennen, ist gegen einen Vorrang der Fachsprache gegenüber der Alltagssprache in diesem Rahmen nichts einzuwenden. Gewissermaßen wird der tatbestandliche Begriff durch die Ausformulierung in der Legaldefinition (jedenfalls gedanklich) ersetzt, sodass eine anderweitige, alltagssprachliche Interpretation exakt des (ersetzten) Merkmals kein besonderes Vertrauen genießen kann. Ein wirklicher Konflikt zwischen alltagssprachlicher und fachsprachlicher Wortdeutung kommt daher nur jenseits legaldefinierter Begriffe in Betracht. Sollten in einem entsprechenden Fall die Interpretationen des Tatbestandsmerkmals (ausnahmsweise) divergieren, ist für einen Streitentscheid wiederum das oben dargestellte Ziel zu beachten, lediglich den Korridor einer zulässigen Auslegung im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG beschreiben zu wollen. Im Falle einer engeren fachsprachlichen Deutung des tatbestandlichen Begriffs, als es eine alltagssprachliche Interpretation geböte, ist das entsprechende Auslegungsergebnis vom Vertrauen des Bürgers umfasst, sodass nichts gegen eine entsprechende (engere) Interpretation einzuwenden ist.279 Hier wirkt die fachsprachliche Wortlautbestimmung zugunsten des Bürgers. Dass er die Interpretation in dieser Form nicht selbst hat vorhersehen können, ist freilich unschädlich. Gleichwohl muss bei einer Verwendung von sehr weit alltagssprachlich zu interpretierenden Begriffen, soweit dies den verbindlichen Maßstab der Tatbestandsreichweite bildet, stets das Bestimmtheitsgebot im Blick behalten werden. Problematisch erscheint hingegen der Fall, in dem durch eine fachsprachliche Deutung der äußerste Rand alltagssprachlicher Interpretationsmöglichkeiten verlassen werden könnte. Auch bei einem derartigen Auslegungsergebnis ist nicht davon auszugehen, dass der Bürger die Strafbarkeit seines schiedlichen Begriffsverständnisse vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S.  112 ff. 279  So auch Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 112.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)99

Verhaltens noch vorhersehen konnte. In diesem Falle geht die Abweichung von dem alltagssprachlichen Wortverständnis zu seinen Lasten. Dann erscheint es aber notwendig abzuwägen, welchem der mit der jeweiligen Interpretationsvariante verfolgten Ziele mehr Gewicht beizumessen ist. Betrachtet man hierbei zunächst den abstrakten Wert der abzuwägenden Zwecksetzungen, so wiegt der durch Art. 103 Abs. 2 GG vermittelte Vertrauensschutz des Strafrechtsadressaten im Verhältnis zur möglichst effizienten und juristisch formulierten Gesetzesfassung bereits schwer. Aber auch ein Blick auf die Handlungsalternativen von Bürger respektive Gesetzgeber streitet für eine stärkere Gewichtung der alltagssprachlichen Auslegungsbegrenzung gegenüber einer nach fachsprachlichem Wortverständnis. Während der Gesetzgeber etwaige Konflikte zwischen Alltagssprache und Fachsprache bereits im Gesetzgebungsverfahren mit wenig Aufwand identifizieren und berücksichtigen kann und zudem später noch, falls sich das gewünschte Ergebnis im Rahmen der gerichtlichen Praxis nicht einstellt, korrigierend auf sein Ziel durch Gesetzesänderungen hinwirken kann, müsste sich der Bürger bei einer letztlichen Maßgeblichkeit der Fachsprache juristisch weiterbilden, um die Strafbarkeit seines Verhaltens erkennen zu können. Letzteres steht wohl im Hinblick auf den zu betreibenden Aufwand in keinem angemessenen Verhältnis zu den andernfalls erforderlichen Bemühungen des Gesetzgebers. Ohne fachsprachliches Interpretationsvermögen des Bürgers bestünde darüber hinaus keine Verständnisbrücke mehr zwischen Normtext und Bürger, sodass das Gesetz als solches an Wert für die Rechtsgemeinschaft insgesamt verlöre. Hiergegen einzuwenden, eine Orientierung an der Perspektive des Bürgers im Rahmen der Wortlautbestimmung sei realitätsfern und nie wirklich eingelöst worden280, stellt schon kein (sachliches) Gegenargument in diesem Zusammenhang dar, sondern bietet lediglich Anlass, jene überzeugende Sichtweise zukünftig stärker einzufordern. Der alltagssprachlich interpretierte, noch mögliche Wortsinn der Norm bildet also die äußerste Grenze der noch zulässigen Auslegung zu der nach Art. 103 Abs. 2 GG untersagten Rechtsfortbildung.281 Auch wenn nach alledem die Alltagssprache als der maßgebliche Wortschatz, um den äußersten Rahmen zulässiger Auslegung zu entwickeln, zu präferieren ist und damit im Hinblick auf das Analogieverbot im Sinne des 280  Vgl. Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 240; Kühl, StV 1987, 122 (124). 281  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 84; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 70; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 302; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 76; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 6; Fischer, StGB, § 1, Rn. 21; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 106a.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Art. 103 Abs. 2 GG durch eine alltags- sowie fachsprachliche Interpretation, die den äußersten Rand alltagssprachlicher Interpretationsmöglichkeiten verlässt, das Überschreiten der Grenze einer zulässigen Auslegung zu konstatieren bliebe, ist den Gerichten mit Blick auf das Ziel von Art. 103 Abs. 2 GG, nicht die Methodik des vorzugswürdigsten Auslegungsergebnisses zu beschreiben, sondern die Grenzen der vertretbaren Auslegung zu konturieren, im Rahmen der Norminterpretation nur dann ein Entscheidungsspielraum eingeräumt, welcher durch die alltagssprachliche Wortbedeutung beschränkt wird, wenn nicht eine juristisch-fachsprachliche Auslegung282 zu einem (engeren) Interpretationsergebnis zwingt.283 Die Maßgeblichkeit einer bestimmten Auslegungsgrenze unterliegt im Rahmen des Art. 103 Abs. 2 GG immer dem Vorbehalt, dass das Auslegungsergebnis vertretbar ist respektive nicht unter verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten die Wahl einer restriktiveren Variante zwingend geboten erscheint. cc) Die Grenze Wird eine Strafvorschrift auf einen Sachverhalt angewandt, obwohl nach einer alltagssprachlichen Interpretation des tatbestandlichen Wortlauts die konkrete Normfassung unmöglich als Umschreibung des dem Betroffenen vorgeworfenen Verhaltens angesehen kann, spricht man von einer Wortlautüberschreitung. Genauso wie die Wortlautüberschreitung im Falle die Strafbarkeit des Bürgers begründender Tatbestandsmerkmale einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG begründen kann, kann hinsichtlich einer dieser vergleichbar wirkenden Wortlautunterschreitung, als der Nichtanwendung einer Vorschrift trotz grammatischer Gebotenheit – etwa im Falle eines dem begrifflichen Kernbereich der Norm zuzuordnenden Lebenssachverhalts –, im Zusammenhang mit für den Bürger günstigen Normen ein Verstoß gegen das Analogieverbot angenommen werden. Der Bereich der zulässigen Rechtsfindung secundum legem wird auf diese Weise gleichsam verlassen.284 Denn für den Bürger macht es hierbei keinen Unterschied, ob ein ihn belastendes Tatbestandsmerkmal entgegen dem Wortlaut angenommen wird oder ein ihn begünstiBrüning, ZIS 2008, 317 (320); vgl. ferner unten. BGHSt 14, 116 (118); Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 28; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 81; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 37; zu der Kontrollwirkung des allgemeinen Sprachgebrauchs betreffend den ­juristischen Wortsinn, vgl. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 19. 284  Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 47; Suppert, Notwehr, S. 190; Larenz, Methodenlehre, 377 f.; ders., in: Festschrift für Karl Olivecrona, S. 384; ders., NJW 1965, 1 (5); Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S.  82 f.; Dahm, Deutsches Recht, S. 42. 282  Vgl. 283  Vgl.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)101

gendes, obwohl es sich doch aufdrängte, nicht angewendet wurde. Das Gesetzlichkeitsprinzip untersagt beide Formen der Rechtsfortbildung in malam partem. Das zum Nachteil eines Bürgers gereichende Nichtanwenden den Betroffenen begünstigender Tatbestandsmerkmale oder Vorschriften, obwohl es deren Wortlaut entspräche, wird sich zumeist im Bereich der Rechtfertigungsgründe abspielen.285 Wird bewusst auf die Anwendung eines einzelnen Tatbestandsmerkmals verzichtet und dies mit der ratio legis der Vorschrift begründet, liegt ein Fall teleologischer Reduktion vor.286 Jene Betrachtungsweise, dass die Nichtanwendung einer sich aufdrängenden, den Täter begünstigenden Norm, der dem Wortlaut widersprechenden Anwendung einer solchen gleichsteht, die den Täter im Ergebnis belastet, lässt sich auch auf anderen Delikts­ ebenen fortführen. So führt nicht nur die Nichtanwendung eines positiv formulierten, für die Anwendbarkeit der Vorschrift konditionalen Tatbestandsmerkmals, obwohl es sich vor dem Hintergrund einer grammatischen Betrachtung aufdrängt, im Falle den Täter begünstigender Vorschriften regelmäßig zu einem Verstoß gegen das Analogieverbot, sondern gleichfalls die den Wortlaut der Norm überdehnende Anwendung der in einer entsprechenden begünstigenden Norm enthaltenen Rückausnahme. Folglich kann ebenso im Rahmen einer auf diese Weise formulierten, tätergünstigen Vorschrift im Wege der Wortlautüberschreitung bezüglich einer solchen Rückausnahme ein Verstoß gegen das Analogieverbot begründet werden. Der Tatbestand kommt dem Täter gleichermaßen nicht zugute. Vielmehr wird der Anwendungsbereich der ihm günstigen Vorschrift reduziert. Jener Blickwinkel lässt sich ebenfalls bei den Täter belastenden (Straf-)Tatbeständen einnehmen. So benachteiligt den Bürger nicht nur die Annahme eines Tatbestandsmerkmals, obwohl dessen Wortlaut dies nicht mehr zulässt, sondern zudem die Ablehnung eines negativ formulierten Merkmals, das die Strafbarkeit ausnahmsweise wieder hätte negieren können, obwohl eine anderweitige Interpreta­tionsentscheidung vom Wortlaut her geboten erschiene.287 Art. 103 Abs. 2 GG untersagt es der Judikative, zulasten des Täters sowohl über das 285  Vgl. Simon, Gesetzesauslegung, S. 191; Dannecker, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 36; Erb, ZStW 108 (1996), 271 ff.; Kühl, in: Lackner /  Kühl, StGB, § 1, Rn. 5; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 13; Frister, GA 1988, 291 (315); Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 24; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 109b. 286  Suppert, Notwehr, S. 190; Larenz, Methodenlehre, 377 f.; ders., Über das Verhältnis von Interpretation und richterlicher Rechtsfortbildung, S. 384; ders., NJW 1965, 1 (5); Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 82 f.; Dahm, Deutsches Recht, S. 42; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 47 f. 287  Vgl. Mitsch, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 16, Rn.  30 f.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

sich im gesetzlichen Wortlaut widerspiegelnde legislative Programm hinauszugehen als auch hinter der gesetzgeberischen Wertentscheidung zurückzubleiben, soweit es den Bürger benachteiligt. Ein Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Konkretisierung des Analogieverbots lässt sich nach alledem also gleichermaßen in den Täter begünstigenden sowie ihn benachteiligenden Normkonstellationen durch Wortlautüber- bzw. -unterschreitungen begründen. dd) Der Einfluss logischer Erwägungen im Rahmen der Ergründung der Begriffsbedeutung Die grammatische Auslegung erschöpft sich, wie bereits oben288 angedeutet, nicht allein in einer „lexikalischen Semantik“.289 Auch andere Erwägungen sind für die Ermittlung des Wortsinns und dessen Grenze von Bedeutung. Eine wichtige Rolle für die Beantwortung der Frage, ob ein Strafgesetz auf einen konkreten Lebenssachverhalt angewendet werden kann, spielen etwa „logische“290 Erwägungen. Diese Erwägungen zielen allein im Wege einer schlüssigen Argumentation darauf ab, derjenigen Wortbedeutung eines Tatbestandsmerkmals den Vorzug zu geben, welche zu den geringsten Unstimmigkeiten im Kontext ihres gesetzlichen Tatbestands führt. Mithilfe logischer Erwägungen sollen etwa solche Auslegungsergebnisse wieder aussortiert werden, welche sich zwar in einer rein lexikalischen Betrachtung mit dem noch möglichen Wortlaut des Tatbestandsmerkmals decken, die sich aber auf andere Weise mit ihrem gesetzlichen Kontext nicht zu vereinbaren scheinen lassen, weil sie insbesondere etwa die Norm im Ganzen oder bereits Teile von ihr widersprüchlich oder funktionslos werden lassen.291

288  Vgl.

oben. „lexikalische Semantik“ bzw. „lexikalische Bedeutung“ beschreibt lediglich das (Bedeutungs‑)potenzial einzelner Worte und lässt den textlichen Kontext in dem die Begriffe stehen und aus dem sich die konkrete Bedeutung eines Sprachzeichens ergibt, außer Betracht, vgl. Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 47 ff., 97 ff. 290  Zur Verwendung der Begrifflichkeit „logisch“ in diesem Kontext vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 43; Leenen, BGB Allgemeiner Teil, § 23, Rn. 17; vgl. zum „logischen“ Element der Auslegung bereits Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 19, 35 ff.; ders., System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213 ff.; vgl. zur ­„logisch-systematischen“ Auslegung ferner unten. 291  Vgl. Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 21  ff. mit Beispielen aus dem römischen Recht; vgl. zu der formallogischen und normimmanent systematischen ­ Argumentation in der modernen romanischen Literatur: Gruber, Methoden des internationalen Einheitsrechts, S.  115 f. m. w. N. 289  Die



B. Das Analogieverbot (lex stricta)103

Derartige Aspekte bilden dabei im modernen rechtsmethodischen Interpretationskanon keine eigenständige Auslegungskategorie.292 Sie werden vielmehr als ein weiterer Gesichtspunkt einer der klassischen Interpretationsmethoden zugeordnet. Die Verortung logischer Erwägungen innerhalb der vorherrschenden vier Auslegungsmethoden ist dabei jedoch nicht evident.293 (1) Logische Erwägungen im Rahmen der systematischen Auslegung Logische Argumentationsmuster bei der Interpretation von Tatbestandsmerkmalen lassen sich zunächst vor allem im Rahmen der systematischen Auslegung identifizieren, mit der versucht wird, die Norm mithilfe der Annahme des Normgefüges als einem in sich stimmigem Gesamtkonzept zu interpretieren und dem auszulegendem Gesetz eben die Kontur zuzuschreiben, welche sich möglichst widerspruchsfrei und harmonisch in dieses System einbetten lässt.294 Im Vordergrund der systematischen Auslegung steht allerdings die Einbettung eines Gesetzes in seinen normativen Kontext.295 Damit richtet sich die Betrachtung grundsätzlich auf das Verhältnis mindestens zweier unterschiedlicher Regelungen zueinander und nicht auf die Wechselwirkung einzelner Tatbestandsmerkmale innerhalb desselben Regelsatzes. Dennoch wird zuweilen in Bezug auf den Bedeutungszusammenhang innerhalb desselben Regelsatzes auf eine systematische Ermittlung des Wortsinns verwiesen.296 292  Leenen, BGB Allgemeiner Teil, § 23, Rn. 17; vgl. zum „logischen“ Element der Auslegung Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 19, 35 ff.; ders., System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213 ff. 293  Allein schon in begrifflicher Hinsicht zeigt sich ein vielfältiges Spektrum an Verwendungen von „logisch“ im Kontext des Auslegungskanon vgl. zur „grammatisch-logischen“ Auslegung Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 78, 329 ff.; oder „Logisch-grammatische Interpretation“, Säcker, in: MünchKomm-BGB, Einleitung, Rn. 137; zur „systematisch-logischen“ Auslegung, Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 442. 294  Müller / Christensen, Juristische Methodik, Band 1, S. 94; Larenz, Methodenlehre, S. 324; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 90; Säcker, in: MünchKomm-BGB, Einleitung, Rn. 140 f.; Schmitz, in: MünchKommStGB, § 1, Rn. 83 f.; Hassemer / Kargl, in: NK‑StGB, § 1, Rn. 107 ff.; vgl. dazu unten. 295  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 107; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 5, Rn. 13; siehe ferner unten. 296  So weist Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 443 auf die Einordnung des mehrdeutigen Begriffs „Bank“ anhand seiner äußeren Einbindung hin; vgl. auch Graf, Das Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, S. 29: „Den verbindenden Bedeutungsgehalt bekommen die Tatbestandsmerkmale einer Strafnorm danach nicht durch einen begrifflich-logischen, sondern einen

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Ferner gilt nach einer Stimme in der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre als weithin anerkannt, dass im Rahmen der Tatbestandsauslegung die Interpretation einer Norm systematisch in aller Regel verfehlt sein wird, wenn durch das gewonnene Auslegungsergebnis ein anderer Normteil zweckund funktionslos wird.297 Eine solche normative Zwecklosigkeit sei grundsätzlich298 etwa dann anzunehmen, wenn sich die im Wege der Auslegung ermittelte Rechtsfolge bereits aus einer anderen Regelung ergibt und die zu interpretierende Norm dadurch überflüssig erscheint.299 Da sich jene Ausführungen nicht nur auf unterschiedliche Normen beziehen, sondern vielmehr auf Normteile erstrecken, legt dies den Schluss nahe, dass logische Erwägungen zur Bestimmung eines Norminhalts auch innerhalb desselben Regelsatzes eine Form systematischer Auslegung darstellen könnten. Würde durch eine bestimmte Auslegung eines Tatbestandsmerkmals ein anderer Normteil zweck- oder funktionslos, wäre ein solches Interpreta­ tionsergebnis eben „in aller Regel verfehlt“. So führt Bydlinski in diesem Zusammenhang aus, dass die „Tilgung der verursachten Beleidigung“ im Sinne des § 1323 ABGB als „Geldersatz für immateriellen Schaden“ zu interpretieren sei, da anderweitige Auslegungsergebnisse zur „tautologischen und daher sinnlosen“ Wiederholung der anderen Varianten „erlittener Schaden“ und „entgangener Gewinn“ zu werden drohten.300 Bydlinski bezieht hier das für ihn ausschlaggebende Argument aus einer unterstellten gesetzgeberischen Sprachrationalität. In diesem Verständnis von systematischer Interpretation geht er aber über die auf die Vermeidung von Konflikten zwischen unterschiedlichen Regelsätzen abzielende Betrachtung des Gesetzes als ein (lediglich) widerspruchsfreies Gesamtkonzept301 hinaus. Einer entsprechenden Argumentation liegt vielmehr eine die rationale und systematischen Zusammenhang, der durch die gemeinsame Verortung in einem Straftatbestand hergestellt wird“; Kuhlen, JR 2011, 246 (248); Hassold, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 223. 297  Vgl. Kuhlen, JR 2011, 246 (248); vgl. auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444 f., wenngleich die Beispiele, welche Bydlinski anführt, allesamt normübergreifende Konstellationen betreffen. 298  Diese Regel im Hinblick auf gesetzliche Wiederholungen relativierend Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 445 f. 299  Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 445. 300  Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444. 301  Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn. 746; Schroth, in: Kaufmann / Hassemer / Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 281; Küpper, in: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, S. 138; Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, S. 124, 271; vgl. ferner unten.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)105

widerspruchsfreie Normkonzipierung übersteigende Erwartung an eine (sprachliche) Effizienz der gesetzgeberischen Normgestaltung zugrunde.302 Jene Form systematischer Interpretation vollzieht Bydlinski zudem nicht nur in Bezug auf dieselbe gesetzliche Regelung, sondern auch im Hinblick auf unterschiedliche Normen.303 Jedenfalls diese Betrachtung stünde aber im Widerstreit mit der Lehre der Konkurrenzen.304 Ein Blick auf die Wahl der weiteren Beispiele Bydlinskis305 deutet noch auf einen anderen Aspekt hin, der zu einer alternativen Würdigung der Begriffsinterpretation anhand logischer Erwägungen und mit Bezug auf lediglich einen Normteil und damit letztlich zu der Einordnung logischer Erwägungen denselben Regelsatz betreffend als Fall systematischer Auslegung zwingt. Die systematische Auslegung bezieht ihre Interpretationsargumente aus der Harmonisierung eines Regelsatzes mit der die Norm umgebenden gesetzlichen Struktur. Dazu zählt unter anderem das Verhältnis eines bestimmten Regelsatzes zu einem anderen.306 Zwei divergierende Regelsätze sind dabei regelmäßig in unterschiedlichen Normen geregelt. Zuweilen finden sich aber auch in ihrem Anwendungsbereich respektive in ihrer Rechtsfolge divergierende Regelungen in derselben Norm307 oder sogar im selben Satz308, sodass 302  Zu Zweifeln bereits an einer tatsächlichen Widerspruchsfreiheit eines gesetz­ lichen Gesamtkonzepts vgl. Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 1a; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 311; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 17; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 30; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 83 f.; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 39 jeweils m. w. N.; vgl. ferner unten. 303  Die Formulierungen „zu einer Leistung verpflichtet“ und „Erfüllung“ gem. § 1313a ABGB seien im rechtstechnischen Sinne zu verstehen, weil andernfalls für die Besorgungsgehilfenhaftung im Sinne des § 1315 ABGB „kein oder doch kein spürbarer Anwendungsbereich übrigbliebe“, vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444. 304  Vgl. hierzu unten. 305  Angeführt wird etwa ein Konflikt der Auslegung von § 878 S. 1 ABGB, die die Vertragsnichtigkeit auf die anfängliche objektive Unmöglichkeit der Leistung erstreckt mit § 923 ABGB, der den Untergang der veräußerten Sache als Gewährleistungsfall behandele oder bspw. ein Verständnis von § 879 Abs. 1 ABGB dahingehend, dass die Veräußerung einer fremden Sache grundsätzlich gesetzeswidrig und damit nichtig wären, da dies §§ 367 und 923 ABGB widerspreche, die von der Gültigkeit eines entsprechendes Vertrages ausgingen, vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444. 306  Vgl. unten. 307  So etwa bei der abgestuften Strafbarkeit in den jeweiligen Absätzen der §§ 225, 226, 244, 244a, 249, 250, 263, 315, 315b, 315c etc. StGB. 308  Bspw. § 267 Abs. 1 StGB mit den Varianten des Herrstellen, Verfälschen und Gebrauchens oder § 266 Abs. 1 StGB in Bezug auf die Missbrauchs- und die Treu-

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

es notwendig erscheint, die unterschiedlichen Begriffe der Norm zueinander in Beziehung zu setzen.309 Dies wäre ebenso ein Fall systematischer Auslegung im klassischen Sinne. Von untergeordneter Bedeutung ist im Hinblick auf eine Regelung die Anzahl der einbezogenen Normen. Mithin sind die die Beziehung zweier aus unterschiedlichen Regelungen desselben Satzes betreffende Erwägungen genauso der systematischen Auslegungsmethode zuzuordnen, wie die Heranziehung einer in einer anderen Norm niedergelegten Legaldefinition zur Konturierung eines Tatbestandsmerkmals einen eindeutigen Fall grammatischer Auslegung darstellt.310 Die Anzahl der in den Interpretationsvorgang einbezogenen Normen lässt somit keine zwingenden Rückschlüsse auf die angewendete Interpretationsmethode zu. Nicht mehr könnte Bydlinski mit seinem Bezug auf lediglich einen Teil der Norm gemeint haben. Wenn aber die Gewinnung eines Interpretationsarguments im Zuge der systematischen Auslegung die Harmonisierung zweier sich widersprechender Regelsätze voraussetzt, kann die mittels logischer Erwägungen aus der Beziehung zweier Tatbestandsbegriffe desselben Satzes gewonnene Konturierung eines Merkmals nur dann der systematischen Auslegung zugerechnet werden, wenn der in Rede stehende Satz mindestens zwei unterschiedliche Regelungen beinhaltet.311 Vor diesem Hintergrund lassen sich die Argumente aus der Beziehung zweier Tatbestandsmerkmale nicht nur desselben Satzes, sondern auch derselben Regelung nicht als Fall systematischer Auslegung verstehen. (2) Logische Erwägungen im Rahmen der grammatischen Auslegung Zum Teil werden logische Erwägungen im Rahmen des Interpretationsprozesses, welche die Wortbedeutung anhand der Verwendung des Begriffs in seinem konkreten Kontext, namentlich dem Absatz, dem Satz und der Norm, in der er niedergelegt wurde, der grammatischen Auslegungsmethode zugeordnet.312 Anknüpfend an die Vorstellung eines rational313 mit der Sprache bruchsvariante oder etwa im Hinblick auf die Mordmerkmale gem. § 211 Abs. 2 StGB. 309  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 107  ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 83 f.; Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 5, Rn. 13; Säcker, in: MünchKomm-BGB, Einleitung, Rn. 140 ff. 310  Vgl. zu dem Gebrauch von Legaldefinitionen im Rahmen der Normkonturierung als Fall der grammatischen Auslegung oben. 311  So Müller / Christensen, Juristische Methodik, Band 1, S. 365, mit dem Beispiel der verfassungsrechtlichen Normierung der Meinungs- und Pressefreiheit gem. Art. 5 GG. 312  Vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 43; Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, S. 87; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, S. 141 ff.;



B. Das Analogieverbot (lex stricta)107

des Gesetzes, dem Normtext, verfahrenden Gesetzgebers dürfte man allerdings eher von sprachrationalen oder sprachlogischen Erwägungen sprechen. (a) Logische Erwägungen in der Methodenlehre Savignys Vor dem Hintergrund, dass der moderne Auslegungskanon auf die rechtsmethodischen Arbeiten Savignys zurückgeführt wird314, soll als erster Anknüpfungspunkt für die nähere Ergründung logischer Aspekte in der Norm­ interpretation die Methodenlehre Savignys respektive das von ihm beschriebene logische Element der Auslegung dienen.315 Nach Savigny sind das grammatische, logische sowie das systematische (und das historische) Element in gegenseitiger Ergänzung heranzuziehen, um eine Norminterpretation gelingen zu lassen.316 Dieser Grundsatz ist aus Sicht der modernen Auslegungslehre nicht überraschend.317 Da sowohl das grammatische als auch das logische und das systematische Element der Auslegung nach Savigny logischen Erwägungen zugänglich ist, fällt eine Abgrenzung zwischen ejenen Elementen nicht leicht. Besonders heraus stechen dabei die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der grammatischen Auslegung Savignys von der logischen bzw. systematischen deshalb, weil Sprache und Logik sich in der Wirklichkeit in gewisser Hinsicht gegenseitig durchdringen und nicht völlig isoliert voneinander wirken.318 Dadurch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37; Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft, Rn. 178; so wohl auch Graf, Das Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, S. 29; Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 18 ff., 35 ff.; ders., System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213 f.; Kuhlen, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 620 ff. 313  Vgl. hierzu etwa Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441. 314  Vgl. Huber, JZ 2003, 1 ff.; Meder, Missverstehen und Verstehen, S. 219 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 136; Leenen, BGB Allgemeiner Teil, § 23, Rn. 17; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn. 702. 315  Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 18 ff., 35 ff.; ders., System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213 f. 316  „Es sind also nicht vier Arten der Auslegung, unter denen man nach Geschmack und Belieben wählen könnte, sondern es sind verschiedene Thätigkeiten, die vereinigt wirken müssen, wenn die Auslegung gelingen soll“, vgl. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 215. 317  Vgl. BVerfG 11, 126 (130); 50, 307; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S.  140 f.; Looscheders / Roth, Juristische Methodik, S.  192; ­Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 5, Rn. 22; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 119b. 318  Vgl. Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 25: „Die Gesetzgebung spricht immer nur ein Ganzes aus. Die Interpretation des einzelnen muß also immer so aus-

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

erhält die Interpretation Savignys gleichsam die Struktur eines „hermeneutischen Zirkels“.319 Nach Savigny wird mithilfe des grammatischen Elements der Auslegung das Wort in den Blick genommen, um dessen Bedeutung allein nach den Gesetzen der Sprache zu ermitteln.320 Das logische Element erkundet sodann das logische Verhältnis zwischen den jeweiligen Begriffen321, während das systematische Element die Norm in ihren Beziehungen zur Gesamtheit der Rechtsinstitute zu begreifen versucht322. Während die grammatische Auslegung somit eher punktuell auf die Ermittlung des Wortsinns zielt, nimmt die logische Auslegung nach Savigny verstärkt den Begriffsinhalt im Hinblick auf den gesamten Text, in dem sich der auszulegende Begriff befindet, in den Fokus.323 Zu den zuletzt genannten Erwägungen zählen etwa die syntaktischen Zusammenhänge, welche die Beziehungen der einzelnen in der Norm verwendeten Begriffe zueinander betreffen, aber auch solche Erwägungen, welche außerhalb der Norm stehende Regelungen wie etwa Legaldefinitionen in den Interpretationsvorgang einbeziehen, wenn diese mit der auszulegenden Norm in gewisser Hinsicht einen Gesamttatbestand bilden.324

fallen, daß sich das einzelne wieder ans Ganze anpaßt, um so das einzelne verstehen zu können. Die Aufstellung des Ganzen gehört eigentlich nicht hierher [in die Darstellung der „philologischen Bearbeitung der Jurisprudenz“], sondern ins System. Allein, da doch jeder einzelne Teil nicht wohl ohne das Ganze zu verstehen ist, so muß man ihn in Verbindung mit dem Ganzen denken – eine öhnliche Arbeit wie im System, nur zu gerade entgegengesetzten Zwecken.“; vgl. ferner Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, S. 86; Hassold, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 225; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 43. 319  Vgl. hierzu unten. 320  Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213  f.: „Das grammatische Element der Auslegung hat zum Gegenstand das Wort, welches den Übergang aus dem Denken des Gesetzgebers in unser Denken vermittelt. Es besteht daher in der Darlegung der von dem Gesetzgeber angewendeten Sprachgesetze“. 321  Vgl. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213: „Das logische Element geht auf die Gliederung des Gedankens, also auf das logische Verhältnis, in welchem die einzelnen Teile desselben zu einander stehen“. 322  Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213: „Das systematische Element endlich bezieht sich auf den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft“. 323  Vgl. Stern, Staatsrecht, Band 1, S. 125: „Textsinn“. 324  Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, S. 83; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 36; Hassold, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 223.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)109

Eine Differenzierung zwischen logischer und systematischer Interpreta­ tionsmethode ließe sich entsprechend der heutigen Methodenlehre325 anhand des Kriteriums treffen, ob Argumente aus derselben Regelung folgen oder unterschiedlichen Regelsätzen entspringen.326 Im Vordergrund des logischen Elements der Auslegung stehen nach Sa­ vigny mithin die logischen Beziehungen, welche die Bestandteile eines einheitlichen Rechtsgedankens miteinander verbinden.327 So hat etwa die Aus­ legung stets alle in dem jeweiligen Tatbestand niedergelegten Merkmale zu berücksichtigen und die Norm in Gänze zu begreifen.328 (b) Logische Erwägungen in der jüngeren Methodenlehre Die Methodenlehre Savignys entspricht im Hinblick auf die Gesetzesinterpretation im Wesentlichen dem Verständnis von der Normauslegung der neueren Methodenlehre, selbst wenn sie sich bezüglich der anzuwendenden Auslegungsmethoden nicht vollumfänglich decken.329 Auch in der modernen Auslegungslehre geht man nicht nur davon aus, dass eine Auslegung, wenn sie denn gelingen soll, möglichst auf ein breites Fundament zu stellen ist, welches grammatische, systematische und historische Elemente aufweist.330 Darüber hinaus pflegt man heute noch den Auslegungsvorgang als einen hermeneutischen Zirkel zu beschreiben.331 325  Vgl.

hierzu oben. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213 f. 327  Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 214; vgl. ferner Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, S. 83; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 37 f. 328  Vgl. Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 37: „Es soll ein einzelner Rechtssatz erkannt, also müssen die darin liegenden Begriffe entwickelt oder, was dasselbe sagt, Definitionen und Distinktionen gegeben werden (welche letztere sich jedoch auf erstere reduzieren lassen).“; vgl. ferner S. 20: „Alle Teile nun stehen im Verhältnis eines organischen Ganzen, d. h. nichts darf fehlen, wenn es ein Ganzes sein soll.“, in Bezug auf „verlorengegangene“ Teile des Gesetzes; nicht verlorengegangene Gesetzesteile dürften nicht weniger Berücksichtigung finden. 329  Vgl. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 140; Seiler, Auslegung und Normkonkretisierung, S. 19; Leenen, BGB Allgemeiner Teil, § 23, Rn. 17; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn. 702. 330  Der moderne Auslegungskanon umfasst nach vorherrschender Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zudem auch noch die teleologische Auslegungsmethode; vgl. im Einzelnen hierzu unten. 331  Vgl. Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 166; vgl. bereits ders., AfS 22 (1906), 355 ff.; Säcker, in: MünchKomm-BGB, Einleitung, Rn. 146; Köhler, GRUR 2002, 844 (846); Müller / Christensen, Juristische Methodik, Band 1, S. 278; Haferkamp, AcP 214 (2014), 60 (85 ff.); ders., ZfPW 2016, 319 (320); L ­ arenz, 326  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Eine eigene Kategorie der logischen Auslegung wird von dem Interpreta­ tionskanon der modernen Methodenlehre indes nicht mehr erfasst, sodass sich die Frage des Verhältnisses von Savignys logischer Auslegung zu den vier Auslegungsmethoden des modernen Kanons stellt. Im Hinblick auf die moderne Methodenlehre fällt eine Einordnung von Savignys logischem Element der Auslegung nicht leicht, weil diese Methode neben einer verstärkten Berücksichtigung der begrifflichen Struktur der gesetzlichen Regelungen zuweilen Züge der systematischen, teleologischen, aber auch der historischen Interpretationsmethode trägt.332 Da sich die zuletzt genannten Elemente jedoch relativ mühelos mit Blick auf den modernen Auslegungskanon einer Auslegungsmethode zuordnen lassen, verbleibt lediglich die Einordnung der weder als Fall der historischen, systematischen oder teleologischen Auslegung zu charakterisierende Norminterpretation mittels der Struktur der Normfassung fraglich. Vieles spricht dafür, nach neuerem Verständnis der Auslegungsmethoden eine Einordnung logischer Erwägungen in die Interpretationsmethode der grammatischen Auslegung vorzunehmen.333 Im Rahmen der Wortlaut-Auslegung soll nicht nur in lexikalischer Hinsicht die Bedeutung eines Wortes ermittelt, sondern darüber hinaus der Kontext334 bzw. der Bedeutungszusammenhang335 herangezogen werden, in welchem der zu interpretierende Begriff verwendet wird.336 Unmittelbaren EinMethodenlehre, S.  206 f.; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 288, bzw. „zur Zirkelstruktur des Verstehens“, S. 27 ff. 332  Gruber, Methoden des internationalen Einheitsrechts, S.  115  f.; vgl. auch Coing, Europäisches Privatrecht, Band 2, S. 254 f. m. w. N. 333  Vgl. Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, S. 87; Looschelders / Roth, Juristische Methodik, S. 141 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 43; Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft, Rn. 178; so wohl auch Graf, Das Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, S. 29. 334  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37; Nolte, in: von Mangoldt /  Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 159; vgl. auch Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft, Rn. 178; Schünemann, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 186; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 35; Kuhlen, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 620 ff. 335  Vgl. Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, S. 87; in Anlehnung an die Hermeneutik Schleiermachers verweist Coing, Die juristischen Aus­ legungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, S. 15 f. auf den Einfluss der „inneren Form“ bzw. der „inneren Struktur“ eines auszulegenden Satzes auf die Auslegung (aus der „Sachbedeutung“). 336  Zum Verständnis eines Textes als Ganzem im Gegensatz zu einer Wort-für-WortAnalyse, vgl. Kudlich / Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 43 f.; Bertram, Die Sprache und das Ganze, S. 51 ff.; Eser, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im



B. Das Analogieverbot (lex stricta)111

fluss auf den Sinn eines Wortes haben in diesem Zusammenhang zunächst etwa die Norm gestaltende, syntaktische Elemente.337 Aus der Struktur des Satzes lassen sich zudem Erkenntnisse darüber gewinnen, ob etwa ein Spe­ zialitätsverhältnis vorliegt oder einem Merkmal eine Auffangfunktion zukommt.338 Aber auch durch die grammatikalischen Regeln bzw. über die Satzstruktur hinaus lassen sich Argumente zur Ergründung der Wortbedeutung aus dem Kontext des Begriffs heranziehen.339 Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die tatbestandlichen Begriffe Bestandteile desselben Satzes sind und ihre Bedeutung zum einen von dem Bezug zu weiteren in diesem Satz respektive in jener Norm verwendeten Begriffen sowie zum anderen von der Verknüpfung mit diesen abhängt.340 Aus der Einbettung des Begriffs in einen textlichen Zusammenhang ergibt sich für den Normanwender die Verpflichtung, den Begriff nicht lediglich punktuell und isoliert lexikalisch, sondern immer aus seinem vom Gesetz­ geber vorgegebenen begrifflichen Kontext heraus zu interpretieren.341 Mithin sind Absatz, Satz und sogar die gesamte Norm, in der das auszulegende Tatbestandsmerkmal gesetzlich Niederschlag gefunden hat, im Rahmen der Begriffskonkretisierung miteinzubeziehen.342 Strafrecht, S. 264 f. zu der Differenzierung zwischen Wortlaut und Wortsinn in diesem Kontext, vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 138 f. m. w. N. 337  Vgl. Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 440; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 37; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 43; Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft, Rn. 178. 338  Merkmale, die auf eine solche Struktur hinweisen können, sind etwa eine ­besonders hervorgehobene respektive nachgeordnete Stellung im Satzbau oder die Verwendung einer „Regel-Ausnahme-Technik“, vgl. Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 144 f.; vgl. zur Regel-AusnahmeStruktur ferner Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 181. 339  Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 35; Schünemann, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 186; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, § 5, Rn. 37; Eser, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 264 f.; Hegenbarth, ­Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S. 47 ff., 97 ff.; Perron, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 222 f. 340  Vgl. Schünemann, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 186; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141. 341  Vgl. Larenz, Methodenlehre, S.  328  ff.; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 160; Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 159; Eser, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S.  264 f.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141; Winkler, JuS 1995, 1056 (1058); Betti, Allgemeine Auslegungslehre als Metho­ dik der Geisteswissenschaften, S. 220; Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze, S. 39 f. 342  Hassold, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 214; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, S. 83; Schapp, Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, S. 87.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Da hierbei wie auch bei Savigny Abgrenzungsschwierigkeiten zu der systematischen Auslegung aufkommen können343, ist gleichsam in den Blick zu nehmen, ob es sich um das Verhältnis zweier Begriffe desselben oder unterschiedlicher Regelsätze handelt, wobei ersteres einen Aspekt der grammatischen und letzteres einen Aspekt der systematischen Auslegung indiziert.344 Aus der Wechselbeziehung von Kontext und Bedeutung des einzelnen Begriffs ergibt sich wiederum ein „hermeneutischer Zirkel“, bei dem eine umso genauere Ermittlung der Bedeutung des Tatbestandsmerkmals möglich wird, je präziser sich der Inhalt der anderen im Gesetz verwendeten Begriffe respektive der gesamten Norm (und umgekehrt) fassen lässt.345 Die Ermittlung der Begriffsbedeutung hat die gesamte gesetzliche Struktur der Regelung, samt aller darin enthaltenen weiteren Normbestandteile, zu berücksichtigen. Die Bedeutung eines Gesetzesbegriffs kann folglich gerade durch das Auslegungsergebnis eines anderen Begriffs desselben Normsatzes beeinflusst werden.346 Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Gewalt“ im Rahmen des Nötigungstatbestands gem. § 240 Abs. 1 StGB erscheint es daher angezeigt, auch die anderen Merkmale des Tatbestands, insbesondere das des „Nötigen“, in den Blick zu nehmen. Definierte man nun „Gewalt“ ausschließlich über die „Zwangswirkung“, führte dies zu einer „überdenkenswerten Verkürzung“347 jenes Merkmals. Der Aspekt, dass ein „Zwang“ vorliegt, wird bereits durch das Tatbestandsmerkmal „nötigen“ zum Ausdruck gebracht.348 Folglich würde ein Tatbestandsmerkmal um seinen eigenständi343  Nach Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 213 betrifft das logische Element der Auslegung das „Verhältnis, in welchem die einzelnen Teile desselben zu einander stehen“ während das systematische Element ähnlich lautend den „Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft“, in den Vordergrund stellt. 344  Vgl. Müller / Christensen, Juristische Methodik, Band 1, S. 365; zuweilen fällt eine Abgrenzung zwischen grammatischer und systematischer Auslegung in solchen Fällen, in denen logische Erwägungen zur Norminterpretation herangezogen werden, wegen der zirkelartigen Struktur des Erkenntnisgewinns besonders schwer; vgl. hierzu oben; vgl. zur Wechselwirkung von grammatischer und systematischer Auslegung Busse, Recht als Text, S. 24; vgl. ferner oben. 345  Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141. 346  Vgl. zur Bestimmung des Merkmals „Sache“ im Sinne des § 242 StGB mit Blick auf das Merkmal „wegnimmt“, als einen wegnahmefähigen und mithin körperlichen Gegenstand, Schünemann, in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 186. 347  Diese synonymisierende und verkürzende Interpretation beanstandet BVerfGE 92, 1 (17), vgl. unten; vgl. ferner Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 440; Herzberg, GA 1996, 557 (565). 348  Vgl. Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70.  Geburtstag, S.  440 f.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)113

gen, die Strafbarkeit einschränkenden Kern reduziert, wodurch letztlich eine strafbarkeitserweiternde Wirkung einträte.349 Unterstellt man dem Gesetzgeber ein sprachrationales Verhalten, welches nach Möglichkeit versucht, den gesetzlichen Tatbestand von inhaltsleeren Worthülsen und Pleonasmen350 freizuhalten, lässt sich eine ausschließlich auf die Zwangswirkung abhebende Auslegung des Gewaltmerkmals nicht sinnvoll in dieselbe Tatbestandsstruktur mit dem Nötigungsmerkmal integrieren. Kann aber eine in einer isolierten Betrachtung des Wortlauts mögliche Begriffsinterpretation nicht mit einem anderen Tatbestandsmerkmal sinnvoll harmonisiert werden, muss sie als mögliches Auslegungsergebnis ausscheiden.351 Im Rahmen des Nötigungstatbestands ist deshalb anzunehmen, dass dem Gewaltmerkmal ein über das mit einem empfindlichen Übel gegenwärtig zwingende Beeinflussen des Opfers hinausgehender Inhalt zukommen muss.352 Besonders bei ausfüllungsbedürftigen Wertbegriffen, die aufgrund ihrer begrifflichen Weite regelmäßig eine Vielzahl von Bedeutungen denkbar erscheinen lassen, können weiterführende Erkenntnisse für die Ermittlung des Inhalts des auszulegenden Tatbestandsmerkmals aus dessen unmittelbarem begrifflichen Kontext gewonnen werden. Aus der begrifflichen Struktur von § 211 StGB353 ergibt sich etwa, dass die Mordmerkmale der 1. Gruppe gesetzliche Beispiele niedriger Beweggründe sind354, die sich zum Ausfüllen der Bedeutung ebendieses ausfüllungsbedürftigen Begriffs eignen.355 Eine Wortsinnkonkretisierung anhand der Tatbestandsstruktur und des begrifflichen Kontextes kann dabei jedoch nicht den Verlust eines inneren Organs mit dem Verlust eines „wichtigen Gliedes des Körpers“ im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichsetzen.356 Die gegenteilige Auffassung stützt 349  Vgl.

hierzu BVerfGE 126, 170 (197); 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.). in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441. 351  Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 35; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141. 352  Vgl. Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441: „[…] hätte eigentlich nur den Sinn, die Fälle schenkerischer oder remuneratorischer Beeinflussung auszublenden […]“, der mit weiteren Nachweisen auch darauf hinweist, dass mit einigen Literaturmeinungen nicht einmal „List“ als ausgeschlossen betrachtet würde. 353  „[…] oder sonst aus niedrigen Beweggründen“. 354  Vgl. BGHSt 3, 132 (133); OGHSt 1, 95, 99; Neumann, in: NK-StGB, § 211, Rn. 6; Eser / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, StGB, § 211, Rn. 14; Sinn, in: SK-StGB, § 211, Rn. 12; Schneider, in: MünchKomm-StGB, § 211, Rn. 48; Kühl, JA 2009, (566) 567; ders., in: Lackner / Kühl, StGB, § 211, Rn. 4. 355  Vgl. hierzu Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S.  143 m. w. N. 356  Vgl. BGHSt 28, 100 (102); Ebert, JA 1979, 278 (279); Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 226, Rn. 3; Wallschläger, JA 2002, 390 (396); Eser / Sternberg-Lieben, in: 350  Paeffgen,

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

sich dabei vor allem auf die in Wörterbüchern ebenfalls vorzufindende Darstellung des Gliedes als „Teil eines Ganzen“.357 Dabei müsste eine Bedeutungsermittlung mittels Tatbestandsstruktur und begrifflichem Kontext des „wichtigen Gliedes des Körpers“ vielmehr zu einem exakt gegenteiligen Ergebnis führen. Bevor der begriffliche Kontext des allgemeiner358 als „Teil eines Ganzen“ verstandenen „Gliedes“ zu einer weiteren Normkonkretisierung hätte herangezogen werden dürfen, hätte mit Blick auf die Satzstruktur359 und insbesondere den Bezug des „Gliedes“ auf den Begriff „Person“360 Schönke / Schröder, StGB, § 226, Rn. 2; Hardtung, in: MünchKomm-StGB, § 226, Rn. 26; anderer Ansicht etwa OLG Neustadt / W., NJW 1961, 2076 (2077); Rengier, Strafrecht Besonderer Teil II, § 5, Rn. 8 f. und im Hinblick auf § 224 Abs. 1 StGB a. F. Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 147 ff., die in diesem Zusammenhang zusätzlich darauf abstellen, dass der Tatbestand nicht maßgeblich auf den Verlust eines Körperteils sondern vielmehr mit Blick auf die anderen Merkmale „Sehvermögen“, „Gehör“, „Sprache“ und „Zeugungsfähigkeit“ auf den Verlust der Körperfunktion abstellt; dabei verkennen Looschelders / Roth jedoch, dass die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung einerseits den Verlust einer Körperfunktion und andererseits den Verlust eines „wichtigen Gliedes des Körpers“ zu fordern doch gerade auch zu einer divergierenden Interpretation zwingt; während der Gesetzgeber mühelos auch von dem Verlust einer bzw. der Funktion eines wichtigen Gliedes des Körpers hätte sprechen können, scheint es vielmehr im Gegensatz zum Verlust von „Sehvermögen“, „Gehör“, „Sprache“ und „Zeugungsfähigkeit“, die auch auf andere Weise eingebüßt werden können, im Falle des „wichtigen Gliedes des Körpers“ gerade auf den Verlust des Körperteils anzukommen; die Aufnahme des Tatbestandszusatzes „oder dauernd nicht mehr gebrauchen kann“ in § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB spricht zudem dafür, dass der Gesetzgeber es bislang nicht zu regeln beabsichtigte / wusste und dürfte zusätzlich gegen eine entsprechende Ansicht sprechen. 357  Vgl. Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 132, 147 mit Verweis auf Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 738 f.; RGSt 6, 346 (347) konkretisierte dies im Hinblick auf den Bezug zum „Körper“ und auf die „Wichtigkeit“ des Gliedes zu jedem „Teil des Körpers, der eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus hat“. 358  Jedes durch ein Gelenk mit dem Körper verbundene Glied ist zugleich auch ein Teil des Körpers. Da jedoch auch innere Organe Teile des Körpers sind, steht die Definition von Glied als „mit einem anderen durch Gelenke verbundenes Körperteil“ zu der als „Teil eines Ganzen“ in dem Verhältnis einer Teilmenge, vgl. RGSt 6, 346 (347). 359  Die vollständige Strafprogrammierung lautet im Hinblick auf § 226 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB: „Hat die Körperverletzung zur Folge, daß die verletzte Person ein wichtiges Glied des Körpers verliert, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren“. 360  Zwar fehlte der Zusatz „verletzte Person“ noch im Tatbestand des § 224 Abs. 1 StGB a. F., gleichwohl ließ sich auch in diesem Falle ein Bezug zur Bedeutungsrichtung des „Gliedes“ als Glied eines Menschen dadurch herleiten, dass mit der Einleitung „Hat die Körperverletzung zur Folge“ auch die Körperverletzung gem. § 223 StGB in die Tatbestandsstruktur einbezogen wurde und diese Norm wiederum mit den Worten begann: „Wer eine andere Person […]“; vgl. zur Heranziehung von Be-



B. Das Analogieverbot (lex stricta)115

hier den Ausschlag zugunsten der spezielleren und daher im Hinblick auf die „Glieder eines Menschen oder Tieres“ vorrangigen Wortbedeutung des „beweglichen, durch ein Gelenk mit dem Rumpf verbundenen Körperteils“ geben müssen.361 Dass der Gesetzgeber tatsächlich die allgemeinere Bedeutung von „Glied“ als „Teil eines Ganzen“ gebrauchen wollte, obwohl „Glied“ dem Wörterbuch nach im Zusammenhang mit Menschen und Tieren vorrangig auf das „bewegliche, durch ein Gelenk mit dem Rumpf verbundene Körperteil“ abstellt, bleibt auch mit Blick auf die ebenfalls möglich gewesene Verwendung des Begriffs „Körperteil“ zweifelhaft. Durch das Ergründen der Wortbedeutung anhand der übrigen Tatbestandsmerkmale sowie der Struktur des Satzes, in dem der Begriff verwendet wird, bieten die sprachlogischen bzw. sprachrationalen Erwägungen im Rahmen der grammatischen Auslegung folglich gerade in Fällen, in denen der isolierte Wortlaut mehrere Bedeutungsvarianten aufweist, die Möglichkeit, durch das Herausfiltern widersprüchlicher, sinnentstellender oder aus sonstigen „logischen“ Gründen nicht in die Tatbestandsstruktur passender Wortbedeutungen, den Kreis möglicher Auslegungsergebnisse im Ausschlussverfahren weiter einzuengen.362 Das bedeutet, dass auch dann, wenn sich nach einer kontextbezogenen Interpretation mehr als nur ein mögliches Auslegungs­ ergebnis verbleibt, diese ihren Nutzen nicht verliert, weil eine weitere Eingrenzung mithilfe der übrigen Interpretationsmethoden möglich bleibt und sich die aus dem begrifflichen Kontext gewonnenen Erkenntnisse vielleicht sogar im Rahmen der anderen Auslegungsformen aufgreifen lassen.363 Dabei kommt den kontextbezogenen und die Satzstruktur berücksichtigenden Erwägungen stets lediglich die Aufgabe zu, die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals im Rahmen des möglichen Wortlauts zu präzisieren. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs eines Tatbestandsmerkmals über den Wortlaut hinaus ist ausgeschlossen.364 Daher kann das „Absetzen“ im Rahmen des § 259 Abs. 1 StGB nicht auch im Falle einer lediglich erfolgten Bemühung angenommen werden, wenn bei griffen anderer Tatbestände und Legaldefinitionen, wenn diese mit der auszulegenden Norm einen Gesamttatbestand bilden oben. 361  Vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 738. 362  Vgl. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 35; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 141. 363  Vgl. Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 143 f.: „So läßt sich aus dem kontextualen Zusammenhang […] nicht selten eine bestimmte Wertentscheidung des Gesetzgebers abstrahieren, von welcher dann im Zuge der teleologischen Interpretation auf die Bedeutung des betreffenden Begriffes zurückgeschlossen werden kann“. 364  Vgl. zur Wortlautgrenze oben.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

dieser der Erfolg ausblieb.365 Der Wortlaut von „Absetzen“ meint kaufmannsprachlich etwas „(in größeren Mengen) verkaufen“ und setzt damit notwendig einen Erfolg voraus.366 Es kann mithin das Merkmal „absetzen“ nicht in seiner engen Verbindung zu der Wendung „absetzen hilft“ gesehen respektive aus einer Zusammenschau dieser beiden Varianten geschlossen werden, das Erfolgserfordernis sei für die Bedeutung des Wortes „absetzen“ unmaßgeblich, ohne dabei den äußersten semantischen Rahmen dieses Tatbestandsbegriffs zu verlassen.367 Kontextbezogenen und die Satzstruktur berücksichtigenden Erwägungen darf folglich immer nur die Funktion zukommen, die Bedeutung eines Begriffs weiter zu präzisieren. Der noch mögliche Wortlaut bleibt dabei als äußerste Auslegungsgrenze bestehen und darf durch den Bedeutungszusammenhang des Tatbestandsmerkmals nicht überschrieben werden. Wird der äußerste Rahmen des Wortlauts verlassen, weil die Begriffs- und Satzstruktur eine andere Deutung des Tatbestandsmerkmals nahelegen, steht einem solchen Vorgehen im Strafrecht Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Konkretisierung des Analogieverbots entgegen, wenn und soweit ein solcher Auslegungsverstoß zulasten des Täters geht.368

365  Vgl. nunmehr BGHSt 59, 40 (42); BGH, wistra 2014, 309 (310); BGH, NStZ 2014, 577; vgl. auch Zieschang, in: Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, S. 408 ff.; Dencker, in: Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, S. 17; Freund / Bergmann, JuS 1991, 221 (224); Eisele, Strafrecht Besonderer Teil II, Rn. 1163; Hoyer, in: SK-StGB, § 259, Rn. 20; Kindhäuser, Strafrecht Besonderer Teil II, § 48, Rn. 26 f.; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 259, Rn. 13; Maier, in: MünchKomm-StGB, § 259, Rn. 169; Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 39, Rn. 34; Otto, Grundkurs Strafrecht, § 58, Rn. 22; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, § 22, Rn. 35; Roth, JA 1988, 193 (203 f.); Rudolphi, JA 1981, 90 (92); Schumann, JuS 2010, 529 (533); Stree, JuS 1976, 137 (143); Stree / Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 259, Rn. 29; Walter, in: LK-StGB, § 259, Rn. 56; Zöller / Frohn, Jura 1999, 378 (383); Berz, Jura 1980, 57 (65). 366  Vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 99; auch die anderen Verwendungsmöglichkeiten von „absetzen“ setzen einen Erfolg voraus, etwa jemanden an einer bestimmten Stelle aus einem Fahrzeug aussteigen lassen oder das Absetzen eines Postens von der Steuer. 367  So aber Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 142 f. mit Verweis auf Lackner, in: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, S. 61. 368  Vgl. zur Maßgeblichkeit der Wortlautgrenze und dem Verbot der Korrektur vermeintlicher „Redaktionsversehen“ unten.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)117

(c) Logische Erwägungen im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Gesetzesauslegung Eine Ergründung der Begriffsbedeutung mithilfe sprachlogischer Erwägungen lässt sich auch der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen. So zog das Bundesverfassungsgericht in der bereits zitierten, dritten Sitzblockaden-Entscheidung zur Konkretisierung des im allgemeinen Sprachgebrauchs auf unterschiedlichste Weise zu deutenden Gewaltmerkmals den begrifflichen Kontext des Tatbestandsmerkmals sowie die Normstruktur heran.369 In einer weiteren Entscheidung, in welcher das Bundesverfassungsgericht über die Vereinbarkeit des unvorsätzlichen Sich-Entfernens vom Unfallort mit dem Wortlaut von § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB und mithin über eine Gleichsetzung mit den Tatbestandsmerkmalen „berechtigt oder entschuldigt“ zu befinden hatte, lehnte es sowohl die Ansicht des Bundesgerichtshofs370, die Begriffe „berechtigt oder entschuldigt“ seien nicht formal-dogmatisch auf die allgemein anerkannten strafrechtlichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe beschränkt, sondern darüber hinaus auf Fälle nicht vorsätzlicher Verhaltensweisen anwendbar371, als auch die Ansicht der Literatur372 ab, welche auf die Nähe der Begriffe „entschuldigt“ und „unvorsätzlich“ in der Alltagssprache rekurriert.373 369  BVerfGE 92, 1 (17): „Der Begriff der Gewalt, der im allgemeinen Sprachgebrauch mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet wird, muß hier im Zusammenhang des Normgefüges verstanden werden […] Da die Ausübung von Zwang auf den Willen Dritter bereits im Begriff der Nötigung enthalten ist und die Benennung bestimmter Nötigungsmittel in § 240 Abs. 2 StGB die Funktion hat, innerhalb der Gesamtheit denkbarer Nötigungen die strafwürdigen einzugrenzen, kann die Gewalt nicht mit dem Zwang zusammenfallen, sondern muß über diesen hinausgehen. Deswegen verband sich mit dem Mittel der Gewalt im Unterschied zur Drohung von Anfang an die Vorstellung einer körperlichen Kraftentfaltung auf seiten des Täters. Zwangseinwirkungen, die nicht auf dem Einsatz körperlicher Kraft, sondern auf geistig-seelischem Einfluß beruhen, erfüllen unter Umständen die Tatbestandsalternative der Drohung, nicht jedoch die der Gewaltanwendung. An der Körperlichkeit als Gewaltmerkmal hat die Rechtsprechung seitdem zwar festgehalten, auf die Kraftentfaltung jedoch so weitgehend verzichtet, daß nunmehr bereits die körperliche Anwesenheit an einer Stelle, die ein anderer einnehmen oder passieren möchte, zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt genügt, falls der andere durch die An­ wesenheit des Täters psychisch gehemmt wird, seinen Willen durchzusetzen“. 370  BGH, NJW 1979, 434. 371  Vgl. Janiszewski, JR 1978, 116; Franke, JuS 1978, 456 (457). 372  Vgl. Franke, JuS 1978, 456 (458); Küper, in: Festschrift der Juristischen ­Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, S. 465. 373  BVerfG, NJW 2007, 1666 (1667).

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Vielmehr knüpfte das Bundesverfassungsgericht an den gesetzlichen Kontext, in den § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB eingebettet ist, nämlich an dessen Absatz 1 an und leitete sodann im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale „berechtigt oder entschuldigt“ eine „normative Wertung“ her, welche sich nicht auf ein unvorsätzliches Sich-Entfernen übertragen lasse.374 Diese Art der Bedeutungsermittlung ordnet das Bundesverfassungsgericht selbst als grammatische Auslegung ein.375 Damit zieht es mit Rückgriff auf den begrifflichen Kontext des auszulegenden Tatbestandsmerkmals den Kreis möglicher Auslegungsergebnisse deutlich enger, als es eine im Äußersten noch mögliche umgangssprachliche Wortlautinterpretation bei isolierter Betrachtung der Merkmale „berechtigt oder entschuldigt“ erlauben würde. Letzten Endes sieht somit auch das Bundesverfassungsgericht anders als Savigny logische Erwägungen also nicht mehr als eigenständige Auslegungsmethode, sondern rechnet hingegen entsprechende Erwägungen im Ergebnis der grammatischen Interpretationsmethode zu.376 Noch weiter geht das Bundesverfassungsgericht in einer jüngeren Entscheidung, in der es im Rahmen der Wortlautbestimmung das Heranziehen von gesetzessystematischen und teleologischen Erwägungen für hilfreich erklärt.377 Mit Blick auf eine derartige Begriffsinterpretation, welche im Rahmen der Ergründung der Wortbedeutung auch systematische und teleologische Erwägungen miteinbeziehen will, wäre jedoch nicht mehr ersichtlich, wo die Grenzen der grammatischen Auslegung verlaufen.378 374  Vgl. BVerfG, NJW 2007, 1666 (1667): „Stellt man auf den – für die Auslegung maßgeblichen – möglichen Wortsinn ab, wie er sich aus dem Kontext des Gesetzes erschließt, so kennzeichnen die Begriffe „berechtigt oder entschuldigt“ einen Sachverhalt, der an den in § 142 Abs. 1 StGB beschriebenen anschließt […] Das unvorsätzliche Sich-Entfernt-Haben geht über diesen Sinngehalt hinaus, da es die normative Wertung, unter welchen Voraussetzungen das Sich-Entfernen zulässig ist, zugunsten einer empirischen Tatsache – der Kenntnis vom Unfallgeschehen – ausblendet“. 375  BVerfG, NJW 2007, 1666 (1667): „Dieses Ergebnis wird durch historische, systematische und teleologische Auslegungsgesichtspunkte gestützt“. 376  Vgl. Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, S. 83 mit Verweis auf BVerfGE 11, 126 (130); 50, 177 (194). 377  BVerfG, NJW 2011, 3778 (3779): „Für die Bestimmung des möglichen Wortsinns können auch gesetzessystematische und teleologische Erwägungen von Bedeutung sein“ mit Verweis auf BVerfGK 3, 302 (303 ff.); 9, 420 (421 ff.); 10, 442 (447 ff.); 14, 177 (182 ff.); vgl. zu der engen Verknüpfung der grammatischen Auslegung mit den anderen Auslegungsmethoden auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichts­ hofes Kudlich / Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 42. 378  Vgl. auch zur Heranziehung des Schutzzwecks im Rahmen der Wortlautaus­ legung, BVerfG, NJW 2009, 2805 f.: „Verfassungsrechtlich unbedenklich ist auch die Anwendung des § 86a II 2 StGB. […] Diese Auslegung übersteigt nicht den am



B. Das Analogieverbot (lex stricta)119

Wahrscheinlicher erscheint deshalb, dass das Bundesverfassungsgericht (auf letztlich missverständlich zu rezipierende Weise) auszudrücken versuchte, dass sich eine (vom Wortsinn ausgehende) Begriffsinterpretation mit­ hilfe systematischer und teleologischer Argumentationen weiter konkretisieren respektive festigen lässt. Ein Rückgriff auf eine kontextbezogene und die Satzstruktur berücksichtigende Argumentation lässt sich jedenfalls in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung erkennen. (3) Zwischenergebnis Logische Erwägungen sind ein fester Bestandteil juristischer Norminterpretation. Dabei finden sich Argumente, die die Auslegung eines Tatbestandsbegriffs in einer Weise ablehnen, die das Merkmal mit seinem gesetzlichen Kontext nicht zu vereinbaren erscheinen lässt, insbesondere weil sie die Norm im Ganzen oder bereits Teile von ihr widersprüchlich oder funktionslos werden lässt, nicht nur in der Methodenlehre, sondern auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wieder. Die Verortung derartiger logischer Erwägungen im Auslegungskanon fällt dabei nicht leicht. Zum einen erschwert eine Abgrenzung von grammatischer und systematischer Auslegung, dass beide Auslegungsformen eine logische Dimension aufweisen und sich in gewisser Hinsicht sogar in ihrer Argumentation ähneln.379 Eine Trennlinie zwischen grammatischer und systematischer Auslegung lässt sich dennoch mit der Frage ziehen, ob die Argumentation zwei Begriffe derselben oder einer unterschiedlichen gesetzliche Regelung umfasst.380 Erwägungen, welche in ihrer begriff- und normstrukturbezogenen Argumentation lediglich denselben Regelsatz betreffen, sind der grammatischen Auslegungsmethode zuzurechnen, in welcher sie die lexikalische Wortlautermittlung ergänzen. Die äußerste Grenze der Auslegung wird dabei gleichsam durch den noch möglichen Wortlaut eines Tatbestandsmerkmals beschrieben.381 Dies lässt Schutzzweck der Norm orientierten Wortsinn von § 86a II 2 StGB. […] An diesem Schutzzweck orientiert sich auch die Wortlautauslegung des Begriffs der Ähnlichkeit“. 379  Vgl. Hassold, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 223; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, S. 83 ff.; vgl. ferner oben. 380  Vgl. oben. 381  Vgl. zur ständigen Rechtsprechung BVerfGE 126, 170 (197); mit Verweis auf BVerfGE 71, 108 (115); 82, 236 (269); 92, 1 (12).

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

sich, etwa auch der Differenzierung von Wortlaut und Wortsinn folgend382, dahingehend verstehen, dass die Begrenzung jeglicher Interpretation mithilfe des äußersten, semantischen Rahmens erfolgt. Eine derartige Ergründung der Wortbedeutung ist lediglich von oberflächlichem Charakter. Der mittels der grammatischen Auslegung zu erforschende Wortsinn bedarf hingegen einer tiefergehenden Betrachtung.383 Auf die Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals wirken sich zudem die syntaktischen und kontextuellen Zusammenhänge, in denen der auszulegende Begriff verwendet wird, aus. In aller Regel werden diese in ihrer Betrachtungstiefe divergierenden Interpretationsrichtungen unweigerlich zu einer abweichenden Beurteilung auch ihrer Grenzen führen. Die äußerste Grenze des noch möglichen Wortlauts wird sich daher regelmäßig nicht vollständig mit den Grenzen einer methodengerechten grammatischen Auslegung, im Sinne einer sprachrationalen und kontextbezogenen Wortsinnermittlung, decken. Während die Missachtung der äußersten Grenzen des noch möglichen Wortlauts unmittelbar einen Verstoß gegen die Prinzipien einer methodengerechten grammatischen Auslegung nach sich ziehen würde384, kann eine Begriffsermittlung, etwa infolge der Missachtung syntaktischer Strukturen, zwar dem Maßstab der beschriebenen, methodengerechten grammatischen Auslegung widersprechen, während das Auslegungsergebnis zugleich aber mit der semantischen Begrenzung des (punktuell) betrachteten Wortlauts zu vereinbaren sein könnte. Obgleich eine derartige Divergenz nicht zwingend ist, wird sie sich regelmäßig bereits daraus ergeben, dass die grammatische Auslegung zum einen mit der Ermittlung des Wortsinns einen tiefergehenden Zweck verfolgt und zum anderen durch das Hinzuziehen weiterer Aspekte im Rahmen der Begriffsinterpretation eine präzisere Fokussierung ermöglicht wird. Damit stellt die methodengerechte grammatische Auslegung nicht nur gegenüber der Ermittlung der Wortlautgrenze die speziellere Form der Begriffserforschung dar. Zugleich wird das Einhalten der äußersten Grenze des noch möglichen Wortlauts gewissermaßen zur Evidenzkontrolle eines Verstoßes gegen die Prinzipien einer methodengerechten (grammatischen) Auslegung, mit der Konsequenz eines potentiellen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG. 382  Vgl. hierzu Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grund­ gesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 159; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 43 f. und Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 138 f. jeweils m. w. N.; vgl. ferner oben. 383  Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 159. 384  Die methodengerechte Ermittlung der Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals kann nicht außerhalb der äußersten Grenzen eines noch möglichen Wortlauts erfolgen; auch nicht unter Heranziehung des Bedeutungszusammenhangs; vgl. oben.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)121

b) Systematische Auslegung Die systematische Auslegung versucht die Bedeutung der Strafvorschrift dadurch zu ermitteln, dass sie die Begriffe und Rechtssätze nicht isoliert betrachtet, sondern als Teil eines widerspruchsfreien Gesamtkonzepts interpretiert.385 Der Sinn einer Norm bzw. eines in ihr verwendeten Begriffs wird nach der systematischen Auslegungsmethode beispielsweise in einem Vergleich auf Unterschiede oder Gemeinsamkeiten im Verhältnis zu anderen Regelsätzen oder etwa ihrer Stellung in einem bestimmten Normgefüge zu erarbeiten versucht.386 Eine auf die Vereinbarkeit von Regelungen abzielende Auslegung kann sich dabei sowohl im Zusammenhang mit Regelsätzen unterschiedlicher Vorschriften als auch solcher derselben Norm ergeben. Unterstellt wird dabei im Rahmen der systematischen Auslegung stets, dass der Gesetzgeber Normen unter Berücksichtigung eines die Einordnung der Strafvorschriften bestimmenden Zusammenhangs systematisch ausarbeitet.387 Die systematische Auslegung ist in zweierlei Hinsicht eine wichtige Ergänzung bei der Interpretation von Strafvorschriften. Zum einen hilft sie bei der Bestimmung des Norminhalts möglichst den vom Gesetzgeber intendierten Regelungsumfang zu entwickeln und verleiht der Interpretation hierdurch demokratische Legitimation.388 Zum anderen vermeidet sie eine Auslegung, die sich sowohl an der Struktur einer Norm, insbesondere im Verhältnis zu vergleichbaren Normen, als auch an der Stellung des Tatbestands orientiert, welche dieser in einem mehrere Vorschriften verknüpfenden System aufweist, dass Normen desselben Systems kollidieren oder sich logisch widersprechen, und dient so auch der Wahrung der Einheit des Rechts389, wie es eine tatbestandsautonome bzw. tatbestandsisolierte Auslegung nicht zwingend gewährleisten könnte. Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung postuliert, dass die Rechtsordnung nicht widersprüchliche Verhaltenserwartungen for385  Schroth, in: Kaufmann / Hassemer / Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 281; Küpper, in: Festschrift für ­Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, S. 138; Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, S. 124, 271. 386  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 310; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 30; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 83 f.; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 39; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 107 ff. 387  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 311; Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 78. 388  Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 30; Rüthers, JZ 2006, 58; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 312. 389  Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 43 f.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 30; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 312.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

mulieren (Normenwiderspruch) und gleichliegende Sachverhalte nicht unterschiedlich bewerten dürfe (Wertungswiderspruch).390 Die Widerspruchsfreiheit des Rechts dient dabei nicht als Selbstzweck, sondern erhöht die Rechtssicherheit.391 Eine solche Systemstimmigkeit bzw. Widerspruchsfreiheit lässt sich etwa im Rahmen des Gesamtzusammenhangs innerhalb des Normgefüges, in welchem sich § 253 StGB und § 263 StGB befinden, in dem Auslegungsergebnis eines ungeschriebenen, aber in den Tatbeständen enthaltenen Merkmals der „Vermögensverfügung“ gewinnen.392 Der Erkenntnisgewinn durch die systematische Auslegung hält sich allerdings oftmals in engen Grenzen und eignet sich daher nicht dazu, als alleinige Auslegungsmethode bei der Norminterpretation herangezogen zu werden.393 So ist schon die Grundannahme dieser Argumentationslinie zweifelhaft, nämlich, dass den Strafvorschriften ein widerspruchsfreies Gesamtkonzept zugrunde liegt394 bzw. dies bei der Schaffung einer neuen Strafvorschrift durch den Gesetzgeber ausnahmslos Berücksichtigung findet. Ferner kommt es zuweilen selbst in demselben Gesetz zu einer „Spaltung“ des Begriffs395, also einer gesetzlichen Verwendung desselben Begriffs mit unterschiedlicher Bedeutung, beispielsweise bei dem in § 242 StGB und den §§ 168, 289 StGB verschieden zu verstehenden Begriff der „Wegnahme“ oder etwa dem in den §§ 315c, 316 StGB einerseits und § 316a andererseits aufzufassenden Begriff des Kfz-Führers.396 Schließlich lassen sich aus der ohnehin seltenen Verwendung eines Begriffs in einem anderen Tatbestand oder der Eingliederung eines Tatbestands in ein bestimmtes Normgefüge nicht immer die für die Auslegung entscheidenden Schlüsse ziehen und noch seltener solche Erkenntnisse gewinnen, die über die aus einer grammatischen, teleologischen oder historischen Auslegung gewonnen hinausgehen. Ein solcher Erkennt390  Engisch,

Einführung in das juristische Denken, S. 208 ff. Rechtstheorie, § 22, Rn. 775. 392  Vgl. Herdegen, in: LK-StGB, § 253, Rn. 5 ff. m. w. N. 393  So auch Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 30; Zippelius, Juristische ­Methodenlehre, S.  43  f.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 312. 394  Mit Verweis auf die fehlerhafte Eingruppierung der ausschließlich individualrechtsgüterschützenden §§ 123, 142 StGB im siebten, Straftaten gegen die öffentliche Ordnung verzeichnenden Abschnitt: Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 1a; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 311; Maurach / Zipf, Strafrecht All­ gemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 17; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 30; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 83; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 39. 395  Vgl. zur „Begriffsspaltung“ Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 453 ff.; umfassend zur Relativität der (Rechts-)begriffe im materiellen Strafrecht und der Vereinbarkeit dieser Begriffsrelativität insbesondere mit Art. 103 Abs. 2 GG Hermann, Begriffsrelativität im Strafrecht und das Grundgesetz, passim. 396  Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 39. 391  Rüthers / Fischer / Birk,



B. Das Analogieverbot (lex stricta)123

nisgewinn erforderte freilich darüber hinaus, dass die zur systematischen Einordnung herangezogene Stelle im Gesetz in ihrer Bedeutung nicht ebenso umstritten wäre wie die konkret zu entscheidende Auslegungsfrage.397 c) Historische Auslegung Im Rahmen der historischen Auslegung, die Antworten des Gesetzgebers auf konkrete Fragestellungen nachzuvollziehen und für die Interpretation einer Rechtsnorm fruchtbar zu machen versucht398, kann unterschieden werden zwischen der sogenannten objektiv-historischen Methode399, welche auf den Zweck abstellt, den der Gesetzgeber mit der Kodifizierung der entsprechenden Strafvorschrift verfolgt hat, und der sogenannten subjektiv-historischen Methode400, welche sich maßgeblich auf Vorstellungen der an der Gesetzgebung beteiligten Individuen zu stützen versucht. Hierbei ist jedoch stets die gesamte Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen, einschließlich der in der (damaligen) Zeit geltenden – und inzwischen möglicherweise überholten – Wert- und Sozialvorstellungen.401 Im Rahmen der parlamentarischen Demokratie fällt es allerdings schwer, von „dem“ Regelungswillen „des“ Gesetzgebers zu sprechen.402 Wie auch im Falle einer Deutungspluralität im Rahmen der grammatischen Auslegung erscheinen daher Umstände denkbar, die bei einem Versuch, den Tatbestand unter Zugrundelegung der seinerzeitigen Geschehnisse einer historischen 397  Kudlich / Christensen, JA 2004, 74 (76); Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 107d. 398  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 313; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 31; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 85; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 41; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 108; Naucke, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, S. 274; Loos, in: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, S. 123; Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, S. 37; Rüthers, JZ 2007, 556 (558); krit. Herzberg, JuS 2005, 1 (4); Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 204 ff. 399  Vgl. Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, S. 37 ff. m. w. N.; Rüthers, JZ 2006, 53 (58); Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 41; Dannecker, in: LK‑StGB, § 1, Rn. 313. 400  Naucke, in: Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, S. 274 ff.; ders., Lehre vom strafbaren Betrug, S. 191 ff.; Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, S. 37 ff.; Krahl, Rechtsprechung, S. 40 ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 100; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 41 f.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 313. 401  Vgl. Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 41. 402  Vgl. Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, Rn. 277; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 117; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 315.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Auslegung zu unterziehen, unterschiedliche Interpretationsergebnisse hervorbringen. Die historische Auslegung hat den Vorteil einer einfachen Handhabung und eines vergleichsweise hohen Maßes an Vorhersehbarkeit hierauf beruhender Entscheidungen.403 Auch die demokratische Legitimation durch den Gesetzgeber spricht für das stärkere Gewichten der legislativen Zwecksetzung insbesondere im Rahmen der subjektiven Theorie.404 Gegen das Bemühen des Demokratieprinzips in jenem Zusammenhang wird hingegen eingewandt, dies sei lediglich eine staatsrechtliche „Zufälligkeit“, auf die es nicht ankommen könne.405 Ein wirkliches Gegenargument stellt diese Zufälligkeit jedoch nicht dar. Vielmehr spielt es eine entscheidende Rolle, ob die Gesetze, die zur Begründung von Strafe dienen, an deren Programm die Rechtsprechung gebunden ist und durch den einem Strafurteil anhaftenden Tadel sozialethischer Missbilligung für den Bürger besonders belastend sind406, zumindest mittelbar auf den Souverän zurückzuführen sind oder nicht. Dann kann aber letztlich sein Wille nicht völlig unbeachtlich bleiben. Der wahre gesetzgeberische Wille lässt sich oftmals jedoch gar nicht erst ermitteln, da es den Gesetzesmaterialien häufig schlicht an einem Hinweis auf die gesetzgeberischen Intentionen mangelt und sich zum Teil nur die Ausführungen der Ministerialbeamten, welche das Gesetz lediglich ausgearbeitet haben, wiederfinden.407 Dieses Gegenargument eines Mangels an interpretationsdienlicher Quellen greift allerdings nur dann, wenn sich tatsächlich keinerlei Hinweise auf die gesetzgeberische Zwecksetzung finden lassen.408 Finden sich in den Materialien zumindest ansatzweise Anhaltspunkte auf den Willen des Gesetzgebers wieder, steht diese Argumentation der Ermittlung des historischen 403  Redeker / Karpenstein,

NJW 2001, 2825 (2831). Wank, Auslegung, S. 36; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 23 f. 405  Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 211. 406  Vgl. BVerfGE 26, 186 (204); 45, 346 (351); Hill, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 6, § 156, Rn. 58; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 36; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 126. 407  Schroth, Subjektive Auslegung im Strafrecht, S. 78 f., 83; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 108 und 117; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 313; Larenz, Methodenlehre, S.  328 ff.; Wank, Auslegung, S.  95 f.; Röhl / Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 79, Rn. 613 ff.; vgl. auch Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 86, der auf die Umstände der Einführung von § 370a AO im „Steuerverkürzungsbekämpfungsgesetz“ v. 19.12.2001, BGBl. I S. 3922, und der wenige Monate später erfolgten Neufassung, BGBl. I S. 2715, hinweist, wobei weder eine Beratung im Parlament feststellbar war noch die Tatsache, ob das Parlament überhaupt Kenntnis über den genauen Abstimmungsinhalt hatte; vgl. zu letzterem auch Wegner, wistra 2002, 205 (206 f.); Bittmann, wistra 2003, 161. 408  Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn 791; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 108d. 404  Vgl.



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Gesetzgeberwillens auch dann nicht entgegen, wenn die Äußerungen in den Materialien nicht vom Gesetzgeber selbst, sondern vom jeweiligen Urheber der Gesetzesinitiative stammen.409 Vielmehr sind die bekannten Aspekte als Anknüpfungspunkt zu nehmen, um auf die gesetzgeberische Zwecksetzung zu schließen. d) Teleologische Auslegung Die teleologische Auslegungsmethode versucht den objektiven Sinn und Zweck einer Norm in der Gegenwart zu ermitteln.410 Zwar kommt diese Methode weitestgehend ohne die Schwierigkeiten aus, welche die Bestimmung anhand der subjektiv-historischen und der systematischen Auslegung nicht nur aufgrund der unter Umständen problematischen Ableitung auf den konkreten Fall bezogener Auslegungsergebnisse mit sich bringen.411 Auch im Rahmen der systematischen Auslegung wird sich durch einen Vergleich von Tatbestandsformulierungen und Normgefügen nicht zwingend ein Schluss auf die Interpretation des Tatbestands im Hinblick auf seine Applikabilität in jedem Grenzfall ergeben.412 Im Rahmen der Tatbestandsinterpretation mittels der historischen Auslegungsmethode ist aus den Gesetzesmaterialien nur unregelmäßig ein Hinweis auf die Vorstellung des historischen Gesetzgebers von der Anwendbarkeit des Tatbestands auf den jeweils streitigen Einzelfall erkennbar, da es zuweilen nicht nur an einer Ausführung zu den möglicherweise problematischen Grenzfällen, sondern teilweise überhaupt an Ausführungen des Gesetzgebers fehlt.413 Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 87. BVerfGE 20, 84; 23, 42; 24, 42; BVerfG, wistra 2002, 179; Hassemer /  Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 109; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 89; ­Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 68; ­Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 1 b; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 15 und 21. 411  Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 1. b.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 89, 101. 412  Zur Unergiebigkeit der systematischen Auslegungsmethode etwa zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Verfall gegen Dritte angeordnet werden kann, vgl. BGHSt 45, 235; zur Schwierigkeit der systematischen Auslegung im „Sammelabschnitt“ des StGB (25. Abschnitt), mit Delikten, die „in andere Abschnitte des StGB nicht hineinpassen“ vgl. Waider, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie und Systematik des Strafrechts, S. 65; Gaede, in: NK-StGB, Vorbemerkung zu §§ 284 ff., 1; Hoyer, in: SK-StGB, Vorbemerkung zu §§ 284 ff. Rn. 1; Krehl, in: LK-StGB, vor § 284, Rn. 1; Hohmann, in: MünchKomm-StGB, Vorbemerkung zu den §§ 284 ff., Rn. 1. 413  So etwa im Falle der Einführung von § 370 a AO, bei der weder eine Beratung im Parlament feststellbar war, noch, ob den Abgeordneten überhaupt bewusst war, 409  Vgl. 410  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Schließlich können sich die (gesellschaftlichen) Rahmenbedingungen des ursprünglichen Regelungszwecks fundamental gewandelt haben.414 Allerdings birgt die teleologische Auslegung auch die Gefahr, den Gesetzeswortlaut zu vernachlässigen und einen vermeintlichen Sinn des Gesetzes letzterem vorzuziehen.415 e) Verfassungskonforme Auslegung Das Verhältnis der sogenannten verfassungskonformen Auslegung zu den Auslegungsmethoden des traditionellen Kanons ist umstritten. Einerseits wird die verfassungskonforme Auslegung als Unterfall der systematischen416 bzw. teleologischen417 Auslegung aufgefasst, andererseits wird sie selbst als „Auslegungskriterium“418 qualifiziert oder unter ausdrücklicher Absage an eine Einordnung als Unterfall der systematischen Auslegung als „nur eines unter mehreren Konkretisierungskriterien“419 betrachtet. Wenn auch einer verfassungskonformen Auslegung mit ihren Bemühungen, Regelungssysteme zu harmonisieren und den Wertungen des Grundgesetzes zur Geltung zu verhelfen, systematische sowie teleologische Elemente schwer abzusprechen sind, kann eine Einordnung in den klassischen Kanon der Auslegungsmethoden nicht ohne Irritationen erfolgen.420 worüber sie stimmten, vgl. Wegner, wistra 2002, 205 (206 f.); Bittmann, wistra 2003, 161; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 86. 414  Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 21; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 43; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 108d; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 32; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 90. 415  Vgl. Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 76; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 109a. 416  Säcker, in: MünchKomm-BGB, Einleitung, Rn. 141; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 103; Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn. 763; Raisch, Juristische Methoden, S. 180; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 75 f.; Kleinheisterkamp, Kreditwesengesetz und Strafverfahren, S. 328. 417  Hassold, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, S. 234; Fikentscher, Methoden des Rechts, S. 677; einen kombinatorischen Ansatz, der in der verfassungskonformen Auslegung Elemente der teleologischen wie systematischen Auslegungsmethode verbindet vertritt wohl Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, S. 25 ff.; Seiler, Auslegung als Normkonkretisierung, S. 28 und 31; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 455. 418  Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 160; für eine verfassungskonforme Auslegung als weitere, eigenständige Methode, vgl. auch Starck, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 1 Abs. 3, Rn. 328. 419  Vgl. Müller / Christensen, Juristische Methodik, Band 1, S. 133 f. 420  Lembke, Einheit aus Erkenntnis?, S. 29 f.; Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, S. 160 ff. m. w. N.; zur schwierigen Zuordnung der verfassungskonformen Auslegung als (Unter-)Fall der systematischen Auslegung etwa dadurch, dass durch



B. Das Analogieverbot (lex stricta)127

Ungeachtet der Frage, ob in Mehrebenensystemen Konformitätsüberlegungen bereits Teil des Auslegungsprozesses sein sollten421, erscheint es konsequent, mit dem Bundesverfassungsgericht auf die verfassungskonforme Auslegung nicht als Unterfall, sondern neben dem klassischen Methodenkanon zurückzugreifen.422 Hieran anknüpfend ist die verfassungskonforme Auslegung zunächst von der verfassungsorientierten zu unterscheiden.423 Letztere zielt darauf ab, im Rahmen der Auslegung unter mehreren verfassungsgemäßen Alternativen möglichst die Perspektive des Grundrechts einzunehmen, was die Bevorzugung einer bestimmten Interpretationsvariante zur Konsequenz haben kann, aber nicht haben muss. In Konstellationen, in denen eine verfassungskonforme Auslegung im Raume steht, reicht das Interpretationsspektrum der jeweiligen Vorschrift über den verfassungsmäßigen Rahmen hinaus und umfasst auch verfassungswidrige Auslegungsvarianten. Die verfassungskonforme Auslegung gebietet in diesem Zusammenhang, die nicht mit der Verfassung zu vereinbarenden Varianten zugunsten der mit der Verfassung übereinstimmenden zu verwerfen.424 Sie setzt daher voraus, dass von mehreren Auslegungsergebnissen mindestens eines verfassungskonform ist und wird nur dann benötigt, wenn jedenfalls eine Interpretation gegen die Verfassung verstößt.425 Ist hingegen keine der Auslegungsvarianten mit der Verfassung zu vereinbaren, ist die Strafvorschrift verfassungswidrig und folglich mangels Applikabilität jede Auslegungsfrage obsolet.426 Einen Verstoß gegen die Verfassung kann verbindlich nur das Bundesverfassungsgericht feststellen, sodass die übrigen Gerichte die Norm entweder anwenden müssen, weil eine Normkonkretisierung mit dem Ziel durchgängiger Verfassungskonformität über den Umfang der üblichen systematischen Auslegung hinausgegangen wird, ferner Müller / Christensen, Juristische Methodik, Band 1, S. 133 f. 421  Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, S. 142 ff., 160 ff., 183 ff. m. w. N.; zur Problematik der geltungserhaltenden Norminterpretation vgl. Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S.  90 ff.  m. w. N. 422  BVerfGE 111, 54 (86 ff.); 110, 226 (246 ff., 267 ff.); 110, 1 (14 ff., 26 ff.); 86, 288 (320 ff.). 423  Dreier, in: ders., GG, Art. 1 III, Rn. 85; Stern, Staatsrecht, Band 1, S. 136; Burmeister, Verfassungsorientierung, S.  14 ff.; Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S. 5; Lüdemann, JuS 2004, 27 (28); zu weiteren Begrifflichkeiten in diesem Zusammenhang vgl. Schlaich / Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 448. 424  Vgl. Canaris, in: Festschrift für Ernst A. Kramer, S. 143 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127 (129 f.); Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S. 5. 425  Canaris, in: Festschrift für Ernst A. Kramer, S. 143 ff. 426  So auch Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S. 5 f. mit Verweis auf die teilweise Verfassungswidrigkeit und eine entsprechende Teilnichtigkeit der Norm; vgl. zu letzterem BVerfGE 109, 279 (350 ff.); Schlaich / Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 388, 445; Canaris, in: Festschrift für Ernst A. Kramer, S. 157 f.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

sie (möglicherweise im Zuge der verfassungskonformen Auslegung) zu mindestens einer verfassungskonformen Interpretation der Vorschrift gelangt sind, oder aber, sofern sie jedwedes Auslegungsergebnis der Vorschrift für verfassungswidrig halten, im Wege der Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 GG zu verfahren haben. Der erkennende Richter hat hierbei von jeder erdenklichen Interpretationsmöglichkeit Gebrauch zu machen, bevor er eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht erwägen darf.427 Erst dann ist es unausweichlich bzw. „unerlässlich“, ein konkretes Normkontrollverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zu betreiben.428 Das hierdurch vorgegebene Prüfungsprogramm für den Richter erscheint zunächst einleuchtend und klar umgrenzt. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung ist sogar eine Überschreitung der Wortsinngrenze im Sinne einer Rechtsfortbildung, etwa einer verfassungskonformen Reduktion, denkbar, allerdings im Geltungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nur zugunsten des Angeklagten.429 In den meisten Fällen dürfte ein konkreter Verfassungsverstoß im Zusammenhang mit einer die Strafvorschrift betreffenden richterlichen Entscheidung gar nicht erst im Raume stehen, sodass es einer verfassungskonformen Auslegung nur selten bedarf. Scheint tatsächlich einmal die anzuwendende Norm dem Grundgesetz zuwiderzulaufen, stellt die verfassungskonforme Auslegung den Richter vor das Problem, nunmehr die verfassungsrechtlichen Grenzen einer Verfassungsnorm bestimmen zu müssen, diese also auszulegen.430 Die Interpretation der jeweiligen Wertung des Grundgesetzes ist aber nicht selten ihrerseits unklar bzw. umstritten, was die Auslegung zusätzlich erschwert. Im Rahmen eines strafrichterlichen Urteils kann neben einem materiellen Verfassungsverstoß durch eine bestimmte Normauslegung, insbesondere wenn eine im Raume stehende Interpretation Grundrechten unverhältnismäßig zuwiderläuft, etwa durch die Verurteilung als solcher eine zulasten des Angeklagten gehende Entscheidung als verfassungswidrig gewertet werden, wenn möglicherweise zwar ihrerseits verfassungskonform ausgelegte, aber aufgrund anderweitiger Verfassungsnormen nicht anwendbare Strafvorschrif427  Vgl. BVerfGE 85, 329 (333 f.); 86, 71 (77); Müller-Terpitz, in: Maunz / SchmidtBleibtreu / Klein / Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Band  2, § 80, Rn. 147; Schlaich / Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 145, 440 ff; kritisch etwa Voßkuhle, AöR 125 (2000), 177 (179); Ossenbühl, Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat, S. 14 f., 18. 428  Vgl. BVerfGE 11, 330 (335); Dederer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 100, Rn. 146; vgl. auch BVerfGE 48, 40 (45); 63, 1 (22); 68, 337 (344); 80, 54 (58); Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S. 8. 429  Zu den Grenzen geltungserhaltender Norminterpretation im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung vgl. Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S.  90 ff. 430  Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 110b; Birk, NJW 1973, 2196.



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ten gleichwohl auf einen Lebenssachverhalt angewandt werden.431 Zur letzteren Fallgruppe sind vornehmlich die Verstöße gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu zählen. So ist es den Strafgerichten verboten, unter Verstoß gegen das Rückwirkungs- und Analogieverbot sowie gegen das Verbot von Gewohnheitsrecht oder das Bestimmtheitsgebot ein zulasten des Bürgers gehendes Urteil zu fällen. Eine Verurteilung auf der Basis von Gewohnheitsrecht, oder aber einer Norm, die zu unbestimmt ist bzw. zum Zeitpunkt der Tatbegehung noch nicht existierte, ist wegen eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG schon allein durch das Stützen eines Urteils auf eine derartige Grundlage verfassungswidrig. Auf eine Auslegung der Strafvorschrift kommt es in diesem Falle folglich nicht mehr an, da die Obersatzbildung auf Ebene der Tatbestandsmerkmale von Art. 103 Abs. 2 GG erfolgt und der zu subsumierende Umstand die Strafvorschrift selbst ist, sofern nicht sogar aus Gewohnheitsrecht bestraft werden sollte. Vereinbaren ließe sich eine entsprechende Norm mit der Verfassung nur, wenn man das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG anders, nämlich großzügiger auslegen wollte. Während dies bezüglich des Rückwirkungsverbots („bevor die Tat begangen wurde“) und des Verbots von Gewohnheitsrecht („gesetzlich“) nur schwer vorstellbar ist, ist die verfassungsrechtliche Verankerung des Bestimmtheitsgebots („bestimmt“) weniger eindeutig und eher einer Interpretation zugänglich432. Dies könnte in der Absicht einer weitgehenden Erhaltung der Normanwendbarkeit und einer im Zuge dessen erstrebten Harmonisierung eines Tatbestands mit dem Grundgesetz zu einer allzu toleranten Handhabung des Bestimmtheitsgebots führen. Dabei ist bereits der Ansatz der falsche, um eine wirkliche Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz zu bewirken und hat mit der Zielsetzung der verfassungskonformen Auslegung nichts zu tun. Zweck der verfassungskonformen Auslegung ist nur mittelbar die Vereinbarkeit von Verfassung und (Straf-)norm. Ein solcher Einklang von Grundgesetz und Strafgesetzbuch ist jedoch kein Selbstzweck. Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung geht es vielmehr darum, den Wertentscheidungen der Verfassung zur Geltung zu verhelfen. Zu dieser verfassungsrechtlichen Programmatik gehören ebenfalls die hinter dem Gesetzlichkeitsprinzip stehenden Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und dem Ausschluss von Willkür. Eine allzu nachlässige Handhabung des Bestimmtheitsgebots würde zwar formal zu einer Vereinbarkeit von Verfassung und Strafgesetz beitragen, materiell die verfassungsrecht­ lichen Wertungen jedoch konterkarieren.

431  Zur Unterscheidung der Begrifflichkeiten der „formellen“ und der „materiellen“ Verfassungswidrigkeit in diesem Zusammenhang vgl. Kuhlen, Verfassungskonforme Auslegung, S.  45 ff. 432  Vgl. zur Schwierigkeit den erforderlichen Grad an „Bestimmtheit“ zu ermitteln bereits oben.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

f) Andere Auslegungsmethoden Gerade in jüngerer Zeit sind, mit Ausnahme der verfassungskonformen Auslegung, bei der streng genommen der Bedeutungsgehalt des zu interpretierenden Tatbestandsmerkmals lediglich weiter eingegrenzt wird, nicht jedoch wie im Falle der anderen Auslegungsmethoden die Ermittlung der Bedeutung überhaupt im Vordergrund steht, auf die dargestellten, aufgrund ihrer Formulierung bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts durch Savigny als „ehrwürdig“ bezeichneten Auslegungsmethoden433, weitere gefolgt.434 In der Praxis haben sich jene Methoden, zu denen etwa die folgenberücksichtigende Auslegung, welche maßgeblich die Auswirkungen der gerichtlichen Entscheidung für den Betroffenen bei der Interpretation des Tatbestands in den Blick nimmt435, zu zählen ist, bislang nicht durchsetzen können. Gemeinsam haben diese Methoden, dass sie sich, wie auch die verfassungskonforme Auslegung, eher zur Eingrenzung von Auslegungsergebnissen als zur Ermittlung des Norminhalts eignen und durch ihre Orientierung etwa an den Folgen der Verurteilung für den Betroffenen die Entscheidung der Gerichte selbst für den Bürger nicht vorhersehbarer machen. Letztendlich kommt es aufgrund der beschriebenen eingrenzenden Zielrichtung etwa der folgenberücksichtigenden Auslegung regelmäßig zu einer den Anwendungsbereich der Norm weiter beschränkenden Interpretation von Tatbestandsmerkmalen, sodass zudem im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG durch eine derartige Auslegung der betroffene Bürger nicht beschwert erscheinen wird.436

433  Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 105; Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 19; zu der Einordnung dieser Methoden als festem Bestandteil der Methoden- bzw. Interpretationslehre vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 35 f.; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 166; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 428. 434  Zu weiteren Auslegungsmethoden vgl. Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn.  34a ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 320 ff.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1 Rn. 110 ff.;  Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 47 ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 78, 98; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 83 ff. 435  Hierzu Hassemer, in: Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 493; Schroth, in: Kaufmann / Hassemer / Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 293; Cadus, Die faktische Betrachtungsweise, S. 17; Bruns, JR 1984, 133; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 34b. 436  Vgl. zu einer entsprechenden Verkürzung des Anwendungsbereichs von § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG durch eine folgenberücksichtigende Auslegung BGHSt 46, 279 (289); dazu Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff., Rn. 101a; Sternberg-Lieben, JZ 2002, 153 (156).



B. Das Analogieverbot (lex stricta)131

g) Verhältnis der Auslegungsmethoden zueinander aa) Begrenzung der Auslegung Nach dieser Darstellung der einzelnen Auslegungsmethoden, sowie einiger ihrer Vor- und Nachteile, erscheint im Hinblick auf die Begrenzung der Auslegung hin zur nach Art. 103 Abs. 2 GG untersagten Rechtsfortbildung das Verhältnis der Auslegungsmethoden zueinander klärungsbedürftig. (1) Der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze Bundesverfassungsgericht, Bundesgerichtshof und überwiegende Stimmen in der Literatur437 gehen von einer Begrenzung der Auslegung durch den Wortlaut aus.438 So wurde in der Rechtsprechung etwa eine Auslegung nach dem Zweck der Norm nur insoweit zugelassen, wie es der Wortlaut erlaubte.439 Die Beschränkung der noch zulässigen Auslegung durch die Grenze des noch möglichen Wortlauts der Norm erscheint dabei nicht etwa willkürlich, sondern ergibt sich aus den verfassungs- und strafrechtlichen Fundierungen des Gesetzlichkeitsprinzips.440 Als letztlich Betroffener soll der Bürger vor unvorhersehbaren Beurteilungen seines Verhaltens durch den Richter bewahrt werden.441 Um die Möglichkeit der Strafbarkeit seines Verhaltens erkennen zu können, steht dem Bürger nur der Gesetzestext als Erkenntnisquelle zur 437  Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 146 ff.; Larenz, Methodenlehre, S.  343 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 296; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 26 ff. 438  Vgl. etwa BVerfGE 105, 135 (157); 92, 1 (12); 82, 236 (269); 73, 206 (235); 71, 108 (115); 64, 389 (393); 47 109 (124); BVerfG NStZ 1990, 276 f.; so auch bereits BGHSt GS 1, 158 (166). 439  Zur Begrenzung auf das „sprachlich Mögliche“ vgl. BGHSt 3, 300 (303); 4, 144 (148); 8, 343 (345); 13, 287 (289); 37, 226 (230); 40, 272 (279); 41, 285 (286); 43, 237 (238); 48, 354 (357); Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 100; jenseits der Reichweite von Art. 103 Abs. 2 GG bildet der Wortlaut der Norm keine unüberwindbare Hürde, vgl. BVerfGE 34, 269 (287): „Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden. Eine solche Auffassung würde die grundsätzliche Lückenlosigkeit der positiven staatlichen Rechtsordnung voraussetzen, ein Zustand, der als prinzipielles Postulat der Rechtssicherheit vertretbar, aber praktisch unerreichbar ist. Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers“. 440  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 30. 441  Vgl. BVerfGE 64, 389 (394); Jähnke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, S. 399; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 101.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Verfügung.442 Folglich muss der Bereich zulässiger Auslegung auch auf sprachlicher Ebene begrenzt werden. (a) Die Praktikabilität der Wortlautgrenze Zudem spricht für die Wortlautauslegung als Mittel zur Bestimmung des Geltungsbereichs einer Norm, dass diese vergleichsweise leicht handhabbar ist. Der angesprochene Aspekt der leichten Handhabbarkeit der Auslegungs­ begrenzung durch den Wortlaut wird gerade von Vertretern der subjektiven Theorie angezweifelt. Es wird eingewandt, der Wortlaut sei häufig unklar, weil er unterschiedlich gedeutet werden könne. Gerade im Bereich der alltagssprachlichen Begriffsdeutung kann es tatsächlich zu Divergenzen in der Interpretation der Tatbestandsmerkmale kommen, und nur in seltenen Fällen wird dabei für den urteilenden Richter auf der Hand liegen, welchem Wortsinn der Vorzug vor den übrigen Begriffsverständnissen einzuräumen ist. Hierdurch erscheint der Grenzbereich zwischen zulässiger Auslegung und verbotener Rechtsfortbildung unscharf, und zwar umso mehr, je mehr Interpretationen das jeweilige Tatbestandsmerkmal zulässt.443 Auch wenn sich der semantische Gehalt der verwendeten Begriffe nur in den seltensten Fällen ohne Zweifel erfassen lässt444, ist doch der mögliche Spielraum, der sich aus den Wortlautinterpretationen der Tatbestandsmerkmale ergeben kann, schlussendlich begrenzt. Ein Begriff ist nicht lediglich ein verbindungslos existierendes, sprachliches Zeichen, sondern befindet sich stets in einem begrifflichen Umfeld, einem sprachlichen Gefüge, in dem es etwas „Bestimmtes im Unterschied zu etwas anderem Bestimmten bezeich­ net“.445 So basiert, worauf beispielsweise Roxin446 treffend hinweist, unsere 442  Lackner, in: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, S. 56; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 147. 443  Sax, Analogieverbot, S.  147 ff.; Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S.  37 ff.; Hassemer, Tatbestand und Typus, S. 162 ff.; Stratenwert / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 31 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 305; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 35, m. w. N.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, Rn.  82 ff. 444  Vgl. Herberger / Koch, JuS 1978, 810  ff.; Deckert, JA 1994, 412 (414 f.); ­Höpfel, JBl. 1979, 505 (514); Larenz, Methodenlehre, S. 343; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 62; Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 92; Scheuerle, ZZP 1971, 241 (297); Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 57. 445  Vgl. Stübinger, in: Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag, S. 49. 446  Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, § 5, Rn. 37; in diesem Sinne auch Stübinger, in: Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag, S. 49.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)133

gesamte Kommunikation letztlich auf dem Umstand, dass Sprache und die ihr zugrundeliegenden Worte nicht in ihrer Bedeutung willkürlich interpretiert oder Begriffe einfach ausgetauscht werden können. Ein Begriff ist nicht beliebig, da ihm nicht nur eine bestimmte Bedeutung, sondern vielmehr eine Differenzierungsleistung zukommt.447 Obgleich durch die Verwendung von Worten wegen der deutungszugänglichen Natur der Sprache im Grundsatz der Grenzverlauf zwischen noch zulässiger Auslegung und verbotener Analogie nur schwerlich genau beschrieben werden kann, wird für die allermeisten zu beurteilenden Sachverhalte eine Aussage darüber getroffen werden können, ob sie vom Wortlaut des Gesetzes noch erfasst werden oder außerhalb dessen liegen. In den Grenzfällen, in denen es auf eine exakte Bestimmung der Wortbedeutung ankommt, lässt sich zumeist der semantische Gehalt des Begriffs mit Blick auf den Kontext, in dem der Begriff verwendet wird, weiter konkretisieren.448 Im Übrigen ist diese Problematik kein Phänomen, welches sich isoliert bei der Bestimmung der Wortbedeutung anhand der Alltagssprache offenbart. Ein Tatbestandsmerkmal kann auch durch anderweitige Interpretationsformen, etwa eine Deutung unter Maßgabe des juristischen Sprachgebrauchs, zu divergierenden Ergebnissen führen.449 Jenes lediglich auf die Praktikabilität der Abgrenzungstechnik abstellende Argument ließe sich sogar ohne Weiteres an die Verfechter des Abstellens auf den Willen des (historischen) Gesetzgebers zurückreichen. Dessen Wille lässt sich zum Teil gar nicht (mehr) ausmachen, weil es bereits an den entsprechenden Materialen fehlt. Zum Teil lässt sich nicht immer zweifelsfrei erschließen, ob die in den Begründungen beigereichten Argumente tatsächlich die des demokratischen Gesetzgebers sind und nicht etwa die eines Ministerialbeamten oder Ausschussmitglieds. Im Übrigen sind die Materialen, sofern sie existieren, ebenfalls in Worte gefasst, die es unter Umständen gleichsam zu interpretieren gilt. Durch die Deutungsvielfalt im Rahmen der Wortlautbestimmung wird es zudem lediglich in seltenen Fällen überhaupt zu Unklarheiten im Grenzbereich einer Wortbedeutung kommen.450 Im Falle fehlender Gesetzesmaterialien fehlt 447  Stübinger,

in: Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag, S. 49. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 19 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 37; Müller-Dietz, in: Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 184 f.; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 191; Velten /  Mertens, ARSP 76 (1990), 516 (529 ff.); Vogel, Juristische Methodik, S. 116 f.; vgl. ferner zu der Möglichkeit den semantischen Gehalt eines Begriffs mithilfe des begrifflichen Kontextes und der tatbestandlichen Struktur zu konkretisieren oben. 449  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 305. 450  Vgl. hierzu auch Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 146: „Im übrigen darf man sich nicht […] zu dem Mißverständnis verleiten lassen, die Ermittlung des sprachlichen Sinnes des Gesetzestextes sei 448  Vgl.

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durch den nicht greifbaren Willen des Gesetzgebers hingegen unter Umständen jegliche Möglichkeit zur Ermittlung der Begrenzung der Strafvorschrift. (b) Die Quellen zur Ermittlung der Wortlautgrenze Letzten Endes lässt sich die Zweckdienlichkeit der grammatischen Auslegung für die Grenzziehung zur verbotenen Analogie etwa dadurch erhöhen, dass im Rahmen des Interpretationsprozesses auf zusätzlichen fachkundigen Sachverstand zurückgegriffen wird. Man könnte sich auf die Deutungen in einem Wörterbuch, etwa dem Duden, als objektive Quelle für Wortlautinterpretationen einigen und in den darüber hinaus zu erwartenden Zweifelsfällen einen Sprachwissenschaftlicher zu der Befragung der alltagssprachlichen Bedeutung eines im Tatbestand verwendeten Begriffs heranziehen. Die Möglichkeit, anhand eines Wörterbuches im Rahmen der Alltagssprache eine Wortlautgrenze zu suchen, wird zwar als „albern“ kritisiert.451 Der Rückgriff auf Lexika und Wörterbücher wird allerdings nicht nur gemeinhin als zulässig erachtet452, teilweise wird er zur Ermittlung der Wortbedeutung sogar ausdrücklich gefordert.453 Empirisch-linguistische Gutachten, die anhand von Umfragen den tatsächlichen in der Bevölkerung vorkommenden Sprachgebrauch zu ermitteln versuchen454, sehen sich hingegen, vor allem wegen des unpraktischen Zeit- und Kostenaufwands, Widerständen aus der Praxis ausgesetzt.455 Auch praktisch stünden einer derartigen Ergründung des allgemeinen Sprachgebrauchs Hindernisse entgegen. Gerade im Bereich der fachsprachlichen Begriffe im Tatgewöhnlich unsicher. Die Zahl der wirklich problematischen Fälle ist […] im Verhältnis zur Gesamtzahl aller […] Fälle […] gering“. 451  So etwa Jeand’Heur, NJ 1995, 465 (466). 452  Zum Rückgriff des Bundesgerichtshofs in Strafsachen bspw. auf den „Duden, Großes Wörterbuch der deutschen Sprache“, vgl. etwa BGHSt 28, 224 (227); 29, 204 (206); 30, 15 (17); 31, 317 (319); 38, 78 (79); 44, 347 (349). 453  Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 22, Rn. 738; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 190; Schneider, MDR 1963, 368; Looschelders / Roth, ­Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 140; Kudlich / Christensen, JR 2011, 146 (147  ff.); Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 442; Schroeder, JuS 1995, 875 (877); vgl. zu einem Zirkel, welcher dadurch ­entstehen kann, wenn Wörterbücher oder Lexika Begriffe aus der Rechtsprechung aufgreifen, die eigentlich nicht mit dem allgemeinen Sprachgebrauch zu vereinbaren sind und auf dieser Grundlage weitere Verstöße legitimieren könnten, Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 234. 454  Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 122. 455  Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 190.



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bestand müsste – wollte man diese nicht ausklammern – ein alltagssprach­ licher Rahmen gefunden werden.456 Ob es tatsächlich derartige Schwierigkeiten bereitet, die Blickrichtung auf die aus Sicht des Bürgers vorgenommene Wortdeutung im Rahmen einer solchen Erhebung zu wenden, erscheint zweifelhaft. So wäre es weder notwendig, dass die in die Untersuchung einbezogenen Bürger eine abstrakte Definition des alltagssprachlichen Wortverständnisses oder gar der Wortlautgrenze des Begriffs selbst entwickeln, noch dass sie alle Deutungen oder nur die am engsten mit dem Begriff verbundenen aufzählen. Die Befragten müssten lediglich nach einer kurzen Schilderung der für das Deuten des in Rede stehenden Begriffs notwendigen tatsächlichen Umstände beurteilen, ob sich der entsprechende Sachverhalt mit ihrer Auffassung von dem jeweiligen Begriff im Äußersten noch vereinbaren ließe. Auch der Einwand, dass selbst im Falle eines am Ende einer derartigen Erhebung zutage geförderten Ergebnisses nicht feststünde, ab welchem Verbreitungsgrad einer gewissen Deutung ein Begriff als noch von der Alltagssprache umfasst betrachtet werden könne, trägt nicht. Denn zum einen wiegt der normative Gehalt dieser Fragestellung nicht schwerer als bei einer Wertentscheidung im Rahmen anderer ausfüllungsbedürftiger Bereiche im Strafrecht und zum anderen ist die Frage einer noch mit der Alltagssprache zu vereinbarenden Deutung eine, die gerade nicht zwingend von einem Laien, wie dem regelmäßig linguistisch nicht fachkundigen Rechtsanwender, beantwortet werden muss, sondern die sich mithilfe eines Sachverständigen457 samt dessen diesem zur Verfügung stehenden linguistischen Beurteilungsmaßstäben besser beurteilen lässt. Der Einwand eines mit einem derartigen linguistischen Sachverständigengutachten verbundenen Zeit- und Kostenaufwands lässt sich allerdings nur schwer von der Hand weisen. Dies scheint ein großer Vorteil des Rückgriffs auf die Bedeutungswörterbücher zu sein.458 Gänzlich können hierdurch die Vorzüge des linguistischen Sachverständigengutachtens indessen nicht ausgeglichen werden. Zum einen wird im Falle des linguistischen Sachverständigengutachtens die Frage der Vereinbarkeit mit der Alltagssprache von dem Sachnäheren beantwortet. Zum anderen – und das ist der weitaus wichtigere Aspekt – wird ein konkreter Sachverhalt auf die Vereinbarkeit mit einem Begriff betrachtet, der an der Alltagssprache der Ge456  Zweifelnd Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 122 mit Verweis auf die linguistisch-empirische Untersuchung Eriksen / Luttermann zum Diebstahlsbegriff, Juristische Fachsprache, S. 95 ff. 457  Vgl. zur Zulässigkeit der Einbindung von Dritten im Rahmen der Rechtsprechung Hillgruber, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 92, Rn. 75. 458  Vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 123.

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genwart zu messen ist. Hierdurch sind nicht nur mitunter abwegige Konstellationen, die im Wörterbuch nicht anzutreffen sind, in die Betrachtung miteinzubeziehen. Darüber hinaus ist vor allem dem gesellschaftlichen Wandel und dem technischen Fortschritt sowie einem sich ebenso entwickelnden, allgemeinen Sprachgebrauch durch eine Würdigung des Sachverständigen viel treffender und dynamischer Rechnung getragen als mit einem Wörterbuch. Da die Wortlautgrenze eines bestimmten Tatbestandsmerkmals in der Anwendung einer Norm auf einen entsprechenden Sachverhalt selten tatsächlich in Frage steht, sondern im Rahmen der grammatischen Auslegung im Regelfall eine Zuordnung ohne Weiteres oder jedenfalls mithilfe eines Wörterbuches getroffen werden kann, lässt sich dem Zeit- und Kostenaufwandsargument am besten dadurch Rechnung tragen, dass man der Zuhilfenahme eines Wörterbuches den Vorrang vor der wissenschaftlichen Begutachtung einräumt. In den noch selteneren Fällen, wie etwa den bereits geschilderten, in denen die Erforschung der Wortlautgrenze notwendig, aber das Erreichen jenes Ziels mittels eines Wörterbuches nicht erfolgversprechend erscheint, muss auf ein linguistisches Sachverständigengutachten zurückgegriffen werden. Nur so lässt sich den an die Rechtsprechung gestellten Anforderungen des Analogieverbots nach einer strikten Trennung von noch zulässiger Auslegung und verbotener Rechtsfortbildung entsprechen. Und in dieser rechtsstaatlichen Dimension des auf die Bestrafung eines Bürgers hinwirkenden Verfahrens ist der Einwand des Zeit- und Kostenaufwands459 ein äußerst schwaches Argument. Was den Einwand anbelangt, mit der Auslegung unter maßgeblicher Berücksichtigung der Alltagssprache und unter Zuhilfenahme eines Wörterbuches werde der Anwendungsraum zu weit ausgedehnt, weil sich immer noch eine Bedeutung (mehr) finden lasse, so lässt sich dem entgegenhalten, dass wohl kaum ein noch so abwegiger umgangssprachlicher Begriff der maßgeblichen Alltagssprache zugerechnet werden dürfte, weil hierfür ein gewisser Verbreitungsgrad erforderlich und im Übrigen Sprache nicht in ihrer Bedeutung beliebig ist.460 Zum anderen ist ein zu weiter Wortlaut, der alltagssprachlich bestimmt wird, mit dem Gesetzlichkeitsprinzip nach Art. 103 Abs. 2 GG konform. Er genügt allen diesen zugrundeliegenden Prinzipien. Das Urteil selbst kann dabei ohne Weiteres auf eine engere fachsprachliche Deutung des Tatbestandsmerkmals gestützt werden. Dass das Urteil letztlich auf der fachsprachlichen Entwicklung der Begriffe beruht und damit in den Fällen einer zu weiten alltagssprachlichen Wortdeutung nicht zu einer Bestrafung und vermutlich nicht einmal zu einer Anklage führen dürfte, ist nicht nur im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG unbedenklich, sondern dürfte 459  So aber Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 123 f.; vgl. auch Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 190. 460  Vgl. nur Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, § 5, Rn. 27; dazu bereits oben.



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für alle Beteiligten unschädlich sein. Denn Legislative, Judikative und Bürger teilen gleichermaßen die Annahme, dass Letzterer zur Beurteilung der Strafbarkeit seines Verhaltens den Gesetzestext als die regelmäßig einzige ihm zur Verfügung stehende Quelle in seinem Sprachverständnis zu deuten versuchen könnte und sein Vertrauen auf einer entsprechenden alltagssprachlichen Deutung des Gesetzeswortlauts gründet. (c) Abhängigkeit von anderen Autoritäten Bei einem maßgeblichen Abstellen auf das Urteil eines sachverständigen Dritten im Rahmen der für die richterliche Rechtsfindung entscheidenden Fragestellung der (sprachlichen) Vereinbarkeit eines Lebenssachverhalts mit dem Wortlaut eines bestimmten Tatbestandsmerkmals stellt sich die Frage, ob ein solches Modell nicht einen Konflikt mit Art. 92 GG heraufbeschwört und die rechtsprechende Gewalt auf einen Nicht-Richter überträgt. Art. 92 GG konstituiert einen absoluten Staatsvorbehalt461, nach dem jede letztverbindliche Entscheidung in Angelegenheiten der Rechtsanwendung durch einen unbeteiligten Dritten unter notwendig besonderen Richtigkeitsgarantien als materielle Rechtsprechungstätigkeit staatlichen Richtern vorbehalten ist.462 Die Aufgabe der Rechtsprechung muss damit nach Art. 92 1. Hs. GG allein den Richtern zukommen.463 Mögen die Konturen des Begriffs der rechtsprechenden Gewalt im Sinne des Art. 92 GG im Einzelnen nicht unumstritten sein464, besteht Einigkeit dahingehend, dass als Ausübung (straf-)rechtsprechender Gewalt gem. Art. 92 GG nur eine substantielle Ausübung von Strafgewalt im Sinne einer unmittelbaren Mitwirkung an der Sanktionsentscheidung und an der ihr notwendig vorausgehenden Entscheidungsfindung zu verstehen ist.465 461  Vgl. BVerfGE 18, 241 (253 f.); 22, 49 (80); 64, 261 (278); Isensee, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 4, § 73, Rn. 31; Stoffer, Wie viel Privatisierung „verträgt“ das strafprozessuale Ermittlungsverfahren?, S. 33; Scholz, NJW 1997, 14 (16); ­Mackeben, Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 181 ff. 462  Vgl. Stoffer, Wie viel Privatisierung „verträgt“ das strafprozessuale Ermittlungsverfahren?, S. 33 f.; Eisenmenger, Privatisierung der Justiz aus rechtlicher und ökonomischer Sicht, S. 97. 463  Vgl. BVerfGE 32, 199 (213): „Das Grundgesetz stellt die rechtsprechende ­Gewalt mit Betonung neben die Exekutive; es hebt die Richter hervor, indem es die rechtsprechende Gewalt den Richtern vorbehält, ihnen allein ‚anvertraut‘.“; Hill­ gruber, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 92, Rn. 64. 464  Vgl. Hillgruber, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 92, Rn. 18 ff. zu den verschiedenen Ansätzen. 465  Vgl. Hillgruber, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 92, Rn. 52, 75; Stoffer, Wie viel Privatisierung „verträgt“ das strafprozessuale Ermittlungsverfahren?, S. 35. 

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Auch wenn der Sachverständige hinzugezogen wird, um eine durch das Gericht selbst nicht ermittelbare Antwort auf eine für den Ausgang des Verfahrens entscheidende Fragestellung zu geben, lässt sich ein Konflikt mit dem Grundgesetz regelmäßig vermeiden. So beinhaltet die Beurteilung des Sachverständigen zwar eine auf die Vereinbarkeit eines bestimmten Lebenssachverhalts mit dem Wortlaut des je­ weiligen Tatbestandsmerkmals abzielende, wissenschaftlich fundierte Handlungsempfehlung. Letztlich verbleibt die Entscheidungsgewalt über die Frage der Normanwendbarkeit aber in den Händen des Richters. Eine unmittelbar bindende eigene (Vor-)Entscheidung wird damit seitens des Sachverständigen im Hinblick auf die am Ende zu treffende Sanktionsentscheidung nicht getroffen. Um nicht einen Teil der rechtsprechenden Gewalt auf einen außenstehenden Dritten zu delegieren und so in einen Konflikt mit Art. 92 GG zu geraten466, erscheint es dabei auf Seiten des Richters notwendig, die Einschätzung des Sachverständigen lediglich in die eigene richterliche Würdigung miteinzubeziehen und nicht unreflektiert zu übernehmen.467 Dem Richter bleibt es also unbenommen, mitunter von der Würdigung des Sachverständigen abzuweichen. Durch die Bewahrung der Unabhängigkeit und Eigenständigkeit der Gerichte im Rahmen jener letztverantwortlichen Entscheidung über die Anwendbarkeit einer Norm auf den konkreten Lebenssachverhalt wird nicht etwa die durch den linguistischen Sachverständigen vermittelte wissenschaftliche Fundierung und Objektivität in der Sache wieder preisgegeben. Das Urteil, in welchem von der Empfehlung des Sachverständigen zulasten des Angeklagten abgewichen wird, ermöglicht es dem Beschwerten, ebendiese richterliche Entscheidung mit der Verfassungsbeschwerde zu rügen.468 Durch die Ausführungen des Sachverständigen würde sich ein Verstoß gegen 466  Vgl. zur exklusiven Übertragung der rechtsprechenden Gewalt an die Richter auch BVerfGE 22, 49 (78 f f.); 32, 199 (213); Hillgruber, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 92, Rn. 64; Arndt, in: Festgabe für Carlo Schmid zum 65. Geburtstag, S. 9; Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 355; vgl. aber auch zu der diesen Grundsatz relativierenden Zulässigkeit von Laienrichtern in der Urteilsfindung, BVerfGE 4, 387 (406); 42, 206 (208 f.); 48, 300 (317); 54, 159 (167). 467  Vgl. zur vergleichbaren Problematik bei Heranziehung eines Sachverständigen im Strafprozess Erb, ZStW 121 (2009), 882 (883); Fischer, in: Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, S. 218; Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, Rn. 271; Pawlak, Ablehnung des Sachverständigen im Strafverfahren wegen Befangenheit?, S. 186 f.; Dippel, Die Stellung des Sachverständigen im Strafprozess, S. 30; Schreiber, in: Alternativkommentar, StPO, Vor § 72, Rn. 3; ders., in: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, S. 1008 f. 468  Zur Rüge mittels Verfassungsbeschwerde vgl. unten.



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Art. 103 Abs. 2 GG im Zuge einer den Wortlaut des Tatbestandsmerkmals verlassenden Normauslegung dabei zudem um einiges leichter erkennen und begründen lassen. Die Einbindung eines Sachverständigen in die Vereinbarkeitsprüfung eines konkreten Lebenssachverhalts mit der Begrifflichkeit des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals würde somit nicht nur im Hinblick auf das Stellen der Wortlautgrenzenermittlung auf ein wissenschaftlich gesichertes und objektives Fundament, sondern auch hinsichtlich der erhöhten Transparenz und erleichterten Kontrollmöglichkeit in Bezug auf die schlussendlich durch den Richter erfolgende Würdigung der Wortbedeutung von einigem Vorteil erscheinen. (2) Kritik an der Differenzierung zwischen Auslegung und Analogie Eine bereits oben angesprochene grundsätzliche Kritik lehnt die herkömmliche Differenzierung zwischen Auslegung und Analogie ab469, da sich schließlich beide Formen zur Rechtsfindung eines abwägenden „Typenvergleichs“ bzw. eines „Fallvergleichs“ bedienten, bei dem es um den Schluss von Ähnlichem auf Ähnliches geht und folglich „analogisch“ verfahren werde.470 Weil die Wortlautschranke den Bereich der für zulässig gehaltenen Analogie nicht berücksichtige, tauge der Wortsinn nicht als Abgrenzungsmerkmal. Vielmehr sei allein die ratio legis maßgeblich und in ihrem Rahmen die Rechtsfindung qua „Gesetzesanalogie“ und „teleologischer Reduktion“ erlaubt, während die Rechtsfindung praeter legem erst außerhalb von Sinn und Zweck der Norm beginne.471 Eine weitere Gegenstimme, die an der Schnittstelle von Auslegung und Rechtsfortbildung ansetzt, macht die Analogie von dem Anerkennen einer Lücke im Gesetz durch den Rechtsanwender abhängig.472 Bei diesen Kriti469  Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, S. 80, 91, 134, 148 f., 152 ff.; ders., in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band  3, Halbband 2, S. 1002 f.; ­Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 37 ff.; Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 33; Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, S. 56 f.; Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, S. 14 f., 103; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, S. 136 ff., 142; Naucke, ZRP 1969, 8 (9). 470  Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 37 ff.; Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, S. 148; ders., in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 1002 f.; Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 33; Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 240; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, S. 136 ff., 142. 471  Vgl. Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, S. 80, 91, 134, 148 f., 152 ff.; ders., in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S.  1002 f.; ähnlich Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 33. 472  Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 112.

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ken473, aber auch den Gegnern lediglich der Wortlautgrenze zur Unterscheidung von Auslegung und Rechtsfortbildung, wird jedoch nicht immer deutlich, wie stattdessen eine Abgrenzung zur unzulässigen Rechtsanwendung erfolgen soll.474 Zum Teil wird zur Abgrenzung primär auf den Willen des „Gesetzgebers“475, zum Teil, wie bereits dargestellt, auf die ratio legis476, im Sinne eines aus heutiger Sicht objektiven Normzwecks, abgestellt. In rechtstheoretischer Hinsicht ist eine derartige Abgrenzung der von Art. 103 Abs. 2 GG untersagten Rechtsfortbildung von der noch erlaubten Auslegung freilich schlüssig und juristisch ausführbar.477 Das maßgebliche Entscheidungskriterium für die Abgrenzung in den vom Gesetzgeber verfolgten Zielen bzw. dem Sinn und Zweck der Vorschrift zu suchen, ließe sich darüber hinaus damit stützen, dass ein solches Vorgehen den Gedanken des Gewaltenteilungs- und des Demokratieprinzips als wichtige Strukturgeber des Gesetzlichkeitsprinzips entspräche, den vom Gesetzgeber einer Strafvorschrift beigemessenen oder objektiv ermittelbaren Sinn und Zweck der Norm im Rahmen der Beurteilungsgrundlage für eine etwaige Bestrafung besonders zu gewichten. Auch wenn die anderen Abgrenzungsmethoden aufgrund ihrer praktischen Durchführbarkeit und der Berücksichtigung des Gewaltenteilungs- und des Demokratieprinzips zur Begrenzung der richterlichen Rechtsfindung zweck473  Bringewat, Funktionales Denken im Strafrecht, S. 136 f., 162 f.; Bender, JZ 1957, 593 (599); Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 194; Bartholomeyczik, Die Kunst der Gesetzesauslegung, S. 71, 79; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 15 ff.; ders., JZ 1964, S. 536; Kohlmann, Der Begriff des Staatsgeheimnisses, S. 274; Schneider, DÖV 1975, 443 (450, 452); Sandrock, Die Einheit der Wirtschaftsordnung, S. 38 ff.; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 49. 474  So unter anderem bei Schneider, DÖV 1975, 443 (450, 452); Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 49. 475  Vgl. etwa die Vertreter der sog. „subjektiven Theorie“ Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 160 ff.; Ennecerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbband, § 54; Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Betrug, S.  185 f., 202 f., 214; ders., JZ 1967, 370 (371 ff.); ferner Bartholomeyczik, Die Kunst der Gesetzesauslegung, S. 80; Bender, JZ 1957, 593 (599). 476  Vgl. unter anderen Binding, Handbuch des Strafrechts, S. 454 ff.; Radbruch, Rechtsphilosophie, S.  210 ff.; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 15 ff.; Sandrock, Die Einheit der Wirtschaftsordnung, S. 41; Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5 / 42; Stratenwerth / Kuhlen, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 3, Rn. 32; Hanack, NStZ 1986, 263; vgl. zur Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB vergleichbaren Regelung in Art. 1 des schweizerischen StGB BGE 87 IV, 115 (118): untersagt sei lediglich „über den dem Gesetz bei richterlicher Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen“. 477  Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 469; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 106.



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dienlich erscheinen, ist nicht überzeugend dargetan, dass diese Ziele effektiver gefördert werden als im Wege einer am Wortlaut des Gesetzes orientierten Abgrenzung. So ist nicht nachvollziehbar, warum eine Abgrenzung zur untersagten richterlichen Rechtsfortbildung anhand der ratio legis oder dem Willen des Gesetzgebers eine treffendere Differenzierung erlauben soll als der ggf. unter Rückgriff auf Wörterbücher und linguistischen Sachverstand ermittelte Wortlaut. Erstens zeigt sich besonders im Falle der historischen Orientierung das Problem, dass sich (etwa mangels Materialien) gar kein Abgrenzungskriterium herausarbeiten lässt, während eine Wortlautabgrenzung in jedem Falle vollzogen werden kann. Zweitens können sich gerade mit Blick auf die Abgrenzung anhand der erheblich interpretationsbedürftigeren ratio legis, aber auch im Rahmen der Erforschung des Willens des Gesetzgebers, gleichsam Divergenzen hinsichtlich des ermittelten Zwecks des Gesetzes bzw. des Willens des Gesetzgebers ergeben, die sich im Vergleich zu dem Rekurs auf die Linguistik, welche im Falle der Abgrenzung anhand des Wortlauts praktisch als Metaregel im Hinblick auf die Auflösung von konkurrierenden Auslegungsergebnissen dient, nur schwer auflösen lassen. Drittens ist sowohl die Ermittlung der ratio legis als auch die des gesetzgeberischen Willens, in Form der Gesetzesmaterialien respektive dem Gesetzestext, von einer Interpretation von Worten abhängig, sodass sich die eine sprachliche Unschärfe kritisierenden Argumente gegen eine Abgrenzung anhand des Wortlauts gleichsam gegen diese Ansichten selbst angeführt werden können. Darüber hinaus verkennen jene Ansichten, dass mit Art. 103 Abs. 2 GG eine deutlich stärkere Bindung der rechtsprechenden Gewalt an das Gesetz erfolgt, als es Art. 20 Abs. 3 GG jenseits des Strafrechts etwa mit der Gestattung „schöpferischer Rechtsfindung“ bewirkt. Dies ist zum einen mit der hohen Eingriffsintensität der strafrechtlichen Normen in die grundgesetzlich geschützten Rechtsgüter des Betroffenen, zum anderen mit dem Charakter einer jeglichen Sanktion als „mißbilligende hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten“478 zu begründen.479 Diesem Zweck wird durch eine Abgrenzung anhand des Wortlauts der Norm effektiver gedient. Auch wenn die Beachtung des Sinn und Zwecks des Gesetzes eine im Grundsatz dem Gewaltenteilungs- und dem Demokratieprinzip entsprechende Betrachtungsweise darstellt, ist sie keine, die der des maßgeblichen Abstellens auf den 478  BVerfGE

26, 186 (204). BVerfGE 45, 346 (351); Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 36; Hill, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 6, § 156 Rn. 58; Badura, Staatsrecht, S. 826; vgl. zum missbilligenden Tadel durch die Verknüpfung von Persönlichkeit, Schuld und Strafe BVerfGE 25, 269 (285); 20, 323 (331); Welzel, Das deutsche Strafrecht, S. 138, 149 ff. Wolff, in: Strafrechtspolitik, S. 211; Zaczyk, GA 1988, 356 (364). 479  Vgl.

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Wortlaut im Rahmen der Grenzziehung zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem vorzuziehen wäre, weil der dem Richter hierdurch eingeräumte Entscheidungskorridor, vor allem im Hinblick auf eine seitens des Richters vorzunehmende Telosbestimmung, größer und weniger vorhersehbar würde. Durch jene fehlende Trennschärfe480 kann der Gesetzgeber bei Verfassen des Gesetzes im Vorhinein nur schwerlich den Rahmen abschätzen, aus dem im Wege der Auslegung noch zulässig bestraft werden kann, und der Bürger mindestens ebenso schwer vorhersehen, ob sein Verhalten noch erlaubt oder schon strafbar ist, zumal Letzterem in den meisten Fällen weder die notwendigen Materialien noch die juristischen Fähigkeiten zu Verfügung stehen, um diese entsprechend auszuwerten. Die von Art. 103 Abs. 2 GG garantierte Vorhersehbarkeit für den Bürger sowie die richterliche Gesetzesbindung lassen sich effektiv nur im Wege der Beschränkung der Rechtsprechung auf den Wortlaut des Gesetzes verfolgen. Mag man sich darüber streiten können, ob das Schlussverfahren im Rahmen der Auslegung tatsächlich auch analogisch verfährt, lässt sich dennoch eine Aussage darüber treffen, ob sich die in Rede stehende Norminterpretation mit dem Wortlaut deckt oder nicht. Man spräche also ggf. lediglich von erlaubter bzw. verbotener Analogie. (3) Zusammenfassung Die Abgrenzung zwischen erlaubter und verbotener Rechtsfindung ist mit der Einhaltung des Wortlauts als äußerster Grenze zulässiger richterlicher Normanwendung zu ziehen. Im Vergleich zu den anderen Abgrenzungsmöglichkeiten, etwa anhand der ratio legis oder dem Willen des Gesetzgebers, wird hierdurch den in Art. 103 Abs. 2 GG garantierten Zielen, der Vorhersehbarkeit strafbaren Verhaltens für den Bürger und der Bindung der Gerichte an das Gesetz am effektivsten gedient. Den mitunter aufgrund sprachlicher Unschärfen im Einzelfall auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten ist in erster Linie mit einem Rückgriff auf ein für den Bürger verständliches Wörterbuch zu begegnen. Im Falle darüber hinaus bestehender Zweifel an der Vereinbarkeit eines bestimmten Lebenssachverhalts mit dem Gesetzeswortlaut gebietet die rechtsstaatliche Garantie von Art. 103 Abs. 2 GG das Hinzuziehen eines im Hinblick auf die Ermittlung des Wortlauts fachkundigen, linguistischen Sachverständigen. 480  Hassemer, in: Alternativkommentar, StGB, Band 1, § 1, Rn. 77; Wohlers, ­Gesetzeswortlaut und „ratio legis“ im Strafrecht, S. 82 ff.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)143

Um nicht in einen Konflikt mit Art. 92 GG zu geraten, hat der entscheidende Richter die Beurteilung des Sachverständigen dabei lediglich in die eigene richterliche Würdigung miteinzubeziehen und darf ihr nicht unreflektiert folgen. bb) Objektive und subjektive Methode Bezüglich Art. 103 Abs. 2 GG steht einer engeren Auslegung des Tatbestands, als es der Wortlaut gebietet, nichts entgegen. Ein weiterer umstrittener Aspekt im Zusammenhang mit der Auslegung von Normen verbleibt daher – nämlich die Frage, ob das Auslegungsziel nach der objektiven oder der subjektiven Theorie bestimmt werden soll.481 Während die sogenannte objektive Theorie primär den aktuellen Sinn der Strafvorschrift zu ermitteln versucht482, orientiert sich die subjektive Theorie an der Entstehungsgeschichte und insbesondere an den historisch vom Gesetzgeber verfolgten Zielen.483 Die Rechtsprechung zeichnet in diesem Punkt ein uneinheitliches Bild. Überwiegend folgen die Gerichte und insbesondere das Bundesverfassungsgericht der objektiven Theorie484, teilweise wird der subjektiven Theorie gefolgt485 und schließlich zum Teil ebenso der mehrheitlich in der Literatur486 vertretenen Vereinigungslehre.487 Da auch die Anhänger der zuletzt genannten Vereinigungstheorie letzten Endes den objektiven Kriterien wie gerade dem gegenwärtigen Sinn und Zweck der Strafvorschrift ein größeres Gewicht488 beihierzu auch Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff. in: LK-StGB, § 1, Rn. 295; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 15 ff.; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 6; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 43; Fischer, § 1 StGB, Rn. 12; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 76; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 32 ff. 483  Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 155 ff.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 31 f.; Loos, in: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, S.  123 ff.; Bindokat, JZ 1969, 541 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts, Band IV, S. 359; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 163, 166 ff. 484  Vgl. etwa BVerfGE 1, 299 (312); 11, 126 (132); 34, 269 (288); 105, 135 (157); BGHSt 1, 1 (3); 74 (76); 10, 157 (159); 26, 156 (159 f.); 29, 196 (198). 485  BGHSt 25, 97 (99); 27, 45 (47 f.); 27, 52 (54 ff.); 28, 224 (230). 486  Vgl. etwa Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 2; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 32; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 21; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 44 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 295; Deckert, JA 1994, 412 (416 ff.); Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff.; Stratenwerth, in: Festschrift für Oscar Adolf Germann zum 80. Geburtstag, S. 266. 487  BGHSt 6, 147; 14, 116 (119); 24, 40 (41). 488  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 295; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4 / 21; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 2; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 32; Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff. 481  Vgl.

482  Dannecker,

144

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

messen als der dem historischen Gesetzgebungsakt eigenen Zielsetzung, die ursprünglich zum Verfassen der Norm veranlasste, ergibt sich insgesamt eine überwiegende Präferenz für die objektiven Kriterien. Hiergegen richtet sich vor allem in jüngerer Vergangenheit die Kritik derjenigen, die der subjektiv-historischen Auslegung gegenüber der objektiv-teleologischen den Vorzug geben wollen. Konkret soll es hierbei nicht um die Ermittlung des historisch-psychologischen Willens des Gesetzgebers oder die Motivlage einzelner Parlamentarier489 gehen, sondern die Entstehungsbedingungen der legislatorischen Willenserklärung490 und die Problemstellungen sowie diesbezügliche Lösungsansätze zum Zeitpunkt des Gesetzentwurfs im Vordergrund stehen.491 Gestützt wird jene Auffassung einer maßgeblichen Berücksichtigung der ursprünglichen Zwecksetzung des Gesetzgebers zum Zeitpunkt der Normschaffung vor allem durch das Argument, dass dies das Demokratie- und Gewaltenteilungsprinzip und ihre spezielle Ausprägung im Bereich der Strafvorschriften in Art. 103 Abs. 2 GG so gebieten.492 Einerseits belässt man so die Entscheidungsgewalt über die Strafbarkeit eines Verhaltens bei dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber und beschränkt zugleich die Möglichkeiten der Rechtsprechung hiervon abzuweichen.493 Die Vertreter der objektiven Theorie stellen dieser Ausrichtung an dem historischen Gesetzesentstehungskontext den Gewinn einer Anpassungsfähigkeit des Gesetzes an gewandelte Verhältnisse gegenüber.494 Da nach der zuvor beschriebenen Konturierung des Analogieverbots, als Beschränkung der Rechtsanwendung auf den Rahmen des äußersten noch möglichen Wortlauts, weder die subjektiv-historische noch die objektiv-teleologische oder die systematische Auslegungsmethode mit Art. 103 Abs. 2 GG im Konflikt steht, solange sie sich im Bereich des noch möglichen Wortlauts bewegt und eine weitere Einschränkung des tatbestandlichen Anwendungsbereichs (zugunsten des Täters) durch diese Auslegungsmethoden un-

489  Vgl. BVerfGE 1, 299 (312); Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5. Rn. 32; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 296. 490  Schünemann, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 175, 183. 491  Loos, in: Festschrift für Rudolf Wassermann zum 60. Geburtstag, S. 125. 492  Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 102; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 296; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 176 ff., 182; Fikentscher, Methoden des Rechts, Band IV, S. 360; Hettinger, JuS 1997, L 25 f. 493  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 354; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 102; Herzberg, JuS 2005, 1 (3); Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 34i. 494  BGHSt 1, 1 (3); 10, 157 (159); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rz. 297; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 34i Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 76.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)145

bedenklich erscheint, muss der Ausgang des Streits zwischen jenen Auslegungslehren an dieser Stelle letztendlich offenbleiben.495 cc) Redaktionsversehen Sofern sich ein gesetzgeberischer Wille ermitteln lässt, kommt ihm nur insoweit Bedeutung zu, als er mit dem Wortlaut des Tatbestands in Übereinstimmung zu bringen ist. Die Grenze zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem am äußersten alltagssprachlich aufgefassten Wortsinn zu ziehen, hat jedoch die Konsequenz, dass sogenannte Redaktionsversehen, also sprachliche oder inhaltliche Fehlleistungen im Rahmen der Gesetzgebung, so unstreitig und offenkundig sie auch sein mögen, nicht als Grundlage zum für den Bürger nachteiligen Abweichen vom tatbestandlichen Wortlaut herangezogen werden können.496 Dem Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Gesetzeserlass unterlaufene Fehler lassen sich von der Rechtsprechung daher lediglich durch Auslegung der Gesetzesbegriffe innerhalb des Wortlauts korrigieren. Nur in diesem Rahmen können gesellschaftliche oder technische Veränderungen nachvollzogen werden, ohne aus dem Tatbestand herauszufallen. Im Übrigen bleibt es dem Gesetzgeber überlassen, entsprechende Redaktionsversehen mittels einer Neufassung der Vorschrift zu korrigieren. Dem in anderen Rechtsgebieten anzutreffendem Institut des „Redaktionsversehens des Gesetzgebers“ kommt im Strafrecht – jedenfalls zulasten des Angeklagten – keine Bedeutung zu. Denn das Redaktionsversehen dient im Rahmen der Tatbestandsinterpretation regelmäßig ja gerade dazu, der Regelung zu einer weitergehenden Rechtsanwendung zu verhelfen, als es nach dem Wortlaut der Norm möglich erscheint.497 Der Wortlaut bleibt also auch hier die

495  Ein unbedingter Anwendungsvorrang besteht unter den herkömmlichen Auslegungsmethoden nicht, vgl. BVerfG, wistra 2002, 175 (178); ein starres Rangverhältnis ebenfalls ablehnend Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 119a ff.; in diesem Sinne wohl auch Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 536 ff.; grundsätzlich von einer Synthese der Auslegungsmethoden ausgehend, im Zweifel der objektiv-teleologischen Methode den Vorrang einräumend BGHSt 9, 87; 10, 159 f.; 10, 375; 24, 40 f.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 34h; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 1 b; entscheidend auf die subjektiv-historische Auslegungsmethode abstellend Dannecker, in: LKStGB, § 1, Rn. 354; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 102; Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 176 ff.; Kudlich / Christensen, JA 2004, 74; Herzberg, JuS 2005, 3. 496  Vgl. BVerfGE 71, 108 (116); 74, 109 (124); 64, 389 (393); 50, 142 (165). 497  BVerfG, wistra 2003, 255 (257 f.); Schmitz / Wulf, wistra 2001, 361 (362 ff.); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 88; vgl. auch BVerfGE 97, 157 (168).

146

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

unübersteigbare Hürde498 und folglich die maßgebliche Instanz, um den Rah­ men zulässiger Auslegung zu beschreiben. dd) Maßgeblichkeit anderer Auslegungsmethoden im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG Fraglich bleibt schließlich, wie es sich im Hinblick auf das Analogieverbot auswirkt, wenn sich ein richterliches Auslegungsergebnis zwar noch im Rahmen des alltagssprachlich interpretierten Wortlauts bewegt, jedoch von der ratio legis, der Systematik der Norm oder der mittels historischer Auslegungsmethode ermittelten Reichweite des Gesetzes abweicht.499 Wird die äußerste Grenze der Auslegung nicht allein mit dem noch möglichen Wortlaut der Norm beschrieben500, stellt sich die Frage, welche Rolle den anderen Auslegungsmethoden bezüglich der Garantie des Art. 103 Abs. 2 GG zukommt. Als Konsequenz einer Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzlichkeitsprinzips, nicht nur auf die Vereinbarkeit richterlicher Auslegung mit dem Wortlaut der Norm, sondern darüber hinaus im Hinblick auf objektivteleologische501, subjektiv-historische502 und systematische Erwägungen503, droht jedoch, dass womöglich jede subjektive bzw. objektiv-teleologische Fehlinterpretation einen Verfassungsverstoß begründen könnte.504 498  Vgl. BVerfGE 71, 108 (115); BVerfGE 92, 1 (12); BGHSt 4, 144 (148); Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 78 ff. m. w. N.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 80. 499  Vgl. zu dieser Frage Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S.  199 ff.; Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 208; Beulke, in: Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, S. 25 f.; Kuhlen, JR 2011, 246 (248); Kraatz, JR 2011, 434 (435). 500  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); vgl. ferner BVerfGE 75, 329 (341); 85, 69 (73); 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.). 501  Krey sieht etwa nicht nur in der Wortlautüberschreitung sondern darüber hinaus in dem Verfehlen oder Verfälschen des gesetzgeberischen Regelungszwecks einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG und stellt die Gründe für eine Berücksichtigung auch des Willens des historischen Gesetzgebers dar, vgl. Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 199 ff. m. w. N.; ders., Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, Rn. 104; Böse, Jura 2011, 617 (621) Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 159; Kraatz, JR 2011, 434 (435). 502  Vgl. etwa Perron, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 218 ff.; Böse, Jura 2011, 617 (621). 503  Vgl. Kuhlen, JR 2011, 246 (248); kritisch Beulke, in: Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, S. 25; Kraatz, JR 2011, 434 (435); Böse, Jura 2011, 617 (621). 504  Vgl. Küper, NStZ 2008, 597 (600); vgl. ferner Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 109.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)147

Zu bedenken ist dabei zunächst, ob der Bürger im Zusammenhang einer entsprechenden Auslegung, welche sich in den Grenzen des Wortlauts hält, wenn sie auch gegen die Grundsätze anderer Auslegungsmethoden verstößt, überhaupt derart beschwert505 erscheint, dass ihm die Verfolgung eines entsprechenden Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG und das Anrufen des Bundesverfassungsgerichts mittels Verfassungsbeschwerde zugestanden werden muss. Diese Überlegung gründet in dem Umstand, dass sich eine entsprechende Gewichtung anderer Interpretationserwägungen im Rahmen des Schutzbereichs von Art. 103 Abs. 2 GG auf einen erheblichen Teil des Fundaments des Gesetzlichkeitsprinzips nicht zurückführen lässt. So wäre diejenige Schutzrichtung des „nullum-crimen“-Postulats, welche die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit eines Verhaltens für den Bürger zu gewährleisten beabsichtigt, gar nicht von einer Missachtung etwa der ratio legis einer Strafvorschrift durch die Gerichte betroffen. Jene Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips, die sowohl im Schuldprinzip506 und im Gedanken der Generalprävention507 als auch im Rechtsstaatsprinzip508 verankert ist, beruht auf dem Gedanken, dass der Bürger infolge der Lektüre des Gesetzes eine entsprechende Erwartungshaltung in Bezug auf das mit Strafe bedrohte Verhalten aufbauen kann.509 Der objektiv-teleologische bzw. subjektiv-historische Gehalt der Norm wird aber dem Bürger in aller Regel weder bekannt noch für ihn allein durch die Gesetzeslektüre zu erschließen sein. Für sein Handeln dürften derartige Er- bzw. Abwägungen demgemäß keine Rolle spielen. Letztlich könnte das Gesetzlichkeitsprinzip daher lediglich durch staatsrechtliche Prinzipien gestützt Einsatz finden. Die staatsrechtlichen Aspekte des Fundaments des Gesetzlichkeitsprinzips, welche grundsätzlich infolge einer Missachtung der ratio legis respektive des historischen Willens des Gesetzgebers durch den Richter betroffen sein könnten, beruhen auf den Prinzipien der Gewaltenteilung510, der Demokratie511 sowie des Rechts505  Vgl. BVerfGE 89, 155 (171); Bethge, in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein /  Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Band 2, § 90, Rn. 336; Lenz / Hansel, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 90, Rn. 214. 506  Vgl. zur Begründung des Gesetzlichkeitsprinzips mithilfe des Schuldprinzips oben. 507  Auf von Feuerbachs Theorie des psychologischen Zwangs zurückgehend, vgl. hierzu v. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, § 13, S. 38; vgl. zur Generalprävention als Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips ferner oben. 508  Vgl. zur rechtsstaatlichen Herleitung insbesondere BVerfGE 7, 89 (92); 47, 109 (120); 85, 69 (73); 87, 209 (224); 92, 1 (12); 95, 96 (130); vgl. auch oben. 509  Vgl. hierzu oben. 510  Vgl. hierzu oben. 511  Vgl. hierzu oben.

148

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

staats512 und zielen dabei im Bereich des Strafrechts auf ein Rechtsetzungsmonopol der Legislative, das es allein dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber in Form von Strafvorschriften festzulegen gestattet, welches Verhalten unter Strafe gestellt werden soll und welches nicht, während die rechtsprechende Gewalt die gesetzgeberischen Strafbarkeitskonditionen auf den Einzelfall zu übertragen und umzusetzen verpflichtet ist.513 Dabei wird ein unbedingter Vorrang der Wertentscheidung des Gesetzgebers vor der richterlichen Würdigung selbst von den Kritikern eines solchen Ansatzes nicht bestritten.514 Allein mit Einhaltung der (äußersten) Wortlautgrenze kann es für den Richter nämlich nicht getan sein. Verlässt er im Zuge seiner Auslegung den von der ratio legis der Vorschrift vorgegebenen Rahmen, so verlässt er, wie auch im Zusammenhang einer Wortlautüberschreitung, den Rahmen, den der demokratisch legitimierte Gesetzgeber in Form der Strafvorschrift als strafbares Verhalten definiert hat.515 Vor dem Hintergrund von Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip hat die rechtsprechende Gewalt den Willen des Gesetzgebers allerdings in dieser Hinsicht zu respektieren.516 Eine Verletzung des dem Bürger durch das Gesetzlichkeitsprinzip vermittelten Schutzes vor einer den gesetzlichen Rahmen strafbaren Verhaltens übertretenden, richterlichen Normanwendung begründet mithin nur folgerichtig ein subjektives Abwehrrecht des Bürgers.517 Gegen das einen Großteil seiner historischen Legitimation außen vor lassende Bemühen des allein auf sein staatsrechtliches Fundament gestützten Gesetzlichkeitsprinzips wird jedoch auch Kritik geübt. Ein Art. 103 Abs. 2 GG, welcher nur den Rahmen der staatsrechtlichen Garantien für den Be512  Vgl.

oben. hierzu etwa Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 55; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128; vgl. ferner oben. 514  Vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 109, der in diesem Zusammenhang deshalb die Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG mit dem Ziel bemühen will, vor der Annahme eines Verfassungsverstoßes durch die Rechtsanwendung des Gerichts eine Willkürkontrolle durchzuführen. 515  Jescheck, Studium Generale, 109 (113); a. A. Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, S. 191 f.; Prümm, JuS 1975, 299 (303). 516  Vgl. Ennecerus / Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbband, § 54, § 57; Dahm, Deutsches Recht, S. 42, 45 f.; Friedrich-Christian Schroeder, JZ 1969, 775 (778); Krey, Zum innerdeutschen Strafanwendungsrecht, S. 124; ders., Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 53; Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, S. 256 ff., 271, 364 f.; Spies, DRiZ 1956, 168 (170). 517  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 45; BVerfGE 43, 291 (386); 79, 1 (14); Maunz, in: Maunz / Dürig. GG. Art. 93, Rn. 65; Bethge, in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Band  2, § 90, Rn. 336. 513  Vgl.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)149

reich des Strafrechts nachzeichne und sich dabei im Hinblick auf vermeintliche Auslegungsverstöße lediglich auf staatsrechtliche „Zufälligkeiten“ berufe518, ließe nichts übrig, auf das sich eine schärfere Beschränkung der richterlichen Gesetzesbindung, als es die allgemeinen staatsrechtlichen Prinzipien wie etwa Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG ohnehin bereits verlangten, stützen ließe. Dann aber könne mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht jede richter­ liche Fehlinterpretation der ratio legis geahndet werden, sondern nur in den Grenzen der Willkürkontrolle im Sinne der Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG die Entscheidung des Strafgerichts verfassungsrechtlich kontrolliert werden.519 Die Ausweitung der verfassungsgerichtlichen Kontrolle auf eine „methodengerechte Auslegung“ anstatt einer Beachtung lediglich des möglichen Wortlauts stößt jedoch auch jenseits der dogmatischen Verankerung respektive Legitimation einer entsprechenden Auslegungskontrolle auf Kritik.520 So wurde bereits in Bezug auf die dritte Sitzblockadenentscheidung521 des Bundesverfassungsgerichts eingewandt, dass das aus Art. 103 Abs. 2 GG zu entwickelnde Analogieverbot nur Auslegungsergebnissen entgegenstehe, welche gegen den möglichen Wortlaut des Gesetzes verstießen, eine darüberhinausgehende, methodengerechte Gesetzesauslegung werde dabei hingegen nicht gefordert.522 Die einzige Begrenzung, welche eine sich im Rahmen des möglichen Wortlauts bewegende richterliche Auslegung erfahren sollte, sollte durch eine schlechthin unhaltbare und deshalb willkürliche Auslegung gezogen werden, die sodann aber ebenfalls einen Verstoß gegen das Analogieverbot nach sich zöge.523 In einem derart weiten, auch die Erwägungen der jenseits des Wortlauts bestehenden Auslegungsmethoden, in die Überprüfung der fachgerichtlichen Auslegung mit einzubeziehendem Verständnis der durch Art. 103 Abs. 2 GG eingeräumten Kontrollbefugnisse würde das Bun518  Simon,

Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 211. im Ergebnis Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 109. 520  Vgl. Küper, in: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der ­Universität Heidelberg, S. 465; ders., JuS 1996, 783 (786); Scholz, NStZ 1995, 417 (418); Schroeder, JuS 1995, 875 (877); Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 209. 521  BVerfGE 92, 1. 522  Vgl. Scholz, NStZ 1995, 417 (418); Schroeder, JuS 1995, 875 (877); Küper, JuS 1996, 783 (786); ders., in: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg, S. 465; Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 209. 523  Scholz, NStZ 1995, 417 (423); Küper, JuS 1996, 783 (786); vgl. auch Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 209, der die Frage aufwirft, „wodurch sich die verfassungsrechtliche Kontrolle einer strafrechtlichen Rechtsauffassung sachlich von deren Überprüfung durch die Revisionsinstanz unterscheiden soll“. 519  So

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

desverfassungsgericht andernfalls letzten Endes zu der Superrevisionsinstanz, die es nicht sein wolle.524 Eine solch weitgehende Verfolgbarkeit der richterlichen Fehlentscheidungen im Zuge der Normauslegung mittels der Verfassungsbeschwerde erscheint darüber hinaus bei einer stärkeren Berücksichtigung anderer Auslegungsmethoden im Rahmen des Gesetzlichkeitsprinzips gar nicht geboten. Vielmehr entspricht Art. 103 Abs. 2 GG einer spezifisch strafrechtlichen Garantie des auch aus der allgemeinen richterlichen Gesetzesbindung gem. Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG herleitbaren Willkürverbots. Die Frage der sich aus einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG für das Bundesverfassungsgericht ergebenden konkreten Kontrolldichte ist in diesem Zusammenhang zudem eng mit der Problematik verbunden, wie das Spannungsverhältnis unterschiedlicher Auslegungsmethoden, welches dadurch entsteht, dass mehrere möglicherweise divergierende Interpretationsansätze den richterlichen Auslegungsspielraum beschränken sollen, aufgelöst werden kann. Dabei wird eine mögliche Lösung bezüglich der verfassungsgerichtlichen Kontrolle fachgerichtlicher Gesetzesauslegung zunächst durch zwei Gesichtspunkte begrenzt. Zum einen durch das erwähnte Selbstverständnis des Bundesverfassungsgerichts, keine Superrevisionsinstanz zu sein525, und zum anderen durch den Umstand, dass es im Rahmen der Abgrenzung der erlaubten Rechtsfindung secundum von der untersagten praeter (und contra) legem lediglich um die Beschreibung einer Auslegungsbeschränkung526 geht.527 Das Selbstverständnis, keine Superrevisionsinstanz zu sein, äußert sich dergestalt, dass das Bundesverfassungsgericht auf eine Verfassungsbe524  Vgl. zu dieser Kritik insbesondere Basak, in: Strafrecht und Verfassung, S. 84; Böse, Jura 2011, 617 (620 f.); Saliger, ZIS 2011, 902 (905); Krüger, NStZ 2011, 369 (372 f.); Schlösser, NStZ 2012, 473 (475 f.); Kuhlen, JR 2011, 246 (249 f.); Scholz, NStZ 1995, 417 (423); Küper, JuS 1996, 783 (786); Beulke, in: Festschrift für ­Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, S. 25 f.; Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 209. 525  Vgl. BVerfGE 76, 143 (162); Papier, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, S.  432 ff.; Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1 (9); Remmert, in: Maunz / ­Dürig, GG, Art. 103 Abs. 1, Rn. 107; Schlaich / Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn.  280 ff.; Pieroth / Aubel, JZ 2003, 504 (505 ff.). 526  Die angenommene Perspektive der Auslegungsbeschränkung unterscheidet sich dabei insbesondere etwa von dem Blickwinkel, welcher auf eine bestmögliche oder „richtige“ Auslegung abzielt, dadurch, dass infolge der negativen Betrachtung zu­ lässiger Auslegungsmethoden respektive von Auslegungsverboten eine verbindliche ­Hierarchie unter den einzelnen Interpretationsmethoden aufgrund der divergierenden Blickrichtung nicht von letztentscheidender Relevanz ist. 527  Vgl. hierzu oben.



B. Das Analogieverbot (lex stricta)151

schwerde hin, auch im Kontext des Strafrechts, in dem der Bürger im Zuge der Verurteilung zu einer Strafe regelmäßig in seinen Rechten verletzt erscheint, die vorausgegangene Entscheidung lediglich auf spezifische Verfassungsverstöße überprüft.528 Die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts ist dabei grundsätzlich kein verfassungsgerichtlicher Untersuchungsgegenstand und bleibt den Fachgerichten überlassen.529 Damit überprüft das Bundesverfassungsgericht insbesondere nicht, ob es sich bei der fachgerichtlichen Auslegung um das zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Ergebnis handelt. Es unternimmt des Weiteren keine Anstrengungen, um den gesetzlichen Tatbestand, über das zur Beurteilung der Vertretbarkeit eines Interpretationsergebnisses hinausgehende Maß, im Wege einer eigenen Auslegung zu konkretisieren. Lediglich dann, wenn eine Verurteilung auf einer objektiv unhaltbaren und deshalb willkürlichen Auslegung des geschriebenen materiellen Strafrechts beruht, ist ein Verfassungsverstoß in einer entsprechenden Norminterpretation zu sehen.530 Daher begründet nicht bereits jede den Täter belastende Fehlauslegung des einfachen Rechts unmittelbar einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG, welcher eine erfolgreiche Verfassungsbeschwerde nach sich zieht.531 Im Übrigen kann mit Blick auf die punktuelle und spezifisch verfassungsrechtliche Überprüfung fachgerichtlicher Auslegung dahingehend, ob das Interpretationsergebnis des Gerichts den Vorgaben von Art. 103 Abs. 2 GG gemäß und unter Zugrundelegung der Vorgaben rechtswissenschaftlicher Methodenlehre als vertretbare Konkretisierung der von dem demokratisch 528  Hill, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 6, § 156, Rn. 84 f.; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 45 und 135; vgl. zur gleichgelagerten Problematik der Rüge eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG, Remmert, in: ­ Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 1, Rn. 107 m. w. N.; vgl. auch Bender, Die Befugnis des Bundesverfassungsgerichts zur Prüfung gerichtlicher Entscheidungen, S. 393 ff.; vgl. zur umstrittenen Reichweite der verfassungsgerichtlichen Prüfungskompetenz etwa Ko­rioth, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 1, S. 50 ff.; Robbers, NJW 1998, 935 ff.; Hoffmann-Riem, AöR 128 (2003), 173 ff.; Ossenbühl, in: Festschrift für Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, S. 129 ff.; Koch, in: Gedächtnisschrift für Bernd Jeand’Heur, S. 135 ff. 529  Vgl. BVerfGE 126, 170 (199); Beulke, in: Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, S. 25 f.; Becker, HRRS 2010, 383 (386 f.); Saliger, NJW 2010, 3195 (3196); Safferling, NStZ 2011, 376; Krüger, NStZ 2011, 369 (372 f.); Hüls, NZWiSt 2012, 12 (13); Schlösser, NStZ 2012, 473 (475 f.); Kuhlen, JR 2011, 246 (249 f.). 530  Vgl. BVerfGE 64, 389 (394); Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 46 und 83 ff.; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 88; vgl. ferner zu einer verfassungswidrigen Auslegung, die zu einer evidenten ungeeigneten Konturierung der Norm führt, BVerfGE 126, 170 (199). 531  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 1, 43 und 83 ff.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

legitimierten Gesetzgeber verfassten Strafnorm erscheint, aufgrund des eng begrenzten Prüfungsumfangs nicht von dem Bundesverfassungsgericht als Superrevisionsinstanz gesprochen werden.532 Sind aber mehrere Interpretationsmethoden im Rahmen der Abgrenzung der Auslegung von der gem. Art. 103 Abs. 2 GG untersagten Rechtsfortbildung maßgeblich, stellt sich die Frage, wie sich die einzelnen Interpretationsformen im Hinblick auf die zu ziehende Grenze der Auslegung verhalten. Da die verschiedenen Auslegungsmethoden zwar eine Antwort auf dieselbe Frage geben sollen, nämlich, ob die Normauslegung des Richters das widerspiegelt, was der demokratisch legitimierte Gesetzgeber „gesetzlich bestimmt“ hat, sie sich aber mittels unterschiedlicher Verfahren der Fragestellung respektive dessen Beantwortung nähern, können sie zuweilen zu divergierenden Ergebnissen gelangen.533 Um nun die Grenze noch zulässiger Auslegung beschreiben zu können, muss folglich zuerst eine Aussage darüber getroffen werden, welche Methode gegenüber den anderen vorrangig zur Beantwortung der Frage heranzuziehen ist.534 Während das Bundesverfassungsgericht betont, alle Auslegungsmethoden als gleichrangig nebeneinanderstehend zu betrachten535, existiert eine praktisch umsetzbare, das Verhältnis der verschiedenen Interpretationsmethoden 532  Diese Würdigung ist freilich abhängig von der Erwartung an eine „Superrevisionsinstanz“; will man eine entsprechende Instanz bereits dann annehmen, wenn eine post-Revisionsinstanz über die Vertretbarkeit der Auslegung einfachen Rechts befindet, so steht insbesondere mit Blick auf die Urteilsverfassungsbeschwerden, die eine Willkürkontrolle (vgl. BVerfGE 29, 198 [207]; 82, 159 [194]; 126, 286 [315 f.]; 128, 157 [187]; 129, 78 [106]) zum Gegenstand hatten oder solchen, die auf systematische bzw. auf Verfassungskonformität (vgl. zuletzt etwa BVerfGE 130, 76) abzielende Weise eine Vereinbarkeit der Auslegung mit den Vorgaben des Grundgesetzes zu erreichen versuchten, zu bezweifeln, dass sich dies mit dem verfassungsgerichtseigenen Verständnis einer „Superrevisionsinstanz“ und der Äußerung, keine solche zu sein, vereinbaren lässt, ohne regelmäßig gegen die eigenen Vorgaben zu verstoßen. 533  Vgl. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 303. 534  Zu dem Erfordernis einer die Begründungselemente ordnenden Regel hingegen vgl. Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 115; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S.  42 f., 302 ff.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 119 ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 99. 535  Zu der gleichrangigen Heranziehung aller vier Auslegungsmethoden des Kanon und dennoch eine herausgehobene Stellung der grammatischen Auslegungsmethode konstatierend BVerfGE 105, 135 (157): „Hierbei [der Auslegung] helfen alle herkömmlichen Auslegungsmethoden in abgestimmter Berechtigung. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer anderen. Im Strafrecht kommt freilich der grammatikalischen Auslegung eine herausgehobene Bedeutung zu; hier zieht der mögliche Wortsinn einer Vorschrift gerade mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG der Auslegung eine Grenze, die unübersteigbar ist“; vgl. ferner BVerfGE 85, 69 (73); 87, 209 (224).



B. Das Analogieverbot (lex stricta)153

zueinander für jeden vorstellbaren Fall dirigierende Metaregel auch in der methodenrechtlichen Literatur nicht.536 Dass sich eine die unterschiedlichen Auslegungsmethoden hierarchisch ordnende und für jeden denkbaren Einzelfall verbindliche Metaregel bislang nicht entwickeln ließ537 und daher insbesondere von dem Bundesverfassungsgericht538 die Auslegungsmethoden gleichrangig zur Norminterpretation herangezogen werden, führte zu der Kritik, dass durch eine entsprechende Betrachtungsweise der Auslegungsmethoden jeglicher Auslegungsversuch entweder zur Entscheidungsunfähigkeit oder zu einer willkürlichen Auslegung führen müsse.539 Der Richter könne letztlich die in Konkurrenz zueinanderstehenden Auslegungsmethoden nach Belieben heranziehen, wodurch jegliche Entscheidungsbegründung ein „Potpourri von Gesichtspunkten“ darstelle540, welches sich jeglicher Kritik entziehe.541 Argumentationstheoretisch ist diesen Kritikern beizupflichten, dass das Ergebnis einer Norminterpretation bzw. der zu jenem führende Auslegungsvorgang nur dann einer Überprüfung zugänglich ist, wenn eine umfassende Metaregel die unterschiedlichen Interpretationsmethoden verbindlich hierarchisch ordnet.542 Wird dem Normanwender hingegen ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, wie es im Rahmen einer gleichrangigen Heranziehung der Auslegungsmethoden der Fall ist, können die Auslegungsergebnisse je nach Gewichtung der einzelnen zur Interpretation herangezogenen Erwägungen im 536  Zu der Problematik einer nichtexistenten Metaregel vgl. Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 115; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S.  42 f., 302 ff.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 119 ff.; Hecker, in: Schönke /  Schröder, StGB, § 1, Rn. 52; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 99; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 553 ff.; Schünemann, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 169 ff.; Haft / Hilgendorf, in: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, S. 106 ff. 537  Vgl. Neumann, in: Kaufmann / Hassemer / Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 393; Hassemer, in: Kaufmann / Hassemer / Neumann (Hrsg.), Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, S. 263; ders., in: Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag, S. 248; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 124; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 85. 538  BVerfGE 105, 135 (157). 539  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 119a; Schmitz, in: MünchKommStGB, § 1, Rn. 99. 540  Vgl. Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 115. 541  Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 42 f. 542  Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S.  115; Alexy, Theorie der ­juristischen Argumentation, S.  42  f.; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 119 ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 99; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 553 ff.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Rahmen des Zulässigen divergieren. Das macht das Ergebnis und den Interpretationsvorgang letzten Endes unangreifbar. Die Kontrolle des Auslegungsvorgangs, ohne eine vorausgegangene hie­ rarchische Ordnung der zugrundezulegenden Methoden, muss sich daher auf eine Überprüfung der Vertretbarkeit des gewonnenen Interpretationsergebnisses beschränken. Eine richterliche Auslegung kann somit nur dahingehend untersucht werden, ob sie die methodenrechtlichen Grenzen der Norminterpretation eingehalten und unter gleichrangiger Heranziehung der unterschiedlichen Auslegungsmethoden ein vertretbares Ergebnis herausgearbeitet hat. Damit ist der Prüfungsumfang fachgerichtlicher Normauslegung durch das Bundesverfassungsgericht gleichsam auf die Vertretbarkeit des gewonnenen Ergebnisses beschränkt, wie es auch die verfassungsgerichtliche Kontrolle richterlicher Willkür vorgibt. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts543 ist deshalb anzunehmen, dass mit Ausnahme der grammatischen Auslegung, welche in Gestalt des (noch) möglichen Wortlauts die äußerste, unübersteigbare Grenze der Auslegung darstellt, zwischen den einzelnen Auslegungsmethoden kein Rangverhältnis besteht. Zulasten des Täters dürften Richter zwar eine Norm nicht derart auslegen, dass das Interpretationsergebnis außerhalb dessen läge, was man dem Tatbestandbegriff im äußersten Fall noch als seine Bedeutung abringen könnte. Im Rahmen dessen dürften die Gerichte sich aber grundsätzlich frei für eine Auslegungsmethode entscheiden.544 Hieraus ergibt sich, dass ein rechtsmethodisch einwandfrei begründetes Auslegungsergebnis selbst unter Missachtung einzelner Interpretationsaspekte, welche unter Umständen zu den Erwägungen der bevorzugten Interpretationsmethode in einem Widerstreit stehen, nicht zu einem mit der Verfassungsbeschwerde verfolgbaren Verstoß gegen die Gesetzesbindung des Richters gem. Art. 103 Abs. 2 GG führen. Die Grenze zulässiger Auslegung ist innerhalb des möglichen Wortlautrahmens lediglich dann überschritten, wenn ein Verstoß gegen die Regeln einer methodengerechten Auslegung vorliegt und das derart gewonnene Interpretationsergebnis mithin unvertretbar und willkürlich erscheint. 5. Zusammenfassung und Zwischenergebnis Das aus dem Gesetzlichkeitsprinzip im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG ableitbare Analogieverbot untersagt nicht nur die Analogie im technischen 543  Vgl.

BVerfGE 105, 135 (157). 105, 135 (157); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 100; ­Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 52; zur Synthese der Auslegungsmethoden bereits Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Band 1, S. 215. 544  BVerfGE



B. Das Analogieverbot (lex stricta)155

Sinne, sondern jede Form der Rechtsanwendung, welche zum Nachteil des Bürgers über den Inhalt einer gesetzlichen Strafvorschrift hinausgeht. Die äußerste Grenze noch zulässiger Rechtsanwendung zu der von Art. 103 Abs. 2 GG untersagten Rechtsfortbildung lässt sich als der noch mögliche Wortlaut definieren und ist aus Sicht des Normadressaten, also nach dem alltagssprachlichen Wortgebrauch des Bürgers, zu bestimmen. Dabei begründet jedes Hinausgehen über den äußersten begrifflichen Rahmen einer gesetzlichen Strafvorschrift im Zuge der Rechtsanwendung einen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Ausprägung des Analogieverbots. Dies kann sowohl durch eine extensive als auch eine zu restriktive Interpretation des Tatbestands erfolgen, also anhand einer Wortlautüberschreitung wie -unterschreitung. Unklarheiten in diesem Grenzbereich, welche in der Interpretationszugänglichkeit der Sprache gründen, lassen sich in erster Linie mit einem für die Gerichte verbindlichen Wörterbuch minimieren. Darüber hinaus bestehende Zweifel im Hinblick auf die Reichweite der gesetzlichen Sanktionsnorm bzw. die sprachliche Übereinstimmung der Tatbestandsmerkmale mit dem vorgeworfenen Verhalten müssten aber, obgleich dies einen erheblichen Kosten- und Zeitaufwand mit sich brächte, durch Einholung eines linguistischen Sachverständigengutachtens ausgeräumt werden. Des Weiteren kann eine Rechtsanwendung, welche zum Nachteil des Bürgers über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, und mithin grundsätzlich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG auch in dem Fall begründet werden, in dem zwar der äußerste Rahmen des (noch) möglichen Wortlauts eines Tatbestandsmerkmals nicht überschritten wurde, durch eine Auslegung aber ein evidenter Verstoß etwa gegen die ratio legis gegeben ist. Maßstab der Abgrenzung von zulässiger Auslegung zu untersagter Rechtsfortbildung ist somit die methodengerechte Auslegung. Während die methodengerechte Auslegung die Grenze zur von Art. 103 Abs. 2 GG untersagten Rechtsfortbildung beschreibt, wird die äußerste Grenze einer methodengerechten Interpretation wiederum mit dem noch möglichen Wortlaut beschrieben. Dass die Wortlautgrenze zur Unterscheidung zwischen untersagter Analogie und noch zulässiger Auslegung in der Praxis nicht immer Beachtung findet, ist dabei kein Argument, mit dem sich eine mangelnde Tauglichkeit als Abgrenzungskriterium begründen ließe, sondern im Gegenteil Anlass, ihre Beachtung stärker einzufordern.545 545  So auch Schroth, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 275.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Letzten Endes hat der Gesetzgeber gar keine andere Möglichkeit, eine Verhaltenssteuerung zu bewirken, als im Rahmen der gesetzlichen Bestimmung auf die Sprache zurückzugreifen.546 Im Bereich des durch den noch möglichen Wortlaut gezogenen Auslegungsrahmens ist eine nähere Konkretisierung der Sanktionsnorm mithilfe weiterer Auslegungsmethoden aber nicht nur rechtsstaatlich geboten, sondern darüber hinaus im Hinblick auf das „nullum crimen“-Postulat unschädlich. Eine für den Täter besonders günstige Interpretation ist dabei seitens der Gerichte nicht erforderlich547, weshalb eine extensive Interpretation im Rahmen der zulässigen methodengerechten Auslegung auch zulasten des Täters erfolgen darf.548 Zugunsten des Täters kann die Grenze des äußersten noch möglichen Wortlauts hingegen sogar überschritten werden, insbesondere etwa im Wege des Analogieschlusses.

III. Zusammenfassung So groß das Vertrauen, das der Rechtsprechung seitens der Verfassung im Übrigen entgegengebracht wird549, auch ist, wird durch diese strikte Ausprägung eines Gesetzesvorbehalts eine für den Richter nicht übersteigbare Grenze gezogen, welche alle nicht vom Gesetz erfassten Sachverhalte als nicht strafbares Verhalten dem individuellen Freiheitsbereich der Bürger zuschreibt.550 Die Gerichte müssen folglich immer schon dann, wenn sich eine 546  Vgl. Schünemann, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 1, S. 176; Roxin, in: Gesetzlichkeit und Strafrecht, S. 120. 547  BVerfGE 71, 108 (115). 548  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 82 f.; Hassemer, in: Alternativkommentar, StGB, Band 1, § 1, Rn. 95; ders., Tatbestand und Typus, S.  160 ff.; Sax, Das strafrechtliche Analogieverbot, S. 94 ff., bes. 148 ff.; Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, S. 40; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, S. 136 ff.; Schroth, Theorie und Praxis subjektiver Auslegung im Strafrecht, S. 106 ff.; Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, S.  137 ff. 549  Beispiele für ein solches Vertrauen bilden etwa die Konzeption der Rechtsprechung als gleichberechtigte Gewalt in Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG, der starken Stellung des Bundesverfassungsgerichts in Art. 92 und Art. 100 GG, dem inzidenten Prüfungsrecht jedes Gerichts im Zusammenhang mit einer potentiellen Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, der richterlichen Unabhängigkeit gem. Art. 97 GG, und der über Art. 93, Art. 101 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG abgesicherte Individualrechtsschutz, vgl. Schmidt-Aßmann, in: Rechtsentwicklung unter dem Bonner Grundgesetz, S. 79 ff.; ders., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 225. 550  BVerfGE 64, 389 (394); Schreiber, Gesetz und Richter, S. 217 f.



C. Das Verbot von Gewohnheitsrecht (lex scripta)157

Handlung nicht unter den Wortlaut einer Strafvorschrift subsumieren lässt, zu einem Freispruch des Angeklagten gelangen.551 Art. 103 Abs. 2 GG bildet demgemäß eine Beschränkung der üblichen Arbeitstechnik des Richters, mithilfe rechtswissenschaftlicher Methodik eine zuweilen rechtsschöpferische Konkretisierung der anzuwendenden Strafvorschrift herbeizuführen. Ausgerichtet vor allem an seinem rechtsstaatlichen Fundament, welches sowohl durch Elemente des Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips als auch durch die Erwägungen der Generalprävention sowie des Schuldprinzips ergänzt wird, ist eine solche Begrenzung richterlicher Entscheidungsmacht tendenziell strikt zu handhaben. Vor dem Hintergrund des Analogieverbots überdehnt der Richter seine Befugnisse bereits dann, wenn er in seiner Rechtsanwendung über den aus Sicht des Bürgers zu ermittelnden Wortlaut der Sanktionsnorm hinausgeht. Der Wortlaut bildet dabei die äußerste, unübersteigbare Begrenzung des richterlichen Auslegungsspielraums. Innerhalb des Wortlauts sowie des Rahmens der Methodenlehre kann der Richter grundsätzlich beliebig auf weitere Auslegungsmethoden zur Interpretation der Strafnorm zurückgreifen. Damit werden die methodengerechte Auslegung der Strafvorschrift zur durch das Analogieverbot bzw. Art. 103 Abs. 2 GG vermittelten Begrenzung richterlicher Auslegungshoheit und das Einhalten der Wortlautgrenze zu einer entsprechenden Evidenzkontrolle.

C. Das Verbot von Gewohnheitsrecht (lex scripta) Eine Tat kann nur dann bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war. So formulieren Art. 103 Abs. 2 GG und wortgleich § 1 StGB das Gesetzlichkeitsprinzip und meinen mit „gesetzlich“ die Niederlegung des Straftatbestands im Rahmen eines parlamentarischen Gesetzes.552 Diese Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips entspricht also einem Gesetzesvorbehalt und verbietet den Gebrauch von Gewohnheitsrecht. Die Strafbarkeit einschränkendes, den Täter begünstigendes Gewohnheitsrecht darf hingegen stets herangezogen werden.553 Hierzu sind insbesondere die tatbestandsein551  BVerfGE 47, 109 (124); 71, 108 (116); Kirchhof, in: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600‑Jahr-Feier der Universität Heidelberg, S. 31. 552  Vgl. BVerfGE 75, 329 (342); 78, 374 (382); 85, 69 (72); 87, 399 (411); Dann­ ecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 222 f.; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 60; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 24; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 114. 553  Vgl. Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 55.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

schränkende Sozialadäquanz, die Einwilligung und die Pflichtenkollision als übergesetzlicher Entschuldigungsgrund zu zählen.554 Auch das Verbot von Gewohnheitsrecht ist staatsrechtlich und strafrechtlich fundiert.555 Potentielle Täter und rechtstreue Bürger sollen durch die Verschriftlichung von Recht eine Erkenntnisquelle erhalten, um das unter Strafe gestellte Verhalten erkennen und ihr Handeln danach ausrichten zu können.556 Hierdurch entfaltet regelwidriges Verhalten die Möglichkeit, dem Täter sein Verhalten zum Vorwurf machen zu können und bietet mithin nach dem Schuldprinzip einen geeigneten Anknüpfungspunkt für eine Strafe.557 Die Entscheidung darüber, für welches konkrete Verhalten eine Strafe angedroht wird, soll ferner nur der demokratisch legitimierte, parlamentarische Gesetzgeber und nicht etwa Judikative oder Exekutive treffen dürfen.558

D. Das Rückwirkungsverbot (lex praevia) Das Verbot tatbestandlicher Rückwirkung, das mit der lateinischen Wendung „nullum crimen nulla poena sine lege praevia“ umschrieben wird und eine weitere Ausprägung des Gesetzlichkeitsprinzips darstellt, verbietet die Bestrafung einer Tat, die zum Tatzeitpunkt nicht gesetzlich mit einer Strafe versehen gewesen ist559 und verschärft hierdurch das dem allgemeinen Rechtstaatsprinzip entspringende Rückwirkungsverbot.560 Dem Gesetzgeber 554  Vgl. BGHSt 32, 367 (381); Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 55. 555  Vgl. oben. 556  BVerfGE 87, 399 (411); Appel, Verfassung und Strafe, S. 117 f.; Pieroth, in Jarass / Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 43; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 241 m. w. N.; krit. Grünwald, in: Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, S. 435 ff.; einschränkend Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 259; Ransiek, Gesetz und Lebenswirklichkeit, S.  14 ff.; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 12 ff.; Wassermann, in: Alternativkommentar, GG, Art. 103, Rn. 45; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 114. 557  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61; Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 909, 998 ff.; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 36; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 24. 558  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 54 ff., 114; BVerfGE 71, 108 (114); 87, 399 (411); 89, 209 (224); Schütz, Strafe und Strafrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, S. 55; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 248; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 114. 559  BVerfGE 46, 188; BVerfG, StraFo 2008, 465; Grünwald, ZStW 76 (1964), 1; Schroeder, JA 2010, 167 (172); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 32; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 2, Rn. 3; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 1, Rn. 4. 560  Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 42; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 121.



E. Keine weitere Garantie159

ist es mit Ausnahme dem Täter günstiger Vorschriften561 untersagt, rückwirkende Strafgesetze zu erlassen562, durch welche ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten eines Bürgers nachträglich neu zu bewerten wäre.563 Dem Strafgesetzgeber ist es folglich verboten, eine Tat nachträglich mit einer Strafe zu belegen oder nur eine existierende Strafdrohung zu verschärfen.564 Im Gleichlauf mit dem vorgenannten, an den Gesetzgeber adressierten Verbot, ist es ferner dem Richter untersagt, einen nachträglich normierten Straftatbestand auf einen vergangenen Sachverhalt anzuwenden.565 Ist ein unter Strafe gestelltes Verhalten nicht zum Zeitpunkt der Handlung in Gesetzesform niedergelegt, sondern erst nachträglich ergänzt, besteht für den Einzelnen keine verlässliche Möglichkeit, sein Verhalten in einer normentsprechenden Weise zu steuern.566 Wenn im Zeitpunkt seiner Handlung kein sein Verhalten verbietendes und Strafe androhendes Gesetz bestand, wird dem erst durch ein nachträgliches Gesetz zum „Täter“ werdenden Bürger dieses Verhalten nach dem Schuldprinzip nicht vorzuwerfen sein.567

E. Keine weitere Garantie In der Literatur wird zudem eine weitere Garantie aus dem Gesetzlichkeitsprinzip abgeleitet, welche sich gegen eine „experimentelle Strafgesetzgebung“ richtet.568 Nach Marxen sind solche „Gesetzesexperimente“569 Gesetze, welche unter einem, einer aufschiebenden Bedingung vergleichbaren 561  Vgl. Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 33; Hassemer / Kargl, in: NKStGB, § 1, Rn. 42. 562  BVerfGE 30, 367 (385); 95, 96 (131). 563  Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 253 ff. 564  BVerfGE 25, 269 (286); 46, 188 (192 f.); 81, 132 (135); 95, 96 (131); SchulzeFielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 II, Rn. 42. 565  Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 42; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 52; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 42; Hilgendorf / Valerius, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 1, Rn. 40. 566  Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 56. 567  Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 61; Sax, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 909, 998 ff.; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 36; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 24. 568  Vgl. Marxen, GA 1985, 533 (544 ff.). 569  Als Beipiele für derartige „Gesetzesexperimente“ führt Marxen die Vorschriften über die Verbreitung sogenannter verfassungsfeindlicher Schriften im Hinblick auf die Einfuhr von DDR-Zeitungen an, bei der eine befristete Ausnahmeregelung ergänzt wurde, ferner § 160 StVollzG, bei dem die Grundlage für eine „Experimentiermöglichkeit“ geschaffen werden sollte und einen Gesetzevorschlag zu § 59 Abs. 2 StGB an, bei dem mit der Auswirkung spezialpräventiver Milderungen auf die Gesamtzahl der verübten Delikte experimentiert werden sollte.

160

Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Bewährungsvorbehalt stehen.570 Sein Hauptvorwurf richtet sich dabei gegen die Einbeziehung des Bürgers in ein solches Gesetzesexperiment. Infolge der lediglich aufschiebend bedingten und mithin von vorneherein für widerruflich erachteten Gesetze, welche für den Bürger aber unmittelbar und verbindlich Geltung beanspruchen, werde Letzterer zum „bloßen Objekt“ des Strafgesetzgebers degradiert.571 Nicht ersichtlich ist dabei, wie sich eine solche Schutzrichtung aus dem Wortlaut des Art. 103 Abs. 2 GG entfalten soll. Auch lässt sich eine entsprechende Einzelgarantie nicht auf die das Gesetzlichkeitsprinzip tragenden Prinzipien stützen. Da die Gesetze zwar möglicherweise einmal aufgehoben werden könnten, derzeit aber für den Bürger verbindlich gelten, gebietet es die Gesetzesbindung der Gerichte, diese Strafvorschriften anzuwenden. Darüber hinaus ist dies nicht etwa unbillig für den Bürger, da er, sofern nicht ein Verstoß gegen weitere Garantien im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG gegeben ist, auf der Grundlage eines Gesetzes verurteilt würde, welches für ihn die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehbar gemacht hätte. Das Unrecht seines Verhaltens wäre in diesem Falle für ihn gleichermaßen offenkundig. Dass aber auch im Rahmen eines Gesetzesexperiments gegen die bereits dargestellten vier Einzelgarantien, namentlich das Bestimmtheitsgebot, das Analogieverbot, das Gewohnheitsrechtsverbot und das Rückwirkungsverbot, verstoßen werden könne572, rechtfertigt ein grundsätzliches durch das Gesetzlichkeitsprinzip verbürgtes Verbot einer experimentellen Strafgesetzgebung nicht. Soweit eine der übrigen Ausprägungen des „nullum crimen“-Postulats verletzt ist, greift bereits die Schutzwirkung von Art. 103 Abs. 2 GG zugunsten des Bürgers. Eines solchen weiteren Instituts bedarf es nicht.573

F. Verhältnis der Garantien zueinander Wie die Darstellung von Analogieverbot, Bestimmtheitsgebot, Gewohnheitsrechts- und Rückwirkungsverbot im Hinblick auf die Leitgedanken, welche diesen einzelnen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips zugrunde liegen, bereits nahelegt, lassen sich die vier Einzelgarantien in ihrer unterschiedlichen Akzentuierung zwar leicht getrennt voneinander darstellen. In ihrer Wirkweise sind sie jedoch eng miteinander verbunden. Nicht zuletzt aufgrund der hierdurch auftretenden Überlagerungen einzelner Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips erscheinen eine nähere Betrachtung des Verhält570  Marxen,

GA 1985, 533 (538). Marxen, GA 1985, 533 (548). 572  So erkennt es auch Marxen, GA 1985, 533 (544 f.). 573  Vgl. auch Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 7; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, S. 67. 571  Vgl.



F. Verhältnis der Garantien zueinander161

nisses der Einzelausprägungen sowie eine Abgrenzung derselben voneinander angezeigt.

I. Das Verhältnis von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot Als besonders eng kann etwa das Verhältnis von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot beschrieben werden. Entsprechende Unsicherheiten im Hinblick auf die Beziehung von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot werden dabei auch von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts durch eine zuweilen unklare respektive missverständliche Darstellung des Verhältnisses jener beiden Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips zueinander befördert.574 Vor diesem Hintergrund verwundert die Fülle an unterschied­ lichen Ansätzen einer Formulierung, wie sich die Beziehung von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot einordnen lässt, nicht. 1. Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot als Einheit Dem Umstand geschuldet, dass Analogieverbot und Bestimmtheitsgebot nicht nur in ihrer Schutzrichtung, sondern auch in ihrer Wirkweise untrennbar miteinander verbunden sind, werden sie teilweise als Prinzip der sogenannten Gesetzesbestimmtheit zusammengefasst.575 Das Gebot, einen Tatbestand hinreichend konkret zu fassen, und das Verbot, den möglichen Wortlaut dieses Tatbestands im Wege der Analogie oder teleologischen Reduktion verlassend, strafbegründend respektive strafschärfend zu urteilen, bedingen sich im Hinblick auf die Zielsetzung von Art. 103 Abs. 2 GG gegenseitig.576 Der Nutzen einer Forderung nach präzisen Straf574  BVerfGE 71, 108 (121) wertet die Auslegung des Gerichts als mit dem mög­ lichen Wortsinn aus Sicht des Bürgers nicht mehr vereinbar und nimmt so einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG an. Zugleich soll in einer derartigen Auslegung, zählte sie entgegen dem Wortsinn der Norm gleichwohl zum gesetzlichen Tatbestand, ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot liegen: „daß dies mit einem Bußgeld sanktioniert werden kann, ist eine Vorstellung, die sich jedenfalls aus der – maßgeblichen – Sicht des Bürgers nicht mehr als möglicher Wortsinn der Gesetzesvorschrift verstehen läßt. Wäre dies der Inhalt des § 13 IV NdsKommWahlG, so würde diese Bußgeldbestimmung den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 II GG nicht genügen und damit einem wesentlichen Zweck dieses Grundrechts, dem rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten, zuwiderlaufen. Sie wäre verfassungswidrig“; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 70. 575  Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 93, 99; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 49; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2 Fn. 2. 576  Vgl. Amelung, NJW 1995, 2584 (2586 f.); Schroeder, JuS 1995, 875 (876); Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 444 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

vorschriften hielte sich in engen Grenzen, könnten die urteilenden Gerichte unter Missachtung des Wortlauts der Norm einen nicht erfassten, aber ihrer Ansicht nach ähnlich gelagerten Lebenssachverhalt gleichwohl der angedrohten Strafe zuführen.577 So fördert das Bestimmtheitsgebot durch eine präzise Formulierung der Strafnormen nicht nur die Wahrung der hinter dem Gesetzlichkeitsprinzip stehenden Institute, insbesondere des Rechtstaats-, Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips und ermöglicht die Erreichung der generalpräventiven Ziele von Art. 103 Abs. 2 GG, es steckt darüber hinaus den Rahmen für das Analogieverbot ab, welches bei einer allzu vagen und völlig unbestimmten Formulierung der Strafvorschriften leerzulaufen drohte. Folglich hängt der Gewährleistungsgehalt des Analogieverbots von den Anforderungen ab, welche an das Bestimmtheitsgebot gestellt werden. In der Konsequenz ist ein striktes Analogieverbot nur dann denkbar, wenn auch eine entsprechende Akribie und Strenge von dem Bestimmtheitsgebot ausgeht. So wäre im Falle einer stark wertausfüllungsbedürftigen oder generalklauselartigen Gesetzesfassung die Durchsetzbarkeit des Analogieverbots bereits dadurch erschwert, dass mangels Greifbarkeit der Wortlautgrenze, das Verlassen des Bereichs eines noch möglichen Wortlauts und das Vorliegen einer untersagten Rechtsfortbildung schwierig zu erkennen wäre.578 Stellte man hingegen umgekehrt hohe Ansprüche an die Garantie tatbestandlicher Bestimmtheit und forderte man einen hohen Grad an Klarheit und Eindeutigkeit im Rahmen der Fassung der Tatbestandsmerkmale, so ließe sich gleichsam der Ermessensradius der Gerichte infolge einer erleichterten Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit richterlicher Gesetzesauslegung beschränken. Die Verbundenheit von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot ist derart eng, dass das Analogieverbot nicht nur wie von Teilen der Literatur579 angenommen als Verlängerung des Bestimmtheitsgebots in die Rechtspraxis aufgefasst werden könne, sondern das Analogieverbot sich darüber hinaus sogar unmittelbar aus dem Bestimmtheitsgebot herleiten lassen soll, so wie es im Zusammenhang mit einer jüngeren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Teil gedeutet wurde.580 577  Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, Rn. 266; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241. 578  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 15; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 17; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 248, 253; Mangakis, ZStW 81 (1969), 997 (1003); Grünwald, ZStW 76 (1964), 1 (14); Dann­ ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241. 579  Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 70; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 67; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241. 580  BVerfGE 92, 1 (12); Amelung, NJW 1995, 2584 (2586); Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 70; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241; Rudolphi / Jäger, in:



F. Verhältnis der Garantien zueinander163

In der dritten Sitzblockaden-Entscheidung leitete das Bundesverfassungsgericht seine Ausführungen zum Analogieverbot erstmals mit den Worten ein: „Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist ‚Analogie‘ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinaus­ geht.“581

Ob hierin tatsächlich ein Ableiten des Analogieverbots aus dem Bestimmtheitsgebot gesehen werden kann, hängt maßgeblich davon ab, wie man das „Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit“ einordnet. Das „Bestimmtheitsgebot“ selbst wird offensichtlich von dem Bundesverfassungsgericht gar nicht ausdrücklich bemüht. Möglich ist etwa, dass mit dem „Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit“ das Gebot der Gesetzesbestimmtheit gemeint gewesen ist, welches sich aus Art. 103 Abs. 2 GG ergeben soll und sowohl Analogieverbot als auch das Bestimmtheitsgebot umfasst.582 Es soll gewissermaßen den „Kern“ von Art. 103 Abs. 2 GG bilden und als Handlungsanweisung für den Gesetzgeber sowie als Handlungsschranke für die anderen Gewalten dazu anhalten, das „Gesetz als bestimmtes beim Wort zu nehmen“.583 Als solches ist es strikt vom Bestimmtheitsgebot zu unterscheiden.584 Letzteres ist nach diesem Begründungsmodell lediglich als Teilgarantie des Gebots der Gesetzesbestimmtheit zu betrachten.585 Vor jenem Hintergrund würde hinsichtlich der Einzelgarantien des Analogieverbots und des Bestimmtheitsgebots eine an Art. 103 SK-StGB, § 1, Rn. 22b; kritisch Schroeder, JuS 1995, 875 (876); zur Adressierung des Gesetzgebers durch das Analogieverbot vgl. Greco, GA 2012, 452 (457 ff., 460); vgl. Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 94 zur Adressierung der Rechtsprechung durch das Bestimmtheitsgebot. 581  BVerfGE 92, 1 (12); zur Verwendung dieser Formulierung durch das Bundesverfassungsgericht seit der dritten Sitzblockaden-Entscheidung vgl. BVerfG, NJW 2001, 1848 (1849); BVerfG, StV 2002, 300 (301); BVerfG, wistra 2004, 99; BVerfG, NJW 2004, 3768 (3769); BVerfG, NVwZ 2006, 583 (584); BVerfG, NJW 2005, 2140 (2141); BVerfG, NJW 2006, 3050; BVerfG, NJW 2007, 1193; BVerfG, NJW 2007, 1666; BVerfG, NStZ-RR 2008, 217; BVerfG, NJW 2008, 3346; BVerfG, NStZ 2009, 83 (84); BVerfG, NStZ 2009, 560 (561); BVerfG, StraFo 2009, 526; BVerfG, NJW 2010, 754 (755); BVerfG, NJW 2011, 3020 f.; BVerfG, NVwZ 2012, 504 (505). 582  Vgl. Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 93, 99; ­Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 49. 583  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2 Fn. 2. 584  Vgl. zu Missverständnissen und Scheinproblemen infolge einer mangelnden Unterscheidung dieser beiden Prinzipien die Hinweise bei Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 445 ff. 585  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2 Fn. 2.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Abs. 2 GG gemessene Prüfung auf die jeweilige Vereinbarkeit mit dem Gebot der Gesetzesbestimmtheit zum einen des Gesetzes selbst, zum anderen aber auch der Auslegung durch die Gerichte zielen.586 Aus diesem, die Einzelgarantien des Analogieverbots, des Gewohnheitsrechtsverbots und des Bestimmtheitsgebots umfassenden Gebots der Gesetzesbestimmtheit wäre die Ableitung einer Teilgarantie, wie sie in der in Rede stehenden Entscheidung anklingt, jedenfalls denkbar. Aber auch wenn man in dem „Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit“ das Bestimmtheitsgebot erblicken wollte, wäre eine Ableitung durch das Bundesverfassungsgericht nicht zwingend.587 Denkbar ist vielmehr, dass damit Bezug genommen wird auf das dargestellte, enge Verhältnis von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot. Ohne eine Beschränkung der richterlichen Gesetzesanwendung auf das tatbestandlich niedergelegte Verhalten kann eine hinreichend bestimmte Norm nicht die vom Gesetzlichkeitsprinzip intendierte Schutzwirkung entfalten. Die Durchsetzbarkeit einer hinreichend bestimmten Tatbestandsfassung ist somit von der Existenz eines Analogieverbots abhängig. Das Bestimmtheitsgebot erfordert folglich ein Analogieverbot. Mit dieser Sichtweise auf das Verhältnis der Einzelgarantien entspräche die Aussage des Bundesverfassungsgerichts aber gerade der in der Literatur formulierten Charakterisierung eines Analogieverbots als Verlängerung des Bestimmtheitsgebots in die Rechtspraxis.588 Mangels weitergehender Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts ist eine weitere Annäherung an seine Sichtweise auf das Prinzip der Gesetzes­ bestimmtheit respektive der Möglichkeit, das Analogieverbot aus dem Bestimmtheitsgebot ableiten zu können, nicht durchführbar. Für die enge Verflechtung jener beiden Einzelgarantien und die sich im Hinblick auf ihren Gewährleistungsgehalt ergebenden Wechselwirkungen macht dies letzten Endes keinen Unterschied.

Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 93. zur Deutung der Formulierung des Bundesverfassungsgericht als Ableitung, Amelung, NJW 1995, 2584 (2586 f.); Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 99 hält eine solche Ableitung gar nicht für möglich. 588  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 70; Schmitz, in: MünchKommStGB, § 1, Rn. 67; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241. 586  Vgl. 587  Vgl.



F. Verhältnis der Garantien zueinander165

2. Die Adressierung der Judikative durch das Bestimmtheitsgebot Eine im Vordringen befindliche Ansicht geht hingegen einen anderen Weg. Unter Auflösung der traditionellen Betrachtungsweise589 eines an den Gesetzgeber adressierten Bestimmtheitsgebots und eines die Rechtsprechung bindenden Analogieverbots interpretiert sie diese beiden Einzelgarantien in ihrer Ausrichtung neu. Im Kern jener Ansicht steht die Neuerung, welche das Bestimmtheitsgebot nicht nur der klassischen Auffassung der Einzelgarantien entsprechend an den Gesetzgeber adressiert versteht, sondern darüber hinaus die Rechtsprechung unmittelbar durch das Bestimmtheitsgebot verpflichtet sieht.590 Mit der Adressierung der Judikative durch das Bestimmtheitsgebot ist hierbei allerdings nicht gemeint, dass Art. 103 Abs. 2 GG primär und unmittelbar (nur) die Gerichte dahingehend bindet, nicht aus unbestimmten Gesetzen zu bestrafen, woraus sich sodann (lediglich mittelbar) die Verpflichtung des Gesetzgebers ergibt, ein Verhalten tatbestandlich hinreichend präzise zu fixieren, wenn es denn einer Strafe zugeführt werden soll.591 Dieser Umstand deckt sich freilich mit der Wirkrichtung, welche die traditionelle Betrachtungsweise dem Bestimmtheitsgebot zuschreibt. Charakteristisch für die neue Ansicht ist vielmehr die Betrachtung, dass die Adressierung der Rechtsprechung durch das Bestimmtheitsgebot auch von inhaltlicher Natur ist. Entsprechende Formulierungen lassen sich dabei zunehmend der Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht592 und Bundesgerichtshof593 entnehmen. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238 m. w. N. zu dieser Auffassung Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S.  93 ff. m. w. N.  591  Dass freilich ein hinreichend bestimmtes Gesetz vor seiner Anwendung durch die Gerichte erst von dem Gesetzgeber erlassen werden muss, dürfte die Ursache für Formulierungen einer primären Adressierung des Gesetzgebers durch das Bestimmtheitsgebot bilden, vgl. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S. 46; ders., in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 93 f. 592  Vgl. BVerfGE 87, 209 (229): „Amts- und Landgericht haben ihrer Entscheidung jedoch eine Auslegung des § 131 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt, die dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr genügt.“ Das Tatbestandsmerkmal werde nämlich „in einer Weise ausgelegt, die keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen läßt“. 593  BGHSt 50, 105 ff. hält für die strafrechtliche Beurteilung das „Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG“ für ausschlaggebend, „dem bei der Auslegung von Straftatbeständen Rechnung getragen werden muß“; vgl. auch BGHSt 35, 270 (283) zur Berücksichtigung von Fernzielen im Rahmen von § 240 Abs. 2 StGB; vgl. ferner Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S. 94 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen. 589  Vgl. 590  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Die Wortwahl des Bundesverfassungsgerichts, dass eine bestimmte Auslegung ausdrücklich nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz genüge, scheint – jedenfalls in dieser isolierten Betrachtung des Zitats – diese Betrachtungsweise zu stützen. Nicht ausgeschlossen werden kann hingegen, dass sich jene Formulierung des Bundesverfassungsgerichts auf eine andere Bemerkung des Gerichts zurückführen lässt. In Betracht kommen hierfür zum einen das Gebot der Gesetzesbestimmtheit, welches neben dem Bestimmtheitsgebot auch das Analogieverbot und das Verbot von Gewohnheitsrecht umfasst.594 Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG, der ein richterliches Auslegungsergebnis zum Gegenstand hat, könnte so als Missachtung des dem Gebot der Gesetzesbestimmtheit unterfallenden Analogieverbots gewertet werden. Gegen eine solche Einordnung spricht jedoch die ausdrückliche Bemühung des Bestimmtheitsgebots595 anstatt einer untechnischeren, eine Interpretation in diese Richtung befördernden Umschreibung des Prinzips der Gesetzesbestimmtheit.596 Zum anderen ist im Hinblick auf die Einordnung jenes verfassungsgerichtlichen Zitats ebenso eine Anknüpfung an die „Ableitung“597 des Analogieverbots aus dem Bestimmtheitsgebot vorstellbar, die aus der Absicherung der durch das Bestimmtheitsgebot verfolgten Zielsetzung im Rahmen der praktischen Rechtsanwendung durch das Analogieverbot als notwendige Komplementärmaxime herrührt.598 Hinsichtlich dieser engen Wechselwirkung hat das Bundesverfassungsgericht erst kürzlich in dem Untreue-­ Beschluss erneut ausgeführt, dass das Analogieverbot mit dem Bestimmtheitsgebot korrespondiert.599 Sieht man das Bestimmtheitsgebot mit seiner Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer hinreichend präzisen Tatbestands­ formulierung demzufolge als Ursprung gesetzlichen Handelns und die Orientierung der Gerichte an dem bzw. Beschränkung ebendieser auf das Gesetz als hiermit korrespondierende Verlängerung des Bestimmtheitsgebots 594  Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 93, 99; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 49; vgl. oben. 595  Vgl. BVerfGE 87, 209 (229): „[…] Auslegung […], die dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr genügt.“ 596  So etwa wie BVerfGE 92, 1 (12): „[…] folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit […]“. 597  Vgl. Amelung, NJW 1995, 2584 (2586 f.). 598  Vgl. hierzu oben. 599  BVerfGE 126, 170 (193): „Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie“.



F. Verhältnis der Garantien zueinander167

in die Rechtspraxis600, verletzt ein Verstoß gegen das das Bestimmtheitsgebot absichernde Analogieverbot zugleich die Ziele, welche mit dem Gebot gesetzlicher Bestimmtheit verfolgt werden. Auch diese Argumentation erscheint nicht uneingeschränkt stimmig und vorbehaltlos überzeugend. Geht man davon aus, dass sich mit dem ausdrücklichen Rekurs auf das Bestimmtheitsgebot kein Missverständnis oder Redaktionsversehen in das verfassungsgerichtliche Judikat eingeschlichen hat, ist tatsächlich anzunehmen, dass der Pflichtenkreis der Rechtsprechung auch aus dem Bestimmtheitsgebot ableitbare Obliegenheiten umfasst. Weiteren Auftrieb hat jene Auffassung vor allem durch das Bundesverfassungsgericht respektive die Einführung des Präzisierungsgebots im Rahmen des vorgenannten Untreue-Beschlusses erfahren.601 Das Präzisierungsgebot untersagt es den Gerichten, durch eine abwegige oder nichtssagende Auslegung Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendbarkeit verhältnismäßig unpräzise gefasster Strafgesetze zu erhöhen. Vielmehr treffe sie die Pflicht, entsprechend bestehende Unklarheiten mittels einer Konkretisierung der Norm im Zuge der Auslegung möglichst auszuräumen.602 600  Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 70; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 67; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 241. 601  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.): „Art. 103 Abs. 2 GG enthält zudem Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente. Die Gerichte dürfen nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen (vgl. BVerfGE 71, 108 (121); 87, 209 (224 ff., 229); 92, 1 (19)). Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat. Gerade in Fallkonstellationen, in ­denen der Normadressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur noch die Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann und in denen sich erst aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt (vgl. BVerfGE 26, 41 (43); 45, 363 (371 f.)), trifft die Rechtsprechung eine besondere Verpflichtung, an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken. Sie kann sich auch in über die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes (vgl. dazu BVerfGE 74, 129 (155 f.); 122, 248 (277 f.)) hinaus­ gehenden Anforderungen an die Ausgestaltung von Rechtsprechungsänderungen nieder­schlagen“. 602  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.); Kuhlen, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 59; ders., in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 102 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Aus der Anmerkung, die Rechtsprechung treffe „[…] eine besondere Verpflichtung an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mit­ zuwirken“603, wird nun aber zum Teil gefolgert, es dürften unbestimmte Gesetze erlassen werden, welche es dann durch die Rechtsprechung weiter zu konkretisieren gelte.604 Dies gilt es jedoch auf den Prüfstand zu stellen.605 Die Judikative würde den verfassungsgerichtlichen Ausführungen nach einstweilen gleichsam zu einem Adressaten des Bestimmtheitsgebots.606 Auch sie träfe damit eine in gewisser Hinsicht normschaffende Verpflichtung, das mit Strafe bedrohte Verhalten für den Bürger verständlich und möglichst präzise festzulegen. Für eine solche Betrachtungsweise streitet zunächst, dass sich die Vorstellung eines für den Bürger verständlichen, überschaubaren und präzise auf den Einzelfall übertragbaren Gesetzes als Utopie erwiesen hat.607 Um der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden, ist der Gesetzgeber unter Verzicht auf ein zu starres und kasuistisches Strafgesetz608 auf die Verwendung relativ unbestimmter609 Begriffe bis hin zu Generalklauseln angewiesen610, sodass dem Bürger hierdurch zuweilen nur noch die Möglichkeit der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens eröffnet bleibt.611 Gerade in diesem Randbereich gesetzlicher Bestimmtheit erscheint eine über die an den Gesetzgeber gestellten Präzisionsanforderungen hinausgehende Verpflichtung der Gerichte zu einer bestehende Unklarheiten ausräumenden Tatbestandspräzisierung und Normkonkretisierung im Rahmen der Auslegung hilfreich. Das Präzisierungsgebot lässt sich dabei in eine „Handlungsanweisung“ und eine „Handlungsbegrenzung“ untergliedern.612 Einerseits ist den Gerichten eine Auslegung untersagt, die durch eine „fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt“, 603  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (198 f.). Basak, in: Strafrecht und Verfassung, S. 79 f. m. w. N.; Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125); Beckemper, ZJS 2011, 88 (90). 605  Vgl. unten. 606  Böse, Jura 2011, 617 (620); Saliger, NJW 2010, 3195; Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 94. 607  Vgl. nur Meyer-Ladewig, MDR 1962, 262 und Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 231 f.; siehe ferner oben. 608  Vgl. hierzu insbesondere das Beispiel aus dem Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 oben. 609  „Unbestimmt“ nur im rechtstheoretischen Sinne; das Bestimmtheitsgebot bleibt von maßgeblichem Einfluss auf die Erforderlichkeit einer präzisen Tatbestands­ fassung. 610  Vgl. oben. 611  BVerfGE 45, 363 (371 f.); 126, 170 (198 f.). 612  Zu diesen Begrifflichkeiten vgl. BVerfGE 105, 132 (152 f.). 604  Vgl.



F. Verhältnis der Garantien zueinander169

Unsicherheiten im Hinblick auf den Anwendungsbereich der Norm erhöht.613 Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, dennoch bestehende Unklarheiten über den Anwendungsbereich der Norm durch ihre Auslegung möglichst auszuräumen.614 Sofern die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts eine Handlungsbegrenzung der Gerichte betreffen, indem es diesen eine abwegige respektive keine tatbestandlichen Konturen mehr erkennen lassende Auslegung untersagt, deckt sich jene Beschränkung mit der Begrenzung möglicher Norm­ interpretationen aufgrund des Analogieverbots615, des Verschleifungsverbots616 und des Entgrenzungsverbots.617 In Bezug auf diesen Aspekt ist das Präzisierungsgebot folglich als (weiterer) Unterfall des Analogieverbots zu begreifen, denn auch in diesem Falle wird durch eine gerichtliche Norminterpretation innerhalb der Grenzen des möglichen Wortlauts – jedenfalls dann, wenn in dem keine Tatbestandskonturen mehr erkennen lassenden Interpretationsergebnis ein Abweichen von einer methodengerechten Auslegung gesehen werden muss618 – der von dem Gesetzgeber gesteckte Rahmen im Hinblick auf das mit Strafe bewehrte Verhalten zulasten des vermeintlichen Täters verlassen. Demnach steht einer entsprechenden Einordnung nicht entgegen, dass sich der Verbotssatz auf ein Auslegungsergebnis bezieht, welches sich innerhalb des möglichen Wortsinns des Straftatbestands bewegt.619 613  BVerfGE

126, 170 (198 f.). BVerfGE 126, 170 (198 f.). 615  Vgl. oben. 616  Vgl. unten. 617  Vgl. unten. 618  Vgl. zu einem Verstoß gegen die Grundsätze methodengerechter (vor allem grammatischer) Auslegung durch eine entgrenzende respektive verschleifende Auslegung unten; vgl. ferner (allgemein) zu einem Verstoß gegen das Analogieverbot hierdurch oben. 619  So aber wohl Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 103, der deshalb eine Zuordnung zum Analogieverbot ablehnt; vgl. zur Beschränkung richterlicher Auslegung innerhalb des Wortlauts BVerfGE 126, 170 (198 f.): „Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfGE 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.). In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte. Auch in einem solchen Fall darf ein nach dem Willen des Gesetzgebers strafloses 614  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Soweit jedoch die an die Gerichte adressierte Handlungsanweisung betroffen ist, und zwar zum einen sich innerhalb der Grenzen einer methodengerechten Auslegung nicht mit einem fernliegenden Ergebnis zufriedenzugeben und zum anderen Unklarheiten über den Normanwendungsbereich nach Möglichkeit durch eine richterliche Präzisierung im Zuge der Auslegung auszuräumen, ist eine Zuordnung zum Analogieverbot nicht denkbar. Das Gebot hat in dieser Wirkrichtung nicht die Absicherung der gesetzgeberisch definierten Strafbarkeit zum Gegenstand. Der gesetzliche Inhalt droht in jener Ausprägung nicht verlassen zu werden. Es geht vielmehr – ganz auf der Linie des an den Gesetzgeber gerichteten Bestimmtheitsgebots – darum, dem Bürger das mit Strafe bedrohte Verhalten möglichst präzise und verständlich darzulegen. Die tatbestandliche Fixierung des strafbaren Verhaltens durch den Gesetzgeber sowie die weitere Konkretisierung jenes Straftatbestands durch die Rechtsprechung stellen dabei gleichermaßen normschöpfende Akte da. Auf diese Weise definieren letztlich „Gesetzgeber und Judikatur in arbeitsteiligem Zusammenwirken, was strafbar ist“.620 Fraglich ist dabei, wie genau das Präzisierungsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitet werden kann. Art. 103 Abs. 2 GG spricht zunächst lediglich davon, dass eine Bestrafung nur dann aus einem Rechtssatz erfolgen darf, wenn dieser „gesetzlich bestimmt“ ist. Es fragt sich daher, ob eine Anknüpfung an bzw. Ableitung des Präzisierungsgebots aus dem Begriff „bestimmt“ bewerkstelligt werden kann. In grammatischer Hinsicht erscheint eine Trennung von „gesetzlich bestimmt“ im Sinne einer zwei unterschiedliche Gewährleistungen betreffenden Lesart von „gesetzlich und bestimmt“, bezüglich der syntaktischen Struktur von Art. 103 Abs. 2 GG, die weder eine Konjunktion noch ein Komma zwischen den beiden Merkmalen enthält, nicht denkbar.621 Auch im Hinblick auf Sinn und Zweck des Gesetzlichkeitsprinzips, einerseits die Strafbarkeit eines Verhaltens für den Bürger vorhersehbar zu gestalten und andererseits, im Verhalten nicht durch eine Entscheidung der Gerichte strafbar werden (vgl. BVerfGE 87, 209 (224) m. w. N.). Vielmehr haben die Gerichte dies zu respektieren und erforderlichenfalls durch restriktive Auslegung eines weiter gefassten Wortlauts der Norm sicherzustellen (vgl. BVerfGE 82, 236 (270 f.); 87, 399 (411)), im Ergebnis also freizusprechen“. 620  Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 137 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 28; nach den Maßstäben des Gesetzlichkeitsprinzips kommt der Rechtsprechung im Vergleich zur Gesetzgebung jedoch nur ein deutlich geringerer Anteil im Rahmen der Normkonkretisierung zu, vgl. Perron, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 217; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 30 ff.; 79 ff.; 89. 621  Zur Berücksichtigung der Satzstruktur im Rahmen der grammatischen Auslegung vgl. oben.



F. Verhältnis der Garantien zueinander171

Sinne einer strikten Gewaltentrennung, den Richter an die allein von dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber geschaffenen Gesetze zu binden622, spricht wenig dafür, das Präzisierungsgebot allein aus dem Merkmal „bestimmt“ herauslesen zu können. Zwar ist jede Auslegung nicht nur ein Akt schlichter Anwendung der gesetzgeberischen Vorgaben, sondern mit dem richterlichen Konkretisierungsvorgang in Bezug auf den Einzelfall immer ein rechtsschöpferischer Normbestimmungsakt verbunden. Diese Art der Gesetzeskonkretisierung durch den Richter lässt sich aber weder als „gesetzliche“ Normbestimmung begreifen noch ermöglicht sie, einerseits die Gewährleistung aufrechtzuerhalten, die Strafbarkeit eines Verhaltens für den Bürger vorhersehbar zu gestalten, noch andererseits, die Prinzipien von Gewaltenteilung und Demokratie zu stärken. Mithin sprechen gewichtige Argumente gegen eine direkte Herleitbarkeit des Präzisierungsgebots aus Art. 103 Abs. 2 GG. Zwei Aspekte lassen die Formulierung eines entsprechend an die rechtsprechende Gewalt adressierten Gebots dennoch als zulässig erscheinen. Zum einen die Erwägung, dass mit dem Präzisierungsgebot nur dem Bestimmtheitsgebot genügende Gesetze (noch) näher präzisiert werden sollen, und zum anderen der Umstand, dass es zwischen einem nach dem Bestimmtheitsgebot hinreichend präzise gefassten Tatbestand, dessen Anwendungsbereich sich zuweilen zulässigerweise erst im Wege der Auslegung erschließen lässt623, und dem Erkenntnishorizont des Bürgers im Hinblick auf den Versuch, allein mithilfe des allgemeinen Sprachgebrauchs den Gesetzeswortlaut interpretieren zu wollen, zu einer Divergenz im Normverständnis kommen kann, der mit den übrigen Ausprägungen der durch das Gesetzlichkeitsprinzip vermittelten Garantien nicht beizukommen ist. Schließlich wäre das Gesetz hinreichend bestimmt und der Richter im Zuge einer methodengerechten Auslegung von ebendiesen Vorgaben des Gesetzgebers nicht abgewichen. Konstruieren ließe sich hingegen ein solches auf eine Konkretisierung einer Norm zum Zwecke der Orientierungssicherheit des Bürgers abzielendes und an die Rechtsprechung adressiertes Gebot, aufgrund seiner dargestellten Strukturverwandtschaft mit dem Bestimmtheitsgebot, im Wege der rechtsfortbildenden Erweiterung des Grundsatzes der Gesetzesbestimmtheit, da es an der Zielsetzung dieses Grundsatzes, einer möglichst hohen Orientierungssicherheit für den Bürger in Bezug auf das strafbare Verhalten, eine im Rahmen von Art. 103 Abs. 2 GG bestehende Schutzlücke schließt.624 622  Vgl.

oben. etwa BVerfGE 75, 329 (340 f.); 126, 170 (193 f.). 624  Vgl. du den Voraussetzungen der Rechtsfortbildung oben; so im Ergebnis auch Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 103. 623  Vgl.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Fraglich bleiben dabei die Konsequenzen der Adressierung der Rechtsprechung im Hinblick auf die sich aus dem Bestimmtheitsgebot für den Gesetzgeber ergebenden Verpflichtungen. So könnte man annehmen, dass die Einbindung der Rechtsprechung in den Prozess der Schöpfung einer hinreichend bestimmten Norm auf das ursprüngliche, an den Gesetzgeber adressierte Gebot zurückwirkt625 mit der Folge, die Anforderungen an die Präzision der Tatbestandsfassung durch die Legislative in gleichem Maße reduzieren zu wollen, indem man letzten Endes den Gerichten einen Normpräzisierungsund Normkonkretisierungsauftrag aufbürdet. Eine entsprechende Auffassung von gesetzlicher Bestimmtheit legt ein Urteil des Bundesgerichtshofs zu einem „Vermögensverlust großen Ausmaßes“ im Sinne des Regelbeispiels gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB nahe.626 Dort führt der Bundesgerichtshof aus: „Der Begriff des ‚großen Ausmaßes‘ ist für sich gesehen ein unbestimmter. Er erhält erst in der Interpretation durch die Gerichte seine den Anforderungen der Rechtssicherheit gerecht werdenden Konturen. Die kodifizierte Strafzumessungs­ regel bedarf, soll sie für den Normadressaten voraussehbar und für die Strafjustiz kontrollierbar sein, der richterrechtlichen Konkretisierung im Wege der Ausle­ gung.“627

Ein (zu) unbestimmtes Gesetz darf von der Rechtsprechung nicht angewandt werden. Andernfalls würde hierdurch ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG begründet. Gegen ein Herabsetzen der Mindestanforderungen an eine präzise Tatbestandsfassung durch den Gesetzgeber spricht jedoch eine Vielzahl von Gründen. Zum einen streitet gegen eine derart wirkende Adressierung der Rechtsprechung durch das Bestimmtheitsgebot das mit dem Gesetzlichkeitsprinzip verfolgte Ziel der Wahrung des Gewaltenteilungsprinzips. Während strafbares Verhalten nur von dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber definiert werden darf, trifft die Rechtsprechung die Verpflichtung, entsprechende Gesetze im Sinne des Gesetzgebers im konkreten Einzelfall anzuwenden.628 Dieses Prinzip würde durch die letztverantwortliche Ausgestaltung eines von dem Gesetzgeber gewissermaßen unfertig erlassenen Gesetzes durch die Rechtsprechung konterkariert. Die Gerichte würden in gewisser Hinsicht die Kompetenzen der Legislative und der Judikative in Personalunion in sich vereinen. 625  Vgl. du diesen Bedenken auch Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 103 f. 626  BGHSt 48, 360; vgl. Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 104. 627  Vgl. BGHSt 48, 360 (361). 628  Vgl. hierzu oben.



F. Verhältnis der Garantien zueinander173

Das Erlassen unbestimmter Gesetze mit dem Ziel, diese nachzubessern bzw. zu konkretisieren, stünde, wie bereits oben dargestellt629, allerdings in klarem Widerspruch zu anderen Leitgedanken des Bestimmtheitsgebots. Dem Bürger wäre es bis zur Konkretisierung des Gesetzes bezüglich entsprechender Einzelfälle nicht möglich, die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehen zu können. Maßgebliche Rechtsquelle für den Bürger wäre dann nicht mehr allein das Gesetz, sondern jedenfalls gleichrangig die deutlich schwerer zugäng­ lichen richterlichen Entscheidungen. Aber auch im Falle eines Tatbestands, der in zahlreichen Urteilen weitere Präzisierung und Konkretisierung erfahren hätte, wäre dem Bürger hierdurch nicht zwingend geholfen. Aufgrund von entsprechenden Urteilen eine Antwort auf die Frage finden zu wollen, ob ein bestimmtes Verhalten in dem konkreten Einzelfall strafbar ist oder nicht, erschiene unverhältnismäßig aufwendig. Zumal aufgrund der Unbestimmtheit des Gesetzes630 das Recht derart dynamisch und flexibel angepasst werden könnte, dass die Judikate ohnehin nur geringe Rechtssicherheit böten. Ebenfalls erschiene durch die Notwendigkeit, die Straftatbestände erst noch mittels richterlicher Rechtsanwendung zu konkretisieren, der Entscheidungsspielraum der Gerichte derart weit, dass jedenfalls bis zur Konkretisierung des Normanwendungsbereichs durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung ein Ausschluss richterlicher Willkür nicht umfassend gewährleistet werden könnte. Wegen ihrer Unbestimmtheit nicht anzuwendende Gesetze dürfte es (noch) seltener geben. Dieser Verlust an Schutz infolge einer Abschwächung des an den Gesetzgeber adressierten Bestimmtheitsgebots ließe sich auch nicht durch eine zusätzliche Verpflichtung der Rechtsprechung kompensieren, Strafnormen im Rahmen der Auslegung zu präzisieren. Eine solche Aufweichung des Bestimmtheitsgebots würde allerdings nicht nur den von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot vermittelten Schutz preisgeben, sondern das Gesetzlichkeitsprinzip im Ganzen zur Erosion bringen.631 Die Anmerkung des Bundesverfassungsgerichts und die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind vielmehr dahingehend zu verstehen, dass der Rechtsprechung im Rahmen von bereits als hinreichend bestimmt betrachteten Tatbeständen die Aufgabe zuteilwird, zu einer (noch) breiteren Verständlichkeit der Strafvorschrift für den Bürger beizutragen.632 629  Vgl.

oben. gilt die Annahme eines Gesetzes, welches den derzeitigen Anforderungen von Art. 103 Abs. 2 GG gerade nicht mehr genügt. 631  Vgl. unten. 632  So auch Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 104 f. 630  Es

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

In diesem Sinne ist auch die Äußerung des Bundesverfassungsgerichts zu verstehen, der Tatbestand der Beleidigung etwa sei durch eine „über hundertjährige und im Wesentlichen einhellige Rechtsprechung“ genügend präzisiert worden.633 Gemeint sein kann damit nur, dass der im Lichte des Art. 103 Abs. 2 GG bzw. § 1 StGB als genügend bestimmt erachtete Beleidigungstatbestand aufgrund der Vielzahl von Gerichtsentscheidungen weiter an Kontur gewonnen habe. Andere Deutungsversuche, die eine „Heilbarkeit“ unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Rechtsprechung annehmen wollten, würden den durch das Bestimmtheitsgebot respektive das Gesetzlichkeitsprinzip vermittelten Schutz für den Bürger konterkarieren. Zudem drohte eine derart weitgehende Präzisierungsnotwendigkeit der Strafvorschriften durch die Rechtsprechung ebenso die Gewaltenteilung zu umgehen.634 Die Bestimmtheit der Tatbestände darf also nicht durch die Beteiligung der Gerichte abnehmen.635 Vielmehr wird der Rechtsprechung die Aufgabe aufgebürdet, ein ohnehin bestimmtes Gesetz noch weiter zu präzisieren.636 Hierdurch würde auf der Linie des Gesetzlichkeitsprinzips die Transparenz des Strafverfahrens bis hin zum Urteil für alle Beteiligten erhöht, was der Rechtsstaatlichkeit im Allgemeinen und der Unterbindung willkürlicher Entscheidungen im Besonderen zuträglich ist und konsequenterweise die Erkennbarkeit strafbaren Verhaltens für den Bürger erleichtert. Nicht als Kompensation, sondern als Ergänzung gedacht, wäre, eine Normpräzisierung durch die Rechtsprechung mithin als dem Gesetzlichkeitsprinzip im Ganzen dienlich zu begreifen.

633  Vgl. BVerfGE 93, 266 (292); vgl. ferner zur Präzisierung von Tatbestandsmerkmalen durch eine „jahrzehntelange Rechtsprechung“ BVerfGE 26, 41 (43); BVerfG, NJW 2009, 2370 (2371); Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S.  98 m. w. N.; ders., in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 104; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 449 f. sieht die umfangreiche Rechtsprechung als Indiz für eine von Anfang an bestehende Bestimmtheit von § 185. 634  Vgl. Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 28; Schmitz, in: MünchKommStGB, § 1, Rn. 52; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 201; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 48. 635  Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 52; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 201; a. A. wohl Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 104. 636  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198); Radtke, in: Epping / Hillgruber, GG, Art. 103, Rn. 26.2; Schulz, in: Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, S. 311 f.; ­Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 104 f.



F. Verhältnis der Garantien zueinander175

3. Zwischenergebnis Das Verhältnis von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot ist durch die enge Verflechtung dieser beiden Einzelgarantien miteinander geprägt. Die beiden Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips bedingen sich in ihrer Schutzwirkung wechselseitig sowohl im Hinblick auf ihre rechtsstaatliche Zwecksetzung als auch hinsichtlich der rechtlichen Orientierungssicherheit für den Bürger, die sie gewährleisten sollen. Aufgrund der für die Beziehung von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot charakteristischen Wechselwirkung und der bisweilen hierdurch entstehenden Überlagerung in ihrer Schutzwirkung fällt eine Abgrenzung jener Garantien voneinander sowie die Zuordnung von Verstößen gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu einer dieser beiden Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips regelmäßig nicht leicht. Die gemeinsame Zielrichtung von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot lässt jedoch die Notwendigkeit einer Differenzierung zwischen den betreffenden beiden Einzelgarantien häufig in den Hintergrund treten.637 Erschwert wird die Differenzierung zwischen Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot zudem durch die von jüngeren höchstrichterlichen bzw. verfassungsgerichtlichen Entscheidungen befeuerte Auffassung, welche das Bestimmtheitsgebot entgegen seinem traditionellen Verständnis auch an die Rechtsprechung adressiert begreifen will. Beispielhaft für diese Rechtsprechung ist etwa die vorgenannte Einführung des Präzisierungsgebots im Rahmen des Untreue-Beschlusses. Jenes Gebot ist an die Rechtsprechung gerichtet und enthält in Form von Handlungsanweisungen und Handlungsbegrenzungen sowohl Elemente, die dem Analogieverbot entspringen, als auch solche, die im Bestimmtheitsgebot verwurzelt scheinen. Eine Einordnung dieses Instituts erscheint daher besonders schwierig. Möchte man das Präzisierungsgebot in seinen unterschiedlichen Aspekten einordnen, erscheint es vorzugswürdig, von einem einheitlichen Versuch der Einordnung dieses Rechtsinstitutes zugunsten einer differenzierten Betrachtung seiner verschiedenen Aussagen Abstand zu nehmen. Sinnvoll erscheint dabei eine Differenzierung nicht anhand der Einteilung der Verpflichtungen, die den Gerichten im Zuge des Präzisierungsgebots auferlegt wurden, in die Kategorien von Handlungsanweisungen und Handlungsbegrenzungen vorzunehmen. Ein Gebot lässt sich bekanntlich – manchmal mehr, manchmal weniger sinnvoll – stets auch als Verbot formulieren und umgekehrt.

637  Simon,

Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 445.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

Zweckmäßiger kann zwischen diesen beiden vom Präzisierungsgebot umfassten Elementen des Gesetzlichkeitsprinzips danach differenziert werden, ob die Gerichte zu einer methodengerechten Auslegung angehalten werden oder aber ihnen eine darüber hinausgehende Normkonkretisierung zum Zwecke der Verschaffung von rechtlicher Orientierungssicherheit für den Bürger aufgebürdet wird. Bei einem Verstoß liegt bezüglich ersteren Falls eine Verletzung des Analogieverbots, hinsichtlich des letzteren des Bestimmtheitsgebots vor. Die methodengerechte richterliche Normkonkretisierung bildet folglich betreffs der Zuordnung zu einer dieser beiden Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips gewissermaßen ein Scharnier. Wenn auch schlussendlich viel für eine Adressierung der Rechtsprechung durch das Bestimmtheitsgebot spricht, hat dies keine Auswirkungen auf die Reichweite des Bestimmtheitsgebots und des Analogieverbots im Hinblick auf ihre Wirkung für den Gesetzgeber. Zum einen ist der Gesetzgeber in gleichem Maße zu einer präzisen Tatbestandsfassung verpflichtet, wie er es ebenso ohne eine Adressierung der Rechtsprechung durch das Bestimmtheitsgebot wäre. Zum anderen richtet sich das Analogieverbot nicht deswegen an den Gesetzgeber. Es adressiert allein die Rechtsprechung.638

II. Das Verhältnis zum Rückwirkungsverbot Eine enge Verflechtung ist aber nicht nur bei Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot erkennbar, sondern zeigt sich auch im Falle der anderen Einzelgarantien. Unbestimmt formulierte, generalklauselartige Strafgesetze lassen etwa regelmäßig schon kein Bedürfnis nach einer rückwirkenden Gesetzesgeltung aufkommen, da sie aufgrund ihres weiten Anwendungsbereichs bzw. ohne scharf konturierte Grenzen den Strafgerichten ohnehin die Möglichkeit bieten, den Geltungsbereich darüber hinaus auf bislang nicht als strafbar betrachtete Sachverhalte zu erstrecken.639 Die Erstreckung des Rückwirkungs638  BGHSt 14, 55 (62) greift etwa den Gedanken auf, ob durch § 38 Abs. 2 S. 2 GWB ein „gesetzeswidriger Analogietatbestand“ umfasst wird, der einen Verstoß ­gegen Art. 103 Abs. 2 GG darstellen könnte; die Frage der Vereinbarkeit einer gesetzlich angeordneten Analogie mit Art. 103 Abs. 2 GG ist wiederum eine den Bestimmtheitsgrundsatz und nicht das Analogieverbot betreffende; vgl. hierzu auch Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, S. 31, 223 ff. m. w. N.; Kuhlen, in: ­ Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 90, 97 f.; dabei kann eine gesetzlich angeordnete Analogie gar nicht gegen das Analogieverbot verstoßen, vgl. oben. 639  Duttge, Bestimmtheit, S. 146 f.; Eser / Burkhardt, Strafrecht I, Nr. 2 A Rn. 22; Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, S. 126; Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, S. 27; Weber, in: Baumann / Weber / 



F. Verhältnis der Garantien zueinander177

verbotes auch auf Rechtsprechungsänderungen zu erstrecken640 würde allerdings zu weit gehen, die Würdigung des Einzelfalls erschweren und mit dem Wandel der Zeit nicht Schritt halten können.641 Andererseits böte jedes noch so präzise gefasste und von der Rechtsprechung strikt angewandte Gesetz dem Bürger keine Möglichkeit, die Straf­ barkeit seines Verhaltens vorherzusehen, wenn nach der vermeintlichen Tathandlung rückwirkend geltende, strafbegründende Gesetze erlassen werden dürften. Nicht nur im Hinblick auf die die Aufklärung des Normadressaten, des Bürgers, abzielende Wirkrichtung des Gesetzlichkeitsprinzips zeichnet sich eine Überlagerung der anderen Einzelgarantien hinsichtlich ihrer Schutzwirkung mit der des Rückwirkungsverbots ab. Auch der gewaltenteilende Leitgedanke, einer alleinigen Rechtsetzungsmacht des Gesetzgebers, spiegelt sich in der Wirkweise des Rückwirkungsverbots wider.

III. Das Verhältnis zum Gewohnheitsrechtsverbot Auch das Verbot von Gewohnheitsrecht ist in seiner Wirkweise nicht von den anderen Einzelgarantien losgelöst denkbar. Die die Leitgedanken des Gesetzlichkeitsprinzips, also eine Teilung und Kontrollmöglichkeit der Gewalten im Rahmen der Bestrafung einerseits und Erkennbarkeit strafbaren Verhaltens für den Bürger andererseits zu gewährleisten, konterkarierende Zulassung einer Bestrafung aufgrund von nicht schriftlich fixierten Normen würde schlussendlich eine beliebige Ausdehnung der Strafbarkeit nach sich ziehen.642 Hierdurch würden zudem die anderen Einzelgarantien in ihrem schutzvermittelnden Gewährleistungsgehalt betroffen. Gestattete man die Bestrafung auf gewohnheitsrechtsrechtlicher Grundlage, gäbe es nicht nur keine dem Bürger einfach zugängliche ErkenntnisMitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 6 ff.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 11; Krahl, Rechtsprechung, S. 52 f. 640  Vgl. Neumann, ZStW 103 (1991), 331 m. w. N.; Weber, in: Baumann / Weber /  Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 38; Müller-Dietz, in: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, S. 41; Schreiber, JZ 1973, 713; Ranft, JuS 1992, 468. 641  BVerfGE 18, 224 (240); BGH, VRS 32 (1967), 229; OLG Bremen, MDR 1982, 772; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 6; Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 97; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15 IV 3; Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 27; Satzger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB, § 1, Rn. 52; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 50. 642  Vgl. Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 29.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

quelle, um ein bestimmtes Verhalten auf seine Strafbarkeit hin zu beleuchten. Auch den Gerichten wären keine eindeutigen und einer Kontrolle zugäng­ lichen Beschränkungen mit Blick auf die Beurteilung strafbaren Verhaltens auferlegt. Folglich wären die Idee vorhersehbarer Strafbarkeit sowie die der alleinigen Rechtsetzungsmacht der Legislative betroffen. Diese Schnittstelle, welche Bestimmtheitsgebot, Analogieverbot und das Verbot von Gewohnheitsrecht miteinander verknüpft, äußert sich daher dergestalt, dass bei der Gestattung von gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung zumindest teilweise gleichsam Analogieverbot und Bestimmtheitsgebot ins Leere liefen, während ein isoliertes Verbot von Gewohnheitsrecht vice versa nicht ausreichen würde, um dem Bürger die Möglichkeit einzuräumen, die Strafbarkeit eines Verhaltens erkennen zu können, ein rechtsstaatliches Verfahren zu sichern und ihn vor Willkür zu schützen.643 Auch ein durch das Verbot rückwirkender Strafbegründung vermittelter Schutz des Bürgers würde durch eine Ausweitung der Strafbarkeit auf der Grundlage ungeschriebener Verhaltenssätze in weiten Teilen leerlaufen. Unter Umständen müsste das Bestehen eines entsprechenden Gewohnheitsrechts bereits zum Zeitpunkt der Tatbegehung nachgewiesen werden. Aufgrund des hierdurch geringfügig erhöhten Begründungsaufwands der Gerichte hielte sich der mittels des Rückwirkungsverbots dem Bürger noch zukommende Schutz in engen Grenzen. Darüber hinaus bliebe zweifelhaft, ob betreffs der Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit eines Verhaltens mangels geschriebenen Gesetzes als Erkenntnisquelle im Zuge der Zulassung von ungeschriebenen Verhaltenssätzen, das Rückwirkungsverbot überhaupt einen messbaren Vorteil für den Normadressaten verspräche. Insofern sind Analogieverbot und Bestimmtheitsgebot gleichermaßen mit dem Gewohnheitsrechts- und dem Rückwirkungsverbot verknüpft.

IV. Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass alle Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips eng miteinander verzahnt sind und sich, zur bestmöglichen Förderung des durch die hinter dem „nulla poena“-Postulat stehenden Prinzipien vermittelten Schutzes des Bürgers, gegenseitig bedingen. Die Aufweichung lediglich eines dieser Institute zöge unweigerlich die Erosion des gesamten Gesetzlichkeitsprinzips nach sich.

643  Thomas Schröder, Zum Begriff der Gesetzesumgehung im materiellen Strafrecht und seiner Bedeutung für die praktische Anwendung des Rechts, S. 356; Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 35.



G. Die Abgrenzung von anderen Instituten179

G. Die Abgrenzung von anderen Instituten Der Gewährleistungsgehalt des Gesetzlichkeitsprinzips in Form seiner vier Ausprägungen überschneidet sich wie dargestellt teilweise mit dem anderer Garantien des einfachen, aber auch des Verfassungsrechts. Dieser Überlagerung ist die folgende Betrachtung geschuldet.

I. Verhältnis von Art. 103 Abs. 2 GG zu § 1 StGB Der an der Spitze des Strafgesetzbuches platzierte § 1 StGB besagt wortgleich mit Art. 103 Abs. 2 GG, dass eine Tat nur dann bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.644 Er stellt sich daher lediglich als einfachgesetzliche Wiederholung des Gesetzlichkeitsprinzips dar. In dieser Eigenschaft kommt ihm zwar nur ein deklaratorischer Charakter zu.645 Gleichwohl nimmt er jedenfalls mittelbar an der verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 103 Abs. 2 GG teil.646 Anders als im Falle des Art. 103 Abs. 2 GG erstreckt sich diese Zusicherung durch § 1 StGB freilich nur auf das Strafrecht im engeren Sinne, also insbesondere nicht auf das Ordnungswidrigkeitenrecht, welches aber neben Art. 103 Abs. 2 GG von dem wiederum § 1 StGB inhaltlich entsprechenden § 3 OWiG umfasst wird.647

II. Verhältnis von Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB zu Art. 20 GG Das Gesetzlichkeitsprinzip besitzt große Schnittmengen mit den verfassungsrechtlichen Maximen des Rechtstaats-, Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips. Der „nullum crimen“-Satz überschneidet sich jedoch nicht nur mit den vorgenannten staatsrechtlichen Prinzipien, sondern es sind gerade 644  Vgl. Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128; Kuhlen, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 45; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 1; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 2; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 1; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 3. 645  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 1; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128; Roxin, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 112; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 2; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 1; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 3. 646  Vgl. BVerfGE, 71, 108 (114); Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, Rn. 99; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 6; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 1; vgl. auch etwa Rogall, in: Karlsruher Kommentar, OWiG, § 3, Rn. 2 betreffend den § 1 StGB entsprechenden § 3 OWiG. 647  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 65.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

diese Leitgedanken, in denen das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG seine ratio fundiert sieht.648 Dies bedeutet allerdings nicht, dass das „nullum crimen“-Postulat als solches und die verfassungsrechtlichen Prinzipien des Rechtsstaats, der Gewaltenteilung und der Demokratie in ihrer Reichweite deckungsgleich sind. Wie bereits dargestellt ist das Gesetzlichkeitsprinzip nicht einheitlich auf die besagten Institute zurückführbar.649 Vielmehr divergieren die Einzelgarantien bisweilen in ihrer Fundierung. Zudem ist einerseits der Schutzbereich des Gesetzlichkeitsprinzips gem. Art. 103 Abs. 2 GG enger, da es nur im Bereich von Normen mit Strafandrohung gilt, andererseits reicht der durch den „nullum crimen“-Satz vermittelte Schutz weiter als der der allgemeinen staatsrechtlichen Institute. Bestimmtheitsgebot, Analogieverbot und Verbot von Gewohnheitsrecht sind daher als verschärfte Form des allgemeinen Gesetzesvorbehalts und der von Art. 20 Abs. 3 GG proklamierten Bindung der Richter an Recht und Gesetz zu verstehen und gelten im Rahmen der Strafvorschriften als speziellere Gewährleistung.650 Als verschärft ist die Fassung des Gesetzlichkeitsprinzips gem. Art. 103 Abs. 2 GG im Vergleich zum allgemeinen Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 3 GG deshalb zu bezeichnen, weil sie im Zusammenhang mit Sanktionsnormen nur eine Analogie zugunsten des Täters gestattet, nicht hingegen die nach dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt grundsätzlich ebenfalls statthafte Analogie zulasten des Täters.651 Nach dem Rechtsstaatsprinzip in seiner Ausprägung der Gesetzesbindung gem. Art. 20 Abs. 3 GG wird etwa richterliche Rechtsfortbildung praeter – freilich nach Art. 20 Abs. 3 GG nicht contra – legem als im Regelfall zulässig betrachtet.652 Auch wird das Rückwirkungsverbot strikter angewandt und gilt im Bereich des Strafrechts jedenfalls zulasten des Täters absolut.653 Begründen lässt sich die Verschärfung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts vor allem damit, dass im Zuge des Strafens ein Zugriff auf die Persönlichkeit im Wege 648  Vgl.

zur Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips oben. oben. 650  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; vgl. zur Gesetzesbindung von Judikative und Exekutive nach dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip BVerfGE 40, 237 (248 f.); 48, 210 (221); 49, 89 (126 f.); 77, 170 (230 f.); 78, 179 (196 f.); Bäcker, Gerechtigkeit im Rechtsstaat, S. 179 f.; Stern, Staatsrecht, Band 1, S.  805 ff. 651  Vgl. Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 96. 652  BGHSt 50, 40 (51 ff.); Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, 79.  Ergänzungslieferung, Art. 103 Abs. 2, Rn. 225. 653  BVerfGE 30, 367 (385); vgl. zur üblichen Relativierung des Rückwirkungsverbots im Geltungsbereich lediglich des allgemeinen Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 Abs. 3 GG: BVerfGE 72, 200 (258); Schmidt-Aßmann, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 1, § 24, Rn. 86; ders., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 238; Maurer, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 3, § 60, Rn. 27 ff. 649  Vgl.



H. Die Gewährleistung durch das Bundesverfassungsgericht 181

einer hoheitlichen Missbilligung von Schuld erfolgt.654 Eine derartige Würdigung bedarf seinerseits erhöhter Anforderungen.655

III. Verhältnis von Art. 103 Abs. 2 GG zu Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG Nach Artt. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG ist der Richter „dem Gesetze unterworfen“ bzw. die Rechtsprechung „an Recht und Gesetz gebunden“. Wie bereits im Verhältnis zu dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip dargestellt, geht die durch das Gesetzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 Abs. 2 GG vermittelte Bindung der Gerichte über das allgemein rechtsstaatlich ge- bzw. verbotene Maß hinaus. Durch diese weitere Verschärfung und die Begrenzung des Schutzbereichs auf den Bereich strafender Normen ist Art. 103 Abs. 2 GG als strukturgleiche, aber speziellere Garantie zu betrachten.656

H. Die Gewährleistung durch das Bundesverfassungsgericht Das Komplementärstück zu der Pflicht der Legislative, Strafvorschriften hinreichend bestimmt zu fassen, bildet der an die Rechtsprechung gerichtete Auftrag, die Gesetze auf ihre Bestimmtheit zu überprüfen und im Lichte des Grundgesetzes auszulegen. Bei diesem Vorgehen ist jedoch zunächst die Behandlung vorkonstitutioneller von der nachkonstitutioneller Gesetze zu unterscheiden. Um sowohl die Forderung aus Art. 103 Abs. 2 GG nach hinreichender Bestimmtheit der Strafgesetze als auch das dem Gebot hinreichender Tatbestandspräzision zugrundeliegende Gebot der Gewaltenteilung konsequent abzusichern, haben die Gerichte nachkonstitutionelle Strafnormen nicht nur vor ihrer Anwendung auf eine Vereinbarkeit mit Art. 103 Abs. 2 GG zu überprüfen. Bei Zweifeln an der Bestimmtheit der in Rede stehenden Gesetze ist es ihnen verboten, diese Zweifel im Wege der Auslegung auszuräumen.657 Es trifft sie vielmehr die Pflicht, gem. Art. 100 Abs. 1 GG das Verfahren auszusetzen und so eine Entscheidung des Bundesverfassungsge654  Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 126; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S.  204; Appel, Verfassung und Strafe, S.  24 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 3. 655  Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, S. 193; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 10; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 3. 656  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33. 657  Vgl. BVerfGE 47, 109 (120); 64, 389 (393); 73, 206 (235); 105, 135 (152 f.); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 180.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

richts über die Vereinbarkeit der Norm mit Art. 103 Abs. 2 GG einzuholen.658 Werden vorkonstitutionelle Gesetze von den entscheidenden Fachgerichten für verfassungswidrig gehalten, können diese hingegen durch die Gerichte selbst verworfen werden.659 Stellt das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip etwa mangels Bestimmtheit der Strafnorm fest, wird es das Gesetz regelmäßig für (teil-)nichtig bzw. ausnahmsweise für unanwendbar erklären660, sodass die Unbestimmtheit einzig durch den Strafgesetzgeber im Wege der Neuformulierung der Norm ausgeräumt werden kann.661 Mit dem Anspruch des Bundesverfassungsgerichts, dass eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG immer nur dann zulässig sein soll, wenn das vorlegende Fachgericht alles in seiner Macht Stehende getan hat, um eine Wertung der Vorschrift als verfassungswidrig und eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zu vermeiden, verpflichtet es die Gerichte zu einer verfassungskonformen Auslegung.662 Durch dieses Vorgehen, die Normen zunächst unter Ausnutzung jedes zur Verfügung stehenden Mittels in Vereinbarkeit mit der Verfassung auszulegen und im Falle des Misslingens eines verfassungskonformen Auslegungsversuchs, die Vorschrift wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Nichtigkeitsrespektive Unanwendbarkeitsentscheidung vorzulegen, wird das Prinzip der Gesetzesbestimmtheit in zweierlei Hinsicht gefördert. Zum einen wird jede anzuwendende Norm auf die Einhaltung der äußersten Grenzen verfassungsrechtlich gebotener Bestimmtheit überprüft, zum anderen tragen die Fachgerichte, indem sie Gesetze verfassungskonform auslegen, durch ihre Entscheidungen im Einzelfall zu einer Konkretisierung des Tatbestandsumfangs bei und begünstigen hierdurch eigens die Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit für die Adressaten.663 Bei einer Verurteilung des Angeklagten unter Verstoß gegen § 1 StGB besteht für den Bürger zudem die Möglichkeit, aufgrund der einem solchen Verstoß 658  Vgl. BVerfGE 8, 210 (213); 14, 245 (249); 160, 230 (231); Dederer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 100, Rn. 11. 659  BVerfGE 1, 184 (201); Dederer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 100, Rn. 12; Dann­ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 71. 660  Dederer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 100, Rn. 237 ff.; vgl. zu der weiteren möglichen Rechtsfolge bei festgestellter Verfassungswidrigkeit der Norm, namentlich einer eigenen Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 87, 153 (181). 661  Dederer, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 100, Rn. 22. 662  BVerfGE 85, 329 (333 f.); 86, 71 (77); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 71; kritisch Vosskuhle, AöR 125 (2000), 177 (199 f.); Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S. 8 f.; a. A. Bettermann, Verfassungskonforme Auslegung, S.  31 f. 663  Bleckmann, JZ 1995, 685 ff.; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 180.



H. Die Gewährleistung durch das Bundesverfassungsgericht 183

immanenten Missachtung auch des Art. 103 Abs. 2 GG, nach Erschöpfung des Rechtsweges wegen einer Verletzung des Gesetzlichkeitsprinzips im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde das Bundesverfassungsgericht anzurufen.664 Das Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG jedoch bislang stets recht zurückhaltend entschieden und ist mit seinen (wenigen) Entscheidungen oftmals auf Kritik gestoßen.665

I. Zwischenergebnis Historisch betrachtet gründet das Gesetzlichkeitsprinzip in erster Linie auf der Sicherung der Entscheidungsmacht des Souveräns und dem Schutz der Bürger vor willkürlicher Bestrafung. Ideengeschichtlich wurden diese Motive vor allem im Rahmen der Aufklärung und der Verfassungsbewegung durch dem heutigen Rechtsstaats-, dem Demokratie- und dem Gewaltenteilungsprinzip entsprechende Erwägungen flankiert. Nach modernem Verständnis sind dies die Bestandteile der staatsrechtlichen Fundierung des Gesetzlichkeitsprinzips. Die zweite, strafrechtliche Säule des „nullum crimen“-Postulats setzt sich dabei zum einen aus dem Schuldprinzip und zum anderen aus der durch von Feuerbach geprägten generalpräventiven Betrachtungsweise des Gesetzlichkeitsprinzips zusammen. So unterschiedlich die Begründungsansätze erscheinen mögen, schließen sie sich doch nicht gegenseitig aus, sondern ergänzen sich vielmehr. Gemeinsam ist den besagten Grundsätzen, dass sie zur effektiven Durchsetzung der jeweils durch sie verfolgten, unterschiedlichen Leitgedankens im Rahmen des „nullum crimen“-Postulats gleichsam eine präzise Tatbestandsgestaltung und eine strikte Anwendung der Strafvorschriften durch die Gerichte voraussetzen. Die vier Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips lassen sich dabei teilweise auf diese (Grund-)Prinzipien zurückführen, teilweise aber auch nicht. Manche der Garantien des „nullum crimen“-Postulats weisen dabei in Bezug auf ihre Schutzrichtung größere Überschneidungen miteinander auf, wie etwa das Verbot von Analogie und Gewohnheitsrecht sowie das Bestimmtheitsgebot. Allerdings lässt sich gerade mit Blick auf das Rückwirkungsverbot eine einheitliche ratio für das Gesetzlichkeitsprinzip im Ganzen nicht ausmachen. Als kleinster gemeinsamer Nenner lässt sich aber der Rechtsstaatsgedanke festmachen, der je nach zu betrachtender Einzelgarantie einer Ergänzung durch die vorgenannten 664  Vgl. Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 42 ff., 135; Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Henneke, GG, Art. 103, Rn. 1; Sax, in: Bettermann /  Nipperdey / Scheuner, Grundrechte, Band 3, Halbband 2, S. 909, 997; Dann­ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 71. 665  Vgl. nur etwa Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 51 ff. und Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 72 ff. m. w. N.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

anderen Erwägungen zugänglich ist oder nicht. Gleichwohl sind die Einzelgarantien eng miteinander verwoben, wobei die Beziehung der Garantien zueinander weniger als Überschneidung, sondern vielmehr als ein Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit beschrieben werden kann. Die Preisgabe auch nur einer dieser Einzelgarantien würde zwangsläufig die Erosion des Gesetzlichkeitsprinzips im Ganzen zur Folge haben. Zur Aufrechterhaltung des durch Art. 103 Abs. 2 GG vermittelten Schutzes bzw. um den hinter dem Gesetzlichkeitsprinzip stehenden Prinzipien entsprechend zur Geltung zu verhelfen, erscheint eine strikte Handhabung der einzelnen Gewährleistungen des „nullum crimen“-Postulats mithin unausweichlich. Als problematisch erscheint in diesem Zusammenhang zunächst vor allem die Zunahme unpräziser bzw. generalklauselartiger Tatbestandsmerkmale zu sein. Solange es aber ein tatbestandlicher Interpretationsspielraum den Strafgerichten nicht ermöglicht, sich im Rahmen ihrer Entscheidungen über den Regelungsrahmen hinwegzusetzen, den der demokratisch legitimierte Gesetzgeber gesteckt hat und solange hierdurch die Beurteilung der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens für den Bürger vorhersehbar bleibt, solange ist ein Gesetz hinreichend bestimmt gefasst, ob es nun Generalklauseln enthält oder nicht. In der im Hinblick auf eine Preisgabe des durch das Bestimmtheitsgebot vermit­ telten Schutzes geführten Diskussion wird dabei regelmäßig der richtige Schluss, auf die Notwendigkeit eines strikten Verständnisses bzw. einer konsequenten Berücksichtigung des Bestimmtheitsgebots, überschattet von einer unrealistischen Vorstellung von den auf jenem Prinzip gründenden Anforderungen an die tatbestandliche Präzision. Durch diese übersteigerten Bestimmtheitsforderungen drohen die isoliert betrachtet schlüssigen Forderungen nach einer konsequenteren Beachtung der tatbestandlichen Präzisions­ anforderungen in ihrem Geltungsanspruch konterkariert zu werden.666 Um die Wertentscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers abzusichern und für den Bürger die strafrechtlichen Konsequenzen seines Verhaltens vorhersehbar zu machen, sind zudem die Gerichte im Rahmen der Rechtsanwendung durch das Analogieverbot im Grundsatz auf die Rechtsfindung secundum legem beschränkt. Zugunsten des Bürgers darf von der unmittelbaren Rechtsanwendung ausnahmsweise durch den Richter abgewichen werden. Die Grenze der zulässigen Auslegung ist dabei dann überschritten, wenn im Rahmen der gerichtlichen Entscheidung der noch mögliche Wortlaut des Tatbestands verlassen wird. Um die Konturierung im Grenzbereich des sich aus den jeweiligen Tatbeständen für den Richter ergebenden Entscheidungskorridors schärfer zu zeichnen und die Entscheidungen der Gerichte in dieser Hinsicht auf eine objektive Grundlage zu stellen, ist auf ­gerichtsexterne Fachquellen zurückzugreifen. Der Praxis entspringende Ein666  Vgl.

auch Schmidhäuser, in: Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, S. 239.



H. Die Gewährleistung durch das Bundesverfassungsgericht 185

wände eines hierdurch entstehenden Zeit- und Kostenaufwands667 ist dabei mit dem anderweitig nicht erreichenden Gewinn an Rechtsstaatlichkeit und Objektivität zu begegnen. Sowohl die Streitigkeiten um den Umfang des Bestimmtheitsgebots bezüglich der zu erreichenden Präzision eines Tatbestands als auch der Diskurs über die Bestimmung der Grenze zwischen erlaubter Rechtsanwendung und verbotener „Analogie“ bzw. über die Reichweite des Satzes „nullum crimen nulla poena sine lege stricta“ sind dabei von der Balance zwischen Rechts­ sicherheit und materieller Gerechtigkeit getrieben. Der Notwendigkeit einer Synthese von materieller Gerechtigkeit und Rechtssicherheit ist im modernen Strafrecht grundsätzlich mit dem Verbot „analoger“ Rechtsanwendung zuungunsten des Bürgers, bei zugleich gestatteter und notwendiger Auslegung abstrakt-generell gefasster Vorschriften gelöst worden.668 In Zweifelsfällen muss jedoch eine stärkere Gewichtung der Rechtssicherheit gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit erfolgen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Berücksichtigung der hinter dem Gesetzlichkeitsprinzip stehenden Leitgedanken, sondern auch aus einem historischen Blick auf eine andere Handhabung des Abwägungsprozesses zwischen jenen strafrechtlichen Grundwerten, namentlich im letzten Jahrhundert. So wurden während der NS-Zeit, um zu vermeiden, dass es „Rechtsbrechern“ gelinge, „durch die Maschen des Gesetzes zu schlüpfen“ bzw. um solche Lücken im Strafgesetz auf diese Weise möglichst einfach schließen zu können, neben verhältnismäßig unbestimmten Tatbestandsfassungen Analogieschlüsse zulasten des Täters erlaubt. Auch wenn eine Lockerung der strikten Handhabung des Gesetzlichkeitsprinzips nicht gleich einen Rückfall in einen Zustand von Rechtsprechung und Gesetz wie zu NS-Zeiten nach sich zöge, zeigt sich doch gerade durch diese Parallele, wie anfällig eine derart verstandene Auffassung respektive Gewährleistung des „nullum crimen“-Postulats für eine missbräuchliche Anwendung des Rechts durch die Strafgerichte ist. Fehlurteile wären nur noch eine Frage der Zeit. Gravierend wären derartige Fehlentscheidungen für den Bürger speziell im Bereich des von der Schutzrichtung des Art. 103 Abs. 2 GG umfassten Strafrechts, wo staatliche Eingriffe in Individualrechtsgüter wie Eigentum und Freiheit besonders intensiv und durch den einem Strafurteil anhaftenden Tadel sozialethischer Missbilligung besonders belastend sind.669 Zudem zieht wie bereits angedeutet die Preisgabe selbst nur einer Einzelgarantie das wei667  Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 190; Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, S. 123 f. 668  Vgl. auch Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 9, Rn. 9; § 10, Rn. 15 ff. 669  Vgl. BVerfGE 26, 186 (204); 45, 346 (351); Hill, in: Handbuch des Staatsrechts, Band 6, § 156 Rn. 58; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 36; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 126.

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Kap. 3: Die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips

testgehende Entfallen des Schutzes auch der anderen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips nach sich, weshalb es ebenfalls in Teilbereichen eine weniger strikte Handhabung des „nullum crimen“-Postulats zu vermeiden gilt. Der nicht selten anzutreffenden Feststellung, Tatbestände seien zu unpräzise respektive immer unbestimmter gefasst, Verstöße gegen Art. 103 Abs. 2 GG nur selten festgestellt und Bestimmtheitsgebot sowie Analogieverbot folglich nicht genügend beachtet bzw. sogar praktisch preisgegeben, muss daher mit dem Vorsatz begegnet werden, die strikte Beachtung des „nullum crimen“-Postulats künftig stärker einzufordern.670 Unzweifelhaft könnten nicht nur Tatbestände präziser gefasst werden.671 Gerichte könnten ferner auch Gesetze im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gesetzlichkeitsprinzip kritischer hinterfragen und etwaige Verstöße konsequenter verfolgen, wenn sie nur wollten.

670  So auch Schroth, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 275. 671  Vgl. auch Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht, S. 96; Hassemer / Kargl, in: NK-StGB, § 1, Rn. 17a.

Kapitel 4

Das Verschleifungsverbot A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170) Anknüpfend an die dargestellten Grundlagen soll das Verschleifungsverbot im Folgenden aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2010 (BVerfGE 126, 170) herausgearbeitet und verortet werden. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Juni 2010 hatte drei miteinander verbundene Verfahren zum Gegenstand, denen jeweils eine Verfassungsbeschwerde zugrunde lag. In den drei auf unterschiedlichen Sachverhalten beruhenden Verfahren ist es jeweils zu Verurteilungen wegen Untreue gekommen, sodass sich das Bundesverfassungsgericht nicht nur eingehend zu der Vereinbarkeit des Untreuetatbestands mit dem Bestimmtheitsgebot einlassen musste, sondern es sich zudem vertieft mit der Auslegung und Anwendung des Untreuetatbestands gem. § 266 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen hatte.

I. Der Fall Siemens 1. Sachverhalt Der erste Fall1 thematisierte die Untreuestrafbarkeit im Zusammenhang mit dem Führen sogenannter „schwarzer Kassen“. Es ging um den vielbeachteten Fall Siemens. Der Beschwerdeführer zu I. war als leitender Angestellter der Siemens AG einer von vier Vorständen des Geschäftsbereichs „Power Generation“ und unmittelbar dem (Zentral-)Vorstand der Siemens AG unterstellt. Zu seinem Verantwortungsbereich gehörte insbesondere die praktische Umsetzung der 1  Zum Sachverhalt vgl. BVerfGE 126, 170 (177  f.); vgl. auch Satzger, NStZ 2009, 297 ff.; Rieder / Holzmann, AG 2011, 265 ff.; Marxen / Taschner, EWiR 2009, 253 f.; Schlösser, HRRS 2009, 19 ff.; Corsten, HRRS 2011, 247 (248 ff.); Ransiek, NJW 2009, 95 f.; Rönnau, StV 2009, 246 ff.; Sünner, ZIP 2009, 937 ff.; Brammsen /  Apel, WM 2010, 781 ff.; Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8 (16 ff.).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Compliance-Vorschriften des Unternehmens, die den Einsatz von Bestechungsgeldern im geschäftlichen Verkehr auch unterhalb der Strafbarkeitsschwelle verbaten. In dem Geschäftsbereich, in dem der Beschwerdeführer tätig war, existierte dennoch ein System zur Zahlung von Bestechungsgeldern (sogenannte nützliche Aufwendungen). Diesem Zweck dienende Mittel wurden auf verschleierten Konten im Ausland vorgehalten und in der offiziellen Buchhaltung des Geschäftsbereichs nicht erwähnt. Dem Beschwerdeführer wurde von Vorgängern im Unternehmen die Kontrolle über die besagten Mittel übertragen, während ein Mitangeklagter des Beschwerdeführers die tatsächliche Verwaltung der Konten und die Abwicklung verdeckter Überweisungen übernahm. In den Jahren 1999 und 2000 wurden auf Veranlassung des Beschwerdeführers Schmiergeldzahlungen in Millionenhöhe an Funk­ tionsträger des Enel-Konzerns getätigt, um hierdurch bevorzugt Aufträge zu erhalten, was entsprechend der vorher getroffenen Absprachen schlussendlich tatsächlich geschah. 2. Verfahrensgang In erster Instanz verurteilte das Landgericht Darmstadt2 den Beschwerde­ führer wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Untreue und wegen eines weiteren Falles der Untreue. Auf die Revision des Beschwerdeführers änderte der Zweite Strafsenat des Bundesgerichtshofs3 die Entscheidung des Landgerichts mit Urteil vom 29. August 2008 im Schuldspruch dahin ab, dass der Beschwerdeführer (ausschließlich) der Untreue in zwei Fällen schuldig sei. Der Senat vertrat die Auffassung, der Beschwerdeführer habe sich in beiden ihm vorgeworfenen Fällen der Untreue in Form des Treubruchtatbestands durch Unterlassen schuldig gemacht. Er habe gegen seine Vermögensbetreuungspflicht verstoßen, indem er es im Hinblick auf die ihm übertragenen und auf verborgenen Konten geführten, jedoch seiner Arbeitgeberin zustehenden Geldmittel unterlassen habe, ebendiese Vermögenswerte offenzulegen.4 Für die Begründung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers sei zudem unerheblich, dass die Mittel zum Wohle der Arbeitgeberin eingesetzt werden sollten, da es jedenfalls an einer wirksamen Einwilligung der zuständigen Organe gefehlt habe.

2  LG

Darmstadt, 14. Mai 2007, Az: 712 Js 5213 / 04 – 9 KLs – Ss 297 / 07. 52, 323. 4  Zustimmend Wessing, EWiR 2009, 787 (788). 3  BGHSt



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts189

Einen endgültigen Vermögensnachteil sah das Gericht in dem Weiterführen und Vorenthalten der Geldmittel auf den verschleierten Konten an, da die Mittel dem Vermögen der Arbeitgeberin hierdurch dauerhaft entzogen worden seien. Die dauerhafte Entziehung der Möglichkeit, über die Mittel zu verfügen, stelle nicht nur eine schadensgleiche Gefährdung, sondern einen endgültigen Vermögensverlust dar. Eine spätere Verwendung der Mittel sei demgegenüber nur als Schadensvertiefung zu qualifizieren. Auch an der Einordnung der Mittelverwendung als Vermögensnachteil ändere die Zielsetzung nichts, die Geldmittel im Interesse der Arbeitgeberin derart einzusetzen, dass hierdurch letzten Endes ein Vermögensvorteil entstehen könne, wenn und soweit dieser Vorteil nur durch einen gesetzes- oder sittenwidrigen, unter Umständen sogar strafbaren Einsatz der Mittel erlangt werden könne. Dem Nachteil stehe schließlich keine schadensverhindernde unmittelbare Kompensation, insbesondere nicht in Form der vagen Chance, im Zuge des Vorhabens durch die Mittelverwendung die Möglichkeit zu erhalten, für die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers lukrative Geschäfte abzuschließen, gegenüber, und zwar auch dann nicht, wenn es tatsächlich zum Abschluss derartiger Geschäfte kam, da das Erlangen von Vermögensvorteilen aus entsprechend abgeschlossenen Geschäften allenfalls als Schadenswiedergutmachung betrachtet werden könne.

II. BKK 1. Sachverhalt Die zweite Verfassungsbeschwerde, mit der sich das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss zu befassen hatte, hatte die Bewilligung von Mitarbeiterprämien durch den Vorstand der Betriebskrankenkasse (BKK) zum Gegenstand.5 Die von dem Beschwerdeführer zu II. bewilligten Prämien führten zu einer Verdoppelung der Bezüge der beiden Mitangeklagten und wichen deutlich von der üblichen Prämienpraxis ab, nach der lediglich einmalige Beträge als Prämie gewährt wurden, die zudem regelmäßig das Monatsgehalt eines Beschäftigten nicht überstiegen. 2. Verfahrensgang Das Landgericht Kassel sah in der Bewilligung der Prämien durch den Beschwerdeführer einen groben Verstoß gegen den Grundsatz der Sparsam5  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (180); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124).

190

Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

keit und Wirtschaftlichkeit nach § 4 Abs. 4 SGB V.6 Es verurteilte den Beschwerdeführer auf dieser Grundlage wegen Untreue in zwei Fällen, wobei jeweils sowohl der Missbrauchs- als auch der Treubruchtatbestand erfüllt seien. Dem Antrag des Generalbundesanwalts entsprechend verwarf der Bundesgerichtshof die Revision des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt führte zur Revision des Beschwerdeführers aus, der Schuldspruch wegen Untreue sei rechtsfehlerfrei. Der Beschwerdeführer habe durch die Gewährung der Prämien, mit der er erheblich von der üblichen Vergütungspraxis abwich und hierdurch den Mitangeklagten ein „zweites Gehalt“ sicherte, die ihm zustehenden Kompetenzen zum Nachteil der Betriebskrankenkasse überschritten.

III. Kredituntreue im Kontext des Berliner Bankenskandals 1. Sachverhalt Der dritte Sachverhalt, der dem Zweiten Senat im Rahmen seines Beschlusses zugrunde lag, erlangte im Kontext des „Berliner Bankenskandals“ Bekanntheit. In dem besagten Verfahren wurden fünf Vorstände einer später in die Bankgesellschaft Berlin eingebrachten Bank für die Gewährung eines Darlehens wegen Untreue verurteilt.7 Der größtenteils mit Grundpfandrechten besicherte Kredit in Höhe von etwa 10 Mio. Euro wurde dabei unter Missachtung einer Vielzahl von Pflichten für den Erwerb eines Immobilienkomplexes von Plattenbauwohnungen verwendet. 2. Verfahrensgang Durch die Kreditbewilligung im besagten Fall sah die Strafkammer den Untreuetatbestand in Form des Missbrauchstatbestands als erfüllt an. Die den Beschwerdeführern obliegende Vermögensbetreuungspflicht sah das Gericht infolge mehrerer, für sich genommen bereits schwerwiegender Pflichtverstöße, die jedenfalls in ihrer Gesamtschau als gravierende Pflichtverletzung zu qualifizieren seien, als verletzt an. Erstens habe der Vorstand die von der Darlehensnehmerin zur Verfügung gestellten Unterlagen zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen trotz ihrer Unvollständigkeit akzeptiert und nicht ausreichend ausgewer126, 170 (180); Safferling, NStZ 2011, 376 (377). BVerfGE 126, 170 (181).

6  BVerfGE 7  Vgl.



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts191

tet. Die aktuellen Verhältnisse der persönlich haftenden Gesellschafter seien in eine entsprechende Prüfung gar nicht erst einbezogen worden. Damit sei ein gravierender Verstoß gegen die Pflicht der Beschwerdeführer zu einer ordnungsgemäßen Bonitätsprüfung nach § 18 KWG gegeben. Ein zweiter Vorwurf der Strafkammer ging dahin, der Vorstand habe gegenüber dem zuständigkeitshalber in die Darlehensvergabe eingebundenen Kreditausschuss der Bank, dessen Zustimmung für die Bewilligung des Darlehens nach den internen Handlungsanweisungen der Bank notwendig war, die mit der Darlehensvergabe verbundenen Risiken nicht hinreichend dargetan. Vielmehr hätten die Beschwerdeführer das Darlehensrisiko unter anderem durch unrichtige Angaben im Zusammenhang mit der Kapitaldienstberechnung kaschiert und darüber hinaus, ohne die Entscheidung des Ausschusses abzuwarten, den unbedingten Kreditvertrag unterzeichnet und die Auszahlung des Kredits veranlasst. Drittens hätten die Beschwerdeführer eine ordnungsgemäße Abwägung von Chancen und Risiken unterlassen und ungerechtfertigt optimistische Annahmen über zukünftige Marktentwicklungen getroffen, wobei insbesondere ein sogenanntes Klumpenrisiko nicht beachtet worden sei, obgleich wegen enger Verflechtungen und wechselseitiger wirtschaftlicher Abhängigkeiten der Gesellschaften innerhalb des Konzerns die Insolvenz einer Gesellschaft die Gefahr der Insolvenz der übrigen Gesellschaften nach sich gezogen hätte. Viertens seien zur Beurteilung der Beherrschbarkeit des Kreditengagements gewichtige Indizien unbeachtet geblieben. Nach Auffassung der Strafkammer sei bereits mit Bewilligung und Auszahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 19.589.000 DM, welcher mit Realsicherheiten in Form von Grundschulden im Werte von 16.560.000 DM besichert gewesen ist, ein Vermögensnachteil in Form der schadensgleichen Vermögensgefährdung in Höhe der Differenz von Auszahlungsbetrag und Realsicherheiten (3.029.000 DM bzw. 1.548.703,10 EUR) eingetreten. Die weiteren Sicherheiten, etwa die Abtretung der Ansprüche aus den Mietverträgen, ordnete das Gericht als wertlos ein. Mit ihren Revisionen beanstandeten die Beschwerdeführer insbesondere die Auslegung und Anwendung des Untreuetatbestands durch das Landgericht Berlin. Der Fünfte Strafsenat des Bundesgerichtshofs verwarf die Revisionen der Beschwerdeführer dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend durch Beschluss vom 4. Februar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 StPO. Zwar sei die Schadensbestimmung durch die Strafkammer grundsätzlich bedenklich. Es sei aber aus dem Urteilszusammenhang zu ersehen, dass sich dies auf die Feststellung eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB letzten Endes nicht zum Nachteil der Beschwerdeführer ausgewirkt habe. Vielmehr sei auf einen Vergleich der ausgereichten Darlehensvaluta mit dem Wert des

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Rückzahlungsanspruchs der kreditierenden Bank unter Berücksichtigung der Sicherheiten im Zeitpunkt der pflichtwidrig riskanten Kreditgewährung abzustellen gewesen.8 Insbesondere hinsichtlich der anschließend über zwei Jahre mit Mieteinkünften aus dem kreditierten Plattenbau-Objekt geleisteten Zinszahlungen sei die Annahme völliger Wertlosigkeit der Darlehensrückzahlungsforderung bei ausschließlicher Inrechnungstellung der Grundsicherheiten als Ausgangspunkt verfehlt gewesen.9 Die Beschwerdeführer seien allerdings mit der Darlehensgewährung ohne erforderlichen Sicherheitsspielraum ein zu hohes Risiko eingegangen. Dieses pflichtwidrig eingegangene Risiko führe zu einer tatbestandsrelevanten Vermögensgefährdung. Im Ergebnis stünden die Beschwerdeführer folglich auch bei Anlegung eines zutreffenden Ansatzes im Rahmen der Bestimmung des Nachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht günstiger. Der ausgeurteilte Untreuevorwurf sei im Ergebnis zu Recht letztlich darin zu finden, dass die als Vorstandsmitglieder der Bank verantwortlichen Angeklagten zu einem Zeitpunkt, als dies wirtschaftlich noch vertretbar gewesen sei, unter Vernachlässigung erkannter deutlicher Risiken und Negierung vielfältiger Warnungen pflichtwidrig die Kreditgewährung für das Gesamtprojekt fortsetzten, anstatt ohne weitere Nachweise einer positiven Entwicklung des Gesamtkonzepts pflichtgemäß das Engagement durch Verweigerung weiterer Kredite zu begrenzen.10

IV. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1. Allgemeine Erwägungen a) Zum Bestimmtheitsgebot und § 266 Abs. 1 StGB Das Bundesverfassungsgericht stellt in seiner Entscheidung11 zunächst den Gewährleistungsgehalt des Bestimmtheitsgebots dar und bleibt dabei mit seinen Ausführungen bei den bereits zuvor entwickelten Leitlinien seiner ständigen Rechtsprechung: „Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Die Bedeutung dieser Verfassungsnorm erschöpft sich nicht im Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie.“12 8  BGH,

wistra 2009, 189 m. w. N. BGH, wistra 2009, 189. 10  Vgl. BGH, wistra 2009, 189. 11  BVerfGE 126, 170 (193 ff.); vgl. auch Radtke, GmbHR 2010, 1121. 9  Vgl.



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts193

Mit dieser Einleitung entwickelt das Bundesverfassungsgericht zur Festlegung des Maßstabs der Begründetheitsprüfung der Verfassungsbeschwerden die vier Einzelprinzipien des Gesetzlichkeitsprinzips, namentlich das des Bestimmtheitsgebots, des Rückwirkungsverbots, des Gewohnheitsrechtsverbots und des Analogieverbots, aus Art. 103 Abs. 2 GG und bleibt dabei sogar im Wortlaut weitestgehend13 bei hergebrachten Grundsätzen. Auch bei der Darlegung der (doppelten) Zwecksetzung, welche durch das Gesetzlichkeitsprinzip respektive die genannten Einzelgarantien verwirklicht werden soll, bleibt das Bundesverfassungsgericht bei den vertrauten Ausführungen seiner ständigen Rechtsprechung: „Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, die normativen Voraussetzungen einer Bestrafung festzulegen. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt; es ist eine grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang und in welchen Bereichen ein politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle einsetzt. Andererseits geht es um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Art. 103 Abs. 2 GG hat insofern freiheitsgewährleistende Funktion.“

Aus den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen leitet das Bundesverfassungsgericht die Pflicht des Gesetzgebers ab, im Bereich der Grundrechtsausübung alle wesentlichen Entscheidungen selbst treffen zu müssen und Rechtsvorschriften so genau zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (Grundsatz der Normenklarheit).14 Dies gelte erst recht für den besonders grundrechtssensiblen Bereich des materiellen Strafrechts. Hieraus folgert das Bundesverfassungsgericht abermals, dass Art. 103 Abs. 2 GG in seiner Ausprägung des Bestimmtheitsgebots dazu verpflichte, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit und Straffreiheit im demokratischparlamentarischen Willensbildungsprozess zu erarbeiten und die Strafbarkeitsvoraussetzungen so präzise zu umschreiben, dass sich Tragweite und 12  BVerfGE 126, 170 (193 ff.) mit Verweis auf BVerfGE 14, 174 (185); 73, 206 (234); 75, 329 (340); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125 f.); Saliger, ZIS 2011, 902 (903); ders., NJW 2010, 3195. 13  BVerfGE 75, 329 (340) sprach abweichend lediglich von einem „wesentlichem“ anstatt eines „strikten“ Bestimmtheitsgebots. 14  BVerfGE 126, 170 (194 f.); vgl. auch BVerfGE 101, 1 (34); 108, 282 (312) und BVerfGE 93, 213 (238).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Anwendungsbereich der Straftatbestände durch Auslegung ergründen lassen.15 Das Bestimmtheitsgebot verlange daher zwar einerseits: „den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass die Normadressaten im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht“.16

Andererseits müsse der Gesetzgeber aber auch im Strafrecht in der Lage bleiben, der Vielgestaltigkeit des Lebens Herr zu werden.17 Wären Strafvorschriften mit allen Feinheiten darzustellen, anstatt sich auf die wesentlichen Kernbestimmungen über Voraussetzungen, Art und Maß der Strafe zu beschränken, bestünde die Gefahr, dass die Gesetze zu starr und kasuistisch würden und dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des Einzelfalls nicht mehr gerecht werden könnten.18 Aufgrund der gebotenen Allgemeinheit und der damit zwangsläufig verbundenen Abstraktheit der Straftatbestände sei es unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein könne, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand falle oder nicht.19 Konsequenz dessen sei, dass der Gesetzgeber im Strafrecht unter Umständen wertausfüllungsbedürftige Begriffe bis hin zu Generalklauseln zulasten für jedermann erschließbare deskriptive Tatbestandsmerkmale verwenden dürfe.20 Der Grad an gesetzlicher Bestimmtheit der jeweiligen Strafvorschrift, um überprüfen zu können, ob der Gesetzgeber seinen Verpflichtungen aus Art. 103 Abs. 2 GG im Einzelfall nachgekommen ist, sei im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung möglicher Regelungs­ alternativen zu bestimmen.21 Einzubeziehen seien dabei die Besonderheiten des jeweiligen Straftatbestands, insbesondere der Kreis der Normadressaten und die Umstände, die zu der gesetzlichen Regelung führen, wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso genauer festlegen und präziser bestimmen muss, je schwerer die von ihm angedrohte Strafe ist.22

15  BVerfGE 126, 170 (194 f.) in Anlehnung an BVerfGE 75, 329 (340 f.); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125 f.). 16  BVerfGE 126, 170 (194 f.) mit Verweis auf BVerfGE 48, 48 (56 f.); 92, 1 (12). 17  BVerfGE 126, 170 (195); 28, 175 (183); 47, 109 (120); vgl. Krüger, NStZ 2011, 369 (371). 18  BVerfGE 126, 170 (194 f.); so auch schon BVerfGE 14, 245 (251); vgl. auch Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125 f.); Krüger, NStZ 2011, 369 (371). 19  Vgl. BVerfGE 126, 170 (195); vgl. Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125 f.). 20  BVerfGE 126, 170 (195); 48, 48 (56 f.); 92, 1 (12); 75, 329 (341 f.). 21  BVerfGE 126, 170 (195 f.); vgl. auch BVerfGE 28, 175 (183). 22  BVerfGE 126, 170 (195 f.); 75, 329 (342); vgl. auch BVerfGE 28, 175 (183) und BVerfGE 48, 48 (57).



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts195

Das Bundesverfassungsgericht nimmt auch Bezug auf eine frühere Rechtsprechung, nach der es in Grenzfällen ausnahmsweise genüge, wenn lediglich das Risiko einer Bestrafung erkennbar sei23, relativiert diese jedoch dahingehend, dass jene Aussage nur der Unvermeidbarkeit von Randunschärfen Rechnung trage.24 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine bei isolierter Betrachtung zu weit erscheinende Tatbestandsformulierung könnten bei überwiegender Einigkeit über einen engeren Bedeutungsinhalt, insbesondere durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung, entkräftet werden.25 Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts genügt der Untreuetatbestand gem. § 266 Abs. 1 StGB den im einleitenden Teil der Entscheidung geschilderten Anforderungen an die Bestimmtheit von Strafvorschriften. Die Strafnorm lasse nicht nur das durch sie geschützte Rechtsgut erkennen, sondern auch die Gefahren, vor denen es zu schützen sei, und könne darüber hinaus trotz ihrer Weite und einer damit einhergehenden „relativen Unschärfe“ in einer den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügenden Form restriktiv und präzisierend ausgelegt werden.26 Der Untreuetatbestand soll nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts den Vermögensinhaber vor Schädigungen „von innen heraus“ bewahren.27 Der Gesetzgeber habe weitestgehend darauf verzichtet, Schädigungen im Rahmen von Treuhandverhältnissen durch Sondertatbestände zu ahnden und sich vielmehr zum Wohle eines umfassenden Vermögensschutzes für ein Regelungskonzept entschieden, das „zu einer sehr weit gefassten und verhältnismäßig unscharfen Strafvorschrift geführt“ habe.28 Folge dieser abstrakten Tatbestandsfassung sei einerseits eine hohe Auslegungsfähigkeit, andererseits eine damit korrespondierende, hohe Auslegungsbedürftigkeit der Norm.29 So sei zum einen das Merkmal der Verletzung einer Pflicht zur Wahrnehmung und Betreuung fremder Vermögensinteressen nicht nur für sich genommen bereits weit gefasst, es knüpfe darüber hinaus an außerstrafrechtliche 23  Vgl.

BVerfGE 48, 48 (56 f.); 92, 1 (12). 126, 170 (195 f.). 25  BVerfGE 126, 170 (196) mit Verweis auf BVerfGE 26, 41 (43); 87, 209 (226 f.); 92, 1 (18). 26  BVerfGE 126, 170 (200); kritisch zur weithin angenommenen „Uferlosigkeit“ des Untreuetatbestandes, Schünemann, ZIS 2012, 185 ff. 27  BVerfGE 126, 170 (200  f.) in Anlehnung an Schünemann, NStZ 2005, 473 (474); ders., ZIS 2012, 185 (193); zustimmend Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125). 28  BVerfGE 126, 170 (201 f.); vgl. auch Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125 f.). 29  Vgl. BVerfGE 126, 170 (202); vgl. Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1125 f.). 24  BVerfGE

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Normkomplexe und Wertungen an.30 Diese Anknüpfung stellt sich zudem dabei nicht als Weiterverweisung auf genau bezeichnete Vorschriften dar, wie es im Falle von Blanketttatbeständen der Fall wäre. Vielmehr handelt es sich bei dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal des Untreuetatbestands um ein „komplexes normatives Tatbestandsmerkmal“.31 Nicht bloß das Auffinden der für die im Raume stehende Verletzung einer Pflicht maßgeblichen Verhaltensnorm stelle sich dabei bereits als schwierig heraus, auch die Bestimmung des Pflichtenrahmens kann sich unter Umständen, etwa infolge von ihrerseits auslegungsbedürftigen bis hin zu generalklauselartigen Formulierungen oder dem Einräumen eines Entscheidungsspielraums, als erhebliche Herausforderung darstellen. Ein weiteres Tatbestandsmerkmal, auf das die „relative Unschärfe“ des Untreuetatbestands zurückzuführen ist, ist das des Vermögensnachteils. Obgleich das Merkmal des Vermögensnachteils in seinem Bedeutungsgehalt umgangssprachlich leicht verständlich sei und es im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB insbesondere dadurch Konturen gewinne, dass der Untreuetatbestand mangels Versuchsstrafbarkeit nur den Verletzungserfolg ahnde, gibt es immer noch erhebliche, verbleibende Unsicherheiten über dessen Auslegung.32 Einige dieser Problemkreise, die zum Teil für die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts von Bedeutung gewesen sind, sind etwa die der Fragen, ob bei einem Vergleich der Vermögenslagen im Rahmen der Nachteilsbestimmung auf die Differenz zwischen dem Vermögen vor und nach der pflichtwidrigen Handlung oder auf den Vergleich der Vermögenssalden bei (hypothetisch angenommenen) pflichtgemäßem bzw. bei pflichtwidrigem Verhalten abzustellen ist und wie die Quantifizierung eines Vermögensnachteils im Zusammenhang mit bewertungsbedürftigen Vermögensgegenständen zu erfolgen habe.33 Insbesondere mit dem Verweis auf die in langjähriger Praxis herausgearbeiteten, fallgruppenspezifischen Obersatzbildungen der Gerichte habe sich der Untreuetatbestand nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts als hinreichend konkretisierbar erwiesen.34 30  BVerfGE

126, 170 (203 f.). 126, 170 (204) mit Verweis auf BVerfGE 78, 205 (213); Kubiciel, NStZ 2005, 353 (357 ff.); Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (904). 32  BVerfGE 126, 170 (205 f.); vgl. auch Krüger, NStZ 2011, 369 (373); Saliger, NJW 2010, 3195 (3196); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1126). 33  BVerfGE 126, 170 (206) vgl. zu den Problemkreisen etwa Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 203 f.; Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 168 ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 96 ff.; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 39 ff. 34  BVerfGE 126, 170 (207 f.); Beispiele für entsprechende fallgruppenspezifische Obersatzbildung bieten aus der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 31  BVerfGE



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts197

Betreffend die Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils mahnt das Bundesverfassungsgericht jedoch: „Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen. Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen, etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden, abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen. Eine gebotene konkrete Ermittlung des Nachteils darf insbesondere nicht aus der Erwägung heraus unterbleiben, dass sie mit praktischen Schwierigkeiten verbunden ist. Wenn und soweit in der wirtschaftlichen Praxis geeignete Methoden zur Bewertung von Vermögenspositionen entwickelt worden sind, müssen die Gerichte diese gegebenenfalls über die Hinzuziehung eines Sachverständigen auch ihrer Beurteilung zugrunde legen. Dabei geht es darum, die Schadensfeststellung auf eine sichere Grundlage zu stellen, sie rational nachvollziehbar zu machen und sich zu vergewissern, ob im Einzelfall eine hinreichend sichere Grundlage für die Feststellung eines Vermögensnachteils überhaupt existiert oder ob man sich in einem Bereich bewegt, in dem von einem zahlenmäßig fassbaren Schaden noch nicht die Rede sein kann. Soweit Unsicherheiten verbleiben, ist unter Beachtung des Zweifelssatzes der (Mindest‑)Schaden im Wege der Schätzung zu ermitteln.“35

b) Zum Analogieverbot Wie im Falle des Bestimmtheitsgebots wählt das Bundesverfassungsgericht auch im Hinblick auf das Analogieverbot zunächst die allgemeinen Leitgedanken des Gesetzlichkeitsprinzips als Ausgangspunkt für seine Argumentation. So sei der Gesetzgeber und nicht der Richter dazu berufen zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er ein bestimmtes Rechtsgut, dessen Schutz ihm wesentlich und notwendig erscheint, gerade mit den Mitteln des Strafrechts verteidigen wolle.36 Den Gerichten hingegen sei es untersagt, seine Entscheidung zu korrigieren.37 Sei ein Fall nicht mehr von dem Wortlaut einer etwa BGHSt 47, 187 zum Sponsoring und BGHSt 50, 331 zur Gewährung von Prämien. 35  BVerfGE 126, 170 (210 f.) mit Verweis auf vgl. BGHSt 30, 388 (390); BGH, NJW 2008, 2451 (2452); BGH, NStZ 2009, S. 330 (331). 36  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); vgl. auch BVerfGE 71, 108 (116); 92, 1 (19); zustimmend Safferling, NStZ 2011, 376 (378). 37  BVerfGE 126, 170 (197); BVerfGE 92, 1 (13).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Strafvorschrift gedeckt, sei freizusprechen, und zwar selbst dann, wenn die in Rede stehende Tat im Einzelfall ähnlich strafwürdig erscheine wie das tatsächlich gesetzlich pönalisierte Verhalten. Etwaige Strafbarkeitslücken seien ausschließlich vom Gesetzgeber zu schließen.38 Im Rahmen des Analogieverbots sei daher „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen. Untersagt sei vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgehe, wobei der mögliche Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen sei.39 Im Anschluss an diese allgemeineren Ausführungen zu den Leitgedanken und den Konturen des Analogieverbots folgen in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sodann die spezielleren Ausführungen zum Verschleifungsverbot: „Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen).“40

Aus Art. 103 Abs. 2 GG leitet das Bundesverfassungsgericht zwei weitere Konkretisierungen des Analogieverbots ab. Erstens dürfe ein Verhalten, das bei methodengerechter Auslegung der Strafvorschrift nicht mit Strafe bewehrt ist, obgleich es von dem Gesetzeswortlaut erfasst sein könnte, nicht durch eine Entscheidung des Gerichts strafbar werden, im Ergebnis sei vielmehr freizusprechen.41 Zweitens dürften im Falle weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente die Gerichte nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lasse, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen.42 Vielmehr sei es Aufgabe der Gerichte: 38  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (197); BVerfGE 92, 1 (13). 126, 170 (197); vgl. BVerfGE 71, 108 (115); 82, 236 (269); 92, 1 (12); vgl. auch Krüger, NStZ 2011, 369 (371 f.). 40  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197) mit Verweis auf BVerfGE 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.); zustimmend  Saliger, ZIS 2011, 902 (903 ff.); Kuhn, EWiR 2012, 63 (64). 41  BVerfGE 126, 170 (198); vgl. auch BVerfGE 87, 209 (224) m.  w. N. und BVerfGE 82, 236 (270 f.); 87, 399 (411). 42  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198); 71, 108 (121); 87, 209 (224 ff., 229); 92, 1 (19). 39  BVerfGE



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts199 „verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot)“.43

Jene Verpflichtung der Gerichte, an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken, gewinne besonders bei solchen Straftatbeständen an Bedeutung, die etwa infolge der Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst sind, wodurch der Normadressat unter Umständen nur noch die Möglichkeit der Strafbarkeit erkennen könne.44 c) Zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle Diese einleitenden Ausführungen zu den Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG schließt das Bundesverfassungsgericht mit einer Skizzierung der verfassungsgerichtlichen Kontrolle zur Sicherstellung der Einhaltung der Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips. Das Gericht konstatiert zunächst, dass seine Kontrollbefugnisse im Rahmen der verfassungsrechtlichen Überprüfung, ob die Strafgerichte den aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben gerecht geworden sind, nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt seien.45 Vielmehr erhöhe der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende, strenge Gesetzesvorbehalt die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte dahingehend, dass das Bundesverfassungsgericht sowohl für die Kontrolle potentieller Überschreitungen der Grenzen des Strafgesetzes als auch der Konturierung und Präzisierung ihres Inhalts zuständig sei, da dies die Entscheidung über die Strafbarkeit und damit die Abgrenzung von Judikative und Legislative betreffe.46 Das Bundesverfassungsgericht behält sich etwa vor, wenn die Auslegung und Anwendung einer Strafnorm auf ein gefestigtes Verständnis eines Tatbestandsmerkmals oder der Norm insgesamt gestützt oder die Strafbarkeit nach einer weit gefassten Norm mittels gefestigter komplexerer Obersätze eingegrenzt wird, ebendieses gefestigte Verständnis bzw. den Umstand, ob die Gerichte bei Auslegung und Anwendung der Strafnorm bei den bislang entwickelten, die Norm konkretisierenden Obersätzen geblieben sind, gegebe43  BVerfGE 126, 170 (198); zustimmend („[…] Anforderungen stehen dem deutschen Strafrecht […] gut an“) etwa Safferling, NStZ 2011, 376 f.; Saliger, NJW 2010, 3195 (3196 ff.); ders., ZIS 2011, 902 (903 ff.); kritisch hingegen etwa Krüger, NStZ 2011, 369 (372 f.). 44  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198); vgl. auch Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124 f.). 45  BVerfGE 126, 170 (198 f.). Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); ders., ZIS 2011, 902 (906). 46  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.); Krüger, NStZ 2011, 369 (372 f.).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

nenfalls ob sie diese im Rahmen der Strafnorm folgerichtig weiterentwickelt und ob sie sie der Würdigung des konkreten Falls zugrunde gelegt haben, zu überprüfen.47 Die inhaltliche Kontrolle eines gefestigten Normverständnisses beschränke sich dabei jedoch auf eine evidente Untauglichkeit zur Konturierung der Norm.48 2. Würdigung der Fälle Die Entscheidungen, die den Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu I. und zu II. zugrunde lagen, genügen den dargestellten Maßstäben an die Auslegung und Anwendung des § 266 Abs. 1 StGB. Die Entscheidungen, gegen die sich die Beschwerdeführer zu III. mit ihrer Verfassungsbeschwerde richteten, ist hingegen von dem Bundesverfassungsgericht wegen eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG beanstandet worden. a) Siemens Im Fall der schwarzen Konten im Sachverhaltskomplex Siemens / Enel, in dem der Beschwerdeführer zu I. Gelder, die für den Konzern aus Sicht des Bundesgerichtshofs wirtschaftlich bereits verloren waren, nicht an den Konzern herausgegeben, sondern auf Dauer weiter verborgen hielt, ordnete das Bundesverfassungsgericht die Annahme eines Vermögensnachteils, auf der die Verurteilung wegen Untreue beruhte, sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach als verfassungsrechtlich unbedenklich ein.49 Die Annahme einer eigenständigen Nachteilszufügung durch den Beschwerdeführer entspreche dabei der Wertung der Schadensberechnung bei der Vereitelung von Gewinnaussichten bzw. der Nichtrealisation von „Anwartschaften“ und „Exspek­ tanzen“.50 Die in diesem Zusammenhang zur Begründung eines Vermögensnachteils herangezogenen dogmatischen Ansätze, des Vergleichs des Vermögenssaldos nach der pflichtwidrigen Handlung mit dem status quo ante ­einerseits respektive dem Zustand des Vermögens bei einem fiktiven pflicht47  BVerfGE 126, 170 (199); vgl. auch Schünemann, ZIS 2012, 183 (193); Saliger, NJW 2010, 3195 (3196 f.); ders., ZIS 2011, 902 (904 f.): Safferling, NStZ 2011, 376 (377); Krüger, NStZ 2011, 369 (373 f.). 48  Vgl. BVerfGE 126, 170 (199). 49  BVerfGE 126, 170 (212 f.); so bereits Satzger, NStZ 2009, 297 (306); vgl. auch Rieder / Holzmann, AG 2011, 265 (269); zustimmend ebenfalls Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124, 1126 f.); kritisch hingegen Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 16; Becker, HRRS 2010, 383 (388 f.); Saliger, NJW 2010, 3195 (3198); ablehnend Rönnau, StV 2009, 246 ff. 50  Vgl. BVerfGE 126, 170 (212  f.); Hefendehl, Vermögensgefährdung und ­Exspektanzen, S.  25  ff.



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts201

gemäßen Handeln andererseits, ließen sich gleichermaßen mit dem Wortlaut von § 266 Abs. 1 StGB vereinbaren.51 Auch die Annahme, Chancen und Gewinnaussichten sowie den damit negativ korrespondierenden zu erwartenden Verlusten komme Relevanz für die Bewertung des Vermögens zu, entspreche dem alltäglichen wirtschaftlichen Verständnis und sei daher verfassungsrechtlich unbedenklich. Im Grundsatz sei das Konstrukt des Gefährdungsschadens folglich mit der Verfassung zu vereinbaren. Wird jedoch in einem solchen Falle der Vermögensnachteil im Wege des Vermögensvergleichs von Istzustand, nach der pflichtwidrigen Handlung, und Sollzustand, unter Zugrundelegung eines angenommenen pflichtgemäßen Verhaltens, ermittelt, so sei „darauf zu achten, dass der eigenständige strafbarkeitseinschränkende Charakter des Nachteilsmerkmals gewahrt“ bleibe.52 Der Bundesgerichtshof wende diese Grundsätze in seiner Entscheidung auch verfassungsgemäß auf den Fall an, indem er einen Vermögensnachteil durch den Vergleich des Vermögens, infolge der endgültigen, dauerhaften Vereitelung einer Rückführung der Gelder, mit dem Vermögenszustand nach pflichtgemäßer Offenlegung annehme und konkret auf die vom Beschwerdeführer übernommenen und in den schwarzen Kassen belassenen Gelder beziffert, nämlich (mindestens) auf die später entnommenen Schmiergeldzahlungen von 2,65 Mio. Euro, 2,987 Mio. Euro und 483.990 US-Dollar.53 b) BKK Nicht zu beanstanden ist in den Augen des Bundesverfassungsgerichts auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Falle des Vorstands der Betriebskrankenkasse. Weder die Auslegung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals noch der Verstoß des Vorstands gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nach § 4 Abs. 4 SGB V durch die ungerechtfertigt überhöhte Prämienzahlung begegneten verfassungsrechtlichen Bedenken.54 c) Berliner Kredituntreue Dem gegen die Beschwerdeführer zu III. ergangenen Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. März 2007 sowie dem die hiergegen gerichtete Revi51  BVerfGE

126, 170 (214 f.). BVerfGE 126, 170 (215).; vgl. Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); Krüger, NStZ 2011, 369 (375); Schünemann, ZIS 2012, 183 (184) m. w. N. 53  BVerfGE 126, 170 (215). 54  Vgl. BVerfGE 126, 170 (216 f.); zustimmend Frisch, EWiR 2010, 657 (658); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1126); vgl. ferner Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); Krüger, NStZ 2011, 369 (375). 52  Vgl.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

sion verwerfenden Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 4. Februar 2009 lagen hingegen eine den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht genügende Auslegung des Untreuetatbestands zugrunde.55 Die Auslegung des Nachteilsmerkmals im Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. März 2007 sei daher verfassungswidrig.56 aa) Pflichtverletzung Dagegen begegne die Auslegung des Merkmals der Pflichtwidrigkeit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere sei gegen die Annahme, die Vorstandsmitglieder hätten im Zuge der Bewilligung des in Rede stehenden Immobilienkredits gegen die ihnen nach §§ 76, 82, 93 AktG obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen der Gesellschaft wahrzunehmen, verletzt, nichts einzuwenden, da sich diese Wertung im Rahmen der vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäbe zur Beurteilung der Pflichtwidrigkeit von Kreditvergabeentscheidungen bewege.57 Laut jenen Grundsätzen ist eine untreuerelevante Pflichtverletzung bereits dann gegeben, wenn ein Entscheidungsträger im Rahmen der Kreditbewilligung die bankübliche Informations- und Prüfungspflicht bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend verletzt.58 Diesen Grundsätzen liegt die Überlegung zugrunde, dass jede Darlehensgewährung ihrer Natur nach ein mit einem Risiko behaftetes Geschäft sei, in dessen Rahmen auf der Grundlage umfassender Informationen die Risiken gegen die sich aus dem Geschäft ergebenden Chancen abzuwägen seien.59 Sei diese Abwägung sorgfältig vorgenommen worden, könne eine Pflichtverletzung nicht deshalb angenommen werden, weil das Engagement später notleidend werde.60 Anerkannte bankkaufmännische Grundsätze geböten es 55  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (217 f.). 126, 170 (217 f., 221); zustimmend Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1126); Frisch, EWiR 2010, 657 (658); wohl auch Safferling, NStZ 2011, 376 (378); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); Krüger, NStZ 2011, 369 (375); kritisch hingegen Becker, HRRS 2010, 383 (388 f.); Schlösser, HRRS 2011, 254 (257 ff.). 57  Vgl. BVerfGE 126, 170 (218 f.); vgl. auch Schünemann, ZIS 2012, 185 (191 f.); Krüger, NStZ 2011, 369 (375); Safferling, NStZ 2011, 376 (377  f.); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1126). 58  Vgl. BVerfGE 126, 170 (218); BGHSt 47, 148 (150); vgl. auch Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1126 f.); Safferling, NStZ 2011, 376 (377); hierzu kritisch ­Becker, HRRS 2010, 383 (388 f.). 59  Vgl. BVerfGE 126, 170 (218); vgl. Saliger, NJW 2010, 3195 (3197 f.); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1122, 1126). 60  BVerfGE 126, 170 (218); BGHSt 46, 30 (33 f.). 56  BVerfGE



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts203

deshalb, Kredite nur nach umfassender und sorgfältiger Bonitätsprüfung zu gewähren.61 Solche tatsächlichen Anhaltspunkte für eine mangelnde Risikoprüfung im Rahmen der Kreditbewilligung nimmt der Bundesgerichtshof etwa bei einer Vernachlässigung von Informationspflichten an oder wenn die Entscheidungsträger nicht die erforderliche Befugnis besaßen, wenn im Zusammenhang mit der Kreditgewährung unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber Mitverantwortlichen oder zur Aufsicht befugten oder berechtigten Personen gemacht wurden, wenn die vorgegebenen Zwecke nicht eingehalten wurden, wenn die Höchstkreditgrenzen überschritten wurden oder die Entscheidungsträger eigennützig handelten.62 Darüber hinaus können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung daraus ergeben, dass die in § 18 Satz 1 KWG normierte Pflicht, die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu verlangen, nicht erfüllt wurde, wenngleich die Missachtung der Pflicht nach § 18 KWG und die Pflichtwidrigkeit, die sich aus der zuvor erwähnten Vernachlässigung von Informationspflichten ergeben kann, nicht vollständig deckungsgleich seien.63 Diese Grundsätze, welche die Verletzung einer im Innenverhältnis zwischen der Bank und deren Leitern bestehenden Pflicht zur notwendigen, nicht aber hinreichenden Voraussetzung für die Feststellung einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Untreuetatbestands machen, genügen den dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals.64 Dabei ist von dem von § 266 Abs. 1 StGB eröffneten Rahmen statthafter Auslegung insbesondere die Erstreckung des Pflichtenkreises des Bankenvorstands auf die Einhaltung der die Bank im Außenverhältnis bindenden Vorschriften nebst den dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen umfasst.65 Schließlich fehle § 18 KWG nicht der spezifische Vermögensbezug, da die Norm jedenfalls faktisch dem Schutz des Vermögens der Bank diene.66 61  BVerfGE 126, 170 (218); Becker, HRRS 2010, 383 (392 f.); Safferling, NStZ 2011, 376 (377 f.); Krüger, NStZ 2011, 369 (370). 62  BVerfGE 126, 170 (218 f.); vgl. hierzu auch BGHSt 46, 30 (34). 63  BVerfGE 126, 170 (218 f.); zur Konkretisierung der banküblichen Sorgfaltspflichten im Rahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung stellt der Bundesgerichtshof auch auf die zu § 18 KWG ergangenen Rundschreiben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, vgl. BGHSt 47, 148 (150 ff.). 64  BVerfGE 126, 170 (219 f.). 65  BVerfGE 126, 170 (219 f.); kritisch hierzu Becker, HRRS 2010, 383 (385) mit Verweis auf BGHSt 52, 182 m. krit. Anm. Rönnau, NStZ 2009, 632; BGHSt 41, 224 m. krit. Anm. Sowada, JR 1997, 28 ff. 66  Vgl. BVerfGE 126, 170 (219 f.) m. w. N.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

bb) Vermögensnachteil Verfassungswidrig sei jedoch die Auslegung und Anwendung des Nachteilsmerkmals durch das Landgericht Berlin. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens, auf die das Gericht seine Entscheidung gestützt hat, sei zwar nicht grundsätzlich verfassungsrechtlich zu beanstanden. Die Strafkammer habe aber die bereits dargelegten verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung des Untreuetatbestands im Falle des Nachteilsmerkmals nicht fallbezogen gewahrt. (1) Gefährdungsschaden im Allgemeinen Weil die Strafkammer die Annahme tatbestandsmäßiger Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB und die spätere Verurteilung der Beschwerdeführer auf die Konstruktion des Gefährdungsschadens stützte, prüfte das Bundesverfassungsgericht dieses Institut zunächst abstrakt auf seine Konformität mit den Normen des Grundgesetzes. Zwar sei nach der Rechtsprechung in den Fällen des Gefährdungsschadens eine konkrete Feststellung der Höhe des Vermögensnachteils nicht ausnahmslos erforderlich. So soll ein Gefährdungsschaden im Zusammenhang mit Risikogeschäften, wie auch der Kreditvergabe, dann vorliegen, wenn „Geschäfte betrieben werden, die von dem Gebot kaufmännischer Sorgfalt weit abweichen, indem einer aufs Äußerste gesteigerten Verlustgefahr nur eine höchst zweifelhafte Aussicht auf einen günstigen Verlauf gegenübersteht, durch die der Beschuldigte wie beim Glücksspiel ‚alles auf eine Karte setzt‘ “67, oder wenn der Täter „nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen“ – wobei sich eine eindeutige, allgemeine, für jeden Einzelfall gültige Bewertungsregel kaum festlegen lasse.68 Hält ein Gericht eine der vorgenannten Formeln für erfüllt, wird nach der Rechtsprechung die Forderung mit ihrem Nominalbetrag als Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich sei, wobei im Rahmen der Strafzumessung dann aber auf den echten Schaden abgestellt werden müsse, indem schuld67  BVerfGE 126, 170 (227); vgl. ebenfalls RGSt 61, 211 (213); 66, 255 (262); Nack, NJW 1980, 1599 (1602); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197 f.). 68  Vgl. BVerfGE 126, 170 (227) mit Verweis auf BGH, NJW 1975, 1234 (1236); vgl. ferner Laskos, Die Strafbarkeit wegen Untreue bei der Kreditvergabe, S. 97 ff., 104 ff.



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts205

mindernd bewertet werde, dass nur ein Gefährdungsschaden vorgelegen habe.69 Gerechtfertigt wird der Verzicht auf eine Quantifizierung des Gefährdungsschadens mit den praktischen Schwierigkeiten einer Bewertung, die auch durch den Einsatz von Sachverständigen nicht ohne Weiteres zu bewältigen seien.70 (2) Gefährdungsschaden im Rahmen des Untreuetatbestands Das Bundesverfassungsgericht hält diesen von der Rechtsprechung im Rahmen des Gefährdungsschadens tolerierten Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehöre, für verfassungsrechtlich bedenklich, da er die eigenständige und strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu konterkarieren drohe, indem er die vom Gesetzgeber intendierte wirtschaftliche durch eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise ersetze.71 Als bedenklich bewertet das Bundesverfassungsgericht insbesondere die Substitution eines wirtschaftlichen Nachteilsverständnisses durch ein normatives, eng am Umstand der Pflichtverletzung orientiertes. Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals sei bei einer solchen Auslegung nicht mehr zu erkennen. Vielmehr finde eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt.72 Neben der Reduktion des Tatbestands um das Merkmal des Vermögensnachteils werde nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die gesetzgeberische Konzeption des Untreuetatbestands ferner dadurch unterlaufen, dass infolge des Abstellens auf eine zukünftige, bloße Verlustgefahr anstatt eines gegenwärtig bezifferbaren Schadens der Tatbestand in Richtung einer Versuchsstrafbarkeit geöffnet werde, auf die der Gesetzgeber ausdrücklich verzichtet habe.73

126, 170 (227); Nack, StraFo 2008, 277 (280). BVerfGE 126, 170 (227); vgl. auch Nack, StraFo 2008, 277 (280); F ­ ischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8 (12). 71  BVerfGE 126, 170 (227 f.). 72  Vgl. BVerfGE 126, 170 (227 f.) mit Verweis auf Albrecht, in: Festschrift für Rainer Hamm, S. 2 f.; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 9, 14. 73  Vgl. BVerfGE 126, 170 (228) mit Verweis auf Otto, JZ 1985, 69 (72); ders., JZ 1993, 652 (657); Aldenhoff / Kuhn, ZIP 2004, 103 (106). 69  BVerfGE 70  Vgl.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Durch die Übertragung des ursprünglich für die Bestimmung des Vermögensschadens in Sonderfällen des Betrugs entwickelten Begriffs der schadensgleichen Vermögensgefährdung auf die Auslegung des Nachteilsmerkmals in § 266 Abs. 1 StGB drohe im Ergebnis eine Ausweitung des ohnehin schon äußerst weiten Tatbestands der Untreue in Richtung eines bloßen Gefährdungsdelikts.74 Zur Vermeidung einer entsprechenden verfassungswidrigen „Überdehnung“ des Untreuetatbestands sei es in den Fällen des Gefährdungsschadens notwendig, die bereits dargelegten Maßstäbe für die präzisierende und restriktive Auslegung des Nachteilsmerkmals ernst zu nehmen75: „Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und -maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden.“76

(3) Gefährdungsschaden im Falle der Berliner Kredituntreue Die Entscheidungen des Landgerichts und des Bundesgerichtshofs verletzten das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG, weil diese einen Vermögensnachteil annahmen, obwohl keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Feststellungen zu dem Nachteil getroffen wurden, die durch die pflichtwidrige Kreditvergabe der Beschwerdeführer verursacht worden sein könnten. Gegen Bestimmtheitsanforderungen aus Art. 103 Abs. 2 GG habe die angegriffene Entscheidung des Landgerichts deshalb verstoßen, weil sie den als Nachteil geforderten Vermögensschaden nicht hinreichend konkret ermittelt, sondern letztendlich aus der angenommenen Pflichtwidrigkeit wertend gewonnen habe.77 Wie bereits der Bundesgerichtshof im Revisionsverfahren konstatiert habe, sei die Annahme völliger Wertlosigkeit der Darlehensrückzahlungsforderung bei ausschließlicher Inrechnungstellung der Grundsicherheiten durch das 74  BVerfGE 126, 170 (228); vgl. auch Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266 Rn. 218, 226; Fischer, StGB, § 266 Rn. 159 m. w. N.; BGHSt 51, 100 (121 ff.). 75  Vgl. BVerfGE 126, 170 (228 f.); vgl. ferner Krüger, NStZ 2011, 369 (374); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127). 76  BVerfGE 126, 170 (228 f.). 77  Vgl. BVerfGE 126, 170 (229  f.); vgl. Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124); ­Krüger, NStZ 2011, 369 (374 f.); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); ders., ZIS 2011, 902 (906, 908 f.).



A. Der Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts207

Landgericht infolge der erheblichen Ermittlungsdefizite nicht überzeugend gewesen.78 Da das Geschäftsmodell der Darlehensnehmerin auf die Rückzahlung des Kredits aus den mit den finanzierten Objekten erzielten Miet- und Veräußerungseinnahmen angelegt war, hätte ermittelt werden müssen, welche konkreten Gewinnaussichten für die Darlehensnehmerin zum Zeitpunkt der Kreditbewilligung bestanden und wie diese sich auf die Werthaltigkeit der Kreditforderung auswirkten.79 Das Urteil der Strafkammer entbehrt jedoch bereits entscheidender Anknüpfungstatsachen, wie etwa Feststellungen zur tatsächlichen Höhe der Mieteinnahmen zum Zeitpunkt der Kreditbewilligung oder Aussagen zu den nach damaliger Perspektive realistisch zu erwartenden künftigen Entwicklungen, um eine entsprechende Bewertung vornehmen zu können.80 Darüber hinaus seien sogar die Angaben zum nominellen Wert der Kreditforderung vom Landgericht Berlin lückenhaft gewesen, da das Gericht maßgeblich auf den reinen Rückzahlungsanspruch abgestellt habe, ohne sich zur ebenfalls für die Bewertung erforderlichen Höhe der Zinsen zu äußern.81 Im Übrigen sei für die Berechnung des Forderungswerts eine Auseinandersetzung mit banküblichen Bewertungsverfahren unter Hinzuziehung eines Sachverständigen notwendig gewesen.82 Das Bundesverfassungsgericht übt allerdings nicht nur an den unzuläng­ lichen Feststellungen und der unfachmännischen Bemessung des Vermögensnachteils durch das Landgericht Kritik, sondern missbilligt des Weiteren die Auslegung und Anwendung des Merkmals „Nachteil“ im vorliegenden Fall. So habe die Strafkammer dadurch, dass sie sich im Rahmen der Annahme der völligen Wertlosigkeit der Rückzahlungsforderung ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen berufen habe und daraus eine „aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr bei einer nur höchst zweifelhaften Aussicht auf einen günstigen Verlauf, mithin eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende höchste Gefährdung“ gefolgert habe, eine Schadensfeststellung rein nach wirtschaftlichen Kriterien aufgegeben und damit einhergehend Tatbestandsmerkmale miteinander ver78  BVerfGE 126, 170 (230); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124 ff.); Krüger, NStZ 2011, 369 (370); Saliger, ZIS 2011, 902 (908). 79  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230); vgl. Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124). 80  BVerfGE 126, 170 (230). 81  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230); Nack, StraFo 2008, 277 (279). 82  BVerfGE 126, 170 (230); vgl. hierzu auch Safferling, NStZ 2011, 376 (378); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1124); Krüger, NStZ 2011, 369 (375); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); ders., ZIS 2011, 902 (907, 909, 914).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

schliffen, wodurch der eigenständige Gehalt des Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ aufgeben und hierdurch die tatbestandsbegrenzende Funktion des Merkmals im Hinblick auf § 266 Abs. 1 StGB unter Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG verkürzt wurde.83 Die Umstände, zum einen, dass der Bundesgerichtshof durch eine derartige Auslegung und Anwendung des Untreuetatbestands im Ergebnis keine nachteiligen Auswirkungen für die Beschwerdeführer auf die Feststellung eines Vermögensnachteils dem Grunde und der Höhe nach berge, und zum anderen, dass das Urteil des Landgerichts nicht auf diesem Mangel beruhe, wertet das Bundesverfassungsgericht gleichsam als Verkennen der eigenständigen Bedeutung und der die Strafbarkeit begrenzenden Funktion des Tatbestandselements „Nachteil“ in § 266 Abs. 1 StGB und als eine Verengung des Blicks auf die Erfüllung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals.84 Aufgrund der ungenügenden Ermittlungen der Strafkammer, auf die der Bundesgerichtshof lediglich ausschnittsweise und schlagwortartig Bezug nehme, fehlten erkennbar die Voraussetzungen für die Feststellung eines konkreten Schadens durch den Bundesgerichtshof.85

B. Das Verschleifungsverbot In dem Beschluss vom 23. Juni 2010 ist das Verschleifungsverbot erstmals vom Bundesverfassungsgericht formuliert und angewendet worden. Um den Wirkungsbereich des Verschleifungsverbots konturieren zu können, dienen die Äußerungen des Bundesverfassungsgerichts in jenem Beschluss daher als maßgebliche Quelle. In dem Beschluss findet sich zunächst eine in die allgemeinen Erwägungen zum Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 2 GG eingebettete, abstrakte Skizzierung des Verschleifungsverbots sowie eine konkrete Anwendung des Verschleifungsverbots im Rahmen der Würdigung der im Zuge des Berliner-Bankenskandal-Falles ergangenen Entscheidungen.

126, 170 (230 f.); zustimmend Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1126). 126, 170 (231); zustimmend Safferling, NStZ 2011, 376 (378 f.); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127); Krüger, NStZ 2011, 369 (374 f.); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197 f.); ders., ZIS 2011, 902 (906); Frisch, EWiR 2010, 657 (658); kritisch hingegen etwa Becker, HRRS 2010, 383 (393). 85  BVerfGE 126, 170 (231 f.). 83  BVerfGE 84  BVerfGE



B. Das Verschleifungsverbot209

I. Die abstrakte Darstellung des Verschleifungsverbots Zur Einordnung des Verschleifungsverbots anhand der abstrakten Darstellung des Bundesverfassungsgerichts gilt es zuallererst den bereits erwähnten Absatz genauer zu beleuchten, in dem das Bundesverfassungsgericht das erste Mal von dem Phänomen spricht, dass Tatbestandsmerkmale miteinander verschliffen werden.86 Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts soll es untersagt sein, einen Straftatbestand in einer bestimmten Form auszulegen, nämlich dergestalt, dass hierdurch ein Tatbestandsmerkmal zwangsläufig infolge des Vorliegens eines anderen mitverwirklicht würde. Dies gelte auch dann, wenn sich die Auslegung in den Grenzen des Wortlauts des jeweiligen Merkmals halte. Verboten wird also ein bestimmtes Auslegungsergebnis. Adressat ist folglich die mit dem Prozess der Auslegung betraute rechtsprechende Gewalt. Getragen wird dieses Verbot von dem Gedanken, dass eine zwangsläufige Mitverwirklichung eines Tatbestandsmerkmals durch ein anderes zu einer Modifikation des Anwendungsbereichs eines Straftatbestands führt und damit letzten Endes die Entscheidung über die Strafbarkeit eines Verhaltens betrifft, mit der nur der Gesetzgeber und nicht der Richter betraut ist.87 Da durch jedes weitere Tatbestandsmerkmal, welches als Strafbarkeitsbedingung kumulativ mit den anderen vorzuliegen hat, der Kreis der strafbaren Verhaltensweisen enger gezogen wird, wirkt die Aufgabe eines solchen Tatbestandsmerkmals im Zuge der Verschleifung mit einem anderen Merkmal strafbarkeitserweiternd und somit zulasten des vermeintlichen Täters.88 Etwas deutlicher wird der Gehalt des Verschleifungsverbots durch die abstrakte Darstellung von Verschleifungen im Rahmen des Untreuetatbestands. Das Bundesverfassungsgericht knüpft diesbezüglich an die vorstehenden, allgemeinen Erwägungen zu einer Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen an und exemplifiziert, wie durch eine verschleifende Auslegung des Nach86  BVerfGE 126, 170 (197): „Dementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen; vgl. BVerfGE 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.))“. 87  BVerfGE 126, 170 (197) mit Verweis auf BVerfGE 71, 108 (116); 92, 1 (13, 19); vgl. auch BVerfGE 64, 389 (393). 88  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

teilsmerkmals mit dem Merkmal der Pflichtverletzung der gesetzgeberische Wille konterkariert werde und der selbständige Charakter des Merkmals Vermögensnachteil durch das Aufgehen in einem anderen Tatbestandsmerkmal verloren gehe.89 Anschließend an jene Veranschaulichung der Zielrichtung des Verschleifungsverbots betont das Bundesverfassungsgericht, dass zur Vermeidung der dargestellten Verschleifung „eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten“ seien.90 Mit diesen ersten abstrakten Ausführungen zu dem untersagten Vorgang des Verschleifens von Tatbestandsmerkmalen gewinnt das Verschleifungsverbot nur bedingt Gestalt. Eine nähere Betrachtung der Anwendung jenes In­ stituts auf einen konkreten Einzelfall erscheint für Zwecke einer weiteren Skizzierung folglich unabdingbar.

II. Die Anwendung des Verschleifungsverbots im konkreten Einzelfall Ausgehend von dieser ersten groben Konturierung gilt es die abstrakte Darstellung des Verschleifungsverbots durch das Bundesverfassungsgericht mithilfe der Anwendung des Instituts auf den konkreten Fall, nämlich im Rahmen der Würdigung der im Zuge des Berliner-Bankenskandal-Falles ergangenen Entscheidungen, mit Leben zu füllen. Das Bundesverfassungsgericht erhebt in dem besagten Fall verfassungsrechtliche Einwände gegen die Art der Würdigung des Vermögensnachteils durch das Landgericht Berlin. Eine Verschleifung sei durch den Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung eines Nachteils gegeben, da eine entsprechende Auslegung des Nachteilsmerkmals nicht über den Gehalt der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehe.91 Anstatt die nachteilige Ein89  BVerfGE 126, 170 (210  f.); vgl. Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); Krüger, NStZ 2011, 369 (375); Becker, HRRS 2010, 383 (385). 90  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 ff.); vgl. Safferling, NStZ 2011, 376 (378); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); ders., ZIS 2011, 902 (906 ff.); Frisch, EWiR 2010, 657 f.; Schünemann, ZIS 2012, 185; kritisch Becker, HRRS 2010, 383 (390 f.). 91  Mangels Veröffentlichung der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zugrundeliegenden Entscheidung des Landgerichts Berlin, Az: (536) 2 StB Js 2150 / 01 (13 / 04), muss aus BVerfGE 126, 170 (1). Rn. 148 zitiert werden: „Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die



B. Das Verschleifungsverbot211

wirkung auf das Vermögen der Bank im Zuge der Darlehenseinräumung konkret zu ermitteln, sei die Annahme des Merkmals Vermögensnachteil aus der zuvor angenommenen Pflichtwidrigkeit wertend gewonnen worden.92 Das landgerichtliche Urteil enthalte nicht einmal die für die (richtige) Berechnung des Vermögensnachteils notwendigen Anknüpfungstatsachen. Vielmehr habe das Landgericht sich im Rahmen der Annahme der völligen Wertlosigkeit der Rückzahlungsforderung, als konstituierende Voraussetzung des Vermögensnachteils, „ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen [berufen] und daraus eine „aufs Äußerste gesteigerte Verlustgefahr bei einer nur höchst zweifelhaften Aussicht auf einen günstigen Verlauf, mithin eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende höchste Gefährdung“ [gefolgert]“.93 Das Merkmal des Vermögensnachteils entspricht damit inhaltlich dem der Pflichtwidrigkeit und geht folglich in diesem auf. Auch in jenem Fall wird mithin die eigenständige, strafbarkeitsbegrenzende Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals missachtet und die gesetzgeberische Wertung unterlaufen.94 Deshalb sei ein derartiges Auslegungsergebnis auch dann verfassungswidrig, wenn es sich im Rahmen der gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung hielte.95 Ebenso im Rahmen der Anwendung des Verschleifungsverbots auf den Einzelfall lassen sich die abstrakt umrissenen Leitlinien wiedererkennen. Das Bundesverfassungsgericht mahnt einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive Art. 103 Abs. 2 GG dann an, wenn durch die Auslegung eines Gerichts ein Tatbestandsmerkmal derart in einem anderen aufgeht, dass es seine eigene, strafbarkeitsbegrenzende Funktion einbüßt.

Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt, wie die zitierten Formeln der Rechtsprechung (weite Abweichung von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt, Handeln nach Art eines Spielers) zeigen. Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt“. 92  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230); vgl. auch Krüger, NStZ 2011, 369 (375). 93  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230 f.); vgl. hierzu vgl. Schünemann, ZIS 2012, 185; Becker, HRRS 2010, 383 (390 f.); Safferling, NStZ 2011, 376 (378); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); ders., ZIS 2011, 902 (906 ff.); Frisch, EWiR 2010, 657 f. 94  Vgl. BVerfGE 126, 170 (227 f., 230); vgl. Becker, HRRS 2010, 383 (385); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); Krüger, NStZ 2011, 369 (375). 95  BVerfGE 126, 170 (230).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

1. Die verschleifende „Auslegung“ Auffällig ist, dass sich die abstrakte Skizzierung des Verschleifungsverbots durch das Bundesverfassungsgericht und die Würdigung der im Kontext des Berliner-Bankenskandal-Falles ergangenen Entscheidungen, welche in der Beurteilung mündet, im Zuge der Entscheidung des Landgerichts Berlin sei gegen das Verschleifungsverbot verstoßen worden, jeweils auf das Verschleifen durch die richterliche Auslegung beziehen, während als Begründung für die Verschleifung im Falle der Entscheidung der Strafkammer im Berliner Bankenskandal inhaltlich die fehlende Ermittlung des Vermögensnachteils zum Anknüpfungspunkt für die verfassungsrechtlichen Bedenken gemacht wird. Die den Berliner Bankenskandal betreffenden Entscheidungen werden wegen des „[Verzichts] auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils“ kritisiert; das Gericht habe sich vielmehr zur Annahme des Tatbestandsmerkmals „ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen [berufen]“.96 Vor dem Hintergrund des eigenen Verständnisses, keine Superrevisionsinstanz zu sein, sondern den Fachgerichten einen Verantwortungsbereich zu überlassen, welcher grundsätzlich keine Fragen des Verfassungsrechts aufwirft und daher einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle entzogen ist, bleibt im Hinblick auf die Formulierung des Bundesverfassungsgericht klärungsbedürftig, ob Gegenstand von Prüfung und Kritik tatsächlich die Konturierung und Präzisierung im Rahmen der vorinstanzlichen Obersatzbildung war oder doch die eigentlich den Fachgerichten vorbehaltene Anwendung der Strafnorm.97 Das verfassungsgerichtliche Verständnis von „Auslegung“ in diesem Zusammenhang ist daher von entscheidender Bedeutung für die Bestimmung der Reichweite des Verschleifungsverbots und damit letztlich für den Wirkungskreis einer verfassungsrechtlichen Kontrolle mittels Art. 103 Abs. 2 GG.

96  Vgl. BVerfGE 126, 170 (227 f., 230 f.); vgl. hierzu auch Frisch, EWiR 2010, 657 f.; Safferling, NStZ 2011, 376 (378); Radtke, GmbHR 2010, 1121 (1127); Saliger, NJW 2010, 3195 (3197); ders., ZIS 2011, 902 (906 ff.). 97  Zum Prüfungsumfang vgl. BVerfGE 126, 170 (199); vgl. auch Becker, HRRS 2010, 383 (386 f.); Saliger, NJW 2010, 3195 (3196); Safferling, NStZ 2011, 376; Krüger, NStZ 2011, 369 (372 f.); Hüls, NZWiSt 2012, 12 (13); Schlösser, NStZ 2012, 473 (475 f.).



B. Das Verschleifungsverbot213

a) Das Verschleifungsverbot im Lichte des rechtsmethodischen Syllogismus Nach heutigem Verständnis lässt sich die Rechtsanwendung in die Bestandteile der Normsuche, der Auslegung, der Tatsachenfeststellung und der Subsumtion untergliedern.98 Während im Rahmen der Normanwendung die Suche nach in Betracht kommenden Straftatbeständen und die Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts gleichsam notwendig sind, um eine Antwort auf die Frage geben zu können, ob und wenn dies der Fall sein sollte, welche Rechtsfolge ein bestimmtes Verhalten nach sich zieht, beschreibt der rechtsmethodische Syllogismus den im Zentrum der Rechtsanwendung stehenden Denkvorgang, an dessen Ende die auf einem Vergleich des Gesetzesinhalts mit dem tatsächlichen Sachverhalt beruhende Entscheidung gefällt wird, ob sich der Sachverhalt mit dem Tatbestand deckt und mithin die Rechtsfolge auslöst.99 Der rechtsmethodische Syllogismus besteht dabei aus einem den Norminhalt im Hinblick auf den Sachverhalt entfaltenden Obersatz, einem den ermittelten Sachverhalt hinsichtlich der im Obersatz formulierten Tatbestandsdefinition darstellenden Untersatz und einem Schluss, der darüber entscheidet, ob der Sachverhalt eine konkrete Ausprägung des abstrakten gesetzlichen Tatbestands darstellt.100 Im Rahmen der Obersatzbildung gilt es also eine Norm mittels Interpretation ihres Inhalts derart zu konkretisieren bzw. „greifbar“ zu machen, dass sich eine Aussage darüber treffen lässt, ob ein bestimmter Lebenssachverhalt die im Tatbestand niedergelegte Prämisse erfüllt und folglich eine Strafe verhängt werden muss oder nicht.101 Bei der Konkretisierung einer anzuwenden Norm anhand von durch höchstrichterliche Rechtsprechung geprägten Obersätzen überprüft das Bun98  Vgl. Rüthers / Fischer / Birk, Rechtstheorie, § 20, Rn. 661 ff.; Larenz, Methodenlehre, S.  271 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 71 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 86 f.; Seiler, Auslegung und Normkonkretisierung, S. 22; vgl. oben. 99  Vgl. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 92 f.; Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, insbesondere S. 8 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 395; Michaelis, in: Göttinger Festschrift für das OLG Celle, S. 117 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 271 ff.; Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 274; vgl. ferner oben. 100  Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 23 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 87; Larenz, Methodenlehre, S.  271 ff.; Luhmann, Rechtssoziologie, S. 227 ff.; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 92 f.; vgl. auch oben. 101  Vgl. oben.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

desverfassungsgericht, ob die Gerichte in den Grenzen dieser Obersätze geurteilt haben oder davon abgewichen sind.102 Die Konturierung der anzuwendenen Strafnorm, welche mittels in höchstrichterlicher Rechtsprechung geprägter Obersätze erfolgen kann, wird dabei von dem Bundesverfassungsgericht inhaltlich nur dahingehend untersucht, ob sie nicht evident ungeeignet zur Konturierung des Gesetzes ist.103 Diese vom Bundesverfassungsgericht selbst gesetzten Leitlinien einer Kontrolle der richterlichen Rechtsanwendung legen den Schluss nahe, dass das Bundesverfassungsgericht lediglich den ersten Teil eines syllogistischen Schlusses überprüfen will: die Obersatzbildung. Zu den Entscheidungen im Sachverhaltskomplex des Berliner Bankenskandals lässt das Bundesverfassungsgericht sodann aber dahinstehen, ob sich die konkrete Schadensfeststellung durch das Landgericht Berlin noch im Rahmen der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gehalten habe, da auch die höchstrichterliche Rechtsprechung nach Art. 103 Abs. 2 GG daran gehindert sei, „die Entscheidung des Gesetzgebers zur eigenständigen Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ zu missachten“.104 Einer näheren Überprüfung hat das Bundesverfassungsgericht die Obersatzbildung durch das Landgericht Berlin also gar nicht unterzogen. Es schließt vielmehr von der Schadensermittlung respektive Schadensfeststellung, welche als Teil der Subsumtion der Untersatzbildung zugerechnet werden muss, auf die Verfassungswidrigkeit einer entsprechenden Obersatzbildung. Dabei stellt sich die Frage, wie eine Beurteilung des Obersatzes damit zu vereinbaren ist, dass den Gegenstand der Untersuchungen des Bundesverfassungsgerichts die Feststellungen im Untersatz bilden. Diese vermeintliche Unstimmigkeit lässt sich mit der Annahme ausräumen, dass der Strafkammer kein Fehler bei der Conklusio105 unterlaufen ist, dass das Landgericht Berlin also auf der Grundlage der in Rede stehenden unzureichenden Schadensfeststellungen das Tatbestandsmerkmal Nachteil 102  BVerfGE 126, 170 (199): „Das Bundesverfassungsgericht prüft […], ob die Gerichte bei Anwendung und Auslegung der Strafnorm bei den bislang entwickelten, die Norm konkretisierenden Obersätzen geblieben sind, gegebenenfalls ob sie diese im Rahmen der Strafnorm folgerichtig weiterentwickelt und ob sie sie der Würdigung des konkreten Falls zugrunde gelegt haben“. 103  BVerfGE 126, 170 (199) mit Verweis auf BVerfGE 26, 41 (43). 104  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230). 105  Vgl. hierzu Koch / Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 14 ff.; Looschelders / Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, S. 89 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 395; Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 92 ff.; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 90 f.



B. Das Verschleifungsverbot215

nur deswegen angenommen hat, weil es sich mit der Auslegung des Merkmals in der entsprechenden Obersatzbildung deckte. So lassen unter Zugrundelegung eines fehlerfreien syllogistischen Schlusses die Annahme eines Tatbestands sowie die Ausführungen im Rahmen der Subsumtion zumindest einen Rückschluss darauf zu, welchen Inhalt der Obersatz aufgewiesen haben muss. Damit konzentriert sich die Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts gleichwohl auf die Obersatzbildung der Gerichte. Die der Konturierung bzw. Konkretisierung der Norm mit dem Ziel der Subsumierbarkeit dienende Obersatzbildung kann sich dabei eines einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung entspringenden Obersatzes bedienen oder eine davon losgelöste eigenständige Normkonturierung vornehmen.106 Der Prüfungsmaßstab bleibt insoweit derselbe, als die Obersatzbildung nicht evident ungeeignet zur Konturierung der Norm sein darf.107 Mangels näherer Ausführungen zum Vermögensnachteil im Rahmen des Sachverhaltskomplexes des Berliner Bankenskandals kann sich die Untersatzbildung der Strafkammer nicht mit einer Obersatzformulierung decken, die nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht evident ungeeignet zur Konturierung des Tatbestandsmerkmals Vermögensnachteil ist. Im Ergebnis bleibt das Bundesverfassungsgericht folglich aber im Rahmen der Kontrolle in Frage kommender Verstöße gegen das Verschleifungsverbot gem. Art. 103 Abs. 2 GG bei der sich selbst aufoktroyierten Überprüfung lediglich der im Wege der Auslegung von Strafgesetzen erfolgenden Obersatzbildung, welche im Zuge eines Verschleifens eine evidente Ungeeignetheit zur Konturierung der Norm erwiesen haben muss. b) Das Verschleifungsverbot und der Auslegungskanon Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Strafbarkeitsvoraussetzungen so konkret zu umschreiben, dass sich der Anwendungsbereich und die Tragweite der Straftatbestände aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen.108 So formuliert das Bundesverfassungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung die sich aus dem Bestimmtheitsgebot ergebenden Anforderungen an im Rahmen der Gesetzgebung zu beachtender Tatbestandspräzision, während es die Rechtsprechung auf eine metho106  Vgl.

BVerfGE 126, 108  BVerfGE 126, 71, 108 (114 ff.); 73, 107  BVerfGE

126, 170 (199) f. 170 (199) mit Verweis auf BVerfGE 26, 41 (43). 170 (194 f.); NVwZ 2006, 583 (584), Rn. 7; vgl. auch BVerfGE 206 (234 ff.); 75, 329 (340 f.); 92, 1 (11 ff.).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

dengerechte Auslegung ebendieser von der Legislative formulierten Straftatbestände beschränkt.109 Folglich ist die methodengerechte Auslegung in gewisser Hinsicht Gradmesser sowohl für die Vereinbarkeit einer Strafnorm mit dem Bestimmtheitsgebot als auch für die Einhaltung der den Gerichten durch das Analogieverbot auferlegten Beschränkungen. Einerseits muss sich der Anwendungs­ bereich einer Norm zumindest im Wege der methodengerechten Auslegung ergeben, andererseits darf ebendieser gesetzlich definierte und durch die Auslegung konkretisierte Tatbestandsrahmen nicht durch eine nicht-methodengerechte Auslegung seitens der Gerichte verlassen werden. Was in diesem Kontext unter einer „methodengerechten Auslegung“110 zu verstehen ist, wird von dem Bundesverfassungsgericht dabei allerdings nicht näher konkretisiert. Anknüpfend an die vom Bundesverfassungsgericht in früheren Entscheidungen aufgestellten Vorgaben für die Auslegung von Gesetzestexten ist davon auszugehen, dass sich das Bundesverfassungsgericht mit der Forderung nach einer grammatischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung an der in der Methodenlehre vorherrschenden111 und an den klassischen Interpretationskanon Savignys angelehnten Synthese der Auslegungsregeln orientiert.112 109  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198): „Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen […]). In Betracht kommt aber auch, dass bei methodengerechter Auslegung ein Verhalten nicht strafbewehrt ist, obwohl es vom Wortlaut des Strafgesetzes erfasst sein könnte. Auch in einem solchen Fall darf ein nach dem Willen des Gesetzgebers strafloses Verhalten nicht durch eine Entscheidung der Gerichte strafbar werden“; vgl. auch BVerfGE 87, 209 (224, 229); 92, 1 (16 f.); 105, 135; vgl. zur Kritik an der Erweiterung des Kontrollmaßstabs über den Wortsinn der Norm hinaus auch auf eine im Übrigen methodengerechte Auslegung oben. 110  BVerfGE 126, 170 (198); vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfGE 87, 209 (224, 229); 92, 1 (16 f.). 111  Vgl. BGHSt 9, 84 (87); 10, 157 (159 f.); 24, 40 (42 f 39, 100 (103 ff.); BGH, NJW 1993, 1662 (1663 f.); RGSt 62, 369 (373); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, § 1, Rn. 100; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 44 f. m. w. N. 112  Vgl. BVerfGE 11, 126 (129 f.): „Diesem Auslegungsziel [der Ermittlung des im Gesetz objektivierten Willen des Gesetzgebers] dienen die Auslegung aus dem Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), aus ihrem Zusammenhang (systematische Auslegung), aus ihrem Zweck (teleologische Auslegung), und aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (historische Auslegung).[…] Sie schließen sich nicht aus sondern ergänzen sich gegenseitig.“; Schwalm, in: Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, S. 65 f.; ders., in: Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, S. 47 ff.; Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, S. 395; Seiler, Auslegung und Normkonkretisierung, S. 19; vgl. zu der Interpretationslehre Savignys oben; hinsichtlich einer gleichrangigen Heranziehung aller vier Auslegungsmethoden



B. Das Verschleifungsverbot217

Dabei bezweckt die methodengerechte Auslegung sicherzustellen, dass auch innerhalb des Wortlauts eine Norm bzw. ein Tatbestandsmerkmal nicht derart ausgelegt werden darf, dass etwa ein nach dem Willen des Gesetzgebers für straflos erklärtes Verhalten durch eine Entscheidung der Gerichte strafbar wird.113 In diesem Zusammenhang wird in besonderem Maße dem gewaltenteilenden Leitgedanken von Art. 103 Abs. 2 GG Rechnung getragen.114 Da Art. 103 Abs. 2 GG zudem auf den Schutz der Freiheitsrechte115 des Bürgers zielt und schlussendlich etwa der objektiv-teleologische bzw. subjektiv-historische Gehalt einer Strafnorm dem Bürger in aller Regel weder bekannt noch für ihn allein durch die Gesetzeslektüre zu erschließen sein wird, bildet der noch mögliche Wortsinn116 der Strafvorschrift die äußerste unübersteigbare Grenze richterlicher Gesetzesauslegung. Die gleichsame Berücksichtigung des Gesetzgeberwillens im Rahmen des Interpretationsvorgangs wird bei einer Auslegung durch den Einsatz aller vier Methoden des Kanons117, namentlich der grammatischen, historischen, systematischen und teleologischen Auslegung, sichergestellt.118 Ist aber eine methodengerechte und alle vier Auslegungsmethoden umfassende Norminterpretation der Maßstab zur Bestimmung eines Verstoßes gegen das Analogieverbot im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG im Allgemeinen, stellt sich die Frage, ob Entsprechendes auch hinsichtlich einer verschleifenden Auslegung im Besonderen zutrifft und, falls ja, wie sich die Erwägungen der einzelnen Interpretationsmethoden des Auslegungskanons konkret zu dem Verstoß verhalten, ein Tatbestandsmerkmal nicht auf eine Weise auszulegen, sodass es zwangsläufig in den Konturen eines anderen aufgeht.

des Kanon und dennoch eine herausgehobene Stellung der grammatischen Auslegungsmethode konstatierend, vgl. BVerfGE 105, 135 (157); siehe ferner oben. 113  BVerfGE 126, 170 (198); vgl ferner BVerfGE 82, 236 (270 f.); 87, 399 (411) und BVerfGE 87, 209 (224) m. w. N. 114  BVerfGE 126, 170 (194 f.); vgl. hierzu ferner oben. 115  Vgl. hierzu oben. 116  Vgl. BVerfGE 71, 108 (115); 82, 236 (269); 92, 1 (12); 126, 170 (197); vgl. zu den konkreten Anforderungen an die Ermittlung der Wortsinngrenze oben. 117  Vgl. zum Einfluss des klassischen Auslegungskanons auf die zeitgenössische Methodenlehre Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 42; Tettinger, StuW 1980, 213; ­Seiler, Auslegung als Normkonkretisierung, S. 19. 118  Vgl. BVerfG, NJW 2007, 1666 (1667); Kuhlen, JR 2011, 246 (248); Kraatz, JR 2011, 434 (435); kritisch dagegen etwa Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 208; Beulke, in: Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, S. 25; vgl. zur Kritik an der Kontrolle einer methodengerechten Auslegung ferner oben.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Im Folgenden soll nach dieser Maßgabe die verfassungsgerichtliche Würdigung der Auslegung des Nachteilsmerkmals durch das Landgericht Berlin im Falle des Berliner Bankenskandals näher betrachtet werden.119 aa) Grammatische Erwägungen Weil die Auslegung regelmäßig mit der Ermittlung des Wortsinns der in der Strafvorschrift niedergelegten Begriffe beginnt120, soll die Untersuchung der verfassungsgerichtlichen Beurteilung der Norminterpretation der Strafkammer mit den die Auslegung des Nachteilsmerkmals durch das Landgericht Berlin betreffenden grammatischen Erwägungen ihren Anfang nehmen. Im Rahmen des Berliner Bankenskandals wurde ein im Zuge der pflichtwidrigen Darlehensvergabe eingetretener Gefährdungsschaden mit Rekurs auf eine der Rechtsprechung des Reichsgerichts entstammenden Formulierung hergeleitet.121 Bei der Durchführung von Risikogeschäften wie der Kreditvergabe soll ein Gefährdungsschaden danach immer schon dann vorliegen, wenn „Geschäfte betrieben werden, die von dem Gebot kaufmännischer Sorgfalt weit abweichen, indem einer aufs Äußerste gesteigerten Verlustgefahr nur eine höchst zweifelhafte Aussicht auf einen günstigen Verlauf gegenübersteht, durch die der Beschuldigte wie beim Glücksspiel ‚alles auf eine Karte setzt‘“122, oder wenn der Täter „nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine aufs äußerste gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erlangen“.123 119  Im Vordergrund der folgenden Betrachtung sollen die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, zwecks Untersuchung des Einflusses der unterschiedlichen Auslegungsmethoden auf den Gehalt des Verschleifungsverbots, stehen, vgl. zu darüber hinausgehenden Erwägungen betreffend die Struktur des Untreuetatbestandes und hinsichtlich des Gefährdungsschadens unten. 120  Vgl. BVerfGE 71, 108 (115); 73, 206 (235); 92, 1 (12); BGHSt 26, 95 (96); 28, 224 (230); 29, 129 (133); 35, 390 (395); Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 300; ­Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 17 IV 5; Hassemer / Kargl, in: NKStGB, § 1, Rn. 78 ff.; Weber, in: Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 84; Nolte, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Kommentar zum Grund­ gesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 158; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5 Rn.  26 ff.; Müller, Juristische Methodik, S. 182 ff.; Schmitt, in: Festschrift für HansHeinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, S. 233; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 29; vgl. ferner oben. 121  BVerfGE 126, 170 (183 f., 221 f., 227). 122  BVerfGE 126, 170 (227) mit Verweis auf RGSt 61, 211 (213); 66, 255 (262); Nack, NJW 1980, 1599 (1602). 123  Vgl. BVerfGE 126, 170 (221  f.) mit Verweis auf BGH, NJW 1975, 1234 (1236); RGSt 61, 211 (213); Laskos, Die Strafbarkeit wegen Untreue bei der Kreditvergabe, S.  97 ff., 104 ff.



B. Das Verschleifungsverbot219

Zunächst stellt das Bundesverfassungsgericht klar, dass es eine Schadensherleitung respektive eine Nachteilsbegründung mittels der synonym verwendeten schadensgleichen Vermögensgefährdung bzw. des Gefährdungsschadens für im Grundsatz mit den Anforderungen von Art. 103 Abs. 2 GG für zu vereinbaren hält.124 Darüber hinaus bestünden keine prinzipiellen verfassungsrechtlichen Einwände gegen die Verwendung dieses Rechtsinstitut sowohl im Rahmen des Untreuetatbestands allgemein als auch speziell im Kontext der Kredituntreue, selbst wenn „damit die Gefahr einer Überdehnung des Tatbestands in erhöhtem Maße“ einhergehe.125 Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden jedoch gegen die in der Rechtsprechung entwickelten Obersätze, die, ohne einen konkreten Schaden zu ermitteln, einen Vermögensnachteil bereits dann annehmen wollen, wenn der vermeintliche Täter etwa von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt erheblich abweicht oder „nach Art eines Spielers“ handelt.126 Das Bundesverfassungsgericht begründet diese Würdigung damit, dass infolge des Rückgriffs allein auf normative Wertungen anstatt auf konkret bezifferbare Schäden der eigenständige Gehalt des Nachteilsmerkmals verloren gehe.127 Der demgemäß konturierte Vermögensnachteil, der allein auf das pflichtwidrige risikohafte Verhalten rekurriert, entspricht inhaltlich nur noch dem Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht.128 Er trägt keinen weiteren Aspekt über die Grenzen der Pflichtverletzung hinaus zur Konkretisierung des strafbaren Verhaltens bei. Eine derartige Norminterpretation würde im Ergebnis folglich ein Merkmal aus dem Tatbestand eliminieren, wodurch eine Erweiterung des strafbaren Verhaltens zulasten des vermeintlichen Täters bewirkt würde, weil das Nachteilsmerkmal im Grundsatz zur Begrün124  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (221 f.). BVerfGE 126, 170 (225). 126  BVerfGE 126, 170 (227): „Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken“. 127  BVerfGE 126, 170 (227): „Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils […] ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt […] Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt“. 128  BVerfGE 126, 170 (227). 125  Vgl.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

dung der Strafbarkeit kumulativ mit den anderen Tatbestandsmerkmalen vorliegen müsste und mithin eine strafbarkeitsbeschränkende Funktion aufweist.129 Eine derartige Auslegung ist mit den Anforderungen an eine methodengerechte grammatische Auslegung nicht zu vereinbaren. Mag die isolierte Betrachtung des Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ in den (äußersten) Grenzen seines Wortlautes130 noch im Sinne der an der vom Reichsgericht entwickelten Formulierung131 angelehnten Obersatzbildung interpretiert werden, zwingt der begriffliche Kontext des Nachteilsmerkmals sowie die Normstruktur von § 266 Abs. 1 StGB dennoch zu einer restriktiveren Auslegung.132 Die gleichlaufende Interpretation des den Taterfolg beschreibenden Merkmals „Nachteil“ mit dem Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht lässt ersteres in der Struktur von § 266 Abs. 1 StGB als überflüssige Worthülse erscheinen. In grammatischer Hinsicht gebietet der begriffliche Zusammenhang des Nachteilsmerkmals mit der Tathandlung, also der Verletzung einer „Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen“, dass das Nachteilsmerkmal einen zusätzlichen eigenständigen Aspekt im Hinblick auf das in § 266 Abs. 1 StGB beschriebene strafbare Verhalten beiträgt.133 Dies ist bei einer verschleifenden Auslegung, die dazu führt, dass ein Tatbestandsmerkmal vollständig in den Konturen eines anderen aufgeht und daher zwangsläufig von diesem mitverwirklicht134 wird, jedoch nie der Fall. Damit ist in jedem Verstoß gegen das Verschleifungsverbot auch ein Verstoß gegen eine methodengerechte grammatische Auslegung zu sehen. bb) Systematische Erwägungen Gegen eine Auslegungsweise, welche das Nachteilsmerkmal dergestalt in den Konturen des Merkmals der Verletzung einer Vermögensbetreuungs129  Vgl.

hierzu BVerfGE 126, 170 (197); 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.). dem Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 1243 liegt ein Nachteil schon dann vor, wenn sich ein Umstand negativ auswirkt, jemanden beeinträchtigt oder ihm schadet. 131  RGSt 61, 211 (213): „[…] ein reines Risikogeschäft, bei dem die Angeklagten, wie beim Glückspiel, alles auf eine Karte setzten“. 132  Vgl. zum Einfluss des begrifflichen Kontextes sowie der Normstruktur auf die Ermittlung der Wortbedeutung oben. 133  Dem liegt die Annahme zugrunde, dass der Gesetzgeber sprachrational handelt, vgl. hierzu BVerfGE 92, 1 (17); Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441; vgl. ferner oben. 134  BVerfGE 126, 170 (197). 130  Nach



B. Das Verschleifungsverbot221

pflicht aufgehen lässt, dass das Tatbestandsmerkmal „Nachteil“ dem letzteren gegenüber keinen eigenständigen, die Strafbarkeit begrenzenden Gehalt mehr aufweist, könnten zudem systematische Erwägungen sprechen. In systematischer Hinsicht erscheint eine Norminterpretation namentlich dann bedenklich, wenn durch das gewonnene Auslegungsergebnis ein anderer Normteil zweck- und funktionslos wird.135 So sei etwa ein Auslegungsergebnis insbesondere dann abzulehnen, wenn hierdurch ein Tatbestandsmerkmal der Gehalt eines anderen Merkmals desselben Satzes zugesprochen wird, sodass ihm kein darüber hinausgehender Wert beigemessen werden kann.136 Genau dies scheint aber infolge eines Verständnisses des Nachteilsmerkmals der Fall zu sein, welches unter ausdrücklicher Berufung auf die Feststellungen zu der Frage der Pflichtwidrigkeit und ohne einer darüber hinausgehende Erwägungen anstellenden inhaltlichen Bezugnahme jene beiden Tatbestandsmerkmale verschleift.137 Im Zuge einer derartigen zwangsläufigen Mitverwirklichung des Tatbestandsmerkmals Vermögensnachteil bereits mit Annahme des Pflichtwidrigkeitsmerkmals hat das Nachteilsmerkmal keinen eigenständigen Gehalt mehr innerhalb des Normgefüges. Es wird vielmehr zweck- und funktionslos. Die aus einer im Ergebnis gleichlaufenden Auslegung zweier unterschiedlicher Tatbeststandsmerkmale auf einen Verstoß gegen die Grundsätze der systematischen Interpretationsmethode abhebende Ansicht stellt jedoch hinsichtlich dieses Arguments gegen eine entsprechende Auslegung auf den im Zuge der gleichen Auslegung zweier unterschiedlicher Tatbestandsmerkmale entstehenden Gleichlauf zweier unterschiedlicher Regelungen ab.138 Dies gilt auch dann, wenn jene Regelungen denselben Satz betreffen.139 Zwar enthält ebenso § 266 Abs. 1 StGB mit der Treubruchs- und der Missbrauchsalternative zwei in ihrem Anwendungsbereich divergierende Tatbestände. Die von dem Bundesverfassungsgericht kritisierte Auslegung des Landgerichts Berlin betraf hingegen mit der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht und dem Vermögensnachteil die Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale derselben Begehungsvariante, nämlich der Treubruchsalternative, im Rahmen derer Tathandlung und Taterfolg miteinander verschliffen wurden.140 nur Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444. oben Kap. 3, Fn. 461. 137  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230). 138  Das Beispiel Bydlinskis betrifft etwa unterschiedliche Varianten des § 1323 ABGB; vgl. ferner oben. 139  Vgl. hierzu oben. 140  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230); Saliger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB, § 266, Rn. 8; zur Tatbestandsstruktur des Treubruchtatbestandes vgl. Kind­ 135  Vgl. 136  Vgl.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Die gleichlaufende Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale desselben Regelsatzes ist jedoch nicht als Gegenargument systematischer, sondern grammatischer Natur zu werten.141 Im Vordergrund steht bei einer mit dieser Regel konformen Auslegung nicht die Auflösung eines zwischen unterschiedlichen Regelungen bestehenden Konfliktes zur Wahrung eines widerspruchsfreien Gesamtsystems142, sondern die Bestimmung der Bedeutung eines Tatbestandsmerkmals in seiner Satzstruktur und seinem begrifflichen Kontext.143 Nimmt man eine gewisse Sprachrationalität144 im Hinblick auf den Gesetzgeber an, ist konsequenterweise anzunehmen, dass er, nicht ohne diesen einen eigenständigen Gehalt beimessen zu wollen, Tathandlung und Taterfolg in demselben Normsatz festgeschrieben hätte. Aus systematischer Sicht spricht allerdings auch ein anderer Aspekt gegen die Auslegung der Strafkammer. Aus seiner systematischen Stellung im 24. Abschnitt ergibt sich zudem die Charakterisierung der Untreue als Vermögensdelikt.145 Diese Eigenschaft gilt es bezüglich der Auslegung der Norm ebenfalls zu wahren.146 Der Erhalt des Charakters der Untreue als Vermögensdelikt zielt dabei im Hinblick auf die Auslegung des Nachteilsmerkmals in dieselbe Richtung wie die objektiv-teleogische Erwägung, dass der Untreuetatbestand einen Schutz vor Vermögensschädigungen von innen heraus bezweckt147. Beide Aspekte knüpfen an den nach wirtschaftlichen Kriterien zu bemessenden Vermögensbegriff an148, der durch eine überlagernde normative Interpretation konterkariert zu werden droht149. Als Mittel, um dies zu vermeiden, dient insbesondere eine auf eine konkrete Bezifferung des gegenwärtigen Vermögensschadens zielende Konkretisierung des Nachteilsmerkmals.150 Folglich verstößt das Landgericht Berlin mit seinem maßgeblich normativen Schadensverständnis und einer das Nachteilsmerkmal sogar in den Konturen der Pflichtverletzung aufgehen lassenden Norminterpretation auch gegen Erwägungen einer methodengerechten systematischen Auslegung. häuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 29, 59 ff.; Bittmann, NStZ 2012, 57 ff.; vgl. ferner unten. 141  Vgl. hierzu oben. 142  Vgl. hierzu oben. 143  Vgl. hierzu BVerfGE 92, 1 (17); vgl. ferner oben. 144  Vgl. Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441; vgl. oben. 145  Vgl. BVerfGE 126, 170 (173, 209, 211 f.); vgl. unten. 146  Vgl. BVerfGE 126, 170 (209, 211 f.); hierzu unten. 147  Vgl. BVerfGE 126, 170 (191 f.); vgl. ferner unten. 148  Vgl. BVerfGE 126, 170 (206, 211 f., 227); vgl. unten. 149  Vgl. BVerfGE 126, 170 (211 f., 227). 150  Vgl. zu den genaueren Anforderungen unten.



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cc) Historische Erwägungen Das an mehreren Stellen des Beschlusses angeführte Argument, dass der Gesetzgeber mit dem Nachteilsmerkmal ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal in das Gesetz schreiben wollte151, ist dabei keine historische Erwägung. Der Gesetzgeber intendiert stets nur solche Tatbestandsmerkmale in die Strafgesetze aufzunehmen, die einen eigenständigen Gehalt gegenüber den anderen Merkmalen der Norm aufweisen.152 Bei diesem Argument handelt es sich daher vielmehr um ein grammatisch-logisches Argument.153 Als subjektiv-historische Erwägung führt das Bundesverfassungsgericht aber die Entscheidung des historischen Gesetzgebers an, den Versuch der Untreue nicht unter Strafe zu stellen.154 Der in der Entscheidung mehrfach155 betonte Verzicht auf die Strafbarkeit des Untreueversuchs ist im Kontext mit der dargestellten, der Empfehlung des Rechtsausschusses folgenden Ablehnung des Vorschlags der Bundesregierung durch den Bundestag zu sehen, der darauf abzielte, eine Versuchsstrafbarkeit im Hinblick auf den Untreuetatbestand einzuführen.156 Weil § 266 Abs. 1 StGB ausnahmslos den tatsächlichen Eintritt eines Vermögensnachteils fordere157, bestehe im Zuge der überwiegend normativ, anstatt, wie von dem Gesetzgeber intendiert, einer maßgeblich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmten Ermittlung des Vermögensnachteils, die

151  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230): „[…] auch die höchstrichterliche Rechtsprechung wäre von Verfassungs wegen gehindert, die Entscheidung des Gesetzgebers zur eigenständigen Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ zu missachten“; S. 227 f.: „Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine „Verschleifung“ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intentionen statt […]“; Rn. 112: „Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen […]“. 152  Vgl. zur Annahme eines sprachrational vorgehenden Gesetzgebers Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441; vgl. ferner oben. 153  Vgl. hierzu bereits oben. 154  Vgl. BVerfGE 126, 170 (228). 155  Vgl. BVerfGE 126, 170 (174 f., 205, 228). 156  Vgl. BVerfGE 126, 170 (174 f.); BTDrucks 13 / 8587, S. 43; zum Votum des Rechtsausschusses vgl. BTDrucks 13 / 8991, S. 21; 13 / 9064, S. 20; vgl. ferner Kempf, in: Festschrift für Rainer Hamm, S. 255 (264); Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 217. 157  Vgl. BVerfGE 126, 170 (205).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Gefahr einer allgemeinen und undifferenzierten Gleichsetzung von zukünftiger Verlustgefahr und bereits gegenwärtig messbarem Schaden.158 Anstatt das Nachteilsmerkmal in einer Weise auszulegen, auf die eine möglichst zu beziffernde159, konkrete Feststellung einer bereits eingetretenen Vermögensschädigung ermöglicht würde, bemühte das Landgericht Berlin dagegen eine an einer vom Reichsgericht entwickelten Formulierung160 orientierte Obersatzbildung, welche lediglich einen Schluss auf die zugrundeliegende Untreuehandlung, also einer erheblichen Gefährdung des Vermögens, nicht aber auf einen gegenwärtig greifbaren Vermögensnachteil zuließ.161 Ein Verständnis des Untreuetatbestands dahingehend, dass eine Gefährdung des Vermögens für die Annahme des Merkmals „Nachteil“ ausreiche, schafft jedoch eine Tatbestandsstruktur, welche bereits dann, wenn ein gegenwärtiger Vermögensschaden unter Umständen noch gar nicht feststellbar ist, zu einer Bestrafung wegen Untreue führt und letztlich der Struktur des Versuchs entspricht, der als von Tatentschluss getragenes, aber unvollkommen verwirklichtes Unrecht auch ohne Eintritt eines tatbestandsmäßigen Erfolgs eine Strafe nach sich zieht.162 Genau eine solche Strafbarkeit wollte der Gesetzgeber im Hinblick auf § 266 Abs. 1 StGB gerade nicht einführen. dd) Teleologische Erwägungen In objektiv-teleologischer Hinsicht ergeben sich hinsichtlich des Nachteilsmerkmals weitere Einschränkungen für den gerichtlichen Auslegungsspielraum. Entsprechend seiner Eigenschaft als dem Schutz des Vermögens163 gegen Schädigungen von innen heraus164 dienendes Erfolgsdelikt165 ist im Rahmen 158  Vgl. BVerfGE 126, 170 (227 f.): „Erst die konkrete wirtschaftliche Auswirkung macht eine zukünftige Verlustgefahr zu einem gegenwärtigen Schaden“. 159  Zu diesem Erfordernis vgl. BVerfGE 126, 170 (210 f.; 228 f.). 160  RGSt 61, 211 (213): „[…] ein reines Risikogeschäft, bei dem die Angeklagten, wie beim Glückspiel, alles auf eine Karte setzten“. 161  Das fehlgehende Verständnis der Strafkammer verdeutlichen auch die Umstände, dass sich das Gericht zur Annahme des Vermögensnachteils ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen beruft und das Urteil zugleich aber die eigentlich für die Bestimmung eines gegenwärtigen Schadens nach wirtschaftlichen Maßstäben erforderlichen Feststellungen entbehrte. 162  Vgl. Zaczyk, in: NK-StGB, § 22, Rn. 1; Hoffmann-Holland, in: MünchKommStGB, § 22, Rn. 1; Eser / Bosch, in: Schönke / Schröder, StGB, § 22, Rn. 1 ff.; jeweils m. w. N. 163  Zum Untreuetatbestand als reines Vermögensdelikt, vgl. BVerfGE 126, 170 (173, 209 ff.); vgl. ferner unten.



B. Das Verschleifungsverbot225

der Auslegung des Untreuetatbestands einerseits darauf zu achten, dass das Erfordernis der Tatvollendung gewahrt ist, und andererseits, dass der Charakter des Vermögens als ein in den Kategorien der Wirtschaft zu bestimmendes Element nicht durch eine diese wirtschaftlichen Erwägungen überlagernde normative Betrachtungsweise preisgegeben werden darf.166 Dass das Vollendungserfordernis zu wahren sei, betont das Bundesverfassungsgericht gleich an mehreren Stellen des Beschlusses.167 Das objektiv-teleologische Argument, § 266 Abs. 1 StGB sei ein Verletzungserfolgsdelikt, entspricht dabei in seiner Kritik im Wesentlichen der subjektiv-historischen Erwägung, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Untreuetatbestands bewusst auf die Einführung eines strafbaren Versuchs verzichtet habe. Eine Auslegung, die aufgrund ihres maßgeblich normativ geprägten Vermögensverständnisses einen Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB bereits dann anzunehmen droht, wenn eine gegenwärtige Schädigung des Vermögens noch gar nicht greifbar erscheint, konterkariert gleichermaßen den bewussten gesetzgeberischen Verzicht auf die Einführung einer entsprechenden Versuchsstrafbarkeit, wie sie der Charakteristik als Verletzungserfolgsdelikt zuwiderläuft. Vermeiden ließe sich ein solcher den Grundsätzen methodengerechter Normauslegung zuwiderlaufender Interpretationsverstoß gleichsam durch die seiner Zwecksetzung entsprechende Bestimmung des Vermögensnachteils mittels einer Obersatzformulierung, welche auf die Ermittlung eines konkret bezifferbaren Schadens nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten hinwirkt.168 164  Vgl. BVerfGE 126, 170 (201) Rn. 60; Schünemann, NStZ 2005, 473 (474); Perron, GA 2009, 219 (223); ders., in: Schönke / Schröder, StGB, § 266, Rn. 1; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 2; so bereits auf den Missbrauchstatbestand bezogen Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Band 1, S. 396 f.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 3; vgl. ferner unten. 165  Vgl. BVerfGE 126, 170 (173); Saliger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier, StGB, § 266, Rn. 1 vgl. ferner unten. 166  Vgl. BVerfGE 126, 170 (188 f., 210 ff.). 167  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 f.): „[…] um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten.“; vgl. ferner S. 211 f.: „[…] soll der Charakter der Untreue […] Erfolgsdelikt bewahrt bleiben […]“; vgl. auch S. 205: „Konturen verleiht das Nachteilsmerkmal dem § 266 Abs. 1 StGB vor allem dadurch, dass das Gesetz ausnahmslos den tatsächlichen Eintritt des Nachteils fordert, da der Gesetzgeber den Versuch der Untreue nicht unter Strafe gestellt hat. Die Untreue stellt also ein reines Verletzungserfolgsdelikt oder Bestandsschutzdelikt dar, das ein Erfolgsunrecht voraussetzt […]“. 168  BVerfGE 126, 170 (227 f.): „Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung […]“; vgl. auch S. 211 f.:

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Auch in der abstrakten Darstellung des Verschleifungsverbots betont das Bundesverfassungsgericht, dass zur Vermeidung der dargestellten verschleifenden Auslegung „eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten“ seien.169 Im Rahmen dieser eigenständigen Feststellungen sei ein Vermögensnachteil, von wenigen Ausnahmen abgesehen, regelmäßig konkret zu beziffern.170 Jedenfalls dann, wenn sich ein Vermögensnachteil nach gängigen Bewertungsmethoden beziffern lässt, liegt eine Vollendung des tatbestandlichen Erfolgs vor. Durch die Notwendigkeit einer Schadensbezifferung171 wird das Vollendungserfordernis der Untreue sowie die Entscheidung des Gesetzgebers, auf eine Versuchsstrafbarkeit zu verzichten, effektiv gewahrt. Bei dieser Form der Konturierung des Nachteilmerkmals durch das Bundesverfassungsgericht, welche in Bezug auf die Vereinbarkeit der Interpretation des Nachteilsmerkmals mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine methodengerechte Auslegung die hierbei zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Gesichtspunkte172 bzw. die mit den Methoden des Bilanzrechts173 zu ermittelnde Schädigung des Vermögens betont, handelt es sich um einen Fall einer nach § 31 BVerfGG bindenden verfassungskonformen Auslegung.174 2. Zwischenergebnis Wenn auch die äußersten Grenzen des Wortlauts des Merkmals „Nachteil“ in seiner isolierten Betrachtung mit der Obersatzbildung des Landgerichts „Normative Gesichtspunkte […] dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war.“; vgl. ferner S. 206: „Konkretisierungsbedarf kann sich auch aus der Tatsache ergeben, dass es sich beim Vermögen als Rechtsgut und Bezugspunkt des anzustellenden Vergleichs nicht um einen der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglichen Gegenstand handelt, sondern um eine wirtschaftliche Größe, deren Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus einer Bewertung ergibt“. 169  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 ff.). 170  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 ff.). 171  Vgl. zum sog. Quantifizierungsgebot ferner unten. 172  Vgl. BVerfGE 126, 170 (206, 211 f., 227 f.). 173  Vgl. BVerfGE 126, 170 (223 ff.). 174  Vgl. Krehl, in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 139.



B. Das Verschleifungsverbot227

Berlin nicht überschritten worden sind, gebietet eine methodengerechte Auslegung eine restriktivere Interpretation des Nachteilsmerkmals. Denn alle Auslegungsmethoden führen hier zu dem Ergebnis, dass eine das Nachteilsmerkmal mit dem Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht verschleifende Auslegung unzulässig ist. Abgesehen von einer infolge punktueller Begriffsbetrachtung noch möglichen alltagssprach­ lichen Wortlautdeutung des Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ ist umgekehrt, mit Blick auf die Erwägungen der einzelnen Interpretationsmethoden, keine argumentative Stütze hinsichtlich des Auslegungsergebnisses der Strafkammer ersichtlich. Damit erscheint die Auslegung des Nachteilsmerkmals im Berliner-Bankenskandal-Fall durch das Landgericht unvertretbar, und mithin begründet sie folgerichtig einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Mit der Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, das Landgericht Berlin habe im Zuge seiner den Berliner Bankenskandal betreffenden Entscheidung aufgrund seiner Auslegung des Nachteilsmerkmals gegen das Verschleifungsverbot verstoßen, stellt sich die Frage, ob sich daraus Schlüsse im Hinblick auf die Konturen des Verschleifungsverbots ziehen lassen. Zunächst liegt der infolge des Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot für verfassungswidrig erklärten Entscheidung der Strafkammer eine Auslegung zugrunde, die zwar unter Missachtung gewichtiger grammatischer, systematischer, historischer und teleologischer Erwägungen das Merkmal „Nachteil“ in einer Weise interpretiert, dass es vollständig in den Konturen des Merkmals der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht aufgeht. Hierdurch liegt der Schluss nahe, dass das Verschleifen von Tatbestandsmerkmalen im Zuge der Norminterpretation einer methodengerechten Auslegung nicht entspricht. Vermeiden ließe sich eine derart gegen die Grundsätze methodengerechter Auslegung verstoßende Norminterpretation vor allem mit einer Obersatzformulierung, welche auf die Ermittlung eines konkret bezifferbaren Schadens hinwirkt.175 Dennoch erscheint es bei einer näheren Betrachtung der Umstände des entschiedenen Einzelfalles so, dass durch die Interpretation eines Tatbestandsmerkmals, die dazu führt, dass es vollständig in den Konturen eines anderen aufgeht, die kritischen Erwägungen der unterschiedlichen Auslegungsmethoden nicht gleichermaßen in einer Weise betroffen sind, durch die die Ableitung allgemeiner Linien hinsichtlich des Verschleifungsverbots ermöglicht würde. Gerade die systematischen, subjektiv-historischen und ob175  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (228 f.).

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

jektiv-teleologischen Erwägungen scheinen auf die spezifischen Charakteristika des Untreuetatbestands zurückzuführen sein. Sowohl die Missachtung des gesetzgeberischen Verzichts auf die Einführung eines strafbaren Versuchs als auch die Nichtberücksichtigung der Ausgestaltung des § 266 Abs. 1 StGB als Verletzungserfolgsdelikt im Zuge der Auslegung des Nachteilsmerkmals durch die Strafkammer konnten nur deswegen im Hinblick auf die Grundsätze einer methodengerechten Interpretation gerügt werden, weil dies zum einen den Charakteristika des Untreuetatbestands entspricht und zum anderen das Merkmal des „Nachteils“ von der fehlgehenden Auslegung betroffen gewesen ist. Hierdurch ist im Besonderen das für die Nichtregelung des Versuchs und den Charakter eines Verletzungserfolgsdelikts entscheidende den Taterfolg beschreibende Merkmal mit einem anderen verschliffen worden. Sowohl der Umstand der verschleifenden Auslegung gerade des Taterfolgsmerkmals als auch die Konstellation des Verzichts auf die Regelung eines strafbaren Versuchs und die Ausgestaltung als Verletzungserfolgsdelikt sind jedoch lediglich die Gegebenheiten eines Einzelfalls. Beide Umstände ließen sich wegdenken, und dennoch könnte ein Tatbestandsmerkmal in einer Weise ausgelegt werden, die es vollständig in den Konturen eines anderen aufgehen ließe. Damit sind sowohl die subjektiv-historischen als auch die objektiv-­ teleologischen Erwägungen gegen eine entsprechende Auslegung nicht für die Begründung des Verschleifungsverbots konstitutiv. Gleiches gilt für eine systematische Einordnung des Untreuetatbestands als Vermögensdelikt. Konstitutiv für die Begründung des Verschleifungsverbots ist damit letztlich allein die an dem begrifflichen Zusammenhang und der Normstruktur orientierte grammatische Erwägung, die dazu anhält, ein Tatbestandsmerkmal nicht in einer Weise auszulegen, die den Verlust einer eigenständigen Bedeutung im Rahmen des Normsatzes preisgibt.176 Genau dies ist aber bei jeder Norminterpretation der Fall, die ein Tatbestandsmerkmal vollständig in den Konturen eines anderen aufgehen lässt.

III. Einordnung des Verschleifungsverbots in die Systematik der Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips Nachdem das Verschleifungsverbot als das Verbot beschrieben werden kann, ein Tatbestandsmerkmal auf eine Weise auszulegen, auf die es zwangsläufig von einem anderen mitverwirklicht wird177, und anschließend an die Feststellung, dass hierdurch regelmäßig ein Verstoß gegen die Grundsätze 176  Vgl.

hierzu oben. 126, 170 (197).

177  BVerfGE



B. Das Verschleifungsverbot229

methodengerechter grammatischer Auslegung begründet wird178, erscheint für eine weitere Konturgewinnung eine Anbindung an bzw. Verortung innerhalb des Gewährleistungsbereichs des Gesetzlichkeitsprinzips geboten. Das Bundesverfassungsgericht hat das Verschleifungsverbot in dem besagten Beschluss zwar aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitet. Zu der Frage, aus welcher der Einzelgarantien es entwickelt werden kann, verhält sich seine Entscheidung allerdings nicht.179 Da das Verschleifungsverbot in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Fall betraf, in dem mit § 266 Abs. 1 StGB ein zum Tatzeitpunkt bereits geltendes Gesetz angewandt wurde, lässt sich das Rückwirkungsverbot als mögliche Fundierung des Verschleifungsverbots ausschließen.180 Damit ist das aus Art. 103 Abs. 2 GG entwickelte Verbot zunächst dem das Bestimmtheitsgebot sowie das Gewohnheitsrechts- und das Analogieverbot umfassenden Gebot der Gesetzesbestimmtheit181 zuordenbar. Auch eine Rückführbarkeit auf das Gewohnheitsrechtsverbot erscheint dabei aber im Hinblick auf § 266 Abs. 1 StGB unzweifelhaft ausscheiden zu müssen. Damit stellt sich letztlich nur noch die Frage, ob das Verschleifungsverbot als ein Fall des Bestimmtheitsgebots oder des Analogieverbots betrachtet werden muss. Das Unterfangen, das Verschleifungsverbot einer der Einzel­ garantien des Gesetzlichkeitsprinzips zuzuordnen, wird jedoch durch das vielschichtige Verhältnis von Bestimmtheitsgebot und Analogieverbot infolge der engen Verbundenheit dieser beiden Garantien erschwert.182 1. Bestimmtheitsgebot Zum Teil wird vertreten, das Verschleifungsverbot lasse sich aus dem Bestimmtheitsgebot herleiten.183 Das in Art. 103 Abs. 2 GG gründende184 Bestimmtheitsgebot fordert eine hinreichend präzise Tatbestandsfassung185, die es zum einen dem Bürger er178  Vgl.

oben. hierzu auch Saliger, NJW 2010, 3195 (3196). 180  Vgl. hierzu BVerfGE 46, 188; BVerfG, StraFo 2008, 465; Grünwald, ZStW 76 (1964), 1; vgl. ferner oben. 181  Vgl. zum Prinzip der Gesetzesbestimmtheit Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 93, 99; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 49; ­Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 2; vgl. ferner oben. 182  Vgl. hierzu oben. 183  Das Verschleifungsverbot dem Bestimmtheitsgebot zuordnen wollen etwa ­Fischer, StGB, § 1, Rn. 8; Saliger, NJW 2010, 3195 (3196); ders., ZIS 2011, 902 (903). 184  „[…] gesetzlich bestimmt […]“; vgl. auch oben. 185  Vgl. hierzu oben. 179  Vgl.

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Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

möglicht, vorhersehen zu können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist186, um sein Verhalten entsprechend ausrichten zu können187, und zum anderen sicherstellt, dass es der Gesetzgeber selbst und nicht etwa die rechtsprechende Gewalt ist, der über die Frage entscheidet, für welches Verhalten eine konkrete Strafe zu erwarten ist und für welches nicht.188 Unmittelbaren Einfluss auf die Präzision einer Tatbestandsfassung, als die dem Bürger bezüglich seiner Verhaltensausrichtung Orientierung bietende Quelle, hat grundsätzlich nur der Gesetzgeber. Eine an den Richter adressierte Vorgabe betreffend die Vermeidung einer bestimmten Auslegungsvariante scheint sich dabei zunächst nur schwerlich in diese Garantie einpflegen zu lassen. Auftrieb erhält eine entsprechende Einordnung des Verschleifungsverbots als einem Fall des Bestimmtheitsgebots daher vor allem durch die im Vordringen befindliche Ansicht, welche das Bestimmtheitsgebot als auch an die Rechtsprechung adressiert interpretiert.189 Ausgehend von dem traditionellen Verständnis, dass sich das Bestimmtheitsgebot primär an den Gesetzgeber und das Analogieverbot an die rechtsprechende Gewalt richte190, ist jene Annahme gewissermaßen die notwendige Bedingung, um eine mögliche Zuordnung des Verschleifungsverbots auch zu dieser Einzelgarantie des Gesetzlichkeitsprinzips treffen zu können.191 Der Adressierung der Gerichte durch das Bestimmtheitsgebot liegt die Annahme zugrunde, dass der Richter im Zuge der Gesetzesauslegung die Gelegenheit zu einer weiteren Konkretisierung des Normtextes erhält.192 Dadurch nimmt er gewissermaßen mittelbaren Einfluss auf die Bestimmtheit der interpretierten Vorschrift. 186  BVerfGE 73, 206 (233) mit Verweis auf BVerfGE 71, 108 (114 ff.); 87, 399 (411); Moll, Strafrecht, S. 122 ff.; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 103, Rn. 67. 187  BVerfGE 25, 269 (285); 78, 374 (381 f.); 87, 363 (391); 92, 1 (12); Dann­ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 179; ders., Das intertemporale Strafrecht, S. 254; Schürmann, Unterlassungsstrafbarkeit und Gesetzlichkeitsgrundsatz, S. 156 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Bringewat, Grundbegriffe des Strafrechts, S.  224 ff.; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 11. 188  BVerfGE 87, 399 (411); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Band 3, Art. 103 Abs. 2, Rn. 33; Moll, Strafrecht, S. 126 ff.; Felix, Rechtsordnung, S. 195; vgl. im Einzelnen zu den sich aus dem Bestimmtheitsgebot ergebenden Anforderungen an die Tatbestandsfassung oben. 189  Vgl. Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 100  ff.; ders., JR 2011, 246 (248 ff.); ders., in: Gesetzlichkeit im Strafrecht, S. 429; Dann­ ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 110, 326 ff.; vgl. ferner oben. 190  Vgl. Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 7; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 7; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128; Kuhlen, JR 2011, 246 (249); Böse, Jura 2011, 617 (620) vgl. ferner oben. 191  Vgl. auch Dannecker / Bülte, in: Wabnitz / Janowsky, Handbuch Wirtschaftsund Steuerstrafrecht, Kapitel 1, Rn. 108; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (909).



B. Das Verschleifungsverbot231

Aufzugreifen ist eine solche Argumentation nun im Hinblick darauf, dass durch das Verschleifen von Tatbestandsmerkmalen im Rahmen des Auslegungsprozesses ein Tatbestandsmerkmal vollständig seinen eigenständigen Gehalt verliert und in einem anderen aufgeht.193 Hierdurch kommt es zu einer Erweiterung des Normanwendungsbereichs194, im Zuge derer der gesamte Tatbestand an Kontur einbüßt und so den Zielen des Bestimmtheitsgebots, einerseits dem Bürger strafbares Verhalten verständlich darzulegen sowie andererseits den Straftatbestand durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber so präzise zu formulieren, dass eine Abweichung der Gerichte hiervon möglichst nicht erfolgen kann, zuwiderläuft.195 In diesem Zusammenhang könnte das Verschleifungsverbot wie das Präzisierungsgebot eine der Bestimmtheit der Norm dienende Funktion haben. Das aus dem Bestimmtheitsgebot hergeleitete Präzisierungsgebot196, welches es den Richtern einerseits untersagt, die durch eine „fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt“, entstehenden Unsicherheiten in Bezug auf den Anwendungsbereich der Norm zu verstärken, und das sie andererseits dazu anhält, den Anwendungsbereich der Norm durch ihre konkretisierende Interpretation möglichst auszuräumen197, kann jedoch immer erst dann bemüht werden, wenn sich hierdurch eine aus Art. 103 Abs. 2 GG ergebende Schutzlücke schließen lässt.198 Eine solche Schutzlücke ist allerdings nur dort denkbar, wo nicht bereits eine Garantie des Gesetzlichkeitsprinzips einen entsprechenden Schutz entfaltet. Dies ist aber im Falle der einen Verstoß gegen das Analogieverbot begründenden, nicht-methodengerechten Auslegung anzunehmen.199 192  Vgl.

­unten.

193  Vgl.

hierzu vor allem die Ausführungen zum Präzisierungsgebot oben und

BVerfGE 126, 170 (197). BVerfGE 126, 170 (198 f., 227 f., 230 f.). 195  Vgl. zu den Zielen des Gesetzlichkeitsprinzips oben. 196  Vgl. zum Präzisierungsgebot oben. 197  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.). 198  Dies geht auf den Umstand zurück, dass das Präzisierungsgebot in einer Rechtsfortbildung aus dem Gebot der Gesetzesbestimmtheit gewonnen wird und daher das Bestehen einer außerplanmäßigen Schutzlücke voraussetzt, vgl. zur Zulässigkeit der Rechtsfortbildung oben und zur Herleitung des Präzisierungsgebotes oben. 199  Vgl. zur Abgrenzung von Präzisierungsgebot und Analogieverbot oben und unten; auch Krell lehnt eine Einordnung des Verschleifungsverbots als Fall des ­Bestimmtheitsgebotes im Ergebnis ab, macht dies allerdings daran fest, dass sich das Verschleifen oder Entgrenzen von Tatbestandsmerkmalen nur gegen „einzelne Dogmen oder Begründungsansätze“ richte und „es schwerpunktmäßig doch um täterbelastende Analogie“ gehe, im Gegensatz zu einem anzunehmenden Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot, „wenn das Nachteilsmerkmal bei § 266 StGB generell so ausge194  Vgl.

232

Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

Stützen ließe sich eine Einordnung des Verschleifungsverbots als Konkretisierung des Bestimmtheitsgebots aber möglicherweise mit den Ausführungen des Zweiten Senats im Kontext der Herleitung dieses Verbots. Während das Verschleifungsverbot nämlich erstmals im Rahmen der abstrakten Darstellung des Analogieverbots in der Untreue-Entscheidung200 erwähnt wurde, findet sich ebendort auch ein Verweis auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, welche ausdrücklich das Bestimmtheitsgebot thematisiert.201 In dieser Entscheidung ging es unter anderem um die Verfassungsmäßigkeit der alten Fassung von § 131 StGB. Zweifelhaft war hier insbesondere, ob das Tatbestandsmerkmal „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise“ den Anforderungen von Art. 103 Abs. 2 GG genügte.202 Nachdem die Verfassungsmäßigkeit des „Menschenwürde“-Merkmals infolge hinreichender Konkretisierungsmöglichkeit angenommen wurde, folgt eine schwer einzuordnende Passage, in der das Bundesverfassungsgericht Stellung zu der Vereinbarkeit der vorinstanzlichen Auslegung von § 131 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG nimmt: „Amts- und Landgericht haben ihrer Entscheidung jedoch eine Auslegung des § 131 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt, die dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nicht mehr genügt. Sie stützen ihre Auffassung, daß eine die Menschenwürde verletzende Darstellung vorliege, im wesentlichen darauf, daß rohe Gewalttaten in aufdringlicher Weise anreißerisch und ohne jegliche sozial sinnhafte Motivation um ihrer selbst willen gezeigt würden. Damit wird das Tatbestandsmerkmal einer die Menschenwürde verletzenden Darstellung in einer Weise ausgelegt, die keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen läßt.“203

Während wortwörtlich das Bestimmtheitsgebot bemüht wird, spricht für eine Zuordnung zum Analogieverbot, dass die Auslegung eines Gerichts beanstandet wird, was klassischerweise der Schutzrichtung des Analogieverbots entspricht.204

legt werden würde, dass es in der Tathandlung aufgeht“, vgl. Krell, ZStW 126 (2014), 902 (909); damit lässt er jedoch die selbst zuvor aufgegriffene Ansicht außen vor, welche dem Richter auch im Einzelfall eine aus dem Bestimmtheitsgebot herzuleitende Präzisierungsaufgabe auferlegt und argumentiert in den Fahrwassern der traditionellen Ansicht, die im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot nur nach der Auslegungsfähigkeit der Norm fragt und hinsichtlich des Analogieverbots die Einzelfallanwendung durch den Richter in den Blick nimmt. 200  BVerfGE 126, 170 (197). 201  BVerfGE 87, 209 (229). 202  Vgl. BVerfGE 87, 209. 203  BVerfGE 87, 209 (229). 204  Vgl. Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238 m. w. N.



B. Das Verschleifungsverbot233

Allerdings weicht die Entscheidung darin gleichermaßen von dem seinerzeitigen Verständnis des Analogieverbots ab, als sie eine Auslegung betraf, welche sich innerhalb der Grenzen des möglichen Wortlauts hielt und sich damit nicht als Analogie – auch nicht im untechnischen Sinne – verstehen lässt.205 Anzumerken ist diesbezüglich zunächst aber, dass infolge der nicht immer unmissverständlichen Akzentuierung des Verhältnisses des Bestimmtheitsgebots zum Analogieverbot im Zuge der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts206 der inhaltlichen Aussage ein größeres Gewicht beizumessen sein dürfte als der Verwendung der Terminologie „Bestimmtheitsgebot“. Im Rahmen einer inhaltlichen Würdigung ist sodann zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht das Analogieverbot in den auf diesen Beschluss folgenden Entscheidungen207 zunehmend auf eine methodengerechte Auslegung auch innerhalb der Grenzen des möglichen Wortsinns erweitert bzw. konkretisiert hat. Der Aspekt, dass sich der Erste Senat an der entsprechenden Stelle der Entscheidung auf die Auslegung des Gesetzes durch die Gerichte bezieht und somit nach der traditionellen Sichtweise eine dem Analogieverbot zuordenbare Ausprägung thematisiert, ist mit den sich aus dem ebenfalls die Auslegung der Gerichte betreffenden Präzisierungsgebot208 ergebenden Verpflichtungen der Rechtsprechung zu relativieren. Da sich das aus dem Bestimmtheitsgebot ableitbare Präzisierungsgebot und das Analogieverbot, insbesondere in seinen Ausprägungen des Verschleifungs- und Entgrenzungsverbots209, zum Teil in ihrem Geltungsbereich und ihrer Schutzrichtung überschneiden, muss eine Einordnung der in Rede stehenden Passage der Entscheidung210 anhand der für die Abgrenzung dieser beiden Institute voneinander maßgeblichen Frage nach der Anhaltung der Gerichte zu einer methodengerechten respektive einer über diese Anforderungen hinausgehenden Norminterpretation erfolgen.211 Das Bundesverfassungsgericht sah in dem in Rede stehenden Fall einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG infolge der fachgerichtlichen Auslegung 205  Kuhlen,

in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 97. etwa zu einer Formulierung, die die Ableitbarkeit des Analogieverbots aus dem Bestimmtheitsgebot nahelegt, BVerfGE 92, 1 (12); vgl. ferner oben. 207  Vgl. insbesondere BVerfGE 126, 170 (197); 92, 1 (16 f.). 208  Zum Präzisierungsgebot vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.); vgl. ferner oben und unten. 209  Vgl. hierzu, insbesondere zu seiner Abgrenzung vom Verschleifungsverbot unten. 210  Vgl. BVerfGE 87, 209 (229). 211  Vgl. hierzu insbesondere unten. 206  Vgl.

234

Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

vor allem darin begründet, dass das Merkmal der Menschenwürde in einer zu weiten und nichtssagenden Weise interpretiert werde, die keine erkennbaren, eigenständigen Konturen mehr aufweise und soweit sie auf „rohe Gewalt­ taten“ abhebe, nicht über den Gehalt der die im begrifflichen Kontext212 anderweitig verwandten Tatbestandsmerkmale hinausgehe.213 Hierdurch wird ein Verstoß gegen die Grundsätze einer methodengerechten grammatischen Auslegung214 beanstandet, der für die Einordnung des Auslegungsverstoßes als Fall des Verstoßes gegen das Analogieverbot spricht.215 2. Analogieverbot Zum Teil wird das Verschleifungsverbot auch als dem Analogieverbot unterfallend eingeordnet.216 Das ebenfalls aus Art. 103 Abs. 2 GG abzuleitende Analogieverbot bezweckt eine verfassungsrechtliche Beschränkung der Anwendung von Strafvorschriften zulasten des Täters.217 Untersagt ist dabei nicht nur jede Analogie im technischen Sinne, sondern jede Gesetzesanwendung, welche den vom Gesetzgeber in Gestalt der Strafvorschrift niedergelegten Regelungsrahmen zulasten des Bürgers verlässt.218 Der gesetzliche Regelungsrahmen ist dabei insbesondere dann verlassen, wenn gegen die Grundsätze methodengerechter Auslegung verstoßen wird.219 Dies vorausgeschickt lässt sich eine Einordnung des Verschleifungsverbots zunächst dadurch stützen, dass es sich bei dem Verschleifungsverbot um das 212  Vgl.

oben.

213  Vgl.

zum Einfluss des begrifflichen Kontextes auf die Wortsinnermittlung

BVerfGE 87, 209 (229). oben. 215  Vgl. hierzu insbesondere unten. 216  Becker, HRRS 2010, 383 (389); Kuhlen, JR 2011, 246 (248, 253) Fn. 83; Kirsch, Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, S. 157; Böse, Jura 2011, 617 (621). 217  Vgl. BVerfGE 92, 1 (13); vgl. auch 25, 269 (285); 20, 183 (196); 64, 389 (393); 71, 108 (115); 73, 206 (234); 75, 329 (341); Eser, in: Das Gesetzlichkeitsprinzip im Strafrecht, S. 261 f.; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15 III 2, § 17; Maurach / Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, § 10, Rn. 15 f.; Rüping, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 44; Rudolphi / Jäger, in: SK-StGB, § 1, Rn. 22; Remmert, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Abs. 2, Rn. 82; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 25 f.; Wassermann, in: Alternativkommentar, GG, Art. 103, Rn. 54; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238; vgl. hierzu oben. 218  Vgl. etwa BVerfGE 73, 206 (242 ff.); vgl. ferner oben. 219  Vgl. hierzu oben. 214  Vgl.



B. Das Verschleifungsverbot235

Verbot einer speziellen, unzulässigen Form der Gesetzesauslegung durch den Richter handelt. Damit fällt ein solches Überschreiten des richterlichen Entscheidungsspielraums nach traditioneller Auffassung grundsätzlich in den originären Gewährleistungsbereich des Analogieverbots.220 Das Verschleifungsverbot verbietet die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals auf eine Weise, auf die es vollständig in den Konturen eines anderen Merkmals aufgeht und daher von diesem zwangsläufig mitverwirklicht wird.221 Das Landgericht Berlin hat in seiner Entscheidung betreffend den Berliner Bankenskandal das Nachteilsmerkmal gem. § 266 Abs. 1 StGB auf eine Weise ausgelegt, durch die es letztlich vollständig in den Konturen des Merkmals der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht aufging.222 Die die Konkretisierung des Vermögensnachteils einleitende Obersatzbildung223 ließ lediglich den Schluss auf das riskante, das Vermögen der Bank gefährdende Verhalten, nicht jedoch auf einen konkret zu beziffernden Schaden zu.224 Das Nachteilsmerkmal wurde somit auf die Tathandlung, die Pflichtverletzung, reduziert und bereits mit dem Vorliegen einer entsprechend pflichtwidrigen Handlung zwangsläufig mitverwirklicht. Der aufgrund der zwangsläufigen Mitverwirklichung für das Verschleifungsverbot typische, automatische Schluss von einem Tatbestandsmerkmal auf ein anderes225 schlug sodann auch auf die Feststellungen und die Subsumtion der Strafkammer durch. Das Gericht berief sich zum einen etwa für die Annahme der völligen Wertlosigkeit der Rückzahlungsforderung ausdrücklich auf die zur Frage der Pflichtwidrigkeit gemachten Feststellungen226 und unterließ die Ermittlung der für die Bestimmung des Vermögensnachteils nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten notwendigen Anknüpfungstatsachen, weil es allein mit Blick auf die Pflichtwidrigkeit des Verhalten diese für nicht erforderlich hielt.227 Zugleich erscheint eine solche Auslegung, welche ein Tatbestandsmerkmal dergestalt auslegt, dass es zwangsläufig durch ein anderes in der Norm enthaltenes Merkmal mitverwirklicht wird, weil es diesem in der ihm qua InterDannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238 m. w. N. BVerfGE 126, 170 (197 f.). 222  Vgl. hierzu oben. 223  Vgl. zu der an die Formulierungen des RG angelehnte Obersatzbildung durch das Landgericht Berlin oben. 224  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230 f.). 225  Vgl. hierzu unten. 226  Vgl. BVerfGE 126, 170 (230 f.). 227  BVerfGE 126, 170 (230 f.). 220  Vgl. 221  Vgl.

236

Kap. 4: Das Verschleifungsverbot

pretation zugeschriebenen Bedeutung inhaltlich entspricht, nach den Grundsätzen der grammatischen Auslegung problematisch, soweit grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber sprachrational zu handeln intendiert.228 Mit dem Außerachtlassen des begrifflichen Kontextes des Nachteilsmerkmals sowie der Satzstruktur von § 266 Abs. 1 StGB im Hinblick auf das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht sprechen gewichtige Argumente gegen eine methodengerechte grammatische Auslegung durch das Landgericht Berlin, sodass hierin letztlich ein Verstoß gegen das Analogieverbot zu sehen ist.229 Damit lässt sich eine Zuordnung des Verschleifungsverbots zum Analogieverbot treffen. Während das Analogieverbot allgemein dann verletzt sein wird, wenn von dem gesetzlichen Regelungsrahmen durch das Missachten einer methodengerechten Auslegung zulasten des vermeintlichen Täters abgewichen wird, lässt sich das Verschleifungsverbot als das Verbot beschreiben, ein Tatbestandsmerkmal unter Missachtung der Grundsätze einer methodengerechten grammatischen Auslegung auf eine Weise auszulegen, auf die es dieses Merkmal vollständig in den Konturen eines anderen aufgehen lässt und hierdurch von letzterem zwangsläufig mitverwirklicht wird. Durch den Verstoß lediglich gegen eine methodengerechte grammatische Auslegung bildet das Verschleifungsverbot mithin einen Unterfall230 zu dem allgemeinen zu einer methodengerechten Auslegung anhaltenden Analogieverbot.

IV. Zusammenfassung und Würdigung Das aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitete Verschleifungsverbot verbietet, ein Tatbestandsmerkmal unter Missachtung der Grundsätze einer methodengerechten grammatischen Auslegung auf eine Weise auszulegen, auf die es dieses Merkmal vollständig in den Konturen eines anderen aufgehen lässt und hierdurch von letzterem zwangsläufig mitverwirklicht wird. Untersagt wird mit dem Verschleifungsverbot ein spezieller Verstoß gegen die Grundsätze methodengerechter Auslegung, weshalb es als Unterfall des Analogieverbots einzuordnen ist. 228  Eine derartige Auslegung ließe das Nachteilsmerkmal zu einer bedeutungs­ losen Worthülse im Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB werden; vgl. in diesem Zusammenhang BVerfGE 92, 1 (17); Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 441; vgl. ferner oben. 229  Vgl. hierzu oben. 230  Genaugenommen handelt es sich bei dem Verschleifungsverbot sogar um e ­ inen Spezialfall nicht-methodengerechter grammatischer Auslegung, da nicht jedem Aus­ legungsverstoß im Rahmen der Wortsinnermittlung eine mit anderen Merkmalen gleichlaufende Interpretation zugrundeliegt.



B. Das Verschleifungsverbot237

Wenn auch hinsichtlich der Entscheidung im Fall des Berliner Banken­ skandals sämtliche Auslegungsmethoden zu einer restriktiveren Interpretation des Nachteilsmerkmals zwangen, bedeutet dies nicht zugleich, dass die Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen stets den Grundsätzen der grammatischen, systematischen, historischen und teleologischen Auslegung zuwiderlaufen muss. Vielmehr spielten im vorliegenden Fall, mit dem Charakter des Untreuetatbestands gem. § 266 Abs. 1 StGB ein das Vermögen schützendes Verletzungserfolgsdelikt zu sein, bei dem auf die Strafbarkeit des Versuchs bewusst verzichtet wurde, einige Aspekte eine bedeutende Rolle, die sich in der Form nicht zwingend auf andere Tatbestände übertragen lassen. Eine Rückausnahme zu jener Relativierung muss jedoch für die gegen eine Verschleifung sprechenden grammatischen Erwägungen gemacht werden. Der begriffliche Zusammenhang und die Satzstruktur, in der die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale stehen, dürften regelmäßig gegen die gleichbedeutende Auslegung zweier eigens dort festgeschriebener Begriffe sprechen. Eine auf diese Weise fehlgehende Interpretation scheint aber mit jeder verschleifenden Auslegung beanstandet werden zu können, die ein Tatbestandsmerkmal vollständig in den Konturen eines anderen aufgehen lässt. Damit ist diese grammatische Erwägung der einzig konstitutive Auslegungsverstoß im Hinblick auf die Begründung einer Missachtung der Grundsätze methodengerechter Auslegung. Dem Selbstverständnis des Bundesverfassungsgerichts, keine Superrevi­ sionsinstanz zu sein, folgend und daher die Auslegung und Anwendung einfachen Rechts durch die Fachgerichte grundsätzlich keiner inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen, wird mit dem Analogieverbot respektive dem Verschleifungsverbot lediglich die richterliche Gesetzesauslegung nur in Bezug auf ihre evidente Ungeeignetheit zur Konturierung der Norm untersucht. Grundsätzlich fällt damit eine bloß unrichtige Subsumtion nicht in den Wirkungskreis des Verschleifungsverbots, mag sich das Ergebnis, nämlich die Anwendung des Straftatbestands auf einen nicht vom Gesetzgeber vorgesehenen Sachverhalt, auch gleichen.231 Nach dem Bundesverfassungsgericht lässt sich eine derartige Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen im Rahmen der Auslegung des Untreuetatbestands bzw. des Nachteilsmerkmals vor allem dadurch vermeiden, dass die Konkretisierung der Norm die Ermittlung eines greifbaren, gegenwärtigen Vermögensnachteils erlaubt, der sich möglichst beziffern lässt. Gerade zur Erreichung des letzteren Aspekts soll auf die üblichen Maßstäbe des Wirtschaftslebens zurückgegriffen werden.

231  So

auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910).

Kapitel 5

Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten A. Einleitung Im Anschluss an die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zum Verschleifungsverbot im Rahmen des Untreue-Beschlusses gilt es das hieraus gewonnene Verständnis des Verschleifungsverbots von anderen Prinzipien und Instituten abzugrenzen, und zwar insbesondere von Präzisierungsgebot, Quantifizierungsgebot, Entgrenzungsverbot und Bedeutungsgebot. Zudem ist auf das Verschleifungsverbot seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts mehrfach in Rechtsprechung und Literatur Bezug genommen worden. Diese Judikate und Beiträge sind in ihrem Verständnis an dem herausgearbeiteten Gewährleistungsgehalt des Verschleifungsverbots kritisch zu messen.

B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG Aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 103 Abs. 2 GG in seinem Untreue-Beschluss ließ sich nicht nur das Verschleifungsverbot herausarbeiten. Auch andere Garantien sind in diesem Zusammenhang entweder durch das Bundesverfassungsgericht selbst auf Art. 103 Abs. 2 GG zurückgeführt oder aber als Gegenstand von Beiträgen in der Literatur aus den verfassungsgerichtlichen Ausführungen hergeleitet worden. Vor allem bei diesen eng mit dem Verschleifungsverbot verbundenen Garantien erscheint eine Abgrenzung notwendig.

I. Das Präzisierungsgebot Zunächst ist das Verhältnis von Präzisierungsgebot1 und Verschleifungsverbot nicht ganz eindeutig. Auch ersteres ist mit dem Untreue-Beschluss das erste Mal von dem Bundesverfassungsgericht formuliert worden.

1  BVerfGE

126, 170 (198 f.); zum Präzisierungsgebot vgl. ferner oben.



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG239

Das Präzisierungsgebot untersagt den Gerichten einerseits eine fernliegende und nichtssagende2 Auslegung und überantwortet ihnen andererseits, besonders bei weit und unpräzise gefassten Tatbeständen, bestehende Unklarheiten hinsichtlich des Normanwendungsbereichs auszuräumen.3 Dabei entwickelt das Bundesverfassungsgericht das Präzisierungsgebot zwar ebenfalls mit Verweis auf Art. 103 Abs. 2 GG. Es lässt sich dabei aber nur schwer einer der beiden in Betracht kommenden Einzelgarantien, namentlich dem Bestimmtheitsgebot und dem Analogieverbot, zuordnen.4 In der Zielsetzung, mithilfe einer dem Präzisierungsgebot genügenden Auslegung für den Adressaten der Strafnorm, den Bürger, das in einem Tatbestand nur schwer verständlich5 mit Strafe bedrohte Verhalten greifbar zu machen, steht das Präzisierungsgebot zwar grundsätzlich dem Bestimmtheitsgebot näher als dem die richterliche Normanwendung beschränkenden Analogieverbot.6 Andererseits richtet sich das Präzisierungsgebot wie auch das Verschleifungsverbot an die Rechtsprechung und nicht an die Legislative. Mit dem Verweis darauf, dass dem Gebot besonders dann Bedeutung zukomme, wenn der Gesetzgeber einen Tatbestand unter Verwendung von Generalklauseln zwar verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat, dies aber im Rahmen des Zulässigen erfolgt sein muss, scheint das Bundesverfassungsgericht da­ rauf hinzudeuten, dass das Bestimmtheitsgebot – jedenfalls soweit es den Gesetzgeber adressiert – in diesem Falle aufgrund einer hinreichend präzisen Tatbestandsfassung gewahrt sein muss.7 Erst im Anschluss entfaltet das Präzisierungsgebot seine Verpflichtungen für die Rechtsprechung zur weiteren Konturierung des hinreichend bestimmten Tatbestands.8 Müsste man anhand jener Adressierung der Rechtsprechung, welche die Gerichte zu einer präzisen Tatbestandsauslegung anzuhalten sucht, bei einem 2  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.): „Die Gerichte dürfen nicht durch eine fern­ liegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungs­ bereich einer Norm zu erhöhen, und sich damit noch weiter vom Ziel des Art. 103 Abs. 2 GG entfernen […]“. 3  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198 f.); vgl. auch oben. 4  Vgl. dazu oben. 5  BVerfGE 126, 170 (198 f.): „[…] Fallkonstellationen, in denen der Norm­adressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur noch die Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann […]“. 6  Zu den mit dem Bestimmtheitsgebot verfolgten Zielen vgl. oben. 7  Zur Vereinbarkeit von Generalklauseln mit dem Bestimmtheitsgebot vgl. oben. 8  Vgl. Böse, Jura 2011, 617 (621); Amelung, NJW 1995, 2584 (2587).

240

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

bereits als angemessen bestimmt gewerteten Gesetz, eine Zuordnung entweder zum Bestimmtheitsgebot oder zum Analogieverbot treffen, dürfte nach klassischem Verständnis9 von dem Verhältnis dieser beiden Ausprägungen des Art. 103 Abs. 2 GG die Zuordnung zum Analogieverbot näherliegen. Diese Einordnung stützt zudem ein weiterer Aspekt. Mit dem Verweis auf das Verbot einer Auslegung, die keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, scheinen Präzisierungsgebot und Verschleifungsverbot nicht nur nicht ganz unabhängig voneinander zu sein, sie scheinen sich vielmehr teilweise zu überlagern.10 Ist das Verschleifungsverbot aber eine Ausprägung des „nulla poena sine lege stricta“-Grundsatzes, so müsste auch eine deckungsgleiche Garantie als dem Analogieverbot unterfallend eingeordnet werden. Im Rahmen einer verschleifenden Auslegung stellen sie gewissermaßen zwei Seiten derselben Medaille dar, indem das Präzisierungsgebot eine Auslegung fordert, die ein Tatbestandsmerkmal möglichst an Konturen gewinnen anstatt verlieren lässt, während das Verschleifungsverbot eine Auslegung untersagt, die die Konturen eines Tatbestandsmerkmals vollständig in denen eines anderen aufgehen lässt.11 In diesem Aspekt des Präzisierungsgebots ist ebenso eine augenfällige Nähe zum Entgrenzungsverbot12 zu verzeichnen, welches wiederum ein richterliches Auslegungsergebnis untersagt, das klare Konturen im Hinblick auf das interpretierte Tatbestandsmerkmal nicht mehr erkennen lässt. Fraglich ist, welchen über das bereits an anderer Stelle formulierte Analogieverbot13 bzw. das ebenfalls eingeführte Verbot der Verschleifung14 von Tatbeständen hinausgehenden Inhalt das Präzisierungsgebot enthält. Aus den bisherigen Ausführungen folgend, könnten die sich aus dem Präzisierungsgebot ergebenden Verpflichtungen, Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Rahmen der Auslegung auszuräumen, eine über die der vorgenannten Garantien hinausgehende Spezifizierung der Norm enthalten. 9  Vgl. BVerfGE 126, 170 (193): „Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetz­gebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie“, so im Übrigen die herrschende Meinung, vgl. Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 1, Rn. 7; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 7; Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 15, S. 128; Kuhlen, JR 2011, 246 (249); Böse, Jura 2011, 617 (620); Dann­ ecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 238 m. w. N.; vgl. ferner oben. 10  So im Ergebnis auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (906); Kuhlen, in: Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, S. 90. 11  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197). 12  Vgl. zum Entgrenzungsverbot oben. 13  BVerfGE 126, 170 (197). 14  BVerfGE 126, 170 (197).



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG241

Da in jeder Auslegung eine Präzisierung und Konkretisierung der zu interpretierenden Strafnorm liegt15, kann das Präzisierungsgebot nicht nur als Aufforderung an die Gerichte verstanden werden, Gesetze methodengerecht auszulegen. In dieser Ausprägung ist das Präzisierungsgebot vielmehr deckungsgleich mit den Anforderungen, die sich aus dem Analogieverbot für die Rechtsprechung ergeben.16 Geht sie aber andererseits über die bereits zuvor von dem Bundesverfassungsgericht formulierten Anforderungen an eine methodengerechte Auslegung hinaus und verlangt eine über eine methodengerechte Norminterpretation hinausgehende Präzisierung und Konkretisierung, stellt sich die Frage nach einer entsprechenden Verankerung in Art. 103 Abs. 2 GG. Jene über eine methodengerechte Auslegung hinausgehende Verpflichtung der Rechtsprechung zur Präzisierung und Konkretisierung der Norm könnte sich aus der Zielsetzung des Bestimmtheitsgebots herleiten lassen, dem Bürger rechtliche Orientierungssicherheit hinsichtlich des strafrechtlich sanktionierten Verhaltens zu verschaffen und lässt sich dabei im Wege rechtsfortbildender Erweiterung des Gebots der Gesetzesbestimmtheit entwickeln.17 Aus diesem Blickwinkel betrachtet steht das Präzisierungsgebot dem zu einer präzisierenden Auslegung mahnenden Bestimmtheitsgebot näher als dem eine zu weite Auslegung untersagendem Analogieverbot. Mit jener Strukturnähe zum Bestimmtheitsgebot sprechen die besseren Argumente für eine Einordnung des Präzisierungsgebots als einem Unterfall des „lex certa“Postulats. Letztlich lässt sich jedoch ein genauerer Inhalt des Präzisierungsgebots mangels weiterer Ausführungen seitens des Bundesverfassungsgerichts nicht aus dem Untreue-Beschluss herausarbeiten. So wird sich mit der Zeit zeigen müssen, wann das Bundesverfassungsgericht eine richterliche Norminterpretation etwa für „fernliegend“ hält oder befindet, dass ein Gericht bei dem Ausräumen von Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm im Wege konkretisierender und präzisierender Auslegung hinter seinen Möglichkeiten zurückgeblieben ist.18

15  Vgl.

zur Auslegung oben. oben. 17  Vgl. hierzu oben. 18  Vgl. zu diesen Anforderungen BVerfGE 126, 170 (198 f.). 16  Vgl.

242

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

II. Quantifizierungsgebot Auch das sogenannte Quantifizierungsgebot19 ist ein mit dem UntreueBeschluss des Bundesverfassungsgerichts erstmals eingeführtes Rechtsinstitut, welches aufgrund seiner Nähe zum Verschleifungsverbot einer näheren Betrachtung bedarf. In der besagten Entscheidung verpflichtete das Bundesverfassungsgericht die Richter im Zuge der Konkretisierung des Nachteilsmerkmals im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB, zur Vermeidung einer Verschleifung und zur Wahrung des Vollendungserfordernisses den Vermögensnachteils zu beziffern.20 Das Bezifferungsgebot gewinnt demgemäß besonders dann an Bedeutung, wenn sich ein Vermögensnachteil erst aufgrund von normativen Erwägungen ergibt und durch diese normative Betrachtung zum einen die Gefahr einer Verschleifung des Nachteilsmerkmals mit einem anderen Tatbestandsmerkmal besteht und zum anderen eine Vorverlagerung des Untreuetatbestands in den Versuchsbereich zu befürchten ist. Vornehmlich das in der Schadensdogmatik des Untreue- und Betrugstatbestands anerkannte Rechtsinstitut des Gefährdungsschadens21 ist dazu geeignet, beides, also sowohl eine Verletzung des Verschleifungsverbots als auch das Konterkarieren des Verzichts auf einen Untreueversuch und der Wahrung des Charakters des Untreuetatbestands als Erfolgsdelikt22, zu bewirken. Durch die Bezifferung des Vermögensnachteils wird letztlich die Eigenständigkeit des Tatbestandsmerkmals „Nachteil“ im Rahmen des Untreuetatbestands gewahrt. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Gerichte das Nachteilsmerkmal unabhängig von dem Merkmal der Pflichtverletzung würdigen und so dessen eigenständigen Charakter in Bezug auf den Tatbestand wahren. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot wird dadurch, zumindest im Hinblick auf die Merkmale der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils, unwahrscheinlicher, weshalb das Quantifizierungsgebot auch als zu dieser Bezeichnung Bittmann. wistra 2013, 1. BVerfGE 126, 170 (210 f.): „Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen […]. Deswegen und um das Vollendungserfordernis zu wahren, sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten. Von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – abgesehen, werden die Strafgerichte den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darlegen müssen“. 21  Vgl. hierzu unten. 22  Vgl. hierzu oben und unten. 19  Vgl. 20  Vgl.



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG243

Schutzmechanismus zur Vermeidung von Verschleifungen begriffen werden kann. Der Gehalt des Quantifizierungsgebots erschöpft sich jedoch nicht darin. Er geht deutlich über den seitens des Analogieverbots vermittelten Schutz hinaus, indem nicht nur eine Würdigung des Merkmals Vermögensnachteil gefordert wird, welche nicht gegen das Verschleifungsverbot verstößt und das Vollendungserfordernis in Bezug auf den Untreuetatbestand wahrt, sondern dieses Gebot darüber hinaus eine konkrete Bezifferung des Schadens verlangt. Ein Schaden dürfte sich infolge einer methodengerechten, den Vorgaben von Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot wahrenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals Vermögensnachteil auch anders darstellen lassen als durch die nun zwingende Bezifferung. Das Bezifferungserfordernis geht somit über diesen Gewährleistungsgehalt hinaus. In jener Ausprägung wirkt das Quantifizierungsgebot eher wie eine Konkretisierung des auf das Bestimmtheitsgebot zurückgehenden und im Wege der Rechtsfortbildung zu gewinnenden Präzisierungsgebots.23 Mit dem Ziel, die rechtliche Orientierungssicherheit der Normadressaten zu erhöhen, verpflichtet es die Gerichte, Unklarheiten über den Anwendungsbereich eines Strafgesetzes durch Konkretisierungen und Präzisierungen im Rahmen der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen. Demzufolge müsste ein Verstoß gegen das Quantifizierungsgebot gleichsam einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG begründen. Durch seine doppelte Wirkrichtung der Vermeidung einer unpräzisen, insbesondere normativen Nachteilsbestimmung einerseits und einer möglichst dem Charakter des Vermögensbegriffs, als einem unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu interpretierenden Begriff, entsprechenden konkreten Bezifferung andererseits, erscheint das Quantifizierungsgebot als Konkretisierung des Präzisierungsgebots im Hinblick auf den Vermögensnachteil. Bei all den Gemeinsamkeiten erscheint es allerdings so, als ergäben sich auch kleine Unterschiede zum Präzisierungsgebot, welche die sich zwischen diesen beiden Instituten andeutende Parallelität in Bezug auf den Gewährleistungsgehalt und die Legitimation in Frage stellen. So scheint das Quantifizierungsgebot nicht in erster Linie die Auslegung der Norm zu betreffen. Mit der Bezifferung wird nämlich nicht vorrangig die Interpretation des gesetzlichen Tatbestands zwecks Bildung eines Obersatzes verfolgt. Die Obersatzbildung im Rahmen der Untreue würde mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils lediglich entwickeln, was unter einem Nachteil zu verstehen ist, und abstrakt Einwirkungen auf das Vermögen formulieren, welche einen solchen Nachteil begründen können.24 23  Vgl. 24  Vgl.

hierzu oben. hierzu oben.

244

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Bei der Bezifferung geht es vielmehr um einen konkret greifbaren, präzise ermittelten bzw. festgestellten Fall eines solchen Vermögensnachteils. Sie befindet sich im Bild des methodenrechtlichen Syllogismus mithin nicht auf Ebene der die Normauslegung umfassenden Obersatzbildung, sondern auf Ebene des Untersatzes, der Subsumtion, im Rahmen derer ein konkreter Sachverhalt dem abstrakt im Obersatz formulierten untergelegt wird.25 Und dennoch entfaltet das Gebot, einen Schaden möglichst beziffern zu müssen, Wirkung auch über die auf Ebene der Untersatzbildung vorzunehmende Subsumtion hinaus, etwa im Hinblick auf die Obersatzbildung. Durch die Conclusio26, den syllogistischen Schluss, der konstatiert, dass der Tatbestand in seiner dargestellten Präzisierung bzw. Konkretisierung durch die in Bezug auf die Verwirklichung der entsprechenden Tatbestandsmerkmale bezogenen Feststellungen erfüllt wird und daher die Rechtsfolge auslöst27, schlägt die Notwendigkeit der Bezifferung des Schadens auf Untersatzebene auf die Formulierung des Obersatzes durch. Andernfalls drohte eine entsprechende Conclusio zu scheitern. Mithin zielt das Quantifizierungsgebot im Kern bereits auf die im Rahmen der Obersatzbildung erfolgende Auslegung der Norm, auch wenn vordergründig die Bezifferung die Subsumtion, die Tatsachenermittlung, oder gar allein die Darstellungen im Urteil zu betreffen scheint. Ein solches Verständnis vom Quantifizierungsgebot wird ebenso durch die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts gestützt, dass sich mittels der nach Möglichkeit vorzunehmenden Bezifferung des Schadens Auslegungsfehler, wie etwa die Verschleifung28 von Tatbestandsmerkmalen oder das Außerachtlassen des Charakters des Untreuetatbestands als Verletzungs­ erfolgsdelikt29, vermeiden lassen.30 Ohne Auswirkungen einer Bezifferung auch auf Ebene der Norminterpretation wäre das Gelingen eines solchen Unterfangens äußerst zweifelhaft. Legt man ein entsprechendes Verständnis vom Quantifizierungsgebot zugrunde, stellt sich dieses Prinzip nicht nur als dem Präzisierungsgebot zuzuordnendes und daher in Rechtsfortbildung zu Art. 103 Abs. 2 GG zulässiges31 Institut dar, eine entsprechende Kontrolle hielte sich zudem in den Grenzen des verfassungsgerichtlichen Mandates, nicht die Auslegung und 25  Zum methodenrechtlichen Syllogismus vgl. nur Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 92 f. und oben. 26  Vgl. hierzu oben. 27  Vgl. zum Syllogismus oben. 28  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); vgl. ferner oben. 29  Vgl. oben. 30  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 f.). 31  Vgl. hierzu oben.



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG245

Anwendung einfachen Rechts überprüfen zu wollen, sondern lediglich spezifische Verfassungsverstöße, wie etwa einer nicht methodengerechten Obersatzbildung durch die Fachgerichte.32

III. Entgrenzungsverbot Ein weiteres Rechtsinstitut, von dem das Verschleifungsverbot abzugrenzen ist, ist das sogenannte Entgrenzungsverbot. Das Entgrenzungsverbot hat bereits in einer früheren Entscheidung33 des Bundesverfassungsgerichts Berücksichtigung gefunden. In dem jüngeren Untreue-Beschluss ist es in Bezug auf dasselbe Auslegungsphänomen gemeinsam mit dem Verschleifungsverbot erneut von dem Bundesverfassungsgericht aufgegriffen worden.34 1. Das Entgrenzungsverbot Das Entgrenzungsverbot ist wie auch das Verschleifungsverbot bisher kein häufiger Gegenstand verfassungsrechtlicher Judikatur gewesen. Das Verbot postuliert, ein Tatbestandsmerkmal dürfe nicht so weit ausgelegt werden, dass es seine bestimmten Konturen verliert.35 Erstmals Erwähnung fand es im Rahmen einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, in der es unter anderem um die Verfassungsmäßigkeit der alten Fassung von § 131 StGB ging.36 Zweifelhaft war hier insbesondere, ob das Tatbestandsmerkmal „in einer die Menschenwürde verletzenden Weise“ sowie seine Auslegung durch die Fachgerichte den Anforderungen von Art. 103 Abs. 2 GG genügten.37 Nach der Feststellung der Vereinbarkeit des „Menschen­ würde“-Merkmals infolge hinreichender Konkretisierungsmöglichkeit mit den sich aus dem Bestimmtheitsgebot ergebenden Anforderungen, galt es die der Verfassungsbeschwerde vorausgegangene Auslegung dieses Merkmals durch das Amts- und das Landgericht München zu würdigen.

32  Vgl.

hierzu BVerfGE 126, 170 (198); und oben. erwähnt in BVerfGE 87, 209 (229). 34  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197): „Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerk­ malen […])“. 35  Vgl. BVerfGE 87, 209 (229). 36  Vgl. BVerfGE 87, 209. 37  Vgl. BVerfGE 87, 209. 33  Erstmals

246

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Das Bundesverfassungsgericht sah das Tatbestandsmerkmal einer die Menschenwürde verletzenden Darstellung in einer Weise ausgelegt, die keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen ließ und nahm deshalb einen Verstoß gegen das „Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG“ an.38 Infolge der weiten, nichtssagenden Auslegung des „Menschenwürde“-Merkmals drohe dieses Tatbestandsmerkmal seine Eignung zur Abgrenzung strafbaren Verhaltens zu verlieren.39 Das Bundesverfassungsgericht beruft sich im Rahmen des Beschlusses zwar ausdrücklich auf das Bestimmtheitsgebot. Inhaltlich scheint es dem Gericht hingegen um die Untersagung einer Auslegung zu gehen, die angesichts ihrer Missachtung des eigenständigen Werts des Begriffs „Menschenwürde“ in der Norm- bzw. Satzstruktur von § 131 Abs. 1 StGB a. F. den Grundsätzen einer methodengerechten (grammatischen) Auslegung40 zuwiderlief und mithin die Einordnung des Entgrenzungsverbots als Unterfall des Analogieverbots erscheinen lässt.41 Ein ähnliches Entgrenzungsproblem findet sich in der Diskussion über die Einbeziehung des „bloßen Schwarzfahrens“ – also des Benutzens eines Verkehrsmittels ohne gültigen Fahrausweis, und zwar lediglich durch unauffälliges Verhalten – in den Anwendungsbereich des Erschleichens von Leistungen gem. § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB.42 Bei einer entsprechenden Auslegung bleibt fraglich, welchen eigenständigen Gehalt das Tatbestandsmerkmal „erschleicht“ im Rahmen einer bloßen Schwarzfahrt noch besitzt. Man könnte versucht sein, in einer entsprechenden Interpretation keinen weitergehenden Gehalt als den des Fahrens, ohne bezahlt zu haben, zu sehen, was das Merkmal auf eine „unbefugte Nutzung“ reduziert.43

38  Vgl.

BVerfGE 87, 209 (229). BVerfGE 87, 209 (229). 40  Vgl. oben. 41  Vgl. zu dieser Einordnung bereits oben. 42  Vgl. hierzu BGHSt 53, 12; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 2010; OLG Frankfurt, NJW 2010, 3107; OLG Stuttgart, MDR 1963, 236; BayObLG, NJW 1969, 1042; HansOLG Hamburg, NJW 1987, 2688; OLG Stuttgart, NJW 1990, 924; HansOLG Hamburg, NStZ 1991, 587; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 2120; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2001, 269; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 721; Wessels / Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil, Teil 2, Rn. 672; Kudlich, NStZ 2001, 90 f.; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 265a, Rn. 21; Hellmann, in: NK‑­ StGB, § 265a, Rn. 35; Wohlers / Mühlbauer, in: MünchKomm-StGB, § 265a, Rn. 59 ff. jeweils m. w. N. 43  Krell, ZStW 126 (2014), 902 (906) sieht hierdurch einen möglichen Verstoß gegen das Entgrenzungsverbot gegeben. 39  Vgl.



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG247

Um gegen das Entgrenzungsverbot zu verstoßen, müsste das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens – wenn auch innerhalb des möglichen Wortlauts – dergestalt ausgelegt werden, dass es seine Konturen und damit einhergehend seine strafbarkeitseinschränkende Wirkung im Rahmen des Tatbestands verlöre. Der Wortlaut von § 265a Abs. 1 StGB setzt dem Bundesgerichtshof zufolge zunächst weder das Umgehen noch das Ausschalten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen voraus.44 Zudem bedeute der Begriff der „Erschleichung“ nach seinem allgemeinen Verständnis lediglich die Herbeiführung eines Erfolgs auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege und enthalte allenfalls ein „täuschungsähnliches“ Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch unauffälliges Vorgehen erlangt wird, wobei nicht erforderlich sei, dass der Täter etwa eine konkrete Schutzvorrichtung überwinde oder eine Kontrolle umgehen müsse.45 Damit bewegt sich eine entsprechende, das bloße Schwarzfahren in den Anwendungsbereich der Norm einbeziehende Auslegung nicht nur in den Grenzen des Wortlauts.46 Einen eigenständigen Gehalt hat das Tatbestandsmerkmal darüber hinaus auch nicht eingebüßt, da es die Inanspruchnahme der Beförderung durch ein Verkehrsmittel in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten, daraufhin erweitert, dass dies auf unrechtmäßigem, unlauterem oder unmoralischem Wege geschieht. Mit der Feststellung, dass in einer entsprechenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals „erschleicht“ jedenfalls gegen die Vorgaben des Entgrenzungsverbots nicht verstoßen wurde, kann und muss eine nähere Betrachtung der Fragen, ob bloßes Schwarzfahren letztlich mit der Rechtsprechung47 dem Anwendungsbereich von § 265a Abs. 1 Var. 3 StGB zuzuordnen ist oder mit der wohl herrschenden Meinung in der Literatur48 nicht als Erschlei44  So

BGHSt 53, 12 Rn. 12. 53, 12 Rn. 12 unter Bezugnahme auf Grimm, Deutsches Wörterbuch, Band 8, 1999, Sp. 2136; Brockhaus, 10. Auflage, Band 2, S. 1217; so auch Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 546. 46  Vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, S. 546: „erschleichen […]: zu Unrecht, durch heimliche, listige Machenschaften erwerben, durch Schmeichelei od. Täuschung erlangen, sich verschaffen […]“. 47  Vgl. BGHSt 53, 12; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 2010; OLG Frankfurt, NJW 2010, 3107; OLG Stuttgart, MDR 1963, 236; BayObLG, NJW 1969, 1042; HansOLG Hamburg, NJW 1987, 2688; OLG Stuttgart, NJW 1990, 924; HansOLG Hamburg, NStZ 1991, 587; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 2120; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2001, 269; zustimmend etwa Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, § 16, Rn. 6; Zschie­ schack / Rau, JR 2009, 244; Stiebig, Jura 2003, 699 ff. 48  Vgl. Albrecht, NStZ 1988, 222; Alwart, JZ 1986, 563 (567 ff.); ders., JZ 2009, 478 ff.; ders., NStZ 1991, 588; Eidam, NJW 2009, 1052 (1054); Ellbogen, JuS 2005, 45  BGHSt

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

chen von Leistungen geahndet werden kann, sowie die Frage, ob eine Strafbarkeit des einfachen Schwarzfahrens überhaupt sinnvoll erscheint49, an dieser Stelle offenbleiben. 2. Das Verhältnis von Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot Nicht zuletzt aufgrund des Untreue-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts, in welchem die Verbote, Tatbestandsmerkmale zu verschleifen und zu entgrenzen, als Ausprägungen von Art. 103 Abs. 2 GG in demselben Kontext genannt werden50, stellt sich im Zusammenhang der Abgrenzung dieser Institute voneinander die Frage, wie sich ihr Verhältnis zueinander beschreiben lässt. Sowohl Entgrenzungs- als auch Verschleifungsverbot untersagen die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals auf eine Weise, auf die die Konturen des Merkmals in Bezug auf seine strafbarkeitsbegrenzende Wirkung im Gesamttatbestand aufgehoben werden, selbst wenn sie sich im Rahmen des mög­ lichen Wortlauts bewegt.51 Im Zuge dessen, dass eine entsprechende Auslegung regelmäßig den Grundsätzen einer methodengerechten grammatischen Auslegung zuwiderlaufen dürfte, sind beide Verbote als Unterfälle des Analogieverbots einzuordnen.52 Während aber das Entgrenzungsverbot hierbei darauf abstellt, dass das Tatbestandsmerkmal in einer Weise ausgelegt wird, die keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen lässt53, verbietet das Verschleifungsverbot, Tatbestandsmerkmale so auszulegen, „dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“54. Die Verbotssätze scheinen zunächst auf unterschiedliche Aspekte abzuheben. Während beide Verbote das Ziel verfolgen, die strafbar20; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 721; Wessels /  Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil, Teil 2, Rn. 672; Kudlich, NStZ 2001, 90 f.; Valerius, in: BeckOK-StGB, § 265a, Rn. 21; Hellmann, in: NK-StGB, § 265a, Rn. 35; Wohlers / Mühlbauer, in: MünchKomm-StGB, § 265a, Rn. 59 ff. jeweils m. w. N. 49  Zur Frage der Strafwürdigkeit bzw. lediglich Sozialschädlichkeit des Schwarzfahrens, vgl. OLG Stuttgart, NJW 1990, 924 (925). 50  BVerfGE 126, 170 (197): „Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch ­innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerk­ malen)“. 51  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); 87, 209 (229); 92, 1 (16 f.). 52  Vgl. hierzu oben. 53  Vgl. BVerfGE 87, 209 (229). 54  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197).



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG249

keitsbeschränkende Wirkung eines Tatbestandsmerkmals im Zuge der Auslegung zu erhalten, einerseits jedoch auf eine nichtssagende Auslegung und andererseits auf eine Interpretation, die einem Merkmal den Gehalt eines anderen Merkmals zuweist, abstellt, scheinen sich die beiden Verbote auf den ersten Blick nicht in ein Über- / Unterordnungsverhältnis setzen zu lassen. Beantwortet man jedoch die Frage, wann ein Tatbestandsmerkmal so weit ausgelegt wurde, dass es „entgrenzt“ erscheint, mit dem Bundesverfassungsgericht damit, dass dies immer dann der Fall ist, wenn ein eigenständiger, strafbarkeitsbeschränkender Gehalt dieses Merkmals nicht mehr erkennbar ist, lässt sich das Entgrenzungsverbot doch noch in ein Verhältnis zum Verschleifungsverbot setzen. Eine entsprechende Verknüpfung gelingt dann, wenn man die angemahnte Auslegung einer keine hinreichend bestimmten Konturen mehr erkennen lassenden Interpretation des Tatbestandsmerkmals55 im Kontext des in dem Beschluss zuvor dargelegten Gewährleistungsgehalts von Art. 103 Abs. 2 GG würdigt, nach dem von der gesetzgeberischen Tatbestandskonzeption nicht seitens der Rechtsprechung abgewichen werden darf56. Auch im Zuge einer verschleifenden Auslegung wird von der gesetzgeberischen Tatbestandskonzeption abgewichen. Durch die Interpretation eines Tatbestandsmerkmals, anhand derer es in den Grenzen eines anderen aufgeht, verliert dieses Merkmal seine Konturen und mithin seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter. Somit ist jede verschleifende Auslegung zugleich entgrenzend. Geht man schließlich davon aus, dass nicht jede derart weite Auslegung eines Tatbestandsmerkmals, die dazu führt, dass die Konturen eines Tatbestandsmerkmals nicht mehr zu erkennen sind, zugleich auch die Auslegung eines Merkmals den Konturen eines anderen entsprechend bedeutet, lässt sich das Entgrenzungsverbot als Oberbegriff beschreiben, zu dem das Verschleifungsverbot einen Unterfall bildet.57

IV. Bedeutungsgebot Abzugrenzen von den sich aus dem Bestimmtheitsgebot für die Gerichte ergebenden Pflichten, insbesondere den Vorgaben des Präzisierungsgebots, 55  Vgl.

BVerfGE 87, 209 (229). 87, 209 (224): „[…] soll sichergestellt werden, daß nur der Gesetzgeber über die Strafbarkeit entscheidet […]. Insoweit enthält Art. 103 Abs. 2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der […] rechtsprechenden Gewalt verwehrt, über die Voraussetzungen einer Bestrafung selbst zu entscheiden […]“. 57  So auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (906). 56  BVerfGE

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

sowie von den sich aus dem Analogieverbot ergebenden Verboten der Verschleifung und Entgrenzung ist ferner das sogenannte Bedeutungsgebot.58 Das Bedeutungsgebot geht zurück auf die das Gesetzlichkeitsprinzip betreffenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Untreue-Beschluss59 bzw. in seiner Al-Qaida-Entscheidung60 und wird aus Art. 103 Abs. 2 GG respektive dessen Ausprägung des Bestimmtheitsgebots hergeleitet.61 Wie das Präzisierungsgebot, das Entgrenzungs- und das Verschleifungsverbot knüpft auch das Bedeutungsgebot an die verfassungsgerichtliche Skizzierung zulässiger richterlicher Auslegung an.62 Nach dem Bundesverfassungsgericht ist nur der demokratisch legitimierte Gesetzgeber zur Festlegung des strafbaren Verhaltens berufen, weshalb die Gerichte die gesetzgeberische Entscheidung nicht korrigieren dürften, sondern auf deren Anwendung beschränkt bleiben.63 Die einfache Rechtsanwendung durch den Richter sei dort verlassen, wo eine methodengerechte Auslegung unterbleibe, ein Verstoß jedenfalls aber dann gegeben, wenn der mögliche Wortlaut der Norm überschritten werde.64 Das Bedeutungsgebot knüpft in diesem Kontext an die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts an, dass jedes Tatbestandsmerkmal, welches zum Auslösen der Rechtsfolge, der Strafe, kumulativ neben den anderen vorliegen muss, den Anwendungsbereich einer Strafnorm beschränkt.65 Eine Auslegung, die jenem eigenständigen Charakter des Merkmals in Bezug auf den Tatbestand nicht genügend Rechnung trägt und hierdurch die strafbarkeitsbeschränkende Funktion des Tatbestandsmerkmals nicht wahrt, erweitert den Normanwendungsbereich über seinen vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber intendierten Umfang hinaus zulasten des vermeintlichen Täters.66 Zentraler Aspekt des Bedeutungsgebots ist hinsichtlich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts daher, im Zuge der Auslegung von Tatbestandsmerkmalen deren eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter zu bewahren67 und es zu diesem Zweck insbesondere zu vermeiden, den Begriff geht zurück auf Schlösser, NStZ 2012, 473 (475 f.). BVerfGE 126, 170. 60  Vgl. BVerfGE 130, 1. 61  Vgl. Schlösser, NStZ 2012, 473 (475). 62  Vgl. BVerfGE 126, 170. (196 ff.); 130, 1 (40 ff.). 63  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); 130, 1 (43) Rn. 165. 64  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197 ff.); 130, 1 (43). 65  Vgl. BVerfGE 126, 170 (227 f., 230 f.); vgl. oben. 66  Vgl. BVerfGE 126, 170 (193 ff.). 67  Schlösser, NStZ 2012, 473 (475); vgl. BVerfGE 130, 1 (43): „Dementsprechend darf die Auslegung und Anwendung der Tatbestandsmerkmale, mit denen der Gesetz58  Der

59  Vgl.



B. Die Garantien des Art. 103 Abs. 2 GG251

Vermögensschaden in einer Weise zu interpretieren, die durch ein zu weites, sich von wirtschaftlichen Betrachtungen entfernendes Verständnis dessen strafbarkeitsbegrenzenden Beitrag im Hinblick auf den Betrugstatbestand zu unterlaufen droht.68 Zunächst lässt sich bezüglich einer Auslegung, welche einen tatbestandlich verwendeten Begriff in einer Weise interpretiert, auf die er ohne eigenständige Bedeutung im Satzgefüge bzw. in einer Zusammenschau mit den anderen Begriffen des Tatbestands als inhaltsleere Worthülse erscheint, annehmen, dass sie grundsätzlich unter Missachtung des begrifflichen Kontextes des zu interpretierenden Begriffs bzw. der Satzstruktur zustande gekommen sein wird, worin wiederum aufgrund einer Missachtung der Grundsätze methodengerechter (grammatischer) Auslegung69 auch regelmäßig ein Verstoß gegen das Analogieverbot gegeben sein dürfte.70 Damit ist das Bedeutungsgebot als Fall des Analogieverbots einzuordnen und nicht aus dem Bestimmtheitsgebot herzuleiten.71 Mag es im Hinblick auf seinen Gewährleistungsgehalt, eine konturenlose Tatbestandsauslegung zu vermeiden und somit dem Konkretisierungsbedürfnis relativ unbestimmter Normen nachzukommen, dem Präzisierungsgebot auch gleichen, geht letzteres Gebot über den Gewährleistungsgehalt des Bedeutungsgebots deutlich hinaus, indem es nicht lediglich auf den Erhalt einer Mindestbedeutung gerichtete und eine (nicht methodengerechte) die Eigenständigkeit eines Tatbestandsmerkmals konterkarierende Auslegung verbietet, sondern über eine methodengerechte Normauslegung hinaus eine besondere Präzisierung und Konkretisierung der Strafvorschrift fordert.72 geber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird“; S. 44 f.: „Außerdem begrenzen weitere Tatbestandsvoraussetzungen die Strafbarkeit. Die Täuschung muss zunächst einen korrespondierenden Irrtum verursachen. Schließlich setzt der Straftatbestand voraus, dass ein Schaden verursacht wird. Schon dies verhindert, dass allein die Verletzung oder beabsichtigte Verletzung von Vertragspflichten ohne Vermögensbezug zur Strafbarkeit führt“. 68  Vgl. BVerfGE 130, 1 (47 f.): „Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenzt die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichnet § 263 Abs. 1 StGB als Vermögensund Erfolgsdelikt. Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt […]. Die bloße Möglichkeit eines solchen Schadens genügt daher nicht“; S. 49 f.: „Aus den teils vagen, teils in sich widersprüchlichen Ausführungen zur Schadensfeststellung ist zu entnehmen, dass dem Merkmal des Vermögensschadens in seiner tatbestandsbegrenzenden Funktion nicht die ihm von Gesetzes wegen zukommende Bedeutung beigemessen worden ist“. 69  Vgl. oben. 70  Vgl. oben. 71  Anderer Ansicht wohl Schlösser, NStZ 2012, 473 (475). 72  Vgl. zu dem Gewährleistungsgehalt des Präzisierungsgebotes oben.

252

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Zudem dürfte eine entsprechende, die eigenständige Bedeutung von Tat­ bestandsmerkmalen missachtende Norminterpretation genauso im Falle der Verschleifung wie auch bei einer Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen vorliegen. Bei einer Verschleifung verliert ein Tatbestandsmerkmal seine eigenständige Bedeutung im Rahmen der Strafvorschrift etwa dadurch, dass es auf eine Weise ausgelegt wird, auf die es vollständig in den Konturen eines anderen Merkmals aufgeht und von diesem zwangsläufig mitverwirklicht wird.73 Bei der entgrenzenden Auslegung eines Tatbestandsmerkmals wird letzteres derart weit interpretiert, dass seine Konturen nicht mehr hinreichend bestimmbar sind.74 Eine eigenständige, die Strafbarkeit beschränkende Funktion erfüllt ein entsprechend entgrenztes Tatbestandsmerkmal gleichsam nicht mehr. Damit dürfte das Bedeutungsgebot als Komplementärbegriff zum Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot innerhalb des Analogieverbots, auf Ebene des ersteren der beiden genannten Verbote, eingeordnet werden können. Eine neue Gewährleistung ist hierdurch jedoch genauso wenig verbunden, wie eine weitergehende Erkenntnis hinsichtlich des Verhältnisses der aus dem Analogieverbot ableitbaren und „in einem Atemzug“ genannten Verbote der Entgrenzung und Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen zu gewinnen ist.75

C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil Das Verschleifungsverbot ist ferner im Zusammenhang mit einigen Instituten des Allgemeinen Teils des Strafrechts bemüht worden, nämlich zum einen im Kontext der Wahlfeststellung und zum anderen in einigen Entscheidungen, die Fälle von Konkurrenzen betrafen.

I. Wahlfeststellung Die Zulässigkeit des Instituts der (echten) Wahlfeststellung im Allgemeinen und seine Kompatibilität mit dem Gesetzlichkeitsprinzip im Besonderen 73  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (197); vgl. ferner oben. zum Entgrenzungsverbot oben. 75  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197): „Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden (Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen […])“. 74  Vgl.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil253

sind seit jeher Gegenstand wissenschaftlicher Diskurse.76 Neuen Auftrieb erhielt die Diskussion über die Vereinbarkeit der echten Wahlfeststellung mit Art. 103 Abs. 2 GG durch einen entsprechenden Anfragebeschluss des ­Zweiten Strafsenats77 vom 28.1.2014 und dem nachfolgenden Vorlagebeschluss78, der durch Beschluss des Großen Senats79 vom 8.5.2017 entschieden wurde. 1. Die echte Wahlfeststellung Während verfassungsrechtliche Bedenken überwiegend nur gegenüber dem Institut der echten Wahlfeststellung geäußert worden sind, gilt die sogenannte unechte Wahlfeststellung als unproblematisch80. Deshalb soll erstere ausschließlicher Gegenstand der folgenden Betrachtung sein. Während von der unechten Wahlfeststellung dann Gebrauch gemacht wird, wenn lediglich Zweifel dahingehend bestehen, welcher von mehreren möglich erscheinenden Sachverhalten sich tatsächlich ereignet hat, aber zugleich sowohl feststeht, dass nur eine Strafnorm verwirklicht sein kann und diese Strafnorm durch jeden der in Rede stehenden Sachverhalte verwirklicht worden wäre81, liegt ein Fall echter Wahlfeststellung dann vor, wenn von mehreren möglichen Sachverhaltsalternativen, die unterschiedliche Delikte betreffen, nach Überzeugung des Gerichts sicher davon ausgegangen werden kann, dass ein Delikt verwirklicht wurde, aber unsicher bleibt, welches.82

76  Vgl. Endruweit, Die Wahlfeststellung, S.  251  ff., 261, 293  ff., 338, 342  f.; Freund, in: Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, S. 35 ff.; Freund /  Rostalski, JZ 2015, 164 (167 ff.); dies., JZ 2015, 716 ff.; Alwart, GA 1992, 545 (550, 562 ff.); Frister, StV 2014, 584 ff.; ders., in: NK-StGB, Nachbem. Zu § 2, Rn. 83 ff.; Wagner, ZJS 2014, 436 ff.; Köhler, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 96; Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 113; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn.  13 ff.; Günther, Wahlfeststellung, S.  164 ff.; Nüse, GA 1953, 33 ff.; Stuckenberg, ZIS 2014, 461 ff.; ders., JZ 2015, 714 ff. 77  Vgl. BGH, NStZ 2014, 392. 78  Vgl. BGH, StV 2016, 212. 79  Vgl. BGH (GSSt), NJW 2017, 2842. 80  Vgl. Kotsoglou, ZStW 127 (2015), 334 (345) m. w. N. 81  Vgl. zum Institut der unechten Wahlfeststellung Schmitz, in: MünchKommStGB, Anhang zu § 1, Rn. 7; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 70; Saliger, in: SSWStGB, § 1, Rn. 62; Frister, in: NK-StGB, Nachbem. Zu § 2, Rn. 16 ff. jeweils m. w. N. 82  Vgl. Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 10 ff.; Frister, in: NK-StGB, Nachbem. Zu § 2, Rn. 54 ff. jeweils m. w. N.

254

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

2. Die Vereinbarkeit mit dem Gesetzlichkeitsprinzip Im Kern der gegen die Zulässigkeit der echten Wahlfeststellung vorgebrachten Argumente steht das Gesetzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 Abs. 2 GG. Auch wenn in Bezug auf den Streit über die Vereinbarkeit der echten Wahlfeststellung (insbesondere) mit dem Gesetzlichkeitsprinzip die meisten Argumente bereits ausgetauscht worden zu sein scheinen83, soll im Folgenden der von dem Zweiten Strafsenat in seinem Anfragebeschluss84 konstatierte Verstoß der gesetzesalternativen Verurteilung gegen das Analogieverbot respektive das Verschleifungsverbot noch einmal einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Der Senat hebt in seiner die echte Wahlfeststellung ablehnenden Argumentation zunächst darauf ab, dass im Falle gesetzesalternativer Verurteilung letztlich eine Bestrafung aus einem die involvierten Delikte verbindenden „Rumpftatbestand“ erfolge, bei dem es sich praktisch um eine ungeschriebene dritte Norm handele.85 Diese „Verbindung“ der Delikte zu einer ungeschriebenen dritten Norm bzw. in einem „Rumpftatbestand“ stelle eine „Verschleifung“ oder „Entgrenzung“ von Tatbeständen dar.86 a) Die echte Wahlfeststellung als materiell-rechtliches Institut Ausgehend von der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden Meinung, dass sich die Gewährleistungen des Gesetzlichkeitsprinzips nicht 83  Vgl. etwa Endruweit, Die Wahlfeststellung, S. 251 ff., 261, 293 ff., 338, 342 f.; Freund, in: Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, S. 35 ff.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 13 ff.; Frister, in: NK-StGB, Nachbem. Zu § 2, Rn. 83 ff.; Günther, Wahlfeststellung, S. 164 ff. jeweils mit weiteren Nachweisen; vgl. insbesondere auch den jüngst vollzogenen Schlagabtausch zwischen Stuckenberg, ZIS 2014, 461 ff.; ders., JZ 2015, 714 ff. und Freund / Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; dies., JZ 2015, 716 ff.; zur neuerlichen (norm-)logischen Präzisierung des Vorgangs der ungleichartigen Wahlfeststellung, vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437 ff.; Haas, HRRS 2016, 190 (191 ff.). 84  Vgl. BGH, NStZ 2014, 392. 85  BGH, NStZ 2014, 392 (394): „Schließen sich die in Betracht kommenden Tatbestände gegenseitig aus, fehlt in der Wahlfeststellungssituation jeweils der Nachweis eines Tatbestandsmerkmals bei beiden Strafnormen. Die wahldeutige Verurteilung erfolgt nur aufgrund eines „Rumpftatbestands“ […]. Die Verurteilung beruht nämlich praktisch auf einer ungeschriebenen dritten Norm […], die – angeblich – übereinstimmende Unrechtselemente der beiden gerade nicht zur Anwendung gelangenden Normen in sich vereinigen soll“. 86  Vgl. BGH, NStZ 2014, 392 (394): „Dies läuft auf eine „Entgrenzung“ von Tatbeständen oder auf „Verschleifung“ zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hinaus, die über die Verschleifung von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen einer einzigen Strafnorm […] noch weit hinausgeht“.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil255

auch auf das Strafprozessrecht erstrecken87, erscheint zunächst klärungsbedürftig, ob es sich bei der echten Wahlfeststellung um ein materiell-recht­ liches Institut88 handelt oder lediglich um eine verfahrensrechtliche Entscheidungsregel89. Die Ansicht, welche in der echten Wahlfeststellung ein materiell-recht­ liches Institut erblicken möchte, stellt vorwiegend darauf ab, dass sich dieses Institut nicht auf Ebene des Strafverfahrensrechts auswirke, sondern vielmehr mit der Bestrafung aus einem Rumpftatbestand unter zusätzlicher Heranziehung des als materiell-rechtlich einzuordnenden90 Kriteriums der „rechts­ ethischen und psychologischen Vergleichbarkeit“ ausschließlich strafbegründenden Charakters sei.91 Jene Einordnung erscheint jedoch in mehrfacher92 Hinsicht zweifelhaft. Das Institut der echten Wahlfeststellung ermöglicht zunächst lediglich eine Entscheidung in der bzw. für die Situation, dass einer von mehreren Tatbeständen verwirklicht wurde, allerdings nicht bewiesen werden kann, welcher. 87  So schließlich auch der Große Senat, vgl. BGH (GSSt), NJW 2017, 2842 (2843); vgl. ferner Kudlich, in: Gesetzlichkeit und Strafrecht, 239 ff. m. w. N.; wäre auch der ordnungsgemäße strafprozessuale Nachweis der Straftat von den Gewährleistungen des Gesetzlichkeitsprinzips umfasst, würde Art. 103 Abs. 2 GG zu einem nahezu schrankenlosen, universellen Kriminalauffanggrundrecht, vgl. Stuckenberg, JZ 2015, 714 (716). 88  So insbesondere der 2. Strafsenat in seinem Anfrage- und in seinem Vorlagebeschluss, vgl. BGH, NStZ 2014, 392 (394 f.); BGH, StV 2016, 212 (215 f.); vgl. ferner Freund / Rostalski, JZ 2015, 164 (169); so wohl auch Haas, HRRS 2016, 190 (191 ff.). 89  Vgl. bereits RGSt 68, 257 (262); so auch die der Auffassung des 2. Senats in seinem Anfragebeschluss widersprechenden Strafsenate des BGH, vgl. BGH, NStZRR 2014, 307; BGH, NStZ-RR 2014, 308; BGH, NStZ-RR 2015, 39; offenlassend hingegen der 4 Senat, vgl. BGH, NStZ-RR 2015, 40 (41); vgl. ferner Stuckenberg, in: KMR-StPO, § 261, Rn. 106, 149; ders., ZIS 2014, 461 (462 f.); Wolter, GA 2013, 271 (273); Nüse, GA 1953, 33 (38); Günther, Wahlfeststellung, S. 168 f. m. w. N.; so wohl auch Endruweit, Die Wahlfeststellung, S. 21, 28 f., wenngleich er dennoch einen ­Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip annimmt, vgl. S. 263 f.; vgl. allgemein zum Begriff der Entscheidungsregel, Frisch, in: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, S. 283; Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, S.  469 ff. 90  Vgl. BGH, NStZ 2014, 392 (394 f.); BGH, StV 2016, 212 (215 f.); mit Verweis auf Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozessrecht, S. 219. 91  Vgl. BGH, NStZ 2014, 392 (394 f.); BGH, StV 2016, 212 (215 f.). 92  Vgl. zu dem Umstand, dass durch die echte Wahlfeststellung kein über die gesetzlich geregelten Strafvorschriften hinausgehender strafbegründender Aspekt hinzutritt, unten b) und eine Strafe infolge gesetzesalternativer Verurteilung auch nicht mit einem dritten, ungeschriebenen Tatbestand begründet wird, unten c); vgl. auch Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (468 ff.) m. w. N.

256

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Es greift daher auf die bestehenden Strafvorschriften zurück und regelt nur, wann von einer hinreichenden Überzeugung der Verwirklichung der Delikte ausgegangen werden kann. Während das materielle Recht derartige Verfahren nicht regelt, entspricht die echte Wahlfeststellung in dieser Hinsicht den prozessualen Bestimmungen über die Art der Tatsachenfeststellung, namentlich solchen, die das zu erreichende Beweismaß festlegen.93 Zudem ergibt mit Stuckenberg die Bemühung der Kaufmann’schen Testfrage94, dass alle Entscheidungsregeln, insbesondere die echte Wahlfeststellung, dem formellen Recht zugeordnet werden müssen, da eine Strafe, entfaltete sie sich ohne einen Prozess, keinen Beweiszweifel bergen und mithin keiner Entscheidungsregel bedürfen würde.95 b) Die Präzision des Strafausspruchs Erklärt man, entweder aufgrund einer Anwendung von Art. 103 Abs. 2 GG auf prozessuale Normen oder aber infolge einer Einordnung der echten Wahlfeststellung als Institut materiellen Rechts, die Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips dennoch zum Zulässigkeitsmaßstab für die echte Wahlfeststellung, stellt sich mit Bezug auf den Wortlaut von Art. 103 Abs. 2 GG zunächst die Frage, welchen Grad an Präzision das Gesetzlichkeitsgebot im Hinblick auf die Verknüpfung von Strafandrohung und tatsächlich erfolgender Bestrafung der Tat fordert.96 Nähme man an, Art. 103 Abs. 2 GG verlange die Bestrafung einer Tat aus lediglich einem konkret zu bezeichnenden Tatbestand, sähe sich bereits der gesetzesalternativ begründete Strafausspruch verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt97, und zwar, je nachdem, ob man eine entsprechende Strafbegründung in der rechtsfortbildenden Anwendung der in die Wahlfeststellung einbezogenen Delikte oder einer „ungeschriebenen dritten Norm“ sieht, entweder in einem Verstoß gegen das Analogieverbot98 oder gegen das Verbot von Gewohnheitsrecht99. Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (462) m. w. N. Hilde Kaufmann, Strafanspruch Strafklagrecht: Die Abgrenzung des materiellen vom formellen Strafrecht, 1968, S. 134: „Müßte der Eintritt bzw. Nichteintritt der Strafe, falls er ohne Prozeß möglich wäre, vom Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Verjährung, des Strafantrages, der Amnestie, der Zuständigkeit des Gerichts, dem Vorliegen einer Anklageschrift usw. abhängen oder wäre dieser Umstand dann nicht zu berücksichtigen, weil er sinnlos geworden ist?“. 95  Vgl. Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (462); einer entsprechenden Einordnung ­zustimmend, Frisch, in: Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, S. 278 f. 96  Vgl. Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (463). 97  So etwa Freund / Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; dies., JZ 2015, 716 ff. 98  Siehe zum Garantiegehalt des Analogieverbots oben. 99  Vgl. zum Verbot von Gewohnheitsrecht oben. 93  Vgl. 94  Vgl.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil257

Der Wortlaut von Art. 103 Abs. 2 GG spricht zunächst nur recht abstrakt von der Bestrafung einer Tat und der Erforderlichkeit einer vorherigen gesetzlichen Strafbarkeitsbestimmung. Diese sprachlich offene Verknüpfung der Tat mit einer gesetzlich bestimmten Strafbarkeit lässt folglich keinen zwingenden Ausschluss der gesetzesalternativen Strafbegründung bzw. eine Begrenzung auf lediglich einen Tatbestand als Bestrafungsgrundlage erkennen, sodass eine rein normlogische Begründung gesetzlich bestimmter Strafbarkeit angängig erscheint.100 Schuhr101 hat in diesem Zusammenhang hinsichtlich der für den Gewährleistungsgehalt des Gesetzlichkeitsprinzips elementaren Verhaltensnormen respektive Verbotsnormen dargestellt, dass sich das Verbot, A zu tun, und das Verbot, B zu tun, durch den Junktor „und“ verbinden lasse. Aus der Aussage, es sei verboten, A zu tun, und es sei verboten, B zu tun, folgt sodann, dass eine Verknüpfung der beiden Verhaltensnormen mit dem Junktor „oder“ im Sinne eines Verbots, A oder B zu tun, wahr sein muss.102 Hierdurch entspreche der alternative Verbotssatz einer der echten Wahlfeststellung vergleichbaren Verhaltensnorm, ohne dass durch diese logische Verknüpfung dem Gesetz etwas inhaltlich hinzugefügt würde.103 Es werde vielmehr lediglich expliziert, was das Gesetz ohnehin anordne. Auf die ebenfalls von dem Gesetzlichkeitsprinzip umfassten Strafdrohungen lässt sich die Möglichkeit einer derartigen logischen Oder-Verknüpfung jedoch nicht ohne Weiteres übertragen, weil es im Kontext der komplexeren Sanktionsnormen etwa auch dann zu einem Absehen von einer Strafe kommen kann, wenn der Täter gegen einen Verbotssatz verstoßen hat.104 Daher muss eine Verknüpfung zusätzlich eine entsprechende Nachweisbedingung enthalten, sodass eine Bestrafung nur dann erfolgt, wenn das eine oder das andere Delikt begangen wurde und das eine Delikt oder das andere Delikt eindeutig nachweisbar ist, wodurch letztlich die Bedingungen der Strafbarkeit erhalten und dieselben Tatsachen relevant bleiben.105 Ob nun eine Überführung in ein der Konstellation einer echten Wahlfeststellung entsprechen100  Vgl. zur normlogischen Betrachtungsweise Joerden, GA 1984, 249 (252 ff.); ders., Logik im Recht, S. 53; Schuhr, NStZ 2014, 437 (438 f.); Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (463). 101  Vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437 ff., der seine Darstellung auf zwei Verhaltensnormen, A und B, beschränkt; aufgegriffen wurde diese Argumentation im Übrigen in dem besagten Anfragebeschluss von dem 4. Strafsenat, vgl. BGH, NStZ-RR 2015, 40. 102  Vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437; Haas, HRRS 2016, 190 (191). 103  Vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437 f. 104  Vgl. hierzu das Beispiel überholender Kausalität bei Schuhr, NStZ 2014, 437 (438). 105  Vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437 (438).

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

des (äquivalentes) Gebot möglich ist, immer dann zu bestrafen, wenn nachweislich gegen A oder B verstoßen wurde, hängt deshalb maßgeblich davon ab, ob die Sanktionsnormen unter einer gemeinsamen Nachweisbedingung stehen oder eine eigene enthalten.106 Dass die einzelnen Strafdrohungen ihre eigenen Nachweisbedingungen enthalten, wird allerdings mit Blick auf die Regelungen des Strafprozessrechts107 zu Recht bezweifelt.108 Stellte man nach einer auf echter Wahlfeststellung beruhenden gesetzes­ alternativen Verurteilung die Frage, ob die Verurteilung des Täters auf eine Tat zurückzuführen ist, deren Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, so wird man antworten können, der Täter hat sich sicher wegen der nachweislichen Begehung eines der gleichsam gesetzlich bestimmten Delikte A oder B strafbar gemacht, mit der die ausgesprochene Strafe auch korrespondiert. Die Strafe folgt somit aus der nachweisbaren Begehung eines gesetzlich bestimmten Delikts (wenngleich nicht gesagt werden kann, welches der beiden). Nicht mehr fordert das Gesetzlichkeitsprinzip. Darüber hinaus wird zum Teil aus Art. 103 Abs. 2 GG hergeleitet, die Strafe müsse präzise auf einen Tatbestand zurückzuführen sein.109 Diese Betrachtung beruht auf der Annahme, dass „Strafe“ auch den Schuldspruch selbst umfasse.110 Stehen die in Rede stehenden Delikte aber nicht unter einer gemeinsamen Strafdrohung, weil „Strafe“ den spezifischen Schuldvorwurf, ein konkretes Delikt (schuldhaft) begangen zu haben, umfasst, lassen sich die beiden Sanktionsnormen nicht durch einen entsprechenden Junktor logisch verknüpfen.111 Während eine (faktisch) belastende Wirkung eines Schuldspruchs für den Verurteilten nicht in Abrede gestellt werden soll112, erscheint zweifelhaft, ob Schuhr, NStZ 2014, 437 (438 ff.). etwa im Zusammenhang eines unaufgeklärten Sachverhalts insbesondere die §§ 261, 267 StPO, vgl. Günther, Wahlfeststellung, S.  168 m. w. N. 108  Vgl. Schuhr, NStZ 2014, 437 (439): „Explizite Nachweisbedingungen enthalten die Deliktstatbestände nicht. Die Formulierung „Wer … wird … bestraft.“, lässt sich sogar im Sinne von „Jeder, der … soll … bestraft werden.“, verstehen, so dass die Strafdrohung unter gar keiner eigenen Nachweisbedingung (sondern nur der allgemeinen) stünde […]“; die Auffassung eigener in den Strafdrohungen enthaltener Nachweisbedingungen ebenfalls ablehnend, Stuckenberg, ZIS 2014, 461. 109  Vgl. Freund / Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; dies., JZ 2015, 716 ff. 110  Zu der Ansicht, dass der Schuldvorwurf das „zentrale Element der Bestrafung“ sei, vgl. Freund / Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; dies., JZ 2015, 716 ff.; den Schuldvorwurf hingegen lediglich als möglichen Bestandteil der Strafe betrachtend, Haas, HRRS 2016, 190 (192 f.); Schuhr, NStZ 2014, 437 (438 f.). 111  Vgl. zu den Voraussetzungen einer entsprechenden logischen Verknüpfung zweier Verhaltenssätze Schuhr, NStZ 2014, 437 (438 ff.). 112  So auch Stuckenberg, JZ 2015, 714 (715). 106  Vgl. 107  So



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil259

„Strafe“ im Kontext von Art. 103 Abs. 2 GG tatsächlich derart (weit) aufgefasst werden muss, dass sie den konkreten Schuldvorwurf umfassen soll. Der isoliert betrachtete Wortlaut von „Strafe“ lässt ein solches Verständnis jedenfalls zu. Allerdings scheint sich eine Einbeziehung des Schuldvorwurfs in „Strafe“ nicht recht mit dem Strafbegriff des StGB vereinbaren zu lassen113, weil etwa die §§ 38 ff. StGB den Schuldvorwurf nicht als Strafe aufführen, wenngleich sich der Schuldvorwurf aber „Strafe im weiteren Sinne des Wortes“ argumentativ zuordnen lasse.114 Zwar spricht eine stärkere Orientierung am Strafbegriff des StGB für eine engere, den konkreten Schuldvorwurf ausklammernde Deutung von „Strafe“. Da der isoliert betrachtete Wortlaut von Art. 103 Abs. 2 GG jedoch eine Interpretation im Sinne beider Varianten von „Strafe“ zulässt, erscheint zur näheren Konkretisierung des Bedeutungsgehalts dieses Begriffs ein Rückgriff auf die Leitgedanken, in welchen sich das Gesetzlichkeitsprinzip fundiert sieht, geboten. Zunächst erscheint in Bezug auf das Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip die Einbeziehung des konkreten Schuldvorwurfs in den Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 2 GG nicht geboten. Das Gesetzlichkeitsprinzip fundiert nur insoweit in dem Demokratie-115 und Gewaltenteilungsprinzip116, wie gewährleistet werden soll, dass lediglich der demokratische legitimierte Gesetzgeber festlegt, welches Verhalten strafbar und welche Sanktion hierfür zu verhängen ist. Solange die Gerichte von dem gesetzgeberischen Rahmenprogramm nicht abweichen, sind entsprechende Interessen nicht verletzt. Charakteristisch für die echte Wahlfeststellung ist nun aber die Situation, dass die Straftatbestände von dem Richter auf eine zulässige Weise ausgelegt wurden und infolge des sicheren Nachweises, eines von mehreren 113  Vgl. Stuckenberg, JZ 2015, 714 f. mit weiteren Argumenten und Nachweisen gegen die Einbeziehung des konkreten Schuldvorwurfs in den Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 2 GG; so auch Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 19; anderer Ansicht sind Freund / Rostalski, JZ 2015, 164 ff.; dies., JZ 2015, 716 ff., die unter anderem das Argument bemühen, ohne den Schuldvorwurf sei Strafe „schlichte Quälerei“, weshalb der Schuldvorwurf das zentrale Element der Bestrafung sei, neben das mit Freiheits- und Geldstrafe lediglich ein „zusätzliches Strafübel“ trete. Diese Argumentation trägt jedoch nicht. Ist der Schuldvorwurf nämlich Bedingung dafür, aus einer verordneten Geld- oder Freiheitseinbuße eine Strafe im Rechtssinne und nicht nur eine „schlichte Quälerei“ zu machen, erscheint die Annahme des Schuldvorwurfs als praemissa minor für die Verhängung einer Strafe näherliegender als die Betrachtung des Schuldvorwurfs als gleichgeordnete Rechtsfolge respektive „Strafe“. 114  Vgl. Haas, HRRS 2016, 190 (196). 115  Vgl. hierzu oben. 116  Vgl. oben.

260

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

in Betracht kommenden Delikten begangen zu haben, eine Bestrafung nur aus dem gesetzlich bestimmten Strafrahmen erfolgt. Da somit feststeht, dass gegen das gesetzgeberische Rahmenprogramm verstoßen wurde, erscheint mit Blick auf das Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip, soweit sich das Gesetzlichkeitsprinzip auf dieses stützen lässt, nicht ersichtlich, warum eine Bestrafung an einem unpräzisen (nicht unwahren) Schuldvorwurf scheitern soll. In rechtsstaatlicher117 Hinsicht erscheint vor allem der Aspekt der Rechtssicherheit bei der gesetzesalternativen Verurteilung fraglich. Dabei sind zwei Dinge zu erwägen. Zum einen wurden die Strafvorschriften zulässig ausgelegt, die Tatsachen im Zuge ordnungsgemäßer Beweiserhebung ermittelt, im Urteil herausgestellt, was unklar blieb, wie im Falle des jeweiligen Vorliegens einer Tatsachenalternative die Tat einzuordnen wäre und wie in beiden Fällen (aufgrund des gleichen Strafrahmens obsolet) bestraft würde. Damit hält sich die durch das Urteil vermittelte Rechtsunsicherheit in engen Grenzen.118 Zum anderen lässt sich das Urteil für den Verurteilten, weil dieser das fehlende Puzzlestück kennt119, derart dechiffrieren, dass das Urteil für ihn gewissermaßen alternativ- bzw. lückenlos lesbar erscheint. Ein darüberhinausgehender eindeutiger Schuldvorwurf erscheint im Hinblick auf die von Art. 103 Abs. 2 GG zu gewährleistende Rechtssicherheit nicht erforderlich. Diese Erwägungen lassen sich ebenfalls auf die Prinzipien des strafrecht­ lichen Fundaments des Gesetzlichkeitsprinzips übertragen.120 So kommt es in Bezug auf den Strafzweck der Abschreckung nicht auf einen genauer bezeichneten Schuldvorwurf an121, darüber hinaus wird im Sinne einer positiven Generalprävention durch die Auslegung des Gesetzes im Rahmen des Zulässigen sowie der Verurteilung bei sicherem Nachweis der Verletzung einer entsprechenden Strafnorm das Vertrauen der Gesellschaft in die Rechtsordnung gestärkt.122

117  Zum Rechtsstaatsprinzip als Teil des staatsrechtlichen Fundaments des Gesetzlichkeitsprinzips vgl. oben. 118  Zu dem Aspekt, dass durch einen Freispruch, obwohl der Nachweis der Begehung eines Delikts sicher erbracht wurde, Zweifel am Funktionieren des Rechtsstaats auslösen könnte, vgl. BGH, NStZ-RR 2014, 307 (308); Schmitz, in: MünchKommStGB, Anhang zu § 1, Rn. 21. 119  Vgl. auch Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 19; Schuhr, NStZ 2014, 437 (440). 120  Vgl. zu den generalpräventiven Aspekten des Gesetzlichkeitsprinzips und zur Fundierung im Schuldprinzip oben. 121  Vgl. Frister, in: NK-StGB, Nachbem. Zu § 2, Rn. 81. 122  So auch Wolter, GA 2013, 271 (277); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 22.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil261

Auch im Hinblick auf das Schuldprinzip, soweit sich das Gesetzlichkeitsprinzip auf dieses stützen lässt, ist schließlich kein eindeutiger Schuldvorwurf zwingend zu fordern, da die durch die Schuld vermittelte Verbindung zwischen Tat und Strafe infolge der Darlegungen im Urteil hinreichend gewährleistet wird123, und zwar erst recht für den Täter124. Mit Rücksicht auf Sinn und Zweck des Gesetzlichkeitsprinzips erscheint also nicht nur die Einbeziehung eines zwingend präzise zu fassenden Schuldvorwurfs in den Gewährleistungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nicht geboten, zum Teil sprechen sogar aus diesen Leitgedanken des „nulla poena“Postulats zu entwickelnde Argumente ausdrücklich gegen ein entsprechendes Verständnis von Strafe. Wird folglich ein konkret gefasster Strafvorwurf nicht zwingend von Art. 103 Abs. 2 GG gefordert, spricht nichts dagegen, Verbotssätze des StGB in rein sprachlicher Hinsicht respektive mithilfe logischer Argumentation auf eine Weise miteinander zu verknüpfen, wie es im Rahmen der echten Wahlfeststellung der Fall ist. c) Die Verschleifung zu einem „Rumpftatbestand“ Wie zuvor bereits gezeigt wurde, lassen sich mehrere Sanktionsnormen alleine anhand logischer Argumentation in einen der gesetzesalternativen Strafbegründung entsprechenden gemeinsamen Verbotssatz überführen, ohne etwas wegzulassen oder den einzelnen Verbotssätzen hinzuzufügen. Damit verlässt der Richter im Zuge einer entsprechenden gesetzesalternativen Verurteilung nicht den vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber gezogenen Rahmen und verstößt damit grundsätzlich nicht gegen das Analogieverbot.125 Die Strafe wird letztlich den einzelnen logisch miteinander verknüpften und gesetzlich bestimmten Verbotssätzen entnommen und nicht auf eine ungeschriebene dritte Norm gestellt, sodass der Einwand des Verstoßes gegen das Gewohnheitsrechtsverbot nicht trägt. Dementsprechend ist die Sichtweise des Zweiten Strafsenats abzulehnen, infolge der Wahlfeststellung würden zwei Tatbestände zu einem dritten, ungeschriebenen „Rumpftatbestand“ miteinander „verschliffen“.126 123  Vgl. Frister, in: NK-StGB, Nachbem. Zu § 2, Rn. 79  ff.; Stuckenberg, JZ 2015, 714 f.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 19. 124  Vgl. BGH (GSSt), NJW 2017, 2842 (2844); Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 19; Schuhr, NStZ 2014, 437 (440). 125  BGH (GSSt), NJW 2017, 2842 (2844); vgl. zum Umfang des Analogieverbots oben. 126  Vgl. BGH (GSSt), NJW 2017, 2842 (2844); BGH, NStZ 2014, 392 (394).

262

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Die Auslegung eines Merkmals, die dazu führt, dass dieses in den Konturen eines anderen aufgeht127, erfolgt durch das Bemühen der echten Wahlfeststellung regelmäßig nicht. Eine verschleifende oder entgrenzende Auslegung kann also allenfalls sinngemäß in einem entsprechenden Verfahren gesehen werden, und zwar nur dann, wenn mindestens ein Merkmal in einer Weise interpretiert würde, die seinem eigenständigen, die Strafbarkeit begrenzenden Gehalt widerspräche.128 Anzunehmen, im Falle der gesetzesalternativen Wahlfeststellung werde ein Tatbestandsmerkmal vollständig verworfen, wäre allerdings zu kurz gegriffen. Denn genau genommen wird im Rahmen der echten Wahlfeststellung nicht einfach ohne Rücksicht auf dieses Merkmal verurteilt, es kann nur nicht mit Sicherheit gesagt werden, ob das Tatbestandsmerkmal des einen oder das Tatbestandsmerkmal des anderen vorliegt. Es wird jedoch hinsichtlich der Prüfung beider Delikte nicht auf das in Rede stehende Tatbestandsmerkmal verzichtet. Vielmehr ist nachweislich entweder das eine oder das andere verwirklicht worden. Der Täter kann folglich nur dann verurteilt werden, wenn dieser sichere Nachweis der Verwirklichung jedenfalls eines Tatbestandsmerkmals (wenn auch nur alternativ) gelingt. Hierdurch wird der eigenständige strafbarkeitsbeschränkende Gehalt der Tatbestandsmerkmale nicht aufgehoben und ein Verstoß gegen das Verschleifungs- oder Entgrenzungsverbot nicht begründet. Demgemäß handelt es sich bei der echten Wahlfeststellung um eine reine Entscheidungsregel für den Fall, in dem nicht gesagt werden kann, welches Merkmal und welcher Tatbestand von dem Täter erfüllt wurde, hingegen aber sicher feststeht, dass ein Delikt begangen wurde. Da der Umfang der Strafbarkeit sich demnach ausschließlich anhand der gesetzgeberischen Normkonzeption entfaltet und seitens der Gerichte weder etwas ergänzt noch etwas weggelassen wird129, lässt sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG in dem Gebrauch des Instituts der echten Wahlfeststellung nicht erblicken. 3. Zwischenergebnis Den der Auffassung des Zweiten Strafsenats entgegentretenden übrigen vier Senaten sowie dem Großen Senat ist darin zuzustimmen, dass mit der Verurteilung unter Rückgriff auf das Institut der echten Wahlfeststellung 127  Vgl.

zu dem Inhalt des Verschleifungsverbots oben. hierzu oben. 129  Vgl. BGH (GSSt), NJW 2017, 2842 (2844); BGH, NStZ-RR 2014, 308 (309); BGH, NStZ-RR 2014, 307; BGH, NStZ-RR 2015, 39; Schuhr, NStZ 2014, 437 (438); Günther, Wahlfeststellung, S.  168 m. w. N.; Schmitz, in: MünchKomm-StGB, Anhang zu § 1, Rn. 16; Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (468 ff.) m. w. N. 128  Vgl.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil263

kein Verstoß gegen die Gewährleistungen von Art. 103 Abs. 2 GG begründet wird. Das Institut der echten Wahlfeststellung führt insbesondere nicht zu einer Verschleifung oder Entgrenzung zweier Tatbestände respektive Tatbestandsmerkmale und stützt die Verurteilung nicht auf einen dritten, ungeschriebenen Rumpftatbestand. Da diese Zulässigkeitserwägungen aus der Perspektive des Gesetzlichkeitsprinzips gem. Art. 103 Abs. 2 GG letzten Endes aber nicht ausreichen dürften, um allen gegenüber dem Gebrauch der gesetzesalternativen Verurteilung erhobenen Vorwürfen Schweigen zu gebieten, erscheint es sinnvoll, auf die Vorschläge der Literatur einer Kodifizierung jedenfalls einiger Elemente der Wahlfeststellung130 oder auch nur ein Bemühen durch Empirie, mehr über die rechtstatsächliche Seite der Wahlfeststellung zu erfahren131, zurückzugreifen und diese weiterzuverfolgen. Dass das Institut der echten Wahlfeststellung mit den Garantien des „nulla poena“-Postulats zu vereinbaren ist, bedeutet schließlich nicht, dass nicht über das durch die Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG vermittelte Schutzniveau hinausgegangen werden dürfte.

II. Konkurrenzen Ein weiteres Phänomen, welches den verfassungsrechtlichen Garantien des Gesetzlichkeitsprinzips zuwiderlaufen bzw. gegen das Verschleifungsverbot verstoßen soll, weist eine Nähe zu der Lehre der Konkurrenzen auf. 1. Gefährliche Körperverletzung und Beteiligung an einer Schlägerei (BGHSt 58, 140) Eine Konstellation, bei der es zu einem Verstoß gegen das Verschleifungsverbot gekommen sein soll, geht auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zurück, im Rahmen derer sich der Erste Strafsenat mit der Frage auseinanderzusetzen hatte, wie Körperverletzungen im Zusammenhang von Massenschlägereien, zu denen sich Hooligans nach Fußballspielen verabreden, 130  Vgl. etwa den Vorschlag von Wolter, GA 2013, 271 (279 ff.); ders., in: SKStGB, Anhang zu § 55, Rn. 6 m. w. N.; vgl. hierzu auch Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (471 f.); zweifelnd im Hinblick auf die Normierbarkeit eines entsprechenden Näheverhältnisses Wagner, ZJS 2014, 436 (442); zweifelnd im Hinblick auf die Vereinbarkeit einer entsprechenden Regelung mit der Unschuldsvermutung Pohlreich, ZStW 128 (2016), 676 (711). 131  Vgl. hierzu Stuckenberg, ZIS 2014, 461 (472) mit Blick auf die die vom Bundesverfassungsgericht in Auftrag gegebene Studie zur Absprachepraxis, vgl. Altenhain / Dietmeyer / May, Die Praxis der Absprachen im Strafverfahren.

264

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

strafrechtlich zu bewerten sind.132 Im Kern geht es dabei um die Frage, ob eine Einwilligung gem. § 228 StGB in Betracht kommt, weil die Beteiligten freiwillig an der Massenschlägerei teilnahmen und somit bewusst gegenseitige Körperverletzungen in Kauf nahmen, oder ob eine Einwilligung derartigen Zuschnitts „gegen die guten Sitten verstößt“. Letzteres nahm der Senat wegen der Art und des Gewichts des eingetretenen Körperverletzungserfolgs sowie des damit einhergehenden Gefahrengrades für Leib und Leben des Opfers an.133 Gegen die guten Sitten verstoße eine Körperverletzungshandlung immer dann, wenn bei objektiver ex-ante-Betrachtung unter Einbeziehung aller maßgeblichen Umstände die einwilligende Person hierdurch in konkrete Todesgefahr gebracht werde.134 Die Grenze zur Sittenwidrigkeit könne aber auch aufgrund der für die Bewertung der Rechtsgutsgefährlichkeit relevanten tatsächlichen Umstände der Verletzungshandlungen überschritten werden, namentlich etwa dann, wenn anders als in sportlichen Wettkämpfen kein klares und überwachtes Regelwerk zur Verfügung stehe, um eine eventuelle Eskalation zu unterbinden.135 Von der Meden vertritt nun die Auffassung, eine Auslegung von § 228 StGB, welche in einer entsprechenden Abrede zur Massenschlägerei einen Verstoß „gegen die guten Sitten“ annimmt und daher die rechtfertigende Wirkung der Einwilligungserklärung nicht zulässt, verstoße deshalb gegen das von dem Bundesverfassungsgericht in seinem Untreue-Beschluss136 entwickelte Verschleifungsverbot, weil hierdurch § 231 StGB in dem ebenfalls verwirklichten Tatbestand der §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB aufgehe.137 § 231 StGB habe im Zuge der Auslegung des Senats keinen eigenen strafbarkeitbegründenden Anwendungsbereich mehr.138 Dadurch, dass § 231 StGB nicht isoliert zur Anwendung verholfen werde, verliere der Eintritt der schweren Folge seinen strafbarkeitsbegrenzenden Charakter, was die vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber getroffene Entscheidung konterkariere.139 132  Vgl. BGHSt 58, 140; bestätigt durch BGHSt 60, 166 = BGH, NJW 2015, 1540 m. Anm. Mitsch; so auch OLG München, NStZ 2014, 706. 133  Vgl. BGHSt 58, 140 (143 ff.); BGH, NJW 2015, 1540 (1544); OLG München, NStZ 2014, 706 (708). 134  Vgl. BGHSt 58, 140 (143 ff.); BGH, NJW 2015, 1540 (1542 f.); OLG München, NStZ 2014, 706, 708). 135  BGHSt 58, 140 (143 ff.); BGH, NJW 2015, 1540 (1542, 1544); OLG München, NStZ 2014, 706 708). 136  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197). 137  Vgl. von der Meden, HRRS 2013, 158 (162). 138  Vgl. von der Meden, HRRS 2013, 158 (162). 139  Vgl. von der Meden, HRRS 2013, 158 (162 f.).



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil265

Diese Sichtweise widerspricht jedoch den verfassungsgerichtlichen Vorgaben für das Verschleifungsverbot. Eine Auslegung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts immer dann unzulässig, wenn hierdurch ein Tatbestandsmerkmal derart ausgelegt wird, dass es vollständig in den Konturen eines anderen Merkmals aufgeht und daher von jenem zwangsläufig mitverwirklicht wird.140 Grund für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG ist dabei, dass infolge der verschleifenden Auslegung ein Tatbestandsmerkmal seine strafbarkeitsbegrenzende Funktion im Tatbestand verliert und somit der Anwendungsbereich der Strafvorschrift zulasten des Täters ausgeweitet wird.141 In dem vorliegenden Fall kommt es allerdings weder zu einer verschleifenden Auslegung eines Tatbestandsmerkmals noch zu einer Erweiterung des strafbaren Verhaltens über die gesetzlichen Regelungen hinaus. Bei der Kritik an der Interpretation des Ersten Strafsenats wird zunächst schon nicht ganz klar, wodurch im Rahmen der Auslegung von § 228 StGB der Senat genau gegen die Grundsätze methodengerechter Auslegung verstoßen haben soll.142 So nimmt von der Meden insbesondere keine für das Verschleifungsverbot charakteristische143 inhaltsgleiche Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale an. Eine „Verschleifung“ soll vielmehr in diesem Fall durch die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals in einer dritten Norm entstehen. Allerdings wird weder das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten inhaltsgleich mit einem anderen ausgelegt, sodass es in den Konturen eines anderen Merkmals aufginge und zwangsläufig mit einem anderen mitverwirklicht würde, noch wäre Entsprechendes mit Blick auf die beiden in diesem Fall gleichsam einschlägigen Tatbestände des § 231 StGB und der §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu konstatieren. Jedes einzelne Merkmal der drei Tatbestände wird noch auf eine Weise ausgelegt, die dem eigenen strafbarkeitsbegrenzenden Charakter der jeweiligen Normbestandteile Rechnung trägt. Man könnte also allenfalls von einer untechnischen Verschleifung sprechen. 140  Vgl.

hierzu oben. hierzu oben. 142  Die Ausführungen bleiben hierzu eher „abstrakt“. In erster Linie betrifft seine Argumentation nämlich den § 231 StGB, dessen zutreffende Auslegung jedoch nicht bezweifelt wird. Zudem erscheint vor dem Hintergrund, dass einerseits die Auslegung des Strafsenats kritisiert, andererseits aber auf das Bestimmtheitsgebot abgehoben wird, nicht ganz klar, wie genau es zu einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG gekommen sein soll. Entweder § 228 StGB ist zu unbestimmt, was nicht gesagt wird oder die Auslegung von § 228 StGB verstößt gegen das Analogieverbot, was nicht belegt wird, vgl. von der Meden, HRRS 2013, 158 (162 f.); vgl. zu dem Gewährleistungsgehalt des Bestimmtheitsgebots und zu dem des Analogieverbots, oben. 143  Vgl. BVerfGE 126, 170 (197); vgl. ferner oben. 141  Vgl.

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Aber auch soweit von der Meden darauf abstellt, dass die objektive Bedingung der Strafbarkeit der schweren Folge im Sinne des § 231 Abs. 1 StGB hierdurch ihre strafbarkeitsbegrenzende Funktion im Tatbestand verliert, bezieht er sich dabei nicht etwa auf die Auslegung der schweren Folge selbst, sondern darauf, dass gleichzeitig eine Körperverletzung zu bejahen ist.144 Das Argument, der Strafsenat weiche auf diese Weise von der „Wertung“ des Gesetzgebers ab und negiere die Existenz der objektiven Bedingung der Strafbarkeit145, trägt aber nicht. Zum einen hat das Kriterium der schweren Folge immer noch Auswirkungen auf die Frage, ob § 231 StGB einschlägig ist oder nicht, und zwar völlig unabhängig von § 228 StGB und §§ 223 f. StGB, und zum anderen entspricht es gerade der Auffassung strenger Gesetzesbindung der Gerichte, das ebenfalls normierte Merkmal des Verstoßes „gegen die guten Sitten“ gleichsam mit Inhalt zu füllen und diesem zur Anwendung zu verhelfen, wenn es denn einschlägig ist. Warum eine Massenschlägerei mit erheblichem Verletzungs- und Eskalationspotential den guten Sitten entsprechen soll, erscheint dabei nicht augenfällig, sodass der noch mögliche Wortlaut als äußerste Grenze der Auslegung gewahrt erscheint. Selbst wenn hierdurch § 231 StGB „keinen eigenen strafbegründenden Anwendungsbereich mehr“ hätte146, wäre dies entweder auf Auslegungsebene des § 231 StGB bzw. der §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB als systematische Erwägung zu berücksichtigen147 oder – vorzugswürdigerweise – der Lehre von den Konkurrenzen148 das Dirigat hinsichtlich der Anwendbarkeit mehrerer Normen auf denselben Sachverhalt zu überlassen. Möglichkeiten für eine Korrektur dessen sind nicht auf Ebene der Auslegung von § 228 StGB durch die Gerichte zu suchen, sondern vielmehr auf Seiten der Gesetzgebung. Mag man der Bewertung des Bundesgerichtshofs im Ergebnis zustimmen oder nicht, lässt sich dem Ersten Strafsenat kein Verstoß gegen die Grundvon der Meden, HRRS 2013, 158 (162 f.). von der Meden, HRRS 2013, 158 (163). 146  Vgl. von der Meden, HRRS 2013, 158 (162). 147  Vgl. hierzu etwa Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444 f.; fraglich erscheint dabei nämlich, ob das grundsätzlich sehr weite Verständnis systematischer Erwägungen Bydlinskis hier – im Falle der Auslegung von § 228 StGB – überhaupt verfängt, da in dem in Rede stehenden Fall eine Drittnorm ausgelegt wird und daher gar nicht unmittelbar in das systematische Verhältnis der beiden betroffenen Tatbestände eingegriffen wird; vgl. ferner oben. 148  Vgl. hierzu BGHSt 33, 100 (104); BGH, NStZ 1984, 328 (329); BGH, NStZRR, 2009, 24 (25); BGH, NStZ 2009, 309 (310); Fischer, StGB, § 231, Rn. 11; Stree /  Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder-StGB, § 231, Rn. 13; Kühl, in: Lackner /  Kühl, StGB, § 231, Rn. 6; Hohmann, in: MünchKomm-StGB, § 231, Rn. 30 f.; so geht von der Meden, HRRS 2013, 158 (162) selbst davon aus, dass § 231 StGB im Wege der Idealkonkurrenz Ausdruck finde. 144  Vgl. 145  Vgl.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil267

sätze methodengerechter Auslegung und nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG vorwerfen. 2. Die Sicherungserpressung Ähnlich liegen die Dinge in Bezug auf eine anlässlich einer Entscheidung des Dritten Strafsenats149 geäußerten Kritik an der Bewertung des Instituts der sogenannten „Sicherungserpressung“150. Im Vordergrund der Erwägungen steht dabei die Frage im Allgemeinen, wie eine Nötigung zur Sicherung einer durch Betrug erlangten Beute rechtlich einzuordnen ist und im Besonderen, ob nur wegen Nötigung gem. § 240 StGB bestraft werden darf, oder ob darüber hinaus eine Strafbarkeit wegen räuberischer Erpressung gem. §§ 253, 255 StGB grundsätzlich denkbar erscheint. Gegen letztere Möglichkeit wird allerdings eingewandt, sie verstoße gegen das Verschleifungsverbot.151 Das von dem Bundesverfassungsgericht formulierte Verbot, ein Tatbestandsmerkmal derart weit auszulegen, dass es vollständig in den Konturen eines anderen Merkmals aufgeht und von diesem zwangsläufig mitverwirklicht wird152, gelte auch für das Verhältnis von Normen untereinander153. Aufgrund der tatbestandlichen Weite der §§ 253, 255 StGB würden die strengen Anforderungen des § 252 StGB unterlaufen, sodass das Delikt des räuberischen Diebstahls letztlich „sinnlos“ erschiene.154 Den Erwägungen Grabows ist zunächst zuzugeben, dass einer Auslegung systematische Erwägungen entgegenstehen können, wenn Tatbestandsmerkmale unterschiedlicher Normen in einer Weise ausgelegt werden, die dazu 149  Vgl.

BGH, NStZ 2012, 95. zur Sicherungserpressung und deren Konkurrenzproblematik Schröder, MDR 1950, 398; Grabow, Die Sicherungserpressung, S. 178 ff. und passim; Sternberg-Lieben / Bosch, in: Schönke / Schröder-StGB, Vorbem. zu den §§ 52 ff., Rn. 131 f.; Eser / Bosch, in: Schönke / Schröder-StGB, § 253, Rn. 34 Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, § 11, Rn. 53 ff.; Sander, in: MünchKomm-StGB, § 253, Rn. 27 f., 42; Vogel, in: LK-StGB, § 253, Rn. 25; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 253, Rn. 4, 13. 151  Vgl. Grabow, NStZ 2014, 121 (125 f.). 152  Vgl. zum Gewährleistungsgehalt des Verschleifungsverbots oben. 153  Vgl. Grabow, NStZ 2014, 121 (125) mit Verweis auf Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444 f. und Schmalz, Methodenlehre für das juristische Studium, Rn. 252; Gegenstand der Nachweise Grabows ist dabei jedoch lediglich die systematische Auslegung und nicht das Verschleifungsverbot; zudem erscheint seine Argumentation nicht unanfechtbar, da – wie Grabow auch selbst annimmt – § 252 StGB sogar ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt, vgl. S. 125 f. 154  Grabow, NStZ 2014, 121 (125 f.) mit Verweis auf BGH, StV 1986, 530; 1991, 349 (350) und Seier, NJW 1981, 2152 (2154). 150  Vgl.

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

führt, dass sich die Anwendungsbereiche der beteiligten Tatbestände überschneiden.155 Diese Argumentation trägt allein jedoch nicht, um einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive Art. 103 Abs. 2 GG annehmen zu können. Die von Bauer angeführte systematische Erwägung ist im Rahmen der Norm­ interpretation nur ein Aspekt unter vielen und lässt im Falle ihrer Außerachtlassung nicht unmittelbar das Auslegungsergebnis als nicht-methodengerecht oder gar falsch erscheinen. Zudem ist jenes Argument im System des Strafgesetzbuches, welches neben einer nicht seltenen Überlagerung von Auffangtatbeständen durch speziellere Normen einen ausdifferenzierten Umgang mit Konkurrenzen ermöglicht156, kein besonders gewichtiges. Entscheidend für die Annahme eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot ist stets die Erweiterung der Strafbarkeit dadurch, dass der eigenständige strafbarkeitsbeschränkende Charakter eines Tatbestandsmerkmals qua Auslegung entfällt.157 Solange die einzelnen Tatbestandsmerkmale im Rahmen der Sicherungserpressung nicht ihre entsprechenden Funktionen im Tatbestand einbüßen, wird selbst bei Annahme einer methodisch unzweckmäßigen Auslegung infolge der Überlagerung zweier Tatbestandsanwendungsbereiche weder ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG im Allgemeinen noch gegen das Verschleifungsverbot im Besonderen begründet.158 3. Konkurrenzen im Rahmen des Geldwäschetatbestands (§ 261 StGB) Schließlich hatte das Bundesverfassungsgericht jüngst über den Anwendungsbereich des Geldwäschetatbestands zu entscheiden und in diesem Rahmen insbesondere auf einen möglichen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot einzugehen.159 Die letzten Endes nicht zur Entscheidung angenommenen Verfassungsbeschwerden betrafen zwei Fälle, von denen einer zu einer Verurteilung der Beschwerdeführer zu 1) und zu 2) wegen vollendeter und einer zu einer Verurteilung wegen versuchter Geldwäsche führte. In dem ersten Fall wurden die vorgenannten Beschwerdeführer wegen vollendeter Geldwäsche verurteilt, weil sie als Rechtsanwälte einen Honorarvorschuss annahmen, der über ein Konto einer Schweizer Privatbank an die Kanzlei überwiesen wurde, auf dem sich Gelder befanden, von denen die Beschwerdeführer wussten, 155  Vgl.

hierzu oben. hierzu oben. 157  Vgl. hierzu oben. 158  So auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (906). 159  Vgl. BVerfG, NJW 2015, 2949 (2955). 156  Vgl.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil269

dass sie möglicherweise über ein „Schnellballsystem“ eingenommen wurden.160 Die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer zu 1) und zu 2) richteten sich insbesondere gegen die Auslegung des Geldwäschetatbestands in diesem ersten Fall, namentlich im Hinblick auf den dort angenommenen Vereitelungstatbestand im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB. Nach Auffassung der Beschwerdeführer gerate jene Auslegung dann in einen Konflikt mit dem aus Art. 103 Abs. 2 GG ableitbaren „Verschleifungsverbot“, wenn die Vereinnahmung bemakelter Gelder zum Zwecke der Honorarbegleichung durch einen insoweit nur bedingt vorsätzlich handelnden Strafverteidiger, ohne Feststellung einer Vereitelungstendenz, bereits als Ver­ eitelung der Sicherstellung im Sinne des § 261 Abs. 1 StGB gewertet werde und hierdurch die Tathandlung des Vereitelungstatbestands zwangs­läufig in dem Tatbestandsmerkmal des „Sichverschaffens“ gem. § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB aufgehe, womit zugleich die für Absatz 2 in Absatz 6 angeordnete Tatbestandsrestriktion ausgehebelt werde. Einzelne Tatbestandsmerkmale ­ dürften selbst innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt ­werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgingen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht würden. Einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot lehnte das Bundesverfassungsgericht in dem betreffenden Falle allerdings bereits grundsätzlich ab, da sich dieses Verbot lediglich auf Tatbestandsmerkmale beziehe, die kumulativ vorliegen müssten, um eine Strafbarkeit zu begründen.161 Auf das Verhältnis mehrerer selbständiger Straftatbestände zueinander wie im Falle der Absätze 1 und 2 des § 261 StGB sei dies nicht übertragbar. Insoweit stellten sich in erster Linie Konkurrenzfragen. Im Übrigen bliebe bei einer Auslegung, welche zu einer Überschneidung der beiden Normanwendungsbereiche führte, ein eigenständiger Anwendungsbereich des Absatzes 2 gegenüber Absatz 1 erhalten, da letzterer nicht oder allenfalls als (untauglicher) Versuch eingreift, wenn etwa mangels Führung von Finanzermittlungen ein Gefährdungs- oder Vereitelungserfolg nicht eintritt.162 Mit dieser Entscheidung bestätigte das Bundesverfassungsgericht, dass es für einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot sowohl darauf ankommt, dass infolge einer nicht-methodengerechten Auslegung zwei Tatbestandsmerkmale inhaltsgleich ausgelegt werden, als auch, dass hierdurch der ­Anwendungsbereich der Norm und mithin die Strafbarkeit zulasten des An160  Vgl.

zum Sachverhalt BVerfG, NJW 2015, 2949 f. BVerfG, NJW 2015, 2949 (2955). 162  BVerfG, NJW 2015, 2949 (2955) mit Verweis auf Altenhain, in: NK-StGB, § 261, Rn. 95. 161  Vgl.

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

geklagten ausgeweitet wird. Da das übereinstimmende Auslegen zweier ­Tatbestandsmerkmale unterschiedlicher Regelsätze regelmäßig keinen Aus­ legungsverstoß begründet, sondern unter Umständen lediglich zu einer Konkurrenzsituation führt, fehlt es vorliegend an einem Verstoß gegen die Grundsätze methodengerechter Auslegung, sodass im Zuge einer (faktisch) strafbarkeitserweiternden Wirkung kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG angenommen werden kann.

III. Der Amtsträgerbegriff im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot ist ferner im Zusammenhang mit der Auslegung des Amtsträgerbegriffs im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB im Kontext von Public Private Partnership (PPP)163 angemahnt worden.164 Relevant ist eine entsprechende Einordnung der Mitarbeiter von PPP hinsichtlich ihrer Amtsträgereigenschaft insbesondere in Bezug auf die Korruptionsdelikte der §§ 299 f. StGB bzw. der §§ 331 ff. StGB.165 Entscheidend für die Annahme der Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern einer PPP sind gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB die drei Tatbestandsmerkmale der Bestellung, der sonstigen Stelle und der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Kritisch wird nun eine Auslegung des Merkmals der „sonstigen Stelle“ gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB im Rahmen von privatrechtlichen Organisationsformen gesehen, welche zwar voraussetzt, dass das privatrechtliche Rechtssubjekt von einem öffentlich-rechtlichen Subjekt gegründet166 worden ist, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt und dass gegebenenfalls167 eine Mehrheitsbeteiligung168 von einem Träger hoheitlicher Gewalt 163  Zum Modell der PPP vgl. etwa Budäus, Kooperationsformen zwischen Staat und Markt; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erledigung öffentlicher Aufgaben; Gebhardt, Zweckzuweisungen als Barriere für Public Private Partnership (PPP), S.  39 ff., 78 ff.; Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts. 164  Vgl. Bauer, HRRS 2011, 410 (418). 165  Vgl. zur Problematik der Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeitern im Kontext der Korruptionsdelikte Noltensmeier, Public Private Partnership und Korruption, passim. 166  Vgl. Radtke, in: MünchKomm-StGB, § 11, Rn. 90; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, S. 383. 167  Erforderlich ist dies nur soweit es sich um juristische Personen des Privatrechts handelt. 168  Vgl. Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, S. 382 m. w. N.; Radtke, in: MünchKomm-StGB, § 11, Rn. 90.



C. Missverständnisse mit Bezug zum Allgemeinen Teil271

gehalten wird, allerdings darauf verzichtet, darüber hinaus noch eine staat­ liche Steuerung des privatrechtlichen Rechtssubjekts zu fordern, welche letzteres in einer Gesamtbewertung als einen „verlängerten Arm“ des Staates erscheinen lässt169. Begründet wird der Verzicht auf das zusätzliche Erfordernis der staatlichen Steuerung damit, dass bereits aufgrund der vorgenannten Voraussetzungen die Gleichstellung mit einer Behörde gerechtfertigt erscheine, sodass über die gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse hinaus eine „staatliche Steuerung“ nicht erforderlich und der Maßstab des „verlängerten Armes“ des Staates nicht konturiert genug sei, um ihn im Einzelfall für jedermann vorhersehbar zu gebrauchen.170 An einer entsprechenden Interpretation wie der Radtkes, welche unter Verzicht auf die Anforderung der „staatlichen Steuerung“ bzw. des Handelns als „verlängerter Arm“ des Staates maßgeblich auf das Erfüllen der öffent­ lichen Aufgabe abstellt, wird nun beanstandet, das Merkmal der sonstigen Stelle werde hierdurch obsolet und die Auslegung gerate in Konflikt zum Verschleifungsverbot.171 Dem ist zwar zunächst zuzugeben, dass durch den Verzicht auf ein weiteres Kriterium der Anwendungsbereich des Merkmals der „sonstigen Stelle“ im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB erweitert und die Norm inhaltlich dem weiteren Normbestandteil der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung angeglichen wird. Zudem wird auf diese Weise die Gefahr erhöht, allein von einem Tätigwerden zur Erbringung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auf den Charakter als einer behördengleichen „sonstigen Stelle“ zu schließen. Allerdings wird nach jener Interpretation das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ an drei zweckmäßige Bedingungen geknüpft, die insbesondere durch die Akzentuierung der hoheitlichen Aufgaben und der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsstruktur geeignet erscheinen, zum einen eine Abgrenzung von anderen privatrechtlichen Rechtssubjekten, welche Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, zu erreichen und zum anderen, eine Behördenäquivalenz zu bewirken.172 Folglich erscheint das Merkmal der „sonstigen Stelle“ gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB nicht in einer Weise ausgelegt, welche den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter dieses Normbestandteils untermi169  Vgl. BGHSt 43, 370 (377); 45, 16 (19); 46, 310 (312) 49, 214 (219); 50, 299 (303); BGH, NStZ 2006, 628 (630); BGH, NJW 2004, 693; BGH, NJW 2007, 2932 (2933); BGH, wistra 2009, 229 (230). 170  Vgl. Radtke, in: MünchKomm-StGB, § 11, Rn. 92. 171  Vgl. Bauer, HRRS 2011, 410 (418). 172  Vgl. Radtke, in: MünchKomm-StGB, § 11, Rn. 92 f. m. w. N.

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

niert.173 Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive Art. 103 Abs. 2 GG ist in einer entsprechenden Interpretation mithin nicht zu erblicken.

D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil Schließlich ist das Verschleifungsverbot auch Gegenstand von Judikaten und Beiträgen betreffend den Normanwendungsbereich der Straftatbestände des Besonderen Teils gewesen, die es im Hinblick auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Untreue-Beschluss sowie an den bereits herausgearbeiteten Konturen des aus Art. 103 Abs. 2 GG herzuleitenden Verbots zu messen gilt.

I. Betrug bei einseitiger Leistung In der Literatur wird zuweilen gegen die Akzeptanz des Verschleifungsverbots der Einwand erhoben, letzteres stehe im Widerspruch zu anderen anerkannten Instituten der Rechtsprechung. Bedenken werden vor allem hinsichtlich der im Rahmen von Betrugskonstellationen mit einseitiger Leistungserbringung durch den Getäuschten relevanten sogenannten Zweckverfehlungslehre geäußert. Sie sei möglicherweise grundsätzlich mit dem Verschleifungsverbot bzw. Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren, weil die Anwendung der Zweckverfehlungslehre regelmäßig eine Verschleifung erzeuge.174 1. Spenden- und Bettelbetrug Spenden-, Schenkungs- und Bettelbetrug sind wie der Subventionsbetrug Formen der Selbstschädigung, für die kennzeichnend ist, dass das Opfer durch Täuschung zur Weggabe eines Vermögenswerts bereit ist, zugleich aber – und das ist der Unterschied speziell zur Fallgruppe des individuellen Schadenseinschlags175 – um die fehlende bzw. nicht gleichwertige Gegenleistung weiß.176 Im Zusammenhang mit dem Spenden- und Bettelbetrug ist 173  Vgl.

zu diesem Aspekt des Verschleifungsverbots oben. etwa Schlösser, HRRS 2011, 254 (257 f.); ders., in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 97 f. 175  Vgl. hierzu Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 185a; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 819; Deutscher / Körner, JuS 1996, 296 (297); Schmoller, JZ 1991, 117 f.; Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB, S. 123; Bockelmann, Strafrecht, besonderer Teil, Teil 1, S. 85; Hartmann, Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug, S. 31. 176  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 819. 174  Vgl.



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil273

nur weniges unumstritten und die Rechtsprechung nicht einheitlich.177 Insbesondere ist bereits die grundsätzliche Frage umstritten, ob eine „bewusste“ Selbstschädigung für den Täuschenden überhaupt zu einer Strafbarkeit wegen Betrugs führen kann.178 Ließe man die Strafbarkeit wegen Betrugs auch bei eigenverantwortlichen bzw. bewussten Selbstschädigungen ohne Einschränkungen zu, würde sich der Täuschende in den Konstellationen des Spenden- und Bettelbetrugs regelmäßig entsprechend strafbar machen.179 2. Die Zweckverfehlungslehre Um eine ausufernde Betrugsstrafbarkeit zu vermeiden, soll ein Betrug nach überwiegender Ansicht bei dem Vorliegen einer eigenverantwortlichen Selbstschädigung bzw. einer bewussten Selbstschädigung ausscheiden.180 Im Falle des Bettel- und Spendenbetrugs, bei dem der Spendende freiverantwortlich Geld hergibt, ohne eine gleichwertige Gegenleistung hierfür zu erwarten und sein Vermögen hierdurch eigenverantwortlich mindert, müsste folglich regelmäßig eine Betrugsstrafbarkeit ausscheiden.181 Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB, S. 131 f. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 819. 179  Vgl. RGSt 53, 225; LG Aachen, NJW 1950, 75; im sog. Spendensammlerfall – BayObLG, NJW 1952, 798 – wurde eine Vermögensschädigung deshalb angenommen, weil aufgrund einer Irrtumserregung über die Spendenbereitschaft der Nachbarn eine höhere Spende geleistet wurde; ablehnend etwa Maiwald, NJW 1981, 2777 (2781); vgl. auch Rudolphi, NStZ 1995, 289 (290); ders., in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 2, S. 320; Gallas, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, S. 436; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 657; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 102. 180  Vgl. Rudolphi, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 2, S.  316 f.; ders., NStZ 1995, 289; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 206 f.; Hoppenz, Die dogmatische Struktur des Betrugstatbestands, S.  82 f.; Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs von Diebstahl und Unterschlagung, S. 48; Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB, S. 111 f.; Hartmann, Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug, S. 71 ff., 75; Deutscher / Körner, JuS 1996, 296 (301); Dölling, JuS 1981, 570 (571); Hilgendorf, JuS 1994, 466 (468); Schmoller, JZ 1991, 117 (121); Arzt / Weber / Heinrich / Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, § 20, Rn. 111; Haft / Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil 1, S. 96 f.; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 655; Maurach /  Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 41, Rn. 121; Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, § 13, Rn. 148; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 836; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 185a; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 41. 181  Vgl. Cramer, Vermögensbegriff, S.  208 ff.; Merz, „Bewußte Selbstschädigung“ und die Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB, S. 106; Walter, Betrugsstrafrecht in Frankreich und Deutschland, S. 547; Arzt / Weber / Heinrich / Hilgendorf, 177  Vgl. 178  Vgl.

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Dieses Resultat wird in der dargestellten Pauschalität von Teilen der Rechtsprechung und Literatur jedoch als unbillig empfunden. Aus jenem Grunde wollen die Vertreter der sogenannten Zweckverfehlungslehre an diesem Ergebnis eine Korrektur vornehmen.182 Nach der betreffenden Lehre wird zwar grundsätzlich an der Wertung festgehalten, dass nicht jede eigenverantwortliche bzw. bewusste Vermögensminderung eine Strafbarkeit wegen Betrugs nach sich ziehen soll. Im Falle, dass der Spender seinen mit der Spende verfolgten Zweck erreicht, wird daher auch von den Vertretern der Zweckverfehlungslehre eine Schädigung des Spenders verneint. Anders wird von den Vertretern der Zweckverfehlungslehre hingegen der Fall bewertet, in dem der Spendende mit seinem Vermögensopfer seinen Zweck verfehlt und dieses hierdurch zu einer sinnlosen und mithin unwirtschaftlichen Ausgabe wird.183 Da der getäuschte Spender von der Verfehlung des Zwecks seiner Spende gerade nichts wusste, sei dessen Selbstschädigung gleichsam unbewusst erfolgt.184 Aufgrund der Sozialbindung des Vermögens müssten soziale Zwecke mit wirtschaftlichen Zielen gleichgestellt werden, sodass infolge des Verfehlens eines sozialen Zwecks ein Vermögensschaden angenommen werden könne.185 Ausgehend von der Betrachtungsweise, dass in den Spendenbetrugskonstellationen grundsätzlich – bei rein wirtschaftlicher Betrachtung – eine Selbstschädigung vorliegt, bei der die Strafbarkeit des Täuschenden wegen Betrugs regelmäßig ausscheiden dürfte, scheint die durch die Zweckverfehlungslehre eingeführte Relevanz einer sozialen Zwecksetzung auf Schadens­ Strafrecht Besonderer Teil, § 20, Rn. 111; Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 41, Rn. 121; Seelmann, JuS 1982, 509 (511); Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 290; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 836; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 55; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 41. 182  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 836 ff. m. w. N. 183  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 836; Krey / Hellmann / Hein­ rich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 656. 184  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 836; Rudolphi, NStZ 1995, 289 f.; Cramer, Vermögensbegriff, S.  208 ff.; Gallas, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, S. 435; Rudolphi, in: Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band 2, S. 317; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 55 f.; ­Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 101 f.; Haft / Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil 1, S. 97; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 654 ff.; Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 41, Rn.  120 f. 185  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 820; kritisch Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 273 m. w. N.



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil275

ebene strafbarkeitserweiternd zu wirken.186 Eine entsprechende Beurteilung der Zweckverfehlungslehre als strafbarkeitserweiternd ist allerdings lediglich das Ergebnis einer aus dem Zusammenhang gerissenen Betrachtung zweier Umstände, namentlich der grundsätzlich abzulehnenden Betrugsstrafbarkeit bei bewusster Selbstschädigung zum einen und der Berücksichtigung eines (lediglich) aufgrund der Verfehlung eines sozialen Zwecks angenommenen Schadens zum anderen. Das diese beiden Aspekte verbindende Element, welches dazu führt, dass eine strafbarkeitserweiternde Wirkung der Zweckverfehlungslehre gerade nicht vorliegt, ist der rein tatbestandsbezogenen Ausgangsüberlegung zu entnehmen, nach der im Grundsatz alle durch Täuschung verursachten Selbstschädigungen Gegenstand eines Betrugs sein könnten – auch die im Falle einer eigenverantwortlichen bzw. bewussten Selbstschädigung. Die Zweckverfehlungslehre ist lediglich eine Ausnahmekonstellation zur prinzipiellen Beschränkung der Strafbarkeit des Betrugs auf unbewusste Selbstschädigungen. Durch die Aufrechterhaltung der Betrugsstrafbarkeit im Falle der Verfehlung eines sozialen Zwecks, obwohl es sich eigentlich um eine bewusste bzw. eigenverantwortliche Selbstschädigung handelte, die – der Differenzierung von bewusster und unbewusster Selbstschädigung in Bezug auf die Strafbarkeit folgend – nicht zu einer Bestrafung wegen Betrugs führen würde, wird gewissermaßen eine Rückausnahme zu der vorgenannten Ausnahme begründet. Damit wirkt sie freilich nicht strafbarkeitserweiternd, sondern lediglich weniger strafbarkeitsbeschränkend. Eine andere Betrachtung ist nur bei einem Auseinanderreißen von Zweckverfehlungslehre und der mit ihr verbundenen grundsätzlichen Differenzierung von bewusster und unbewusster Selbstschädigung im Hinblick auf die Strafbarkeit des Betrugs denkbar.187 3. Verfassungswidrigkeit Die Zweckverfehlungslehre ist auch hinsichtlich ihrer Legitimität alles andere als unumstritten. Die zum Teil erhebliche Kritik an dieser Lehre188 186  Vgl. Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 656; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 836; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 56. 187  Eine solche Auslegung, welche ohne Unterscheidung von bewusster und unbewusster Selbstschädigung strafbarkeitserweiternd die Zweckverfehlungslehre ­ anwenden wollte, stünde im Konflikt mit Art. 103 Abs. 2 GG, vgl. hierzu auch ­Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 844. 188  Zumeist betrifft die Kritik an der Zweckverfehlungslehre ihre Vereinbarkeit mit dem vorherrschenden Schadensbegriffs eines objektiv-wirtschaftlich geprägten Vermögensbegriffs, vgl. Arzt / Weber / Heinrich / Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, § 20, Rn. 112: „Der soziale Zweck richtet sich aber stets nach dem Motiv des Getäuschten, sodass eine völlige Auflösung des wirtschaftlichen Schadensbegriffs

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

reicht dabei bis hin zur Proklamation der Verfassungswidrigkeit jenes Instituts.189 Der gegen die Zweckverfehlungslehre erhobene Einwand der Verfassungswidrigkeit wird dabei auf unterschiedliche Begründungen gestützt, welche eine nähere Untersuchung erfordern. Dabei bedarf der Verfassungswidrigkeitseinwand einer eingehenderen Betrachtung aber nicht etwa nur deswegen, weil er sich als die schärfste Kritik am Institut der Zweckverfehlungslehre darstellt, sondern weil er einen vermeintlichen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG umfasst und möglicherweise dem Verschleifungsverbot zuwiderläuft. a) Die Gesetzesmaterialien zu der Einführung von § 264 StGB Besonders Schlösser hat sich mit scharfer Kritik an der Zweckverfehlungslehre hervorgetan. Ein erster Argumentationsstrang Schlössers zur Begründung der Verfassungswidrigkeit der Zweckverfehlungslehre knüpft dabei an § 264 StGB an.190 In den Materialien zu dessen Einführung191 wird als Begründung vorgetragen, die Anwendung der Zweckverfehlungslehre zur Erfassung der Subventionserschleichung als Betrug nach § 263 StGB sprenge die Einheit des Vermögensbegriffs und verwasche die Konturen des § 263 StGB.192 Darin liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG. Dies sei als für den Rechtsanwender bindende Ablehnung der Zweckverfehlungslehre zu werten.193 Die Gesetzesmaterialien seien zwar nur ein Anhaltspunkt für den wahren Gesetzgeberwillen.194 Es wachse aber die Bedeutung der Entstehungsgeschichte, je länger die historidroht“; kritisiert werden aber auch etwa die von der Zweckverfehlungslehre aus­ gehenden Unsicherheit betreffend die Beschränkung auf einseitige Geschäfte und hinsichtlich der Anforderungen an die Berücksichtigungsfähigkeit eines Zweckes vgl. zu den einzelnen Kritikpunkten auch Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, S.  115 f. m. w. N. 189  Für ausdrücklich verfassungswidrig hält die Zweckverfehlungslehre S ­ chlösser, HRRS 2010, 254 (257 ff.); ders., in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S.  97 f. 190  Vgl. Schlösser, in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 97; ders., HRRS 2010, 254 (260 f.). 191  BT-Drs. 7 / 5291, S. 3 ff. 192  Vgl. BT-Drucks. 7 / 5291, S. 3: „Die sogenannte ‚Zweckverfehlungstheorie‘ begreift auch die sinn- und zwecklose Vermögensfehlleitung als Vermögensschaden im Sinne der erwähnten Vorschrift. Es ist jedoch der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum zuzustimmen, wonach bei dieser Handhabung die Einheit des Vermögensbegriffs gesprengt und die Konturen des § 263 StGB verwischt werden“. 193  Schlösser, HRRS 2010, 254 (260 f.). 194  Vgl. BVerfGE 62, 1 (45).



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil277

schen Umstände, welche zum Erlass der Vorschrift geführt haben, unverändert geblieben seien.195 b) Unvereinbarkeit der Zweckverfehlungslehre mit dem Verschleifungsverbot Schlösser hält die Zweckverfehlungslehre ferner für nicht mit dem Verschleifungsverbot zu vereinbaren und mithin auch aus diesem Grund für verfassungswidrig.196 Die Verfassungswidrigkeit ergebe sich daraus, dass das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens in den Fällen des Spendenund Bettelbetrugs keinen eigenständigen Gehalt mehr aufweise, in denen es aufgrund der Zweckverfehlungslehre zu einer Berücksichtigung des ver­ fehlten sozialen Zwecks, der mit der Spende verfolgt wurde, als Schaden kommt.197 c) Stellungnahme Beide Begründungsansätze, welche Schlösser zu dem Urteil der Verfassungswidrigkeit gelangen lassen, tragen jedoch im Ergebnis nicht. Der erste Argumentationsstrang Schlössers beruht etwa auf einer zu weiten Interpretation der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, auf welche er sich bezieht. In dem verfassungsgerichtlichen Urteil198 argumentiert das Bundesverfassungsgericht, dass der gesetzgeberische Wille, auf den in Form der Gesetzesmaterialien im Rahmen der historischen Auslegung zurückgegriffen wird, an Aussagekraft respektive Gewichtung im Rahmen einer methodengerechten Auslegung einbüßt, wenn sich die tatsächlichen Umstände seit der Einführung des auszulegenden Gesetzes grundlegend geändert hätten.199 Diese Aussage allein lässt nicht den umgekehrten Schluss zu, nämlich, dass der Wille des Gesetzgebers dann besonders stark im Rahmen des Auslegungskanons zu gewichten sei, wenn sich die Rahmenbedingungen seit Einführung des Gesetzes nicht verändert haben.200 Dass die Umstände sich seit 195  Vgl. Schlösser, HRRS 2010, 254 (261) mit Verweis auf BVerfGE 119, 96 (179 f.). 196  Schlösser, HRRS 2010, 254 (257 ff.); ders., in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S.  97 f. 197  Vgl. Schlösser, HRRS 2010, 254 (257); ders., in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 98. 198  BVerfGE 119, 96. 199  Vgl. BVerfGE 119, 96 (179 f.). 200  So auch Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, S. 113 f.

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der Einführung eines Gesetzes nicht wesentlich geändert haben, ist demnach lediglich die Voraussetzung dafür, dass der gesetzgeberische Wille im Rahmen einer Norminterpretation nicht an Aussagekraft einbüßt. Weil es die Gewichtung des gesetzgeberischen Willens aber nicht durch das Ausbleiben veränderlicher Umstände verstärkt, bleibt dieses historische Auslegungsargument lediglich eines von mehreren. Überdies haben die Gesetzesmaterialien zu der Einführung von § 264 StGB an der von Schlösser zitierten Stelle rechtliche Erwägungen201 zum Gegenstand und nicht die entstehungsgeschichtlichen „Umstände“, auf die sich aber das verfassungsgerichtliche Urteil bezieht, auf das Schlösser verweist.202 Schließlich kann der Einwand, die Zweckverfehlungslehre lasse sich nicht mit dem Verschleifungsverbot vereinbaren und sei daher verfassungswidrig, ebenfalls nicht überzeugen.203 Auch die Zweckverfehlungslehre setzt den Vermögensschaden entgegen der Auffassung Schlössers in allen Konstellationen als Strafbarkeitsbedingung voraus. Eine Prüfung der einzelnen Merkmale des Betrugstatbestands in einer typischen Konstellation des Spendenbetrugs sähe zunächst in den falschen Angaben über die Verwendung der Spende eine Täuschung, in der fehlenden Erreichbarkeit des mit der Spende verfolgten Zwecks einen Irrtum und in der Spende ohne kompensierende Zweckerreichung sodann den Schaden des Spenders.204 Die Zweckverfehlungslehre macht im Ergebnis nur in solchen Fällen eine Ausnahme von der Strafbarkeit, in denen eine bestimmte Art von Zweck erreicht respektive ein nicht schützenswerter Zweck verfehlt wurde. Sie hat also schlicht die Bedeutung eines Korrektivs205 im Verhältnis zum Tatbe201  Krainbring,

Spenden- und Bettelbetrug?, S. 113 f. BT-Drucks. 7 / 5291, S. 3: „Es ist jedoch der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum zuzustimmen, wonach bei dieser Handhabung die Einheit des Vermögensbegriffs gesprengt und die Konturen des § 263 StGB verwischt werden“, wenn sich die Materialien lediglich auf den Stand der rechtswissenschaftlichen Literatur zur Schadensdogmatik im Zusammenhang mit der Zweckverfehlungslehre beziehen oder sich etwa auf die Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot beziehen: „Nach der Auffassung des Ausschusses wird dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nur eine solche Vorschrift gerecht, die auf das hier erörterte Rechtsgut ausgerichtet ist“. 203  Zur Vereinbarkeit mit dem Verschleifungsverbot jüngst auch OLG München, wistra 2014, 33 (34). 204  Vgl. hierzu auch Krainbring, Spenden- und Bettelbetrug?, S. 112 f. 205  Vgl. Satzger, Jura 2009, 518 (524); Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 290; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 41; Hefendehl, in: MünchKommStGB, § 263, Rn. 836; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 55. 202  So



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil279

standsmerkmal des Vermögensschadens, welches ohne eine tatsächlich gegebene Vermögensminderung seinen Anwendungsbereich verlöre. Nur bei dieser Ausnahmebetrachtung, die gedanklich in einem zweiten Schritt erfolgt, bleibt die (bereits festgestellte) nachteilige Vermögensveränderung durch die Weggabe, Schenkung oder Spende dergestalt außer Betracht, dass keine Betrugsstrafbarkeit begründet wird. Lediglich dann, wenn der Betroffene seinen anerkannten Zweck verfehlt und hierdurch seine Spende zu einer sinnlosen und somit unwirtschaftlichen Ausgabe wird, nehmen die Verfechter dieses Instituts regelmäßig einen Vermögensschaden an.206 Nach der Ansicht Schlössers, dass in den Konstellationen des Spendenund Bettelbetrugs infolge der Bemühung der Zweckverfehlungslehre das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens keinen eigenständigen Gehalt mehr aufweisen soll, müsste ein Judikat vorstellbar sein, in welchem es zu einer Verurteilung wegen Betrugs kommen könnte, obwohl tatsächlich gar keine Vermögensminderung entstanden wäre.207 Die Überlegung, ein Gericht könnte in einer Konstellation einen Betrug annehmen und hinsichtlich der Frage der Strafbarkeit lediglich auf Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung abstellen, ohne auf die Minderung des Vermögens insbesondere im Hinblick auf die Vermögensverfügung Bezug zu nehmen, erscheint jedoch fernliegend, sodass ein entsprechender Verstoß gegen das Verschleifungsverbot allenfalls als hypothetisch betrachtet werden muss. Bei richtigem Verständnis der Zweckverfehlungslehre ist mithin nicht von einer durch sie zwangsläufig bewirkten Verschleifung der vorgenannten Tatbestandsmerkmale auszugehen und folglich kein grundsätzlicher Konflikt zwischen diesen beiden Instituten anzunehmen.

II. Verschleifung im Fall Siemens / Enel? Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts betreffend die im Sachverhaltskomplex Siemens / Enel ergangenen Urteile sowie die Entscheidungen der Strafkammer und des Bundesgerichtshofs selbst sind bereits Gegenstand zahlreicher Beiträge gewesen.208 206  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. Rn. 836; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 290; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 41; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 55. 207  Da wegen des Erfordernisses einer Vermögensverfügung und mithin der Notwendigkeit eines Vermögensabflusses bei einem derartigen Fall ohne Vermögensschaden auch ein kompensierender Vermögenszufluss erforderlich wäre. 208  Vgl. etwa Saliger, NJW 2010, 3195 ff.; Krüger, NStZ 2011, 369 ff.; Kuhlen, JR 2011, 246 ff.; Kraatz, JR 2011, 434 ff.; Böse, Jura 2011, 617 ff.; Safferling, NStZ 2011, 376 ff.; Kudlich, ZWH 2011, 1 ff.; Wastl, Kreditwesen 2010, 1221 f.; Satzger, NStZ 2009, 297 ff.; Rönnau, StV 2009, 246 ff.; Sünner, ZIP 2009, 937 ff.; Brammsen / 

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Eine weitere vertiefte Auseinandersetzung soll und kann an dieser Stelle nicht erfolgen. Herausgehoben und beleuchtet werden soll der Vorwurf, das Bundesverfassungsgericht habe im Rahmen der zum Sachverhaltskomplex Siemens / Enel ergangenen Entscheidungen einen Verstoß gegen das Verschleifungsgebot geduldet.209 Die Kritik knüpft zunächst an die Bestimmung des Vermögensnachteils an. Infolgedessen, dass dieser bereits aufgrund der Aufrechterhaltung der schwarzen Kassen angenommen wurde, sehen die Kritiker allein die Dis­ positionsfreiheit verletzt, aber keinen wirtschaftlich messbaren Minderwert.210 Vielmehr sei anzunehmen, dass die in den schwarzen Kassen verwalteten Geldbeträge einen wirtschaftlich ungeminderten Vermögenswert aufwiesen, der zudem der Treugeberin, der vermeintlich Geschädigten, zustand.211 Eine Verschleifung sei demgemäß darin zu sehen, dass in der Aufrechterhaltung bzw. Nichtaufdeckung der schwarzen Kassen sowohl die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als auch des Vermögensnachteils gesehen wird.212 Diese Betrachtungsweise greift jedoch zu kurz. Der Bezug auf dasselbe Sachverhaltselement ist insbesondere im Hinblick auf die Struktur des Untreuetatbestands mit den Tathandlung und Taterfolg bezeichnenden Merkmalen des Nachteils und der Pflichtverletzung nicht unüblich.213 Auch ist die Anknüpfung zweier Tatbestandsmerkmale an denselben tatsächlichen Umstand nicht bereits deshalb als Verstoß gegen das Verschleifungsverbot zu werten, solange die betroffenen Tatbestandsmerkmale ihren eigenen strafbarkeitsbeschränken Charakter im Rahmen der Strafnorm nicht verlieren.214 Eine solche inhaltsgleiche Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale, durch die ein Merkmal in den Konturen eines anderen aufgeht und zwangsläufig von diesem mitverwirklicht wird, ist allerdings weder der erstinstanzlichen Strafkammer noch dem Bundesgerichtshof vorzuwerfen. Vielmehr wurden auf der Grundlage des gemeinsamen tatsächlichen Anknüpfungspunktes, dem Aufrechterhalten der schwarzen Kassen ohne EinApel, WM 2010, 781 ff.; Schlösser, HRRS 2009, 19 ff.; Ransiek, NJW 2009, 95 f.; Fischer, NStZ-Sonderheft 2009, 8 (16 ff.); Saliger / Gaede, HRRS 2008, 57 ff.; Hohn, in: Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag, S. 257 ff. 209  Zu diesem Einwand vgl. insbesondere Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 16; Becker, HRRS 2010, 383 (388 f.). 210  Vgl. Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 16. 211  Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 16. 212  Vgl. Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 16; Becker, HRRS 2010, 383 (388 f.). 213  Vgl. hierzu unten. 214  Vgl. zum Gewährleistungsgehalt des Verschleifungsverbots oben.



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil281

willigung des zuständigen Zentralvorstands und entgegen ausdrücklicher interner Vorgaben eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht einerseits und ein konkret bezifferter Vermögensnachteil andererseits begründet.215 Mag man nun die Auffassung des Zweiten Strafsenats bzw. des Landgerichts Darmstadt hinsichtlich der Auslegung des Nachteilsmerkmals teilen und die in den schwarzen Kassen befindlichen Gelder mangels Auszahlungsanspruchs gegenüber den kontoführenden Banken als Vermögensnachteil werten, welcher nicht durch gegenüber dem pflichtwidrig handelnden Angestellten bestehende (Ersatz-)Ansprüche kompensiert wird,216 oder nicht. Gewiss stellt sich jenes Auslegungsergebnis nicht als unvertretbar dar217, sodass der eigenständige strafbarkeitsbeschränkende Charakter der Tatbestandsmerkmale im Zuge einer entsprechenden Auslegung nicht preisgegeben wurde. Mehr ist von dem Bundesverfassungsgericht in dieser Hinsicht nicht zu prüfen.218 Folglich ist in Bezug auf die Auslegung der Strafkammer und des Bundesgerichtshofs kein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot respektive Art. 103 Abs. 2 GG festzustellen.

III. Verschleifung von Vermögensbetreuungspflicht und ihrer Verletzung (OLG Celle, wistra 2014, 34) Das Verschleifungsverbot ist ferner in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle in einem Klageerzwingungsverfahren aufgegriffen worden.219 Der Antragsteller warf dabei den beiden Beschuldigten, welche Vorstandsmitglieder zweier Banken waren, die ihm Darlehen und Kontokorrentkredite gewährt hatten, vor, trotz wiederholter Aufforderung und entgegen den vertraglichen Vereinbarungen die Freigabe von Sicherheiten verweigert zu haben, obwohl eine außergewöhnlich hohe Übersicherung im Umfang von 500 bis 1000 % vorgelegen habe. In dem Beschluss nimmt das Gericht an, es könne eine Verschleifung bzw. Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen dadurch entstehen, dass durch das Tatbestandsmerkmal der Vermögensbetreuungspflicht „zugleich dasjenige 215  Vgl.

BGHSt 52, 323. BGHSt 52, 323. 217  Zu einer Einbeziehung der Disposition in den Schutz des Betrugstatbestandes vgl. etwa Kindhäuser, in: Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag, S.  635 ff.; ders., in: NK-StGB, § 263, Rn. 265, 284 ff. m. w. N.; Hoyer, in: SK-StGB, § 263, Rn. 223 ff. 218  Vgl. zum Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG und insbesondere auf einen Verstoß gegen das das Verschleifungsverbot umfassende Analogieverbot oben. 219  Vgl. OLG Celle, wistra 2014, 34. 216  Vgl.

282

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

der Pflichtverletzung mitverwirklicht“ werde.220 Die Vermögensbetreuungspflicht des Sicherungsnehmers sei überhaupt erst durch den Eintritt der Übersicherung entstanden, zu deren Beseitigung er aber gleichzeitig verpflichtet sei. „Letztendlich hieße das, den Täter dafür zu bestrafen, dass er den Entstehungsgrund für seine Vermögensbetreuungspflicht nicht beseitigt hat.“221 Während die Bedenken des Ersten Strafsenats gegen die Strafbarkeit der hinsichtlich der Vermögensbetreuungspflicht in einem Spannungsfeld gegenüber den von ihnen vertretenen Institutionen befindlichen Bankvorständen222 in diesem Kontext nachvollziehbar erscheinen und daher zu Recht im Hinblick auf entsprechende Nebenpflichten223 das Kriterium der gravierenden Pflichtverletzung224 seinen Niederschlag gefunden hat, überzeugt die Argumentation des Gerichts, die Nichtfreigabe von Sicherheiten im Falle der Übersicherung berge die Gefahr einer Verschleifung, nicht.225 Unabhängig von der Frage, ob die Nichtfreigabe von Sicherheiten im Falle der Übersicherung das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB nun erfüllen können soll oder nicht, ist im Zuge einer entsprechenden Auslegung nicht zu befürchten, dass Tatbestandsmerkmale inhaltsgleicherweise interpretiert würden, sodass das eine Merkmal zwangsläufig mit einem anderen mitverwirklicht würde und hierdurch seinen eigenständigen strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verlöre.

IV. Urkundenfälschung (§ 267 StGB) Der Begriff der Verschleifung wird in der Literatur des Weiteren auch an anderer Stelle gebraucht. Dies ist etwa im Rahmen des Tatbestands der Urkundenfälschung gem. § 267 StGB der Fall, bei dem bekanntlich die Reichweite der zweiten Variante, dem Verfälschen einer echten Urkunde, umstritten ist. Der in der Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretenen Meinung nach soll jene Variante zudem das Verfälschen durch den Aussteller der 220  Vgl.

OLG Celle, wistra 2014, 34 (35). OLG Celle, wistra 2014, 34 (35). 222  Vgl. OLG Celle, wistra 2014, 34 (35). 223  Vgl. Kuhn, EWiR 2014, 49 (50). 224  Zur gravierenden Pflichtverletzung vgl. etwa Dierlamm, in: MünchKommStGB, § 266, Rn. 175 ff.; Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn.  42 ff.; Böttger, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Kapitel 3: Untreue, Rn. 42 ff.; zu den Konkretisierungsbemühungen hinsichtlich der gravierenden Pflichtverletzung durch das OLG Celle etwa Brand, ZWH 2014, 23 (24). 225  Vgl. auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (916). 221  Vgl.



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil283

Urkunde umfassen, wenn er den Inhalt der Urkunde noch einmal verändert, nachdem er die Dispositionsbefugnis darüber verloren hat.226 Gegen eine Einbeziehung des Ausstellers in den Anwendungsbereich der zweiten Variante der Urkundenfälschung wird allerdings angeführt, dass es in entsprechenden Konstellationen zu einer Überlagerung von § 267 StGB mit der Urkundenunterdrückung gem. § 274 StGB komme, aus der sich dann kein stimmiges Gesamtbild mehr zusammenfügen lasse.227 Als Argument für eine entsprechende Interpretation, welche gleichermaßen das Verfälschen durch den Aussteller mit einbezieht, wird hingegen überwiegend vorgetragen, dass ohne die Einbeziehung des Ausstellers eine eigenständige Bedeutung von § 267 Abs. 1 Var. 2 StGB zweifelhaft bliebe, da das Verfälschen einer echten Urkunde regelmäßig als bereits von § 267 Abs. 1 Var. 1 StGB untersagtes Herstellen einer unechten Urkunde angesehen werden dürfte.228 Folgte man der Gegenansicht229, nach der die Variante des Verfälschens einer Urkunde nicht von dem Aussteller der Urkunde erfüllt werden kann, könnte man davon sprechen, dass die Tatbestandsmerkmale der zweiten Variante, „echte Urkunde verfälscht“, in den Merkmalen „unechte Urkunde herstellt“ der ersten Variante aufgehen und von diesen praktisch zwangsläufig mitverwirklicht würden. Verfassungsrechtliche Bedenken respektive ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot sind hierdurch dennoch nicht angezeigt, weil es im Rahmen jener Auslegungshürden im Spannungsfeld zweier Tatbestandsvarianten und infolge der Applikabilität jedenfalls einer dieser Alternativen zu keiner 226  Vgl. BGHSt 13, 382 (385 f.); OLG Koblenz, NStZ 1995, 138; AG Pfaffenhofen, NStZ-RR 2004, 170; Jakobs, Urkundenfälschung, S. 67; Geppert, Jura 1988, 158 (160); Friedrich-Christian Schroeder, JuS 1981, 417 (418); Zieschang, JA 2008, 192 (195); ders., in: LK-StGB, § 267, Rn. 203 m. w. N.; Erb, in: MünchKomm-StGB, § 267, Rn. 189; Heger, in: Lackner / Kühl-StGB, § 267, Rn. 21. 227  Vgl. Schmitz, Schutz des Beweisführungsinteresses, S. 41  ff., 51 f.; Freund, JuS 1993, 731 (734); ders., JuS 1994, 30 (34); ders., Urkundenstraftaten, Rn. 32 ff., 187; Armin Kaufmann, ZStW 71 (1959), 409 (411); Kienapfel, JR 1975, 515 (516); ders., Jura 1983, 185 (191 ff.); Lampe, GA 1964, 321 (328 f.); Maiwald, ZStW 91 (1979), 923 (958 f.); Puppe, JR 1978, 206 f.; dies., Jura 1979, 630 (639 f.); dies., JZ 1986, 938 (945 f.); dies., JZ 1991, 550 (551); Samson, JuS 1970, 369 (375); Schilling, Reform der Urkundenverbrechen, S. 18 f.; Puppe, in: NK-StGB, § 267, Rn. 90; Erb, in: MünchKomm-StGB, § 267, Rn. 191 ff. m. w. N. 228  Vgl. Geppert, Jura 1988, 158 (160); Freund, Urkundenstraftaten, Rn. 192; Wessels / Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil, Teil 1, Rn. 848; Wessels / Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil II, § 33, Rn. 24. 229  Vgl. Erb, in: MünchKomm-StGB, § 267, Rn. 189  ff.; Puppe, in: NK-StGB, § 267, Rn. 89 ff.; Freund, Urkundenstraftaten, Rn. 192.

284

Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

Strafbarkeitserweiterung zulasten des Täters kommt.230 Denn das Verschleifungsverbot hat nicht bereits das bloße Aufgehenlassen eines Tatbestandsmerkmals in einem anderen zum Gegenstand.231 Es müssen spezifische Tatbestandsmerkmale sein, die miteinander verschliffen werden, nämlich solche, die in Bezug auf das Auslösen der Rechtsfolge, der Strafe, kumulativ vorliegen müssen, sodass jedes dieser Merkmale als zusätzlich zu erfüllende Bedingung betrachtet werden kann, welche den Kreis des strafbaren Verhaltens enger zieht.232 Nur dann wirkt die Negierung eines jener Tatbestandsmerkmale durch das Aufgehenlassen in einem anderen strafbarkeitserweiternd.

V. § 143 MarkenG In der Literatur wird darüber hinaus angemerkt, dass sich auch im Hinblick auf § 143 MarkenG ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG ergeben könne.233 Nach § 143 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG macht sich strafbar, wer entgegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ein Zeichen in der Absicht benutzt, die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer bekannten Marke auszunutzen oder zu beeinträchtigen. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG untersagt, ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Nach der Rechtsprechung des EuGH und von Teilen der Literatur werden die Ausnutzung der Wertschätzung (Rufausbeutung) und die Beeinträchtigung der Wertschätzung (Rufgefährdung bzw. Rufschädigung) einer bekannten Marke in dem gemeinsamen Tatbestand der Markenausbeutung zusammengefasst.234 In dieser Zusammenfassung der beiden Tatalternativen in einem gemeinsamen Markenausbeutungs-Tatbestand soll nun ein nicht mit Krell, ZStW 126 (2014), 902 (905). zu einer entsprechenden systematischen Erwägung im Rahmen der Auslegung Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 444 f.; vgl. ferner oben. 232  Vgl. zum Verschleifungsverbot oben. 233  Vgl. Böxler, Markenstrafrecht, S. 299. 234  Vgl. Fezer, in: Fezer, Markenrecht, § 14 MarkenG, Rn. 800 ff. m. w. N.; ­Böxler, Markenstrafrecht, S. 299. 230  Vgl. 231  Vgl.



D. Missverständnisse mit Bezug zum Besonderen Teil285

dem Bestimmtheitsgebot zu vereinbarender Verstoß gegen das Verschleifungsverbot zu sehen sein.235 Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot begründet eine entsprechende Zusammenfassung zweier Tatalternativen in einem gemeinsamen Tatbestand jedoch nicht schon allein der Zusammenfassung wegen. Entscheidend für die Annahme eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot ist stets die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals auf eine Weise, durch die der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter dieses Merkmals preisgegeben wird.236 Die Markenausbeutung erfolgt durch eine kommerzielle Verwertung des guten Rufs einer Marke, die eine Wertschätzung im Verkehr im Sinne eines überragenden Rufs besitzt, welcher einer wirtschaftlichen Verwertung zugänglich ist237, zum eigenen Nutzen und erfolgt in der Regel durch einen Imagetransfer (eine Rufübertragung).238 Damit weist der MarkenausbeutungsTatbestand zumindest den Umfang des Rufausbeutungstatbestands239 auf, enthält darüber hinaus allerdings auch Elemente der Rufgefährdungsalternative240. Eine Tatbestandsauslegung, durch die der eigenständige Charakter der Tatbestandsmerkmale preisgegeben wird, ist somit nicht erkennbar. Aber ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot muss hinsichtlich dieser beiden Formen der Tatbestandsverwirklichung schon aus grundsätzlichen Erwägungen ausscheiden. Bei den vorgenannten beiden Varianten handelt es sich um Tatalternativen („ausnutzt oder beeinträchtigt“). Eine Auslegung eines dieser Merkmale, die zu einer völligen inhaltlichen Preisgabe im Sinne eines eigenständigen Gehalts des jeweiligen Begriffs nach sich zöge, hat nicht etwa eine strafbarkeitserweiternde Wirkung im Hinblick auf den Gesamttatbestand, sondern eine den Straftatbestand beschränkende Wirkung. Jede weitere Tatalternative erweitert den Anwendungsbereich des Tatbestands, sodass trivialerweise die Negierung eines solchen Merkmals die beschriebene, zugunsten des Täters wirkende, strafbarkeitsbeschränkende Wirkung entfaltet. Ein Verstoß gegen 235  Vgl. Böxler, Markenstrafrecht, S. 299 f., der zudem eine Verschleifung bei der Zusammenfassung der beiden Beeinträchtigungsalternativen zur Aufmerksamkeitsausbeutung sieht. 236  Vgl. oben. 237  Vgl. BGHZ 93, 96; BGH, GRUR 1991, 465, 466; 1991, 609, 612 – SL. 238  Vgl. Fezer, in: Fezer, Markenrecht, § 14 MarkenG, Rn. 800 f. 239  Vgl. zur Rufausbeutungsalternative etwa EuGH C-487 / 07, GRUR 2009, 756 (760) Rn. 49; C‑236 / 08 bis C-238 / 08, GRUR 2010, 445 (450) Rn. 102; EuG T-59 / 08, GRUR Int 2011, 324 (328) Rn. 44; vgl. ferner Müller, in: Spindler / Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 14 MarkenG, Rn. 108; Ingerl / Rohnke; in: Ingerl /  Rohn­ke, Markengesetz, § 14 MarkenG, Rn. 1183 ff. jeweils m. w. N. 240  Vgl. zur Rufgefährdungsalternative EuGH C-487 / 07, GRUR 2009, 756 (760) Rn. 40.

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Kap. 5: Abgrenzung des Verschleifungsverbots von anderen Instituten

das Verschleifungsverbot ist mit Blick auf die beiden Tatalternativen demgemäß fernliegend.

E. Zwischenergebnis Seit seiner Einführung mit dem Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts wird der Begriff des Verschleifungsverbots in den unterschiedlichsten Zusammenhängen gebraucht. Zum Teil dient das Verbot dabei der Abgrenzung von anderen Instituten, zum Teil liegt der Bemühung des Instituts eine missverständliche Interpretation zugrunde. Sowohl die Abgrenzung von anderen ähnlichen Instituten als auch der zuweilen fehlgehende Rekurs auf das Verschleifungsverbot ermöglichen dabei eine Schärfung der Konturen des aus Art. 103 Abs. 2 GG herzuleitenden Verbots. So lässt sich noch einmal herausstellen, dass das Verschleifungsverbot als Unterfall des Analogieverbots eine Auslegung untersagt, welche durch die inhaltsgleiche Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale gegen die Grundsätze methodengerechter Auslegung verstößt und den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter eines Normbestandteils zulasten des Täters aufhebt. Eine verschleifende Auslegung und mithin einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG begründet also nicht bereits die inhaltsgleiche Interpretation zweier Tatbestandsmerkmale. Entscheidend ist vielmehr stets, dass diese inhaltsgleiche Auslegung gerade auch täterbelastend wirkt.

Kapitel 6

Verschleifungen im Besonderen Teil A. Einleitung Seit dem Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts1 ist das Verschleifungsverbot mehrfach Gegenstand von Literaturbeiträgen und gericht­ lichen Entscheidungen gewesen. Zumeist betrafen die Judikate dabei den Untreue- und den Betrugstatbestand. Mit Blick auf diese Entscheidungen sowie auf die Struktur der beiden in Rede stehenden Tatbestände soll daher im Folgenden der Frage nachgegangen werden, warum es gerade im Rahmen jener beiden Delikte zu einer verschleifenden Auslegung von Tatbestandsmerkmalen kommt und abschließend Überlegungen dahingehend angestellt werden, hinsichtlich welcher Strafvorschriften darüber hinaus die Normstruktur eine Verschleifung begünstigen könnte.

B. Verschleifungen im Rahmen des Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB) Im Rahmen des Untreue-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts ist das Verschleifungsverbot erstmals von einem Gericht formuliert und angewandt worden. Der Untreuetatbestand gem. § 266 Abs. 1 StGB, welcher erstmals Anlass zur Formulierung2 und Anwendung3 des Verschleifungs­ verbots bot und im Anschluss auch zur Übertragung jenes Verbots auf andere Tatbestände herangezogen wurde4, soll deshalb den Ausgangspunkt der Untersuchung bilden, welche Aspekte einer Tatbestandsstruktur das Verschleifen von Tatbestandsmerkmalen begünstigen. Zu diesem Zweck sollen zunächst weitere Judikate betreffend das Verschleifungsverbot im Kontext des Un­ treuetatbestands untersucht und anschließend die Tatbestandsstruktur von § 266 Abs. 1 StGB näher beleuchtet werden.

1  Vgl.

BVerfGE 126, 170; vgl. ferner oben. Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (610). 3  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198). 4  Vgl. BVerfGE 130, 1 (44 f.). 2  Vgl.

288

Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

I. Rechtsprechung Der Untreuetatbestand ist im Zusammenhang mit einem (zuweilen nur vermeintlichen) Verstoß gegen das Verschleifungsverbot bereits mehrfach Gegenstand gerichtlicher Verfahren gewesen. Diese Judikate sind nicht nur hinsichtlich der Frage, was genau die verschleifende Auslegung im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB begünstigt, eine nähere Betrachtung wert. Das Verschleifungsverbot hat in jenen höchstrichterlichen Entscheidungen mitunter weiter an Kontur gewonnen. Diese Konkretisierungen gilt es folglich ebenfalls an den vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des Verschleifungsverbots respektive Art. 103 Abs. 2 GG gemachten Vorgaben zu messen. 1. Haushaltsuntreue (BVerfG, NJW 2013, 365) Weniger als eineinhalb Jahre nach seinem Untreue-Beschluss hatte sich das Bundesverfassungsgericht erneut mit der Frage zu befassen, ob eine bestimmte Auslegung des Untreuetatbestands gegen das Verschleifungsverbot verstößt. In diesem Fall5 ging es um eine Konstellation der Haushaltsuntreue.6 Nach den Feststellungen des Landgerichts7 oblagen dem Beschwerdeführer zu 1) als Erstem Bürgermeister und dem Beschwerdeführer zu 2) als Kämmerer die laufende Abwicklung von Kassenkrediten einer Gemeinde. Von Juni 2007 bis Anfang 2009 lagen die tatsächlich aufgenommenen Kassenkredite durchgängig über der in der Haushaltssatzung durch den Gemeinderat festgelegten Obergrenze, ohne dass die Überschreitungen in der Haushaltssatzung ausgewiesen wurden. Mittels Verschiebungen von in einem Haushaltsjahr angefallenen Ausgaben in das folgende Haushaltsjahr sowie von fiktiven Einnahmen aus dem Folgejahr in das Vorjahr stellten die Beschwerdeführer einen Vermögenshaushalt dar, der an Stelle der tatsächlich vorhandenen Unterdeckung jeweils einen Überschuss auswies. Die in Anspruch genommenen Kassenkredite wiesen die Beschwerdeführer zum Jahresende nicht aus, sondern buchten sie in das kommende Haushaltsjahr um. 5  BVerfG,

NJW 2013, 365. Haushaltsuntreue vgl. BGH, NJW 1995, 603 (605); Munz, Haushaltsuntreue, S.  141 ff.; Rojas, Grundprobleme der Haushaltsuntreue, S. 220 ff.; Jahn / Ziemann, in: Leitner / Rosenau (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266 StGB, Rn. 108; Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 143b; Böttger, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Kapitel 3: Untreue, Rn. 188  ff.; ­Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 261 ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 117 ff.; Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 94 ff.; ­Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 43 f. 7  Vgl. zum vollständigen Sachverhalt BVerfG, NJW 2013, 365 f. 6  Zur



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)289

Um die hieraus resultierenden Finanzierungslücken zu decken, nahmen die Beschwerdeführer in zwei Fällen weitere Kassenkredite im Namen der Gemeinde auf, ohne diesbezüglich eine Nachtragshaushaltssatzung zu beantragen. Das Landgericht sah in der Aufnahme der Kassenkredite unter Missachtung der dies beschränkenden Haushaltssatzung die Verletzung der den Beschwerdeführern obliegenden Vermögensbetreuungspflicht und in den hieraus resultierenden Zinsverpflichtungen einen Vermögensnachteil. Der Bundesgerichtshof verwarf die Revisionen der Beschwerdeführer als unbegründet. Der mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde betraute Zweite Senat sah die Beschwerdeführer im Zuge dieser Entscheidungen in ihren Rechten aus Art. 103 Abs. 2 GG verletzt.8 Nach einer den Ausführungen in seinem Untreue-Beschluss entsprechenden kurzen Skizzierung des sich im Hinblick auf das Analogie-9 und das Verschleifungsverbot10 aus Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Gewährleistungsgehalts sowie den sich hieraus für die Auslegung des Nachteilsmerkmals ergebenden Anforderungen, jenes Merkmal nach Möglichkeit der Höhe nach zu beziffern und die Nachteilsermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen11, sah der Senat in der Annahme, durch die Kreditaufnahme sei jeweils ein tatbestandsmäßiger Vermögensnachteil verursacht worden, der nicht durch eine gleichwertige Gegenforderung kompensiert werde, eine unzureichende Beachtung der strafbarkeitsbegrenzenden Funktion des Nachteilsmerkmals.12 Soweit der Vermögensnachteil darin gesehen werde, dass der Gemeinde infolge der Zinsverpflichtung finanzielle Mittel dauerhaft entzogen worden seien, sei übersehen worden, dass dem Mittelabfluss in dem in Rede stehenden Zeitraum die Nutzungsmöglichkeit des Darlehensbetrages gegenüberstand, welche einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert verkörpere und daher im Grundsatz geeignet sei, die Zinsverpflichtung in tatbestandsausschließender Weise zu kompensieren.13 Soweit ein solcher wirtschaftlicher Posten den durch die Zinsverpflichtung bewirkten Vermögensabfluss nicht kompensieren könne, habe sich das Urteil hierzu entsprechend zu verhalten.14 Ein Ungleichgewicht in Bezug auf die Höhe dieser beiden Positionen könne sich dabei zwar selbst im Falle objektiver Gleichwertigkeit etwa aus 8  Vgl.

BVerfG, NJW 2013, 365 (366). BVerfGE 126, 170 (197); vgl. hierzu oben. 10  Vgl. BVerfGE 126, 170 (198); vgl. oben. 11  Vgl. BVerfGE 126, 170 (211); vgl. ferner oben. 12  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (366). 13  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (366 f.). 14  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (366 f.). 9  Vgl.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

den Grundsätzen des Instituts des individuellen Schadenseinschlags ergeben.15 Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot ließe sich hiernach aber jedenfalls dadurch vermeiden, dass im Zuge der Annahme der Wertlosigkeit des aufgenommenen Darlehens maßgeblich auf die konkrete finanzielle Situation der Gemeinde und hinsichtlich der Pflichtverletzung auf den Verstoß gegen Bestimmungen der gemeindlichen Haushaltssatzung abgestellt würde.16 Diesen Anforderungen an die Ausfüllung der beiden Tatbestandsmerkmale wurden Landgericht und Bundesgerichtshof in ihren Entscheidungen allerdings nicht gerecht. Eine mit dem Verschleifungsverbot zu vereinbarende Auslegung lässt sich im Hinblick auf die vorgenannten Entscheidungen nicht mit Sicherheit feststellen. Vielmehr verhalten sich die Entscheidungen nicht näher zu den Gründen, aufgrund derer eine Kompensation der Zinsverpflichtung abgelehnt wird und stellen mit den Erwägungen betreffend den Investitionsbeschluss des Gemeinderats auf eher dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit zuzuordnende Aspekte ab, die eine verschleifende Auslegung vermuten lassen.17 Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist bezüglich der Würdigung zuzustimmen, dass eine Auslegung des Untreuetatbestands, wie die der Strafkammer, welche das Nachteilsmerkmal in seiner wirtschaftlichen Reichweite nicht vollständig erfasst, sondern auf einen Teilaspekt verkürzt, der zugleich zur Begründung des Tatbestandsmerkmals der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht herangezogen wird, die Gefahr der Verschleifung dieser beiden Merkmale birgt.18 Dabei ist zwar die Verpflichtung der Gemeinde zu Zinszahlungen im Rahmen der satzungswidrigen Kassenkredite als gemeinsamer Anknüpfungspunkt sowohl für den Vermögensnachteil als auch für die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht grundsätzlich unproblematisch. Im Zuge der 15  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (367); zum individuellen Schadenseinschlag im Rahmen der pflichtwidrigen Verwendung von Haushaltsmitteln, vgl. BGHSt 16, 321, (325 f.); 43, 293 (297 ff.); Saliger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 67; Neye, Untreue im öffentlichen Dienst, S. 38; ders., NStZ 1981, 369 (370 f.); allgemein zum individuellen Schadenseinschlag etwa Jahn / Ziemann, in: Leitner /  Rosenau (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266 StGB, Rn. 106; Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 187 f.; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, §  266, Rn.  261  ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, §  263, Rn.  307 ff.; Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 63; Perron, in: Schön­ke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 121 ff.; kritisch zu der Heranziehung des ­Instituts des individuellen Schadenseinschlags im Rahmen der Schäch-Entscheidung Steinert, HRRS 2014, 58 (63 ff.). 16  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (367). 17  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (367). 18  Vgl. hingegen zur Kritik an der Rezeption des individuellen Schadenseinschlags in der Entscheidung Steinert, HRRS 2014, 58 (63 ff.).



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)291

Auslegung muss jedoch der eigenständige tatbestandsbeschränkende Charakter der beiden Tatbestandsmerkmale gewahrt bleiben. Die Auslegung der Strafkammer wird dem indes nicht gerecht. Durch das Abstellen lediglich auf die Zinsverpflichtung anstatt auf eine ebenso die Vorteile des Darlehens mit einbeziehenden Gesamtsaldierung19 verengt die Strafkammer den Blick auf einen Aspekt, der maßgeblich bereits im Rahmen des Pflichtwidrigkeitsmerkmals Berücksichtigung findet. Das das Erfolgsunrecht20 des Untreuetatbestands verkörpernde Nachteilsmerkmal, welches zugleich den Charakter der Untreue als allein das Vermögen schützendes Delikt21 begründet, droht in seiner verkürzten, nicht alle wirtschaftlichen Aspekte mit einbeziehenden Betrachtung folglich seinen eigenständigen strafbarkeitsbegründenden Charakter zu verlieren und in dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal aufzugehen. Dass die Strafkammer das Nachteilsmerkmal tatsächlich im Sinne einer entsprechenden eigenständigen, den Anwendungsbereich des Untreuetatbestands einschränkenden Funktion interpretiert hat, lässt sich dem Urteil allerdings nicht sicher entnehmen.22 2. Untreue durch Begleichung einer nichtigen Forderung (Telekom-Spitzelaffäre – BGH, NStZ 2013, 165) In der sogenannten Telekom-Spitzel-Entscheidung hatte ein für die Konzernsicherheit zuständiger Telekom-Mitarbeiter ein Unternehmen (N-GmbH) damit beauftragt, Telekom-Mitarbeiter abzuhören. Diesbezüglich wies er sodann ein vereinbartes Entgelt zur Zahlung an.23 Die Zahlungsvereinbarung zwischen dem Telekom-Mitarbeiter und der ­ -GmbH wertete der Zweite Strafsenat infolge eines strafbaren Verstoßes N gegen das Fernmeldegeheimnis nach § 206 StGB als gem. § 134 BGB nichtig. Deshalb habe die tatsächlich erfolgte Zahlung keine Erfüllungswirkung im Sinne des § 362 BGB gehabt. Ohne eine Erfüllungswirkung stehe der 19  Zur Gesamtsaldierung vgl. Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 55 ff.; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 202, 206 ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 106; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 40 f.; vgl. ferner unten. 20  Vgl. Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 2. 21  Vgl. BVerfGE 126, 170 (200); RGSt 71, 155 (158); BGHSt 8, 254 (255 ff); 43, 293 (297); Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Band 1, S. 396; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 116 ff.; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 1; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 1; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 1; Hoyer, in: SK-StGB, § 266, Rn.  1 f. 22  Vgl. BVerfG, NJW 2013, 365 (367). 23  Vgl. zum Sachverhalt BGH, NJW 2013, 401 f.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

veranlassten Zahlung kein kompensatorischer Wegfall einer Verbindlichkeit gegenüber, sodass sich hierdurch ein Vermögensnachteil ergebe. Die Pflichtverletzung sah der Senat nicht in dem die Nichtigkeit begründenden Umstand des Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis nach § 206 StGB, sondern in der Zahlung auf eine nichtige Forderung.24 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist vielfach kritisiert worden.25 Da die Begleichung einer Forderung, obwohl diese gem. § 134 BGB nichtig war, zugleich sowohl zur Begründung einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als auch zur Begründung eines Vermögensnachteils herangezogen wurde, wurde insbesondere angeführt, dass jene Sichtweise als Verstoß gegen das Verschleifungsverbot gewertet werden könnte.26 Einer solchen Einordnung der Entscheidung des Zweiten Strafsenats ist jedoch zu widersprechen. Zwar knüpft der Bundesgerichtshof in seinem Urteil zur Begründung der beiden Tatbestandsmerkmale an denselben tatsäch­ lichen Umstand an, nämlich die zivilrechtliche Rechtsgrundlosigkeit der Leistungen infolge der Überweisung auf eine nichtige Forderung. Dies allein begründet eine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen allerdings nicht.27 Vielmehr muss, um einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu begründen, die inhaltsgleiche Auslegung zweier Merkmale zu dem Verlust des eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakters des entsprechenden Normbestandteils führen.28 Jenen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung im Rahmen der Telekom-Spitzelaffäre sowohl im Hinblick auf das Merkmal der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als auch hinsichtlich des Nachteilsmerkmals gewahrt. Der Zweite Strafsenat legt in seinem Urteil zunächst dar, dass den Angeklagten als Verwalter mehrerer Kostenstellen und aufgrund seiner Befugnis, eigenverantwortlich Verträge für die Geschädigte abzuschließen sowie Zahlungen zu 24  Vgl.

BGH, NJW 2013, 401 (403). Krell, ZStW 126 (2014), 902 (906, 912 f.); Cornelius, NZWiSt 2013, 166 ff.; vgl. auch Burghardt / Bröckers, NJW 2015, 903 (906); Saliger, in: Satzger /  Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 32d; v. Galen, ZWH 2013, 198 f.; Wessing, NZG 2013, 494 ff. 26  So etwa Cornelius, NZWiSt 2013, 166 (169); vgl. auch Burghardt / Bröckers, NJW 2015, 903 (906); Saliger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 32d Anm. 21. 27  Vgl. Kuhlen, JR 2011, 246 (253); Kindhäuser, in: NK-StGB, § 1, Rn. 111; Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 66; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910); Bülte, NStZ 2014, 680 (684); Bittmann, wistra 2013, 1 (2). 28  Vgl. BVerfGE 126, 170 (206 ff., 211); vgl. ferner hierzu oben. 25  Vgl.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)293

deren Lasten anzuweisen, eine Vermögensbetreuungspflicht treffe.29 Auch die Verletzung ebendieser Pflicht infolge der Zahlung auf eine nichtige Forderung wird von dem Zweiten Strafsenat ausführlich dargelegt. Vergleichbare konkrete Feststellungen zur Höhe des Schadens lässt das Urteil zwar vermissen.30 Allerdings lassen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (wenn auch nicht mit der erwünschten Klarheit) im Rahmen der Pflichtverletzung31 sowie die Bezugnahme auf die Annahme einer Schadenshöhe „von jedenfalls unter 50.000 Euro“ durch das Landesgericht Bonn32 erkennen, dass der Senat von einer endgültigen, nicht kompensierten Vermögenseinbuße ausging, dem ein Verständnis von einem Nachteilsmerkmal zugrunde lag, das dieses als in wirtschaftlichen Kategorien zu bestimmen begreift. Durch die Notwendigkeit eines nach Kriterien des Wirtschaftslebens beschriebenen Vermögensnachteils verkörpert ebendieser Nachteil einen über die Tathandlung der Pflichtverletzung hinausgehenden Erfolg und wahrt hierdurch den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter des Merkmals hinsichtlich des Untreuetatbestands. Hierin liegt auch der Unterschied zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Untreue-Beschluss.33 Die Auslegung führte im Falle des Berliner Bankenskandals dazu, dass im Zuge einer zu stark normativ geprägten Auffassung des Merkmals „Nachteil“, zum einen die wirtschaftliche Betrachtungsweise dieses Vermögensdelikts in den Hintergrund zu rücken und zum anderen aufgrund der Reduktion des für den Untreuetat29  Vgl.

BGH, NJW 2013, 401 (402). hierzu Wessing, NZG 2013, 494 (495). 31  Vgl. BGH, NJW 2013, 401 (403): „Der Angekl. hat […] Zahlungen in Höhe von 334.394,88 Euro und 358.440 Euro auf die beiden Rechnungen vom 19.10.2005 und 23.11.2006 angewiesen […] und hierdurch jeweils in Höhe von unter 50.000 Euro Leistungen der Fa. N [vergütet], die in der Begehung von Straftaten bestanden […] Die Forderungen […] hatten in Höhe von jeweils „unter 50.000 Euro“ keinen rechtlich anerkannten wirtschaftlichen Wert, weil sie insoweit auf gem. § 134 BGB nichtige Verträge gestützt waren und auch bereicherungsrechtliche Ansprüche der Rechnungsstellerin nicht bestanden. Die Bezahlung der beiden Rechnungen, soweit diese die Vergütung für die Begehung von Straftaten einforderten, bewirkte einen Vermögensnachteil für die Treugeberin, der nicht durch einen gleichwertigen Vorteil – Erlöschen wirksamer Forderungen – kompensiert wurde“. 32  BGH, NJW 2013, 401 (403): „[…] eine Schadenshöhe von jedenfalls unter 50.000 Euro […] begegnet […] im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken. […] Sofern genaue Feststellungen nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Das LG, das den Schaden auf Grund der nicht näher aufgeschlüsselten Rechnungslegung nicht näher beziffern konnte, ist zu Gunsten des Angekl. davon ausgegangen, dass […] das Honorar für die Auswertung der Verbindungsdaten noch unter 50.000 Euro lag“. 33  Vgl. BVerfGE 126, 170. 30  Kritisch

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

bestand charakteristischen Erfolgselements auf eine abstrakte Gefährdung, die Strafbarkeit in den nicht strafbedrohten Versuchsbereich vorverlagert zu werden drohte.34 Jenes Erfolgselement ist freilich ein zentraler, die Strafbarkeit beschränkender Aspekt, der nicht durch eine verschleifende oder entgrenzende Auslegung preisgegeben werden darf. Im Falle der Telekom-Spitzelaffäre ist dieses Erfolgselement infolge der Annahme eines eingetretenen und wirtschaftlich messbaren (wenn auch aufgrund der anscheinend unzureichenden tatsächlichen Möglichkeiten hierzu nicht gemessenen) Vermögensnachteils gewahrt worden. Dass der Nachteil darüber hinaus nicht beziffert35 oder im Rahmen seiner Berechnung möglicherweise bestehende Gegenansprüche nicht richtig saldiert wurden36, hat insoweit keine Auswirkungen auf die Vereinbarkeit mit dem Verschleifungsverbot.37 Die Bezifferung dient lediglich als Mittel, um einer verschleifenden Auslegung des Nachteilsmerkmals entgegenzuwirken. Durch das Erfordernis der Bezifferung eines Schadens wird sichergestellt, dass das Merkmal des Vermögensnachteils von den Gerichten tatsächlich geprüft wurde, und zwar als in den Maßstäben des Wirtschaftslebens beschriebene Kategorie. Hierdurch wird der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter des Nachteilsmerkmals gewahrt. Ist indes auf anderem Wege gewährleistet, dass das Merkmal „Nachteil“ nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmt und das Vollendungserfordernis gewahrt wurde, ist es in Bezug auf Art. 103 Abs. 2 GG respektive seiner Ausprägung des Verschleifungsverbots unschädlich, wenn der Schaden nicht exakt wiedergegeben werden kann. Das Bundesverfassungsgericht hat die Möglichkeit einer Schätzung der Schadenshöhe unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes zugunsten des Angeklagten ausdrücklich für zulässig erklärt, wenn die Vermögenseinbuße zumindest dem Grunde nach feststeht.38 3. Untreuestrafbarkeit des Versicherungsmaklers bei Vereinnahmung von Versicherungsprämien auf allgemeinem Geschäftskonto (BGH, wistra 2014, 139) Mit einem Verstoß gegen das Verschleifungsverbot hatte sich ebenfalls der Erste Strafsenat auseinanderzusetzen.39 34  Vgl.

hierzu oben. Wessing, NZG 2013, 494 (495). 36  Vgl. Cornelius, NZWiSt 2013, 166 (169). 37  So auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (913); Bülte, NStZ 2014, 680 (684). 38  Vgl. BVerfGE 126, 170 (228 f.). 39  BGH, wistra 2014, 139. 35  Vgl.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)295

In diesem Fall war der als selbständiger Versicherungsmakler tätige Angeklagte mit der Durchführung von vier Versicherungsverträgen zwischen der X, als Versicherer, und der Z, als Versicherungsnehmerin, betraut. Unter Inanspruchnahme einer ihm von der X eingeräumten Inkassovollmacht stellte der Angeklagte der Z Versicherungsbeiträge in Rechnung und leitete die auf Geschäftskonten seines Unternehmens eingehenden Zahlungen der Versicherungsnehmerin an die X weiter. Der Angeklagte war berechtigt, die aus den Versicherungsverträgen resultierenden Beiträge gegenüber der Z in Teilrechnungen aufzuspalten und gegenüber der Z bzw. den von dieser benannten Tochterunternehmen geltend zu machen. Obwohl die Versicherungsprämien jeweils am 1. Januar des Jahres fällig waren, räumte die X dem Angeklagten für die Weiterleitung an sie später liegende und für die jeweiligen Versicherungsarten unterschiedliche Fälligkeitstermine ein. Im Jahr 2011 stellte der Angeklagte der Z bzw. deren Tochterunternehmen in insgesamt 20 Einzelrechnungen eine Jahresversicherungsprämie aus allen Versicherungsverträgen in Höhe von 1.325.267,32 Euro in Rechnung und erbat die Zahlung auf eines seiner allgemeinen Geschäftskonten. Zu einer Weiterleitung an die X kam es jedoch nicht, weil das in Rede stehende Konto des Angeklagten durchgängig ein Negativsaldo aufwies. Der Senat stellte zunächst fest, dass sich eine Pflicht zur Zuführung anvertrauter Gelder auf ein Anderkonto dem Vertragsverhältnis zwischen dem Angeklagten und X nicht entnehmen lasse und ohne eine solche Pflicht eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB auch nicht daraus abgeleitet werden könne, dass es auf dem allgemeinen Geschäftskonto zur Vermischung und Verrechnung der Beträge der Versicherungsprämien mit Verbindlichkeiten des Angeklagten komme.40 Andernfalls würde die Pflichtwidrigkeit allein mit dem Unvermögen des Angeklagten begründet, die vereinnahmten Gelder aus eigenen liquiden Mitteln an X auskehren zu können, wodurch Pflichtwidrigkeit und Vermögensnachteil ineinander aufgingen und folglich gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG abzuleitende Verschleifungs- und Entgrenzungsverbot verstoßen würde.41 Jedoch komme eine Verurteilung wegen Untreue durch Unterlassen gem. § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB in Betracht, soweit der Angeklagte die Gelder nicht zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt an X weitergeleitet habe.42 Nach dem Rechtsgedanken der omissio libera in causa habe der Angeklagte für seine Liquidität im Fälligkeitszeitpunkt Sorge zu tragen gehabt, sodass die Pflichtverletzung letztlich zu einem Vermögensnachteil in Höhe der Gesamtjahresprämien abzüglich seiner Provision führte.43 40  Vgl.

BGH, BGH, 42  Vgl. BGH, 43  Vgl. BGH, 41  Vgl.

wistra wistra wistra wistra

2014, 2014, 2014, 2014,

139 139 139 139

(140). (140). (140). (140).

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Als problematisch stellte sich im vorliegenden Fall die Bestimmung der verletzten Vermögensbetreuungspflicht dar. Der Schluss auf das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals allein aufgrund dessen, dass das Verhalten des Angeklagten zu einem Ausbleiben der Weiterleitungsmöglichkeit im Hinblick auf die Versicherungsprämien und mithin zu einem Vermögensnachteil geführt hat, gerate in Konflikt mit den durch das Verschleifungsverbot vermittelten Auslegungsbeschränkungen.44 Dass sich zwei Tatbestandsmerkmale auf denselben tatsächlichen Umstand beziehen, wie vorliegend sowohl die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als auch der Nachteil hinsichtlich des Veranlassens einer Überweisung auf ein Konto, welches ein Weiterleiten der Versicherungsprämien aufgrund des Negativsaldos unmöglich machte, begründet zwar grundsätzlich nicht bereits hierdurch einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot.45 Gewährleistet werden muss dabei betreffend Art. 103 Abs. 2 GG allerdings stets, dass der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter der betroffenen Tatbestandsmerkmale erhalten bleibt.46 Dies war in der in Rede stehenden Entscheidung jedoch gerade nicht der Fall. Vielmehr wurde die Pflichtverletzung letzten Endes allein aus dem den Vermögensnachteil begründenden Aspekt hergeleitet, und zwar der Unfähigkeit zur Weiterleitung der Versicherungsprämien aufgrund des Negativsaldos auf dem in Rede stehenden Konto. Um den Auslegungsvorgaben des Verschleifungsverbots zu genügen, hätte die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht über die bloße Vermögensschädigung der X hinausgehen müssen. Nur so hätte der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter des Pflichtwidrigkeitsmerkmals gewahrt werden können. Da im vorliegenden Fall – anders als etwa § 54 b Abs. 1 BeurkG hinsichtlich der Notare – keine Verpflichtung des Angeklagten bestand, ein Anderkonto für den Empfang der weiterzuleitenden Versicherungsprämien zu gebrauchen, hätte die Treupflichtverletzung mit einem Unterlassen begründet werden müssen, nämlich entweder der Nichtvornahme der Weiterleitung, zu der der Angeklagte aufgrund des Vertrags mit X verpflichtet gewesen war, oder der Nichtaufrechterhaltung des Vermögens dieser Verpflichtung nachzukommen im Sinne einer omissio libera in causa.47 Krehl, NStZ 2014, 158 (159). Kuhlen, JR 2011, 246 (253); Kindhäuser, in: NK-StGB, § 1, Rn. 111; Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 66; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910); Bülte, NStZ 2014, 680 (684); Bittmann, wistra 2013, 1 (2). 46  Vgl. zum Umfang des Verschleifungsverbots oben. 47  Vgl. zu den Anknüpfungspunkten für eine den Vorgaben des Verschleifungsverbots genügende Bestimmung der Treupflichtverletzung BGH, NStZ 2014, 158 (159 f.) m. Anm.  Krehl. 44  Vgl. 45  Vgl.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)297

4. Nürburgring (BGHSt 61, 48) Auch die vielbeachtete Entscheidung des Dritten Strafsenats betreffend die Affäre um das gescheiterte Nürburgring-Projekt weist Bezugspunkte zu dem Verbot tatbestandsmerkmalverschleifender Auslegung auf.48 Einer der Kritikpunkte hinsichtlich der landgerichtlichen Entscheidung war abermals die konkrete Ausfüllung des Nachteilsmerkmals mithilfe des Instituts des Gefährdungsschadens. Die Strafkammer betrachtete D im Hinblick auf die Umsetzung von „Nürburgring 2009“ als faktischen Geschäftsführer der Nürburgring GmbH und leitete hieraus dessen Vermögensbetreuungspflicht ab. Eine Verletzung dieser Pflicht wurde in der eingegangenen Zahlungsvereinbarung gesehen, mit der die Nürburgring GmbH verpflichtet wurde, 4 Mio. Euro innerhalb von 48 Stunden nach Erhalt eines Schecks zu zahlen. Zudem sei mit dem einklagbaren Zahlungsanspruch das Vermögen der Nürburgring GmbH bereits zu diesem Zeitpunkt in Höhe von 4 Mio. Euro gefährdet gewesen. Die Vermögensgefährdung sei mit der Erteilung des Überweisungsauftrags nur noch vertieft worden und habe am 6. Juli 2009 mit der Rücknahme des Überweisungsauftrags geendet. Nach Ansicht des Senats reiche es nicht aus, lediglich die bloße Gefährdung des Vermögens darzutun. Vielmehr müsse ein Vermögensnachteil tatsächlich eingetreten sein.49 Eine Auslegung, die lediglich auf die Gefährdung des Vermögens abstellt, berge je nach den Umständen des Einzelfalls die Gefahr einer Verschleifung von Pflichtwidrigkeit und Vermögensschaden. Zudem konterkariere dies die gesetzgeberische Entscheidung, den Versuch der Untreue nicht unter Strafe zu stellen.50 Der Nachteil hätte daher nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten ermittelt, und weil es sich vorliegend um keinen sogenannten Evidenzfall gehandelt habe, zudem beziffert werden müssen.51 Der Entscheidung des Dritten Strafsenats ist bezüglich der Bewertung der Nachteilsauslegung durch die Strafkammer zuzustimmen. Zwar war aufgrund der Verpflichtung zur Überweisung innerhalb von lediglich 48 Stunden nach Erhalt des Schecks der zur Überprüfung des Schecks zur Verfügung stehende Zeitraum tatsächlich zu kurz bemessen. Letztlich ist jedoch nicht nur eine Schädigung des Vermögens der Nürburgring GmbH 48  Vgl. BGHSt 61, 48 = NJW 2016, 2585; der umfangreiche Sachverhalt soll im Folgenden nur auszugsweise dargestellt werden. 49  Vgl. BGH, NJW 2016, 2585 (2592). 50  BGH, NJW 2016, 2585 (2592). 51  Vgl. BGH, NJW 2016, 2585 (2592).

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

ausgeblieben, sondern darüber hinaus bereits das Bestehen einer Vermögensgefährdung fraglich.52 Diese Zweifel gehen allerdings über den reinen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot bzw. Art. 103 Abs. 2 GG hinaus. Ein entsprechender Verstoß wurde in dem vorliegenden Fall dadurch begründet, dass zur Herleitung des Nachteils maßgeblich auf die Gefährdung des Vermögens infolge des pflichtwidrigen Verhaltens des D abgestellt wurde. Dabei wurde eine entsprechende Gefährdung indes weder in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise als Vermögensnachteil dargestellt noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Strafkammer dem Nachteilsmerkmal einen über die Pflichtverletzung hinausgehenden, eigenständigen und mithin strafbarkeitsbeschränkenden Charakter beigemessen hat. Damit liegt wie im Falle des Berliner Bankenskandals des verfassungsgerichtlichen Untreue-Beschlusses ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot und Art. 103 Abs. 2 GG vor. 5. Satzungswidrige Vorstandsvergütung (OLG Köln, NZWiSt 2013, 396) Das Verschleifungsverbot spielte auch in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln bereits eine entscheidende Rolle.53 So verwarf das Gericht unter maßgeblichem Abheben auf das Verschleifungsverbot eine sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landgerichts, mit dem letzteres die Eröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen ablehnte. Zugrunde lag der Entscheidung ein Fall, in dem ein Vorstandsvorsitzender eines Vereins Zahlungen als Kompensation für seine Arbeitszeit und Arbeitskraft erhielt, obwohl die Satzung von der Ehrenamtlichkeit der Vorstands­ tätigkeit ausging und eine Vergütung nicht ausdrücklich vorsah.54 Ungeachtet der tatsächlich durch den Vorstandvorsitzenden erbrachten Arbeitsleistung sah die Staatsanwaltschaft einen Vermögensnachteil bereits da52  Gegen die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung sprechen etwa die Erteilung des Überweisungsauftrags an einem Freitag mit anschließend einsetzendem Prüfungsprozess, die fehlende Durchsetzbarkeit bzw. die Unmöglichkeit einen Titel auf Grundlage der Verpflichtung der Nürburgring GmbH im Urkundsverfahren bis zum Abschluss der Überprüfung der Scheckdeckung zu erstreiten und die Kündbarkeit des Überweisungsauftrages bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Überweisungs­ betrag dem Kreditinstitut des Empfängers endgültig zur Verfügung gestellt worden wäre gem. § 676 a IV BGB a. F. vgl. BGH, NJW 2016, 2585 (2592, 2601) m. Anm. ­Saliger / Schweiger; Brand, NZG 2016, 690 (691 f.). 53  Vgl. zu einem weiteren Fall, in dem das Verschleifungsverbot Erwähnung fand, der aber mangels weiterführender Erkenntnisse zu diesem Institut nicht dargestellt werden soll, OLG Köln, wistra 2014, 362. 54  Vgl. zum vollständigen Sachverhalt OLG Köln, NZWiSt 2013, 396 f.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)299

durch begründet, dass nach der Vereinssatzung die Vorstandstätigkeit ehrenamtlich zu erbringen gewesen sei.55 Hingegen ist der Wertung des Senats zuzustimmen, dass eine entsprechende Auffassung des Nachteilsmerkmals einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot begründet. Das Außerachtlassen der tatsächlich erbrachten, erheblichen Arbeitsleistungen des Vorstands, die in dieser Form hätten ehrenamtlich „nicht erwartet werden“ können, verkürzt den Blickwinkel der Bestimmung eines Vermögensnachteils letzten Endes auf die satzungswidrige Zahlung einer Vergütung.56 Hierdurch verlöre allerdings das Nachteilsmerkmal seine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion und ginge vielmehr vollständig in dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal auf. Ungeachtet der zivilrechtlichen Betrachtung der Erstattung von Aufwendungen57 hätte die von dem Vorstand erbrachte Arbeitsleistung mit dem ihr entsprechenden Wert als kompensierender Aspekt Berücksichtigung finden müssen. 6. Subjektiver Untreuetatbestand bei Risikogeschäften (BGH, NStZ 2013, 715) Eine weitere Präzisierung erfuhr das Verschleifungsverbot durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, im Rahmen derer das Verbot nicht wie in den Fällen zuvor Anwendung auf die objektiven Tatbestandsmerkmale des Nachteils und der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht fand, sondern auf den hierauf bezogenen Vorsatz der Angeklagten.58 Den Angeklagten wurde vorgeworfen, als leitende Angestellte einer Bank die Auflegung zweier geschlossener Immobilienfonds verantwortet zu haben, für die seitens der Bank in erheblichem Umfang Mietgarantien zugesichert wurden. Einer hierdurch begründeten Existenzgefährdung der Bank begeg­ neten die Angeklagten insbesondere mit zwei Kapitalerhöhungen und dem Aufbau eines Risikocontrollings, um das Fondsgeschäft zum Nutzen des Gesamtkonzerns weiterbetreiben zu können. Gleichwohl hatte der aus den Garantien folgende Rückstellungsbedarf letztlich erhebliche Verluste zur Folge, die nicht mehr mit Erträgen ausgeglichen werden konnten und hierdurch dennoch die Existenz der Bank bedrohten. Das Landgericht hatte die 55  Vgl.

OLG Köln, NZWiSt 2013, 396 (397). OLG Köln, NZWiSt 2013, 396 (397). 57  Vgl. hierzu OLG Köln, NZWiSt 2013, 396 (397  ff.) m. Anm. Lindemann /  Andreschewski. 58  Vgl. zu den Konsequenzen des Instituts des Gefährdungsschadens insbesondere hinsichtlich des auf den Vermögensnachteil bezogenen Vorsatzes in Konstella­tionen des dolus eventualis Otto, in: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, S.  1247 ff. 56  Vgl.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit ihren Revisionen rügte die Staatsanwaltschaft insbesondere die Würdigung des subjektiven Tatbestands in der Entscheidung. Der Senat entschied allerdings, dass das Landgericht den subjektiven Tatbestand bei sämtlichen Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint habe, weil es einen Untreuevorsatz nicht habe feststellen können. Die hiergegen gerichteten Revisionen blieben daher schlussendlich erfolglos. In seiner Entscheidung führt der Fünfte Strafsenat zunächst aus, dass das vom Bundesverfassungsgericht formulierte Verschleifungs- oder Entgrenzungsverbot59 ebenfalls in Bezug auf die subjektive Tatseite Anwendung finde.60 Auch die Elemente des subjektiven Tatbestands seien unabhängig voneinander zu würdigen. Das Merkmal des Nachteils dürfte daher nicht in einer Weise ausgelegt werden, durch die es in dem Merkmal der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht aufginge und hierdurch seiner eigenständigen Bedeutung beraubt würde.61 Dies gelte insbesondere dann, wenn die Pflichtwidrigkeit in einem inneren Zusammenhang mit dem Nachteil stehe, etwa, weil sich die Pflichtwidrigkeit der Handlung gerade aus der Gefährdung für das betreute Vermögen ergebe. Daher sei in subjektiver Hinsicht ebenfalls zwischen dem Vorsatz bezüglich der Pflichtwidrigkeit und der Nachteilszufügung zu differenzieren.62 Zwar sei im Hinblick auf den subjektiven Tatbestand die Merkmale der Pflichtwidrigkeit und des Nachteils betreffend nicht immer eindeutig unterschieden worden. Dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils sei allerdings mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass das Landgericht sowohl den Pflichtwidrigkeitsvorsatz als auch den Vorsatz in Bezug auf die Nachteilszufügung jeweils hinreichend selbständig geprüft und verneint habe. An der Nachweisbarkeit des letzteren erscheinen indessen Zweifel begründet. Nach Ausführungen zu dem Maßstab des Eventualvorsatzes sowie der Maßgeblichkeit der Existenzgefährdung als Bezugspunkt des Vorsatzes setzt sich der Fünfte Senat mit der Würdigung der einzelnen Elemente des auf die Nachteilszufügung bezogenen Vorsatzes auseinander. So konnte den Angeklagten weder das zur Begründung der Untreuestrafbarkeit notwendige kognitive Element, die Kenntnis von den Risikofaktoren und dem Risikograd 59  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (198 f.). BGH, NStZ 2013, 715. 61  Vgl. BGH, NStZ 2013, 715. 62  Hierauf weist auch bereits Otto, in: Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, S. 1254 hin, freilich ohne dabei den Begriff des Verschleifungsverbotes zu verwenden oder sich auf Art. 103 Abs. 2 GG zu stützen. 60  Vgl.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)301

hinsichtlich der Gefährdung des Vermögens, noch das voluntative Element, für das verschärfte Anforderungen gelten63, nachgewiesen werden.64 Zum einen sei hinreichend belegt, dass die Angeklagten nicht von einer Existenzgefährdung der Bank ausgegangen seien, wodurch das Vorliegen des erforderlichen kognitiven Elements sich nicht nachweisen lasse.65 Zum anderen spreche gegen das Billigen der Existenzgefährdung, wie es das voluntative Vorsatzelement fordert, dass die Angeklagten zwei Kapitalerhöhungen durchführten und ein umfangreiches Risikocontrolling etablierten.66 7. Feststellung eines Gehilfenvorsatzes (BGH, NStZ-RR 2015, 81) In einer jüngeren Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof, dieses Mal der Zweite Strafsenat, erneut über einen Fall zu entscheiden, in welchem dem Verschleifungsverbot auf der subjektiven Tatbestandsebene Bedeutung zukam. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall schloss die zur Prüfung und Freigabe von Rechnungen externer Dienstleister, nicht aber zur Verpflichtung des Unternehmens D befugte Sekretariatskraft W im Namen der D einen Vertrag mit ihrem damaligen Lebensgefährten Z über die Herstellung von Filmen für das Bordfernsehen. Z reichte im folgenden Verlauf Rechnungen ein, die W zur Bezahlung freigab. Hierdurch wurde der Gewinn von D im Vergleich mit zuvor in Auftrag gegebenen Filmproduktionen anderer Auftraggeber geschmälert. Z zweifelte an der Wirksamkeit der Verträge, stellte jedoch keine weiteren Nachforschungen an.

63  Nach BGH, NStZ 2013, 715 (716) könne nur dann von einer billigenden I­nkaufnahme eines Nachteils im Sinne des § 266 StGB ausgegangen werden: „wenn der Täter nicht nur die konkrete Gefahr in Kauf nimmt, sondern darüber hinaus auch die Realisierung dieser Gefahr billigt, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit dem Eintritt des unerwünschten Erfolges abfindet“, mit Verweis auf BGHSt 51, 100 (121); Matt, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 266, Rn. 155; vgl. auch Jahn, JuS 2014, 82 (84); Erfodernis der Billigung des Eintritts eines möglichen Endschadens ist umstritten, vgl. BGHSt 53, 199, Nack, StraFo 2008, 277 (280 f.), Wessels / ­Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil, Teil 2, Rn. 581; Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 266, Rn. 49 f.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266 Rdnr. 123; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 240; a.  A. BGHSt 51, 100 (121) = NJW 2007, 1760, m. Anm. Ransiek, NJW 2007, 1727, und Perron, NStZ 2008, 517; OLG Hamburg, NStZ 2010, 335 (336); Fischer, StGB, § 266, Rn. 181 ff.; ders., NStZ-Sonderheft 2009, 8 (13 f.); ders., StraFo 2008, 269 (274 f.). 64  Vgl. BGH, NStZ 2013, 715 f. 65  Vgl. BGH, NStZ 2013, 715 (716). 66  Vgl. BGH, NStZ 2013, 715 (717) mit Verweis auf Puppe, in: NK-StGB, § 15, Rn.  56 f.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Während der Zweite Senat die Verurteilung der W für rechtsfehlerfrei hielt, hatte die Revision des Z mit der Sachrüge Erfolg. Die Urteilsgründe trügen seine Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue gemäß §§ 266, 27 StGB nicht, weil keine Feststellungen dazu getroffen worden seien, welche Vorstellung Z von der Verwendung der aufwändig produzierten Filme hatte. Mit dem für möglich Halten und Inkaufnehmen manipulierter Verträge werde nur der bedingte Gehilfenvorsatz zu einer pflichtwidrigen Handlung der W dargetan. Zur Begründung der Untreuestrafbarkeit müsse sich der Vorsatz indes auf sämtliche Merkmale des Untreuetatbestands beziehen, folglich ebenfalls auf die Verursachung eines Nachteils zulasten der D.67 Hierbei handele es sich um ein selbständiges Tatbestandsmerkmal, das die Strafgerichte nicht mit dem Vorsatz im Hinblick auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns „verschleifen“ dürften.68 Aus der Perspektive von Z hätte ein solcher Nachteil nur dann bestanden, wenn seinem Honorar keine diesem entsprechende Gegenleistung gegenübergestanden hätte. Den Urteilsgründen seien Anhaltspunkte für einen entsprechenden Vorsatz des Z nicht zu entnehmen. Vielmehr sprächen der Geschäftsbetrieb und das Streben des Z, möglichst gute Filme zu produzieren, gegen eine Einschätzung des Z, wonach der Wert seiner Filme dem Honorar nicht entsprechen würde. Die Entscheidung des Senats überträgt die Leitlinien des Verschleifungsverbots auf der Linie der Rechtsprechung des Fünften Strafsenats69 konsequent auf den Gehilfenvorsatz. Auch der Vorsatz des Gehilfen muss die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen umfassen.70 Als solch ein wesentliches Merkmal der Haupttat darf dabei der auf die Nachteilszufügung gerichtete Vorsatz nicht in einer Weise ausgelegt werden, durch die er zwangsläufig mit einem anderen Aspekt mitverwirklicht wird und hierdurch seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter zu verlieren droht. Den Urteilsgründen des Landgerichts ist ein derart eigenständiger Charakter hinsichtlich der Nachteilszufügung durch die Haupttat im Rahmen der Tatvorstellung des Z allerdings nicht zu entnehmen. Vielmehr erschöpfen sich die Ausführungen zum Vorsatz des Z in dessen Zweifeln an der Wirksamkeit der mit D bestehenden Verträge, sodass eine Verschleifung des nachteilbezogenen Gehilfenvorsatzes mit dem Vorsatz der Pflichtwidrigkeit vorliegt.

67  Vgl.

BGH, NStZ-RR 2015, 81 (82). BGH, NStZ-RR 2015, 81 (82). 69  BGH, NStZ 2013, 715; vgl. oben. 70  Vgl. BGH, NStZ 2012, 264; BGH, wistra 2007, 143; BGH, NStZ 2011, 399 (400) m. w. N.; Heine / Weißer, in: Schönke / Schröder-StGB, § 27, Rn. 29; Joecks, in: MünchKomm-StGB, § 27, Rn. 96; Schild, in: NK-StGB, § 27, Rn. 14. 68  Vgl.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)303

8. Zwischenergebnis Durch die dargestellten Entscheidungen hat das Verschleifungsverbot weiter an Kontur gewonnen. Es lässt sich in diesem Zusammenhang vor allem aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs das Verständnis des Verschleifungsverbots als einem allgemeinen Rechtsprinzip herauslesen, welches – jedenfalls soweit es den Untreuetatbestand betrifft – die verschleifende Auslegung jeglicher Tatbestandsmerkmale untersagt, namentlich die des objektiven wie auch die des subjektiven Tatbestands. In der Sache hat sich zudem die Wahrung des eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakters der zu interpretierenden Tatbestandsmerkmale als der entscheidende Maßstab zur Beurteilung eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot bestätigt und gefestigt. Ferner ergeben sich hieraus für die Auslegung des „Nachteils“ die Vorgaben, dieses Tatbestandsmerkmal als nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu ermittelnden Erfolg zu interpretieren. In seinem Umfang darf er sich dabei nicht in der Tathandlung der Pflichtverletzung erschöpfen, wenngleich derselbe tatsächliche Anknüpfungspunkt unschädlich ist. Nicht von dem Verschleifungsverbot erfasst werden hingegen fehlgehende Auslegungsversuche, welche den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter des Tatbestandsmerkmals wahren. Damit sind etwa der umstrittene Umfang des Vermögens, die in der jeweiligen Entscheidung konkret ermittelte Höhe des Nachteils, beispielsweise im Zuge einer misslungenen Berechnung oder Saldierung, und eine unterbliebene Bezifferung des Vermögensnachteils im Grundsatz keine Umstände, die allein aufgrund ihres Vorliegens bereits einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot zu begründen geeignet sind. So erregten die Auslegungen des Nachteilsmerkmals in den Entscheidungen Schäch, Telekom-Spitzelaffäre, Nürburgring und wegen der Versicherungsprämien zwar gleichermaßen Kritik. Aber nur im Zuge der Schäch-Entscheidung erhoben sich letztlich Zweifel, ob die Strafkammer den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter des Nachteilsmerkmals noch gewahrt hatte.

II. Die Tatbestandsstruktur Die Untreue schützt als Rechtsgut allein das Vermögen, und zwar gegen Schädigungen von innen heraus.71 Die wesentlichen objektiven Tatbe71  Vgl. BVerfGE 126, 170 (200); RGSt 71, 155 (158); BGHSt 8, 254 (255 ff.); 43, 293 (297); Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Band 1, S. 396; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 116 ff.; ­Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 1; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266,

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

standsmerkmale des Untreuetatbestands, auf die sich regelmäßig die Prüfung konzentriert und die vor allem hinsichtlich eines potentiellen Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot von Bedeutung sind, sind zum einen der Vermögensnachteil als Taterfolg und zum anderen die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht72 als Tathandlung.73 1. Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht Die Vermögensbetreuungspflicht beschreibt das Innenverhältnis zwischen Vermögensinhaber und Täter. Entsprechend der Zwecksetzung des Untreuetatbestands, das Vermögen gegen Schädigungen von innen heraus zu schützen, muss dem Täter im Rahmen dieser Beziehung die Kompetenz eingeräumt sein, selbständig an Stelle des Vermögensinhabers zu handeln.74 Der Pflichtenkreis kann sich dabei aus Gesetz75, Vertrag oder den für das konkrete Rechtsverhältnis gesetzlich geregelten Sorgfaltsmaßstäben76 ergeben. Rn. 1; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 1; Hoyer, in: SK-StGB, § 266, Rn.  1 f. 72  Ausgehend von der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden monistischen Sichtweise bezieht sich die Vermögensbetreuungspflicht in § 266 StGB sowohl auf den Missbrauchs- als auch auf den Treubruchtatbestand, vgl. BGHSt 24, 386 (387); 33, 244 (250); 35, 224 (227); BGH, wistra 1991, 305 (307); OLG Hamm, NJW 1968, 1940; 1977, 1834 (1835); OLG Köln, NJW 1988, 3219 (3220); Birnbaum, wistra 1991, 255; Dunkel, Vermögensbetreuungspflicht, S. 236; ders., GA 1977, 329 (330 ff.); Fabricius, NStZ 1993, 414 (415); Gössel, JR 1978, 469 (473); Hoyer, in: SK-StGB, § 266, Rn. 12 ff.; Knauth, NJW 1983, 1287 (1289); Kohlmann, JA 1980, 228 (229); Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 542; Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, 186 ff, 218 ff; Offermann, JA 1985, 601 (603); dies., wistra 1986, 50 (55); Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, § 18 Rn. 8; Sannwald, Rechtsgedanke, S. 46; Schreiber / Beulke, JuS 1977, 656 (657); Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 45 Rn. 18; Vormbaum, JuS 1981, 18 (20 f.); Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 23 ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 19. 73  Vgl. Schünemann, NStZ 2006, 196; Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 5,8; ders., HRRS 2006, 10 (12). 74  Vgl. Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 31; Dierlamm, in: MünchKommStGB, § 266, Rn. 40 ff.; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 11. 75  So etwa KWG Normen im Rahmen der Kreditvergabe im Berliner-Bankenskandal-Fall; zur Bürgschaft vgl. etwa Schneider, wistra 2015, 369 ff.; zu weiteren Beispielen vgl. Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 56 ff.; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 190 ff. 76  So etwa die im Verkehr übliche Sorgfalt (§§ 266, 665, 677, 27 Abs. 3, 84, 713 BGB), die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 HGB), die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 Abs. 1 GmbHG) oder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 Abs. 1 AktG); vgl. RGSt 71, 344 (346); BGHSt 3, 23 (24); Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 63; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 170.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)305

Die Tathandlung der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht ist stark ausfüllungsbedürftig und gilt aufgrund ihrer weitgehenden Akzessorietät zu außerstrafrechtlichen Normen als strukturell unterbestimmt.77 Während die Einordnung außerstrafrechtlicher Pflichten als Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB grundsätzlich als umstritten gilt, haben sich in jüngerer Vergangenheit einige Kriterien herauskristallisiert, die als konsentiert gelten dürften.78 Die Pflicht muss dabei einen Vermögensschutz79 bezwecken und darf sich nicht nur beiläufig aus dem betroffenen Rechtsverhältnis ergeben, sondern muss vielmehr den Hauptbestandteil desselben darstellen und explizit vereinbart worden sein.80 Entscheidend ist, dass dem Treupflichtigen ein Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen über das Vermögen eingeräumt wird und er frei von Einwirkungsmöglichkeiten des Vermögensinhabers agieren kann.81 Auf allgemeine Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten abzustellen, genügt folglich zur Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht genauso wenig, wie ein nach § 266 Abs. 1 StGB strafbares Verhalten mit Rückgriff auf das allgemeine Schädigungsverbot begründet werden kann.82 Der Täter muss vielmehr gerade eine solche Pflicht verletzen, die Teil seiner Pflichtenstellung als Vermögensbetreuungspflichtiger ist, die also unmittelbar und spezifisch dem Vermögensschutz dient. Umstritten ist in diesem Zusammenhang insbesondere, wie sich das Verhältnis des Untreuetatbestands respektive der Pflichtverletzung zu den in 77  Vgl. BVerfGE 126, 170 (204 f.); Saliger, in Satzger / Schluckebier / WidmaierStGB, § 266, Rn. 5; ders., HRRS 2006, 10 (11 f.); Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S.  221 f.; Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (644 ff.); Kraatz, ZStW 123 (2011), 447 f.; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (892); Wessing / Krawczyk, NZG 2010, 1121 (1122 f.); Bernsmann, GA 2007, 219; Theile, wistra 2010, 457 (458). 78  Vgl. BVerfGE 126, 170 (208 ff.); BGH, wistra 2008, 427 (428); BGH, NStZ 2013, 407; Saliger, HRRS 2006, 10 (17); Wagner, ZIS 2014, 364 (365). 79  Vgl. BVerfGE 126, 170 (208 ff.); Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 47. 80  Vgl. BGHSt 41, 224 (228 f); BGH, GA 1977, 18 (19); BGH, NJW 2010, 92 (96); BGH, NStZ 2013, 407; Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rn. 23a. 81  Vgl. BGH, NStZ 2013, 407. Vgl BGHSt 3, 289 (294); 4, 170 (172); 13, 330 (332); BGH, NStZ‑RR 2002, 107; BGH, wistra 2002, 142 (143); BGH, wistra 2008, 427 (428); BGH, NStZ 2011, 218 (219); BGH, NJW 2011, 2819; OLG Hamm NJW 1972, 298 (301); Hoyer, in: SK‑StGB, § 263, Rn. 32; Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rn. 23 f.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 34. 82  Da sich regelmäßig eine verbindliche Sorgfaltspflicht aus dem Rechtsverkehr ergibt, ist ein Rückgriff auf das allgemeine Schädigungsverbot ohnehin in aller Regel erforderlich, vgl. Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 94;  Saliger, in Satzger /  Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 43; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, §  266, Rn.  186 ff., 189 m. w. N.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Bezug genommenen außerstrafrechtlichen Normen beschreiben lässt. Dabei geht es um die Frage, wann ein Verstoß etwa gegen zivilrechtliche Sorgfaltspflichten zu der Bewertung als untreuerelevante Pflichtverletzung führt. Die wohl am weitesten gehende, blankettartige83 Deutung von § 266 Abs. 1 StGB nimmt eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht dennoch lediglich dann an, wenn ein entsprechender Verstoß gravierend ist.84 Nach dieser Auffassung kann die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens als Pflichtverletzung von der außerstrafrechtlichen dergestalt divergieren, dass die Untergrenze des strafbaren Verhaltens durch die Grenze der Rechtmäßigkeit auf der Primärebene markiert wird, während eine zweite Prüfungsstufe mittels spezifisch strafrechtlicher Maßstäbe konkretisiert wird.85 Das Erfordernis einer gravierenden bzw. evidenten Pflichtverletzung in Bezug auf den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB wurde von dem Bundesverfassungsgericht in seinem Untreue-Beschluss bestätigt.86 In einer jüngst ergangenen Entscheidung87 hat der Fünfte Strafsenat des Bundesgerichtshofs die durch das Erfordernis einer evidenten bzw. gravierenden Pflichtverletzung hinsichtlich einer Verletzung von § 93 Abs. 1 AktG zwischen der zivil- und der strafrechtrechtlichen Bewertung entstehende Divergenz allerdings wieder relativiert. Zwar hält er an der Notwendigkeit jenes Kriteriums fest.88 Indes will der Senat stets schon dann eine „gravierende“ bzw. „evidente“ Pflichtverletzung im vorgenannten Sinne annehmen, wenn 83  Vgl. Lüderssen, in: Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, S. 569; Deiters, ZIS 2006, 152 (159); Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 505; Dierlamm, StraFo 2005, 397 (401); Rönnau, ZStW 119 (2007), 887 (903 ff.); Vogel / Hocke, JZ 2006, 568 (571). 84  Vgl. BGHSt 46, 30 (32); 47, 148 (152 f.); 47, 187 (197); Dierlamm, StraFo 2005, 397; Gallandi, wistra 2001, 281 (282); Bittmann, NZWiSt 2014, 129; Matt, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 266, Rn. 47; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 186; Kubiciel, NStZ 2005, 353; Matt, NJW 2005, 389 (390); Rönnau / Hohn, NStZ 2004, 113 (118); Tiedemann, ZIP 2004, 2056; in diese Richtung bereits Tiedemann, in: Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, S. 533; ders., in: Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag, S. 329; ablehnend hingegen etwa Schünemann, ZIS 2012, 185 (189 ff.); ders., NStZ 2005, 473 (475); ders., NStZ 2006, 196 (197); BGH, NStZ 2006, 214 (217); zur im Ergebnis aber ähnlichen zu sektoralen Zivilrechtsakzessorietät vgl. Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 92 ff. m. w. N. 85  Vgl. Lüderssen, in: Festschrift für Albin Eser, S. 170; Dierlamm, StraFo 2005, 397 (398); ders.; in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 174. 86  Vgl. BVerfGE 126, 170 (209 f.). 87  BGH, NJW 2017, 578. 88  Vgl. BGH, NJW 2017, 578 (579): „Im Ausgangspunkt hat das LG zutreffend bedacht, dass die Anwendung des Untreuetatbestands auf „klare und deutliche“ Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken ist; gravierende Pflichtverletzungen lassen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist“ mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (209 f.).



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)307

ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG gegeben vorliegt.89 Im Ergebnis läuft dies, jedenfalls im Hinblick auf die Sorgfaltspflichtverletzung von Vorstandsmitgliedern, auf einen Verzicht auf diese zusätzliche Bedingung hinaus. Ohne ein solches auf einer zweiten Stufe erfolgendes strafrechtliches Korrektiv wird die Zivilrechtsakzessorietät des Untreuetatbestands weiter erhöht. Dies dürfte aller Unbestimmtheitskritik zum Trotz nichts an der verfassungsgerichtlichen Bewertung des Untreuetatbestands ändern.90 Schließlich lässt sich anmerken, dass zwar infolge der Verweise auf außerstrafrechtliche N ­ ormen der Anwendungsbereich des Tatbestands für den Normadressaten schwerer vorhersehbar und mithin unbestimmter wird. Allerdings ist das Pflichtwidrigkeitsmerkmal nicht allein wegen jener Akzessorietät als problematisch weit zu bewerten, sondern vor allem aufgrund der geringen Anforderungen an einen Verstoß gegen diese Normen, welche im Falle ihrer Verletzung – wie § 93 Abs. 1 AktG – unmittelbar zur Begründung einer gravierenden bzw. evidenten Pflichtverletzung herangezogen werden können. 2. Vermögensnachteil Das andere entscheidende Merkmal im Rahmen des Untreuetatbestands ist der Vermögensnachteil. Die Frage, was genau von dem Begriff des Vermögens umfasst wird, ist bis heute umstritten.91 Den Nachteil betreffend ist man sich hingegen einig, dass er in der aus einer Saldierung zweier Vermögenslagen zu ermittelnden Differenz zu sehen ist, hinsichtlich der aber im Wesentlichen darum gestritten wird, ob die Vermögenslage vor dem pflichtwidrigen Verhalten mit derjenigen nach92 einer solchen Handlung oder 89  Vgl. BGH, NJW 2017, 578 (579) mit krit. Anm. Brand; vgl. hierzu auch Hotz, ZWH 2016, 355 (356 f.). 90  Kritisch etwa Lesch, DRiZ 2004, 135; Labsch, Untreue, S. 177 ff.; Arzt, in: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburtstag, S. 367; Weber, in: Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, S. 555; Hellmuth Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, S. 337; Ignor / Sättele, in: Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag, S. 211; vgl. auch Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 29 m. w. N.; zur Konformität von § 266 StGB mit den Vorgaben von Art. 103 Abs. 2 GG und insbesondere dem Bestimmtheitsgebot vgl. BVerfGE 126, 170; zur grundsätz­ lichen Vereinbarkeit von auf außerstrafrechtliche Normen verweisenden (Blankett‑) tatbeständen vgl. oben. 91  Vgl. zu den unterschiedlichen Vermögenslehren Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 127 ff.; Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rn. 78 ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 16 ff.; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 263,  Rn. 33; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 366 ff.; ders., in: Strafrechtssystem und Betrug, S. 208 ff.; Fehling / Faust / Rönnau, JuS 2006, 18 (24 f.); Kühl, JuS 1989, 505; Samson, JA 1989, 510. 92  Vgl. BGHSt 47, 295 (301  f.); Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 202; Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 137 f., 148, 149 jeweils m. w. N.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

stattdessen mit der (hypothetischen) Vermögenslage bei Annahme pflichtgetreuen93 Verhaltens verglichen werden soll. Das Bundesverfassungsgericht hat beide Lesarten für mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar erklärt.94 Im Rahmen der Saldierung der Vermögenslagen entfällt ein Vermögensnachteil sodann infolge eines gleichwertigen Vermögenszuflusses.95 Problematisch erscheint bezüglich Art. 103 Abs. 2 GG hingegen die zum Schadensbegriff des § 263 entwickelte und später auf den Untreuetatbestand übertragene Dogmatik des „Gefährdungsschadens“ bzw. der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“. Eine bloße Gefahr für das Vermögen, wie es der Name dieses Instituts nahelegt, ließe sich weder mit dem Wortlaut des (eingetretenen) Nachteils vereinbaren, noch wäre es mit dem Charakter der Untreue als Erfolgsdelikt und dem gesetzgeberischen Verzicht auf eine Versuchsstrafbarkeit96 in Einklang zu bringen. Das Bundesverfassungsgericht hat jenes Institut im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG zwar für verfassungskonform erklärt97, fordert aber zugleich, dass ein greifbarer Vermögensnachteil feststellbar eingetreten sein muss.98 Dieser aufgrund einer Gefährdung des Vermögens bereits greifbare Nachteil ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bestimmen, im Urteil darzustellen und grundsätzlich ­ zu beziffern.99 Bei dieser Konturierung des Nachteilsmerkmals durch das Bundesverfassungsgericht handelt es sich um einen Fall einer nach § 31 BVerfGG bindenden verfassungskonformen Auslegung.100 Damit soll gewährleistet werden, dass das Nachteilsmerkmal insbesondere lediglich infolge einer Gefährdung des Vermögens auf eine objektive Grundlage gestellt wird und mithin für den Normadressaten sowohl nachvollziehbar als auch vorhersehbar bleibt. Von der in der Schadenskategorie des „Gefährdungsschadens“ bzw. der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“ enthaltenen Begrifflichkeit der „Gefährdung“ bleibt demgemäß nicht mehr viel übrig.101 Das ist zwar in der 93  So

bereits vgl. RGSt 73, 283 (285). BVerfGE 126, 170 (212 f.). 95  Vgl. Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 202. 96  Vgl. hierzu BVerfGE 126, 170 (205, 228); Dierlamm, NStZ 1997, 534; Matt /  Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 217 ff.; Schlösser, HRRS 2009, 19 (20). 97  Vgl. BVerfGE 126, 170 (221 ff.). 98  Vgl. BVerfGE 126, 170 (223 f.). 99  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 f.). 100  Vgl. Krehl, in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 139. 101  Vgl. BVerfGE 126, 170 (223 f.): „Die Ausdrücke „Gefährdungsschaden“ oder „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ weisen mithin in der Sache nicht etwa auf eine richterrechtlich geschaffene besondere Kategorie von Gefährdungsdelikten hin; sie bezeichnen vielmehr eine nicht drohende, sondern eingetretene Vermögensminde94  Vgl.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)309

Hinsicht, auf die drei Argumente des Wortsinns „Nachteil“, des Charakters als Erfolgsdelikt und der Entscheidung auf die Versuchsstrafbarkeit im Rahmen der Untreue zu verzichten, dogmatisch zu begrüßen. Dennoch ist die Übertragung dieses zur Betrugsstrafbarkeit entwickelten Rechtsinstituts auf den Untreuetatbestand auch vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Vorgaben kritisch zu bewerten. Dadurch, dass sich schon kleinste Risikoerhöhungen finanzmathematisch in einem geringeren Vermögenswert darstellen lassen, ist eine an wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu messende Berücksichtigung von Vermögensdifferenzen bereits in Situationen, in denen ein Schaden zwar schon greifbar, aber noch nicht realisiert ist, grundsätzlich dazu geeignet, die Untreuestrafbarkeit zu erweitern. Dies ist im Unterschied zum Betrugstatbestand deshalb bedenklich, weil letzterer mit der Täuschung und den anderen zum Schaden hinzutretenden Tatbestandsmerkmalen des Irrtums und der Vermögensverfügung sowie durch die neben den Vorsatz tretende Bereicherungsabsicht im subjektiven Tatbestand wesentlich enger gefasst und schärfer konturiert ist als der Untreuetatbestand.102 Zudem ist die Erweiterung der Strafbarkeit auf Vermögensgefährdungen im Rahmen des Betrugs anders zu bewerten als im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB, weil im Falle des Betrugs die Gefährdung regelmäßig bereits dann von der Versuchsstrafbarkeit erfasst sein dürfte, wenn der Vermögensschaden noch nicht als eingetreten bezeichnet und noch nicht beziffert werden kann. Auf eine Versuchsstrafbarkeit wurde im Hinblick auf den Untreuetatbestand hingegen bewusst verzichtet.

III. Zwischenergebnis Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot liegt immer dann vor, wenn von dem Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals ohne eigenständige Würdigung automatisch auch ein weiteres als erfüllt angesehen und hierdurch die eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion eines Tatbestandsmerkmals konterkariert wird. Die bisherigen seitens des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zu dem Untreuetatbestand ergangenen und das Verschleifungsverbot betreffenden Entscheidungen hatten allesamt Fälle zum Gegenstand, in denen das Merkmal des Vermögensnachteils und das der Pflichtwidrigkeit bzw. der auf diese Tatbestandsmerkmale bezogene Vorsatz in einer Weise rung“; vgl. Fischer, StraFo 2008, 269 (271); Brüning / Wimmer, ZJS 2009, 94 (97); Otto, JZ 1985, 69 (72); ders., JZ 1993, 652 (658). 102  Vgl. Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 226; Gähler, Der Gefährdungsschaden im Untreuetatbestand, S. 48 ff. jeweils m. w. N.

310

Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

ausgelegt wurden, durch die entweder das eine oder das andere jener beiden Tatbestandsmerkmale seine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion verlor. Ferner ist hinsichtlich der Entscheidungen etwa zur Haushalts­ untreue, dem Nürburgring-Skandal, der Telekom-Spitzelaffäre und der nicht weitergeleiteten Versicherungsprämien festzustellen, dass sich beide Tatbestandsmerkmale im Rahmen ihrer Prüfung auf denselben tatsächlichen Umstand beziehen können, ohne unmittelbar hierdurch bereits einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu begründen. Die Verschleifung der Merkmale des Vermögensnachteils und der Pflichtwidrigkeit lässt sich dabei zum einen mit der tatbestandlichen Weite dieser beiden Merkmale und zum anderen mit der strukturellen Verknüpfung dieser beiden Normbestandteile miteinander begründen. Bereits im Zuge der knappen Skizzierung jener beiden im Hinblick auf die Untreuestrafbarkeit wesentlichen Merkmale zeigt sich die für § 266 Abs. 1 StGB charakteristische und häufig kritisierte tatbestandliche Weite.103 Die beiden Tatbestandsmerkmale des Vermögensnachteils und der Pflichtwidrigkeit sehen sich dabei nach wie vor Extensionstendenzen ausgesetzt. Insbesondere durch die Akzessorietät zu den zahlreichen außerstrafrechtlichen Sorgfaltspflichten104, deren Verletzung nun zum Teil unmittelbar als evidente bzw. gravierende Pflichtverletzung gewertet wird, ist der Kreis pflichtwidrigen Verhaltens verhältnismäßig weit gezogen. Gleiches lässt sich bezüglich des Vermögensschadens feststellen. Aufgrund der Berücksichtigung bereits des risikoerhöhenden Verhaltens als greifbarer Nachteil im Zuge einer wirtschaftlichen bzw. bilanzrechtlichen Betrachtungsweise wird eine nach den Grundsätzen der Buchführung darstellbare Vermögensminderung als eingetretener Nachteil erfasst, obwohl er noch nicht realisiert ist und sich vielleicht nie realisieren wird. Dies ist zwar dogmatisch konsequent. Dennoch führt jene erhebliche Extension der beiden Tatbe103  Berühmt ist vor allem das Diktum Mayers: „Sofern nicht einer der klassischen alten Fälle der Untreue vorliegt, weiß kein Gericht und keine Anklagebehörde, ob § 266 vorliegt oder nicht“, vgl. Hellmuth Mayer, in: Materialien zur Strafrechts­ reform, Band 1, S. 337; kritisch ferner BVerfGE 126, 170 (202 f.); Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 1; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 3; Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (640 ff.); Beulke, in: Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, S. 247 ff.; Kraatz, ZStW 123 (2011), 447; ders., JR 2011, 434 (435); Wessing / Krawczyk, NZG 2010, 1121 (1122); Böse, Jura 2011, 617; Strelczyk, Die Strafbarkeit der Bildung schwarzer Kassen, S. 48; Rönnau, ZStW 119 (2007), 887; Perron, GA 2009, 219 (221 ff.); Bernsmann, GA 2009, 296 f.; Albrecht, in: Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag, S. 1; Weber, in: Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, S. 373; Schmitt, in: Festschrift für Gerd Nobbe, S. 1010. 104  Vgl. Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 94;  Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 43; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn.  186 ff., 189 m. w. N.



B. Verschleifungen i. R. d. Untreuetatbestands (§ 266 Abs. 1 StGB)311

standsmerkmale zu einem Wertungswiderspruch wiederum zu der bewussten Entscheidung, auf einen Versuch der Untreue zu verzichten. Der zweite wesentliche Aspekt, welcher hinsichtlich des Untreuetatbestands eine Verschleifung der beiden Merkmale des Vermögensnachteils und der Pflichtwidrigkeit fördert, ist in der engen strukturellen Verknüpfung jener beiden Normbestandteile zu sehen. Dies zeigt sich vor allem daran, dass eine Verschleifung häufig in Fällen auftritt, in denen mehrere Tatbestandsmerkmale denselben tatsächlichen Bezugspunkt aufweisen.105 Im Berliner-Bankenskandal-Fall war ein solcher gemeinsamer Umstand etwa die mangelnde Bonität der Kreditnehmerin, die einerseits zum Anknüpfungspunkt für die als pflichtwidrig gewertete Darlehensvergabe durch den Vorstand herangezogen wurde, der sich andererseits aber auch auf die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs auswirkte, mit der sich im Hinblick auf die Ausreichung des Darlehens ein Vermögensnachteil begründen ließ. Es kommt zwar häufig vor, dass bei Vorliegen des einen Tatbestandsmerkmals auch das andere erfüllt sein wird. So erscheint es weder abwegig, dass ein Darlehensrückzahlungsanspruch geringer zu bewerten ist, wenn im Rahmen der Darlehensvergabe die für den Darlehensgeber zur Bewertung der Bonität des Darlehensgebers relevanten Informationen nicht oder nicht wie erforderlich – pflichtwidrig eben – gesammelt wurden, noch, dass die Bewertungsgrundlage möglicherweise nicht pflichtgemäß ermittelt wurde, wenn der Ausnahmefall tatsächlich eintritt und eine Rückzahlung des Darlehens scheitert. Ferner lässt sich feststellen, dass eine Pflichtverletzung ohne ihre Folge, den Nachteil, oftmals gar nicht identifizierbar ist.106 Diese enge strukturelle Verwandtschaft der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht und des Vermögensnachteils liegt jedoch in der Natur der Sache. So ist der Kreis potentieller Verletzungen einer Vermögensbetreuungspflicht ohne nachteilige Auswirkungen auf das Vermögen – und sei es nur im Wege einer Gefährdung ebendessen – verhältnismäßig gering.107 Gleichwohl sind jene beiden Komponenten nicht nur in eigenständigen Tatbestandsmerkmalen gefasst worden, sondern bedingen sich auch nicht unmittelbar und zwingend. Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 236 ff. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 223; Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (569). 107  So dient § 18 KWG beispielsweise der Vermeidung einer unverhältnismäßig risikobehafteten Kreditvergabe, vgl. H. Bock, in: Boos / Fischer / Schulte-Mattler, KWG, § 18, Rn. 1; zugleich führt die Vergabe eines Darlehens ohne auf Grundlage von § 18 KWG ermittelter Risiken potentiell zu einem (Gefährdungs‑)schaden. 105  Vgl. 106  Vgl.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Vorstellbar ist etwa der Fall einer Darlehensvergabe, im Rahmen derer zwar ebenfalls die Bewertungsgrundlage nicht pflichtgemäß ermittelt wurde, bei der ein Vermögensnachteil durch eine anschließende Darlehensausreichung aber nicht angenommen werden kann, da sich der Darlehensrückzahlungsanspruch beispielsweise aufgrund einer höheren als der allgemein anzunehmenden Bonität des Darlehensnehmers (zufällig) als werthaltig herausstellen könnte und folglich das Vorliegen eines Vermögensnachteils verneint werden müsste.108 Gleiches gilt in dem umgekehrten Fall, dass ein Vermögensnachteil entstanden ist, der ebenso bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, im Rahmen der Kreditvergabe also etwa dann, wenn sich ein bestimmtes Risiko realisiert hat, welches von dem Pflichtenkanon im Vorfeld der Darlehensvergabe keine Berücksichtigung findet. Mangels Versuchsstrafbarkeit zeigt der Untreuetatbestand in besonderem Maße, wie wichtig die Berücksichtigung der Eigenständigkeit dieser beiden Tatbestandsmerkmale ist und wie gravierend sich eine Verschleifung auf die Normkonzeption des Gesetzgebers auswirken würde. Letztlich reduziert eine Verschleifung der beiden hinsichtlich der Bestrafung wegen § 266 Abs. 1 StGB maßgeblichen Tatbestandsmerkmale miteinander den Untreuetatbestand auf im Wesentlichen nur noch ein großes Tatbestandsmerkmal.109

C. Verschleifungen im Rahmen des Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB) Auf den Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts folgend ist dem Verschleifungsverbot in Rechtsprechung und Literatur zunehmend auch im Hinblick auf den Betrugstatbestand zur Geltung verholfen worden. Um der Frage nachgehen zu können, welche Aspekte einer Tatbestandsstruktur das Verschleifen von Tatbestandsmerkmalen begünstigen und in diesem Kontext Gemeinsamkeiten und Unterschiede in ihrer Neigung zu verschleifenden Interpretationen zwischen Betrugs- und Untreuetatbestand herausarbeiten zu können, sind zunächst Entscheidungen zu untersuchen, in denen eine Verschleifung von Merkmalen des Betrugstatbestands nahelag bzw. in deren Zusammenhang eine Verschleifung diskutabel erscheint, und anschließend die Tatbestandsstruktur des § 263 StGB näher zu beleuchten.

108  Vgl. BGH, NStZ 2000, 655 (656); Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 242; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910). 109  Vgl. Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (638).



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)313

I. Rechtsprechung Ein ausdrücklicher Verstoß gegen das Verschleifungsverbot ist in höchstrichterlichen Entscheidungen zu § 263 StGB bislang nicht beanstandet worden. Gleichwohl zeigen die Begründungsansätze der Gerichte in den nachfolgenden Entscheidungen betreffend die im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG zulässige Auslegung des Betrugstatbestands eine zum Teil ausdrückliche Nähe zu der Argumentation des Bundesverfassungsgerichts in seinem Untreue-Beschluss hinsichtlich des aus dem Gesetzlichkeitsprinzips zu entwickelnden Gewährleistungsgehalts auf, der in ähnlich gelagerten Sachverhalten die Frage nach der Übertragbarkeit dieser Grundsätze und insbesondere des Verschleifungsverbots aufwirft. 1. Der Al-Qaida-Fall (BVerfGE 130, 1) Die maßgebliche Entscheidung für die Frage der Übertragbarkeit der in 103 dem Untreue-Beschluss110 des Bundesverfassungsgerichts aus Art.  Abs. 2 GG entwickelten Gewährleistungen auf den Betrugstatbestand ist der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts im sogenannten Al-Qaida-Fall. Die Beschwerdeführer in diesem Fall111 waren vom Staatsschutzsenat des OLG Düsseldorf wegen Betrugs und versuchten Betrugs verurteilt worden. Die Beschwerdeführer hatten sich dem gewaltsamen Jihad verschrieben und beabsichtigten Geldmittel für die terroristische Vereinigung Al-Qaida zu beschaffen. Hierzu schlossen sie zunächst für einen von ihnen mehrere Lebensversicherungsverträge ab. Später sollte ein tödlicher Verkehrsunfall mithilfe von falsch ausgestellten Dokumenten, wie etwa unrichtigen amtlichen Sterbeurkunden, vorgetäuscht und unter wahrheitswidrigen Angaben Anträge bei verschiedenen Versicherungsunternehmen eingereicht werden. Aufgrund polizeilicher Warnhinweise kam es nur in neun Fällen tatsächlich zu einem Vertragsschluss, jedoch in keinem Fall zu einer Auszahlung. Der Bundesgerichtshof hielt die Entscheidungen dennoch weitgehend aufrecht. Bereits mit dem Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags sei bei dem jeweiligen Versicherungsunternehmen ein Vermögensschaden eingetreten und folglich die Betrugstat vollendet. Die Verfassungsbeschwerden, mit denen die Beschwerdeführer vortrugen, dass eine entsprechende Auslegung mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren sei, hatten Erfolg.

110  Vgl.

111  Zum

BVerfGE 126, 170. vollständigen Sachverhalt vgl. BVerfGE 130, 1 ff.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Das Bundesverfassungsgericht stellt zunächst unter Bezugnahme auf seinen Untreue-Beschluss den sich aus Art. 103 Abs. 2 GG und insbesondere dem Analogieverbot ergebenden Gewährleistungsgehalt dar.112 Dabei liege zwar nicht im Falle der Auslegung der Täuschung, allerdings hinsichtlich des angenommenen Schadens eine entgrenzende Tatbestandsinterpretation vor, die sich nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbaren lasse. Die Annahme einer konkludenten Täuschung im Kontext des Abschlusses der Lebensversicherungsverträge dürfe nicht dazu führen, dass bereits eine „allgemeine Unredlichkeit“ oder „böse Absichten“ strafbar wären. Aus der grundsätzlichen Anwendbarkeit auf derartige Fallgestaltungen folgt nicht, dass eine konkludente Täuschung auch im konkreten Einzelfall vorliegen muss. Bezüglich des angenommenen Schadens merkt das Bundesverfassungsgericht zunächst an, dass sowohl die Variante des Eingehungsbetrugs als auch das Institut des Gefährdungsschadens grundsätzlich mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist und verweist in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen in seinem Untreue-Beschluss, die gleichermaßen für entsprechende Fallgestaltungen des Betrugs gölten.113 Verlustwahrscheinlichkeiten dürften daher nicht so diffus oder so niedrig sein, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibe.114 Zur Vermeidung einer „Tatbestandsüberdehnung“ solle der Schaden folglich beziffert und in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen dargelegt werden.115 Jedoch sei sowohl die Einbeziehung normativer Gesichtspunkte im Rahmen der Schadensermittlung zulässig, soweit sie eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht verdrängen, als auch im Falle von Unsicherheiten die Schätzung eines Mindestschaden gangbar.116 Diesen Anforderungen werde die Auslegung des Betrugstatbestands durch den Bundesgerichtshof nicht gerecht, weil im Rahmen der Entscheidung der Vernögensschaden nicht nach den erforderlichen wirtschaftlichen Gesichtspunkten bestimmt wird. Zum einen sei der Schaden nicht nur nicht beziffert worden. Darüber hinaus sei ein Mindestschaden, den das Gericht ausnahmsweise hätte schätzen dürfen, weder ohne Weiteres greifbar, noch würde dargelegt oder sei sonst ersichtlich, dass und wie er hätte ermittelt werden können. Zum anderen seien die Ausführungen zur Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts im Rahmen des angenommenen Gefährdungsschadens zum 112  Vgl. 113  Vgl.

229).

BVerfGE 130, 1 (43) mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (194, 197 f.). BVerfGE 130, 1 (45 ff.) mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (223 ff., 226,

114  BVerfGE

130, 1 (47) mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (229). BVerfGE 130, 1 (47) mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (211, 228 ff.). 116  BVerfGE 130, 1 (47) mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (212, 228 ff.). 115  Vgl.



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)315

Teil vage und in sich widersprüchlich; und auch der Aspekt, dass die Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse polizeilich intensiv überwacht wurden, fand im Kontext der Darstellung einer Gefährdungswahrscheinlichkeit keine erkennbare Berücksichtigung.117 Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 103 Abs. 2 GG im besagten Fall sind nur konsequent und daher zu begrüßen. Der im Untreue-Beschluss aus dem Gesetzlichkeitsprinzip entwickelte Gewährleistungsgehalt war nie isoliert auf den Untreuetatbestand bezogen zu verstehen. Ein Transfer auch auf andere Tatbestände schien daher lediglich eine Frage der Zeit zu sein. Dass eine Übertragung auf den Betrugstatbestand schon eineinhalb Jahre nach dem Untreue-Beschluss stattfand und auf der Grundlage der in der besagten Entscheidung dargelegten Leitgedanken ein auf mehr als 60 Seiten in der amtlichen Sammlung des BGH veröffentlichtes Urteil aufgehoben wurde118, erscheint dennoch beachtlich. Dafür, dass in Anknüpfung an die Ausführungen in seinem Untreue-Beschluss letztlich die Auslegung des Vermögensschadens beanstandet wurde, lassen sich vor allem zwei Argumente anführen. Zum einen entspricht das Merkmal des Vermögensschadens dem des Vermögensnachteils119 inhaltlich, wodurch eine Übertragung der verfassungsgerichtlichen Ausführungen leichtfällt. Zum anderen entspricht die Beschaffenheit des Vermögensschadens als zuweilen äußerst schwer zu bestimmendem Tatbestandsmerkmal und seine zum Teil stark normativierte Interpretation genau der Sachlage des Vermögensnachteils im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB. Auch hinsichtlich der inhaltlichen Bewertung der Schadensauslegung durch das Oberlandesgericht Düsseldorf respektive den Bundesgerichtshof ist dem Bundesverfassungsgericht zuzustimmen. Ohne greifbare Anhaltspunkte lässt sich auf Grundlage des Urteils keine belastbare Aussage über einen tatsächlich eingetretenen Schaden oder nur einen hierauf bezogenen Vorsatz treffen. Damit kommt dem Vermögensschaden keine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion mehr zu, wodurch zu Recht ein Verstoß gegen das Entgrenzungsverbot begründet wird. Wird mit der konkludenten Täuschung über die wahren Absichten, welche hinter dem Abschluss der Lebensversicherungsverträge stehen bzw. mit der im Abschluss der Verträge zu sehenden Vermögensverfügung ohne darüber hinausgehende Ausführungen zu dem tatsächlich entstehenden Schaden, schon ein Betrug angenommen und 117  Vgl.

BVerfGE 130, 1 (49 f.). hierzu Jahn, JuS 2012, 226 f. 119  Vgl. BVerfG, NJW 2009, 2371; RGSt 71 333; 73 285; BGHSt 15, 343; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 201; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 94; Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 71.; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 39b. 118  Vgl.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

mithin der Vermögensschaden bereits mit der täuschungsbedingten Vermögensverfügung zwangsläufig mitverwirklicht, lässt sich hierin sogar ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot als Unterfall des Entgrenzungsverbots erkennen.120 2. Makeltheorie (BGH, NStZ 2013, 37) Im Zuge einer den Betrugstatbestand betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurde einer konkreten Schadensbegründung mittels der sogenannten Makeltheorie unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu der Konkretisierung des Nachteilsmerkmals in seinem Untreue-Beschluss eine Absage erteilt.121 Zugrunde lag der Entscheidung ein Fall, in dem der Ehemann der Angeklagten angemietete Kraftfahrzeuge unter Vortäuschung seiner Eigentümerstellung mithilfe gefälschter Zulassungsbescheinigungen unter dem tatsäch­ lichen Marktwert weiterverkaufte. Der Dritte Senat hob das landgerichtliche Urteil, in dem die Angeklagte wegen Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit „Urkundenfälschung“ verurteilt wurde, auf. Der Senat entschied unter Verweis auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil in seinem Untreue-Beschluss, dass ein Schaden nicht in einem dem (gutgläubigen) Erwerb eines abhandengekommenen Kraftfahrzeugs anhaftenden Prozessrisiko gesehen werden könne, wenn ein entsprechender Schaden nicht wirtschaftlich nachvollziehbar begründet werde.122 Letzteres sei vorliegend nicht der Fall.123 Auch in dieser Fallgestaltung erscheint die Übertragung der im UntreueBeschluss entwickelten Gewährleistungen konsequent.124 Durch das zur Begründung der Betrugsstrafbarkeit maßgebliche Abstellen auf die Täuschung über den Umstand, von dem Eigentümer und mithin nicht mit einem vermeintlichen Prozessrisiko zu erwerben, und ohne jegliche weitere Ausführung dazu, wie sich ein entsprechendes Risiko berechnet und konkret auf das 120  Vgl. zu dem Gewährleistungsgehalt des Verschleifungsverbots und zu dem Verhältnis von Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot oben. 121  Vgl. BGH, NStZ 2013, 37. 122  BGH, NStZ 2013, 37 (38); mit Verweis auf BVerfGE 126, 170 (211 f.). 123  Vgl. BGH, NStZ 2013, 37 (38): „Weder ist ersichtlich, nach welchen wirtschaftlich nachvollziehbaren Maßstäben ein bezifferbarer Vermögensschaden allein in dem Bestehen eines zivilrechtlichen Prozessrisikos liegen kann, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Strafverfahren feststeht oder nicht ausschließbar ist, dass der getäuschte Käufer gutgläubig Eigentum an dem Fahrzeug erworben hat, noch werden Parameter für die Berechnung der Höhe eines solchen Schadens erkennbar“. 124  So auch Schlösser, NStZ 2013, 162 (163).



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)317

Vermögen des Geschädigten auswirkt, wird der Vermögensschaden unmittelbar mit der täuschungsbedingten Vermögensverfügung mitverwirklicht und verliert hierdurch seine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion im Hinblick auf den Betrugstatbestand. Folglich ist im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot festzustellen. 3. Zwischenergebnis Mit den beiden vorgenannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die konsequente Übertragung des von dem Bundesverfassungsgericht in seinem Untreue-Beschluss aus Art. 103 Abs. 2 GG entwickelten Gewährleistungsgehalts und insbesondere des Verschleifungsverbots auf den Betrugstatbestand gelungen. Auch im Rahmen des Betrugstatbestands ist damit die Auslegung eines Normbestandteils in einer Weise unzulässig, durch die es zwangsläufig mit einem anderen Merkmal mitverwirklicht und hierdurch der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter eines Tatbestandsmerkmals konterkariert wird.125 Auf der Linie dieser Rechtsprechung kam es in den oben genannten Judikaten jeweils zu einer mit Art. 103 Abs. 2 GG nicht zu vereinbarenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens. Schließlich wurde in beiden Fällen das Schadensmerkmal auch in einer Weise ausgelegt, durch die es zwangsläufig mit der täuschungsbedingten Vermögensverfügung mitverwirklicht wurde. Dieser Koinzidenz gilt es im Folgenden nachzugehen.

II. Tatbestandsstruktur Der Betrugstatbestand stellt die durch Täuschung verursachte Vermögensschädigung eines anderen in Bereicherungsabsicht unter Strafe und zielt hierdurch ausschließlich auf den Schutz des Vermögens.126 Beruhend auf 125  Vgl.

BVerfGE 126, 170 (198). BGHSt 3, 99; 7, 197 (198); 16, 220 (221); 16, 321 (325); 34, 199 (203); BGH, NJW 1983, 1917; Naucke, Zur Lehre vom strafbaren Betrug, Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 2; Tiedemann, in: LK-StGB, Vor § 263, Rn. 18 m. w. N.; Arzt / Weber / Heinrich / Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, § 20, Rn. 15; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 491, 626; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 1 f.; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 1; Satzger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 263, Rn. 7; Hoyer, in: SK- StGB, § 263, Rn. 7; für einen daneben intendierten Schutz auch der Dispositionsfreiheit vgl. insb. Kindhäuser, ZStW 103 (1991), 398 (399); jüngst aber relativierend ders., in: Festschrift für Günter Bemmann zum 70. Geburtstag, S. 354; ders., in: NKStGB, § 263, Rn. 13: „Die Dispositionsfreiheit kann also beim Betrug überhaupt nur als Dispositionsfreiheit über Vermögen garantiert sein“. 126  Vgl.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

den kausal127 miteinander verknüpften Tatbestandsmerkmalen Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung und Vermögensschaden ist § 263 Abs. 1 StGB als verhaltensgebundenes Erfolgsverletzungsdelikt128 konzipiert. 1. Täuschung und Irrtum Die Tathandlung des Betrugs kann nach dem Gesetzeswortlaut in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder in der Entstellung bzw. in der Unterdrückung wahrer Tatsachen liegen. Diese drei Tatmodalitäten lassen sich dabei nur schwer voneinander abgrenzen und weisen zuweilen auch Überschneidungen auf.129 Für die Frage des Täuschungscharakters des Verhaltens des vermeintlichen Täters wird regelmäßig auf die Verkehrsauffassung abgestellt, welche sich nach den objektiven Maßstäben der Verkehrskreise in Bezug auf den konkret in Frage stehenden Geschäftstyp bestimmt.130 Hierdurch ist es ferner leichter möglich, durch schlüssiges Verhalten, konkludent zu täuschen.131 Der Irrtum als kausale Folge der dargestellten Tathandlung korrespondiert ebenso in seiner Definition mit der Täuschung und liegt bei jeder Fehlvorstellung über Tatsachen vor.132

127  Vgl. Fischer, StGB, § 263, Rn. 5; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 2; Krey / Hellmann / Heinrich, Strafrecht Besonderer Teil, Band 2, Rn. 491; Gaede, in: AnwK-StGB, § 263, Rn. 115. 128  Vgl. Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 3; Hefendehl, in: MünchKommStGB, § 263, Rn. 8. 129  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 61; Tiedemann, in: LKStGB, § 263, Rn. 7; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 57; Perron, in: Schönke /  Schröder, StGB, § 263, Rn. 7; Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Band 1, S. 348; Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 41, Rn. 36. 130  Vgl. BGHSt 47, 1 (3); Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 41, Rn. 39; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 65; vgl. zu den gegen eine entsprechende Normativierung vorgebrachten Befürchtungen Bung, GA 2012, 354 (357); Jahn / Maier, JuS 2007, 215 (217 ff.); Jahn, in: Facetten des Sportrechts, S.  82 ff. 131  Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 106 f.; Frisch, in: Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum siebzigsten Geburtstag, S. 743; ders., in: Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, S. 101 f.; vgl. zu den Bedingungen konkludenter Täuschungen Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 68, 115. 132  Vgl. Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rn. 32 f.; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 249; Kargl, ZStW 119 (2007), 250 (259) unterscheidet hingegen (begrifflich) zwischen Täuschungshandlung (Erregung bzw. Unterhaltung einer Fehlvorstellung über Tatsachen) und Täuschungserfolg (Fehlvorstellung über Tatsachen).



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)319

2. Vermögensverfügung Nach herrschender Meinung wird der Betrugstatbestand neben Täuschung, Irrtum und Vermögensschaden durch das ungeschriebene Merkmal der Notwendigkeit einer Vermögensverfügung konkretisiert.133 Der Getäuschte muss aufgrund des Irrtums, dem er unterliegt, zu einer tatsächlichen Einwirkung auf das Vermögen veranlasst werden, die sich mindernd auf ebendieses auswirkt.134 Die Besonderheit jenes Tatbestandsmerkmals, nämlich jeglicher gesetz­ lichen Andeutung zu entbehren, wirft notwendig die Frage auf, ob es Gegenstand eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG sein und insbesondere ob eine unzulässige Auslegung dem Verschleifungsverbot zuwiderlaufen kann. Gerade letzteres erscheint zweifelhaft. Das OLG München hat jüngst in einer Spendenbetrugskonstellation einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot hinsichtlich des Merkmals der Vermögensverfügung abgelehnt, allerdings ohne sich mit der Frage vertieft auseinanderzusetzen.135 Aus dem Umstand, dass ein solcher Verstoß nicht kategorisch ausgeschlossen wurde, wird zum Teil der Schluss gefolgert, eine verschleifende Auslegung dieses Merkmals sei von dem Senat für möglich gehalten worden.136 Gegen die Möglichkeit einer entsprechenden Verschleifung wird angeführt, dass das Merkmal der Vermögensverfügung zwar die Wahrung des Betrugs als unbewusstes Selbstschädigungsdelikt137 einerseits und die Abgrenzung des Betrugs vom Diebstahl138 andererseits bezwecke.139 Da aber eine solche Zwecksetzung verfassungsrechtlich nicht zwingend sei, erscheine ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG im Zuge einer verschleifenden Auslegung zweifelhaft.140 133  Vgl. Fischer, StGB, § 263, Rn. 70; Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rn. 54; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 21. 134  Vgl. BGHSt 14, 170 f.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 197 f.; Perron, in: Schönke / Schröder, StGB, § 263, Rn. 55. 135  Vgl. OLG München, wistra 2014, 33 (34). 136  Vgl. Krell, ZStW 126 (2014), 902 (918). 137  Vgl. Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 41, 60; Fischer, StGB, § 263, Rn. 70; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 195; Dannecker, in: Graf / Jäger /  Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263, Rn. 69. 138  Vgl. Dannecker, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263, Rn. 69; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 61, 63; Fischer, StGB, § 263, Rn. 70; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 295 ff.; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 26. 139  Vgl. Krell, ZStW 126 (2014), 902 (918). 140  Krell, ZStW 126 (2014), 902 (918).

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Dem ist insoweit zwar zuzustimmen. Soweit Krell jedoch die Möglichkeit, das Merkmal der Vermögensverfügung verschleifend auslegen zu können, mit dem Argument verneint, dass dem Merkmal keine strafbarkeitsbegründende Funktion zukommen könne, da die gängige Auslegung des Betrugs­ tatbestands andernfalls im Umkehrschluss einen Verstoß gegen die „lex scripta“-Garantie nahelegen würde141, kann dem nicht gefolgt werden. Hinsichtlich der Erwägung, dass ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal, welches nicht gesetzlich niedergeschrieben ist, im Widerspruch zum Gewohnheitsrechtsverbot steht, ist zwar nichts zu erinnern.142 Allerdings missversteht Krell die Funktion des Vermögensverfügungsmerkmals im Hinblick auf die Normstruktur des § 263 StGB. Das Merkmal der Vermögensverfügung muss, um letztlich zu einer Strafbarkeit wegen Betrugs zu führen, kumulativ mit den anderen Merkmalen des Tatbestands vorliegen. Damit kommt ihm freilich ein strafbarkeitsbeschränkender Charakter zu, der als weitere Bedingung der Strafbarkeit den Kreis betrugsstrafbaren Verhaltens enger zieht. Dass dieser Effekt faktisch regelmäßig aufgrund der Abgrenzungsfunktion des Merkmals143 in einer Strafbarkeit wegen Diebstahls verhallen dürfte und somit in der Summe der Täter dennoch bestraft wird, macht aber aus dem betrugsstrafbarkeitsbeschränkenden Merkmal der Vermögensverfügung nicht etwa ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal. Da das entscheidende Kriterium hinsichtlich der Feststellung eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot die Frage ist, ob die eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion eines Tatbestandsmerkmals infolge der Auslegung erhalten bleibt144, erscheint das Merkmal der Vermögensverfügung zunächst potentiell in einer gegen das Verschleifungsverbot verstoßenden Weise ausgelegt werden zu können. Als fraglich stellt sich die Möglichkeit eines solchen Verstoßes allerdings dennoch mit Blick auf den ungeschriebenen Charakter des Merkmals dar. Zwar kommt aufgrund des Bestimmtheitsgebots den Gerichten zusammen mit dem Gesetzgeber die Aufgabe (letzteren jedenfalls teilweise) rechtsschöpferischer Rechtssetzung zu.145 Ferner begründet die Entwicklung eines strafbarkeitsbeschränkenden und mithin den Täter begünstigenden Merkmals

Krell, ZStW 126 (2014), 902 (919). oben. 143  Vgl. Dannecker, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263, Rn. 69; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 61, 63; Fischer, StGB, § 263, Rn. 70; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 295 ff.; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 263, Rn. 26. 144  Vgl. hierzu oben. 145  Vgl. oben. 141  Vgl. 142  Vgl.



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)321

keinen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG146, sodass insofern gegen die Einführung und Geltung dieses ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals nichts vorzubringen ist. Gerade im Hinblick auf den rechtsschöpferischen Beitrag der Gerichte im Rahmen der Rechtsetzung ist jedoch die Frage nach der Verbindlichkeit dieses Beitrags zu betrachten, und folglich auch, ob den geschriebenen Normbestandteilen das Rückwirkungsverbot betreffend eine vergleichbar geschützte Stellung zuzugestehen ist.147 Damit einhergehend kann nicht mit Gewissheit konstatiert werden, inwiefern die Normadressaten überhaupt ein schutzbedürftiges bzw. -würdiges Vertrauen in ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal entwickeln können, sodass letzten Endes hinsichtlich eines verfolgbaren Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG im Zuge einer verschleifenden Auslegung des Merkmals der Vermögensverfügung Zweifel durchaus begründet erscheinen. 3. Vermögensschaden Der Vermögensschaden im Rahmen des Betrugstatbestands korrespondiert weitgehend mit dem Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.148 Auch die ursprünglich zum Betrugstatbestand entwickelten normativ geprägten Rechts-

146  Vgl

hierzu oben. zur vorherrschenden Meinung einen Vertrauensschutz respektive Schutz des Rückwirkungsverbots im Hinblick auf die Rechtsprechung nicht zu gewähren BVerfGE 18, 224 (240); 32, 311 (319); BGHSt 41, 111 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, § 5, Rn. 61; Satzger, in: Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 1, Rn. 52; Kühl, in: Lackner / Kühl-StGB, § 1, Rn. 4; Hecker, in: Schönke / Schröder, StGB, § 2, Rn. 7; Dannecker, in: LK-StGB, § 1, Rn. 432 ff. jeweils m. w. N.; zu dem Umstand, dass sich dies im Hinblick auf die nähere Konkretisierung der Adressierung der Judikative durch das Bestimmtheitsgebot insbesondere im Zuge der Formulierung des Präzisierungsgebotes wandeln könnte vgl. Neumann, in: Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, S. 197 ff.; vgl. auch Wessels / Beulke / Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, Rn. 51. 148  Vgl. BVerfG, NJW 2009, 2371; RGSt 71 333; 73 285; BGHSt 15, 343; Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, S. 116; Nelles, Untreue zum Nachteil von Gesellschaften, S. 331 ff.; Gähler, Der Gefährdungsschaden im Untreuetatbestand, S. 46; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 201; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 94; Saliger, in Satzger / Schluckebier / WidmaierStGB, § 266, Rn. 71.; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 39b; vgl. zu der jedenfalls im Hinblick auf den Gefährdungsschaden zweifelhafte Identität der beiden Tatbestandsmerkmale vgl. Perron, NStZ 2008, 517 (518); Safferling, NStZ 2011, 376 (378); Saliger, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 266, Rn. 53; Matt, NJW 2005, 389 (390); ders., in: Matt / Renzikowski, StGB, § 266, Rn. 122; Gähler, Der Gefährdungsschaden im Untreuetatbestand, S. 47 m. w. N.; Beukelmann, in: Dölling / Duttge / König / Rössner, Gesamtes Strafrecht, § 266 StGB, Rn. 25; vgl. zum Vermögensschaden im Rahmen des Betrugstatbestandes ferner oben. 147  Vgl.

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figuren wie etwa die Zweckverfehlungslehre oder die Lehre vom individuellen Schadenseinschlag sind auf den Untreuetatbestand übertragbar.149 4. Zwischenergebnis Die Tatbestandsstruktur des § 263 Abs. 1 StGB ist geprägt von einer normativierten Tathandlung und einem normativierten Taterfolg, welche durch ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal miteinander verknüpft werden. Durch diese Wertungsoffenheit der Tatbestandsteile und aufgrund dessen, dass im Rahmen des Betrugstatbestands Tathandlung und Taterfolg im Wege einer Kausalitätskette ein enger Ursachenzusammenhang vermittelt wird, wird das Risiko für eine verschleifende Auslegung der Merkmale deutlich erhöht.

III. Vor dem Hintergrund des Verschleifungsverbots problematische Fälle Neben den beiden zum Betrugstatbestand von der Rechtsprechung bereits aufgegriffenen Fallgestaltungen erscheinen darüber hinaus weitere Betrugskonstellationen im Lichte der Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG als möglicherweise nicht in jedem Falle mit dem Verschleifungsverbot zu vereinbaren. Hierbei handelt es sich allen voran um Fälle des Abrechnungs-, Anstellungs-, Eingehungs- und Wettbetrugs, denen ebenfalls eine stark-normative Prägung zuteilwird. 1. Abrechnungsbetrug Seit dem Untreue-Beschluss150 des Bundesverfassungsgerichts bzw. der Übertragung151 der in dieser Entscheidung aus Art. 103 Abs. 2 GG entwickelten Gewährleistungen auf den Betrugstatbestand hat die Kritik152 an der Rechtsprechung zum vertragsärztlichen Abrechnungsbetrug neuen Auftrieb erhalten.153 149  Vgl. Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn.  187 ff. 150  Vgl. BVerfGE 126, 170. 151  Vgl. BVerfGE 130, 1; Saliger, in: Festschrift für Imme Roxin, S. 310. 152  Vgl. zur bisherigen Kritik Ellbogen, ArztR 2009, 260 (262 ff.); Ellbogen / Wichmann, MedR 2007, 10 (14); Gaidzik, wistra 1998, 329 ff.; Grunst, NStZ 2004, 533 ff.; Herffs, wistra 2004, 281 (285 ff.); Luig, Vertragsärztlicher Abrechnungsbetrug und Schadensbestimmung, S.  121 ff.; Stein, MedR 2001, 124 ff.; Volk, NJW 2000, 3385 ff. 153  Vgl. etwa Dann, NJW 2012, 2001 (2003); Lindemann, NZWiSt 2012, 335 (338); Tiedemann, JZ 2012, 525 (528); Sailiger / Tsambikakis, MedR 2013, 284 (286);



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)323

Nach der von der Rechtsprechung vertretenen sogenannten streng formalen Betrachtungsweise154, die das Bundesverfassungsgericht für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt hat155, ist für die Annahme eines Vermögensschadens maßgeblich, dass der Arzt im Zuge eines Verstoßes gegen die Vorgaben des Sozial- und Vertragsarztrechts keinen Zahlungsanspruch gegen den Kostenträger erhält und letzterer folglich durch seine Zahlung nicht von einer Verbindlichkeit befreit wird.156 Unter Missachtung abrechnungsrechtlicher Bestimmungen erbrachten Leistungen kommt mithin kein saldierungsfähiger Wert zu. In der Literatur wird nun die Ansicht vertreten, die Rechtsprechung der streng formalen Betrachtungsweise im Rahmen des Abrechnungsbetrugs und dem mit ihr bezweckten Kompensationsverbot verstoße gegen die Grundsätze des Verschleifungsverbots.157 Der Verstoß gegen die Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) wird zunächst als Täuschung des liquidierenden Arztes gewertet. Zugleich aber werde dieser GOÄ-Verstoß zur Begründung des Vermögensschadens herangezogen, und zwar deshalb, weil der liquidierende Arzt eine nicht abrechnungsfähige Leistung geltend macht, für die der Kostenträger nicht von einer Verbindlichkeit befreit wird. Eine darüber hinausgehende Begründung des Schadens bleibt regelmäßig aus. Bei erster Betrachtung haben also Täuschung und Vermögensschaden denselben tatsächlichen Bezugspunkt, genau gesagt die Liquidation einer wegen Verstoßes gegen die GOÄ-Vorschriften nicht abrechnungsfähigen Leistung. Dieses maßgebliche Abheben auf die GOÄ-Vorschriften führt zu einer Normativierung des Schadensbegriffs, die letztlich eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht verdrängen darf. Eine entsprechende Verdrängung wirtschaftlicher Gesichtspunkte erscheint aber gerade infolge des Ausblendens des wirtschaftlichen Werts etwa einer lege artis erbrachten Leistung, durch Krüger / Burgert, ZWH 2012, 213 (214 f.); Stirner, Der privatärztliche Abrechnungsbetrug, S. 152 ff. m. w. N.; gegen die Annahme eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot etwa Krell, ZStW 126 (2014), 902 (920). 154  Vgl. BGH, NStZ 2003, 313 (313) mit zust. Anm. Beckemper / Wegner, NStZ 2003, 315 (316); OLG Koblenz, MedR 2001, 144; vgl. inhaltlich auch BGH, NStZ 1993, 388; Hellmann, NStZ 1995, 232 f.; vgl. zur Übertragung auf den privatärztlichen Abrechnungsbetrug BGH, NJW 2012, 1377 (1383 f.). 155  Vgl. BVerfG, NJW 1998, 2589 (2590); kritisch Ellbogen, ArztR 2009, 260 (264); Ellbogen / Wichmann, MedR 2007, 10 (14); Stirner, Der privatärztliche Abrechnungsbetrug, S.  150 ff.; Idler, JuS 2004, 1037 (1040 f.); Volk, NJW 2000, 3385; Warntjen, in: Der Arzt im Wirtschaftsstrafrecht, S. 8. 156  Vgl. BGH, NStZ 1995, 85 f.; BGH, NStZ 1993, 388 f.; Schuhr, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 263 StGB, Rn. 44; kritisch hingegen etwa Gaidzik, in: Bergmann /  Pauge / Steinmeyer, Medizinrecht, § 263 StGB, Rn. 8 f.; ferner Nestler, JZ 2009, 984 (990). 157  Vgl. Stirner, Der privatärztliche Abrechnungsbetrug, S. 153 m. w. N.

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die der Patient sich ansonsten erforderliche Aufwendungen erspart hat, einzutreten. Ob die lege artis erbrachte Leistung einen wirtschaftlichen Wert für den Kostenträger besitzt, ist eine Frage, der es im Rahmen der Prüfung des Vermögensschadens nachzugehen gilt.158 Entscheidend ist hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot nur die Frage, ob der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter des Schadensmerkmals im Zuge der Auslegung des Betrugstatbestands erhalten bleibt. Das ausschließliche Abstellen auf einen Verstoß gegen die GOÄ-Vorschriften dürfte ohne Berücksichtigung der übrigen vermögensrelevanten Aspekte, wie etwa dem Erhalt einer lege artis erbrachten ärztlichen Leistung bzw. einer hiermit verbundenen Ersparnis von Aufwendungen, dem Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt nicht gerecht werden, jedenfalls aber gegenüber dem über die Betrugshandlung, der Täuschung, hinausgehenden eigenständigen Gehalt des Merkmals Vermögensschaden Zweifel begründen, wodurch schlussendlich eine entsprechende Auslegung je nach Einzelfall tatsächlich gegen das Verschleifungsverbot verstoßen könnte. 2. Anstellungsbetrug Ähnlich wie der Abrechnungsbetrug sind die Fälle des Anstellungsbetrugs zu beurteilen. Bei diesem Unterfall des Eingehungsbetrugs wird ein Schaden im Rahmen eines Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses dadurch begründet, dass die Qualität der versprochenen Dienstleistung der vereinbarten Lohn- oder Gehaltszahlung wertmäßig nicht entspricht.159 Grundsätzlich soll die Arbeitsleistung maßgeblich sein, die tatsächlich erbracht wird oder deren Erbringung nach den einschlägigen Tarif- und Vergütungsgruppen zu erwarten ist.160 Anders solle die Einstellung von Angestellten der Privatwirtschaft oder des öffentlichen Dienstes beurteilt werden, wenn die Tätigkeit aufgrund des erforderlichen besonderen Vertrauens mit einer höheren Bezahlung verbunden ist und der Arbeitnehmer die entsprechenden Voraussetzungen nicht er158  Vgl. hierzu Fischer, StGB, § 263, Rn. 109 a; Gaidzik, in: Bergmann / Pauge /  Steinmeyer, Medizinrecht, § 263 StGB, Rn. 9. 159  Vgl. BGHSt 5, 358 (359); 17, 254 (256); 45, 1 (4); BGH, NJW 1978, 2042; Miehe, JuS 1980, 261 ff.; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 667; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 322; Saliger, in Satzger / Schluckebier / WidmaierStGB, § 266, Rn. 71; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 153; vgl ferner BVerfG NStZ 1998, 506 f. 160  Vgl. BGHSt 17, 254 (256  ff.); BGH NJW 1961, 2027 f.; Kindhäuser, in: NKStGB, § 263, Rn. 326; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 263, Rn. 154; Hoyer, in: SK-StGB, § 263, Rn. 257; Maurach / Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 41, Rn. 126.



C. Verschleifungen i. R. d. Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB)325

füllt. Hier soll ein Vermögensschaden in der im Hinblick auf die besondere Vertrauensstellung zu Unrecht gezahlten erhöhten Vergütung gesehen werden können.161 Der Blick wird folglich weg von der erbrachten Arbeit als Gegenleistung für die gezahlte Vergütung hin zu einem abstrakten Einstellungskriterium verlagert. In jenem Sinne werden auch die Fälle der Erschleichung einer Beamten- bzw. Richterstelle bewertet. In dieser Fallkonstellation wurde nach früherer Rechtsprechung ein Schaden in der erschlichenen Fürsorgepflicht des Staates erblickt, der der makelhafte Täuscher keine kompensierende Treuepflicht entgegenhalten könne.162 Ein Schaden sei sogar dann anzunehmen, wenn der Beamte ansonsten tadellose Leistung erbringe.163 In der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird hingegen nicht mehr auf einen entsprechenden sittlichen Makel abgestellt, sondern über die Qualität der Dienstleistung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung hergeleitet.164 Dies setzt jedoch voraus, dass das Fehlen der jeweiligen Voraussetzung geeignet erscheint, sich auf die Qualität der Dienstleistung auszuwirken.165 Soweit die Rechtsprechung einen Schaden aus dem Fehlen spezifischer Einstellungsvoraussetzungen herleitet, die die Leistung des Beamten betreffen, wie etwa Ausbildungsbedingungen oder spezielle, für die Ausübung des Amtes erforderliche Eigenschaften, ist ihr zuzustimmen.166 Bei Kriterien allerdings, die abstrakt die Einstellung als Beamter und nicht den konkreten Wert der vertragsgemäß zu erbringenden Arbeitsleistung betreffen, erscheint das Vermögen des Staates schon nicht tangiert.167 Durch ein Ausblenden bzw. eine Herabsetzung des konkreten wirtschaft­ lichen Werts der Arbeit als Gegenleistung für die erbrachte Vergütung droht die Bestimmung des Vermögensschadens auf einen Aspekt verkürzt zu werden, der (vor allem) hinsichtlich der Begründung der Täuschung über Tatsachen maßgeblich ist. Löst sich dann eine solche Betrachtung durch das Stützen auf abstrakte Einstellungskriterien von einer den Kategorien des 161  Vgl. BGH, NJW 1978, 2042 (2043); BGHSt 17, 254 (256); BGH, NJW 1961, 2027 (2028); RGSt 73, 268 (269 f.); OLG Düsseldorf, StV 2011, 734 f.; Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 226; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 263, Rn. 325; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 670. 162  Vgl. RGSt 65, 281 (282); BGH, GA 1956, 121 f. 163  Vgl. BGHSt 5, 358 (361). 164  Vgl. BGHSt 45, 1 (11). 165  Vgl. BGHSt 45, 1 (11). 166  So auch Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 675. 167  Vgl. Duttge, JR 2002, 271 (273); Otto, JZ 1999, 738 (739); Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 675; anders hingegen etwa das LG Dresden, NJ 1998, 154 (155), das annimmt, Leistungen von Personen, die die persönliche Eignung nicht aufwiesen, seien für die Staatstätigkeit nicht voll brauchbar und ihr Marktwert daher gleich Null.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Wirtschaftslebens entsprechenden Sichtweise, liefe der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter des Schadensmerkmals Gefahr, konterkariert und mithin das Merkmal Vermögensschaden mit dem der Täuschung über Tatsachen verschliffen zu werden. 3. Der Quotenschaden Grundsätzlich kann eine entgrenzende bzw. verschleifende Auslegung auch in den Fällen des Wettbetrugs relevant werden. Mit einer verkürzten, auf die konkludente Täuschung, das Spiel nicht manipuliert zu haben, reduzierten Interpretation des Vermögensschadens würde letzterer ohne eine ­hierüber hinausgehende unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nachvollziehbare Bestimmung der Vermögensdifferenz unmittelbar bereits mit der Täuschung mitverwirklicht und verlöre seine eigenständige, strafbarkeits­ ­ beschränkende Funktion. Um dies zu vermeiden, sind im Rahmen des Wettbetrugs eigenständige Erwägungen zu dem eingetretenen Schaden erforderlich. Im Grundsatz ist ein entsprechender Quotenschaden mithin ebenfalls zu beziffern.168 Von jener Problematik zu unterscheiden ist die Frage, ob die Annahme einer konkludenten Täuschung zu einer „Entgrenzung“ von § 263 Abs. 1 StGB führt.169 Dieser Streit dreht sich jedoch darum, ob bzw. mit welchem Inhalt eine konkludente Erklärung abgegeben wurde und ob sich der Richter hierbei maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrags ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung stützen darf.170 Das Entgrenzungsverbot im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG wird hierdurch nicht tangiert, da das Tatbestandsmerkmal in seiner eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Funktion geprüft und lediglich sein Nachweis auf eine andere Grundlage gestützt wird.

168  Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Interpretation des Nachteils bzw. des Vermögensschadens dürften hinsichtlich des ausnahmsweise schätzbaren Mindestschadens sowie der Berücksichtigung auch normativer Elemente ebenfalls übertragbar sein, vgl. BVerfGE 126, 170 (211, 228 ff.); 130, 1 (47 f.). 169  Der Auffassung, dass eine entsprechende Auslegung nicht zu einer „Entgrenzung“ von § 263 Abs. 1 StGB führt ist BGHSt 51, 165; Jahn / Maier, JuS 2007, 215 (217); anderer Ansicht sind Saliger / Rönnau / Kirch-Heim, NStZ 2007, 361 (362 f.). 170  Vgl. BGHSt 54, 69; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68 (69).



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände327

IV. Zwischenergebnis Gemeinsam ist den dargestellten Konstellationen einer potentiellen oder tatsächlichen Kollision des Betrugstatbestands mit den Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG und insbesondere dem Verschleifungsverbot, dass sie Fälle betreffen, in denen die Schadensbegründung als gleichermaßen „normativiert“ gilt. Zudem ist von einer Verschleifung stets das Merkmal des Vermögensschadens, als dem den Taterfolg verkörpernden Normbestandteil, betroffen, welches von der Tathandlung, der Täuschung, zwangsläufig mitverwirklicht wird. Als Gründe für Verschleifungen im Rahmen des Betrugstatbestands lassen sich daher vor allem zwei Aspekte anführen. Zum einen besteht eine enge Verzahnung zwischen den die Tathandlung und den Taterfolg beschreibenden Tatbestandsmerkmalen. Diese sind jedoch nicht nur rein formal über das Kausalitätserfordernis miteinander verknüpft, sondern beziehen sich auch inhaltlich häufig auf denselben tatsächlichen Umstand. Zum anderen ist das Merkmal des Vermögensschadens in der praktischen Anwendung zum Teil nur schwer zu begründen. Ausführungen der Gerichte zu jenem Tatbestandsmerkmal erschöpfen sich deshalb nicht selten in abstrakten Bezugnahmen auf „etablierte“ Rechtsinstitute, die allerdings nicht zwingend geeignet erscheinen, die Feststellung einer konkreten negativen Vermögensdifferenz zu begründen und zuweilen sogar den Blick auf die vorliegenden, besonderen und zur Würdigung des zu entscheidenden Einzelfalles notwendigen Gegebenheiten versperren mögen. Damit ist gleichwohl nicht gesagt, dass diese Fallgestaltungen nicht zu einem Vermögensschaden führen bzw. zur Begründung eines solchen herangezogen werden dürfen. Vor dem Hintergrund des Verschleifungsverbots entscheidend ist vielmehr, die eigenständige und strafbarkeitsbeschränkende Funktion des Vermögensschadens im Rahmen des Betrugstatbestands zu wahren und eine über die bloße Täuschung hinausgehende Feststellung einer aus der Tathandlung resultierenden negativen Vermögensdifferenz zu verlangen. Dass diesem Erfordernis Genüge getan wird, ließe sich am einfachsten mit einer konkreten Bezifferung des Schadens gewährleisten.171

D. Verschleifungen im Rahmen anderer Tatbestände Wenn auch die Tatbestände der Untreue und des Betrugs mit Blick auf die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung die höchste Relevanz für das 171  Vgl. BVerfGE 126, 170 (210 f.); 130, 1 (47 f.); vgl. in diesem Zusammenhang auch die entsprechenden Ausnahmen zu diesem Grundsatz.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Verschleifungsverbot zu haben scheinen, beansprucht das Verschleifungsverbot explizit Geltung über diese Tatbestände hinaus.172 Der Eindruck eines stärkeren Bezugs der Verschleifungsproblematik zur Untreue- und Betrugsstrafbarkeit könnte schlicht auf die Einführung des Verschleifungsverbots durch den Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zurückzuführen sein, welcher nicht nur hohe Wellen schlug, sondern sich darüber hinaus durch das problematische Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils im Berliner-Bankenskandal-Fall und hinsichtlich des nahezu identischen Merkmals des Vermögensschadens besonders leicht auf den Betrugstatbestand übertragen ließ. Im Übrigen ist im Hinblick auf den Untreue- und den ­Betrugstatbestand anzumerken, dass zum einen durch die strukturell enge Verzahnung der einzelnen Tatbestandsmerkmale und zum anderen durch die infolge einer normativen Schadensformulierung reduzierte eigenständige Konturierung des Nachteils- respektive Schadensmerkmals, in bestimmten Kon­stellationen, wie etwa dem der schadensgleichen Vermögensgefährdung bzw. des Gefährdungsschadens, eine Verschleifung im Rahmen dieser Tatbestände besonders begünstigt wird. Indessen lassen sich bei anderen Strafnormen ebenfalls spezifische Kon­ stellationen ausfindig machen, im Rahmen derer eine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen zumindest vorstellbar erscheint.

I. Steuerhinterziehung (§ 370 AO) Auch Strafnormen außerhalb des Strafgesetzbuches sind in den Schutzbereich des Art. 103 Abs. 2 GG mit einbezogen. Merkmale dieser Tatbestände dürfen gleichermaßen nicht in verschleifender Weise ausgelegt werden. Dies vorausgeschickt könnte unter Umständen etwa eine Auslegung des Straftatbestands der Steuerhinterziehung gem. § 370 AO gegen das Verschleifungsverbot verstoßen. Jene Vermutung bestätigt ein jüngst von dem Bundesgerichtshof entschiedener Fall, der die Erwirkung eines unrichtigen Feststellungsbescheides zum Gegenstand hatte.173 Ein solcher Bescheid kann nach Ansicht des Bundesgerichtshofs als ungerechtfertigter Steuervorteil gewertet werden, mit dem sich als tatbestandlicher Erfolg eine vollendete Steuerhinterziehung begründen ließe.174 Zwar kommt es nicht bereits durch den unrichtigen Feststellungsbescheid zu einer Steuerverkürzung.175 Allerdings könnte man mit Blick auf die Bindungswirkung Saliger, in: Festschrift für Imme Roxin, S. 310. BGHSt 58, 50 (52 ff.). 174  Vgl. BGHSt 53, 99 (104 ff.). 175  Vgl. BGHSt 53, 99 (104  ff.); Schmitz / Wulf, in: MünchKomm-StGB, § 370 AO, Rn. 95; Beckemper, NStZ 2002, 518 (519). 172  Vgl. 173  Vgl.



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände329

des Bescheides zu der Einordnung des Bescheides als nicht gerechtfertigtem Steuervorteil gelangen, der mit der Gefährdung des staatlichen Steueranspruchs korrespondiert.176 Nimmt man folglich mit dem Bundesgerichtshof an, durch das Erwirken eines unrichtigen Feststellungsbescheides könne ein ungerechtfertigter Steuervorteil erlangt werden177, kann ohne Weiteres im Falle eines mittels unrichtiger Angaben erlangten Feststellungsbescheides bereits eine vollendete Steuerhinterziehung angenommen werden. Die Ablehnung des von der Revision im Hinblick auf die Tathandlung („unrichtige oder unvollständige Angaben macht“) sowie den Taterfolg („nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt“) beanstandeten Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot begründet der Senat im Wesentlichen mit zwei Argumenten, nämlich damit, dass zum einen die divergierende Tatbestandsstruktur und zum anderen der Deliktscharakter bzw. das von § 370 Abs. 1 AO geschützte Rechtsgut einer Übertragung der zum Untreuetatbestand entwickelten Grundsätze entgegenstehe.178 Ungeachtet des konkreten Inhalts der vom Ersten Senat vorgenommenen Einordnung der Steuerhinterziehung hinsichtlich seines Deliktscharakters, mit der Betonung des Umstands, dass dieser Straftatbestand auch durch eine Gefährdung verwirklicht werden könne, bzw. der Tatbestandsstruktur von § 370 Abs. 1 AO, mit der als Unterschied zum Untreuetatbestand der alternative Taterfolg herausgestellt wird, sind diese Erwägungen allerdings bereits grundsätzlich nicht dazu geeignet, den Ausschluss der Übertragbarkeit der im Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 103 Abs. 2 GG entwickelten Auslegungsgrundsätze, insbesondere des Verschleifungsverbots, auf den Steuerhinterziehungstatbestand zu begründen.179 So erscheint nicht klar, warum etwa im Zuge der auf die Erfolgsalternativität abhebenden Argumentation180 eine Übertragung der aus Art. 103 Abs. 2 176  Vgl. BGHSt 53, 99 (104 ff.); BGHSt 58, 50 (52); BFH, wistra 2014, 151; Hardtke / Leip, NStZ 1996, 217 (219); Jäger, in: Klein, AO, § 370, Rn. 122; anderer Ansicht Hellmann, in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO, § 370, Rn. 299 ff.; Beckemper, NStZ 2002, 518 (520). 177  BGHSt 53, 99 (104 ff.). 178  Vgl. BGHSt 53, 99 (104 ff.). 179  Vgl. BGH, NJW 2013, 1750 (1751); vgl. auch Wittig, HRRS 2013, 393 (395 ff.). 180  Vgl. BGH, NJW 2013, 1750 (1751): „Sowohl § 263 als auch § 266 StGB verlangen […] eine […] Beeinträchtigung […] Einen anderen, alternativ möglichen ­tatbestandlichen Erfolg […] weisen sie nicht auf. […] Die Steuerhinterziehung statuiert mit der Steuerverkürzung und den „nicht gerechtfertigten Steuervorteilen“ ­alternativ zwei tatbestandsmäßige Erfolge. Wie sich auch aus § 370 IV 1 und 2 AO ableiten lässt, geht das Gesetz von einer inhaltlichen Unterscheidung zwischen diesen beiden Tatvarianten aus. […] Diese Differenzierung aufnehmend kann innerhalb des

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

GG entwickelten Auslegungsgrundsätze scheitern soll. Vermutlich möchte der Senat darauf verweisen, dass selbst im Falle einer verschleifenden Aus­ legung eines der den Erfolg alternativ verkörpernden Merkmale, welche grundsätzlich dazu geeignet wäre, den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter zu unterlaufen, die Strafbarkeit letztlich nicht beeinträchtigt wird, soweit jedenfalls die andere Erfolgsalternative einschlägig ist. Da das in Rede stehende Verhalten ohnehin bestraft würde, erscheint die Strafbarkeit infolge der Verschleifung nicht zulasten des Täters ausgeweitet zu werden. Dass dies im Einzelfall so sein kann, bedeutet jedoch nicht, dass ein Transfer etwa der Grundsätze des Verschleifungsverbots auf den Tatbestand des § 370 Abs. 1 AO per se obsolet erscheint. Gerade in Fällen, in denen nur eine der beiden Erfolgsalternativen einschlägig ist, bedeutet eine verschleifende Auslegung ebendieses Tatbestandsmerkmals, welche dessen eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion konterkariert, eine zulasten des Täters von der gesetzgeberischen Konzeption abweichende Norminterpretation, die einer Kontrolle am Maßstab des Art. 103 Abs. 2 GG uneingeschränkt zugänglich sein muss. Aber auch seinen zweiten Argumentationsstrang betreffend, mit dem der Senat versucht, einen Unterschied der ebenso Gefährdungen einbeziehenden Steuerhinterziehung zu dem Erfolgsverletzungsdelikt der Untreue zu entwickeln181, kann der Bundesgerichtshof mit der Ablehnung der Übertragung des Verschleifungsverbots auf § 370 Abs. 1 AO nicht überzeugen. So ist bereits die Annahme der Unterschiedlichkeit der beiden Deliktsstrukturen fragwürdig, weil auch die Erlangung eines ungerechtfertigten Steuervorteils in seiner latenten Gefährdung der Durchsetzung des staatlichen Steueranspruchs letzten Endes einen Erfolg begründet und mithin § 370 Abs. 1 AO ebenfalls ein Erfolgsdelikt ist.182 Im Übrigen dient die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Untreue-Beschluss, der Auslegung stehe der Umstand entgegen, dass die Untreue ein Erfolgsverletzungsdelikt sei, welches im Zuge der die Verschleifung bewirkenden Verwendung des Gefährdungsschadensinstituts in ein Gefährdungsdelikt umgedeutet zu werden drohe183, nur als zusätzliches Argument gegen eine entsprechende Interpretation des § 370 I AO dem Erfolg in Gestalt der Erlangung eines „nicht gerechtfertigten Steuervorteils“ bereits im Feststellungsverfahren ein weiterer Taterfolg, nämlich die Steuerverkürzung, im Festsetzungsverfahren nachfolgen […] Diese Besonderheiten der Steuerhinterziehung gegenüber den allgemeinen Vermögensdelikten §§ 263, 266 StGB legen eine Übertragung der diese betreffenden verfassungsgerichtlichen Vorgaben auf die Voraussetzungen der Tatvollendung bei § 370 I AO nicht nahe“. 181  Vgl. BGH, NJW 2013, 1750 (1751 f.). 182  Vgl. Schmitz / Wulf, in: MünchKomm-StGB, § 370 AO, Rn. 11; Jäger, in: Klein, AO, § 370, Rn. 4; Wittig, HRRS 2013, 393 (395). 183  Vgl. BVerfGE 126, 170 (223 f., 228).



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände331

Vermögensnachteils. Die Umdeutung des Deliktscharakters ist einer der Aspekte, welche die Beurteilung einer Verschleifung als Verstoß gegen die Grundsätze einer methodengerechten Auslegung stützen. Im Zuge der verschleifenden Auslegung des den Verletzungserfolg repräsentierenden Merkmals verliert zwar der Untreuetatbestand demgemäß seinen Charakter als Verletzungserfolgsdelikt. Dies ist aber lediglich der Funktion des Nachteilsmerkmals, welches im Zuge einer entsprechenden Norminterpretation seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verliert, im Hinblick auf den Untreuetatbestand geschuldet. Die Konversion eines Verletzungserfolgsdelikts in ein Gefährdungs(erfolgs-)delikt ist für das Verschleifungs­ verbot nicht elementar. Wird ein anderes Merkmal verschleifend ausgelegt, welches eine entsprechende Funktion hinsichtlich des Verletzungserfolgs­ charakters eines Delikts nicht aufweist, wie etwa das Tatbestandsmerkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht, ist eine Verschleifung gleichwohl denkbar, wenn es in einer Weise interpretiert wird, durch die es seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verliert, auch wenn hierdurch ein Tatbestand nicht zwingend seinen Deliktscharakter einbüßt. Das zentrale Element einer gegen das Verschleifungsverbot verstoßenden Auslegung ist folglich allein die im Zuge der Norminterpretation veranlasste Einbuße des eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakters eines Tatbestandsmerkmals. Freilich kann sich dies auch im Zusammenhang mit den den Taterfolg verkörpernden Merkmalen des Steuerhinterziehungstatbestands ereignen. Im Ergebnis verdient die Entscheidung des Bundesgerichtshofs dennoch uneingeschränkte Zustimmung.184 Eine Verschleifung wird durch § 370 Abs. 1 AO auch im Falle eines unrichtigen Feststellungsbescheides nicht unmittelbar bewirkt.185 Des Weiteren erscheint eine verschleifende Auslegung im Rahmen des Steuerhinterziehungstatbestands nicht besonders naheliegend. Die Tathandlung des „falsche Angaben Machens“ und der Taterfolg des ungerechtfertigten Steuervorteils sind hierfür zu wenig aufeinander bezogen, und zwar sowohl in begrifflicher als auch in rein tatsächlicher Hinsicht. Die falschen Angaben erfolgen nämlich chronologisch vor dem in einem Feststellungsbescheid verkörperten, ungerechtfertigten Steuervorteil, der zu184  So auch Krell, ZStW 126 (2014), 902 (923); Lemmer, NZWiSt 2016, 427 (428 f.); anderer Ansicht wohl Wittig, ZIS 2011, 660 (666); dies., HRRS 2013, 393 (397); wo genau eine Verschleifung liegen könnte bleibt jedoch auch hier unklar. 185  Vielmehr ist eine separate Prüfung der beiden Tatbestandsmerkmale grundsätzlich möglich, vgl. BGH, NJW 2013, 1750: „Aus der Vornahme der Tathandlung folgt nicht per se das Vorliegen eines solchen Steuervorteils. Vielmehr ist es in Fällen der vorliegenden Art erforderlich, dass – durch die Tathandlung mitverursacht – die ­Finanzbehörde einen mit der Bindungswirkung des § 182 I 1 AO versehenen Feststellungsbescheid erlässt, der die Besteuerungsgrundlagen unrichtig feststellt“.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

dem das Ergebnis einer Würdigung durch die Steuerbehörden darstellt und sich nach völlig anderen, komplexeren Kriterien bestimmt. Ungerechtfertigt ist ein Steuervorteil zwar bereits dann, wenn der Sachverhalt, der nach dem Gesetz die Voraussetzung für die Gewährung bildet, nicht vorliegt186 bzw. bei Steuervorteilen, deren Gewährung im Ermessen der Steuerbehörde liegt, schon dann, wenn er aufgrund unrichtiger Angaben bewilligt wurde187, weshalb die Rechtswidrigkeit des Steuervorteils unter Umständen auf der Unrichtigkeit der gemachten Angaben gründet und sich die falschen Angaben mithin als gemeinsamer Anknüpfungspunkt für eine Prüfung beider Tatbestandsmerkmale heranziehen ließe. Dennoch dürfte aufgrund der Komplexität des Merkmals „ungerechtfertigt“, in dessen Rahmen die tatbestandlichen Voraussetzungen der vorteilhaften Steuernorm zu würdigen sind, ein von dem Merkmal der falschen Angaben ausgehender, automatischer Schluss als eher unwahrscheinliches Aus­ legungsereignis zu bewerten sein.

II. Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (§ 174c StGB) Jüngst hat der Erste Strafsenat eine verschleifende Auslegung im Rahmen eines Falles sexuellen Mißbrauchs unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses gem. § 174c StGB beanstandet.188 Das Verhältnis zum Opfer ist dann durch den Täter missbraucht, wenn er, vergleichbar zum „Missbrauch seiner Stellung“ in § 174a Abs. 1 StGB, die Möglichkeit, die seine Vertrauensstellung bietet, unter Verletzung der damit verbundenen Pflichten zu sexuellen Handlungen ausnutzt.189 Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Kontakt im Rahmen eines konkreten Termins mit dem Opfer erfolgt.190 Ein Missbrauch wird regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn die sexuelle Handlung ohne Einverständnis des Opfers vorgenommen wird, etwa in Jäger, in: Klein, AO, § 370, Rn. 125 m. w. N. BGHSt 25, 202. 188  Vgl. BGHSt 61, 208 = NJW 2016, 2965. 189  Vgl. BT-Drucks. 13 / 8267, S. 7; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 174c, Rn. 5; Eschelbach, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 174c, Rn. 17; kritisch Hörnle, in: LK-StGB, § 174c, Rn. 18; Renzikowski, in: MünchKomm-StGB, § 174c, Rn. 26. 190  Vgl. KG, NStZ-RR 2014, 178; Eschelbach, in: Matt / Renzikowski, StGB, § 174c, Rn. 17; Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 174c, Rn. 6; Maurach /  Schroeder / Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil I, § 19 Rn. 20; Renzikowski, in: MünchKomm-StGB, § 174c, Rn. 26. 186  Vgl. 187  Vgl.



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände333

dem Fall, in dem der Täter den Widerstand des Opfers mittels Drogen, Drohungen oder auch durch Täuschung über den sexuellen Charakter der Behandlung überwindet, beispielsweise dadurch, dass er für seine Leistung ein sexuelles Entgegenkommen verlangt, sexuelle Handlungen als notwendigen Teil der Behandlung oder den Widerwillen des Opfers als Symptom seiner Krankheit darstellt.191 § 174c StGB findet somit immer dann Anwendung, wenn der Täter die besondere Schutzlosigkeit eines Opfers zu nicht einverständlichen sexuellen Handlungen ausnutzt. Problematisch ist die Anwendbarkeit des § 174c StGB nach dem Vorstehenden aber, wenn das Opfer sein Einverständnis mit der sexuellen Handlung erklärt hat oder sogar die Initiative hierfür von ihm selbst ausging. Dabei ist zu beachten, dass § 174c gerade keine Widerstandsunfähigkeit voraussetzt. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis erscheint demnach grundsätzlich möglich zu sein, auch wenn daran wegen der besonderen psychischen Verfassung des Opfers strenge Anforderungen zu stellen sind. Bei der Frage, ob § 174c ein absolutes Abstinenzgebot normiert, wird daher danach differenziert, ob der Patient eine seelische Störung aufweist oder sich wegen eines körperlichen Leidens in Behandlung befindet. Während sich in ersterem Fall grundsätzlich jeder Sexualkontakt, als Bruch des therapeutischen Vertrauensverhältnisses, eine Missachtung der zwischen dem Behandelnden und dem Patienten bestehenden Grenze darstellt192, wird im Hinblick auf letzteren Fall vorgetragen, dass sich die Beurteilung des einverständlichen Sexualkontakts allein aufgrund der Behandlungssituation nicht ändern solle193. Auch aufgrund der Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG und insbesondere zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot muss das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs stets seinem eigenständigen, die Strafbarkeit beschränkenden Charakter entsprechend ausgelegt werden, weshalb nicht schon jeder sexuelle Kontakt im Rahmen eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses automatisch missbräuchlich im 191  Vgl. LG Berlin, NJW 1963, 404; Frommel, in: NK-StGB, § 174c, Rn. 10; Hörnle, in: LK-StGB, § 174c, Rn. 23; Wolters, in: SK-StGB, § 174c, Rn. 5a; Renzikowski, in: MünchKomm-StGB, § 174c, Rn. 26. 192  So fordert auch der Erste Strafsenat in diesem Zusammenhang, dass „der Entschluss, mit dem Arzt sexuell zu verkehren, nicht auf wesentliche (krankheitsbedingte) Willensmängel zurückzuführen“ sein darf, vgl. BGH, NJW 2016, 2965 (2967); in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, NJW 1990, 1543; Fischer, StGB, § 174c, Rn. 10a; Hörnle, in: LK-StGB, § 174c, Rn. 40; Wolters, in: SK-StGB, § 174c, Rn. 5; Renzikowski, in: MünchKomm-StGB, § 174c, Rn. 28. 193  Vgl. Hörnle, in: LK-StGB, § 174c, Rn. 21 Eisele, in: Schönke / SchröderStGB, § 174c, Rn. 6b; ablehnend BGHSt 56, 226 (230 ff.) = NJW 2011, 1891 (1893) m. krit. Anm. Renzikowski, NStZ 2011, 696; ders., in: MünchKomm-StGB, § 174c, Rn. 29.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Sinne von § 174c StGB sein kann.194 Andernfalls drohte dieses Merkmal entgegen der gesetzgeberischen Intention195 jegliche einschränkende Funktion hinsichtlich des Tatbestands verlieren, was darüber hinaus mit Blick auf den mittels § 174c StGB bezweckten Rechtsgüterschutz nicht gerechtfertigt erscheint.196 Das Missbrauchsmerkmal würde zu einer überflüssigen Begrifflichkeit im Tatbestand des § 174c StGB. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist mithin uneingeschränkt zuzustimmen. Gerade im Hinblick auf die vorgenannten Konstellationen einvernehmlicher Sexualkontakte gilt es an die Auslegung des Missbrauchsmerkmals erhöhte Anforderungen zu stellen und so dem eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter dieses Normbestandteils Rechnung zu tragen.197

III. Nötigung (§ 240 StGB) Eine verschleifende Auslegung ist wie bereits oben198 dargestellt auch im Rahmen des Nötigungstatbestands, und zwar im Hinblick auf die Merkmale der Gewalt bzw. des Nötigens, denkbar. Wenn der Begriff der Gewalt ausschließlich über die Zwangswirkung definiert werden würde und somit faktisch dem ebenfalls im Tatbestand befindlichen Merkmal des Nötigens entspräche199, führte dies unweigerlich zu einer Preisgabe der eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Funktion des Gewaltmerkmals bezüglich des Nötigungstatbestands und mithin zu einer Verschleifung jener beiden Tatbestandsmerkmale.200 194  Vgl.

BGH, NJW 2016, 2965 (2966 f.); vgl. auch BGH, NStZ 1999, 349. BT-Drucks. 13 / 8267, S. 7. 196  Vgl. BGH, NJW 2016, 2965 (2967): „§ 174 c StGB dient dem Schutz der ­sexuellen Selbstbestimmung in Situationen, in denen dieses Rechtsgut aufgrund der besonderen Schutzbedürftigkeit der durch Krankheit oder Behinderung belasteten Rechtsgutsträger und der Eigenart von Beratungs-, Behandlungs- und Betreuungsverhältnissen typischerweise besonders gefährdet ist […]. Vor dem Hintergrund der […] bestehenden Vertrauens- und Abhängigkeitsbeziehung soll ein Missbrauch derselben durch sexuelle Handlungen verhindert werden […] auch […], wenn das Opfer – wie hier – mit dem Sexualkontakt einverstanden ist […].An einem Missbrauch in dem vom Gesetz vorausgesetzten Sinne fehlt es aber, wenn der Täter im konkreten Fall nicht eine aufgrund des Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses bestehende Autoritäts- oder Vertrauensstellung gegenüber dem Opfer zur Vornahme der sexuellen Handlung ausgenutzt hat […]“. 197  In der Konsequenz ist mit der herrschenden Meinung sodann bei einvernehmlichen Sexualkontakten „auf Augenhöhe“ gegebenenfalls von einer Strafbarkeit abzusehen, vgl. BGH, NJW 2016, 2965 (2967). 198  Vgl. oben. 199  Vgl. Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 440 f. 200  So auch Kuhlen, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S.  626 f. 195  Vgl.



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände335

Zur Annahme von „Gewalt“ bedarf es folglich mit der herrschenden Meinung201 und der Rechtsprechung202 zu Recht einer über die bloße Zwangswirkung hinausgehenden Entfaltung körperlicher Kraft, wenn auch im Einzelnen umstritten ist, wie ein solcher Körperbezug beschaffen sein muss203. Jedenfalls soll das Tatbestandsmerkmal der Gewalt als Nötigungshandlung auch schon bei einer geringen körperlichen Kraftentfaltung erfüllt sein können.204 Das Tatbestamdsmerkmal der Kraftentfaltung wird im Rahmen des Nötigungstatbestandes durch das Kriterium des gegenwärtigen Übels ergänzt.205 Hierdurch lässt sich Gewalt, als das gegenwärtige Übel durch Kraftentfaltung, dem Gegenstand der Drohung, das zukünftige Übel, gegenüberstellen.206 Das Merkmal der Kraftentfaltung wird jedoch nicht durch das gegenwärtige Übel ersetzt, sodass eine rein seelische / psychische Wirkung nicht ausreicht, um eine Nötigung mittels Gewalt annehmen zu können.207 Umgekehrt soll aber auch nicht bereits jede aktive Handlung die Voraussetzungen des Nötigungsmittels „Gewalt“ erfüllen können, sondern vielmehr nur ein solcher Gebrauch von Körperkraft, der dazu geeignet ist, eine körperliche Wirkung bei dem Opfer zu entfalten und mithin auf dessen Körper gerichtet ist.208 Würde bereits jede aktive Handlung bzw. Entfaltung von Kör201  Vgl. Toepel, in: NK-StGB, § 240, Rn. 39 ff. m. w. N.; Sinn, in: MünchKommStGB, § 240, Rn. 29 ff.; Eser / Eisele, in: Schönke / Schröder, StGB, § 240, Rn. 4 f.; Calliess, Der Begriff der Gewalt im Systemzusammenhang des Strafrechts, S. 12; Hoffmeister, Der Begriff der Gewalt im Straftatbestand der Nötigung, S. 89; Sommer, NJW 1985, 769; Fischer, StGB, § 240, Rn. 8 ff.; ablehnend hingegen: v. HeintschelHeinegg, Die Gewalt als Nötigungsmittel im Strafrecht, S. 81 ff.; Horn / Wolters, in: SK-StGB, § 240, Rn. 11; Knodel, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, S. 33 ff. 202  Vgl. BGHSt 23, 126, 127; 37, 350, 353; BGH NStZ 1995, 230. 203  Vgl. Toepel, in: NK-StGB, § 240, Rn. 39 ff. m. w. N.; zur Person des Opfers als Zielrichtung direkter oder indirekter (nötigender) Gewalt vgl. RGSt 3, 113 (115), kritisch hingegen Knodel, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, S. 40 f.; RGSt 15, 138 (140); 27, 405 (406); RGSt 64, 113 (115); 73, 343 (344) wiederum lassen eine Einwirkung auf andere Personen zu, während RG, GA 1887, 63 (64) betont, dass die Gewalt gegen den Körper gerichtet sein muss. 204  Vgl. st. Rspr. BGHSt 1, 145; 5, 245 (246); 23, 126 (127); anderer Ansicht wohl AG Nürnberg, StV 1984, 29; Frank, Strafgesetzbuch, § 52, Anm. 1; Ott, NJW 1969, 2023; vgl. hierzu etwa RGSt 69, 327 (330) (Einsatz von Werkzeugen); RGSt 13, 49 (Verschließen einer Tür); RGSt 60, 157 (158) (Gebrauch einer Schusswaffe); BGHSt 1, 145 (146) (Verwendung betäubende Mittel). 205  Vgl. Toepel, in: NK-StGB, § 240, Rn. 40. 206  Vgl. Sinn, in: MünchKomm-StGB, § 240, Rn. 68 ff. 207  Vgl. insbesondere zum Mobbing am Arbeitsplatz Däubler, BB 1995, 1347; Haller / Koch, NZA 1995, 356; Gralka, BB 1995, 2651; Grunewald, NZA 1993, 1071; Träger / Altvater, in: LK-StGB, § 240, Rn. 41; Toepel, in: NK-StGB, § 240, Rn. 40. 208  Vgl. Toepel, in: NK-StGB, § 240, Rn. 40; hieran scheitert etwa die Zuordnung rein verbaler Äußerungen zum Gewaltbegriff, vgl. BGH, NStZ 1981, 218; nicht als

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

perkraft bereits den Gewaltbegriff erfüllen, verlöre dieses Merkmal im Rahmen des Nötigungstatbestands jegliche Unterscheidungskraft.209 Eine derart weite Auslegung des Gewaltbegriffs ließe zugleich den eigenständigen strafbarkeitsbeschränkenden Charakter dieses Tatbestandsmerkmals fraglich erscheinen lassen. Würde bereits jegliche aktive Handlung den Gewaltbegriff erfüllen, würde die Verwendung des Begriffs Gewalt im Nötigungstatbestand überflüssig wirken, da der Begriff nötigen bereits ein aktives Einwirken in irgend gearteter Form auf das Opfer umfassen dürfte. Mithin drohte hierduch eine entsprechende Auslegung des Gewaltmerkmals in Konflikt mit dem Verschleifungsverbot zu geraten. Der schwer zu greifende Gehalt des Gewaltbegriffs birgt das Risiko einer verschleifenden Auslegung des Nötigungstatbestandes in besonderem Maße. Würde Gewalt bereits bei jeglicher aktiven Handlung angenommen oder allein über die bei dem Opfer erzeugte Zwangswirkung definiert werden, erschiene der Gebrauch des Merkmals „Gewalt“ neben der bereits sehr gehaltvollen Handlung des Nötigens überflüssig. Umso mehr ist zur Vermeidung eines Konflikts mit Art. 103 Abs. 2 GG im Rahmen der Auslegung des Nötigungstatbestands auf die Wahrung einer eigenständigen strafbarkeitsbeschränkenden Funktion des Gewaltbegriffs zu achten.

IV. Korruptionsdelikte (§§ 299, 331 ff. StGB) Ähnlich sind die Anforderungen an die Auslegung der Korruptionsdelikte zu beurteilen. Eine verschleifende Auslegung erscheint im Rahmen der §§ 299, 331 ff. StGB ebenfalls denkbar. Um sich wegen Vorteilsannahme oder Bestechung strafbar zu machen, muss der Täter die Tathandlung des Forderns, Sichversprechenlassens oder Annehmens eines Vorteils im geschäftlichen Verkehr210 bzw. für eine Dienstausübung211 begehen. Die Handlungsmodalitäten der Vorteilsannahme und der Bestechung enstprechen einander und können die Strafbarkeit des Handelnden entweder im Kontext einer Dienstausübung, als der Tätigkeit, rein verbale Äußerung einzuordnen ist demgegenüber der erzwungene Abbruch einer Vorlesung durch Geschrei und / oder Gesang, vgl. BGH, NJW 1982, 189 = NStZ 1982, 158 m. Anm. Dingeldey; Schroeder, JuS 1982, 491. 209  Vgl. Blei, NJW 1954, 583 (585); v. Heintschel-Heinegg, Die Gewalt als Nötigungsmittel im Strafrecht, S. 54 f.; Knodel, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, S. 35; Herzberg, GA 1996, 557 (566); Paeffgen, in: Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, S. 445; Toepel, in: NK-StGB, § 240, Rn. 40. 210  Vgl. Dannecker, in: NK-StGB, § 299, Rn. 46; Krick, in: MünchKomm-StGB, § 299, Rn. 20 ff.; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 299, Rn. 10 ff. 211  Vgl. Kuhlen, in: NK-StGB, § 331, Rn. 19; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-­ StGB, § 331, Rn. 13 ff. Korte, in: MünchKomm-StGB, § 331, Rn. 71 ff.



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände337

die ein Amtsträger oder besonders Verpflichteter im öffentlichen Dienst zur Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben entfaltet212, oder hinsichtlich der ulauteren Bevorzugung213 bzw. der Pflichtverletzung214 gegenüber dem Unternehmen im geschäftlichen Verkehr, dem alle Maßnahmen, die der Förderung eines beliebigen Geschäftszwecks dienen, also jede selbstständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Wettbewerb zum Ausdruck kommt215, zugeordnet werden, begründen. Ein weiteres zentrales und gemeinsames Merkmal der beiden Tatbestände ist das des Vorteils, den der Täter durch seine Tathandlung zu erlangen strebt.216 Der Begriff des Vorteils steht dabei für jede Besserstellung der wirtschaftlichen, rechtlichen oder persönlichen Lage des Empfängers, auf die dieser keinen Anspruch hat.217 Neben den genannten Tathandlungen bedarf es schließlich noch eines verknüpfenden Elements zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung bzw. der Bevorzugung im Wettbewerb oder der Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen. Ein solches Element ist das der sogenannten Unrechtsvereinbarung. Der Täter muss den Vorteil gerade für die Dienstausübung218 bzw. für die Bevorzugung oder die Pflichtverletzung219 fordern, sich versprechen 212  Vgl. BGHSt 31, 280; 35, 132; 48, 219 m. Anm. Heinrich, NStZ 2004, 459; BGH, NJW 1998, 1878; Fischer, StGB, § 331, Rn. 6 f., Korte, in: MünchKommStGB, § 331, Rn. 96, Stein / Rudolphi, in: SK-StGB, § 331, Rn. 8; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 31. 213  Vgl. zum Merkmal der unlauteren Bevorzugung Heine / Eisele, in: Schönke /  Schröder-StGB, § 299, Rn. 17 ff.; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299, Rn. 5; Krick, in: MünchKomm-StGB, § 299, Rn. 24 ff.; Dannecker, in: NK-StGB, § 299, Rn.  64 ff. 214  Vgl. zur Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen Dannecker, in: NKStGB, §  299, Rn.  90 ff. m. w. N. 215  Vgl. Dannecker, in: NK-StGB, § 299, Rn. 28, Krick, in: MünchKomm-StGB, § 299, Rn. 8, Fischer, StGB, § 299, Rn. 12, Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299, Rn. 3; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 9. 216  Vgl. Krick, in: MünchKomm-StGB, § 299, Rn. 18  f.; Dannecker, in: NKStGB, § 299, Rn. 54 ff.; Kuhlen, in: NK-StGB, § 331, Rn. 39 ff.; Korte, in: MünchKomm-StGB, § 331, Rn. 82 ff.; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 14. 217  Vgl. BGHSt 31, 264 (279); zu § 332 vgl. BGH, NJW 2001, 2558 (2559); BGH, NJW 2003, 2996 (2997 f.); BGH, wistra 2005, 226; Krick, in: MünchKommStGB, § 299, Rn. 18; Fischer, StGB, § 299, Rn. 8; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 299, Rn. 4; Tiedemann, in: LK-StGB, § 299, Rn. 25, 34; Dannecker, in: NK-StGB, § 299, Rn. 54. 218  Vgl. Kuhlen, in: NK-StGB, § 331, Rn. 82; Korte, in: MünchKomm-StGB, § 331, Rn. 116 ff.; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 35 ff. 219  Vgl. Dannecker, in: NK-StGB, § 299, Rn. 64  ff.; Krick, in: MünchKommStGB, § 299, Rn. 24 ff.; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 299, Rn. 15 ff.

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lassen oder annehmen. Bei dieser Unrechtsvereinbarung handelt es sich um eine „Willensübereinstimmung beider Teile“ im Sinne von Angebot und Annahme, die dabei ausdrücklich oder konkludent erklärt werden und sogar bedingt erfolgen können.220 Im Fokus einer Überlegung, die im Rahmen der Korruptionsdelikte die Gefahr einer verschleifenden Auslegung sieht, steht nun insbesondere der vorgenannte, weite Begriff der Versprechung eines Vorteils. Wie bereits erwähnt sieht die in der Literatur und Rechtsprechung vorherrschende Meinung einen Vorteil bereits in jeder Leistung, durch welche die rechtliche, wirtschaftliche oder auch nur persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert wird und auf die er keinen Rechtsanspruch hat.221 Wird das Versprechen nun derart weit verstanden, dass es gleichermaßen das Unterlassen einer Übelzufügung umfasst, stellt sich die Frage, ob dann noch der eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Charakter des Tatbestandsmerkmals „Vorteil“ gewahrt bleibt. Man könnte vielmehr annehmen, hierdurch würde es mit dem Merkmal der Versprechung verschliffen.222 Zur Bewertung einer Auslegung, welche unter den Begriff des Vorteils auch die Nichtzufügung eines Nachteils fasst, gilt es zunächst danach zu differenzieren, ob eine entsprechende Übelzufügung rechtswidrig wäre oder nicht. In ersterem Fall dürfte bereits eine Strafbarkeit wegen Nötigung gem. § 240 StGB gegeben sein.223 Schwieriger sind hingegen die Fälle zu beurteilen, in denen eine entsprechende Nachteilszufügung nicht rechtswidrig erschiene, wie etwa dann, wenn ein Amtsträger zu einer Dienstausübung durch die Drohung veranlasst wurde, andernfalls Verfehlungen zu publizieren224 oder wenn ein Vermieter seinem verbeamteten Mieter zusagt, dass er 220  Vgl. Kuhlen, in: NK-StGB, § 331, Rn. 24; vgl. ferner RGSt 57, 28; BGH, NStZ-RR 2002, 272 (273 f.); Sowada, in: LK-StGB, § 331, Rn. 26; Stein / Rudolphi, in: SK-StGB, § 331, Rn. 25a; Korte, in: MünchKomm-StGB, § 331, Rn. 97; Heine /  Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 26; Fischer, StGB, § 331, Rn. 19. 221  Vgl. BGHSt 31, 264 (279); 33, 336 (339); 35, 128 (133); BGH, NStZ 2001, 425 (426); BGH, NJW 2003, 763 (764); BGH, NStZ-RR 2007, 309 (310); BGH, NStZ 2008, 216 (217); BGH, NJW 2008, 3580 (3581); BGH, StV 2012 Rn 19; Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 14; Korte, in: MünchKommStGB, § 331, Rn. 82; Bannenberg, in: Dölling / Duttge / König / Rössner, Gesamtes Strafrecht, § 331 StGB, Rn. 11; Wessels / Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil, Teil 1, Rn. 1107; Fischer, StGB, § 331, Rn. 11 ff. 222  Vgl. hierzu insbesondere Kuhlen, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 621 f., 627. 223  Des Weiteren wird der in diesen Fällen Täter regelmäßig nicht um des Vorteils willen sondern allein zur Vermeidung des Nachteils handeln, vgl. RGSt 64, 374 (375); Wagner, JZ 1987, 594 (603). 224  Vgl. BGH, NJW 1985, 2654 (2656); Fischer, StGB, § 331, Rn. 11g; Stein /  Rudolphi, in: SK-StGB, § 331, Rn. 19; ablehnend hingegen Marcelli, NStZ 1985, 500



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ihm als Gegenleistung für eine Diensthandlung nicht kündigen werde, obwohl er dazu berechtigt und darüber hinaus auch entschlossen ist225. Würde man die Verabredung über die Nichtzufügung eines Nachteils allerdings stets von vornherein aus dem Vorteilsbegriff ausklammern, stünde man vor dem Problem, dass es dann häufig von der Schilderung bzw. Formulierung des beurteilenden Sachverhalts abhinge, ob eine Handlung strafbar wäre oder nicht, da sich häufig die Nichtzufügung eines Nachteils sprachlich in die Gewährung eines Vorteils überführen lässt und umgekehrt226. Deshalb greift auch der Vorschlag zu kurz, im Hinblcik auf die Einordnung als Vorteil danach zu differenzieren, ob der Täter mit der für ihn nachteiligen Veränderung rechnen musste227, oder nicht. Zudem erscheint nicht trennscharf beurteilt werden zu können, wann der Täter wohl mit einem bestimmten Verlauf gerechnet haben wird. Überzeugender wirkt da eine Gleichsetzung von Vorteil und Nichtzufügung eines Nachteils. Sprachlich lässt sich die eine Variante ohnehin häufig leicht in die andere überführen. Eine völlige Preisgabe des Vorteilsmerkmals ist hierdurch ebenfalls nicht zu befürchten. Letztlich scheint sich der Handelnde durch die Nichtzufügung eines Nachteils, die er rechtlich nicht fordern bzw. verhindern kann, ebenso eine Besserstellung zu erhoffen und zu einer entsprechenden Tat motivieren zu lassen, sodass eine Differenzierung nicht erforderlich wirkt. Diese Motivationslage muss zudem durch einen entsprechenden Vorsatz reflektiert werden, um die Strafbarkeit begründen zu können. So problematisch die Auslegung des Vorteilsbegriffs in diesen Konstellationen auch erscheinen mag, besteht letztlich jedoch auch nach dem weiten Verständnis des Vorteils keine Gefahr gegen das Verschleifungsverbot zu verstoßen. Denn auch nach dieser Interpretation geht der Täter stets die Unrechtsvereinbarung einzig wegen des angestrebten Vorteils, als einem Umstand, der die Lage des Täters objektiv verbessern muss228, ein. Die Nichtzufügung eines Nachteils muss einen derartigen Anreiz im Sinne einer Besserstellung des Täters begründen, dass sie ihn zur Eingehung der Unrechts(501); Wagner, JZ 1987, 594 (603 f.); Heine / Eisele, in: Schönke / Schröder-StGB, § 331, Rn. 19 Kuhlen, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 613 f., 620 ff.; zweifelnd Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 339, Rn. 5. 225  Vgl. BGH, NJW 1985, 2654 (2656); RGSt 64, 374 (375). 226  Vgl. hierzu Marcelli, NStZ 1985, 500; Wagner, JZ 1987, 594 (603); Pelke, Die strafrechtliche Bedeutung der Merkmale „Übel“ und „Vorteil“, S. 86; Kuhlen, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S. 614 ff. 227  (Nur) in diesem Fall sei das Nichtzufügen des Nachteils als „Vorteil“ zu bewerten, vgl. Kuhlen, in: NK-StGB, § 331, Rn. 43; Pelke, Die strafrechtliche Bedeutung der Merkmale „Übel“ und „Vorteil“, S. 123 ff.; vgl auch Korte, in: MünchKommStGB, § 331, Rn. 85; Sowada, in: LK-StGB, § 331, Rn. 35; Walther, Jura 2010, 511 (515). 228  Vgl. oben.

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vereinbarung bzw. zu der entsprechenden Tathandlung motiviert. Es genügt zur Annahme einer Strafbarkeit mithin nicht schon die Zusicherung irgendeiner Lageveränderung oder einer entsprechenden Aufrechterhaltung des status quo. Es muss sich vielmeher um eine handlungsleitende Besserstellung handeln, die der Täter anstrebt. Damit kommt aber dem Vorteilsmerkmal stets ein eigenständiger, strafbarkeitsbeschränkender Charakter zu, dessen Aufgabe Voraussetzung für die Annahme eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot ist.

V. Rechtsbeugung (§ 339 StGB) Auch im Rahmen der Rechtsbeugung gem. § 339 StGB erscheint ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot möglich. Dies betrifft maßgeblich die die Tathandlung, der „Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache“, sowie den Taterfolg, der Wirkung der Rechtsbeugung „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“, beschreibenden Merkmale des § 339 StGB.229 Der Täter muss entweder im Rahmen der Entscheidung einer Rechtssache, als der Anordnung einer Rechtsfolge230, worunter nicht nur die eine Rechtssache insgesamt abschließende Entscheidung zu verstehen ist231, sondern auch bereits die zur Beendigung eines abgrenzbaren Verfahrensteils führende Handlung232, oder der Leitung einer Rechtssache, als der der Entscheidung vorausgehenden Maßnahmen233, wie etwa der Verhandlungsführung, auf den Taterfolg hinwirken. Anlass bzw. Anknüpfungspunkt für eine Untersuch eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot ist in im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Rechtsbeugung nun zunächst das den Taterfolg repräsentierende Merkmal der Wirkung „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“. Dieser Wirkweise der Rechtsbeugung wurde früher teilweise gar keine Funktion im Hinblick auf den Tatbestand beigemessen und teilweise wurde sie als rein subjektives Merkmal aufgefasst.234 Dies setzt wiederum voraus, dass nicht von einem Kuhlen, in: NK-StGB, § 339, Rn. 75. Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, S. 92. 231  Vgl. BGH, NStZ 2013, 655 (656); BGH, NStZ 2015, 651. 232  Vgl. RGSt 69, 213 f; Kuhlen, in: NK-StGB, § 339, Rn. 26; Fischer, StGB, § 339, Rn. 6; Hilgendorf, in: LK-StGB, § 339, Rn. 36; anderer Ansicht Stein / Rudolphi, in: SK-StGB, § 339, Rn. 8d. 233  Vgl. BGH, NStZ 2013, 655 (656); Kuhlen, in: NK-StGB, § 339, Rn. 27; Hilgendorf, in: LK-StGB, § 339, Rn. 39; Stein / Rudolphi, in: SK-StGB, § 339, Rn. 9 ff. 234  Vgl. Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, S. 95 ff.; Wagner, Amtsverbrechen, S.  195 ff.; Kern, Die Rechtsbeugung durch Verletzung formellen Rechts, S.  75 ff. 229  Vgl. 230  Vgl.



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände341

sprachlogischen Vorgehen des Gesetzgebers ausgegangen, sondern vielmehr die Verwendung überflüssiger bzw. funktionsloser Begriffe in Tatbeständen erwartet wird. Sieht man hingegen die Wirkung der rechtsbeugenden Handlung als notwendig zu erfüllendes Merkmal zur Verwirklichlichtung des Tatbestandes, so ergeben sich hieraus, aus der Struktur der Tathandlung und aus den Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG konkrete Vorgaben für die Auslegung dieses Merkmals. Da jede Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache als strukturelle Folge235 sämtlichen rechtsbeugenden Verhaltens jedenfalls mittelbar Implikationen hinsichtlich der Rechtskreise der Parteien zu entfalten geeignet erscheint, muss der Taterfolg der Beeinflussung „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ über eine bloß abstrakte Gefährdung der Interessen der Ver­ fahrensbeteiligten hinausgehen.236 Nur so wird eine Auslegung dieses Tat­ bestandsmerkmals den Vorgaben des Gesetzlichkeitsprinzips gerecht und entspricht dem vorherrschenden Verständnis, dass ihm eine eigenständige, strafbarkeitsbeschränkende Funktion im Rechtsbeugungstatbestand zukommt237. Deshalb wird allein dadurch, dass generell, vorsätzlich „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ entschieden wurde, eine „Beugung“ des Rechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (noch) nicht begründet.238 Vielmehr ist mit Blick auf die Mindeststrafdrohung von § 339 StGB, dem damit einhergehenden Amtsverlust, der Rechtssicherheit sowie der richterlichen Unabhängigkeit, darüber hinaus ein Entfernen von Recht und Gesetz in bewusster und schwerwiegender Weise239 im Sinne eines elementaren Verstoßes gegen die Rechtspflege240 zu fordern.241 Eine solche Auslegung stellt somit erhöhte Anforderungen an die Annahme einer Strafbarkeit und begrünKuhlen, in: NK-StGB, § 339, Rn. 75. BGHSt 42, 343 (351); BGH, NStZ-RR 2001, 243; BGH, NStZ 2013, 533; Käsewieter, Der Begriff der Rechtsbeugung im deutschen Strafrecht, 237 f.; Heine / Hecker, in: Schönke / Schröder-StGB, § 339, Rn. 12; Kuhlen, in: NK-StGB, § 339, Rn. 75; Kudlich, in Satzger / Schluckebier / Widmaier-StGB, § 339, Rn. 26; ­Uebele, in: MünchKomm-StGB, § 339, Rn. 59 ff.; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 339,  Rn. 7; anderer Ansicht Seebode, JR 1997, 474 ff.; Krehl, NStZ 1998, 409 (410); Hilgendorf, in: LK-StGB, § 339, Rn. 83. 237  Vgl. Heine / Hecker, in: Schönke / Schröder-StGB, § 339, Rn. 12; Kuhlen, in: NK-StGB, § 339, Rn. 71 ff.; Uebele, in: MünchKomm-StGB, § 339, Rn. 57 ff.; Heger, in: Lackner / Kühl, StGB, § 339, Rn. 5; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (920). 238  Vgl. BGHSt 41, 247 (251); 43, 183 (190); 47, 105 (109). 239  Vgl. BGHSt 42, 343 (345); 47, 105 (108 f.); BGH, NStZ 2013, 655. 240  Vgl. BGH, NStZ 2013, 648. 241  Vgl. Neumann, in: Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, S.  639 ff. m. w. N. 235  Vgl. 236  Vgl.

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det hierdurch den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter dieses Merkmals im Rahmen des Rechtsbeugungstatbestands. Ein andernfalls drohender Verstoß gegen das Verschleifungsverbot wird mithin durch die darlegte Interpretation vermieden.

VI. Strafbare Werbung (§ 16 UWG) Ein weiteres außerhalb des Strafgesetzbuches aufzufindendes Delikt, welches sich möglicherweise einer verschleifenden Auslegung ausgesetzt sehen könnte, ist die „Strafbare Werbung“ gem. § 16 UWG. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer in einer spezifischen Absicht242 in einem bestimmten Medium243 „durch unwahre Angaben irreführend wirbt“. Das in Bezug auf einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot kritische Merkmal ist dabei das der unwahren Angabe im Kontext der Irreführungseignung.244 Während nach der in Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden Meinung der Begriff der Unwahrheit objektiv auszulegen ist245, da er zur Abgrenzung der strafbaren von der lediglich zivilrechtlich irreführenden Werbung diene, stellt die Gegenmeinung maßgeblich darauf ab, wie die Angabe nach der angesprochenen Verkehrsauffassung zu verstehen ist, sodass eine zwar formal wahre Angabe bei hinreichender Eignung zur Irreführung dennoch als unwahr zu betrachten wäre.246 242  Vgl. zu der erforderlichen Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, Diemer, in: Erbs / Kohlhaas, § 16 UWG, Rn. 102 ff.; Rein­ bacher, in: Leitner / Rosenau (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 16 UWG, Rn.  41 ff.; Krell, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 16 UWG, Rn.  99 ff.; Janssen / Maluga, in: MünchKomm-StGB, § 16 UWG, Rn. 64 ff. 243  Zur notwendigen Verbreitung der irreführenden Werbung, vgl. Diemer, in: Erbs / Kohlhaas, § 16 UWG, Rn. 96 ff.; Reinbacher, in: Leitner / Rosenau (Hrsg.), Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 16 UWG, Rn. 36 ff.; Krell, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 16 UWG, Rn. 99 ff.; Janssen / Maluga, in: MünchKomm-StGB, § 16 UWG, Rn. 47 f.; Trepper, in: Götting / Nordemann, UWG, § 16, Rn.  12 f. 244  Vgl. hierzu ausführlich Krell, ZStW 126 (2014), 902 (921 f.). 245  Vgl. BGHSt 52, 227 (234); Lindloff / Fromm, MMR 2011, 359 (362); Krell, ZStW 126 (2014), 902 (921); Janssen / Maluga, in: MünchKomm-StGB, § 16 UWG, Rn.  26 ff.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 852; Sosnitza, in: Ohly / Sosnitza, UWG, § 16,  Rn. 9; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 33, Rn. 9 ff.; Gruhl, in: MüllerGuggenberger / Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 60, Rn. 21; Krell, in: Graf / Jäger /  Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 16 UWG, Rn. 25; Beck / Valerius, Fälle zum Wirtschaftsstrafrecht, S. 109. 246  Vgl. zu diesem auf die Reichsgerichtsrechtsprechung zurückgehenden subjektiven Unwahrheitsbegriff, RGSt 40, 438 (440); 41, 161; 47, 161 (163); OLG Braunschweig, GRUR 1956, 502 (503); OLG Köln, NJW 1957, 1042; LG Fulda, wistra



D. Verschleifungen i. R. anderer Tatbestände343

Jenes maßgebliche Abheben auf die Rezeption durch den adressierten Verkehrskreis deckt sich allerdings weitestgehend mit der Berücksichtigung des Verbraucherleitbildes247 im Rahmen der Irreführungseignung, sodass letztendlich das Merkmal der Unwahrheit seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verlieren und mithin eine entsprechende Auslegung der „unwahren Angaben“ im Zuge einer Verschleifung mit dem Irreführungsmerkmal in einen Konflikt mit Art. 103 Abs. 2 GG geraten könnte.248 Regelmäßig wird ein Werben dann für irreführend gehalten, wenn bei den Angehörigen des anvisierten Empfängerkreises Fehlvorstellungen über Inhalt bzw. Richtigkeit der betreffenden Informationsentäußerung ausgelöst werden (können), die deren zukünftige (Markt-)Entscheidungen in diesem Themenbereich richtungsmäßig (meist positiv, selten negativ oder neutral) vorprägen, beeinflussen oder sogar leiten (können).249 Der gegen einen solchen Verstoß vortragbare Einwand, die Begriffe der Irreführung und der Unwahrheit seien auch nach der subjektiven Theorie nicht deckungsgleich250, ändert an der bestehenden Möglichkeit eines entsprechenden Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot jedoch nichts. Maßstab der Beurteilung eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot ist nämlich nicht die deckungsgleiche Auslegung zweier Tatbestandsmerkmale. Dies würde über die aus Art. 103 Abs. 2 GG ableitbaren Vorgaben hinausgehen. Das Verschleifungsverbot untersagt es lediglich, zwei Tatbestandsmerkmale dergestalt auszulegen, dass eines dieser Merkmale seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verliert und zwangsläufig durch Annahme des anderen Merkmals mitverwirklicht wird.251

VII. Zwischenergebnis Wie die Beispiele aus anderen Delikten zeigen, ist eine Art. 103 Abs. 2 GG zuwiderlaufende, verschleifende Auslegung jenseits von Betrugs- und Un1984, 188 (190); Lampe, in: Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, S.  460 ff.; Hellmann / Beckemper, Fälle zum Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 449 f. 247  Vgl. hierzu EuGH, NJW 1998, 3183; BGH, NJW 2004, 439; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (921); Vergho, Der Maßstab der Verbrauchererwartung im Verbraucherschutzstrafrecht, S.  53 ff., 162 ff. 248  Vgl. hierzu Krell, ZStW 126 (2014), 902 (921 f.) m. w. N. 249  Vgl. BGHSt 52, 227, 235 Rn. 48; Diemer, in: Erbs / Kohlhaas, § 16 UWG, Rn. 28; Rengier, in: Fezer, Lauterkeitsrecht, § 16 UWG, Rn. 77; Brammsen, in: MünchKomm-Lauterkeitsrecht, § 16 UWG, Rn. 44. 250  Vgl. etwa Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 852, 854; Hellmann / Beckemper, Fälle zum Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 454 f.; Rengier, in: Fezer, Lauterkeitsrecht, § 16 UWG, Rn. 79; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (922). 251  Vgl. oben.

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

treuetatbestand durchaus möglich. Wie auch in den die letzteren Tatbestände betreffenden Judikaten zeigt sich zudem, dass Verschleifungen regelmäßig dann entstehen, wenn sich die inhaltsgleich interpretierten Merkmale auf denselben tatsächlichen Umstand beziehen. Die Anwendbarkeit des aus Art. 103 Abs. 2 GG im Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Gewährleistungsgehalts auch auf andere Tatbestände konkretisiert den abstrakt formulierten Geltungsanspruch des Verschleifungsverbots als nicht nur auf den Untreue- und Betrugstatbestand bezogen, sondern als allgemeingültiges Prinzip im Strafrecht.

E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte Lässt sich eine Auslegung festmachen, bei der ein Tatbestandsmerkmal auf eine Weise interpretiert wird, auf die es seinen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter verliert und es im Zuge der Annahme eines anderen Tatbestandsmerkmals unmittelbar mitverwirklicht wird, wird es sich dabei regelmäßig um eine Verschleifung von Tathandlung und Taterfolg handeln. Gestützt wird diese Annahme etwa durch den Umstand, dass die meisten bislang betreffend einen Verstoß gegen das Verschleifungsverbot ergangenen Entscheidungen insbesondere die Merkmale der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht und des Vermögensnachteils im Rahmen des Untreuetatbestands zum Gegenstand hatten. Eine Verschleifung der beiden letztgenannten Tatbestandsmerkmale ist dabei zudem nicht etwa ein Produkt des Zufalls. Vielmehr lassen sich bei näherer Betrachtung der Tatbestandsstruktur der Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB gerade mit Blick auf jene beiden Tatelemente einige Aspekte herausstellen, die eine solche Art. 103 Abs. 2 GG zuwiderlaufende Gesetzesinterpretation befördern.

I. Die tatbestandliche Weite Eine der eine Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen begünstigenden Ursachen lässt sich in der geringen Konturierung des Untreuetatbestands ausmachen. Durch die geringe Tatbestandspräzision der Untreue kommt es schneller zu einer Überlagerung im Sinne einer sich ähnlich äußernden Interpretation von Tatbestandsmerkmalen. Die tatbestandliche Weite der Untreue äußert sich insbesondere in der geringen „Greifbarkeit“ der Untreuehandlung.252 Dementsprechend wurde gegen die Fassung des Untreuetatbestands schon früh eingewandt, dass die Ableitung des strafbaren Verhaltens aus dem 252  Vgl.

Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 221.



E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte345

Tatbestand äußerst schwerfalle.253 Dieser Umstand lässt sich auf unterschiedliche Aspekte zurückführen. Veranlasst wird die Beschwerlichkeit, die tatbestandliche Handlung zu greifen, etwa durch die Öffnung des Untreuetatbestands für Verletzungen von außerstrafgesetzlich niedergelegten Vermögensbetreuungspflichten. Zwar erscheint in vielen Bereichen der Untreue der Pflichtenkatalog zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen stark formalisiert. Dennoch ist durch die Vielzahl an hinsichtlich etwaiger Pflichtverletzungen relevanten Verhaltensmaximen das strafbewehrte Verhalten kaum abschließend zu überblicken. So dürfte zuweilen der Täter selbst im Unklaren darüber sein, ob er eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht verletzt.254 Daneben umfasst die Untreue, speziell mit der allgemeinen Treubruchsuntreue, ebenso Bereiche, in denen eine Vermögensbetreuungspflicht weder formalisiert ist noch überhaupt formalisierbar erscheint.255 In diesen Fällen reduziert sich das untreuerelevante Verhalten zumeist auf das generelle Verbot, das Vermögen des Geschäftsherren zu schädigen.256 Während also durch die Vielzahl an zur Herleitung eines Pflichtverstoßes in Betracht kommenden Bestimmungen, die tatbestandliche Handlung bereits kaum greifbar erscheint, geht die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht im Rahmen der allgemeinen Treubruchsuntreue nahezu konturenlos in der Schädigung des Vermögens des Geschäftsherren auf. Zudem ist im Gegensatz zu der Täuschung über Tatsachen die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht von weiteren Wertungen abhängig und auch aus jenem Grund für den Täter weniger sicher bestimmbar als etwa die grundsätzlich der Empirie zugängliche Tathandlung des Betrugs.257 Dies führt dazu, dass nicht nur die Auffindbarkeit der einschlägigen Verhaltenspflicht, sondern auch die Bestimmung ihrer Reichweite im Einzelfall sogar dem vermeintlich Fachkundigen schwerfallen kann.258 Einem solchen „außerordentlich weit gesteckten Rahmen“, den der objektive Untreuetatbestand beschreibt, versucht die Rechtsprechung mit einem strengen Maßstab im Hinblick auf den Vorsatz korrigierend entgegenzutreten.259 253  Vgl. etwa Hellmuth Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, S. 337. 254  Hellmuth Mayer, in: Materialien zur Strafrechtsreform, Band 1, S. 355. 255  Vgl. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 224. 256  Vgl. Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (569). 257  Vgl. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 223. 258  Vgl. Franzheim, StV 1986, 409 f. zur Untreuestrafbarkeit eines Mandantengelder falsch behandelnden Rechtsanwalts. 259  Vgl. BGH, NJW 1975, 1234 (1236); Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 50; Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 151 ff.; Dierlamm, in: Münch-

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Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

II. Die Normativierung / Subjektivierung Während die geringe Greifbarkeit der Untreuehandlung zuweilen zu einer alleinigen Fokussierung des tatbestandlichen Blickwinkels auf die Vermögensbeschädigung führt, entsteht durch das unter den Begriffen der Normativierung bzw. der Subjektivierung des Vermögensnachteils respektive -schadens diskutierte Phänomen eine tatbestandliche Konzentration auf die pflichtwidrige Handlung. Im Vordergrund einer solchen Betrachtung stehen dabei insbesondere die Fälle der Risikogeschäfte.260 Wird die Beeinträchtigung des Vermögens maßgeblich über das pflichtwidrig eingegangene und die Verlustwahrscheinlichkeit erhöhende Risiko, etwa über das Konstrukt des Gefährdungsschadens261, beschrieben, droht der Untreuetatbestand in einem einzigen, sich auf die Pflichtverletzung konzentrierenden Prüfungspunkt zu „verschwimmen“.262 Eine vergleichbare Sachlage wie bei den Risikogeschäften besteht darüber hinaus im Rahmen anderweitiger „Normativierungen“ des Nachteils- / Schadensbegriffs263 etwa im Zusammenhang mit dem Institut des persönlichen Schadenseinschlags264. So hat erst kürzlich ein von dem Bundesgerichtshof entschiedener Fall265, der einen Anlagebetrug betraf, die Frage aufgeworfen, inwiefern vor dem Hintergrund der sogenannten aliud-Rechtsprechung266 Komm-StGB, § 266, Rn. 283 jeweils m. w. N.; gestützt wird die Notwendigkeit eines entsprechend strengen Vorsatzmaßstabs auch durch den Umstand, dass es dem Untreuetatbestand an einem der Bereicherungsabsicht im Rahmen des Betrugs vergleichbaren subjektiven Korrektiv mangelt, vgl. hierzu etwa Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S.  225 f. 260  Zum Vermögensschaden im Rahmen von Risikogeschäften vgl. Valerius, in: Das Wirtschaftsstrafrecht des StGB, S. 49 ff.; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften; Hillenkamp, NStZ 1981, 161 ff. 261  Vgl. Gähler, Der Gefährdungsschaden im Untreuetatbestand, S. 52 f.; Perron, in: Schönke / Schröder-StGB, § 266, Rn. 45; Dierlamm, in: MünchKomm-StGB, § 266, Rn. 211 ff.; Kindhäuser, in: NK-StGB, § 266, Rn. 297 ff. jeweils m. w. N. 262  Vgl. Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (638). 263  Vgl. Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (566 ff.). 264  Zum persönlichen Schadenseinschlag vgl.Tiedemann, in: LK-StGB, § 263, Rn. 185a; Hefendehl, in: MünchKomm-StGB, § 263, Rn. 794 ff.; Deutscher / Körner, JuS 1996, 296 (297); Schmoller, JZ 1991, 117 f.; Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB, S. 123; Bockelmann, Strafrecht, besonderer Teil, Teil 1, S. 85; Hartmann, Das Problem der Zweckverfehlung beim Betrug, S. 31. 265  Vgl. BGH, NStZ 2014, 318. 266  Stellt sich vor dem Hintergrund des persönlichen Schadenseinschlags die gesamte Investition für den Anleger als unbrauchbar heraus, nimmt diese Rechtsprechung einen Vermögensschaden hinsichtlich des gesamten investierten Betrages an, vgl. BGHSt 31, 115 (117); 32, 22 (23); 51, 10 (15 f.); BGH, NJW 1992, 1709 (1712); BGH, NW 2003, 3644 (3645); BGH, NStZ-RR 2006, 206 (207); vgl. zum Institut des



E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte347

Erwägungen jenseits einer reinen Saldierung wirtschaftlich relevanter Berechnungsposten im Rahmen der Schadensbestimmung eine Berechtigung haben (sollten) und wie sich ein entsprechender Schadensbegriff mit den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zum Vermögensnachteil in seinem Untreue-Beschluss vereinbaren ließe.267 Ähnlich der Konstruktion des individuellen Schadenseinschlags, bei der die persönlichen Umstände des Opfers zur Begründung eines Vermögensschadens herangezogen werden, liegen die Fälle bei der „Subjektivierung“ bzw. „Moralisierung“, welche eine Beeinträchtigung des Vermögens mit der Tätersphäre zuzuordnenden inneren Tatumständen zu begründen versucht.268 Subjektivierungstendenzen erscheinen vor allem dann problematisch, wenn durch entsprechende Erwägungen objektive Tatbestandsvoraussetzungen umgangen werden (sollen). Ein entsprechendes Vorgehen legt eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nahe, bei der im Rahmen des objektiven Untreuetatbestands maßgeblich darauf abgestellt wurde, ob die privaten Entnahmen von einem Geschäftskonto einer GmbH von der Tendenz geprägt waren, die SGmbH durch häufige Kapitalausschüttungen „auszuhöhlen“.269 Die Tathandlung müsste dann nämlich nicht isoliert auf ihre Auswirkungen auf die GmbH hin untersucht werden, sondern wäre schon als Teil des von einer „Aushöhlungabsicht“ getragenen Gesamtverhaltens rechtsmissbräuchlich.270 Es scheint so, als versuchte der Senat durch das Abstellen auf eine entsprechende Absicht die schwierige objektive Feststellung des Vermögensnachteils bzw. dessen tatsächliche, kausale Rückführbarkeit auf die Tathandlung zu vermeiden.271 Eine Normativierung bzw. Subjektivierung des Vermögensschadens führt somit zu einer Ausweitung des Schadensbegriffs über seinen nach wirtschaftlichen Kriterien bestimmbaren Kerngehalt hinaus. Auch wenn die den Tat­ erfolg und die Tathandlung beschreibenden Merkmale dennoch auf eine persönlichen Schadenseinschlags im Rahmen von Risikogeschäften ferner Valerius, in: Das Wirtschaftsstrafrecht des StGB, S. 66 ff. 267  Vgl. Rostalski, HRRS 2016, 73 (78 ff.), die sich dafür ausspricht, „darüber hinaus die Freiheit des Einzelnen, über […] Vermögenswerte zu verfügen, in den Schutzbereich einzubeziehen“; auch soweit hierfür ein „Vermögensbezug“ gefordert wird, dürfte diese pauschale Betrachtung zu kurz greifen: so bleibt offen, warum die Möglichkeit, über sein Vermögen frei verfügen zu können, ohne messbaren Vermögensschaden gerade mit dem scharfen Schwert des Strafrechts verfolgt werden muss; zugleich dürfte sich dort wo Vermögenswerte einem Risiko ausgesetzt werden oder die Liquidität des Vermögensinhabers beeinträchtigt wird nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten stets ein Nachteil errechnen lassen. 268  Vgl. Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (568 ff.). 269  Vgl. BGH, NStZ 1996, 540 (542) mit Verweis auf BGHSt 34, 379 (387). 270  BGH, NStZ 1996, 540 (542). 271  Vgl. zu einer entsprechenden Tendenz in der Rechtsprechung Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 238.

348

Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Weise ausgelegt werden können, die sich dazu eignet, ihren eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter zu wahren, und mithin diese Auslegungstendenz nicht grundsätzlich mit dem Verschleifungsverbot unvereinbar erscheint272, führt sie dennoch zu einer Überlagerung jener Tatbestandsmerkmale, wodurch die Wahrscheinlichkeit einer verschleifenden Auslegung zumindest erhöht wird.

III. Die Greifbarkeit Aber nicht nur in begrifflicher Hinsicht, also betreffend das Ableiten des strafbaren Verhaltens im Wege der Interpretation des Gesetzestextes, fällt ein „Greifen“ der nach § 266 Abs. 1 StGB zu ahndenden Tat schwer. Die Untreuehandlung ist bereits rein tatsächlich im Gegensatz etwa zum Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB nur schwer zu erkennen. So ist der Rechtsgutsangriff „von außen“, wie er sich im Rahmen des Betrugs zuträgt, im Vergleich zu der dem Untreuetatbestand immanenten Vermögensschädigung „von innen heraus“ nicht nur der empirisch häufigere Angriffsweg, vielmehr ist er in höherem Grad manifest.273 Während andere Delikte, deren Profile ebenfalls als vergleichsweise unscharf gelten, eine nach außen in Erscheinung tretende, interaktive Komponente im Rahmen ihrer Tathandlung aufweisen, wie etwa der Bezug auf eine fremde, bewegliche Sache im Falle der Unterschlagung274 oder der Interaktion mit dem Opfer im Zuge der Täuschung über Tatsachen bei § 263 Abs. 1 StGB, findet die treuwidrig, pflichtverletzende Handlung im Rahmen der Untreue zuweilen ausschließlich im Inneren des Täters statt.275 Soweit die Untreuehandlung der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht interpersonal strukturiert ist, also von dem Verhältnis zwischen Treugeber und Treunehmer bestimmt wird, ist die schädigende Tathandlung im Rahmen der Untreue aufgrund der prinzipiell gleichgerichteten Vermögensinteressen zwischen Untreuetäter und Untreueopfer und ohne die Notwendigkeit einer Interaktion mit einem präsenten Opfer, wie es die Täuschung über Tatsachen voraussetzt, dennoch weniger augenfällig276 und wird daher häufig erst mit dem tatsächlichen Eintritt des Erfolgs, dem Vermögensschaden, wahrnehmbar.277 Mit dieser Abhängigkeit der Erkennbarkeit auch Rostalski, HRRS 2016, 73 (81 ff.). Schünemann, in: LK-StGB, § 266, Rn. 1 f.; Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 223. 274  Vgl. Samson, in: SK-StGB, § 246, Rn. 28 ff.; Kargl, ZStW 103 (1991), 136 (163 ff.); Jescheck / Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 26 II 1 b. 275  Vgl. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 222, 224. 276  Vgl. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 222 f. 277  Zur Abhängigkeit des Handlungsunwerts der Untreue von ihrem Erfolgsunwert vgl. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 223 m. w. N. 272  So

273  Vgl.



E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte349

der Untreuehandlung von der Manifestation eines Untreueerfolgs äußert sich ein weiteres strukturelles Problem des Untreuetatbestands. Die sich hieraus für den Täter ergebende Schwierigkeit, das mit Strafe bedrohte Verhalten erkennen zu können, spiegelt sich in der aufzubringenden Anstrengung durch die Gerichte wider, die untreuerelevante Pflichtverletzung zu bestimmen und nachzuweisen. Als Anknüpfungspunkt dürfte ihnen nicht selten allein die eingetretene Vermögensbeeinträchtigung dienen.

IV. Derselbe tatsächliche Bezugspunkt Ein weiterer dem Untreuetatbestand eigener Aspekt, der zu einer Überlagerung der Pflichtverletzung und des Vermögensnachteils führen und mithin eine verschleifende Auslegung befördern kann, betrifft die Anknüpfung einer Prüfung jener beiden Merkmale an denselben tatsächlichen Bezugspunkt. Überschneidungen zweier Tatbestandsmerkmale, die daraus resultieren, dass sie sich auf dieselbe Tatsache beziehen, wie etwa das sowohl zur Begründung der Pflichtwidrigkeit als auch des Vermögensnachteils herangezogene als unangemessen riskant zu bewertende Verhalten im Rahmen des Gefährdungsschadens278, sind insoweit mit dem Verschleifungsverbot zu vereinbaren, als sie eine eigenständige Würdigung der einzelnen Tatbestandsmerkmale erkennen lassen279, die dem eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter der Merkmale Rechnung trägt. So ist es generell im Hinblick auf die Gewährleistungen des Verschleifungsverbots unschädlich, dieselbe Tatsache als Anknüpfungspunkt sowohl für eine Tathandlung als auch einen Taterfolg zu nehmen.280 Um sich nicht dem Vorwurf eines Verstoßes gegen das Verschleifungsverbot auszusetzen, gilt es seitens der Rechtsprechung mithin diese eigenständige Würdigung der unterschiedlichen Tatbestandsmerkmale entsprechend zu akzentuieren.281 Die schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmerin im Berliner-Bankenskandal-Fall als Ausgangspunkt für die Prüfung sowohl der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als auch der Verursachung eines 278  Vgl. zu der Problematik im Rahmen der Risikogeschäfte auch Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (637 ff.). 279  Vgl. BGH, NJW 2009, 89 (92): „[…] die pflichtwidrige Handlung und die Schadensentstehung inhaltlich und zeitlich zusammenfallen, ist im Übrigen eine je nach Fallkonstellation häufige und unvermeidliche Lage, die für sich allein der Feststellung eines Nachteils […] nicht entgegensteht“; Kuhlen, JR 2011, 246 (253); Bittmann, wistra 2013, 1 (2). 280  Vgl. Bittmann, wistra 2013, 1 f.; Kuhlen, JR 2011, 246 (253); Kindhäuser, in: NK-StGB, § 1, Rn. 111; Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 66; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910). 281  Vgl. Kuhlen, JR 2011, 246 (253).

350

Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Vermögensnachteils zu nehmen, ist somit im Grundsatz mit den Vorgaben des Verschleifungsverbots unproblematisch zu vereinbaren.282 Ausgehend von einer solchen gemeinsamen Anknüpfung an denselben tatsächlichen Umständen sind sodann aber im Rahmen der Auslegung und Anwendung der Strafvorschrift die einzelnen Tatbestandsmerkmale in rechtlicher Hinsicht eigenständig zu entwickeln und der jeweilige tatsächliche Bezugspunkt hinsichtlich des entsprechend zu betrachtenden Merkmals eigens zu würdigen.283 Zu einer gegen das Verschleifungsverbot verstoßenden Auslegung käme man etwa dann, wenn man betreffend dieselbe Tatsache im Falle der Annahme des einen Tatbestandsmerkmals ohne eigenständige Würdigung automatisch auch das andere Tatbestandsmerkmal für erfüllt hielte. Solange eine Auslegung aber den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter der Tatbestandsmerkmale wahrt, ist ihre zeitliche oder logische Ko­inzidenz im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG unproblematisch.284

V. Die Problematik der Rückschaufehler Die begriffliche Weite des Untreuetatbestands und die geringe tatsächliche Greifbarkeit des mit § 266 Abs. 1 StGB zu ahndenden Verhaltens werden als strukturelle Gründe, die eine Verschleifung der Merkmale der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht und des Vermögensnachteils begünstigen, durch einen weiteren, psychologischen Aspekt ergänzt. Im Rahmen der Auslegung zweier eng miteinander verwobener Tatbestandsmerkmale kann eine hierdurch bereits angelegte Neigung zur Verschleifung im Auslegungsprozess durch das aus der Kognitionspsychologie stammende Problem von Rückschaufehlern (sogenannte hindsight biases) weiter verschärft werden.285 Diese sogenannten Rückschaufehler treten dann auf, wenn in Kenntnis des Eintritts eines bestimmten Ereignisses die Vorhersehbarkeit ebendieses Ereignisses beurteilt werden soll. Hierdurch wird die Gefahr begründet, ex-ante neutral und unauffällig erscheinende bzw. konsen282  So im Ergebnis auch Bittmann, wistra 2013, 1 f.; Kuhlen, JR 2011, 246 (253); Kindhäuser, in: NK‑StGB, § 1, Rn. 111; Waßmer, in: Graf / Jäger / Wittig, Wirtschaftsund Steuerstrafrecht, § 266, Rn. 66; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910). 283  Krell, ZStW 126 (2014), 902 (910); Kuhlen, JR 2011, 246 (253); Bittmann, wistra 2013, 1 (2). 284  So auch Bülte, NStZ 2014, 680 (684); Bittmann, wistra 2013, 1 (2). 285  Vgl. hierzu Fleischer, in: Festschrift für Ulrich Immenga zum 70. Geburtstag, S. 579 f. m. w. N. aus dem US-amerikanischen Schrifttum; vgl. ferner Fischhoff, Journal of Experimental Psychology: Human Perception and Performance 1975, 288 ff.; Fischhoff / Beyth, Organizational Behavior and Human Performance 1975, 1 ff.; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (914); Kuhlen, in: Recht und Moral, S. 341, 347 ff., 358 f.



E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte351

tiert riskante286 Handlungen im Nachhinein, aus dem Blickwinkel des eingetretenen Schadens, als Pflichtverletzung zu werten.287 Auf einen Fall der Untreue gemünzt wäre ein entsprechender Rückschaufehler etwa im Zusammenhang mit einem eingegangenen risikobehafteten Geschäft vorstellbar. Führt ein solches letzten Endes zu Verlusten und zieht damit einen Vermögensnachteil nach sich, fällt die Annahme eines Verstoßes gegen eine das Vermögen schützende Pflicht entweder im Vorfeld des Engagements oder gar durch das Eingehen des im Nachhinein höher eingeschätzten Risikos selbst leichter.288 Dieses Phänomen geht darauf zurück, dass Menschen annehmen, die Kenntnis von dem Eintritt des jeweiligen Ereignisses bei der Beurteilung der Vorhersehbarkeit ignorieren zu können, hierzu aber ebenso wenig in der Lage sind, wie sie es bei anderen relevanten Umständen für die Beurteilung der Frage, wie wahrscheinlich der Eintritt eines entsprechenden Ereignisses aus damaliger Perspektive erscheinen musste, auszublenden vermögen. Durch den Rückschaufehler wird also das Urteilsvermögen derart verzerrt, dass ein von einer nachträglichen ex-ante-Betrachtung abhängiges Tatbestandsmerkmal unter Umständen bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses eher angenommen wird als bei Ausbleiben des Ereignisses. In einem entsprechenden Fall müsste man nach den Gesetzen des Rückschaufehlers folglich damit rechnen, dass mit Eintritt des Taterfolgs auch die Wahrscheinlichkeit dafür steigt, ein bestimmtes hiermit zusammenhängendes Verhalten als pflichtwidrig und mithin strafbar zu beurteilen. Problematisch erscheinen derartige Rückschaufehler besonders dann, wenn der Pflichtenkreis des vermeintlichen Täters nicht scharf konturiert ist. Konzentriert sich die Verhaltenspflicht etwa wie im Rahmen der Treubruchsuntreue allein auf das Verbot, das Vermögen des Geschäftsherren zu schädigen, wird die infolge des Rückschaufehlers zulasten des Täters erfolgende Beurteilung der Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens verschärft. Der Schadenseintritt ist dann nicht nur Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung des Täters. Vielmehr wird durch den Rückschaufehler eine damit in Zusammenhang stehende Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht bereits indiziert. Die ohnehin bei der Ableitung einer Tathandlung aus einem Taterfolg gegebene 286  Vgl.

zu den Risikogeschäften oben. Matt / Saliger, in: Irrwege der Strafgesetzgebung, S. 223. 288  Vgl. Christian Schröder, NJW 2010, 1169 (1171); ders., ZStW 123 (2011), 771 (775, 786); Wohlers, ZStW 123 (2011), 791 (806 f.); Brüning / Samson, ZIP 2009, 1089 (1092); Dinter, Der Pflichtwidrigkeitsvorsatz der Untreue, Rn. 191; Deiters, in: Kempf / Lüderssen / Volk, Finanzkrise, S. 132 (137) Anm. 60; Krell, ZStW 126 (2014), 902 (915). 287  Vgl.

352

Kap. 6: Verschleifungen im Besonderen Teil

Gefahr der strafbarkeitserweiternden Verschleifung wird durch den Rückschaufehler also mitunter verschärft. Durch die stärkere Gewichtung eines einzigen für mehrere Tatbestandsmerkmale relevanten Ereignisses wird zwar bei eng verzahnten Merkmalen eine Tendenz zur Verschleifung im Rahmen der Auslegung verstärkt. Dieser Effekt ist allerdings limitiert. Eine Verschleifung selbst wird durch die Pro­ blematik des Rückschaufehlers nicht bewirkt. So sind freilich auch Verschleifungsfälle ohne Rückschaufehler denkbar und Sachverhaltswürdigungen, die zwar einen Rückschaufehler, aber keine verschleifende Auslegung aufweisen. Es handelt sich bei der Thematik des Rückschaufehlers somit um kein ausschließlich dem Verschleifungsverbot eigenes Phänomen. Selbst wenn die Gefahr einer Verschleifung durch Rückschaufehler erhöht wird, lässt sich ein Konflikt mit Art. 103 Abs. 2 GG durch eine Auslegung, die den eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter der Tatbestandsmerkmale wahrt, vermeiden.

VI. Zwischenergebnis Die Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Pflichtverletzung und des Nachteils im Rahmen des Untreuetatbestands wird durch mehrere Aspekte gleichzeitig begünstigt. Die in die Neigung zur Tatbestandsverschleifung mit hineinspielenden Gesichtspunkte beruhen dabei zum Teil auf rein juristischen Gründen der technischen Fassung der Strafnorm, aber auch auf rein tatsächlichen Umständen, die auf die Natur der Untreue zurückzuführen sind. Zunächst lässt sich im Hinblick auf den Untreuetatbestand feststellen, dass der objektive Tatbestand sowohl hinsichtlich der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als auch des Vermögensnachteils verhältnismäßig weit gefasst ist. Beide Merkmale sind zuweilen nicht scharf konturiert. Zudem korrespondiert eine entsprechende Weite des objektiven Untreuetatbestands nicht mit einem Korrektiv im Rahmen des subjektiven. Dieser weite Anwendungsbereich der Untreue allein setzt den Rechtsanwender jedoch nicht bereits der Gefahr einer verschleifenden Auslegung aus. In Bezug auf das Verschleifungsverbot problematisch erscheint die auf die geringe tatbestandliche Greifbarkeit im Rahmen der Untreue treffende strukturelle Verknüpfung von Tathandlung und Taterfolg. In Fällen der Treubruchsuntreue oder bei Risikogeschäften dient dabei das eine Merkmal als Ausgangspunkt der Interpretation des anderen Merkmals. Häufig wird daher in solchen Fällen an denselben tatsächlichen Umstand angeknüpft. Dies wird sowohl auf rechtlicher als auch auf tatsächlicher Ebene zu einer das Verschleifungsverbot betreffend gefährlichen Überlagerung der beiden Tat­ bestandsmerkmale. Verstärkt wird jener Zusammenhang durch das kogni­



E. Die Verschleifung begünstigende Aspekte353

tionspsychologische Phänomen der Rückschaufehler. So werden die Tatbestandsmerkmale zuweilen nicht nur im Hinblick auf denselben Bezugspunkt ent­wickelt und anhand desselben tatsächlichen Umstands – etwa dem Schadenseintritt oder des pflichtwidrig eingegangenen Risikos – festgestellt, vielmehr wird durch die Rückschaufehler das Vorliegen des einen Merkmals durch Bejahung des anderen Merkmals sogar für wahrscheinlicher gehalten, gewissermaßen indiziert. Diese eine verschleifende Auslegung befördernden Umstände sind dabei keineswegs allein auf den Untreuetatbestand beschränkt. Auch im Rahmen anderer Tatbestände wird die Verschleifungsgefahr durch verhältnismäßig unbestimmte Tatbestandsmerkmale bzw. eine damit gegebenenfalls zusammenhängende Überlagerung der Merkmale in ihrer rechtlichen Interpretation und hinsichtlich der Tatsachen, an denen sie schließlich festgemacht werden sollen, erhöht. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot wird freilich erst dann angenommen werden, wenn die Tatbestandsmerkmale in einer Weise ausgelegt werden, die dem eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter der Merkmale nicht mehr zureichend Rechnung trägt. Neben der allgemeinen Anweisung der Gerichte, jedes einzelne Tatbestandsmerkmal seinem spezifischen Gehalt entsprechend zu entwickeln und eigens zu würdigen, bedeutet dies im Falle der Untreue konkret, etwa bei der Interpretation und Feststellung des Vermögensnachteils der konzeptionellen Tatbestandsstruktur Rechnung zu tragen und eine auf den Taterfolg bezogene inhaltliche Differenzierung zur Tathandlung zu bewirken. Eine solche Gefahr besteht besonders in Fällen einer normativen Schadensbeschreibung. Wird der Vermögensnachteil maßgeblich über die Pflichtverletzung entwickelt, ist zwar denkbar, dass die Auslegung der Tatbestandsmerkmale in einer ihren jeweiligen eigenständigen, strafbarkeitsbeschränkenden Charakter wahrenden Weise erfolgte. Dennoch ist die Wahrscheinlichkeit einer Verschleifung hierdurch deutlich erhöht. Die Gefahr einer entsprechenden Verkürzung des Blickwinkels scheint besonders dann zu bestehen, wenn die Schadensbestimmung schwerfällt. Begegnet werden kann diesem Problem durch eine konsequente Orientierung der Vermögensbestimmung an den zur Bewertung von Vermögen in der Wirtschaft verwandten Konzepten.

Kapitel 7

Schlussbemerkung A. Ergebnis Das Gesetzlichkeitsprinzip hat in den vergangenen Jahrhunderten eine bemerkenswerte Entwicklung erfahren. Von der ersten Kodifizierung von Recht bis zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Satzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ war es ein weiter Weg, auf dem die Etablierung eines Gesetzlichkeitsprinzips nicht nur mit den unterschiedlichsten Absichten verfolgt wurde, sondern auch immer wieder Rückschritte im Hinblick auf das durch diese Maxime vermittelte Schutzniveau zu verzeichnen gewesen sind. Zurückgehend auf erste Unternehmungen, die richterliche Entscheidungsgewalt vorwiegend zur Sicherung des Machtanspruchs des Souveräns zu beschränken, stellt es mit seiner Fundierung in den Leitgedanken der Aufklärung einen hohen Gewinn für die bürgerlichen Freiheitsrechte dar und festigt damit einhergehend die Strukturen eines gewaltenteilenden, demokratischen Rechtsstaats in dem besonders grundrechtssensiblen Bereich des Strafrechts. Dabei hat die ideengeschichtliche Entwicklung des Satzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ gezeigt, dass die durch ihn vermittelten Schutz- und Freiheitsgewährleistungen stets von einer gleichermaßen intensiven und konsequenten Beachtung der aus ihm herzuleitenden Einzelgarantien abhängig ist. In der Interdependenz der einzelnen Ausprägungen des Gesetzlichkeitsprinzips genügt explizit bereits das Absinken nur einer der durch die jeweiligen Einzelgarantien vermittelten Schutzgewährleistungen, um zur Erosion des „nullum crimen, nulla poena sine lege“-Gebots in Gänze zu führen. Die Historie hat jedoch gleichsam gezeigt, dass auch ein „Zuviel“ an Gesetzlichkeit denkbar ist und etwa eine besonders umfassende und präzise Strafgesetzgebung eine Überlastung von Bürgern und Justiz befördern sowie infolge ihrer fehlenden Anpassungsfähigkeit an individuelle Fallbegebenheiten den Ansprüchen materieller Gerechtigkeit mitunter nicht gerecht werden kann – erst recht nicht in der sich mit zunehmender Beschleunigung entwickelnden, hochtechnologisierten und globalisierten Welt der Gegenwart. Anknüpfend an letzteren Aspekt erscheint es hinsichtlich der gegenwärtigen Strafgesetze nur konsequent, dass die geltenden Normen eine zu starre, kasuistische Formulierung gerade nicht nahelegen. Vielmehr wird sogar Ge-



A. Ergebnis355

genteiliges angemahnt, und zwar eine vermeintlich zu weite und verhältnismäßig unpräzise Gestaltung von Strafvorschriften. Einer der Gesichtspunkte, die einer solchen Betrachtung Auftrieb geben, lässt sich beispielhaft in der Ausbreitung verwaltungsrechtsakzessorischer Verweisungen im Strafrecht finden. Dabei sind Gesetze im Allgemeinen und die strafrechtlichen Primärnormen im Besonderen durch eine Zunahme von für die Anwendbarkeit des Gesetzes relevanten Verwaltungsvorschriften einem spürbaren Wandel weg von einer Rechtsetzung allein durch den gewählten und damit unmittelbar demokratisch legimitierten Gesetzgeber hin zu einer Gesetzgebung, welche in zunehmendem Maße allenfalls als mittelbar demokratisch legitimiert betrachtet werden kann, unterworfen. Zweifelhaft erscheint dies umso mehr, als, wie etwa im Falle von Rechtsakten der Europäischen Union, Verwaltungsvorschriften zunehmend auch zwischenstaatlichen Charakter aufweisen können. Für den Normadressaten spürbar wird jene Zunahme an für die Strafbarkeit relevanten Verwaltungsvorschriften insbesondere in den Bereichen des Umwelt- und Wirtschaftsstrafrechts, in denen eine Vielzahl von Vorschriften das strafbare Verhalten für den Bürger zudem weniger leicht erkennbar werden lässt. Eine mit diesem Wandel einhergehende, überwiegend als nachlassend wahrgenommene gesetzliche Bestimmtheit lässt jedoch zwangsläufig Divergenzen zwischen dem in der Norm niedergelegten, mit Strafe bedrohten tatbestandlichen Verhalten und dem sich aus dem bloßen Wortlaut der Vorschrift dem Bürger erschließenden Gehalt des Rechtssatzes entstehen. Da ein Gesetz dem Bestimmtheitsgebot schon dann genügt, wenn sich sein Anwendungsbereich jedenfalls qua Auslegung ermitteln lässt, kommt der norminterpretierenden, rechtsprechenden Gewalt mehr und mehr eine herausgehobene Stellung zu. Die rechtsprechende Gewalt im Hinblick auf diese zwischen Bürger und Gesetz potentiell entstehende Verständnislücke als Moderator einzubeziehen, erscheint begrüßenswert und hinsichtlich des Gewährleistungsgehalts von Art. 103 Abs. 2 GG auch als konsequent. Dem Richter ist es hier allerdings einerseits untersagt, von der gesetzgeberischen Normkonzeption im Zuge der Gesetzesanwendung abzuweichen, andererseits ist er innerhalb dieses Rahmens dazu angehalten, mit seiner Gesetzesinterpretation auf ein besseres Verständnis des Anwendungsbereichs des auszulegenden Strafgesetzes für den Bürger hinzuwirken. Die wichtigste Begrenzung des richterlichen Entscheidungsspielraums die Gesetzesauslegung betreffend ist das Analogieverbot. Hiernach werden die Gerichte dergestalt an die gesetzgeberische Gesetzeskonzeption gebunden, dass sie bei Anwendung der Gesetze auf eine methodengerechte Auslegung beschränkt werden. Die äußerste Grenze der Interpretation wird dabei durch den Wortlaut der Norm beschrieben. Ein Abweichen hiervon zulasten des

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Kap. 7: Schlussbemerkung

Täters ist den Gerichten durch Art. 103 Abs. 2 GG verwehrt. Die Grenzen einer methodengerechten Auslegung können aber auch dann überschritten werden, wenn der Wortlaut der Norm gewahrt wurde. Einbezogen in eine entsprechende Betrachtung werden vielmehr die Beachtung insbesondere der mit dem in Rede stehenden Strafgesetz verfolgten Zwecksetzung der Legislative und der der jeweiligen Norm immanenten systematischen Strukturen. Hierdurch wird die Strafbarkeit eines Verhaltens innerhalb des erkennbaren, im Äußersten noch vertretbaren Wortlauts im Ergebnis weiter eingeschränkt. Das Verschleifungsverbot spiegelt einen solchen Verstoß gegen eine methodengerechte Auslegung im Rahmen des im Äußersten noch möglichen Wortlauts der Norm wider. Es untersagt, ein Tatbestandsmerkmal derart auszulegen, dass es vollständig in den Konturen eines anderen Merkmals aufgeht und hierdurch zwangsläufig mit diesem mitverwirklicht wird. Das Verschleifungsverbot wird folglich etwa dann verletzt, wenn unter Einhaltung der Wortlautgrenze der einzelnen Tatbestandsmerkmale grammatische, logische, systematische, teleologische oder historische Auslegungsprinzipien missachtet werden. Regelmäßig wird im Rahmen einer Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen gegen die Grundsätze einer methodengerechten grammatischen Auslegung, im Sinne einer sprachrationalen und kontextbezogenen Wortsinnermittlung anstatt einer isolierten Betrachtung des Wortlauts des zu interpretierenden Merkmals, verstoßen werden. Andere Verstöße gegen die Grundsätze einer methodengerechten Auslegung treten gegebenenfalls ergänzend hinzu. Mithin stellt das Verschleifungsverbot auch eine besondere Ausprägung des Analogieverbots dar und ist somit unmittelbar auf das Gesetzlichkeitsprinzip gem. Art. 103 Abs. 2 GG zurückführbar. Ein Verstoß gegen das Verschleifungsverbot ist bislang vorwiegend im Rahmen des Untreue- und des Betrugstatbestands festgestellt worden. Die Gründe dafür, warum es im Zuge einer richterlichen Auslegung zu einer verschleifenden Interpretation zweier Tatbestandsmerkmale gekommen ist, sind mannigfaltig. Sie reichen von einer besonderen tatbestandskonstruktiven Nähe zweier Tatbestandsmerkmale über psychologische Aspekte im Rahmen der Bestimmung einzelner Merkmale bis hin zu der geringen Bestimmtheit der häufig miteinander verschliffenen Normbestandteile. Gerade letzteres, die geringe tatbestandliche Bestimmtheit, ist als kritisch zu betrachten. Ein häufig unter Fürstreitern einer geringen Bestimmtheit von Straftatbeständen anzutreffendes Argument ist es, dass mit abnehmender Tatbestandspräzision die Auslegungsfähigkeit einer Norm steigt, wodurch vermieden werden könne, dass der Täter durch die Maschen des Gesetzes schlüpfen kann. Tendenzen zu dieser sowohl hinsichtlich der rechtsstaatlichen als auch der strafrechtlichen Wurzeln des Gesetzlichkeitsprinzips fragwürdige, täterstrafrechtliche Sichtweise auf die erforderliche Normbestimmtheit, zeigten sich erneut



A. Ergebnis357

während und nach der Finanzkrise, als Diskussionen zur strafrechtlichen Behandlung des Verhaltens der entsprechenden Finanzakteure zunahmen. Einer solchen weiteren Reduzierung des Niveaus erforderlicher tatbestandlicher Bestimmtheit und der Tendenz moralischen Erwägungen einen entsprechenden Raum im Rahmen der Norminterpretation einzuräumen, ist nicht nur aufgrund der zuvor dargestellten Interpendenzen zwischen den Einzelgewährleistungen des Gesetzlichkeitsprinzips entschieden entgegenzutreten. Zu begrüßen ist in diesem Zusammenhang der Versuch des Bundesverfassungsgerichts, mit einer Anleihe bei den Grundsätzen der kaufmännischen Bilanzung und den Leitgedanken des Gesetzlichkeitsprinzips entsprechend, das Konstrukt Vermögensnachteil auf eine objektivere, vorhersehbare Stufe zu heben. Um die bewussten oder ungewollten Versäumnisse des Gesetzgebers, den Vermögensnachteil bzw. -schaden präziser zu fassen, zu kompensieren und den Tatbeständen der Vermögensdelikte mehr Kontur zu verleihen, sollten demgemäße Überlegungen weiterverfolgt werden. Hinsichtlich des Rückgriffs auf das Bilanzrecht durch das Bundesverfassungsgericht sei allerdings angemerkt, dass sich dessen Prinzipien nicht reibungslos und ausnahmslos zur Bestimmung des strafrechtlichen Vermögenssaldos heranziehen lassen. Mit einer entsprechenden Weiterentwicklung der strafrechtlichen Schadens­ bestimmung könnte nicht nur der insbesondere dem Untreuetatbestand beschiedenen geringen Normbestimmtheit entgegengewirkt werden. Vielmehr könnte zusammen mit dem Gebot, den Vermögensschaden bzw. -nachteil möglichst zu beziffern, einer der Hauptursachen für Verschleifungen im Untreuetatbestand vorgebeugt werden. Dieses Mittel, eine als verhältnismäßig unbestimmt empfundene, aber aufgrund der Möglichkeit der Gerichte, die Norm im Wege der Auslegung hinreichend zu konkretisieren, dem Bestimmtheitsgebot (noch) genügende Strafvorschrift durch die rechtsprechende Gewalt weiter zu konkretisieren, ist wie auch das Verschleifungsverbot unlängst von dem Bundesverfassungsgericht formuliert worden. Von jener als Präzisierungsgebot bezeichneten Auslegungsmaxime haben die Gerichte möglichst Gebrauch zu machen. Das Präzisierungsgebot reiht sich ein in die Riege von Instituten, wie etwa dem Verschleifungs- und dem Entgrenzungsverbot, die das Bundesverfassungsgericht erst in jüngerer Vergangenheit aus Art. 103 Abs. 2 GG entwickelt hat. So scheint nicht nur ein erhöhtes Aufkommen an die Auslegung von strafrechtlichen Normen betreffenden Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht in den letzten Jahren zu verzeichnen gewesen zu sein. Vielmehr ist eine verfassungsgerichtliche Tendenz hin zu einer stärkeren Konturierung und Beachtung des Gesetzlichkeitsprinzips spürbar. Die anknüpfend an die gesteigerten Auseinandersetzungen mit den Gewährleistungen des „nulla poena“-Postulats und an die erhöhte Verhand-

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Kap. 7: Schlussbemerkung

lungsdichte von Verfahren, die die Auslegung einfachen (Straf-)rechts zum Gegenstand hatten, geäußerten Bedenken, das Bundesverfassungsgerichts erhebe sich zu der Superrevisionsinstanz, die es nie sein wollte, erscheinen dennoch unbegründet. Das Bundesverfassungsgericht hat in den betreffenden Entscheidungen lediglich zu den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 103 Abs. 2 GG Stellung bezogen. Auch die Ausführungen des Gerichts in seinem Untreue-Beschluss, insbesondere wenn Fachgerichte ihre Auslegung und Anwendung der Strafvorschriften auf ein gefestigtes Verständnis eines Tatbestandsmerkmals oder der Norm insgesamt stützten, diese Auslegung im Hinblick auf das Bestehen eines solchen gefestigten Verständnisses in vollem Umfang kontrollieren zu wollen, haben nicht dazu geführt, dass das Bundesverfassungsgericht verstärkt zur Überprüfung der fachgerichtlichen Auslegung und Anwendung einfachen Rechts herangezogen wurde. Auch die Bedenken, im Zuge der Einführung des Verschleifungsverbots nebst der damit einhergehenden Notwendigkeit, jedes Tatbestandsmerkmal einzeln, seinem strafbarkeitsbeschränkenden Charakter entsprechend auslegen zu müssen, und dass etwa bei der komplexen Schadensbestimmung im Bereich der Vermögensdelikte zukünftig regelmäßig auf externen Sachverstand zurückgegriffen werden müsse und die Wahrscheinlichkeit für Verständigungen im Sinne des § 257c StPO steige, haben sich bislang nicht bestätigt.

B. Ausblick Es ist davon auszugehen, dass sich mit der zu verzeichnenden Entwicklung einer zunehmend digitalisierten und global-strukturierten Welt ein entsprechender Niederschlag auch in einer gleichsam zunehmend komplexen Struktur des Gesetzessystems finden lässt. Blankette, verwaltungsrechtsakzessorische Verweise und verhältnismäßig unpräzise Tatbestandsformulierungen werden vermutlich in den nächsten Jahrzehnten eher häufiger als seltener Gegenstand von Rechtssätzen werden. Hierdurch erscheint eine verstärkte Moderation zwischen Gesetzestext und Adressatenverständnis durch die Gerichte erforderlich. Dies könnte entsprechend den Grundsätzen der jüngst verfassungsgerichtlich entwickelten Institute gewährleistet werden. Um die Einhaltung der Prinzipien einer methodengerechten Auslegung kontrollieren und gesetzgeberisch verhältnismäßig unpräzise gefasste Strafvorschriften weiter konturieren zu können, erschiene zudem eine umfassende Begründung im Zusammenhang mit der Einführung und Änderungen von Strafvorschriften durch die Legislative dienlich. Letzten Endes muss jedoch beachtet werden, dass eine Absenkung des Präzisionsniveaus der Gesetze im Zuge einer (noch) weniger strikten Handhabung des Bestimmtheitsgebots nicht durch eine verstärkte Inanspruch-



B. Ausblick359

nahme der anderen rechtsstaatlichen Gewalten, insbesondere der Gerichte, vollständig ausgeglichen werden kann. Zwar würden die Gerichte auch im Falle eines aufgrund seiner relativen Unbestimmtheit sehr weit erscheinenden Tatbestands nur aus dem tatsächlich „gesetzlich bestimmten“ gesetz­ lichen Programm heraus verurteilen. Zudem dürfte eine nicht hinreichend „gesetzlich bestimmte“ Strafvorschrift nicht angewandt, aus ihr nicht bestraft werden. Durch die abnehmende Erkennbarkeit der Normanwendungsgrenzen allein anhand der Strafvorschrift drohte aber die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens für den Bürger nicht mehr vorsehbar zu werden, ohne sich ausführlichen Rechtsrat einzuholen. Kann sich der Bürger als Adressat der Strafvorschrift allerdings innerhalb des möglichen Gesetzeswortlauts nicht mehr sicher sein, ob er sich mit seinem Verhalten nun strafbar macht oder nicht, würde dies den durch das Gesetzlichkeitsprinzip verfolgten Zweck, einen erkennbaren und geschützten Freiheitsraum für den Bürger zu gewährleisten, konterkarieren. Kann aber dem Wandel einer zunehmend komplexer werdenden Lebenswirklichkeit auch nicht unter stärkerer Einbeziehung der rechtsprechenden Gewalt mit einem Absenken der gesetzlichen Tatbestandspräzision begegnet werden, ohne dabei die Verbürgungen des Gesetzlichkeitsprinzips preiszugeben, stünde man eines Tages unweigerlich vor dem Dilemma, sich unter Berufung auf den fragmentarischen Charakter des (Straf-)Rechts für den individuellen Freiheitsraum des Bürgers entscheiden und mit einer präziseren Gesetzesformulierung und einer strikteren Normanwendung durch die Gerichte Strafbarkeitslücken zulassen oder, mit Rekurs auf das Prinzip mate­ rieller Gerechtigkeit, das Schließen entsprechender Strafbarkeitslücken mit einer weiteren Einschränkung des individuellen Freiheitsraums des Bürgers erkaufen zu müssen.

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Stichwortverzeichnis Abrechnungsbetrug  322 ff. Alltagssprache siehe Sprachgebrauch, alltäglicher Al-Qaida-Fall  250, 313 ff. Analogie und Auslegung  44, 77 ff., 85 ff., 131 ff. Analogieschluss  75 ff., 156 Analogieverbot  63 ff., 197 ff., 234 ff. –– und Bestimmtheitsgebot  64, 74, 82 ff., 94, 161 ff. –– und Gesetzesbindung  68 f., 72, 142, 149 f., 154, 160, 180 f. –– und Rechtfertigungsgründe  77, 101 Analogisches Verfahren  75 ff., 156 Anstellungsbetrug  324 ff. Arbeitsteiliges Zusammenwirken  83 f., 170 Argumentationstheorie  46, 53, 153 Aufgeklärter Absolutismus  25 ff. Aufklärung  24 f., 31 f., 48, 52, 81 f. Auslegung  79 ff. –– als Normkonkretisierung  84, 114, 168, 172, 176 –– entwicklungsgeschichtliche  123 f. –– folgenberücksichtigende  130 –– grammatische  87 ff., 218 ff. –– historische  123 ff., 223 f. –– logische  102 ff. –– objektive  123 –– subjektive  123 –– systematische  121 ff., 220 ff. –– teleologische  125 f., 224 ff. –– und Analogie  44, 77 ff., 85 ff., 131 ff. –– verfassungskonforme  126 ff. Auslegungsgrenze  85 ff., 131 ff. Auslegungskanon  107, 109 f., 119, 126 Auslegungskriterien  79 ff., 131 ff.

Auslegungsreihenfolge  131 ff. Bayerisches Strafgesetzbuch  28 ff. Bedeutung  53, 81 f., 86 ff. Bedeutungsgebot  249 ff. Begriff  77 f., 80, 83 f., 86 ff. Begriffshof  87 ff. Begriffskern  87 ff. Begriffsspaltung  122 Berliner Bankenskandal  190 ff., 201 ff., 206 f. Bestechung  336 ff. Bestimmtheitsgebot  45 ff., 192 ff., 229 ff. Betrug  272 ff., 312 ff. Bettelbetrug siehe Spendenbetrug BKK-Fall  189 f., 201 Blankett  48, 50, 57, 196, 306, 358 Bürger als Normadressat  52, 55, 94, 97, 168 ff., 182 ff., 217, 229 ff., 234, 239, 241, 354 Canones siehe Auslegungskriterien Code Pénal  27 f. Codex Hammurapi  17 Codex Lipit-Ischtar  17 Codex Ur-Namma  17 Constitutio Criminalis Carolina  20 f. Definitionen  91, 98, 106, 108 f., 114 f., 135, 231 Demokratieprinzip  44, 62, 65, 67 ff., 71 f., 74, 79, 84, 123 f., 140 f., 144, 147 f., 157, 162, 171, 179 f., 183, 259 f. Einheit der Rechtsordnung  121 f. Entgrenzungsverbot  245 ff.

406 Stichwortverzeichnis Evidenzen  88, 103, 151, 155, 214 f., 297 Experimentelle Strafgesetzgebung  159 f. Fachsprache siehe Sprachgebrauch, fachsprachlicher/juristischer Fallvergleich  77 f., 139 Französische Menschenrechtserklärung  27 f. Gefährdungsschaden  201, 204 ff., 218 f., 242, 297, 299, 308 ff., 330, 346, 349 Gehilfenvorsatz  301 ff. Generalklausel  39, 48 ff., 58 f., 83, 162, 168, 176, 184, 194, 196, 199, 239 Generalprävention  42, 69, 74, 147, 157, 260 Gerechtigkeit  51, 59, 66 f., 76, 185, 354 Gesetzesbindung  64, 68 f., 72, 142, 149 f., 154, 160, 180 f., 266 Gesetzesmaterialien  124 f., 133 f., 141 f., 216, 276 ff. Gesetzes-/Regelungslücke  27, 38, 42, 51, 64, 76, 78 f., 139, 359 Gesetzessprache  47, 91 f., 98 Gesetzesvorbehalt  25, 27, 31, 46, 52, 65 f., 75, 156 f., 180, 193, 199 Gesetzgeber  34, 37 f., 46 ff., 89, 91 f., 96 ff., 121 ff., 160, 163, 165 ff., 193 ff., 205, 217 ff., 230 ff. Gesetzlichkeitsprinzip  16 ff., 45 ff., 228 ff. Gewaltenteilungsprinzip  14, 22, 24, 35, 43 f., 50, 59 f., 62, 65, 67 ff., 140 f., 144, 147 f., 162, 171, 179 ff., 259 f. Gewohnheitsrecht siehe Gewohnheitsrechtsverbot Gewohnheitsrechtsverbot  14, 17, 19, 23, 30, 62, 71, 129, 157 ff., 177 ff., 229, 260 f., 320 Greifbarkeit  348 Grundgesetz  41

Haushaltsuntreue  288 ff., 310 Hermeneutik  108 ff. Hindsight bias siehe Rückschaufehler Irrtum (über Tatsachen)  318 f. Irrtum des Gesetzgebers siehe Redaktionsfehler/-versehen Kasuistische Tatbestandsfassung  27, 48 ff., 56, 168, 194, 354 Konkurrenzen  263 ff. Kontext  90 f., 103, 106, 110 ff., 257 f., 356 Korruptionsdelikte  336 ff. Kredituntreue  190 ff., 206 f. Lehnstuhlmethode  90 Lex  –– certa siehe Bestimmtheitsgebot –– praevia siehe Rückwirkungsverbot –– scripta siehe Gewohnheitsrechtsverbot –– stricta siehe Analogieverbot Linguistik  141 Linguistische Erhebungen  90, 134 ff. Logik  102 ff. Lücke siehe Gesetzeslücke Makeltheorie  316 f. Mehrdeutigkeit  49, 53, 57 ff. Methoden der Auslegung siehe Auslegungskriterien Nachteil  307 ff. Nationalsozialismus  38 ff. Norddeutscher Bund  34 f. Normative Rechtsbegriffe  39, 49f., 86 f., 196, 346 ff. Normativierung  293 f., 323, 346 ff. Normzweck  52, 123 ff., 140, 193, Nötigung  334 ff. Nürburgring-Fall  297 f. Obersatz  80, 83, 88, 129, 196, 199, 212 ff., 243 f.

Stichwortverzeichnis407 Objektive/subjektive Theorie siehe Auslegung objektive/subjektive Optimierungsgebot  46, 53 Porosität  53, 92 Praktikabilität  132 ff. Präzisierungsgebot  47, 167 ff., 199, 231, 233, 238 ff. Preußisches Strafgesetzbuch  33 ff. Protokolle  31, 123 f. Quantifizierungsgebot  242 ff. Quellen  134 ff. Quotenschaden  326 Ratio legis  101, 123 f., 125 f., 139, 146 ff., 151 Rechtsanwendung  79 ff. Rechtsbeugung  340 ff. Rechtsergänzung siehe Rechtsfortbildung Rechtsfindung  78 ff. –– contra legem  79 –– praeter legem siehe Rechtsfortbildung –– secundum lege siehe Auslegung Rechtsfortbildung  79, 85 ff. Rechtschöpfung  84, 172 Rechtsprechungsänderung/-wandel  167, 177 Rechtssicherheit  39, 51, 59, 67, 122, 131, 172 f., 185, 260, 341 Rechtsstaatsprinzip  29, 44 f., 50, 65 ff., 79, 84, 147, 179 ff. Redaktionsfehler/-versehen  116, 145 f., 167 Regelungslücke siehe Gesetzeslücke Regelungsrahmen  85 f. Relativität der Rechtsbegriffe  122 Risikogeschäfte  191 f., 202 ff., 218 ff., 299 ff., 309 ff., 326, 346 f., 349, 351 ff. Römisches Recht  19 f. Rückschaufehler  350 ff. Rückwirkungsverbot  20, 30, 36, 74, 129, 158 ff., 176 ff.

schadensgleiche Vermögensgefährdung siehe Gefährdungsschaden Schuldprinzip  70, 72 f., 147, 157 f., 183, 260 f. Schwarze Kassen  187 ff., 280 f. Siemens-Fall  187 ff., 200 f., 279 ff. Sinn und Zweck  125, 139 ff., 170, 261 Sinnwidrigkeit  276 Spendenbetrug  272 ff. Sprachgebrauch  –– alltäglicher  90, 92 f., 95 ff., 117, 132 ff., 145 f. –– fachsprachliche/juristischer  91 f., 95 ff., 134 ff. –– gesetzlicher  47, 91 f., 98 Sprachwissenschaften siehe Linguistik Steuerhinterziehung  328 ff. Strafbare Werbung  342 Strafbarkeitslücken  198, 359 Subjektivierung  346 ff. Subsumtion  24, 80 ff., 213 ff., 235, 237, 244 Subsumtionsautomat  24, 32, 82 ff. Superrevisionsinstanz  150, 152, 212 Syllogismus  80, 213, 244 Syntax  90, 108, 111, 120 Tabulae duodecim siehe Zwölftafelgesetz Täuschung  251, 272, 275, 278 f., 309, 314 ff., 318 f. Telekom-Spitzelaffäre  291 ff. Teleologische Reduktion  77 Überdehnung des Wortlauts  100 ff., 131 ff. Umgangssprache  93 Unbestimmte Rechtsbegriffe  39, 47, 57, 61, 162, 165, 168, 172 ff., 185 f., 251, 353 Untreue  187 ff., 287 ff. Vagheit  39, 53 Vereinfachungstendenzen  57 ff.

408 Stichwortverzeichnis Vermögen  222, 243, 274 ff., Vermögensbetreuungspflicht  188, 190, 203, 205, 219 ff., 235 f., 281 f., 289 f., 292 f., 296 f., 299 f., 304 ff. Vermögensnachteil siehe Nachteil Vermögensschaden  272 ff., 297, 321 f. Vermögensverfügung  122, 279, 319 ff. Verschleifungsverbot  187 ff. –– abstrakte Darstellung  208 ff. –– Anwendung im konkreten Einzelfall  215 ff. –– Einordnung in die Systematik der Einzelgarantien des Gesetzlichkeitsprinzips  228 ff. –– im Siemens-Fall  279 ff. –– und Bedeutungsgebot  249 ff. –– und Betrug  312 ff. –– und Entgrenzungsverbot  245 ff. –– und Markenrecht  284 ff. –– und Präzisierungsgebot  238 ff. –– und Quantifizierungsgebot  242 ff. –– und Untreue  287 ff. –– und Urkundenfälschung  282 f. –– und Zweckverfehlungslehre  277 ff. Verwaltungsrechtsakzessorische Verweisungen  57, 355, 358 Vorbehalt des Gesetzes siehe Gesetzesvorbehalt Vorhersehbarkeit  21, 53 ff., 59 ff., 76, 78, 84, 93 ff., 124, 130 f., 142, 147, 160, 170 f., 178, 180, 271, 307 f.

Vorteilsannahme  336 ff. Wahlfeststellung  252 ff. –– echte  253 ff. –– unechte  253 Wandel der Verhältnisse  51, 53, 56, 81, 92 Weimarer Reichsverfassung  36 ff. Wertentscheidungen des Gesetzgebers  102, 115, 148, 184 Wertewandel  51, 53, 56, 81, 92 Wille des Gesetzgebers  54, 123 ff., 133 f., 140 ff., 193, 197, 210, 217, 276 f. Willkür  18, 20, 22 ff., 30 ff., 34 f., 42 f., 52 f., 66, 77, 79, 84, 95, 129, 131, 133, 149, 151, 153 f., 173 f., 178, 183 Willkürverbot  65, 150 Wissenschaft des gemeinen Rechts  20 ff. Wörterbücher, Lexika  90, 114 ff., 134 ff., 155 Wortlaut siehe Auslegung, grammatische Wortlaut und Wortsinn  100 ff., 107 f. Wortlautgrenze  100 ff., 131 ff. Wortlautüberdehnung  100 ff., 131 ff. Wortlautüberschreitung  100 ff., 146, 148, 155 Wortlautunterschreitung  100 ff., 155 Zweckverfehlungslehre  273 ff. Zwölftafelgesetz  18