Das Umgangsrecht: Die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung [1 ed.] 9783428502462, 9783428102464

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Natascha Schulze · Das Umgangsrecht

Untersuchungen zum Europäischen Privatrecht Band6

Das Umgangsrecht Die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung

Von

Natascha Schulze

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Schulze, Natascha:

Das Umgangsrecht : die deutsche Reform im Kontext europäischer Rechtsentwicklung I von Natascha Schulze. - Berlin : Duncker und Humblot, 2001 (Untersuchungen zum europäischen Privatrecht ; Bd. 6) Zugl.: München, Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10246-0

D 19

AUe Rechte vorbehalten Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübemahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Geqnany

© 2001 Duncker &

ISSN 1438-6739 ISBN 3-428-10246-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 8

Für meine Tochter Nina

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung

19

A. Das deutsche Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gründe, Ziele und Inhalte der Reform .. . . .. . . .. . .. .. .. .. . . . . . .. . .

II.

19 19 Die Schaffung eines ,,Modemen Umgangsrechts" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

B. Die europäischen Reformbestrebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 I. Schweiz, Frankreich und Belgien .. . .. . .. .. .. . .. . . . .. . .. . . . . .. .. . . 22 II. Weitere Länder im Überblick . .. .. .. .. .. . .. . . .. . .. .. . .. .. . . . . .. . . 24 C. Ziel der Arbeit - Darstellung und Würdigung der Neuregelung mit Blick auf die gesamteuropäische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 D. Aufbau der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2. Kapitel Der Umgang - BegritT und Form

27

A. Der Begriff des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. "Verkehr" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

II. 111. IV. V. VI.

,,Besuch"- "bezoek"- "visite"- "visit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "Umgang" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,,Persönliche Beziehungen" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Andere Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 29 30 31 31

B. Die Formen des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3. Kapitel Soziologische Hintergründe

34

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

I. II.

Standard-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Ziele im einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinsame Interessen des Kindes und des Umgangsberechtigten . a) Pflege der gegenseitigen Liebe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflege der verwandtschaftlichen Bande . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 35 35 36 36

8

Inhaltsverzeichnis 2. Interessen des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gewährleistung einer ,.ungestörten" Entwicklung des Kindes . . . aa) Umgang mit den Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umgang mit nahestehenden Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewahrung des ,.Reserveelternteils" oder Vormunds . . . . . . . . . . . c) Anreiz für die Unterhaltszahlung .. . . .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. . . d) Bewahrung eines realistischen Elternbildes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interessen des umgangsberechtigten Elternteils oder Dritten . . . . . . . a) Die Elternteile als Umgangsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umgang als Ausgleich für den Ausschluß vom Sorgerecht . bb) Teilnahme am Leben und an der Entwicklung des Kindes . cc) Ersatz- bzw. Hilfserziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Überwachung des betreuenden Elternteils . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Verhinderung bloßer ,,Zahlvaterschaft" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nahestehende Personen . .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. . . . . . .. . 4. Interessen des betreuenden Elternteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 38 38 41 43 44 45 45 46 46 47 47 49 51 51 52 53

B. Umgangsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Entstehung von Umgangsstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Äußere Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Elterntrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tod eines Elternteils .. .. .. . . .. . .. .. . .. . .. . .. . .. .. . .. .. . . . . c) Funktionsverlust nahestehender Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Innere Ursachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 56 57 57 59 59 60 61

4. Kapitel

Wesen des Umgangsrechts A. Die verschiedenen Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kindeswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ableitung aus der Blutsverwandtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Folge sozialer Elternschaft/,.parente d'affection" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Restbestand des Personensorgerechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Teil des natürlichen Elternrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Familien- und Menschenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Persönlichkeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Weitere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63 64 64 64 65 67 69 69 70

B. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Relevanz des Streits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 II. Die einzelnen Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Inhaltsverzeichnis

9

5. Kapitel

Kreis der Berechtigten A. Das I. II. 111. IV. V. VI. VII.

82

Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die UN-Kinderkonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Europäische Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 85 86 87 88 89 89

B. Die Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eheliche Elternteile sowie die nichteheliche Mutter . . . . . . . . . . . b) Der nichteheliche Vater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutige Rechtslage ...................... .. .................. a) ,.Elternteil" .... ... ................................... . .... aa) Leibliche Eltern ................... . ............... .. . (1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verlust des Umgangsrechts bei Drittadoption ......... bb) Rechtliche Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der ,.Gilt-" Vater .................................. (2) Exkurs: Rechtsmißbrauch oder Ausschluß des Umgangsrechts? .................. .. .................. (3) Adoptiveltern ... . .............. . .................. cc) Soziale Eltern .. . ......... . ....... .. ........ . ......... b) ,,Jeder" Elternteil- ,,Faktische Trennung" ist ausreichend ...... II. Schweiz ... ... . .. ... .. ............ .. ........ . ....... . . . ........ 1. Historische Entwicklung ...................................... 2. Heutige Rechtslage . ..................... .. ............... . .. a) ,,Eltern" .................. . ........... .. . . ................ aa) Leibliche Eltern ....................... . .............. (1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verlust des Umgangsrechts durch Drittadoption . .. . ... bb) Rechtliche Eltern .................. . ............... . .. cc) Soziale Eltern .... .. ................ . . . .. .... .. .. . .... b) Fehlende elterliche Gewalt oder Obhut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umgangsrecht trotz bestehender Hausgemeinschaft? . . . . . . . bb) Umgangsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt oder Obhut? .. ... ......... . ...............................

96 97 97 97 99 101 101 101 101 102 102 103 104 105 106 107 107 107 108 108 108 I 09 109 109 110 110 111 111

10

Inhaltsverzeichnis

111.

IV.

V. VI.

c) Innere Verbundenheit als weitere Voraussetzung für ein Umgangsrecht? . . .. .. ............... .. ................. ...... Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung . .. . . . . .... ... . .... .. .... . .. ... . ... . .. 2. Heutige Rechtslage . ... ..... . ......... . ................ .. ... . a) Elternteil ........ . . .............. . ................. ... ... . aa) Leibliche Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verlust des Umgangsrechts bei Drittadoption .... . . .. . bb) Rechtliche Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der "Gilt"-Vater ....... . ..... .. ............ . ...... (2) Adoptiveltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Soziale Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die fehlende Befugnis zur Ausübung der elterlichen Sorge, Art. 288 und 374 Abs. 4 Ce fr........... . .. . ........... bb) Erziehungshilfe, Art. 375 ff. Ce fr . ... . .................. c) Umgangsrecht bei Übertragung oder Entziehung der elterlichen Sorge ......... . ....................... . ........ . . .... .... Belgien .................................... . ....... . ... .. ..... 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutige Rechtslage . ......... .. ... . . . ......... . . . . .. ... .. ... . a) ,,Elternteil" .... . ............ . ... . ................ . . . . ..... aa) Leibliche Eltern .............................. ... . .. .. (1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verlust des Umgangsrechts durch Drittadoption . .. .. . . bb) Rechtliche Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Soziale Eltern .. ............ .... ..... . .. . . . ....... . . .. b) Weitere Voraussetzungen in der Person des Elternteils . . . . . . . . . EMRK ............. .. ... . ............ ... ......... . ....... ..... Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. ,,Elternteil" . ........ .. . . .. . ............... . .... . ............ 2. Umgangsberechtigung als Scheidungsfolge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Nahestehende Dritte . . . .. . .. ... .............. . ........ . .............. I. Deutschland ... . . . . . .. ... ........ . . . . . . ... ........... .. ........ 1. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umgangsrecht nahestehender Personen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begünstigte Dritte nach§ 1666 BGB .. .. . . . . . . ... ....... .... c) Die Diskussion hinsichtlich der Einführung eines Rechts nahestehender Dritter auf Umgang .... ... . . ....... . ........ . ....

112 112 112 115 115 115 115 116 116 116 117 117 118 118 119 119 120 120 121 121 121 121 122 123 123 123 124 125 125 133 135 135 135 136 138 139

Inhaltsverzeichnis II.

111.

IV.

V. VI.

2. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schweiz .............................. .... ..................... 1. Historische Entwicklung ........ ........ ...................... 2. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachweis einer Sonderbeziehung .. .. . . ................ . .... b) In Betracht kommende Personen im einzelnen .......... .. .... Frankreich ............. . ............... ... ..................... 1. Großeltern ....... . ................. . . .. ........... . ........ . a) Historische Entwicklung ............ ... .................... b) Heutige Rechtslage .. .. . . .. .. . . .. . . . . .. . . .. . .. . .. .. .. . . .. . . 2. Andere nahestehende Personen ......... . . . .................... 3. Die Geschwister .. . .................. .... .................... Belgien .............................. .... ..................... 1. Großeltern ............................ .. .................... a) Historische Entwicklung ............ ... .................... b) Heutige Rechtslage .................. . ..................... 2. Andere nahestehende Personen .. . ...... ... ........ . ... .. . . .... a) Historische Entwicklung .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. . .. . b) Heutige Rechtslage ................... .. ........... .... .... EMRK ............. .. ..................... . ........... . ... . .. . Stellungnahme ..... . . .. ..... . .... . ......... .. .......... .. .. . .. . 1. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufnahme Dritter in den Kreis der Umgangsberechtigten? ..... b) Abschließende Benennung des berechtigten Personenkreises? ...

11 141 142 142 144 144 144 146 146 146 149 151 152 153 153 153 156 157 157 158 159 160 160 161 162 165

D. Exkurs: Umgang von Herrchen und Frauchen mit Haustieren nach Trennung ... ... ......... ..... .. .. . . ........... . . .. . . . . ....... ...... .. .. . 166

6. Kapitel

Ausgestaltung der Berechtigung

169

A. Das Umgangsrecht des Kindes . ..................................... . . 169 B. Das Umgangsrecht der Eltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Historische Entwicklung .. .. .. .. . . .. .. .. .. . .. . . . .. . .. . . . .. . .. . a) Eheliche Elternteile und nichteheliche Mutter . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor Einführung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: "Befugnis" zum Umgang ...... . .. . ... . ...... . . .. ... . .......... . ...... cc) Diskussion vor den Reformen 1979 und 1997: Einführung eines Vorbehalts der Kindeswohldienlichkeit? . . . . . . . . . . . . b) Nichtehelicher Vater ........... ..... .. .. ............... ...

173 173 173 173 173 174 175 176

12

Inhaltsverzeichnis 2. Heutige Rechtslage Schweiz ............ . . . .............................. . . . . .. .... Frankreich .... . .... . . . .... .. ... ....... . ..... . . .. .. . . ... . ...... . I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Belgien ............ . . . ................... . ............ .... . .. . V. EMRK ............. ... ................. ..... .......... ..... .. . VI. Stellungnahme ........ . .............. . . . .. . ............. .... . .. I. Zusammenfassung und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Notwendigkeit einer restriktiveren Ausgestaltung des elterlichen Umgangsrechts? .... . ...... . ........ . ................... ..... VII. Exkurs: Recht auf Umgang auch ohne Möglichkeit der Zweckerreichung? ................ .. ........... . .. .. .. . .............. .... . I. Sinnverlust ......... . ............... .. .. ... ............. ... . . 2. Anderweitige Zweckerreichung - Problem der vollkommenen Integration in die Stieffamilie . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. . .. . . 3. Exkurs: Eingriff in das Umgangsrecht des leiblichen Elternteils aufgrund der Integration in die Stieffamilie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180 180 182 182 183 184 184 184 184

C. Nahestehende Dritte ........ ... ............. .... ............... . . . . . . I. Deutschland ........... . .............. ... ............... . ... .. . I. Rechtslage vor dem Kindschaftsrechtsreforrngesetz 1997 ...... . .. 2. Die Diskussion vor Einführung des Kindschaftsrechtsreforrngesetzes 1997 . ......... .. ....... . .. . . . .. ... ........ . .. . . .... . .... 3. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Recht aus§ 1685 BGB ...... ... ................... .... b) Der Rechtsreflex aus § 1666 BGB .. ... .................. .. . II. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht auf Umgang? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Gewährung eines Umgangsrechts . . . . . . . . . . . a) Kindeswohldienlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegen außerordentlicher Umstände . . .. ................... c) Fehlen einer Wohngemeinschaft zwischen Kind und Eltern? ... . d) Paralleles Umgangsrecht der Großeltern zum Umgangsrecht eines Elternteils? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Frankreich . . ...... . .... . ... . . .. . . ....... . . . .... . ... . . . ......... I. Großeltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere nahestehende Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Stellungnahme- Die deutsche Ausgestaltung des Umgangsrechts Dritter in der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Neuheit des§ 1685 BGB .... .. .. ...... .. .. ...... . ......... .. . 2. Die Ausgestaltung als ,,Recht unter Vorbehalt" . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Art des gewählten Vorbehalts .. .. .. ... ....................

191 191 191

II. 111.

185 188 188 189 190

194 195 195 196 197 198 198 198 199 200 201 201 201 202 204 207 207 208 208

Inhaltsverzeichnis a) b) c) d)

13

Hilfsregeln: § 1626 Abs. 3 BGB ... . . . . . ................ .. .. Fallgruppen-Bildung .............. . . .. ........... . ....... . . "Check-list" für das Kindeswohl . ... .... .. ..... . . .. . .... .. .. Befürwortender Kindeswillen als Voraussetzung eines Umgangsrechts ............. . .............. ... ........... . ......... 4. Berücksichtigung der Interessen nahestehender Dritter? ..........

209 211 212

D. Pflicht zum Umgang? ... . ..... . ............. .. ... .. ............ .. .... I. Verpflichtung des Kindes zum Umgang ... . ..................... . . II. Verpflichtung des umgangsberechtigten Elternteils zum Umgang . .. .. III. Verpflichtung des sorgeberechtigten Elternteils zur Gewährung des Umgangs ... . ......... .... ...................... . .............. IV. Stellungnahme ......... . .............. .... .............. . . .. ...

215 215 216

214 215

218 219

7. Kapitel Gestaltung des Umgangs A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs ............ . ...................... I. Deutschland ......... ... ....................................... I. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ort des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs des sorgeberechtigten Elternteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs nach einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB? ...................... 6. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs nahestehender Dritter? ....... . ........ .. ..... . .. . .. ...... .. . . . .. . . . ... ..... . .. II. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ort des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs ..................... Ill. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ort des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs bei gemeinsamer elterlicher Sorge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Besonderheiten bei der Regelung des großelterlichen Umgangs ... 6. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs anderer nabestehender Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Häufigkeit und Dauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ort des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 221 221 222 223 224 225 225 226 226 227 229 229 230 231 231 231 232 233 233 234 234 235

14

Inhaltsverzeichnis

V.

3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs ..................... 4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangsrechts der Großeltern ................................... . ......... .. ....... Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Häufigkeit und Dauer .. .. . .. . .. .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. . . .. .. . . . . 2. Abholen und Zurückbringen .................................. 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs ..................... 4. Einfluß des Regelfalls der gemeinsamen elterlichen Sorge auf die Gestaltung des Umgangsrechts ............. . ..................

235 236 236 238 239 239 240

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich . ........ . ........... I. Deutschland ................................................... 1. Vor einer Vereinbarung: Alleinbestimmungsrecht des Sorgeberechtigten? ............ .. ........................................ 2. Die einverständliche Gestaltung des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Familiengerichtliche Regelung ................................ a) Gestaltung oder Eingriff? .. . .. . .. .. .. . .. . .. . .. .. . . . .. . . . .. . b) Änderung der familiengerichtlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schweiz ............ ... .................................. . ..... 1. Vor einer vormundschaftsbehördlichen oder gerichtlichen Anordnung ............. . ...................... .. ................. 2. Die einverständliche Gestaltung des Umgangs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die vormundschaftsbehördliche oder gerichtliche Anordnung ..... a) Regelung und Einschränkung des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Änderung der Besuchsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

241 241

C. Gerichtliche Vermittlung im Umgangsstreit .. . .. ................. .... ... I. Die zur Vermittlung berufenen Stellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historische Entwicklung des § 52 a FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Voraussetzungen und Verfahren der gerichtlichen Vermittlung nach § 52a FGG .......... ... ................................ ..... .. IV. Stellungnahme ....... .. ............... .. .................. . ....

251 251 252

D. Durchsetzung des Umgangsrechts ............. . ................... . ... I. Durchsetzung des Umgangsrechts des Kindes gegen den Willen des Umgangsverpflichteten? ... ............. . ................... . .. .. II. Durchsetzung des Umgangsrechts des Elternteils oder Dritter gegen den Willen des Kindes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Durchsetzung des Umgangsrechts des Elternteils oder Dritter gegen den Willen des Sorgeberechtigten? ....... . ..... . ........... ... ... l. Anwendung von Zwang nach § 33 FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sorgerechtsänderung aufgrundvon Umgangsvereitelung? . . .... . .. 3. Andere Zwangsmittel? ....... .. . .. . ... ...................... . IV. Stellungnahme .. . ... . . . ...... . ........ ... ... . ............. . . ...

257

242 243 245 246 246 247 247 248 248 249 249 249 250

255 256

257 259 260 260 261 262 264

Inhaltsverzeichnis

15

8. Kapitel

Eingrift' in das Umgangsrecht A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt des Eingriffs ............................................. III. Voraussetzungen des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kindeswohlbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . a) Feststellung der Beeinträchtigung selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Feststellung der Ursachen einer Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . aa) Umstände aus der Sphäre des Kindes - Alter . . . . . . . . . . . . . bb) Umstände aus der Sphäre der Eltern . .................... (1) Krankheit des Umgangsberechtigten ................. (2) Zweckfremde Wahrnehmung des Umgangsrechts ...... (3) Willkürliche Wahrnehmung des Umgangsrechts ....... (4) Eingriffe des Umgangsberechtigten in das Sorgerecht .. (5) Beeinflussung des Kindes gegen den Sorgeberechtigten (6) Kein genügendes Eingehen auf das Kind ..... . . . ..... (7) Anwesenheit Dritter bei Ausübung des Umgangs . . . . . . (8) Negative Gefühle des Sorgeberechtigten . . . . . . . . . . . . . (9) Spannungen zwischen den Elternteilen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Umgang . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kindeswohlbeeinträchtigendes Verhalten des Sorgeberechtigten anläßlich des Umgangs . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . b) Unzureichende Unterhaltszahlungen des Umgangsberechtigten . . c) Zu erwartende Widerstände des Sorgeberechtigten gegen die Durchführung des Umgangs .. . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . .. . . . . . . . . 3. Gegenwärtigkeit, Konkretheil und Individualität der Kindeswohlbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grad der Beeinträchtigung ...... .. ......... . . . ... . ... . . . .. . . . . a) Maßnahmen nach§ 1684 Abs. 4 S. 1 BOB .............. .. . . b) Maßnahmen nach§ 1684 Abs. 4 S. 2 BOB ............. .. ... aa) Einschränkung und Ausschluß "ftir längere Zeit"? . . . . . . . . bb) "Geflihrdung" des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) In der Person des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aus der Sphäre des Umgangsberechtigten . . . . . . . . . . . . (3) Spannungen zwischen den Eltern .... . ... ............ IV. Art des Eingriffs- Verhältnismäßigkeitsgrundsatz .................. I. Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wahrung der Verhältnismäßigkeit - Beendigung der Beeinträchtigung? ............... . .. . ................. .. ................

267 267 268 270 271 271 271 272 272 273 273 274 274 274 275 275 276 277 278 278 278 279 280 280 282 283 285 285 286 286 287 289 290 290 291

B. Schweiz . . . .................. . ......... . ............................ 292 I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 292

16

Inhaltsverzeichnis II. III.

Inhalt des Eingriffs . . . .. . .. .. .. . .. . .. .. . . . .. .. . .. .. .. . .. . . . .. . . . Voraussetzungen des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Kindeswohlbeeinträchtigung . . .. . .. .. . . .. . .. .. . . .. .. .. . .. . . .. . a) Pflichtwidrige Ausübung des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Umgangsberechtigte hat sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Andere wichtige Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grad der Beeinträchtigung: Gefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Art des Eingriffs- Verhältnismäßigkeilsgrundsatz ........... ... .... V. Besonderheiten hinsichtlich des Umgangsrechts nahestehender Dritter VI. Der Eingriff in das Umgangsrecht des Kindes .............. . ......

293 293 294 294 295 296 299 299 300 301 301

C. Frankreich . . . ............... . ............... . .................... . . . I. Historische Entwicklung ............ . ... .. .............. .... . . .. II. Inhalt des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Voraussetzungen des Ausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Ausschluß des in Art. 288 Abs. 2, 374 Abs. 4 Ce fr. geregelten elterlichen Umgangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschluß des in Art. 374-7 Abs. 2 Ce fr. geregelten Umgangsrechts ................ . .................. . ......... ..... .... 3. Der Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts ...............

301 301 302 302

304 305

D. Belgien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt des Eingriffs . .. . .. . .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. . . III. Voraussetzungen des Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Art des Eingriffs- Verhältnismäßigkeitsgrundsatz .......... . . .. .... V. Der Eingriff in das großelterliche Umgangsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verlust des Umgangsrechts im Falle der Verwirkung des Sorgerechts?

306 306 307 307 309 309 311

302

E. EMRK . . ... .. ..... .. . . ........... . .. .. . . ....... . .......... . .... .... 311 F. Stellungnahme ... . ............................................ .. ... . 313 G. Der Kindeswille als Voraussetzung für einen Eingriff in das Umgangsrecht . I. Historische Entwicklung ..................... .. ......... . ....... II. Heutige Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reife des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dürfen die vom Kind genannten Gründe in Frage gestellt werden? 3. Beachtung offensichtlich "suggerierten Kindeswillens" . . . . . . . . . . . 4. Grad der Beachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beratung vor Ausschluß .. . .. . ........... . . ...... . ............ III. Eingriff in das Recht des Kindes auf Umgang trotz befürwortenden Kindeswillens? . .... . . ... ..... . ... . .............. . . . .. . ......... IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 319 322 322 326 328 329 331 332 333

Inhaltsverzeichnis

17

H. Exkurs: Sonderfälle des sexuellen Mißbrauchs und der geplanten Kindesentführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konkretheit des Verdachts ....... .. ........... . ......... . ...... . . II. Gefährdung des Kindeswohls . .. . .. .. . .. . . . . . .. . . . .. .. . . . . . . . . . . . III. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ...................................

334 337 340 341

I. Exkurs: Die jahrelange Nichtausübung des Umgangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . I. Verwirkung durch Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwirkung durch Verstoß gegen Umgangspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ausschluß des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

345 345 347 348

9. Kapitel Verhältnis von Umgang und Sorge A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis der Rechte zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflicht zu aktivem Handeln? .............. .. .............. . ... 4. Anordnungen zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht ............ 5. Sanktionen ........ .. ................... ... .............. ... . III. Der Kollisionsfall der Auswanderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zulässigkeit der Auswanderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkung des Personensorgerechts durch das Umgangsrecht b) Genereller Vorrang eines der beiden Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorrang des status quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kindeswohl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Triftige Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Dolose Absicht als äußerste Grenze .... ... ..... . ..... . .. ... . g) Stellungnahme ............................................ 2. Reaktionen auf eine Auswanderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Genehmigung oder Verbot der Auswanderung . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 1684 Abs. 4 BGB: Einschränkung und Ausschluß ..... . . bb) § 1684 Abs. 3 BGB: Regelung .. .. .. . . ..... ........ .... cc) § 1684 Abs. 2 BGB: Wohlverhaltenspflicht ... . .......... dd) Verstoß gegen Art. 8 EMRK? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) §§ 1631, 1666 BGB: Aufenthaltsbestimmungsrecht und Mißbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sorgerechtsänderung .. . . . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . c) Weitere Reaktionsmöglichkeiten ......... . ..................

349 349 349 351 351 351 352 354 355 357 358 358 358 359 360 360 361 361 362 362 363 364 365 365 365 366 369

B. Schweiz .... . ..... . ........... . ............ .. .... . .................. 370 I. Verhältnis der Rechte zueinander .... .. ...... . . . ................ . . 370 2 Schulze

18

Inhaltsverzeichnis II. III.

Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht .......... .... 371 Der Kollisionsfall der Auswanderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

C. Frankreich .. . ..... ... ...... . ................. .. .... .. . . .. ..... .... . . 374 D. Belgien ................... ... .............. .... .................... 375 E. EMRK ................... .... ............................... .. . ... . 376 F. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis der Rechte zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht . . . . . . . . . . . . . . III. Der Kollisionsfall der Auswanderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

377 377 377 379

10. Kapitel

Ausblick

382

A. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 B. Stellungnahme ..... . ..... .... .... . .. . .. . .. ..... ......... . ...... .. ... 386 C. Vorschläge ...................................... . .................. 391

A. B. C. D. E. F.

A. B. C. D. E.

Anhang: Textgeschichten

393

Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Belgien ................. . ....................... .. ......... . ....... Die UN-Kinderkonvention und ihre Vorläufer ........ . ............ .. .... Die Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. 11. 1950 (EMRK) . ....

393 398 400 403 403 404

Literaturverzeichnis

405

Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schweiz ................ .. .................. . ................ ..... . . Frankreich ................ . ................ .. ............... . .. .. .. . Belgien .. . . . .... . . ............. .... ........ . .... .. .......... .... .. . Andere Länder . . ... . ........ .... ..... . .. ... .... . .. ............ . .... .

405 421 425 429 432

Sachwortverzeichnis

436

1. Kapitel

Einleitung Die Mehrzahl der europäischen Rechtsordnungen haben in den vergangenen Jahrzehnten einen tiefgreifenden Wandel ihres Kindschaftsrechts erfahren. Neben dem Abstammungs- und dem Sorgerecht wurde dabei in der Regel auch das Recht auf Umgang 1 - also das Recht des Kindes auf persönliche Beziehungen zu einer anderen Person bzw. das Recht eines nicht mit dem Kind zusammenlebenden Elternteils oder nahestehenden Dritten auf persönliche Beziehungen mit dem Kind - neu gestaltet.

A. Das deutsche Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 Am 1. Juli 1998 ist in Deutschland das Kindschaftsrechtsreformgesetz2 in Kraft getreten. Es soll ein neues, modemes3 Kindschaftsrecht schaffen, das den "Anforderungen des 21. Jahrhunderts"4 gerecht wird.

I. Gründe, Ziele und Inhalte der Reform Die "Modemisierung" des Kindschaftsrechts war aufgrund demographischer, sozialer und rechtlicher Veränderungen notwendig5 • Seit der letzten großen Reform aus dem Jahre 19796 hatte sich die Lage der jungen Menschen und ihrer Familien grundlegend verändert. Insbesondere die steigende Zahl von Scheidungen, nichtehelichen Lebensgemeinschaften sowie nicht1 Die Bezeichnungen variieren zwischen Umgangs-, Besuchs- und Verkehrsrecht oder -befugnis oder auch Recht auf persönliche Beziehungen; im folgenden soll jedoch entsprechend dem Wortlaut des § 1684 Abs. 1 BGB von einem ,.Umgangsrecht" gesprochen werden. 2 Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz KindRG), BGBl. 1997 I 2942 ff. 3 Abgeordneter Profalla, 192. Sitzung des Deutschen Bundestages, P1enarprotokoll 13/192, S. 17344. 4 BJM Schmidt-Jortzig, 192. Sitzung des Deutschen Bundestages, Plenarprotokoll 131192, s. 17353. 5 Vgl. hierzu insbesondere Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 29. 6 PersSG - Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18.7.1979 (BGB1 I 1061) in Kraft seit 1.1.1980; kurzer Überblick u. a. bei Simon, Das neue elterliche Sorgerecht, JuS 1979, 752 ff.

20

I. Kap.: Einleitung

ehelichen Kindem wurde von dem bestehenden Kindschaftsrecht nicht ausreichend beachtet7 • Auch hatte das Bundesverfassungsgericht mit einer Vielzahl von Entscheidungen einen "Rundumschlag" gegen das geltende Kindschaftsrecht8 ausgeführt. Genannt sei hier nur die Erklärung der Verfassungswidrigkeit von § 1671 Abs. 4 S. 1 BGB 9 • Anstöße für eine Reform des deutschen nationalen Rechts kamen schließlich aus dem internationalen Bereich, insbesondere von der UN-Kinderkonvention. ,,Modem" ist das neue Kindschaftsrecht 10, da es die Rechte der Kinder verbessert und eine Förderung des Kindeswohls auf bestmögliche Art und Weise anstrebt. Außerdem werden die Rechtspositionen der Eltern gestärkt und vor staatlichen Eingriffen geschützt. Die rechtlichen Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindem werden weiter abgebaut. Schließlich wird das Kindschaftsrecht durch Vermeidung unnötiger Überschneidungen und Doppelregelungen einfacher und überschaubarer. Von der Reform betroffen ist neben dem Abstammungsrecht, dem Sorgerecht, dem Unterhalt der mit dem Vater des Kindes nicht verheirateten Mutter, dem Namensrecht, dem Adoptionsrecht und dem Recht des gerichtlichen Verfahrens in kindschaftsrechtlichen Angelegenheiten auch in erheblichem Umfang das Umgangsrecht

II. Die Schaffung eines "Modernen Umgangsrechts" Die Notwendigkeit der Schaffung eines ,.Modemen Umgangsrecht" wurde bereits seit Jahrzehnten diskutiert. Krüger 11 schrieb 1958, daß es sich bei der gesetzlichen Regelung des Umgangs um eines der schwärzesten Kapitel des Bürgerlichen Rechts handele. Die Regelungen des Kindschaftsrechts seien in diesem Bereich von einer Inhumanität, die einen fassungslos werden lasse. Ohne sich diesem rigorosen Urteil anzuschließen, sollen beispielhaft einige Schwächen der früheren Normierung genannt werden 12. Vgl. auch Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (344 f.). Waller, Das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1995, 1538 (1539). 9 BVerfGE 61, 358 ff. Hinsichtlich weiterer Entscheidungen vgl. Böhm, Gedanken zu einer Neuregelung des Kindschaftsrechts, ZRP 1992, 334 (334); Waller, Das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1995, 1538 (1539). Auch galten in den alten und neuen Bundesländern für nichteheliche Kinder unterschiedliche gesetzliche Regelungen; nach der Wiedervereinigung war im Einigungsvertrag festgelegt worden, daß Teile des Nichtehelichenrechts, nämlich §§ 1706bis 1710 BGB, in den neuen Bundesländern nicht eingeführt würden, vgl. Art. 230 Abs. 1 EGBGB. 10 Vgl. hierzu insbesondere Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 29. 11 Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowak, GleichberG (1958), Ein!. Nr. 228; anders Riede/, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), 85. 7

8

A. Das deutsche Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997

21

Das Kind hatte kein eigenes Recht auf Umgang; ein Manko, das in Anbetracht des in Art. 9 Abs. 3 UN-Kinderkonvention normierten Kindesrechts auf Umgang bedenklich war. § 1634 BGB-alt regelte das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils. Nach Abs. 1 stand diesem Elternteil ein Recht auf Umgang mit dem Kind zu, wenn nicht nach Abs. 2 eine Beschränkung oder ein Ausschluß des Umgangs zum Wohle des Kindes erforderlich war. Diese Norm erweckte den Eindruck, das Umgangsrecht sei ein alleiniges subjektives Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils und das Kind sei insoweit Objekt elterlicher Ansprüche 13 . § 1634 BGB-alt war damit innerhalb des Kindschaftsrechts ein Fremdkörper; er stellte nicht das Wohl des Kindes, sondern das Recht der Eltern in den Vordergrund 14•

Dem nichtehelichen Vater wurde gemäß § 1711 Abs. 2 BGB-alt ein Umgangsrecht nur unter der Voraussetzung gewährt, daß der Umgang dem Wohle des Kindes diente. Durch diese gegenüber § 1634 BGB restriktivere Regelung war das nichteheliche Vater-Kind-Verhältnis gegenüber anderen Eltern-Kind-Verhältnissen benachteiligt, was die Frage nach der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder aufwarf. Ein Umgangsrecht nahestehender Personen mit dem Kind sah das deutsche Kindschaftsrecht nicht vor. Die Gerichte gewährten nahestehenden Personen nach § 1666 BGB Umgang mit dem Kind nur, wenn eine mißbräuchliche Verweigerung des Umgangs das Wohl des Kindes gefährdete. Diese Rechtslage wurde der Tatsache nicht gerecht, daß nahestehende Personen, insbesondere aber Großeltern für die Entwicklung eines Kindes von entscheidender Bedeutung sein können 15 • Sanktionen waren auch nach altem Recht möglich, wenn ein bestehendes Umgangsrecht vereitelt wurde. Umstritten war insoweit insbesondere der Vollzug der gerichtlichen Entscheidung nach § 33 FGG-alt: Die Durchsetzung des Umgangsrechts mit Zwangsmitteln verschärfe bestehende Spannungen und schädige das davon betroffene Kind 16• 12 Zur früheren Rechtslage und deren Schwächen vgl. auch Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 32 f. und S. 46 f. 13 Böhm, Gedanken zu einer Neuregelung des Kindschaftsrechts, ZRP 1992, 334 (335 f.). 14 Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1021). 15 Vgl. hierzu 3. Kap.- Soziologische Hintergründe, A. II. 2. a) bb). 16 Böhm, Gedanken zu einer Neuregelung des Kindschaftsrechts, ZRP 1992, 334 (335).

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1. Kap.: Einleitung

Das reformierte Umgangsrecht verfolgt in erster Linie zwei Ziele: Die Stärkung der Rechte des Kindes sowie die Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder. Gestärkt wurden die Rechte des Kindes insbesondere durch die Einführung eines Rechts des Kindes auf Umgang mit jedem Elternteil in § 1684 Abs. 1 HS 1 BGB. Die Bedeutung des Umgangs für das Kindes wird in § 1626 Abs. 3 BGB betont. § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB regelt nun ausdrücklich, daß eine gerichtliche Entscheidung, die das Umgangsrecht bzw. seinen Vollzug für längere Zeit einschränkt oder ausschließt, nur ergehen kann, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. § 18 Abs. 3 SGB VIII verstärkt die Rechte des Kindes in der Beratung durch das Jugendamt bei Umgangsstreitigkeiten. Das Kind wird nun ausdrücklich vor einer gewaltsamen Durchsetzung des Umgangsrechts gegen seinen Willen geschützt, § 33 Abs. 2 FGG. Rechtliche Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindem hat der Gesetzgeber im Umgangsrecht abgebaut, indem er § 1711 BGB-alt aufgehoben hat. Darüber hinaus wurden weitere Neuregelungen beschlossen. So normiert nun § 1685 BGB ein Recht auf Umgang sowohl der Großeltern und Geschwister als auch anderer Personengruppen. Der neu eingefügte § 52 a FGG enthält den Auftrag an das Familiengericht, zwischen den Elternteilen im Umgangsstreit zu vermitteln und fördert damit die Streitschlichtung.

B. Die europäischen Reformbestrebungen Mit dem Bestreben, das Kindschaftsrecht den gewandelten sozialen Verhältnissen anzupassen, steht Deutschland nicht allein. Buropaweit richtet sich das Augenmerk der Gesetzgeber insbesondere auf eine Stärkung der Rechte des Kindes, die Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach Elterntrennung und eine Erweiterung des Umgangsrechts 17•

I. Schweiz, Frankreich und Belgien In der Schweiz 18, Frankreich 19 und Belgien20 entsprachen die alten Normen ebenfalls den heutigen gesellschaftlichen Verhältnissen und

17 Vgl. Prinz von Sachsen Gessaphe, Kindschaftsrecht in Europa, FamRZ 1999, 1107 ff. 1s CH: BBL 1996 I 1 (2). 19 F: Rubellin-Devichi, Une importante reforme en droit de Ia famille, J.C.P. 1993, 123 (123 f.).

B. Die europäischen Reformbestrebungen

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Anschauungen nicht mehr. Darüber hinaus erforderte die Ratifizierung der UN-Kinderkonvention die Anpassung des internen Rechts 21 . Die letzte Reform des schweizerischen Kindesrechts erfolgte durch Revision vom 25. Juni 1976, die seit dem 1. April 1978 in Kraft ist. Die schweizerische Bundesversammlung hat 20 Jahre später ein Reformpaket beschlossen22. Dieses führte die verschuldeosunabhängigen Scheidung ein, förderte die Verständigung der Ehegatten über ihre Scheidung im Interesse aller Beteiligten und erstrebte eine ausgewogene Regelung der wirtschaftlichen Folgen der Scheidung. Im Bereich des Kindesrechts wurden damit Anpassungen notwendig, wobei im Umgangsrecht der Gedanke der bestmöglichen Wahrung der Kindesinteressen leitend war. Frankreich hat in den letzten 30 Jahren eine Vielzahl von Reformen des Kindschaftsrechts erlebt. Nachdem das französische Familienrecht bereits 1970 durch ein Gesetz zur elterlichen Sorge23, 1972 durch ein Gesetz zur Rechtsstellung nichtehelicher Kinder24 und 1987 durch das Gesetz Malhuret zum Recht der elterlichen Sorge25 wesentlich umgestaltet worden war, hat der französische Gesetzgeber 1993 ein weiteres Reformgesetz erlassen26, das als eines der bedeutsamsten Reformgesetze in der jüngeren Geschichte des französischen Familienrechts bezeichnet wird27 . Ein Ziel des Gesetzes war es, der gemeinschaftlichen elterlichen Sorge, die seit dem Gesetz Malhuret 1987 bei ehelichen Elternteilen bereits der Regelfall war, auch bei nichtebeliehen Elternteilen eine größere Akzeptanz zu verschaffen. Der Gesetzgeber stärkte das Umgangsrecht nichtehelicher Eltern. Er verbesserte die Position des Kindes im gerichtlichen Verfahren. Das Gesetz Nr. 96-123828 regelte die 20 B: Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale deposee Je 16 juin 1994 par M. Beaufays et consorts, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/1, 1993/94, S. 2. 21 CH: BBI. 1996 I 1 (158); F: Rubellin-Devichi, Une importante reforme en droit de la famille, J.C.P. 1993, 123 (123); B: Jacobs, Het erngangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (832). 22 CH: BBI. 1996 I 3491; vgl. auch BBI. 1996 I 158 ff., 214 f. 23 F: Loi no 70-459du 4 juin 1970 relative a l'autorite parental, J.O. vom 5. Juni, J.C.P. 1970 texte Nr. 36698. 24 F: Loi n° 72-3du 3 janvier 1972 sur Ia filiation, J.O. vom 5. Januar, D.S. 1972, 51 ff. 25 F: Loi n° 87-570du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorite parentale, J.O. vom 24. Juli, Actualite Legislative Dalloz 1987, 319 ff. 26 F: Loi n° 93-22du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relatif a l'etat civil, a Ia famille et aux droits de l'enfant et instituant le juge aux affaires familiales, J.O. vom 9. Januar, Acutalite Legislative Dalloz 1993, 179 ff. 27 F: Rubellin-Devichi, Une importante reforme en droit de Ia famille, J.C.P. 1993, 123 (124). 28 F: Loi no 96-1238 du 30decembre 1996 relative au maintien des Iiens entre freres et soeurs, J.C.P. 1997 texte 68282.

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1. Kap.: Einleitung

persönlichen Beziehungen von nichtzusammenlebenden Geschwistern untereinander. 1995 hat der belgisehe Gesetzgeber29 ein Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge verabschiedet. Erstmals wurde darin das Umgangsrecht gesetzlich normiert.

II. Weitere Länder im Überblick Auch weitere, hier ansonsten nicht näher untersuchte Länder haben in den letzten Jahrzehnten ihr Kindschaftsrecht und speziell ihr Umgangsrecht neu geordnet30. So hat im deutschen Rechtskreis Österreich sein Kindschaftsrecht zuletzt 1989 mit dem Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz tiefgreifend umgestaltet31 • Wesentliche Neuerungen für das Umgangsrecht waren hierin nicht enthalten. Im romanischen Rechtskreis haben die Niederlande 32 mit ihrer Reform aus dem Jahre 1995 das Umgangsrecht in einem eigenen Titel geregelt: Titel 15 des BW enthält in den Art. 377 a-Art. 377 h das gesamte Umgangsrecht Das spanische Umgangsreche 3 , welches in Art. 160 C6digo civil geregelt ist, ist in erster Linie auf die Reform 1111981 vom 13. Mai 1981 zurückzuführen; weitere Änderungen erfuhr es durch die Reform vom 11. November 1987. 1989 trat in England der "Children Act 1989" in Krafe4 ; er wurde als die "umfassendste und weitreichendste Reform der Rechtsstellung des 29 B: Loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale du 13.4.1995, Moniteur beige vom 24.5.1995, in Kraft seit dem 3.6.1995. 30 Die folgenden Rechtsordnungen stellen nur eine Auswahl der reformierten Kindschaftsrechte dar; einen weiteren Überblick bieten Dopffel, Kindschaftsrecht im Wandel (1994); Schwab/Henrich, Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrechts2 (1996). 31 Ö: Kindschaftsrechtsänderungsgesetz (KindRÄG), öst. BGBI. 1989/162; zuvor BG über die Neuordnung des Kindesrechts (KindSchG), öst. BGBI. 1977/403. 32 NL: Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen, Stb. 1995, Nr. 240, in Kraft seit dem 2.11.1995; ausführlich hierzu Wortmann, Omgang en informatie, in: Personen- en Farnilierecht, Kommentar, Stand Januar 1996. Vgl. auch De Groot, Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das niederländsiche Zivilrecht, RabelsZ 63 (1999), 381, Fünf Jahre zuvor war das Umgangsrecht bereits durch Wet van 13 septernher 1990, houdende nadere regeling van de omgang in verband met scheiding, Stb. 1990, Nr. 482, in Kraft seit dem 1.12.1990, reformiert worden. 33 E: Vgl. hierzu Satanova Villanueva, Notas sobre el derecho de los abuelos a mantener relaciones personales con sus nietos, Annuario de derecho civil 49 (1996), 943 ff.; dies., Approximacion al derecho de visita, Actualidad civil 1995, 485 ff.; dies., EI derecho del menor a no ser separado de sus padres, Derecho privado y consitucion 1995, 231 ff.

C. Ziel der Arbeit

25

Kindes, die je dem Parlament vorgelegt wurde" bezeichnee5 . Notwendig geworden war die Reform, da das Kindschaftsrecht unübersichtlich geworden war. Es fand sich teils in einzelnen Gesetzen, teils war es über Präzedenzfalle entwickelt worden. Der Children Act 1989 sieht in Sec. 8 die sog. "contact order" vor, die "Kontaktanordnung". Mit ihr wird verfügt, daß die Person, mit der das Kind lebt oder leben soll, dem Kind erlauben soll, daß es die Person, die in der Verfügung genannt ist, besuchen darf, oder daß die bezeichnete Person und das Kind auf andere Weise Kontakt zueinander haben. Die europäischen Staaten stehen jedoch nicht allein mit ihrem Bestreben, das Kindschaftsrecht und insbesondere das Umgangsrecht der modernen Zeit anzupassen. So hat am 4. April 1988 der Ministerrat der arabischen Staaten einem Modellgesetz über das Personalstatut zugestimmt, das in Art. 139 das Umgangsrecht normiert36 : "a) Si l'enfant est sous la garde de l'un des parents, l'autre parent a le droit de lui rendre visite, de recevoir sa visite et de l'accompagner selon la decision du juge.

b) Si l'un des parents de l'enfant est decede ou absent, les autres parents a un degre prohibant le mariage avec l'enfant ont le droit de lui rendre visite selon Ia decision du juge.

c) Si l'enfant se trouve chez une personne autre que ses parents, c'est le juge qui designe !es personnes, parmis !es parents a un degre prohibant Je mariage avec l'enfant, qui ont le droit de lui rendre visite."

C. Ziel der Arbeit - Darstellung und Würdigung der Neuregelung mit Blick auf die gesamteuropäische Entwicklung Das deutsche Umgangsrecht wird mit Blick auf die historische Entwicklung bis hin zum Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 dargestellt und durch einen Blick über die Landesgrenzen und auf internationale Abkommen in die gesamteuropäische Entwicklung des Kindschaftsrechts eingeordnet. Dabei soll besonderes Augenmerk auf die Gewichtung der Interessen der am Umgang beteiligten Personen gerichtet werden. 34 Vgl. hierzu (GB) Büttner, Kindschaftsrechtsreform in England. Ein Vergleich mit den deutschen Reformplänen, FamRZ 1997, 464 ff.; Lowe, Die Rechtsstellung des Kindes- Reform auf englische Art, FuR 1991, 123 (129). 35 GB: Lord Mackay, Lord Chancellor, als er dem Parlament den Gesetzesentwurf vorlegte: Hansard, HL Deb 6 December 1988, Vol. 502, Co!. 488. 36 Vgl. hierzu Charif Feiler, La garde (hadanah) en droit musulman et dans !es droits egyptien, syrien et tunisien (1995).

26

1. Kap.: Einleitung

D. Aulbau der Arbeit In den folgenden neun Kapiteln wird das deutsche, schweizerische, französische und belgisehe Umgangsrecht rechtsvergleichend mit Blick auf internationale Abkommen wie die EMRK und das ON-Übereinkommen über die Rechte der Kinder von 1989 dargestellt. Im 2. Kapitel werden die unterschiedlichen Formen erläutert, in denen Umgang stattfinden kann. Es folgt ein Überblick über die soziologischen Hintergründe des Umgangsrechts, also insbesondere den Sinn und Zweck des Umgangs sowie die Ursachen der Umgangsstreitigkeiten (3. Kapitel). Anschließend wird das Wesen des Umgangsrechts erörtert (4. Kapitel). Die Darstellung erfolgt in diesen Kapiteln länderübergreifend. In den Kapiteln 5 bis 10 werden - getrennt nach Deutschland, Schweiz, Frankreich und Belgien - einzelne Fragestellungen bearbeitee7 . Im 5. Kapitel wird geschildert, wer zum Umgang mit einer anderen Person berechtigt sein kann. Daran schließt sich im 6. Kapitel die Frage an, was dem Berechtigten zusteht, also wie ein solches Recht ausgestaltet wird und zwar abhängig vom jeweils berechtigten Personenkreis. Es folgt die Frage nach dem Wie des Umgangs, also danach, wer den Umgang wie gestalten kann (7. Kapitel). Nachdem so die positiven Umstände des Umgangs Berechtigter, Recht, Ausgestaltung - geklärt sind, wird dann im 8. Kapitel negativ gefragt, wann in dieses Recht zu wessen Schutz ein Eingriff erfolgen darf. Im 9. Kapitel erfolgt eine Gegenüberstellung des Umgangsrechts mit dem Sorgerecht, wobei insbesondere die praxisrelevante Frage beantwortet werden soll, ob der Sorgeberechtigte mit dem Kind auswandern und damit das Umgangsrecht behindern darf. Abschließend erfolgt im 10. Kapitel "Ausblick" eine Zusammenfassung der erzielten Ergebnisse und deren Würdigung.

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Ausgespart wird das Auskunftsrecht nach § 1686 BGB.

2. Kapitel

Der Umgang - BegritT und Form A. Der BegritT des Umgangs Das Recht auf "Umgang" ebenso wie auf "Verkehr", "Besuch", "bezoek", "visite", "visit", "persönliche Beziehungen" oder ,,relations personnelles" umschreibt das Recht, mit dem Kind oder einer anderen Person regelmäßig in bestimmter Form zusammen zu treffen, ohne ständig bei dieser Person zu leben.

I. "Verkehr" In der Urfassung sprach das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch in

§ 1636a. F. von der "Befugnis, mit dem Kinde persönlich zu verkehren"'.

Auch heute wird noch - allerdings sehr vereinzelt - in der deutschen Literatur die Auffassung vertreten, "Verkehr" wäre der gegenüber "Umgang" vorzuziehende Ausdruck2• In Österreich (§ 148 ABGB) und in der deutschen Schweiz (Art. 273 ff. ZGB) wird der Terminus "Verkehr" im Gesetz verwendet.

ß. "Besuch" - "bezoek" - "visite"- "visit" Der Begriff "Besuch" wird insbesondere in der juristischen Literatur3 sowie der nichtjuristischen Öffentlichkeit verwendet. Er charakterisiert nach Ansicht Fthenakis4 treffend - die aus dem normalen Tagesablauf herausfallende und unter besonderen Bedingungen ablaufende Situation des Kontakts zwischen Nichtsorgeberechtigtem und Kind5• Dennoch hat er 1 Kritisch Lempp, Das Wohl des Kindes in § 1666 und § 1671 BGB, NJW 1963, 1659 (1661), der meint, der Ausdruck "Verkehrsregelung" spiegele das "Schematische und individuell Unangepaßte" dieser Regelungen wider. 2 Ramm, Jugendrecht (1990), S. 283. 3 Ö: Rummel/Pichle?, § 148 ABGB Rn. 1; Ferrari, Der aktuelle Stand des Österreichischen Kindschaftsrechts, in: Schwab/Henrich, Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrechts (1996), S. 89. 4 Fthenakis, Elternverantwortung und Kindeswohl, in: Elterliche Verantwortung und Kindeswohl (1984), S. 23 (27); kritisch (CH) Blülle, Begleitetes Besuchsrecht, ZVW 1998, 45 (46, Fn. 2).

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2. Kap.: Der Umgang - Begriff und Form

keinen Eingang in die deutschsprachigen Rechtsordnungen gefunden. Die Eherechtskommission6 , die diesen Begriff Anfang der 70er Jahre diskutierte, kam zu der Ansicht, er sei zu eng; er umfasse weder den schriftlichen oder telefonischen Verkehr mit dem Kind, noch das Beschenken des Kindes. Die Terminologie des französischen Rechts wurde von der Rechtsprechung geprägt, die den Begriff "droit de visite" etablierte. Entgegen seinem eigentlichen Wortsinn umfaßte er von Beginn an nicht nur den Besuch beim Kind, sondern auch das Empfangen des Kindes im Heim des Umgangsberechtigten7 • Der französische Gesetzgeber übernahm diesen Begriff in Art. 288 Ce fr. und Art. 374 Abs. 4 Ce fr. neben dem Begriff des "hebergement"8• Auch in Belgien wurde der Begriff "visite" im Laufe des 19. Jahrhunderts in Rechtsprechung und Literatur eingeführt; der Kontakt zwischen Kind und nichtbetreuendem Elternteil war zu dieser Zeit auf wenige Stunden am Aufenthaltsort des Kindes oder an einem neutralen Platz begrenzt. Zunächst verwendete auch der belgisehe Gesetzgeber den Begriff "bezoek" bzw. "visite"9 • Aufgrund der im 20. Jahrhundert erfolgenden Ausweitung des Umgangsrechts griff die Bezeichnung schließlich jedoch zu kurz, da sie weder die Komponente "Unterbringung/Beherbergung" umfaßte 10 noch deutlich machte, daß die Kontakte gerade im Lebensbereich des nichtsorgeberechtigten Elternteils stattfinden sollten 11 • Der belgisehe Gesetzgeber nahm sie in seine erste Umgangsregelung 1995 deshalb als veraltet gar nicht erst auf12. 5 Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch (1980), "Besuch" = ,,Aufenthalt als Gast". 6 Eherechtskommission beim BMJ, Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen u.a. (1971), These 6, S. 92. 7 F: Massip, Chronique de jurisprudence civil generale, Anmerkung, Repertoire Defrenois 1986, 1027 (1035). 8 Anders jedoch Art. 371-4 Ce fr. sowie Art. 371-5 Ce fr. 9 B: Vgl. Art. 1288 Code judiciaire beige a. F.; nach Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (833), ist diese Begriffswahl auf das Vorbild des französischen Gesetzgebers zurückzuführen. 10 Dies wird auch dadurch deutlich, daß Art. 288 Ce fr. neben dem "droit de visite" das "droit d'hebergement" ausdrücklich erwähnt. 11 B: Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (833); so auch schon vor der Reform von 1995: de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, Vol. 2, Nr. 1041; Masson, Puissance paterneile - Autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 28; Lampe-Franzen, Le statut juridique de l'enfant. Des droits de garde et de visite, Rev. not. beige 1979, 276 (278); Meulders-Klein, Legitimation par adoption, Rev. not. beige 1978, 118 (124).

A. Der Begriff des Umgangs

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111. "Umgang" Der deutsche Gesetzgeber führte 1979 durch das Sorgerechtsgesetz13 den Begriff des "persönlichen Umgangs" ein 14. Als Begründung wurde die Anpassung an den Sprachgebrauch des § 1711 BGB 15 und des § 27 FGBDDR 16 genannt. Vereinzelt wurden Bedenken gegen diese Begriffswahl geäußert und zwar sowohl hinsichtlich ihrer Begründung als auch hinsichtlich des Begriffs selbst 17 • Das Bedürfnis einer Angleichung an die DDR-Terminologie könne die Aufgabe der herkömmlichen Bezeichnung nicht ausreichend begründen18. Auch werde der Ausdruck "Umgang" der Besonderheit der ElternKind-Beziehung nicht gerecht. "Umgang" habe das Kind mit Dritten, nicht aber mit den ihm am nächsten stehenden Eltern. Diederichsen 19 verweist darauf, wie der Begriff anderweitig verwendet wird. "Guter" und "schlechter" Umgang beschreibe Kontakte außerhalb des familiären Beziehungsgeflechts. Die "Umgangs-"sprache sei die Sprache, die ein Sprachteilhaber in der täglichen Kommunikation verwende20• Wenn Umgangssprache aber die Sprache des Alltages, des Kontaktes zu jedermann sei, so könne das Wort Umgang nicht treffend die besondere persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kind kennzeichnen. Weiterhin wurde gegen die neue Wortwahl eingewendet, sie sei verständniserschwerend, durch sie entstehe ein Begriffswirrwarr. Es müsse nun zwischen einem Umgangsverbot gegenüber 12 B: Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (377); vgl. auch Beaufays, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, Nr. 143011, 1993/94, S. 2. 13 BGBI 1979 I I 061 (1 062). 14 Angeregt wurde die Änderung zugunsten des Begriffs "Umgang" in dem Reformvorsch1ag der Eherechtskommission, Eherechtskommission beim BMJ, Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen u.a. (1971), These 6, S. 91 f. 15 BT-Drucks. 7/2060, S. 23 f.; BT-Drucks. 8/2788, S. 53. 16 BT-Drucks. 7/2060, S. 24; der Rechtsausschuß wiederholt diese Begründung nicht, vgl. BT-Drucks. 8/2788. 17 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 4; Diederichsen, Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, NJW 1980, l (8, Fn. 141); andeutungsweise auch Ramm, Jugendrecht ( 1990), § 43 I 2 a, S. 283; ders., Umgan~srecht, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, Gruppe 16, 161750, S. I. RGRK/Wenz 1 , § 1634 Rn. 2 hielt den Begriff "Umgang" für lebensfremd, allerdings ohne dies näher zu erläutern. 18 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 4; Diederichsen, Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, NJW 1980, I (8, Fn. 141); insoweit zustimmend Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 219 Fn. 2. 19 Diederichsen, Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, NJW 1980, 1 (8, Fn. 141); zweifelnd Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 219 Fn. 2. 20 Meyers Enzyklopädisches Lexikon (1979), Umgangssprache.

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2. Kap.: Der Umgang- Begriff und Form

Dritten und einem Ausschluß des Umgangs des nichtsorgeberechtigten Elternteils unterschieden werden21 . Im flämischen Teil Belgiens ist eine verstärkte Verwendung des Terminus "omgang" festzustellen, bedingt durch den Einfluß der niederländischen Literatur22 sowie die oben geschilderten Unzulänglichkeiten des Begriffs "visite/bezoek'm. Als Vorteil wird in der Literatur insbesondere darauf hingewiesen, daß "omgang" eine Wechselseitigkeit impliziere, die der Beziehung zwischen dem Elternteil und dem Kind gerecht werde24.

IV. "Persönliche Beziehungen" Frankreich hat 1970 mit Art. 371-4 Code civil fr. den Begriff ,,relations personnelles" in das Gesetz eingefügt und ihn auch verwendet, als es 1996 in Art. 371-5 S. 2 Ce fr. die Beziehungen von Geschwistern untereinander normierte; der Begriff war bereits zuvor in der Rechtsprechung regelmäßig verwendet worden. Die französische Fassung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs enthält in Art. 273 ZGB ebenfalls den Ausdruck ,,relations personnelles". Auch das belgisehe Gesetz verwendet seit der Reform 1995 die Formulierung "persoonlijk contact" bzw. "relations personnelles" (Art. 374, 375bis Ce belge) 25 ; damit schloß sich der Gesetzgeber bewußt sowohl an die Terminologie des französischen Zivilgesetzbuches26 als auch an die der UN-Kinderkonvention von 1989 an, die in Art. 9 Abs. 3 das Recht des Kindes auf regelmäßige persönliche Beziehungen zu beiden Eltern festschreibt27.

21 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 4; Diederichsen, Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, NJW 1980, 1 (8, Fn. 141); ähnlich Ramm, Umgangsrecht, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, Gruppe 16, 161750, S. 1. 22 NL: In den Niederlanden wird der Terminus "omgang" fast ausschließlich verwendet, vgl. Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (833). 23 B: Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (833). 24 B: Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (834); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, Jura falconis 1983/84, 311

(311).

25 B: Die in Schwab/Henrich, Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrechts2 (1996), S. 211, von Chaussade-Klein vorgeschlagene Übersetzung "Umgang" - statt "persönliche Beziehungen" - erscheint mir insoweit fraglich. 26 B: Pintens, Die Reform des belgiseben Kindschaftsrechts aus vergleichender Sicht, FamRZ 1997, 457 (463). 27 B: Letzteres gab wohl den Ausschlag, vgl. Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (833).

B. Die Fonnen des Umgangs

31

V. Andere BegritTe Die UN-Kinderkonvention von 1989 verwendet neben dem Begriff "persönliche Beziehungen" auch den Begriff ,,Kontakt". Der britische Gesetzgeber normiert in dem Children Act 1989 die Möglichkeit der Anordnung von "contact orders". Dieser Begriff wird kritisiert, da er zu einseitig sei. Das Recht auf Kontakt bestehe in einer Person, sei damit individualisierend; die Beziehung zwischen dem Elternteil und dem Kind sei hingegen gerade von einer Wechselseitigkeit geprägt28 • Im französischen Code civil wird in Art. 288 Abs. 2 neben dem Begriff "visite" auch das Wort "hebergement" verwendet. Die belgiseben Gerichte greifen ebenfalls öfter auf den Begriff des "hebergement/verblijf" zurück29 .

VI. Stellungnahme Bedauerlicher Weise ist der deutsche Gesetzgeber nicht der internationalen, von der UN-Kinderkonvention wohl maßgeblich beeinflußten Tendenz gefolgt, den Terminus "persönliche Beziehungen" in das Umgangsrecht einzuführen. Da der Begriff "Umgang" heute jedoch in Deutschland allenthalben verwendet wird, soll im folgenden der persönliche Kontakt zwischen dem Kind und seinem nicht mit ihm zusammenlebenden Elternteil oder Dritten als "Umgang" bezeichnet werden30; ein Streit um Worte lohnt sich kaum31 •

B. Die Formen des Umgangs Umgang ist in erster Linie das tatsächliche Beisammensein von Umgangsberechtigtem und -verpflichtetem32• Insbesondere in Frankreich und Belgien wurde diskutiert, ob der Umgang das "hebergement", die Übernachtung umfasse33 . Dies wurde in B: Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1995, 827 (834). Vgl. z.B. B: Tribunal de Ia jeunesse de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1993, 239 (239). 30 B: Renchon, La nouvelle refonne legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (378), weist darauf hin, daß selbst dann, wenn der Begriff "relations personnelles" in das Gesetz eingefügt sei, die Weiterführung eines Sprachgebrauchs, der jahrelang Praxis war, nicht falsch sein könne. 31 So treffend Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 219 Fn. 2. 32 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 52. 33 Zur Diskussion vor der Nonnierung des Umgangsrechts in F vgl. Guiho, Essai d'une theorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 37 f.; Viney, Du 28

29

32

2. Kap.: Der Umgang - Begriff und Form

Art. 288 Ce fr. für das elterliche Umgangsrecht ausdrücklich klargestellt, hinsichtlich des großelterlichen Umgangsrechts jedoch zunächst abgelehnt. Es stelle einen zu weitgehenden Eingriff in das Elternrecht dar; auch dürre das Kind nach Art. 374 Ce fr.-alt das elterliche Haus nicht ohne die väterliche Zustimmung verlassen. Aufgrund der Erkenntnis, welche große Bedeutung Dritte im Leben eines Kindes spielen können, umfaßt heute der "Umgang" bzw. die "relations personnelles" auch die Übernachtung beim umgangsberechtigten Dritten34 . In Deutschland war bis zur Reform des Kindschaftsrechts 1997 streitig, ob der persönliche Umgang den indirekten Kontakt durch Briefe und Telefongespräche umfaße5 • Nach dem K.indschaftsrechtsreformgesetz 199736 umfaßt der Umgang auch den indirekten Kontakt, da nun in den §§ 1684 ff. BGB nicht mehr vom "persönlichen" Umgang, sondern lediglich vom "Umgang" die Rede ist. Dies ist zu begrüßen, da die indirekte Kontaktaufnahme insbesondere dann, wenn die persönliche Kontaktaufnahme aus tatsächlichen Gründen - räumliche Entfernung, Krankheit - nur erschwert oder gar nicht möglich ist, ein minimales Maß an Miteinander gewährleisten kann. In der Schweiz31, Frankreich38 und Belgien39 umfaßt das Umgangsrecht ebenfalls die indirekten Kontakte. "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (251 f.). Zur Ausweitung des Inhalts des "Umgangs"rechts der Großeltern durch die französische Rechtsprechung vgl. (F) Gare, Les grands-parents dans Je droit de 1a famille (1989), Nr. 295 ff.; Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1983), Nr. 79. 34 F: Cour de cassation D. 1986 IR 307; B: Cour d'appel de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1987, 491. 35 Auch indirekte Kontakte nach BayObLG FamRZ 1995, 497 (497); a.A. Lohmann, Das Recht des geschiedenen, nicht sorgeberechtigten Ehegatten, GruchB 61 (1917) 22 (31). - Eine ausführliche Darstellung des Streitstandes findet sich bei Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 52, 74 ff. sowie Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 66 II, S. 1067. - Zum Wandel der Rechtsprechung Antoni/Rexroth/Ficker/Anz, Großdeutsches Eherecht, Kommentar zum Ehegesetz vom 6. Juli 1938 (1939), § 82 Ziff. 3. 36 Vgl. Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 104. 37 CH: BG ZVW 1982, 106 (107); Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 83 ff.; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 2; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), S. 73 ff.; Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (122); Manai, Le Statut de l'enfant a Ia turniere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (327). 38 F: So schon Cour d'appel de Paris D.P. 1915, 2, 54 (55); Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour !es enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: JurisClasseur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 148. 39 B: Cour d'appel de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1996, 411 (414); Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 237; Lampe-Fran-

B. Die Formen des Umgangs

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Geschenke werden heute nach überwiegender Auffassung als Bestandteil des Umgangs verstanden40• Allerdings müssen sie maßvoll sein und dürfen dem Erziehungsziel nicht zuwiderlaufen. Die Frage, ob der Umgang auch die Zusendung von Fotos oder die Einsicht in Zeugnisse umfaßt, wird heute in Deutschland nach § 1686 BGB Auskunft - beurteilt. Danach kann jeder Elternteil vom anderen bei berechtigtem Interesse Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes verlangen, soweit dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Diese Norm entspricht im wesentlichen § 1634 Abs. 3 BGB-alt; dieser umfaßte die Übermittlung von Schulzeugnissen41 und Berichte über die Entwicklung des Kindes unter Beifügung eines Fotos42 zumindest als Umgangssurrogate. Die Neuregelung in § 1686 BGB bietet keinen Anlaß, den Auskunftsumfang anders festzulegen. In der Schweiz hat die Reform des Zivilgesetzbuchs in Art. 275 a ZGB ein umfassendes Informationsrecht geschaffen43 • Nach Art. 288 Abs. 1 S. 1 Ce fr. muß der Elternteil, dem die Ausübung der elterlichen Gewalt nicht zusteht, von den für das Leben der Kinder wichtigen Wahlentscheidungen unterrichtet werden. In Belgien ist der Auskunftsanspruch in Art. 374 Abs. 4 S. 4 Ce beige geregelt. Danach kann der nichtsorgeberechtigte Elternteil von dem anderen Elternteil oder Dritten alle Informationen erlangen, die ihm zur Überwachung der Erziehung des Kindes notwendig sind. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß der persönliche Umgang die gesamte verbale und nonverbale Kommunikation umfaßt.

zen, Le statut juridique de l'enfant. Des droits de garde et de visite, Rev. not. beige

1979, 276 (293). 40 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 80; Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (161); CH: Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), S. 76. 41 Vgl. BayObLG FamRZ 1983, 1169. 42 Vgl. LG Karlsruhe FamRZ 1983, 1169. 43 CH: Zur bisherigen Rechtslage Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 86; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), S. 76 ff. 3 Schulze

3. Kapitel

Soziologische Hintergründe Die überwiegende Zahl der Sozialwissenschaftler, Psychologen und Juristen erkennt die überragende Bedeutung des Umgangs, insbesondere des Umgangs des Kindes mit seinem nichtbetreuenden Elternteil an (vgl. unter A.). Es darf deshalb nicht unterschätzt werden, was Umgangsstreitigkeiten für den einzelnen und insbesondere für das Kind bedeuten; dennoch wächst die Zahl der Streitigkeiten, die vor Gericht ausgetragen werden (vgl. unter B.).

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs Der Sinn und Zweck des Umgangs wird - länderübergreifend - entweder mit "Standard-Formeln" (vgl. I.) oder mit Hilfe spezieller Zielsetzungen (vgl. II.) umschrieben. I. Standard-Formel

Der Bundesgerichtshof1 nennt einen Katalog von Zielen, die durch den Umgang erreicht werden sollen: ,,Dieser Zweck geht dahin, dem Verkehrsberechtigten zu ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Absprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu dem Kinde aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen, aber auch dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen."

Dieser Katalog wird mittlerweile "schon fast formelhaft" 2 von anderen Gerichten3 und in der Literatur4 übernommen. 1 BGHZ 42, 364 (371); so auch BGH FamRZ 1987, 356 (358); FamRZ 1984, 778 (779); BGHZ 51, 219 (222). 2 Gemhuber, Kindeswohl und Eltemwille, FamRZ 1973, 229 (241 f.). 3 Wörtlich oder ähnlich BVerfG FamRZ 1995, 86 (87); BVerfGE 31, 194 (206); KG FamRZ 1988, 656 (658); BayObLG FamRZ 1969, 551 (552); OLG Bamberg FamRZ 1990, 193 (193); OLG Celle FamRZ 1998, 971 (972); FamRZ 1990, 1026 (1027); OLG Hamm NJW-RR 1996, 770 (770); OLG Zweibrücken FamRZ 1990, 779 (779).- Ähnlich auch (Ö) Öst.OGH ÖA 1995, 124 (124). 4 Errnan!Michalski9 , § 1634 Rn. 7; RGRK/Wenz 12 , § 1634 Rn. 6; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 3, S. 321; Horstmann, Zum Problem der personenrechtlichen Beziehungen im außerehelichen Eltern-Kind-Verhältnis (1967),

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

35

Auch in Frankreich5

..... permettent a leur titulaire de maintentir avec l'enfant des Iiens affectifs, de suivre son evolution, d'exercer le droit de surveillance plus directement et plus efficacement."

und der Schweii •.Das Besuchsrecht . . . dient der Pflege der Verbundenheit zwischen Eltern und Kind und ist dem höherwertigen Gut der körperlichen und seelisch-geistigen Gesundheit des Kindes untergeordnet."

finden sich vergleichbare Standardforrneln. D. Die Ziele im einzelnen Die Ausübung des Umgangs verwirklicht im Idealfall die Interessen7 von drei oder mehr Personen. Neben dem Kind und dem Umgangsberechtigten kann auch der betreuende Elternteil durch den Umgang seine Interessen gewahrt sehen8 . 1. Gemeinsame Interessen des Kindes und des Umgangsberechtigten

Im gegenseitigen Interesse sowohl desjenigen, der den Umgang anstrebt als auch desjenigen, der Zielperson des Umgangsbestrebens ist, liegt die S. 124; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 43; Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (226); Schnitzerling, Das Recht auf Verkehr mit dem Kinde, FamRZ 1958, 444 (446); Vollertsen, Die Besuchsregelung nach § 1634 BGB, ZBIJugR 1977, 230 (233). - Vgl. auch Reuther, Verkehrsrecht für den unehelichen Vater, FamRZ 1967, 258 (260). 5 F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour 1es enfants. Aspects extrapatrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 148. 6 CH: Bezirksrat Hinwil ZVW 1979, 140 (142); vgl. auch BGE 89 (1963) II 2 (6). 7 Einen Überblick aus psychologischer Sicht gibt Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern2 (1994), S. 33 ff.; die von Johnson, Access- The basics, Family Law 1990, 483 (483) (GB) getroffene Unterscheidung in private und öffentliche Aspekte ist wenig überzeugend. 8 "Betreuender" Elternteil ist derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält; sein nach § 1684 BGB ebenfalls bestehendes Umgangsrecht wird nur in den praktisch relevanten Ausnahmefallen erörtert... Umgangsberechtigter Elternteil" bzw. "nichtbetreuender" Elternteil ist derjenige Elternteil, bei dem sich das Kind grundsätzlich nur in Ausübung des Umgangsrechts aufhält; er kann allerdings zugleich Sorgeberechtigter sein. "Umgangsberechtigt" können darüberhinaus nahestehende Dritte sein. Auch das Kind ist in Deutschland nach der Kindschaftsrechtsreform 1997 umgangsberechtigt; es wird jedoch aufgrund seiner besonderen Stellung getrennt behandelt.

3. Kap.: Soziologische Hintergründe

36

Pflege der gegenseitigen Liebe [vgl. unter a)] und die Aufrechterhaltung der natürlichen, verwandtschaftlichen Bande [vgl. unter b)]. a) Pflege der gegenseitigen Liebe

Das wohl bedeutendste Ziel des Umgangs ist die Pflege der gegenseitigen Liebe9 , der "inneren Verbundenheit" 10, der "Iiens affectifs"u, des "child/parent bond" 12• Für die Entwicklung eines Kindes ist die von seinen Eltern - aber auch von anderen engen Bezugspersonen - erfahrene und die diesen zu gebende Liebe von nicht zu unterschätzender Bedeutung 13 . Dieses wichtige Element des kindlichen Gefühlslebens sollte auch im Fall einer nicht intakten Familie bestmöglich gewährleistet sein 14• Die Pflege der gegenseitigen Liebe macht darüber hinaus deutlich, daß es nicht nur aus der Sicht des Kindes wesentlich ist, die Elternscheidung nicht zur Familienscheidung werden zu lassen; auch der nicht mit dem Kind zusammenlebende Elternteil - oder der dem Kind nahestehende Dritte - hat in der Regel das Bedürfnis, den Kontakt zu seinem Kind zu erhalten 15 • b) Pflege der verwandtschaftlichen Bande

Neben der Pflege der gegenseitigen Liebe, die die soziale Beziehung zwischen zwei Menschen betont, bezweckt der Umgang weiterhin, die biologische Beziehung zu schützen. Der Umgang soll es dem Kind ebenso wie dem nicht mit dem Kind zusammenlebenden Elternteil, den Geschwistern, 9 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung der Persönlichen Umgangs (1990), s. 46. 1 CH: BGE 89 ll 2 (5 f.); Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 ZGB Rn. 17; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 440. 11 F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspect extrapatrimoniaux, in: Juris-Ciasseur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 148. 12 GB: Johnson, Access- The basics, Family Law 1990, 483 (483). 13 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung der Persönlichen Umgangs (1990), s. 39 ff. 14 Immerhin besteht bei mindestens 82 % der Kinder aus geschiedenen Ehen eine echte Zunei~ung zu beiden Elternteilen, so Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern (1994), S. 1, 33. 15 Bröte/, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 220; Steifen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechtsund Verkehrsregelung, ZbiJugR 1979, 129 (134). Anders Münder/Kühn, Mögliche Aufgaben empirischer Wissenschaften im Familienrecht, verdeutlicht am Beispiel des Kindeswohls, in: Horn/Tietz (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. I (1977), S. 97 (115), die das Wahrnehmen des Umgangsrechts durch den Umgangsberechtigten als eine die Restfamilie bewußt störende Laune ansehen, da das Interesse am Umgang immer dann abnehme, wenn der geschiedene Vater wieder heirate.

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A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

37

den Großeltern und anderen umgangsberechtigten Dritten ermöglichen, die zwischen ihnen bestehenden verwandtschaftlichen Bande zu pflegen 16. Das instinktive Interesse des Kindes, seine eigene Identität, seine eigenen Wurzeln zu kennen 17, wird damit ebenso befriedigt wie das Interesse der älteren Generation an der Fortentwicklung der von ihnen gegründeten Familie. Nach Lipp 18 ist Zweck des Umgangs darüber hinaus die Familienzusammenführung. Der Staat müsse aufgrund seines in Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG

normierten Wächteramtes im Falle der Familientrennung alles tun, damit das Kind in die Familie zurückkehren könne. Dem kann nicht zugestimmt werden. Kann das Kind aufgrund tatsächlicher Umstände - z. B. Trennung der Eltern - nur noch bei einem Elternteil ständig leben, kann es weder der Sinn des Umgangs sein, die Eltern wieder zu versöhnen und dadurch die Familie zu erneuern, noch das Kind mit dem anderen, nicht bei ihm lebenden Elternteil zu einer neuen Familie zusammenzuführen; letzteres widerspräche dem bei Sorgerechtsentscheidungen elementaren Kontinuitätsprinzip. Auch in den von Lipp untersuchten Fällen, in denen das Kind von seinen Eltern getrennt und in staatliche Obhut genommen wurde, kann es nicht Ziel des Umgangs sein, die Familie erneut zu vereinen. Zwar ist eine behutsame Rückführung des Kindes in seine Ursprungsfamilie anzustreben, da die Verbleibensanordnung einen erheblichen Eingriff in das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 S. 1 darstellt 19• Dies kann jedoch nur erreicht werden, indem die äußeren Umstände geändert werden, die zu der Pflegschaftsanordnung geführt haben. Der Umgang kann dabei lediglich gewährleisten, daß das Kind sich seiner Ursprungsfamilie nicht entfremdet, da ansonsten trotz geänderter Umstände die Basis für eine erneute Aufnahme der tatsächlich gelebten Familiengemeinschaft zerstört sein könnte. Der Umgang dient damit nicht der Zusammenführung der Familie, sondern erhält nur die natürlichen Beziehungen als Grundlage einer möglichen Familienzusammenführung.

16 Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberechtigungsG (1958), § 1634 Rn. 2; Eil, Psychologische Kriterien zur Umgangsregelung, DAVorm 1986, 745 (745 f.); Roth-Stielow, Die Regelung des Verkehrs mit Kindem im Scheidungsprozeß, NJW 1956, 289 (289); B: Masson, Puissance paterneile - Autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 29. 17 GB: Johnson, Access- The basics, Family Law 1990, 483 (483): ,,knowledge of roots". 18 Lipp, Zur Beschränkung der elterlichen Sorge, in: Bäuerle/Pawlowski, Rechtsschutz gegen staatliche Erziehungsfehler (1996), S. 75 (80 f.). 19 OLG Hamm NJW-RR 1997, 1299 (1301).

38

3. Kap.: Soziologische Hintergründe 2. Interessen des Kindes

Trennen sich die Eltern, zerbricht die Familie. Dies verunsichert die Mehrzahl der Kinder und beeinträchtigt ihr seelisches sowie körperliches Wohlbefinden nachhaltig. Der Umgang mit dem aus dem Alltag des Kindes ausgeschiedenen Elternteil oder Dritten soll hier helfen, die weitere Entwicklung des Kindes möglichst ungestört verlaufen zu lassen [vgl. unter a)]. Spielt der nichtbetreuende Elternteil weiterhin im Leben des Kindes eine wichtige Rolle, so wird er vom Kind leichter als "Reserveelternteil" oder als "Vormund" akzeptiert, falls der betreuende Elternteil ausfällt [vgl. unter b)]. Ob über diese psychologische und soziale Absicherung des Kindes hinaus die Gewährung des Umgangs das Kind auch finanziell absichert, indem dem Umgangsberechtigten ein Anreiz für die Unterhaltszahlung gegeben wird, ist umstritten [vgl. unter c)]. a) Gewährleistung einer "ungestörten" Entwicklung des Kindes

Während sich eine kaum zu überschauende Anzahl von Publikationen damit beschäftigt, inwieweit der Umgang mit beiden Elternteilen nach Elterntrennung das Kind und dessen "ungestörte" Entwicklung beeinflußt [vgl. aa)], befaßt sich die humanwissenschaftliche Forschung erst in den letzten Jahren verstärkt mit der Bedeutung anderer nahestehender Personen für die Entwicklung des Kindes [vgl. bb)]. aa) Umgang mit den Eltern Die neuere Forschung20 geht davon aus, daß beide Elternteile eine herausragende Bedeutung für eine gesunde emotionale und kognitive Entwicklung des Kindes haben21 • Das Kind braucht nach der Elterntrennung nicht 20 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), 3, 33.; Fthenakis/ Niesel/Kunze, Ehescheidung (1982), S. 54 ff.; Napp-Peters, Familien nach der Scheidung (1995), insbes. S. 93 ff.; Salzgeber, Familienpsychologische Begutachtung (1989), S. 369; Constam, Bedeutung und Problematik kinderpsychiatrischer Gutachten, in: Duss-von Werdt (Hrsg.), Kindeszuteilung (1985), S. 61 (70); Ell, Väter- Väter- Väter, ZfJ 1988, 436 (438 f.) zur Bedeutung des Vaters; Jopt, Staatliches Wächteramt und Kindeswohl, ZfJ 1990, 285 (289); Lempp, Die Ehescheidung und das Kind4 (1982), S. 35; Mackscheidt, Loyalitätsprobleme bei Trennung und Scheidung - Überlegungen zum Kindeswohl aus familientherapeutischer Sicht, FamRZ 1993, 254 (257); Ofuatey-Kodjoe, ,,Zum Wohle des Kindes: Je jünger, desto weniger Kontakt?", ZfJ 1997, 233 ff.; USA: Johnston/Klineri'schann, Ongoing postdivorce conflict: Effects on Children of Joint Custody and Frequent Access, American Journal of Orthopsychiatry 59 (1989) 576 (576) m. w. N. 21 Münder/Kühn, Mögliche Aufgaben empirischer Wissenschaften im Familienrecht, verdeutlicht am Beispiel des Kindeswohls, in: Hom/Tietz (Hrsg.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. I (1977), S. 97 (114 f.), meinen allerdings,

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

39

in erster Linie Ruhe und Stabilität, die die alleinige Betreuung durch einen Elternteil ihm bieten könnte22; wichtiger ist es für seine Entwicklung, daß die Elterntrennung nicht auch eine Trennung von einem der Elternteile nach sich zieht23 • Der regelmäßige, harmonische und zwischen den Elternteilen unstreitige Umgang hilft dem Kind, sich ungestört emotional und kognitiv zu entwickeln. 24 . Die juristische Literatur25 und Rechtsprechung26 schließen sich dieser Erkenntnis größtenteils an. Das Kind verkraftet bereits den durch die Elterntrennung bedingten Übergang zur unvollständigen Familie besser, wenn die familiären Bindungen wenigstens in einem weitest möglichen Restbestand erhalten bleiben27 • So die sozialwissenschaftliche Literatur tendiere dahin, den Umgang auf ein Minimum zu reduzieren und den Prozeß der Entfremdung einzuleiten; vgl. hierzu Feger, Wesen und Formen der desorganisierten Familie, in: Würtenberger (Hrsg.), Familie und Jugendkriminalität, Bd. 1 (1969), S. 121 (150). 22 F: So z.B. noch Savatier, Anmerkung, D. 1961 jur. 521 (523). 23 B: Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (363 f.). 24 Fthenakis, Väter, Bd. 2 (1985), S. 55 ff., 74; ders., Zum Stellenwert der Bindungen des Kindes als sorgerechtsrelevantes Kriterium gemäß § 1671 BGB, FamRZ 1985, 662 (662). USA: Isaacs, The Visitation Schedule and Child Adjustment, A Three-Year Study, Farnily Process 27 (1988) 251 (251) m.w.N. 25 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 15; Hansen, Das Recht der elterlichen Sorge nach Trennung und Scheidung (1993), S. 57 ff.; Koechel, Kindeswohl im gerichtlichen Verfahren (1995), S. 70; Dieckmann, Betrachtungen zum Recht der elterlichen Sorge - vornehmlich für Kinder aus gescheiterter Ehe, AcP 178 (1978), 299 (321 f.); Fischer, Kindschaftsrechtsreform: Bemerkungen zum Kindeswohl aus sozialpolitischer Sicht, ZfJ 1997, 235 (236); Fthenakis, Elternverantwortung und Kindeswohl, in: Elterliche Verantwortung und Kindeswohl (1984), 23 (25); Gaier, Das "betreute Besuchsrecht", FamRZ 1990, 1330 (1331); Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, Gutachten A des 59. Dt. Juristentages (1992), A 14; CH: Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn 18 ff.; B: Poelmann, Quelques reflexions a propos et autour du dtoit de visite et d'hebergement des parents separes ou divorces, J.T. beige 1980, 340 (341); Renchon, La nouvelle reforme de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (363 f.); ders., Les droits de l'enfant dans le conflit parentale, in: Enfant, sujet de droits: reve ou realite? (1995), 153 (166); Ö: Schwimann/Schlemmer/Schwimann, § 148 ABGB Rn. 2. 26 BVerfGE 31, 194 (209); BGH FamRZ 1988, 711 (711); FamRZ 1984, 1084 (1084); OLG Bamberg FamRZ 1998, 970 (970); ZfJ 1996, 194 (196); OLG Barnberg FamRZ 1989, 890 (890 f.); OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027); vgl. dazu auch Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht - eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1985, 1385 (1390); B: so Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, Jura falconis 1983/84, 311 (311 m. w. N.), zur belgiseben Rechtsprechung. 27 OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027); OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1984, 614 (615); MünchKomm/Hinz3, § 1634 Rn. 1 a; Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern2 (1994), S. 34; Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

lernt es zum einen durch die ständige Konfrontation mit der Elterntrennung schneller, mit der neuen Realität und den damit verbundenen Belastungen zu leben; es kann diese angesichts der Umgangstermine nicht verdrängen 28 • Seine Persönlichkeit wird gefördert, wenn es diese Lebenssituation bewältigt anstelle die Konflikte der Eltern ohnmächtig hinzunehmen29• Zum anderen bleibt ihm zumindest teilweise das Frustrationsgefühl erspart, welches grundsätzlich entsteht, wenn ein vertrauter Mensch aus dem eigenen Leben "gestrichen" wird30• Aber auch das Leben in der unvollständigen Familie wird dem Kind durch den regelmäßigen Kontakt zum nichtsorgeberechtigten Elternteil erleichtert31 . Der Umgang mit dem nichtbetreuenden Elternteil sichert die "personale Kontinuität"32• Das Kind kann in Krisensituationen weiterhin jederzeit auf beide Elternteile zurückgreifen33 • Gerade in unserer heutigen hochkomplexen und überwiegend zweckrational orientierten Gesellschaft ist die doppelte psychische Stütze des Kindes von beiden Elternteilen von nicht zu unterschätzender Bedeutung34• Weiterhin wird die Erziehung des Sorgeberechtigten durch die Anwesenheit des anderen Elternteils ergänze5 • (1991), S. 220; Fthenakis, Väter, Bd. 2 (1985), S. 62; Schwabe-Höllein/Suess/ Scheuerer, Bestimmung des Kindeswohl aus entwicklungspsychologischer Sicht, in: Schorr (Hrsg.), Bericht über den 13. Kongreß für Angewandte Psychologie, Bd. II (1986), s. 341 (344). 28 OLG Karlsruhe FarnRZ 1990, 901 (903); Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 47; Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4, § 66 I 5, S. 1066 f. 29 Vollertsen, Die Besuchsregelung nach§ 1634 BGB, ZBIJugR 1977, 230 (235). 30 OLG Frankfurt FarnRZ 1984, 614 (615) mit Verweis auf Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), S. 34; Fthenakis, Väter, Bd. 2 (1985), s. 74. 31 Vgl. die Darstellung der Probleme in einer unvollständigen Familie u. a. bei Reuther, Verkehrsrecht für den unehelichen Vater?, FamRZ 1967, 258 (258 f.); realistischer aber wohl Nave-Herz, Kinder mit nicht-sorgeberechtigten Vätern, FuR 1995, 102 (102 f.), die die Annahme von Sozialdefiziten bei Kindem ohne Väter relativiert. Das Fehlen des Vaters sei nur eine Variable in einem Variablengeflecht Die Bedeutung des Verlustes hänge ab u. a. von häuslicher Atmosphäre, Lebensstil, familialem Netzwerk, Persönlichkeit der Eltern, Vorhandensein von Großeltern und ihrem Verhältnis zum Kind, der sozio-ökonomischen Lage. Zu den Auswirkungen des FehJens einer Vaterfigur sehr kritisch auch Fthenakis, Väter, Bd. I (1985), S. 325 ff., zusammenfassend S. 370 ff. 32 Eil, Psychologische Kriterien bei der Sorgerechtsregelung und die Diagnostik der emotionalen Beziehungen (1990), S. 29 f. 33 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), S. 35; Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht - eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1385). 34 Nave-Herz, Kinder mit nicht-sorgeberechtigten Vätern, FuR 1995, 102 (104). Forschungsergebnisse besagen z. B., daß Mädchen im Leben und in der Ehe besser zurecht kommen, wenn sie mit ihren Vätern guten Kontakt haben, selbst wenn diese

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

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Dies ist für das Kind wichtig, da durch die geschlechtsbedingte Verschiedenheit ein Mehr an Mutterliebe nicht die fehlende Vaterliebe36 und eine weibliche Identifikationsfigur nicht die männliche ersetzen kann sowie umgekehrt37 • Auch finden sich bei freier Partnerwahl oftmals charakterliche Gegensätze zusammen38 ; dann aber können Stärken und Schwächen der Elternteile in der Kindeserziehung am besten durch regelmäßigen Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen ausgeglichen werden. bb) Umgang mit nahestehenden Dritten Das kindliche Bedürfnis nach personaler Kontinuität bezieht sich aber nicht nur auf seine Eltern, sondern grundsätzlich auf alle Personen, zu denen das Kind eine Bindung aufgebaut hat39 . So kann der Abbruch der Beziehung zu den von dem Kind geliebten Großeltern oder zu einer vertrauten und geliebten Tages-, Wochen- oder Dauerpflegemutter die Entwicklung des Kindes nachhaltig stören. Dem Schutz dieser gewachsenen Bindungen dient das Umgangsrecht40. Aber auch unabhängig von bereits vorhandenen sozialen und emotionalen Bindungen besteht Einigkeit, daß den biologisch bedingten Beziehungen insbesondere zwischen Großeltern und Enkelkindern in unserer Zeit eine steigende Bedeutung zukommt41 • Begründet wird dies mit der demographischen, der sozio-ökonomischen ebenso wie mit der psychischen Entwicklung unserer Gesellschaft42 . Aufgrund der demographischen Entwicklung die Scheidung verursacht haben, vgl. insoweit Hinweis von OLG Frankfurt, FamRZ 1993, 729 (730). 35 Hierzu ausführlich Ell, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 36 ff. 36 OLG Frankfurt FamRZ 1984, 614 (615); Ell, Psychologische Kriterien zur Umgangsregelung, DAVorrn 1986, 745 (746). 37 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem 2 (1994), S. 35. 38 Ell, Psychologische Kriterien zur Umgangsregelung, DAVorrn 1986, 745 (746). 39 EU, Psychologische Kriterien bei der Sorgerechtsregelung und die Diagnostik der emotionalen Beziehungen (1990), S. 30. 40 CH: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274a Rn. 3. 41 Schwob, Großeltern und Enkelkinder (1988); Richter, Rechtspolitische Erwägungen zur Reform des Unterhaltsrechts nach§§ 1601 ff. BGB, FamRZ 1996, 1245 (1247 f.); so nun auch der deutsche Gesetzgeber in § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB. F: Royal, Le printemps des grands-parents (1987), 109 ff. (le calme dans Ia tempete), 137 (filet de protection pour bebes superstars), 227 (mecaniciens du coeur et du corps); Bosse-Platiere, La presence des grands-parents dans le contentieux familial, JCP 1997 doc Nr. 4030, S. 267. 42 F: Sayag, Les grands-parents dans le droit de Ia famille, RTD civ. 1969, 40 (40); B: Meulders-Klein, Les grands-parents et le droit, Ann. dr. Louvain 1993, 533

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

und zwar insbesondere der höheren Lebenserwartung der Menschen erleben Kinder rein tatsächlich mehr Großeltern und auch Urgroßeltern; diese sind immer häufiger noch im Besitz ihrer vollen Leistungsfähigkeit. Die Familie ist zwar horizontal betrachtet kleiner geworden, d.h. jede Generation hat weniger Mitglieder; vertikal hat sie sich jedoch vergrößert, da mehr Generationen gleichzeitig leben. Aus sozio-ökonomischer Sicht ist die steigende Zahl erwerbstätiger Mütter und alleinerziehender Elternteile zu nennen; in beiden Fällen ist häufig eine Unterstützung durch die Großeltern notwendig, wobei die in räumlicher Nähe lebende Großmutter immer öfter die Rolle der Tagesmutter übernimmt43 . Schließlich setzt sich -psychologisch betrachtet - die Erkenntnis durch, daß auch andere Personen als die Eltern die Entwicklung der Kinder positiv beeinflussen. So stellt Schwob44 fest, daß Großeltern die Entwicklung ihre Enkel entscheidend fördern können, wenn sie die Eltern in ihrer Erziehungstätigkeit ergänzen und eine komplementäre Rolle zu ihnen übernehmen. Elt5 streicht heraus, daß die Großeltern einen Gegenpol zu den Eltern bilden können. Nach seiner - m. E. zu pointiert formulierten - Ansicht haben die Eltern viele eigene Bedürfnisse, die sie ausleben wollen, sie betreiben ihre berufliche Karriere noch ehrgeizig und sind dabei hastig bis nervös; auch haben sie oftmals Probleme mit der eigenen Partnerbeziehung. Die Großeltern hingegen sind in der Regel bescheidener, bedürfnisloser und auch selbstloser als die Eltern. Sie haben ihre Berufslaufbahn ebenso hinter sich gelassen wie ihre Eheprobleme. Sie haben damit Kräfte frei, können Wärme und Liebe schenken, so daß sich die Enkel bei ihnen wohl fühlen und eine Zufluchtstätte erhalten. Vergleichbar weist Meves46 darauf hin, daß Großeltern den jungen Menschen, die von Heimat- und Nestlosigkeit mehr und mehr bedroht sind, eine zweite Heimat bieten können, sie so widerstandsfähiger machen für die alltäglichen Versuchungen und ihnen eine Orientierung geben. Neben der psy(534); vgl. auch Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (563 ff.). 43 Richter, Rechtspolitische Erwägungen zur Reform des Unterhaltsrechts nach §§ 1601 ff. BGB, FamRZ 1996, 1245 (1247). In F werden 51 % der Kinder in den Ferien den Großeltern anvertraut, Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 13, Rn. 40; 19 % der von einer Scheidung betroffenen Kinder werden von ihren Großeltern aufgezogen, aaO, Nr. 12. Erwähnt sei auch die häufig gegebene finanzielle Unterstützung der Kernfamilie und insbesondere der Kinder durch die Großeltern, Richter, Rechtspolitische Erwägungen zur Reform des Unterhaltsrechts nach §§ 1601 ff. BGB, FamRZ 1996, 1245 (1248). 44 Schwob, Großeltern und Enkelkinder (1988), S. 8, 106 f.; vgl. auch (F) Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 24. 4~ So EIL, Psychologische Kriterin bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), s. 35. 46 CH: Meves, Großeltern-ABC 10 (1996), S. 58 ff., 95 ff.; vgl. auch (B) Meulders-Klein, Les grands-parents et le droit, Ann. dr. Louvain 1993, 533 (534).

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

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chologischen Stützfunktion der Großeltern ist aber auch ihre Funktion als Bewahrer der Tradition, als Gedächtnis anzuführen47 . Allerdings sollte trotz dieses eindeutigen Votums für die Bedeutung der Großeltern im Leben des Kindes nicht übersehen werden, daß zum einen viele Großeltern selbst noch berufstätig sind, wenn ihre Enkelkindem zur Welt kommen. Zum anderen bröckelt auch die Selbstverständlichkeit, mit der früher die Großeltern ihren Ruhestand den Enkelkindem gewidmet haben. Gerade aufgrund der auch im höheren Alter oftmals erhaltenen Vitalität und der finanziellen Unabhängigkeit der Großeltern besteht bei diesen verstärkt das Bedürfnis, ihren Lebensabend den eigenen Interessen zu widmen. Sie wollen - nachdem sie Jahrzehnte dem Beruf und der Erziehung ihrer eigenen Kinder gewidmet haben - nun nicht auch die letzten Jahrzehnte ihres Lebens erneut der Erziehung und Betreuung von Kindem opfern, zumindest nicht als fest integrierter Bestandteil der Lebensplanung der jungen Familie. So muß diese oftmals nach anderen Dritten Ausschau halten, die die Betreuung übernehmen, wobei Erzieher, Haushaltshilfen, Tagesmütter, Aupair-Mädchen oder andere Vertrauenspersonen in Betracht kommen, die dann eine besondere Rolle im Leben des Kindes spielen. b) Bewahrung des "Reserveeltemteils" oder Vonnunds

Der regelmäßige Umgang des Kindes mit dem nicht-betreuenden Elternteil soll die Bindung des Kindes an seinen möglichen "Reserveeltemteil" bewahren48. Muß der zuvor nicht-betreuende Elternteil die Betreuung gleich aus welchem rechtlichen oder tatsächlichen Grund - übernehmen, so ist es vorteilhaft, wenn persönliche Beziehungen zu dem Kind immer fortbestanden haben. Das Kind kommt dann in einer ohnehin schweren Situation nicht zu einem "Fremden", sondern wechselt von einem Vertrauten zu einem anderen49• 47 Schwob, Großeltern und Enkelkinder (1988), 55 ff.; F: Gare, Les grands-parents dans le droit de la famille (1989), Nr. 21 ff., der insbesondere auf die Rolle der Großeltern als Märchenerzähler verweist. 48 BVerfGE 64, 180 (188 f.); BGH FamRZ 1984, 778 (779); KG FamRZ 1989, 656 (660); OLG Samberg FamRZ 1984, 507 (508); OLG Celle DAVonn 1996, 278 (279); Johannsen/Henrich/Jae~er, Ehereche, § 1684 Rn. 4; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. I d; RGRK/Wenz 1 , § 1634 Rn. 7; Gemhuber!Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 5, S. 1067; Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern2 (1994), S. 37; Horstmann, Zum Problem der personenrechtlichen Beziehungen im außerehelichen Eltern-Kind-Verhältnis (1967), S. 124; Ste.ffen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZblJugR 1979, 129 (134). GB: Johnson, Access- The basics, Family Law 1990, 483 (483). 49 Kritisch Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 135: Eine Neuaufnahme des Kontaktes mit dem Kind sei in diesen Fällen weniger pro-

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3. Kap.: Soziologische Hintergrunde

Ell50 versteht die Funktion als "Reserveelternteil" noch umfassender: Der Umgang erhält dem Kind den anderen Elternteil, damit es zu ihm "ausweichen" kann. In verschiedenen Entwicklungsphasen braucht das Kind mal den einen, mal den anderen Elternteil nötiger. So kann auf eine Phase der Identifikation mit einem Elternteil eine Zeit der Ablösung von diesem folgen51 . Besteht die Bindung zu dem umgangsberechtigten Elternteil fort, bietet dies dem Kind die Möglichkeit, je nach seinen Bedürfnissen und seinem Willen bei dem einen oder anderen Elternteil zu leben. Auch der Umgang mit nahestehenden Dritten erhält dem Kind neben dem betreuenden Elternteil eine weitere vertraute Person. Diese Person könnte als möglicher "Vormund in spe" für das Kind Bedeutung erlangen, da bei der Auswahl eines Vormunds unter mehreren geeigneten Personen auch die Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit dem Mündel berücksichtigt werden soll52 • In Anbetracht der geringen Zahl von Kindern, die in ihrem Leben einen Ersatzelternteil brauchen, dürfte dieser Aspekt jedoch eher ein positiver Nebeneffekt als eine Zielsetzung des Umgangs sein. c) Anreiz für die Unterhaltszahlung

Der nicht betreuende Elternteil muß in der Regel Unterhalt für sein Kind zahlen. Er könnte dieser Verpflichtung bereitwilliger und großzügiger nachkommen, wenn ein persönlicher Kontakt zu dem Kind besteht53 • Die gleiblematisch, da die eventuell ablehnende Haltung des sorgeberechtigten Elternteils entfalle und das Kind somit keinen Loyalitätskonflikten ausgesetzt werde. so Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 41 ff.; ders., Väter- Väter- Väter, ZfJ 1988, 436 (439 f.). 51 Eine kurze und prägnante Erläuterung dieser Phase der Kindheit findet sich bei (B) Renchon, La fonction parentale au temps du divorce, Ann. dr. Louvain 1994, 259 (269 f.). - Nach britischen (schottischen) Studien wechseln 16 % der bei nur einem Elternteil lebenden Kinder vor dem Alter von 16 Jahren zu dem anderen Elternteil, Mitchell, Children's experience of divorce, Family Law 1988, 460 (461). s2 Vgl. § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB; BayObLG ZfJ 1984, 361 (362); nach Art. 402 Ce beige wird, wenn beide Elternteile verstorben sind, ohne einen Vormund zu bestimmen, der nächstverwandte Vorfahre des Kindes sein Vormund. SJ BayObLGZ 1969, 194 (195); nach Frommann, Die Wahrnehmung der Interessen Minderjähriger im Vormundschafts- bzw. familiengerichtlichen Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1977), S. 38, wendet sich der Sorgeberechtigte häufig nur deswegen und solange nicht gegen ein Umgangsrecht des anderen Elternteils, als dieser seiner Unterhaltspflicht für das Kind großzügig oder zumindest regelmäßig nachkommt; Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), S. 309 (315), spricht von einer "Stimulans" durch den Umgang; CH: Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 20 f.; vgl. auch Reday, Le droit aux relations personnelies avec

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

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ehe Überlegung wird hinsichtlich der Großeltern angestellt, die als Verwandte in gerader Linie nachrangig den Enkeln Unterhalt zu gewähren haben54 . Derartige materielle Gesichtspunkte sind mögliche praktische Nebeneffekte des Umgangs55 , müssen jedoch als einer rechtlichen Umgangsregelung wesensfremd angesehen werden; Umgang und Unterhalt werden rechtlich getrennt behandelt56• Ansonsten könnte der Anschein erweckt werden, der umgangsberechtigte Elternteil - oder auch der Dritte - könne sich seinen Umgang mit dem Kind "erkaufen". d) Bewahrung eines realistischen Elternbildes

Der Umgang kann helfen, dem Kind ein realistisches Elternbild von dem nicht-betreuenden Elternteil zu bewahren. Dies ist insbesondere dann notwendig, wenn der betreuende Elternteil ein negatives Bild des anderen zeichnet, da dies sich nachteilig auf das Selbstwertgefühl des Kindes auswirken kann57 • Da der Umgang in einem solchen Fall das Kind in einen ständigen Spannungszustand versetzt58 und ihm damit schaden kann, sollte die Bewahrung eines realistischen Elternbildes nicht als Ziel des Umgangs angesehen werden. 3. Interessen des umgangsberechtigten Elternteils oder Dritten

Der nicht-betreuende Elternteil hat in der Regel ein eigenes Interesse daran, den Kontakt zu seinem Kind weiter aufrecht zu erhalten [vgl. unter l'enfant (1981), S. 13, die sogar vom Umgang als "Gegenleistung" für die Unterhaltsverpflichtung spricht. GB: Johnson, Access - The basics, Family Law 1990, 483 (483). 54 Beitzke/Lüderitz, Familienrecht27, Rn. 869; EIL, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 34 f. 55 Zweifelnd Jansen/Knöpfel, Das neue Unehelichengesetz (1967), S. 285. 56 Vgl. Palandt/Diederichsen58 , § 1611 Rn. 5; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 215, 247, 301; CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 59 f.; Hegnauer, Kindesrecht4 , Rn. 19.05a; Hausheer, Nachehelicher Unterhalt, ZBJV 1993, 644 (664); Guter, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98 (101 f.); B: Vgl. hierzu Gallus, L'incidence du comportement du creancier d'aliments sur Ies droits a une pension alimentaire, Rev. trim. dr. fam. 1996, 5 (20 ff.). In F wird vereinzelt der Ruf laut, beides miteinander zu koppeln, vgl. Fulchiron, Autorite parentale et parents desunis (1985), Nr. 48. 57 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kinder2 (1994), S. 36 f.; CH: Felder/Hausheer, Drittüberwachtes Besuchsrecht, ZBemJV 129 (1993) 698 (705). 58 Lempp, Das Wohl des Kindes in §§ 1666 und 1671 BOB, NJW 1963, 1659 (1661).

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

a)]. Aber auch andere nahestehende Dritte - insbesondere Großeltern, Pflegeeltern oder andere Personen, die das Kind auf seinem Lebensweg begleitet haben - entwickeln häufig ein Bedürfnis, die zu dem Kind entstandenen Bindungen zu pflegen [vgl. unter b)]. a) Die Elternteile als Umgangsberechtigte

Der Umgang ist nach heute wohl allgemeiner Ansicht von Kindeswohlerwägungen geprägt. Er ist nicht mehr nur elternorientiert, soll aber zumindest auch den Interessen der Elternteile dienen. aa) Umgang als Ausgleich für den Ausschluß vom Sorgerecht Vereinzelt wird der Umgang als Ausgleich für den Verlust der Personensorge angesehen59• Entscheide das Gericht, daß das Sorgerecht einem Elternteil allein zustehe, so sei diese Entscheidung selten darin begründet, daß ein Elternteil für das Kind nur schlecht, der andere nur gut war. Oftmals sei die Differenz zwischen den Eltern minimal und doch basiere auf dieser Differenz dann die positive bzw. negative Sorgerechtsentscheidung60• Die darin enthaltene "Ungerechtigkeit" könne kompensiert werden, indem dem Nichtsorgeberechtigten Umgang mit dem Kind gewährt werde. Die Annahme eines solchen Kompensationszwecks birgt die Gefahr, den Umgang allein unter dem Blickwinkel des Elterninteresses zu sehen61 • Auch spricht zumindest im deutschen Recht § 1684 Abs. 1 BGB gegen diesen Kompensationszweck Dieser besagt ausdrücklich, daß ,jeder" Elternteil, also auch der sorgeberechtigte, ein Recht auf Umgang hat. In Frankreich wird der Kompensationszweck des Umgangs anders und zutreffend beschrieben: Das Umgangsrecht kompensiert das Fehlen einer

Lebensgemeinschaft62 •

59 EIL, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 18; Ramm, Jugendrecht (1990), § 43 I 2a, S. 283; F: Huet-Weiller, Anmerkung, D. 1971 jur. 738 (739). 60 EIL, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 19, formuliert treffend: " ... in der Regel kann der eine Elternteil lediglich etwas mehr zum Wohle des Kindes beisteuern als der andere, und aufgrund dieses "etwas mehr" bekommt er das Ganze: das Kind.". 61 OLG Karlsruhe FuR 1998, 270 (272) wendet sich gegen das Umgangsrecht als "Trostpflaster" für den auf das Sorgerecht verzichtenden Elternteil; das Umgangsrecht müsse mit den Augen der Kinder gesehen werden. 62 F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspects extrapatrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 148.

A. Der Sinn und Zweck. des Umgangs

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bb) Teilnahme am Leben und an der Entwicklung des Kindes Der Umgang soll dem nicht mit dem Kind in einer Hausgemeinschaft lebenden Elternteil ermöglichen, am Leben des Kindes und dessen Entwicklung teilzunehmen63 • cc) Ersatz- bzw. Hilfserziehung Der Bundesgerichtshof4 lehnt ein Erziehungsrecht des umgangsberechtigten Elternteils ab. Er soll sich von der Entwicklung des Kindes lediglich "überzeugen", sich - von außen - ein Bild machen, sich aber nicht mit Hilfe des Umgangs in die Teilfamilie Sorgeberechtigter - Kind einmischen. Zuzustimmen ist dem Bundesgerichtshof insoweit, als es nicht Sinn der Besuchszeit sein kann, Ersatzerziehung im eigenen Stil zu betreiben65 • Die Trennung der Eltern löst die Lebens- und Erziehungsgemeinschaft zwischen dem Kind und dem nicht mit ihm zusammenlebenden Elternteil auf; ihre Beziehung wird auf eine Begegnungsgemeinschaft reduziert66• Bestimmte Aufgaben und Entscheidungen fallen demzufolge in erster Linie dem mit dem Kind zusammenlebenden Elternteil zu. Es schwächt die Autorität dieses Elternteils und erschwert seine Aufgabe, wenn der umgangsberechtigte Elternteil eigene Erziehungsvorstellungen zu verwirklichen sucht67 • Auch wird das Kind durch die fehlende Erziehungskontinuität verunsichert.

63 CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 ZGB Rn. 17; HinderUng/ Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 440. 64 BGHZ 42, 364 (372) zu § 1634 BGB-alt; ebenso Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 4; Rolland, l. EheRG2, § 1634 Rn. 2; Graba, Familienrecht6 , Rn. 845; Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 190; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 50; Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verk.ehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (225); Vollertsen, Die Besuchsregelung nach§ 1634 BGB, ZBlJugR 1977, 230 (236). 65 Gemhuber!Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 4, S. 1065; Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 30; Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt- Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), S. 309 (317 f.); F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspects extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fase. 70 Anm. 156; Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelles avec Ieurs petits-enfants, Les Cahiers de droit 32 (1991) 557 (630); B: Cour d'appel de Liege Pas. beige 1988 II 135 (136); de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, Vol. 2 (1990), S. 992 Nr. 1040; Masson, Puissance patemelle- Autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983) Nr. 29. 66 BVerfG FamRZ 1989, ll59 (ll59); OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027). 67 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), s. 30.

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

Die völlige Ablehnung eines Erziehungsrechts des Umgangsberechtigten verkennt jedoch seinen durch den persönlichen Kontakt notwendig gegebenen Erziehungseinfluß68 • Erziehung ist die "Wechselbeziehung zwischen Eltern und Kind"69 und erfolgt somit zwangsläufig bei jeder Begegnung70. Um aus seinen genetischen Anlagen heraus eine eigene Persönlichkeit zu entwickeln, durchläuft in der Regel jedes Kind das Stadium der Identifikation, bevor es seinen eigenen Weg findet. Es identifiziert sich mit seinen Eltern, und zwar mit beiden Elternteilen und lernt erst mit steigendem Alter, seine genetischen Anlagen über die Identifikation hinaus zu einer eigenen Persönlichkeit weiterzuentwickeln71 . Der Umgang erhält ihm trotz Trennung der Eltern auch die zweite Identifikationsfigur. Damit erscheint aber die Verneinung eines Erziehungsrechts des umgangsberechtigten Elternteils als "lebensfremde Fiktion"72• Daß auch der deutsche Gesetzgeber Umgang und Erziehung nicht strikt trennt, ergab sich vor lokrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes aus § 1634 Abs. 2 BGB-alt: Dem Umgangsberechtigten stand während seines Umgangs das Recht zu, den Umgang des Kindes mit Dritten zu bestimmen; ein Recht, das erzieherische Elemente enthält73 . Im neuen Recht zeigen die §§ 1687, 1687 a BGB, daß der Gesetzgeber nicht von einem völligen Ausschluß des umgangsberechtigten Elternteils von der Erziehung des Kindes ausgeht. § 1687 Abs. 1 S. 4 und § 1687 a BGB weisen die alleinige Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung demjenigen Elternteil zu, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder aufgrund gerichtlicher Entscheidung aufhält und zwar nach § 1687 a BGB auch dann, wenn dieser Elternteil nicht sorgeberechtigt ist. Damit kann zwar der umgangsberechtigte Elternteil, der das Kind nicht gewöhnlich betreut, nicht die Erziehungsrichtlinien eigenmächtig festlegen; in der tatsächlichen Betreuung jedoch ist er während des gemeinsamen Aufenthalts berechtigt, erzieherischen Einfluß geltend zu ·machen. Schließlich weist auch die Wohlverhaltensklausel in § 1684 Abs. 2 BGB in diese Richtung; sie verbietet dem umgangsberechtigten Elternteil, etwas zu tun, was die Erziehung erschwert. Erlaubt wird damit jede nicht erschwerende Ver68 Sowohl die französische als auch die belgisehe Rechtsprechung akzeptiert den Erziehungseinfluß des Umgangsberechtigten; vgl. (B) Goubau, Le droit des grandsparents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (629 f.). 69 Lempp, Kinder- und jugendpsychiatrische Anmerkungen zur Frage, wieweit das Erziehungsrecht der Eltern durchgesetzt werden kann und darf, FarnRZ 1986, 1061 f. 70 So auch (F) Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (254 f.). 71 USA: Wallerstein!Blakeslee, Gewinner und Verlierer (1989), S. 153. 72 So MünchKomm/Hinz3, § 1634 Rn. 1 c; anders die Vorauflage, Rn. 16. 73 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 16.

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

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haltensweise, insbesondere die Unterstützung der Erziehung durch eigenen erzieherischen Einfluß74. Damit ist es zwar nicht Sinn und Zweck des Umgangs, dem umgangsberechtigten Elternteil eine Ersatzerziehung zu ermöglichen; wohl aber soll ihm der Umgang einen Erziehungseinfluß gewähren. Voraussetzung ist dabei allerdings, daß sich diese Erziehungseinflüsse in das von den gemeinschaftlich Sorgeberechtigten einvernehmlich festgelegte oder vom Alleinsorgeberechtigten gesetzte und verantwortete Erziehungsbild einfügen75 . Unter diesen Voraussetzungen ist eine erzieherische Gestaltung der Besuchssituation durchaus zu begrüßen76. Zweck des Umgangs ist damit die Unterstützung der Erziehung des betreuenden Eltemteils11 durch den mit dem Umgang verbundenen Erziehungseinfluß. dd) Überwachung des betreuenden Elternteils In Frankreich wie in Belgien hat der Elternteil, der die elterliche Sorge nicht ausübt, das Recht, die Erziehung des anderen Elternteils zu überwachen, Art. 288 Ce fr., Art. 374 Abs. 4 Ce belge78• Das Umgangsrecht soll helfen, die Überwachung direkter und effizienter zu gestalten79 • Nach absolut herrschender Meinung in Deutschland80 dient der Umgang nicht der Überwachung. Eine Überwachung sei grundsätzlich nicht wün74

Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989),

Rn. 50; Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2

BGB, ZfJ 1996, 270 (274). 75 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 1 c; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 50; Steffen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZblJugR 1979, 129 (148). 76 Steffen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZblJugR 1979, 129 (148). 77 So vergleichbar für CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 140. 78 Genauer vgl. B: Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (422 ff.); Sosson, L'autorite parentale conjointe, Ann. dr. Louvain 1996, 115 (151 f.). Auch in GB wird diese Funktion des Umgangsrechts genannt. Insbesondere die wachsende Zahl an Stiefelternteilen lasse die Gefahr von körperlichem und sexuellem Mißbrauch der Kinder steigen, so daß Intervention von außen notwendig sei: Johnson, Access - The basics, Family Law 1990, 483 (483). 79 F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour 1es enfants. Aspect extrapatrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 148. 80 OLG Stuttgart FamRZ 1966, 256 (258); MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 16; Rolland, 1. EheRG2 , § 1634 Rn. 2; Maniny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt- Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (312). 4 Schulze

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

schenswert81 , da sie zu "Schnüffelei" und Einmischung auffordere. Es sei ungut, wenn der Elternteil, der die Last der tatsächlichen Sorge praktisch alleine trage, vom dem anderen kontrolliert werde82 . Die Überwachung könne auch - abgesehen von Extremfällen - kaum geleistet werden. Der nichtbetreuende Elternteil sei selten ein neutraler Beobachter und damit zur Überwachung ungeeignet. Er verfolge nicht den Alltag des Kindes, sondern sehe es nur in Ausnahmesituationen. Schließlich seien Ursache-Folge-Wirkungen im seelischen Bereich für den Laien kaum erkennbar, geschweige denn bewertbar83 . Der Umgangsberechtigten könne zwar Erziehungs- und Versorgungsmängel des Sorgeberechtigten während des Umgangs entdekken84. Er könne einen Sorgerechtsänderungsantrag gemäß § 1696 BGB stellen oder eine Maßnahme nach § 1666 BGB fordern. Damit habeerde facto eine ÜberwachungsmöglichkeiL Diese sei jedoch nicht Ziel, sondern Nebeneffekt des Umgangs sowie Folge der Elternverantwortung, die auch der nichtsorgeberechtigte Elternteil weiterhin trägt85 . Dieser Ansicht entsprechend soll sich der Nichtsorgeberechtigte - nach der Standard-Formel - vom Befinden und der Entwicklung des Kindes "überzeugen". Eine andere gebräuchliche Formulierung lautet, daß das Umgangsrecht dem nichtsorgeberechtigten Elternteil eine Orientierung über das leibliche und seelische Befinden des Kindes gewähren soll86. M. E. schrickt die herrschende Meinung mit dieser restriktiven Zwecksetzung jedoch zu Unrecht davor zurück, die de facto bestehende Überwachung auch als einen Zweck des Umgangs anzuerkennen. Überwachung darf nicht verstanden werden als "Beaufsichtigung des Sorgeberechtigten im Alltag". Überwacht wird durch den Umgang vielmehr das Kindeswohl 81 Steifen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZBUugR 1979, 129 (136); vgl. für F auch Nerson, Jurisprudence fran~aise en matiere de droit civil. Personnes et droits de famille, Rev. trim. dr. civ. 1974, 131 (139 f.). 82 Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt - Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (313). 83 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 25, zeigt einige Beispiele auf: Ißt ein Kind am Besuchstag wie ein Scheunendrescher, so muß daß nicht daran liegen, daß es zu Hause nicht genug oder nichts Rechtes zu essen bekommt, sondern kann sich dadurch erklären, daß es ihm "bei anderen Leuten" besser schmeckt. Auch können Kinder sowohl vor ängstigenden Ereignissen als auch vor für sie sehr positiven erkranken, weil sich die innere Erregtheit psychosomatisch im Körper auswirkt, S. 22. 84 So auch BayObLG FamRZ 1969, 551 (552). 8' Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorgeund Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (227). 86 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 23 ff.; ders., Psychologische Kriterien zur Umgangsregelung, DAVorm 1986, 745 (745).

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

51

und dies auch nicht im Alltag, sondern vielmehr hinsichtlich besonderer Gefabrdungen, vor denen § 1666 BGB es bewahren wi1187• Die so verstandene Zielsetzung des Umgangs liegt dann allerdings weniger im Interesse des Umgangsberechtigten als vielmehr im Interesse des Kindes. ee) Verhinderung bloßer ,,Zahlvaterschaft"88 Das Umgangsrecht insbesondere des nichtehelichen Vaters soll verhindern, daß sich dieser als bloßer ,,Zahlvater" fühle 89 . Die Unterhaltspflicht solle durch die Gewährung des Umgangsrechts ,,kompensiert" werden. Die Trennung von Umgang und Unterhalt90 spricht gegen eine solche Zielsetzung des Umgangs. Hinzukommt, daß das Kindschaftsrecht und damit auch das Umgangsrecht in erster Linie am Kindeswohl orientiert ist; Eltern haben ihre Rechte in erster Linie als Sachwalter der Kindesinteressen inne. Damit kann die finanzielle Belastung des Elternteils durch die Unterhaltspflicht, die zum Wohle des Kindes normiert wurde, nicht auf der anderen Seite durch die Gewährung von persönlichem Umgang mit dem Kind "belohnt" werden. b) Nahestehende Personen

Die Bedeutung der Beziehungen zwischen den Generationen für die Großeltern ist bislang wenig untersucht worden. Die vorliegenden Studien weisen jedoch darauf hin, daß die "Großeltern-Phase" eine besonders wichtige Phase in der Entwicklung des Menschen ist. Der Kontakt mit den Enkelkindem bedeutet für die Großeltern Kontinuität und die Chance des Wiedererlebens ihrer eigenen Kindheit und Eltemschaft91 • Er schützt sie gegen die Einsamkeit des Alters92• Das Kind ist insoweit Quelle der Zufriedenheit, der Freude und des Wohlfühlens93 • Es fordet die Großeltern und bestätigt ihrer Qualitäten; es regt sie an und bringt ihnen Abwechslung. Es 87 Beispiele nennt Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem 2 (1994), S. 50. - MünchKomrn/Hinz3, § 1634 Rn. 16 spricht von einem de facto Kontrollrecht. 88 Vgl. auch oben - 3. Kap. A. II. 2. c) - die Frage, ob Sinn des Umgangs der ,,Anreiz" zu Unterhaltsleistungen sein kann. 89 Staudinger/Göppinger12, § 1711 Rn. 9. 90 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 215, 247, 301. 91 F: Gare, Les grands-parents dans le droit de Ja famille (1989), Nr. 23; GB: McCarthy/Simpson, Grandparents and family conflict: another view, Family Law 1990,480 (481). 92 F: Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304 (305). 93 F: Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (227 f.).

3. Kap.: Soziologische Hintergründe

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gibt ihnen eine konkrete Aufgabe94 . Schließlich ist der Kontakt mit den Enkelkindern- praktisch betrachtet- die Grundlage für ein privates Pflegesystem, dessen Hilfe die Großeltern unter Umständen in Anspruch nehmen müssen95 . 4. Interessen des betreuenden Elternteils

Das Recht auf Umgang des betreuenden Elternteils wird praktisch relevant, wenn sich das Kind längere Zeit bei dem anderen Elternteil oder einem Dritten aufhält. Die Zielsetzungen des Umgangs im Interesse des betreuenden Elternteils stimmen dann weitgehend überein mit den o.g. Interessen des nichtbetreuenden Elternteils: Pflege der gegenseitigen Liebe sowie Aufrechterhaltung der verwandtschaftlichen Bande. Selten96, aber zu recht wird darauf hingewiesen, daß der betreuende Elternteil auch ein Interesse daran haben kann, daß der andere Elternteil oder ein Dritter mit dem Kind regelmäßig zusammentrifft. So wird die Interaktion zwischen dem betreuenden Elternteil und dem Kind durch häufigen Kontakt des Kindes mit dem anderen Elternteil - und auch nahestehenden Dritten - positiv beeinflußt. Das Fortbestehen des Kontaktes verhütet den Vorwurf an den betreuenden Elternteil, er habe die Beziehung zum anderen Elternteil zerstört und falsche Vorstellungen über diesen vermittelt97. Auch erhält der betreuende Elternteil durch den umgangsberechtigten Elternteil oder Dritten oftmals Hilfe; diese benötigt er insbesondere in den ersten Jahren nach der Trennung vom anderen Elternteil, da diese Trennung in der Regel negativen Einfluß auf die Erziehungsfähigkeit hat98 . Schließlich verschafft der Umgang des Kindes mit anderen Personen dem betreuenden Elternteil die notwendige Zeit, um neue Kontakte aufzubauen und damit die trennungsbedingte Isolation aufzubrechen. Alle diese Aspekte müssen wegen ihrer sekundären Bedeutung eher als Nebeneffekt des Umgangs, denn als Sinn und Zweck desselben angesehen werden.

Schwob, Großeltern und Enkelkinder (1988), 27. GB: McCarthy/Simpson, Grandparents and family conflict: another view, Family Law 1990, 480 (481). 96 Fthenakis, Väter, Bd. 2 (1985), S. 66 f.; CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 63; Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 94

9s

2 (3). 97

98

CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 23. Hierzu Koechel, Kindeswohl im gerichtlichen Verfahren (1995), S. 70.

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

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111. Stellungnahme

-

Sinn und Zweck des Umgangs sind damit Pflege der gegenseitigen Liebe, Aufrechterhaltung der natürlichen, verwandtschaftlichen Bande, Gewährleistung einer ungestörten Entwicklung des Kindes, Unterstützung der Erziehung des Sorgeberechtigten, Überwachung des Kindeswohls zum Schutz vor Gefahrdungen.

Als Nebeneffekte angesehen werden können weiterhin - die Bewahrung des Reserveelternteils, - der Anreiz für die Unterhaltszahlung, - die Unterstützung des Sorgeberechtigten in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht. Deutlich wird hierbei, daß die vom Bundesgerichtshof formulierte Standardformel den Zielrichtungen des Umgangs nicht in vollem Umfang gerecht wird. Ihr liegt vornehmlich der Blickwinkel des umgangsberechtigten Elternteils zugrunde, obwohl tatsächlich das beiderseitige bzw. das Kindesinteresse am Umgang überwiegen99• Die Interessen des Kindes und insbesondere die Gewährleistung seiner ungestörten Entwicklung werden in der Standardformel nicht erwähnt 100• Weiterhin besteht nach der Standardformel der Zweck darin, dem umgangsberechtigten Elternteil die Möglichkeit zu geben, sich "vom geistigen und körperlichen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung zu überzeugen". Wie oben gesehen erschöpft sich der Zweck des Umgangs aber nicht in der Gewährung einer passiven Kontrollmöglichkeit; der Umgang soll vielmehr und vor allem aktiv der geistigen und körperlichen Entwicklung des Kindes dienen. Schließlich wurde Sinn und Zweck des Umgangs nahestehender Dritter noch nicht in eine vergleichbare Formel gebracht. Die herausragende Bedeutung des - harmonischen - Umgangs für alle Beteiligten scheint jedoch keinen ausreichenden Eingang in das Bewußtsein der sich trennenden Elternteile gefunden zu haben. Wie sonst ist zu erklären, daß in einer Vielzahl von Fällen bereits ein Jahr nach Scheidung der Kontakt zwischen nicht-betreuendem Elternteil und Kind abgebrochen ist? 101 Wie sonst ist zu erklären, daß der Anteil der gerichtlich ausgetrageSo auch schon Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 3. Simitis et al., Kindeswohl (1979), S. 272, sehen hierin eine "Objektivierung des Kindes". - Eine Bestimmung des Sinn und Zwecks des Umgangs aus der Sicht des Kindes bei OLG Braunschweig FamRZ 1999, 185 (185). 101 Von Maltzahn, Sorgerechtsreform zum Wohle des Kindes, ZfJ 1995, 108 (109) sowie Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (206): 50 %; Napp-Peters, Familien nach der Scheidung (1995), S. 39 f.: 60 % der Kinder, die nach der Scheidung 99

100

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

nen Umgangsstreitigkeiten im Vergleich zu den einverständlichen in Deutschland zwischen 7 und 20 % 102 liegt, wobei eine beträchtliche Dunkelziffer umstrittener, gerichtlich jedoch nicht anhängiger Fälle vermutet wird 103 ? Wie sonst ist zu erklären, daß die Zahl der gerichtlichen Umgangsstreitigkeiten in Deutschland in den letzten Jahrzehnten besorgniserregend gestiegen ist 104? Diese rechtstatsächlichen Feststellungen werfen die Frage auf, ob die oben genannten Idealziele des Umgangs in der Praxis umgesetzt werden können 105 • in Mehrelternfamilien leben, die sich als Normalfamilien verstehen; niedrigere Zahlen sowie mögliche Ursachen nennen Fthenakis/Niesel/Kunze, Ehescheidung (1982), S. 136 ff. - CH: Nach Felder/Wüthrich/Zollinger, Kind und Scheidung, AJP 1994, 894 (897), kam es in 9,3 % der untersuchten Fälle zu Kontaktabbrüchen und in 5% der Fälle nur zu sehr sporadischen Kontakten. Im Falle der Wiederverheiratung beider Eltern kam es in 42 % der Fälle zu einem Kontaktabbruch. Von den in einer Genfer Untersuchung erfaßten Kindem hatten 22 % keinen Kontakt mehr mit ihrem Vater, vgl. Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Ergebnisse einer Genfer Untersuchung, ZVW 1991, 103 (103).- F: Bertaux/Delcroix, La fragilisation du rapport pere/enfant: une enquete aupres des peres divorces, in: Bawin-Legros/Kellerhals, Relations intergenerationnelles (1991), S. 102 (102); Lebrun, Le prevention psychologiques chez !es enfants dont !es enfants se separent, Rev. trim. dr. fam. 1995, 155 (160). - Schottland: Mitchell, Children's experience of divorce, Family Law 1988, 460 (460): l/3der Kinder. - USA: Koechel, Kindeswohl im gerichtlichen Verfahren (1995), S. 71: Nach amerikanischen Statistiken werden 40 % der Kinder vom abwesenden Elternteil nicht mehr besucht. 102 Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 186; vergleichbare Zahlen nennen Fthenakis, Väter Bd. 2 (1985), S. 60; Hassensteinl Hassenstein, Was Kindem zustehe, S. 188; Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 132; Dickmeis, Die Umgangsbefugnis im Spiegel elterlicher Verantwortung, ZBIJugR 1982, 271 (272); Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), Rn. 22, 33; Jülkenbeck, Die Regelung des Sorge- und Verkehrsrechts über Kinder aus geschiedenen Ehen, in: FS König (1979), A. 420 (423); Stender, Zur derzeitigen Praxis des sogenannten Umgangsrechts, in: Remschmidt (Hrsg.), Kinderpsychiatrie und Familienrecht (1984), 97 (97). 103 Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 186. 104 Klenner, Rituale der Umgangsvereitelung bei getrenntlebenden oder geschiedenen Eltern, FamRZ 1995, 1529 (1529); Zahlenangaben in der Arbeitsunterlage ,,Familiengerichte" des Statistischen Bundesamtes; vgl. auch Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1018 Fn. 35; 1021, Fn. 78); ders., Faktische Elternschaft, Bedeutung und Grenzen, FamRZ 1983, 317 (323, 330). 105 F: Guiho, Essai d'une theorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 10. Arndt/Oberloskamp, Gutachtliche Stellungnahmen in der sozialen Arbeit4 (1989), S. 122, weisen darauf hin, daß die Skeptiker eine größere Nähe zur therapeutischen Praxis bzw. psychoanalytischen Theorie besitzen, während die Befürworter stärker nichtanalytische entwicklungspsychologische Erfahrungen mit einem we-

A. Der Sinn und Zweck des Umgangs

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Die pos1t1ven Auswirkungen des Umgangs auf die Entwicklung des Kindes werden bezweifelt 106. Ein Kind empfinde nur denjenigen psychologisch als Elternteil, der sich um es bemühe und mit ihm zusammenlebe. Der Umgangsberechtigte könne somit nicht auf Dauer "Elternteil" bleiben. Auch der großzügig gewährte Umgang könne dem nicht entgegenwirken, da das Kleinkind aufgrund seines anderen Zeitgefühls schon eine Abwesenheit von einigen Tagen als zwei oder mehr Monate empfinde. Der nach der Trennung der Eltern aufrechterhaltenen Kontakt zu beiden Elternteilen werde häufig sogar das Kindeswohl gefährden 107• Das Kind müsse im Falle von Spannungen zwischen den Eltern automatisch Partei für einen Elternteil ergreifen, da es nur im Freund-Feind-Schema denken könne. Es entscheide sich in der Regel für seine Hauptbezugsperson, den betreuenden Elternteil; damit stelle sich der Kontakt mit dem umgangsberechtigten Elternteil als eine Begegnung mit dem Feind dar 108• Auch vergegenwärtige der Umgang dem Kind ständig seine anomale, instabile Lage; es werde hierdurch in seinem Selbstwertgefühl beeinträchtigt, gelange schließlich entweder zu opportunistischem Verhalten oder fixiere sich extrem auf den betreuenden Elternteil 109 • Lempp 110 weist ferner darauf hin, daß es keine niger pathologischen Klientel einbeziehen; letztere werden damit wohl dem Gros der Fälle eher gerecht. 106 Bartels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), S. 323; Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrecht (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1018). Derleder, Familienzusammenhang und Familienrecht, FuR 1993, 271 (275), stellt fest, daß der Umfang des Kontaktes, den Kinder mit ihren Vätern unterhielten, kaum von Einfluß auf ihr Wohlbefinden war. Es bestehe keine Korrelation zwischen der Regelmäßigkeit des Umgangs und Delinquenz oder frühzeitiger Sexualität; so auch Eil, Väter - Väter - Väter, ZfJ 1988, 436 (440). 107 Dürr, Verkehrsre§elungen nach § 1634 BGB 2 (1978), S. 8; Haffter, Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), S. 71 ff., 164 f.; Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 142; ders., Braucht der sorgeberechtigte oder der nichtsorgeberechtigte Elternteil einen besonderen Schutz?, ZBIJugR 1981, 283 (285 ff.); ders., Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinderund jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (317); ders., Das Wohl des Kindes in §§ 1666 und 1671, NJW 1963, 1659 (1661); Feger, Wesen und Fonnen der desorganisierten Familie, in: Würtenberger (Hrsg.), Familie und Jugendkriminalität, Bd. I (1969), S. 121 (150); Jülkenbeck, Die Regelung des Sorge- und Verkehrsrechts über Kinder aus geschiedenen Ehen, in: FS König (1973), S. 421 (421 f.); Weber, Die Anwesenheit des neuen Ehegatten oder "Lebensgefährten" eines Elternteils bei Ausübung des Besuchsrechts nach § 1634 BGB, FamRZ 1973, 285 (285).; USA: Goldstein/Freud/Solnit, Beyond the best interests of the child (1979), S. 38; zumindest gegen häufigen Umgang in diesen Fällen äußern sich auch Johnstonl Klinenschann, Ongoing postdivorce conflict: Effects on children of joint custody and frequent access, American Journal of Orthopsychiatry 59 (1989) 576 (590). 108 Dürr, Verkehrsregelungen nach § 1634 BGB 2 (1978), S. 8; weniger drastisch spricht AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 2 f., von Identifikationskonflikten, in die das Kind durch - großzügigen - Umgang gerät.

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

geeignetere Methode gebe, eine Antipathie zwischen dem Kind und dem umgangsberechtigten Elternteil oder Dritten zu schüren, als diejenige, alle vier Wochen sein Wochenende durch den Umgang zu verplanen. SchmidtDenter/Beelmann111 kommen zu dem Ergebnis, daß zu den wichtigsten Risikofaktoren für die kindliche Entwicklung die negativ erlebte Beziehung zum getrenntlebenden Elternteil gehört. Eine juristische Arbeit kann die Frage, ob der Umgang des Kindes mit dem nichtbetreuenden Elternteil die angestrebte positive Zielsetzung verwirklichen kann, nicht beantworten. Die Gesetzgeber haben sich in den untersuchten Rechtsordnungen eindeutig für den Umgang ausgesprochen. So hat der deutsche Gesetzgeber den Skeptikern und Gegnern des Umgangs in dem neu eingefügten § 1626 Abs. 3 BGB eine deutliche Absage erteilt. Danach gehört zum Wohl des Kindes in der Regel sowohl der Umgang mit beiden Elternteilen als auch der mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist. Diese gesetzgebensehe Vorentscheidung muß beachtet werden. Die anderen Rechtsordnungen kennen keine derartig eindeutige Norm; durch die Anerkennung eines ohne Vorbehalt bestehenden Rechts auf Umgang sprechen sie sich aber ebenfalls für den Umgang aus. Der Erkenntnis, daß mit dem Umgang auch negative Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes verbunden sein können, tragen die Gesetzgeber Rechnung, indem sie die Möglichkeit des Eingriffs in das Umgangsrecht aus Kindeswohlerwägungen vorsehen.

B. Umgangsstreitigkeiten I. Die Entstehung von Umgangsstreitigkeiten Harmonische Elternbeziehungen, gute Beziehungen beider Elternteile zum Kind und die Einbindung nahestehender Dritter in den Familienverband bieten in der Regel ideale Bedingungen für die kindliche Entwicklung. Das Kind kann in dieser Konstellation Kontakt zu den ihm wichtigen Personen im Alltag pflegen, sei es, weil es mit ihnen unter einem Dach 109 Dürr, Verkehrsre~elungen nach § 1634 BGB 2 (1978), S. 9; Haffter, Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), S. 76; Lempp, Die Ehescheidung und das Kind4 (1989), S. 41 f.; ders., Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (318). Vgl. auch die Schilderungen von Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 19 f. 110 Lempp, Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (317). 111 Schmidt-Denter!Beelmann, Familiäre Beziehungen nach Trennung und Scheidung (1997), Forschungsbericht, S. 13.

B. Umgangsstreitigkeiten

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lebt, sei es, weil diese in dem erweiterten Familienverband eine eigene Aufgabe wahrnehmen. Äußere Ursachen können diesen alltäglichen Umgang miteinander in Frage stellen. Treten als innere Ursachen noch Interessenkonflikte zwischen den Beteiligten hinzu, beenden diese häufig ihren alltäglichen Umgang miteinander. Damit verliert zumindest einer der Beteiligten auch den zwanglosen, selbstverständlichen Kontakt mit dem Kind. Der Umgang des Kindes mit ihm muß geregelt werden, Umgangsstreitigkeiten können entstehen und müssen familienintern oder auch vor Gericht geklärt werden. 1. Äußere Ursachen

Die Elterntrennung ist die wohl häufigste äußere Ursache für das Entstehen von Umgangsstreitigkeiten zwischen den Eltern. Umgangsstreitigkeiten zwischen Eltern und Großeltern entstehen ebenfalls bei der Trennung der Eltern oder beim Tod eines Elternteils sowie dann, wenn die Funktion, die die Großeltern oder Dritte im Familienverband erfüllt haben, anderweitig ausgefüllt wird. a) Elterntrennung

In den letzten Jahrzehnten haben sich immer mehr Eltern voneinander getrennt 112• So stieg in Deutschland die Zahl der Ehescheidungen von 73.418 im Jahre 1960, über 141.016 im Jahre 1980, 154.786 im Jahre 1990, auf 187.802 im Jahre 1997. In den entsprechenden Jahren stiegen die Zahlen auch in anderen Ländern deutlich an (Schweiz: 4.656; 10.910; 13.183; 17.073; Frankreich: 30.200; 81.143; 105.813; 115.600; Belgien: 4.589; 14.457; 20.330; 26.746) 113 • Die Ursachenforschung steckt, obwohl seit über 100 Jahren bereits eine zunehmende Instabilität der Ehe statistisch zu beobachten ist, noch in den Kinderschuhen 114• Als Grund für den Anstieg der Ehescheidungen wird der Strukturwandel von Ehe und Familie genannt 115 • Die frühere Familie war 112 Die in diesem Zusammenhang häufig diskutierte Frage, ob die Kleinfamilie ihre Bedeutung einbüßen wird, wird nicht einheitlich beantwortet, vgl. hierzu ausführlich Peukert, Familienformen im sozialen Wandel2 (1996), S. 40, 267 ff. 113 Statistisches Bundesamt, Bevölkerungsstatistik 1999, F-18. 114 Vgl. zum Forschungsstand Nave-Hen., Verursachende Bedingungen für den zeitgeschichtlichen Anstieg der Ehescheidungen, FuR 1991, 318 (319). 115 Vgl. zur Flut der Literatur zur Sozialgeschichte der Familie die Zusammenfassung von Klippe/, Neue Literatur zur Sozialgeschichte der Familie, FamRZ 1984, 444 ff., 1179 ff., sowie ders., Entstehung und Strukturwandel der modernen Familie, FamRZ 1978, 558 ff.

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

Produktions- und Konsumtionsgemeinschaft, leitete die Erziehung und Ausbildung der Kinder und gewährleistete Sicherheit und Fürsorge. Sie war wirtschaftlich weitgehend autark und damit auch rechtlich autonom, verantwortlich für die Existenz, das Überleben und das Wohlergehen ihrer Mitglieder116. Verloren hat die Familie in der modernen Industriegesellschaft zunächst ihre Bedeutung als Produktionsgemeinschaft Die Industrialisierung brachte Arbeitsteilung mit sich und diese zwang die Familienangehörigen, verschiedene Berufe zu erlernen. Mittelständische und Großunternehmen lösten die Familienbetriebe weitgehend ab 117 • Weiterhin verlor die Familie vor allem in den Großstädten als Konsumtionsgemeinschaft ihre Bedeutung; Haushalt und Arbeits- oder Ausbildungsstätte lagen häufig weit entfernt, die Rückkehr zum Familiensitz in der Mittagspause war kaum möglich und das Angebot an Kantinen und anderen Restaurationsbetrieben wuchs ständig 118. Staatliche Institutionen (Kindergärten, Schulen) übernahmen weitgehend Erziehung und Ausbildung, da die Familie den wachsenden Anforderungen an das Wissen der jüngeren Generationen allein nicht mehr gewachsen war. Auch als Religions- und Kultgemeinschaft nutzt die Familie nur noch sehr beschränkt den ihr von den Religionsgemeinschaften überlassenen Raum 119• Und schließlich erfolgt heute die soziale Absicherung in erster Linie nicht mehr innerhalb der Familie, sondern wurde weitgehend in die öffentliche Hand verlagert 120• Es wird insoweit von Desintegration, also von der Herauslösung der familiären Verhaltensweisen aus den Aufgaben der Gesamtgesellschaft, gesprochen 121 • Da Intimität und den Teil der Erziehung, der den Eltern vorbehalten ist, auch die Kleinfamilie leisten kann, erfolgte auch eine Desorganisation der Familie, also die Störung der internen Beziehungen innerhalb der Familie 122• Durch den fehlenden Funktionszusammenbang sowie ihre emotionale und damit labile Grundlage ist die Ehe scheidungsanfälliger geworden.

116 Fleiner, Der Staat der modernen ,,Zivilgesellschaft" - ein ,.überfamiliärer" Staat?, in: FS Schnyder (1995), S. 231 (234). 117 Fleiner, Der Staat der modernen ,,Zivilgesellschaft" - ein "überfamiliärer" Staat?, in: FS Schnyder (1995), S. 231 (234). 118 von Gündisch, in: Dölle (Hrsg.), Familienrecht Bd. I (1965), § 2 II, S. 19. 119 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 1 I 3, s. 3. 120 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 1 I 3, S. 3; Fleiner, Der Staat der modernen ,,Zivilgesellschaft" - ein "überfamiliärer" Staat?, in: FS Schnyder (1995), S. 231 (234); F: Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 9. 121 von Gündisch, in: Dölle (Hrsg.), Familienrecht Bd. 1 (1964), § 2 II, S. 19; Schelsky, Wandlungen der deutschen Familie in der Gegenwarts (1967), S. 17. 122 Schelsky, Wandlungen der deutschen Familie in der Gegenwarts (1967), S. 17.

B. Umgangsstreitigkeiten

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Neben diesem Strukturwandel der Familie wirken noch weitere Faktoren auf die Stabilität der Ehe ein. Aus rechtlicher Sicht wurde die Eheauflösung erleichtert; aus ökonomischer Sicht können Ehefrauen aufgrund ihrer wachsenden finanziellen Selbständigkeit eine Eheauflösung eher in Kauf nehmen; aus gesellschaftlicher Sicht spricht gegen eine Ehescheidung nicht mehr die früher damit verbundene Stigmatisierung. Auch überfordern höhere psychische Ansprüche an die Ehe die ehelichen Beziehungen, so daß Belastungen wie die Arbeitslosigkeit die Ehegatten heute eher dazu bewegen, die Ehe aufzulösen 123• b) Tod eines Elternteils

Streitigkeiten über den Umgang nahestehender Dritter entstehen häufig auch dann, wenn das Kind einen Elternteil durch Tod verloren hat. Der überlebende, sorgeberechtigte Elternteil möchte das Kind von der Familie des verstorbenen Elternteils fernhalten, entweder weil frühere Konflikte mit den Schwiegereltern erneut aufbrechen oder weil er so hofft, den eigenen Schmerz über den Verlust des Partners besser zu verkraften. Häufig erreicht ein solcher Streit die Gerichte, wenn der überlebende Ehepartner erneut geheiratet hat 124• c) Funktionsverlust nahestehender Personen

Der Umgang von Familienangehörigen und Dritten mit einem Kind wird dann in Frage gestellt, wenn sie keine Funktion (mehr) im Familienverband erfüllen. Der oben geschilderte Sturkturwandel der Familie führte auch zu einem "Funktionsverlust" nahestehender Personen im Rahmen des Familiengefüges 125• Allerdings werden heute die Großeltern oder andere Dritte wieder verstärkt in den Funktionsverband der Familie eingebunden. Erwerbstätige Mütter und alleinerziehende Elternteile, deren Zahl wächst, bedürfen häufig der Unterstützung durch Dritte; so übernimmt die in räumlicher Nähe lebende Großmutter zum Beispiel die Rolle der Tagesmutter126• Solange 123 Hermanns, Neuere sozialwissenschaftliche Befunde zum inhaltlichen Verständnis von Ehe und Familie, FamRZ 1994, 1001 (1002), spricht von häufig erhöhten Erwartungshaltungen an den Partner; so auch Schmidt-Denter/Beelmann, Familiäre Beziehungen nach Trennung und Scheidung (1997), Forschungsbericht, S. 4. 124 Näheres zum sozialen Hintergrund der gerichtlichen Umgangsstreitigkeiten zwischen Eltern und Großeltern in F bei Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec Ieurs petits-enfants, J.C.P. 1972doc. 2504 Nr. 4 ff. 125 Zu den Zusammenhängen zwischen der soziologischen Entwicklung der Familie und der rechtlichen Stellung der Großeltern vgl. (F) Sayag, Les grands-parents dansIe droit de Ia famille, RTD civ. 1969, 40 (40).

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

die Großmutter oder eine andere Person das Kind betreut, findet ein täglicher Umgang statt. Gibt die Mutter jedoch ihre Berufstätigkeit auf oder wird das Kind anderweitig betreut, findet der Kontakt nicht mehr automatisch statt; er wird neu überdacht, kann in Frage gestellt werden. 2. Innere Ursachen

Die Trennung der Elternteile stellt alle Beteiligten vor eine neue Situation127: Der das Kind betreuende Elternteil muß sich plötzlich allein um sämtliche Belange des Kindes kümmern; er ist verantwortlich für das leibliche und seelische Wohl sowie die Erziehung. Der andere Elternteil dagegen ist praktisch von einem Tag auf den anderen vom täglichen Kontakt mit dem Kind abgeschnitten; er fürchtet, das Kind vollständig zu verlieren. Das Kind schließlich vermißt den Elternteil, der es - wie häufig empfunden - im Stich gelassen hat. Diese unterschiedlichen Empfindungen anläßlich der Trennung der Eltern bringen es mit sich, daß die Interessen der Beteiligten in Bezug auf den Umgang divergieren und oftmals in Widerstreit miteinander treten 128. Der nichtbetreuende Elternteil hat ein Interesse, seine Bindung zum Kind zu erhalten oder aufzubauen. Dem kann das Interesse des betreuenden Elternteils an vollkommener Familientrennung statt bloßer Elterntrennung entgegenstehen129; der Umgang kann nämlich die Erziehungsaufgabe des betreuenden Elternteils durch die damit verbundene Unruhe im Leben der Restfamilie erschweren. Das Interesse des Kindes entspricht im Idealfall dem Interesse des nichtsorgeberechtigten Elternteils am Erhalt der persönlichen Beziehungen. Wird der Umgang jedoch von widerstreitenden Interessen der Erwachsenen geprägt, kann ein Verzicht auf den Umgang die für das Kind wichtige Ruhe und Stabilität der Erziehung wiederherstellen. Gerade bei jüngeren Kindem entstehen im Zuge des Umgangs oftmals Trennungsängste. Bei älteren Kindem sollte nicht unterschätzt werden, daß ihre Freizeitgestaltung durch feste Besuchspläne beeinträchtigt wird. Aufgrund dieser divergierenden Interessen des betreuenden Elternteils, des 126 Richter, Rechtspolitische Erwägungen zur Reform des Unterhaltsrechts nach §§ 1601 ff. BGB, FamRZ 1996, 1245 (1247); in F werden 51 % der Kinder in den

Ferien den Großeltern anvertraut, Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia farnille (1989), Nr. 13, Rn. 40; 19 % der von einer Scheidung betroffenen Kinder werden von ihren Großeltern aufgezogen, Nr. 12. 127 Vgl. hierzu (CH) Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (899). 128 Vgl. hierzu ausführlicher (CH) Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (899 f.). 129 Vollertsen, Die Besuchsregelung nach § 1634 BGB, ZBIJugR 1977, 230 (230), der vorn "Spannungsfeld" der Umgangsregelung spricht.

B. Umgangsstreitigkeiten

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Umgangsberechtigten sowie des Kindes kann von einem Interessendreieck des Umgangsrechts gesprochen werden. II. Stellungnahme

Die steigende Instabilität der Elternbeziehungen und der Funktionsverlust nahestehender Personen führt dazu, daß der persönliche Kontakt eines Elternteils oder Dritten mit dem Kind immer häufiger nicht mehr automatisch im Zuge des Zusammenlebens und damit unreflektiert erfolgt; er muß einverständlich oder auch gerichtlich geregelt werden. Bricht aber eine Elternbeziehung auseinander oder verlieren nahestehende Personen ihre Funktion in der Kernfamilie, so beinhaltet dies im Regelfall ein hohes Maß an Konfliktpotential 130• Dies findet seinen Niederschlag in der Art und Weise, in der Umgangsstreitigkeiten häufig ausgetragen werden. Rache und Bestrafung des ehemaligen Lebenspartners drängen oft das Bemühen um das Kindeswohl in den Hintergrund 131 . Die Eltern tragen ihren Ehe- bzw. Beziehungskonflikt auf dem Rücken der Kinder aus 132 • Umgangsstreitigkeiten sind damit häufig quälend für die Beteiligten133, wodurch § 1634 BGB-alt auch die Bezeichnung "Tränenparagraph" erhalten hat 134 . Diese traurige Wirklichkeit steht in diametralem Gegensatz zu den Interessen der von dem Umgangsstreit Betroffenen. Zum einen ist der Gegenstand der Streitigkeiten für die betroffenen Menschen von besonderer Wich130 Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 132, nimmt an, daß die Auseinandersetzungen um den Umgang diejenigen um die Personensorge an Dynamik und Problematik noch in den Schatten stellen. 131 Frommann, Die Wahrnehmung der Interessen Mindeljähriger im Vormundschafts- bzw. familiengerichtlichen Erkenntnisverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1977), S. 41; Eil, Väter- Väter- Väter, ZfJ 1988, 436 (440); Jopt, Staatliches Wächteramt und Kindeswohl, ZBIJugR 1990, 285 (291); CH: Biderbost, Die Beistandschaft (1996), S. 310 ff. 132 Die Studie von Simitis u.a., Kindeswohl (1979), S. 287, ergibt, daß in 66 % der untersuchten Sorge- und Umgangsrechtsstreitigkeiten die Ursache des Konflikts in der ungelösten Beziehungsproblematik liegt. - Gründe für die Verlagerung des Streits auf den Rücken der Kinder nennen Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 141; Gaier, Das "betreute Besuchsrecht", FamRZ 1990, 1330 (1331). 133 Coester, Reform des Kindschaftsrechts, JZ 1982, 809 (815). 134 Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), Rn. 33; Balloff, Lebensgemeinschaften nicht verheirateter Eltern mit Kindem - Bestandsaufnahme, Perspektiven und Grenzen aus juristischer und psychologischer Sicht, ZfJ 1991, 189 (20 1); Becker, Neues elterliches Sorgerecht, ZBIJugR 1978, 300 (308); Coester, Reform des Kindschaftsrechts, JZ 1992, 809 (815).

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3. Kap.: Soziologische Hintergründe

tigkeit. Empirische Untersuchungen ergaben, daß die Beziehung zu den nächsten Verwandten zu den wichtigsten Netzwerkbeziehungen der meisten Menschen gehört 135 • Zum anderen sind die von den Streitigkeiten Hauptbetroffenen Kinder und damit Menschen, die nur sehr bedingt ihre eigenen Interessen erkennen und wahrnehmen können, deren soziale Kontakte für ihre Entwicklung aber von großer Bedeutung sind 136• Hauptaufgabe des Umgangsrechts muß es somit sein, die Interessengegensätze der Beteiligten so in Einklang zu bringen, daß die Umgangsstreitigkeiten auf ein Minimum reduziert werden, der Umgang möglichst harmonisch ausgeübt und so der Sinn und Zweck des Umgangs erfüllt werden kann.

135 Bien, Leben in Mehrgenerationenfamilien - Regel oder Sonderfall?, in: Bien (Hrsg.), Eigeninteresse oder Solidarität- Beziehungen in modernen Mehrgenerationenfamilien (1994), S. 10 ff.; Kaufmann, Die Familie braucht Hilfe, aber es ist schwer, ihr zu helfen, FamRZ 1995, 129 (130). Der Einzelne schätzt die Familie hoch ein auf seiner individuellen Werteskala. So stand sie 1993 in Ostdeutschland auf Platz eins in der Rangfolge der Wichtigkeitseinstufungen, in Westdeutschland immerhin auf Platz zwei nach der Gesundheit. 82 % der Bevölkerung im Osten und 76 % im Westen schätzen die Familie als "sehr wichtig" ein für ihr eigenes Wohlbefinden; Datensammlung zu Formen und Strukturen des familiären Zusammenlebens und zur Geburtenentwicklung des Bundesministerium für Familie und Senioren, Juni 1994, S. 1. 136 Dürr, Verkehrsregelungen nach § 1634 BGB 2 (1978), S. 7; dazu die Sachverständige Groß, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Familienausschusses vom 24.2.1997, 13. Wahlperiode, s. 10.

4. Kapitel

Wesen des Umgangsrechts Der Gesetzgeber versucht, der wachsenden Zahl gerichtlicher Konflikte entgegenzutreten, indem er das Recht auf Umgang betont; keine Einigkeit konnte jedoch bislang über das .,Wesen" dieses Rechts erzielt werden. Wenn im deutschsprachigen Rechtsraum vom .,Wesen"\ der Rechtsnatur2, dem Rechtscharakter3 , der rechtsdogmatischen Deutung4 , der rechtlichen Begründung5 oder der systematischen Einordnung6 des Umganfsrechts oder im französischsprachigen Rechtsraum von dem .,fondement" gesprochen wird, sind damit die grundlegende Struktur, die Ableitung aus vorfindliehen rechtlichen oder sozialen Strukturen, die Idee und der Sinngehalt dieses Rechts gemeint.

A. Die verschiedenen Ansätze Die Schwerpunkte in der Diskussion über das .,Wesen" des Umgangsrechts werden je nach Rechtsordnung verschieden gesetzt: Während sich in Deutschland die Diskussion in erster Linie um das Wesen des Umgangsrechts der Eltern dreht, konzentrierte sich die französische sowie belgisehe Literatur und Rechtsprechung auf das .,fondement" des Rechts der Großeltern8.

Simon, Das Wesen des Umgangsrechts (1978). Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 6. 3 AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 1. 4 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 ll 1, s. 1061 ff. 5 Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 37 ff. 6 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 3. 7 B: Dahin, Le droit de visite des grands-parents naturels, Rev. crit. jur. belge 1966, 375 (384); Meulders-Klein, Legitimation par adoption, Rev. not. beige 1978, 118 ff. 8 B: Meulders-Klein, Les grands-parents et le droit, Ann. dr. Louvain 1993, 533 (547), sieht das "fondement" des Rechts der Großeltern als "geklärt" an. 1

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

I. Kindeswohl

Die Grundlage des Rechts des Kindes auf Umgang könnte im Kindeswohl zu sehen sein9 , das auch auch als Grundlage des Umgangsrechts der Großeltern 10 und der nahestehenden Personen 11 diskutiert wird. II. Ableitung aus der Blutsverwandtschaft

Das Kammergericht 12 leitete das Umgangsrecht der Eltern aus der Blutsverwandtschaft der Beteiligten ab. Einige Autoren in Deutschland 13, Frankreich 14 und Belgien 15 sowie frühere Schweizer Urteile 16 differenzieren: Das Umgangsrecht entspringe der Blutsverwandtschaft und sei von seiner Rechtsnatur her ein natürliches Elternrecht. Ell 11 spricht von einem natürlichen Recht des Kindes aus dem Faktum seiner Abstammung von dem Elternteil. Im folgenden soll unter dem Gesichtspunkt "Ausfluß der Blutsverwandtschaft" lediglich geklärt werden, ob das Umgangsrecht seinen Ursprung in derselben hat.

m. Folge sozialer Elternschaft/"parente d'afTection" Simon 18 wendet sich gegen diesen biologischen Ansatz; das Umgangsrecht sei vielmehr eine Folge "sozialer Elternschaft". Soziale Elternschaft meint dabei die infolge elterlicher Fürsorge entstandene persönliche Verbun9 Ramm, Umgangsrecht, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, 16/750, S. 1; ablehnend (F) Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (231 f.). 10 B: IAmpe-Franzen, Le statut juridique de l'enfant, Rev. trim. dr. fam. 1979, 276 (293); so wohl auch (F) Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 72. 11 B: Meulders-Klein, Legitimation par adoption, Rev. not. beige 1978, 118 (144); F: so für Taufpaten wohl Cour d'appel de Paris D. 1960 jur. 673 (674). 12 St. Rspr. des KG: KG KGJ 49, 28 (29); KGJ 41, 11 (14). 13 Schwoerer, Zur Bedeutung des in Art. 6 GO den Eltern garantierten Grundrechts für Entscheidungen aus den §§ 1634, 1671, 1672, 1696 BOB, FamRZ 1969, 367 (369); ders., Kindeswohl und Kindeswille, NJW 1964, 5 (7); Eng/er, Zum Erfordernis der elterlichen Einwilligung in die Adoption, FamRZ 1969, 63 (65). 14 F: Guiho, Essai d'une theorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951 I 963 Nr. 6 ff.; Rouast, Anmerkung, D. 1966 jur. 369 (369); Rouast, Anmerkung, J.C.P. 1964, 12629. 15 B: Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents naturels, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (384). 16 CH: BGE 71 II 208 (209), wobei das Bundesgericht jedoch einräumt, daß das Gesetz das Umgangsrecht auf die rechtliche Beziehung des ehelichen Kindesverhältnisses gründet. 17 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), s. 84.

A. Die verschiedenen Ansätze

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denheit zwischen Elternteil und Kind. Sozial betrachtet sind danach ,,Eltern" nur diejenigen Personen, die sich der Mühe unterwerfen, das Kind zu einem vollentwickelten, gemeinschaftsfähigen Menschen herauszubilden 19• Nach Vine/0 gründet sich das Umgangsrecht auf ein gegenseitiges freundschaftliches Verhältnis. Als juristische Grundlage erscheint ihr dies jedoch nicht ausreichend. In Belgien21 ziehen die Gerichte die "soziale" oder - genauer übersetzt - die "gefühlsmäßige" Elternschaft als Grundlage eines Rechts auf Umgang heran. IV. Restbestand des Personensorgerechts Das deutsche Reichsgerichr2 wie auch Literatur23 und Rechtsprechung24 bis in die 70er Jahre25 sprachen von dem Umgangsrecht als Restbestand des Personensorgerechts. Danach ist das Umgangsrecht ein verbliebener 18 Simon, Das Wesen des Umgangsrechts (1978); ders., Das Verkehrsrecht - ein natürliches Elternrecht?, FamRZ 1972, 485 (487); zustimmend Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 3; Liebi-Blittersdorff, Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in: Familienrechtskommission des Juristinnenbundes (Hrsg.), Neues elterliches Sorgerecht (1977), S. 129 (131); vergleichbar schon Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowak, GleichberG, Nr. 230der Einleitung; einen ähnlichen Elternbegriff vertritt auch Lempp, Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (315 f.). 19 Vollertsen, Die Besuchsregelung nach§ 1634 BGB, ZBIJugR 1977, 230 (232). 2 F: Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (234 f.). 21 B: Cour d'appel de Liege Rev. trim. dr. fam. 1986, 94 (95); Tribunal de Ja jeunesse de Bruxelles Rev. gen. dr. civ. 1988, 327 (327); so auch Meu/ders-Klein, Legitimationpar adoption, Rev. not. beige 1978, 118 (140). 22 RGZ 153, 238 (242); 141, 319 (320); 64, 47 (49). 23 Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3, § 53 III 1, S. 828 (anders 4. AufJage); Horstmann, Zum Problem der personenrechtlichen Beziehungen (1967), S. 124; Becker, Anmerkung zu LG Hamburg, FamRZ 1971, 587 ff., FarnRZ 1971, 589 (589); Darkow, Haben Großeltern ein Recht auf Umgang mit ihren Enkelkindern?, JR 1953, 333 (333); Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Personen- und Sorgeberechtigtem, NJW 1972, 225 (227); Holzhauer, Verwandtschaftliche Eltemstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht und elterliche Sorge, FamRZ 1982, 109 (117 f.); Lohmann, Das Recht des geschiedenen, nicht sorgeberechtigten Ehegatten, GruchB 61 (1917) 22 (26 ff.); Nowka, Kindesgefahrdung durch das "Verkehrsrecht" gemäß § 1634 BGB n.F., FamRZ 1960, 218 (219); Roth-Stielow, Die Regelung des Verkehrs mit Kindem im Scheidungsprozeß, NJW 1956, 289 (289), der jedoch auch von dem Besuchsrecht als einer Ausübung eines Grundrechts spricht; in diesem Sinne wohl auch Strätz, Elterliche Personensorge und Kindeswohl, vornehmlich in der zerbrochenen Familie, FamRZ 1975, 541 (545). Nach Staudinger!Göppinger 10./11., Vorbem § 1666 Rn. 37, ist die Umgangsbefugnis eine "aus dem Eltern-Kind-Verhältnis hervorgehende Befugnis, aber auch und vor allem Restbestandteil der elterlichen Gewalt (dh des Personensorgerechts)". 24 BayObLG JR 57, 141 (142); BayObLGZ 56, 333 (336); OLG Neustadt JZ 1956, 326 (326).

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S Schulze

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

Rest der vom Elternteil ehemals innegehabten Personensorge, welche das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind selbstverständlich umfaßt26• Nach den durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 eingeführten Änderungen ist nun ,jeder" Elternteil, also auch der Sorgeberechtigte, nach § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB umgangsberechtigt Dem entsprechend müßte im deutschen Kindschaftsrecht wohl nicht mehr vom "Rest-", sondern eher vom "Teil-"bestand der Personensorge gesprochen werden, der unabhängig von dieser fortbesteht. Vergleichbar ist der in Belgien 27 und Frankreich 28 vertretene Ansatz, nach dem das Recht auf Umgang ein "demembrement de droit de garde ", also eine Abspaltung des Rechts der elterlichen Sorge bzw. ein "accessoire du droit de garde" oder ein "SUbstitut du droit de garde "29 darstellt. Danach beruht das Recht auf persönliche Beziehung des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf seiner - zumindest zum Teil - fortbestehenden Erziehungspflicht. Weitgehende Einigkeit besteht aber in den untersuchten Rechtsordnungen, daß das Umgangsrecht der Großeltern kein Restbestand der Personensorge ist30, da die Großeltern weder Anteil am Recht der elterlichen Sorge noch eine Verpflichtung zur Erziehung der Kinder haben. Die Ansicht, die in Frankreich aus den Rechten der Großeltern (Zustimmung zur Heirat, Art. 150 Ce fr.; Widerspruchsrecht gegen Heirat, Art. 173 Ce fr.; Vormundschaft, Art. 402 Ce fr.) ableitete, daß ihr Umgangsrecht ein "demembrement de Ia puissance paternelle" sei31 , ist überholt; die Analogie 25 So auch heute noch KG FamRZ 1989, 656 (658); Baumeister/Fehmel, Familiengerichtsbarkeit-Kommentar (1992), § 1634 Rn. 11; MünchKomm/Him?, § 1634 Rn. 3 (anders aber Rn. 1); Ramm, Jugendrecht (1990), § 43 I 2a, S. 283. 26 Das Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters wurde hingegen nie als Restbestand der Personensorge angesehen, da gern. § 1705 BGB-alt die Personensorge dem nichtehelichen Vater nicht zustand; vgl. hienu Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind, BT-Drucks. 11/5494, S. 5; Soergei/Strätz12, § 1711 Rn. 3; MünchKomm/Hini, § 1711 Rn. I; Staudinger!Göppinger 12, § 1711 Rn. 8. 27 B: de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, Vol. 2 (1990), S. 995 Nr. 1046; Gotzen, Anmerkung, R.W. 1977178, 2078 (2079); Masson, Puissance paterneile-Autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 27; Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (377). 28 F: Cour d'appel de Paris D. 1986 I.R. 484 (484); Carbonnier, Droit civil 14, Bd. 2 (1991), Nr. 184, S. 268. 29 F: Huet-Weiller, Anmerkung, D. 1971 jur. 738 (739). 30 B: Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991), 557 (585, 592 f.). 31 F: So z. B. Lebrun, Anmerkung, D. 1934, 2, 59 (60).

A. Die verschiedenen Ansätze

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zwischen Vorrechten, die die Großeltern aufgrund des Todes der Eltern zugesprochen erhielten, und dem Umgangsrecht, das sich gerade in Widerspruch zu dem Willen der Eltern setzt, hat nicht überzeugt32•

V. Teil des natürlichen Elternrechts Vorherrschend in Deutschland ist die Ansiche 3 , das Umgangsrecht leite sich originär aus der natürlichen Eltern-Kind-Beziehung he~4 • Der zugrundegelegte Begriff des "natürlichen Elternrechts" wird jedoch nicht näher erläutere5 . Das "natürliche Elternrecht" kann die schlichte Zusammenfassung aller den Eltern zustehenden Rechte bedeuten36• Eine 32 F: Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 15. 33 BGH FamRZ 1994, 158 (159); BGHZ 51, 219 (221); BGHZ 42, 364 (370); BayObLG 1965, 442 (443); OLG Bamberg FamRZ 1994, 1276 (1276); FamRZ 1984, 507 (508); OLG Celle FamRZ 1987, 622 (623); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1277 (1278); OLG Frankfurt FamRZ 1993, 729 (729); OLG Hamm FamRZ 1994, 57 (57); OLG Karlsruhe FamRZ 1958, 332 (333). Erman/Michalski9, § 1634 Rn. 3; RGRK/ Wenz 12 , § 1634 Rn 3; Soergel/Strätz 12, § 1634 Rn. 3; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 9, 25; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 1, S. 319; Jans/Happe, Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge (1980), S. 120; Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 35, auch Fn. 5; Salzgeber, Familienpsychologische Begutachtung (1989), S. 366; Beitzke, Betrachtungen zum neuen Kindschaftsrecht, FamRZ 1958, 7 (10); Merkert, Extensive Interpretation des § 1634 BGB?, NJW 1964, 1059 (1059); Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht-eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1385); Schnitzerling, Das Recht auf Verkehr mit dem Kinde, FamRZ 1958, 444 (445); Schwoerer, Zur Bedeutung des in Art. 6 GG den Eltern garantierten Grundrechts für Entscheidungen aus den §§ 1634, 1671, 1672, 1696 BGB, FamRZ 1969, 367 (369); ders., Der Einfluß von Störungen in der elterlichen Gewalt des einen Elternteils auf die elterliche Gewalt des anderen Elternteils nach altem Recht, Zwischenrecht und neuem Recht, FamRZ 1958, 41 (42); Strauss, Der Entwurf des Familienrechtsgesetzes, JZ 1952, 449 (458). 34 Umstritten ist, ob das Bundesverfassungsgericht sich dieser Auffassung angeschlossen hat. Das Umgangsrecht erwachse "aus dem natürlichen Elternrecht", so BVerfG FamRZ 1995, 86 (86); FamRZ 1993, 662 (663); BVerfGE 64, 180 (188); BVerfGE 31, 194 (206). Während überwiegend davon ausgegangen wird, daß sich damit das BVerfG die hier besrrochene Meinung zu eigen gemacht hat- so Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht , § 1684 Rn. 6 -, meint das KG, FamRZ 1989, 656 (658), das Bundesverfassungsgericht hätte, wenn es die Streitfrage hätte entscheiden wollen, dies wohl klar zum Ausdruck gebracht; so auch Baumeister/Fehmel, Familiengerichtsbarkeit-Kommentar (1992), § 1634 Rn. 10. 35 MünchKomm/Hini, § 1634 Rn. 3; Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (226). 36 Vgl. Engler, Zum Erfordernis der elterlichen Einwilligung in die Adoption, FamRZ 1969, 63 (64).

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

solche Sicht würde jedoch keine weitergehende Schlußfolgerung hinsichtlich des Wesens des Umgangsrechts zulassen . .,Natürliche Elternschaft" kann nichts anderes meinen als ,,Blutsvenvandtschaft"37. Dann wäre letztere Formulierung aber treffender. Unter .,natürlichem Elternrecht" wird in Deutschland vielfach das natürliche, verfassungsrechtlich geschützte Eltemrecht38 verstanden. Schließlich wird die Terminologie .,natürliches Elternrecht" im Sinne eines naturrechtliehen Ansatzes verstanden, so ein Ansatz, der in Deutschland39, Frankreich40, Belgien41 und friiher in der Schweil2 Zuspruch gefunden hat. 37 Simon, Das Verkehrsrecht - ein natürliches Elternrecht, FamRZ 1972, 485 (485 ff.), geht davon aus, daß Engler und Schwoerer "Blutsverwandtschaft" meinen, wenn sie von "natürlicher Elternschaft" sprechen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Engler, Zum Erfordernis der elterlichen Einwilligung in die Adoption, FamRZ 1969, 63 (65), sowie Schwoerer, Zur Bedeutung des in Art. 6 GG den Eltern garantierten Grundrechts für Entscheidungen aus den §§ 1634, 1671, 1672, 1696 BOB, FamRZ 1969, 367 (369), unterscheiden m.E. zwischen der Herleitung aus der Blutsverwandtschaft bzw. dem engen Verwandtschaftsverhältnis und der systematischen Einordnung als ,,natürlichem Elternrecht". Das Recht "entspringt" bzw. "fließt aus" der Blutsverwandtschaft bzw. dem engen Verwandtschaftsverhältnis und ist daneben ein natürliches Elternrecht. 38 AK-GG/Richter, Art. 6 Rn. 26; Erman/Michalski9 , § 1634 Rn. 3; MünchKomm/Hinz3, § 1634 Rn 1; RGRK/Wenz 12 , § 1634 Rn. 3; Soerge11Strätz 12 , § 1634 Rn. 3; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kind (1989), Rn. 17, 22, 27; Schlüter, Elterliches Sorge- und Umgangsrecht bei nichtehelicher Elternschaft- eine ungelöste Aufgabe für den Gesetzgeber-, FuR 1994, 341 (346); so wohl auch Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht - eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1385); ders., Formelle und materiell-rechtliche Fragen des Umgangsrechts nach § 1634 BOB, FamRZ 1995, 449 (449). Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4, § 66 I 1, S. 1062 Fn. 9, kritisiert den Zusatz "natürliches" Elternrecht. Er sei überflüssig, führe zu Unklarheiten des Gemeinten und provoziere nur unnötige Kritik. Hinsichtlich des Umgangsrechts des nichtehelichen Vaters: Nach MünchKomm/Hinz 1, § 1711 Rn. 3 (wohl im Gegensatz zur 3. Auflage); Staudinger/Göppinger12 , § 1711 Rn. 8; Soerge11Roth-Stielow11, § 1711 Rn. 3: natürliches Elternrecht; MünchKomrn/Hinl, § 1711 Rn. 1; Soergei/Roth-Stielow, ~ 1711 Rn. 4: parallel zu§ 1705 BGB geschaffenes Teilrecht; nach Soerge1/Strätz 1 , § 1711 Rn. 3: Verwandtschaftsverhältnis Vater-Kind. 39 So wohl Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 1, S. 319, der betont, daß das natürliche Elternrecht vom Grundgesetz lediglich anerkannt wurde, also bereits vorrechtlich existiert. 40 F: TGI Toulouse D. 1986 jur. 41 (42). 41 B: Das Naturrecht, die "Ia loi naturelle", fordert die Aufrechterhaltung der Beziehungen zwischen Großeltern und Enkelkind, vgl. Cour d'appel de Bruxelles Pas. belge 1949 II 102 (102); Liege Pas. beige 1957 III 97 (97); Baeteman, Personen- en gezinsrecht (1988) Nr. 297. 42 CH: BGE 72 (1946) II 10 (12); Belza, Das Verhältnis zwischen dem Kinde und dem geschiedenen Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wurde (1946), 6, der jedoch auch die Blutsverwandtschaft und die Moral bemüht; Barde, Le Proces

A. Die verschiedenen Ansätze

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VI. Familien- und Menschenrecht Ein Recht auf Umgang der Familienmitglieder miteinander wird aus dem Schutz des Familienlebens abgeleitet. Damit das Familienleben nicht mit der räumlichen Trennung eines Elternteils oder eines nahestehenden Dritten von dem Kind beendet wird, muß der Kontakt zwischen beiden gewährleistet sein. So wird in Frankreich und Belgien das Wesen zumindest des Umgangsrechts Dritter als Familienrecht angesehen43 , wobei der Begriff der Verwandtschaft von der Blutsverwandtschaft44 auf die "gefühlsmäßige" Verwandtschaft, die ,,relations d'affection, de respect et de devouement dues a Ia communaute de sang" ausgedehnt wurde45 • In Deutschland stützte Krüger46 schon 1958 das Umgangsrecht Dritter auf das "Familiengrundrecht" des Art. 6 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG. Der Schutz der Familie müsse die Pflege des Zusammenhalts und damit den Schutz des Umgangs Dritter mit dem Kind umfassen. VII. Persönlichkeitsrecht Nicht die Familie, sondern der einzelne wird in den Blickpunkt gestellt, wenn das Umgangsrecht ein Persönlichkeitsrecht ist. So wurde ein Recht des Kindes in Deutschland vereinzelt schon vor der gesetzlichen Normierung aus seinem Persönlichkeitsrecht hergeleitet47• Nach überwiegender Ansicht in der Schweil8 steht der Anspruch auf persönlichen Umgang den en Divorce, ZSR 1955, 453a (549a); Fontanet, Amtl. Bull. NR 1975, 1763; Comment, Problemes juridiques derivant de conventions relatives aux enfants de parents divorces et aux enfants illegitimes, in: FS Amtsvormünder (1963), 73 (87). 43 F: Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 286; B: Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (595 f.). 44 B: Cour d'appel de Mons Pas. beige 1978 II 141 (142); Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents naturel, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (384). 45 B: Cour de cassation Pas. beige 1976 I 732 (734); Pauwe/s, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 237, 239; F: Guiho, Essai d'une theorie general du droit de visite, J.C.P. 1951 I 963 Nr. 18, Nr. 23 ff. 46 Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberG 1958, Einl. Nr. 210 ff., 228. 47 CH: Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (904); so im Ansatz, aber skeptisch hinsichtlich des Umgangsrechts des Kindes Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 212 mit Verweis auf BVerfG FamRZ 1993, 662 (663). 48 CH: BBI. 1996 I 1 (157); BBI. 1974 II 1 (52); BG ZVW 1982, 106 (107); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 53 ff.; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 3; Hinderling!Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 439; Graham-Siegenthaler, Das

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu. Das Umgangsrecht wird folgerichtig nicht im Rahmen der elterlichen Gewalt, sondern selbständig in den Art. 273-275 ZGB im ersten Abschnitt des achten Titels des ZGB geregelt. Vlll. Weitere Ansätze

An. 371 Ce fr. und beige verlangt von dem Kind jeden Alters Verehrung und Respekt gegenüber seinen Eltern. Diese Norm kann als Grundlage des Umgangsrechts Dritter angesehen werden49• Verehrung und Respekt kann nur im Rahmen gelebter persönlicher Beziehungen geübt werden und Eltern eines Kindes als Kinder ihrer Eltern verweigern diesen den Respekt, wenn sie die persönlichen Beziehungen zwischen Großeltern und Kindeskindern unterbinden50• Der Rückgriff auf Art. 371 Ce scheitert jedoch in der Rechtswirklichkeit, in der in erster Linie Eltern und deren Schwiegereltern über die persönlichen Beziehungen zu dem Kind streiten51 ; er wird heute nicht mehr vertreten5 2 • Auf die Theorie vom "abus de droit" bzw. ,,detoumement de fonction" 53 stützte sich zunächst die französische Rechtsprechung, um ein Recht der Großeltern auf Umgang herzuleiten. Zwar beinhalte die elterliche Sorge grundsätzlich auch das Recht, das Kind von Personen fernzuhalten, von denen ein negativer Einfluß zu erwarten sei; dieses Recht sei jedoch in erster Linie im Interesse des Kindes verliehen als notwendiges Mittel zur Erfüllung der elterlichen Pflichten. Wenn das Recht der elterlichen Sorge in das Kindeswohl schädigender Weise ausgeübt werde, indem Umgang mit den Großeltern verhindert werde, liege ein Sorgerechtsmißbrauch vor. Stiefkind (1996), 130; Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (901); Guter, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98 (99); Hausheer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung, ZVW 1998, 17 (19); Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (4); Manai, Le statut de l'enfant a 1a lumiere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (321). 49 F: Cour de cassation D. 1857 I 273 (275); B: Cour de cassation Pas. beige 1930 I 310 (310); ähnlich für Taufpaten (F) Carbonnier, Anmerkung, D. 1960 jur 675 (677). 50 B: Cour de cassation Pas. beige 1915 I 455 (460). 51 F: Guiho, Essai d'une th~orie g~n~rale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 14; ablehnend auch Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 282. 52 B: Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991), 557 (590). 53 F: Cour de cassation D. 1857 I 273 (275); vgl. auch Josserand, Oe l'esprit des droits et de leur relativit~. D. 1927, Nr. 71, S. 97; Garola-Giuliaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965, chron, S. I, die davon ausgehen, daß das Umgangsrecht Dritter mit dem Kind als Kontrollmittel gegen einen eventuellen Sorgerechtsmißbrauch anzusehen sei.

B. Stellungnahme

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Diese Theorie kann das Wesen des Umgangs-,,rechts" nicht näher erläutern, da ein Sorgerechtsmißbrauch kein Recht anderer auf Umgang begründet, sondern lediglich eine "Rechtshoffnung", einen "Rechtsreflex". In Belgien 54 wird in der Regel auf eine Summe von Kritierien zurückgegriffen, um das "fondement" des Umgangsrechts zu begründen. So nennen einige Gerichte5 5 und Autoren56 z. B. "les relations d' affection, de respect et de devouement, dues a Ia communaute de sang" und verbinden damit die Blutsverwandtschaft mit der sozialen Verwandtschaft zur Grundlage des Umgangsrechts. In Deutschland sieht Riede/51 das Umgangsrecht als Teil des Personensorgerechts sowie als Ausfluß der natürlichen Bande an; diese Kumulation entspreche der natürlichen Auffassung des Lebens. Bartels58 benennt die genetisch-soziale Elternschaft als verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlage für das Umgangsrecht, da nur dieser Ansatz geeignet sei, Eltern- und Kindesinteressen in einer ausgewogenen Form auszutarieren.

8. Stellungnahme I. Relevanz des Streits Während unter Geltung von § 1636 BGB a. F. vor allem praktische Erwägungen für eine Relevanz des oben geschilderten Meinungsstreits sprachen59, wird dieser heute teilweise als müßig, ohne praktische Relevanz angesehen60. 54 B: Maes, Eugenetische benadering van het zogenaamde bezoekrecht, Panopticon 1989, 168 (168 ff.). 55 B: Cour de Cassation Pas. beige 1976 I 732 (734); Rev. crit. jur. beige 1966, 373 (374 f.); Cour de Liege Rev. trim. dr. fam. 1986, 245 (246); 1986, 240 (242). 56 B: Baeterrum, Personen- en gezinsrecht (1983), S. 225; Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, Jura falconis 1983/84, 311 (311, 313). 57 Riede/, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), 87. 58 Bartels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), s. 276. 59 Vgl. Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 11 : § 1636 BGB a. F. stand in den Scheidungsfolgen. Hätte man das Umgangsrecht als Restbestand der Personensorge verstanden, hätte der nichtsorgeberechtigte Elternteil nur im Falle der Scheidung einen Rechtsanspruch auf Umgang behalten. Als Ausfluß des - biologischen, sozialen oder verfassungsrechtlich geschützten natürlichen - Elternrechts hingegen hätte es unabhängig von dem Grund der Notwendigkeit eines geregelten Umgangs bestanden. Zum anderen war in§ 1636 BGB a.F. noch kein Ausschluß des Umgangsrechts normiert. Damit war das Umgangsrecht dann nicht ausschließbar, wenn es sich aus dem Elternrecht herleitete. War es hingegen Restbestand der Personensorge, so kam zumindest ein Ausschluß nach § 1666 BGB in Betracht. Letztere Auslegung war unter der Geltung des alten

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

Dieser Wertung kann nicht zugestimmt werden61 . Das Wesen des Umgangsrechts hat zum einen Auswirkungen auf den berechtigten Personenkreis62. Zum anderen bestimmt es über den Rang des Umgangsrechts und damit über die Qualität der Anforderungen an einen Eingriff. Je höher der Rang eines Rechts angesiedelt wird, desto schwieriger ist die restriktive Handhabung desselben63 . Der Rang des Rechts bestimmt seine Dichte und diese den Widerstand, den es leistet, wenn es eingeschränkt oder ausgeschlossen werden soll64• Die hier vorgestellten Ansichten führen jedoch sowohl hinsichtlich des berechtigten Personenkreises als auch hinsichtlich des Ranges des gewährten Rechts zu unterschiedlichen Ergebnissen. Dies sei anband der vier insbesondere in Deutschland vertretenen Ansichten kurz dargestellt. Wäre das Umgangsrecht Ausfluß der Blutsverwandtschaft, so müßten alle bzw. dürften nur die Blutsverwandten zum umgangsberechtigten Personenkreis gezählt werden. Die Anerkennung des Umgangsrechts als Ausfluß der sozialen Elternschaft würde nur diejenigen Personen berechtigen, die ein soziales Band zu dem Kind aufgebaut haben. Ein naturrechtlich oder grundrechtlich legitimiertes Umgangsrecht kann nur unter höheren Anforderungen eingeschränkt werden als ein einfachgesetzlicher Restbestand der Personensorge65 . Der Einwand, daß auch die einfachgesetzliche Personensorge aus dem Elternrecht hergeleitet wird, das Umgangsrecht als Restbestand der Personensorge damit auch am Rang derselben als Elternrecht teilhat, geht fehl. Dies wird deutlich, wenn Umgangsrecht und Sorgerecht miteinander kollidieren wie im Falle der AuswandeRechts die einzige Möglichkeit, Elternteile zum Schutz des Kindes von diesem fernzuhalten. Vgl. auch Lohmann, Das Recht des geschiedenen, nicht sorgeberechtigten Ehegatten, GruchB 61 (1917) 22 (26). 60 Johannsen/Henrich/Jaege?, Eherecht, § 1684 Rn. 6; Palandt/Diederichsen58 , § 1684 Rn. 7; Soergel/Strätz12, § 1634 Rn. 3; Staudinger/Coester12, § 1618a Rn. 36; Henrich, Familienrecht5 , § 20 Il 1, S. 241; Ramm, Ju:rendrecht (1990), § 43 I 2a, S. 283, Rn. 3; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts (1995), Rn. 213. 61 So auch MüKo/Him?. § 1634 Rn 3; Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3 , § 53 III 1, S. 828. 62 So auch für NL: Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (848 f.); B: Dahin, Le .,droit de visite" des grands-parents de l'enfant nature!, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (377). 63 Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 26. 64 Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3, § 53 III l, S. 828; ihm zustimmend Baumeister/Fehmel, Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 10; F: Guiho, Essai d'une theoriegenerate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 13. 65 KG FamRZ 1989, 656 (658); Baumeister/Fehmel, FamiliengerichtsbarkeitKommentar (1992), § 1634 Rn. 12; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 3; a.A. Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 213.

B. Stellungnahme

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rung des Sorgeberechtigten mit dem Kind66. Ein vom Sorgerecht abgeleitetes Umgangsrecht wird dem umfassenderen Recht weichen müssen. Wird das Umgangsrecht aber ebenso wie das Personensorgerecht direkt aus dem Elternrecht abgeleitet, ist dies nicht notwendigerweise der Fall. Die Relevanz der Meinungsstände für den Rang des Umgangsrechts wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, daß im Rahmen des Umgangsrechts stets das Kindeswohl als oberste Richtschnur zu gelten hat und somit Einschränkungen unabhängig von der Herleitung des Rechts immer daran zu messen sind67 • Trotz dieses einheitlichen Maßstabes kommen die unterschiedlichen Auffassungen nicht notwendig zu denselben Ergebnissen hinsichtlich der Einschränkbarkeil des Rechts. Das Kindeswohl ist nämlich ein ausfüllungsbedürftiger Begriff. Bei seiner Ausfüllung kann aber der hier behandelte Meinungsstreit über das "Wesen" des Rechts eine gewisse Rolle spielen, in dem er die Bedeutung des gewährten Rechts beleuchtet. Dem Meinungsstreit kommt somit eine praktische Bedeutung hinsichtlich der Frage des Rangs des Umgangsrechts sowie des Kreises der berechtigten Personen zu. Der Meinungsstreit spaltet sich dabei in zwei verschiedene Streitigkeiten auf: die "systematische Einordnung" als Frage nach dem Rang und die "Herleitung" als Frage nach dem Kreis der Berechtigten. In der französischsprachigen Literatur wird diese Unterteilung mit dem Begriff der "nature juridique du droit" auf der einen und dem "fondement du droit" auf der anderen Seite treffend wiedergegeben68 , eine Unterteilung, die auch von denjenigen69 gesehen wird, die annehmen, das Umgangsrecht "entspringe der Blutsverwandtschaft und sei von seiner Rechtsnatur her ein natürliches Elternrecht".

II. Die einzelnen Ansätze Bei der Analyse der einzelnen Ansätze ist es nicht unbedenklich, in der Argumentation auf die einfachgesetzliche Normierung zurückzugreifen. Das einfache Recht sollte zwar das Wesen des Umgangsrechts widerspiegeln, so daß es Indizwirkung hat; der einfachgesetzliche Gesetzgeber könnte jedoch mit seiner Normierung dem Wesen des Rechts nicht gerecht geworden sein. Mehr als eine Indizwirkung des einfachen Gesetzes kommt nicht in 66 Vg. genauer 9. Kap. -Verhältnis von Umgang und Sorge, III. Der Kollisionsfall der Auswanderung. 67 Johannsen/Henrich/Jaeger, EheR3 , § 1684 Rn. 6. 68 Vgl. hierzu CH: Marthaler, Le droit de visite des parents separes de leurs enfants (1963), S. 8 f. 69 Engler, Zum Erfordernis der elterlichen Einwilligung in die Adoption, FamRZ 1969, 63 (65), und Schwoerer, Zur Bedeutung des in Art. 6 GG den Eltern garantierten Grundrechts für Entscheidungen aus den §§ 1634, 1671, 1672, 1696 BGB, FamRZ 1969, 367 (369).

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

Betracht, da ansonsten der einfachgesetzliche Gesetzgeber mit einer Änderung des Gesetzeswortlauts - oder der systematischen Stellung der Norm das "Wesen" des Rechts ändern könnte. Daß dem nicht so sein kann, liegt auf der Hand. Dem Kind und seinen Interessen muß im Rahmen des Umgangsrechts sowie generell im Rahmen des Kindschaftsrechts zentrale Bedeutung eingeräumt werden. In Betracht käme, das Kindeswohl als Grundlage für das Recht des Kindes auf Umgang anzusehen; als Grundlage des Umgangsrechts überhaupt kommt es jedoch nicht in Betracht70. Es vernachlässigt die Interessen der anderen Beteiligten vollkommen, obwohl nach dem oben dargestellten Sinn und Zweck des Umgangs diesem auch wesentliche Bedeutung für die Eltern und andere nahestehende Dritte zukommt71 • Das Recht auf Umgang kann auch nicht aus dem Persönlichkeitsrecht des einzelnen abgeleitet werden. Der Schutz der Persönlichkeit des einzelnen bezweckt gerade nicht den Schutz seiner Beziehungen zur Außenwelt, sondern seinen Schutz vor Eingriffen dieser Außenwelt in seine Intim-, Privat- oder Individualsphäre. Der Schutz der Persönlichkeit ist Ich-bezogen, während der Schutz des familiären Kontaktes gerade auf das Mit-einander gerichtet ist. Diese unterschiedliche Zweckrichtung steht einer Herleitung des Umgangsrechts aus dem Persönlichkeitsrecht des einzelnen entgegen. Die Annahme, das Umgangsrecht sei durch die Blutsbande bestimmt, greift nicht weit genug; sie kann das "Wesen" des Umgangsrechts nicht ausreichend umschreiben, da sie zwar den berechtigten Personenkreis, nicht aber den Rang des Umgangsrechts näher bestimmen kann. Gleiches gilt für die soziale Elternschaft als Grundlage des Umgangsrechts. Die systematische Stellung72 der §§ 1684 ff. BGB im Fünften Titel "Elterliche Sorge für eheliche Kinder" scheint dafür zu sprechen, daß das

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7 F: Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ja famille ( 1989), S. 211; Neirinck, La protection de Ja personne de I' enfant contre ses parents ( 1984), S. 311; Viney, Du droit de visite, Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (231); CDN: Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec Jeurs petits-enfant, Les Cabiers de droit 32 (1991) 557 (597). 71 Kurz erwähnt werden muß auch die Ansicht, das Gemeinwohl rechtfertige die Anerkennung eines Rechts der Großeltern auf Umgang mit ihren Enkelkindern. Die Einheit der Familien und der Erhalt der emotionalen Bindungen unter ihren Mitgliedern liege im Interesse des Gemeinwohls; so (F) Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1952 I Nr. 963. - Es erscheint jedoch fraglich, ob das Gemeinwohl Rechte einzelner begründen kann, die noch dazu den Bereich der persönlichen Beziehungen des Einzelnen betreffen, (F) Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 285. 72 Der Wortlaut des § 1634 Abs. I BOB-alt "behiilt die Befugnis zum persönlichen Umgang" schien auch dafür zu sprechen. Behalten könne der nichtsorgebe-

B. Stellungnahme

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Umgangsrecht Restbestandteil der Personensorge ist73 • Allerdings hat das Gleichberechtigungsgesetz die Vorschrift nur an diese Stelle gerückt, um klarzustellen, daß das Umgangsrecht nicht nur als Folge einer Scheidung Bedeutung erlangt74• Nach§§ 1687 Abs. I S. 4 BGB, 1687a BGB hat der umgangsberechtigte Elternteil die Befugnis zur alleinigen Entscheidung der tatsächlichen Betreuung, eine Befugnis, die grundsätzlich der Personensorge zuzuordnen ist. Die Zuweisung dieses Rechts zwingt jedoch nicht dazu, das Umgangsrecht als Restbestand der Personensorge einzuordnen. Sie ist notwendig allein aufgrund der vorübergehenden faktischen Übernahme der Betreuung des Kindes75 • Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, daß das Personensorgerecht, wenn es entfällt, fugenlos in das Umgangsrecht übergeht76• Dies spreche dafür, daß es als Rest des entfallenden Sorgerechts übrigbleibe. Dieser fugenlose Übergang erfolgt jedoch auch dann, wenn es bereits neben dem Personensorgerecht - z. B. als natürliches Elternrecht - existiert und trotz Verlust des Sorgerechts bestehenbleibt Für die Einordnung als Restbestand der Personensorge wird schließlich angeführt, daß nur sie verdeutliche, daß auch der Umgangsberechtigte weiter im Pflichtenverhältnis zu dem Kind stehe77• M. E. enthält jedoch rechtigte Elternteil nur, was ihm schon vor Verlust seines Sorgerechts zustand, was also Bestandteil des Sorgerechts war; RGZ 153, 238 (242); KG FarnRZ 1989, 656 (658); Baumeister!Fehmel, Familiengerichtsbarkeit-Kommentar (1992), § 1634 Rn. 11; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 3; Darkow, Haben Großeltern ein Recht auf Umgang mit ihren Enkelkindern?, JR 1953, 333 (333). - § 1634 Abs. 1 BOBalt gewährte jedoch andererseits nur demjenigen Umgang, .,dem die Personensorge nicht zusteht"; Voraussetzung eines Umgangsrechts schien danach zu sein, daß die Personensorge nicht und zwar auch nicht mit einem Restbestand bestand; Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 1, S. 1062. 73 KG FamRZ 1989, 656 (658); Baumeister!Fehmel, FamiliengerichtsbarkeitKommentar (1992), § 1634 Rn. 11; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 3; PeschelGutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 19; Nowka, Kindesgefährdung durch das .,Verkehrsrecht" gemäß § 1634 BGB n.F., FarnRZ 1960, 218 (219). 74 Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 1, S. 319.- Genauer vgl. 5. Kap.- Kreis der Berechtigten, B. I. 1. 75 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 1, S. 1062. - Vergleichbar wurde zur alten Rechtslage auf § 1634 Abs. 2 S. 1 2. HS BGB-alt verwiesen, vgl. Holzhauer, Verwandtschaftliche Elternstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht und elterliche Sorge, FamRZ 1982, 109 (117 f.). 76 KG FamRZ 1989, 656 (658); Baumeister!Fehmel, FamiliengerichtsbarkeitKommentar (1992), § 1634 Rn. 11; Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3, § 53 111 I, S. 828. 77 Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorgeund Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (227).

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4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

auch die Einordnung als natürliches Elternrecht den Hinweis auf die entsprechende Verpflichtung, denn auch das natürliche Elternrecht wird als Elternverantwortung verstanden. Trotz dieser zahlreichen Argumente für die Einordnung des Umgangsrechts als Restbestand der Personensorge ist diese abzulehnen. Entscheidend ist insoweit nicht der Verweis auf den historischen Gesetzgeber, der davon ausging, daß sich die Vorschrift des § 1636 BGB a.F. schon aus allgemeinen Gründen ableiten lasse; ein Rückgriff auf das einfachgesetzlich normierte Personensorgerecht wäre damit nicht mehr notwendig. Auch in Frankreich und Belgien wird gegen die Einordnung als Restbestandteil der Personensorge die Entstehungsgeschichte des Umgangsrechts zitiert. Dieses wurde nicht etwa zunächst zugunsten des nichtsorgeberechtigten Elternteils anerkannt, sondern vielmehr zugunsten der Großeltern. Damit aber war das Umgangsrecht zunächst nicht Restbestandteil einer elterlichen Verantwortung, sondern vielmehr gar eine Beeinträchtigung derselben78 . Überzeugend ist nicht der Einwand, das Umgangsrecht könne nicht Eltern zustehen, die nie sorgeberechtigt waren79• "Rest"-bestandteil muß nicht zwingend zeitlich verstanden werden. Von einem Rest - dem Recht auf Umgang- kann gesprochen werden, wenn das Ganze nicht besteht oder nie bestanden hat80. Vielmehr sind es die zwischen dem Umgangsrecht des Nichtsorgeberechtigten und dem Recht des sorgeberechtigten Elternteils auf Umgang bestehenden grundlegenden inhaltlichen Unterschiede, die entscheidend gegen diese Einordnung sprechen81 • So ist das Umgangsrecht des Nichtsorgeberechtigten notwendig an bestimmte Zeiten gebunden, ist eher Ausnahme als Gewohnheit, während der Umgang des Sorgeberechtigten sich gerade im Alltag von Kind und Elternteil abspielt. Während das Umgangsrecht des Nichtsorgeberechtigten sich sowohl gegen das Recht des Sorgebe78 B: Meulders-Klein, Le droit des grands-parents aux re1ations personnelies avec Jeurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (584). 79 Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kind (1989), Rn. 18. 80 Holzhauer, Verwandtschaftliche E1ternstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht und elterliche Sorge, FamRZ 1982, 109 (117 f.). 81 Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kind (1989), Rn. 17; F: Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951 doc. 963 Nr. 16, 18; Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (253); B: Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents de J'enfant naturel, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (378 f.); Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec 1eurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991), 557 (593).

B. Stellungnahme

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rechtigten als auch gegen das staatliche Wächteramt zu behaupten hat, ist der Umgang des Sorgeberechtigten allein der staatlichen Kontrolle in den engen Grenzen des § 1666 BGB unterworfen. Das Umgangsrecht des Nichtsorgeberechtigten ist rein "gefühlsmäßiger Natur", es bezweckt nicht in erster Linie Schutz oder Orientierung für das Kind, sondern die Pflege von Gefühlen; der Umgang im Rahmen der elterliche Sorge dient hingegen zu einem gewichtigen Teil der Erziehung des Kindes. Die Einordnung des Umgangsrechts als Restbestand der Personensorge läßt schließlich wesentliche Fragen unbeantwortet. Warum besteht es fort, wenn die Personensorge entfallt? Warum soll der Elternteil, der nicht mehr das Recht und die Pflicht hat, das Kind zu betreuen, Umgang mit dem Kind haben?82 Welches "höhere" Recht, welche höhere Pflicht rechtfertigt den weiteren persönlichen Kontakt, der nicht existentiell notwendig ist für die weitere Entwicklung des Kindes? Und worauf kann sich das in den untersuchten Rechtsordnungen zunehmend anerkannten Recht des Kindes und Dritter auf Umgang stützten, wenn das elterliche Umgangsrecht seine Grundlage in der Personensorge findet? Das Umgangsrecht ist auch kein Naturrecht83 , also kein aus dem Naturrecht hervorgehendes, vom Staat vorgefundenes, vorstaatliches Recht84, das durch das Elterngrundrecht lediglich anerkannt wurde85 . Der naturrechtliche Ansatz geht davon aus, daß es vor allem positiven Recht eine natürliche, überzeitliche und vorgegebene Ordnung gibt, aus der sich Rechte und Pflichten für das Zusammenleben in der vorfindliehen Gemeinschaft ergeben86. Diese Rechte und Pflichten sind sogenannte ,,Sätze der Gerechtigkeit"87, die sich auf Grundaussagen beschränken88• Danach gehören zur 82

1,

Vgl. Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 66 I

s. 1062.

83 So auch Evans-von Krbek, Das "natürliche" Elternrecht - Störfaktor oder Hilfsmittel für eine familiengerechte Rechtsfindung und Rechtspolitik, ZBIJugR 1976, 51 (58); Simon, Das Wesen des Umgangsrechts (§ 1634 BGB), S. 166 ff.; ders., Das Verkehrsrecht - ein natürliches Elternrecht?, FamRZ 1972, 485 (488 f.); F: Phillipe, Anmerkung, Rec. Dalloz Sirey 1986, 41 (44). Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (226), argumentiert, das Umgangsrecht könne kein Naturrecht sein, da ansonsten die Rechtsordnungen, die ein Recht zum Umgang nicht kennen, naturrechtswidrig wären. Als Beispiel nennt er das Nieuw Burgerlijk Wetboek, das am 1.1.1970 in Kraft getreten ist. In dessen Art. 161.5 NBW wird dem Richter zwar die Möglichkeit eröffnet, eine Umgangsregelung zu treffen, eine Befugnis zum Umgang ist jedoch nicht vorgesehen. Dieses auf dem einfachen Gesetz gründende Argument überzeugt m. E. nicht, da die Gestaltung durch den Gesetzgeber keinen Einfluß auf das "Wesen" des Umgangsrechts haben kann. 84 Maunz/Dürig/Maunz, Art. 6 Rn. 22. 85 Hansmann, Der Elternbegriff des Art. 6 Abs. 2 des Grundgesetzes, FamRZ 1962, 452 (453).

78

4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

Naturrechtsordnung die elementaren Rechtsgrundsätze, derer die menschliche Gesellschaft zu ihrer Erhaltung unbedingt bedarf. Als ein solcher elementarer Rechtsgrundsatz anerkannt wird das Elternrecht in seinen Grundzügen89, da sich die Menschheit zu ihrem Erhalt nicht nur reproduzieren, sondern auch für die Erhaltung und Entwicklung der Nachkommenschaft Sorge tragen muß. Dies ist für die Menschheit existentiell, da Kinder als "physiologische Frühgeburten" auf die Welt kommen und erst im "uterus der Familie" ihre Menschwerdung beginnen. Die Eltern sind aufgrund ihrer natürlichen Elternliebe und der gemeinsamen Erbanlagen dazu berufen, diese Menschwerdung ihrer Kinder zu ermöglichen. Damit sind aber nicht alle positivrechtlich ausgeformten einzelnen Elternrechte zugleich Naturrechte. Die menschliche Gesellschaft bedarf des Elternrechts nur insoweit, als es dazu dient, das Kind zu einem lebenstüchtigen und für die Gemeinschaft tauglichen Menschen heranzubilden. Damit ist ein Elternrecht nur dann ein Naturrecht, wenn es die "Menschwerdung" des Kindes wesentlich fördert und nicht in erster Linie anderen Zwecken dient. Die elterliche Aufgabe, das Kind zu einem für die Gemeinschaft tauglichen Menschen heranzuziehen, setzt persönlichen Kontakt zu dem Kind voraus. Der Umgang ist damit Grundlage jeglicher Ausübung des Elternrechts. Auch fördert er die Menschwerdung des Kindes wesentlich, da sich das Kind durch den Erhalt des Kontaktes mit beiden Elternteilen ungestört entwickeln kann90• Dennoch ist zumindest das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils kein natürliches Elternrecht, da sein Umfang nicht weit genug ist, um die elterliche Gesamtaufgabe - das Kind zu einem lebenstüchtigen und für die Gemeinschaft tauglichen Menschen herauszubilden - zu verwirklichen91 . Das zeitlich begrenzte Zusammentreffen erlaubt 86 Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie5 , S. 198 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie2, S. 88 f. - Im folgenden soll von der Existenz des Naturrechts ausgegangen werden, auch wenn diese sehr umstritten ist; eine Stellungnahme würde den Rahmen der Arbeit sprengen. 87 Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie5 , S. 207. 88 MünchKomm/Hint, § 1626 Rn. 13; Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4, § 5 IV 2, S. 44; Mikat, Zur Problematik des natürlichen Entscheidungsrechtes des Mannes in der Ehe und Familie, FamRZ 1960, 301 (306, insbes. 307: "Rahmenrecht"). - F: Roubier, Theorie generale du droit2 (1951), s. 183. 89 Maunz/Dürig/Maunz, Art. 6 Rn. 22; Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen2 (1995), S. 252 ff.; Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (226). 90 A.A. Simon, Das Verkehrsrecht - ein natürliches Elternrecht?, FamRZ 1972, 485 (488 f.), der bereits diese Voraussetzung verneint. 91 Simon, Das Verkehrsrecht - ein natürliches Elternrecht?, FamRZ 1972, 485 (488 f.).

B. Stellungnahme

79

dem Elternteil zum einen nicht, wesentlichen Einfluß auf die Entwicklung des Kindes zu nehmen. Zum anderen ist das Zusammentreffen zwar bedeutsam, aber nicht unerläßlich für die kindliche Entwicklung. Gestützt werden kann diese Absage an das Umgangsrecht als Naturrecht auch auf grundsätzlichere Bedenken: Ist es sinnvoll und notwendig, das Umgangsrecht durch eine "Ideologie" zu stützen92? In der praktischen Rechtsanwendung ist der Rückgriff auf die "Natur" des Umgangsrechts unfruchtbar und störend. Er birgt die Gefahr, selbsterdachte Rechtsziele mit einem "höheren" Glanz zu umgeben. Für die Einordung des Umgangsrechts als verfassungsrechtlich geschütztes Elternrecht spricht die strukturelle Vergleichbarkeit des verfassungsrechtlich geschützten Elternrechts mit dem Umgangsrecht Die Inhalte der genannten Rechte überschneiden sich. Das Umgangsrecht ist das Recht des mit dem Kind nicht zusammenlebenden Elternteils auf persönlichen Kontakt. Art. 6 Abs. 2 GG schützt das "natürliche" Elternrecht auf und die Pflicht zur Pflege und Erziehung der Kinder. Pflege und Erziehung können jedoch grundsätzlich nur im Falle des Zusammenlebens gewährleistet werden, so daß auch das Recht hierzu von Art. 6 Abs. 2 GG erfaßt wird. Besteht keine Wohngemeinschaft, muß das Recht auf Zusammenleben anderweitig gewährleistet werden, in concreto durch ein Recht auf persönlichen Kontakt93 • Da der nicht mit dem Kind zusammenlebende Elternteil dieses Grundrecht nicht allein aufgrund der räumlichen Trennung verliert, muß ihm der Schutz des Zusammenlebens in anderer Form gewährt werden. In Betracht kommt ein temporäres Zusammenleben in der Form eines persönlichen Umgangs94. Vergleichbarkeit besteht auch hinsichtlich des Schutzes vor staatlichen Eingriffen. In das Umgangsrecht darf der Staat nur zum Wohle des Kindes eingreifen. Das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG ist - wie alle Grundrechte - ein Recht auf Abwehr von staatlichen Einmischungen. Der Staat darf nur in seiner Funktion als Wächter zum Wohle des Kindes eingreifen. Die Interessen der von dem Umgangsrecht auf der einen und dem natürlichen Elternrecht auf der anderen Seite betroffenen Personen sind vergleichbar. Das Umgangsrecht dient den Interessen aller Beteiligten, insbesondere der gegenseitigen Liebe und der Aufrechterhaltung der verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Umgangsberechtigten und dem 92 Evan-von Krbek, Das ,.natürliche" Elternrecht - Störfaktor oder Hilfsmittel für eine familiengerechte Rechtsfindung und Rechtspolitik?, ZBIJugR 1976, 45 (58 f.). -Als schlechthin unnötig bezeichnen Gemhuber!Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4, § 66 I, S. 1062, den Rückgriff auf das Naturrecht. 93 Lempp, Kindeswohl und Kindesrecht, ZBIJugR 1974, 124 (127). 94 AK/GG/Richter, Art. 6 Rn. 26.

80

4. Kap.: Wesen des Umgangsrechts

Kind sowie der ungestörten Entwicklung des Kindes; das Kindeswohl ist vorrangig zu achten. Das Elternrecht gewährt den Eltern die Freiheit, Kinder zu haben, sie zu erziehen und mit ihnen zusammen zu leben. Es umfaßt das Recht, ihre persönlichen Erziehungsvorstellungen zu verwirklichen95. Dabei dient es - anders als die anderen Grundrechte - nicht in erster Linie der Verwirklichung individueller Freiheit der Eltern, sondern der Erziehung der Kinder; Elternrecht ist Elternverantwortung; es ist dem Kindeswohl verpflichtet96 . Bedenken gegen die strukturelle Vergleichbarkeit der Rechte könnten sich letztlich nur noch daraus ergeben, daß das Umgangsrecht von einem Elternteil gegenüber dem anderen geltend gemacht wird. Kann sich aber ein Elternteil gegenüber dem anderen auf Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG berufen?97 Folgt aus dem natürlichen Elternrecht auf Umgang eine Pflicht des anderen Elternteils, diesen zu gewähren? Der Wortlaut der Norm könnte gegen diese Annahme sprechen; ,,Eltern" könnte nicht "Elternteile", sondern "einige Eltern" meinen. Zumindest aber könnte er ausschließen, daß sich ein Elternteil gegenüber dem anderen Elternteil auf das Grundrecht beruft. Auch die Zielrichtung der Grundrechte könnte dagegen sprechen, Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG in interparentalen Konflikten anzuwenden; Grundrechte begrenzen grundsätzlich in vertikaler Abwehrrichtung den Staat und andere kollektive Kräfte98 . Dies alles könnte dafür sprechen, Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG im horizontalen Konflikt zwischen den Elternteilen nicht anzuwenden99. Eine horizontale (Dritt-)Wirkung von Grundrechten ist jedoch in vielen Fällen anerkannt und kann auch dem Elterngrundrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG zukommen. Die Pflicht des betreuenden Elternteils, den Umgang zu gewähren, läßt sich nämlich sowohl im Rahmen des einfachgesetzlichen Umgangsrechts als auch im Rahmen des verfassungsrechtlich geschützten Elternrechts aus der Pflichtenbindung des betreuenden Elternteils herleiten. Sowohl der Sorgeberechtigte als auch jeder Inhaber des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG ist verpflichtet, sein Verhalten am Kindeswohl zu orientieren. Dies kommt im Rahmen des Sorgerechts durch die nun zuvörderst bestehende Pflicht (vgl. § 1626 BGB) zum Ausdruck, im Rahmen des Art. 6 Abs. 2 GG durch die Betonung der Eltern-"verantwortung".

AK/GG/Richter, Art. 6 Rn. 34. BVerfGE 75, 201 (218); 61, 358 (372). 97 So Holzhauer, Verwandtschaftliche Eltemstellung, verfassungsmäßiges Elternrecht und elterliche Sorge, FamRZ 1982, 109 (113 f.) mit übersichtlicher Darstellung des Meinungsstreits. 98 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 5 IV 6, S. 47. 99 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 5 IV 6, S. 47 m. w. N.; vgl. auch Lempp, Die Ehescheidung und das Kind4 (1989), S. 10 ff. 95 96

B. Stellungnahme

81

Damit entspricht das Umgangsrecht dem natürlichen Elternrecht weitgehend. Inhalt beider ist - zumindest auch - das Zusammenleben mit dem Kind; beide sind gebunden an das Wohl des Kindes; beide dienen der ungestörten Entwicklung des Kindes; bei beiden korreliert das Recht mit der Pflicht des anderen Elternteils, die Ausübung des Rechts zu ermöglichen. Die Herleitung aus dem natürlichen, grundrechtlich geschützten Elternrecht wird somit dem - elterlichen - Umgangsrecht gerecht. Mit Blick auf die Erkenntnis, daß dem Kind sowie nahestehenden Dritten ein Recht auf Umgang miteinander gewährt werden muß, greift dieser Ansatz jedoch nicht weit genug. Die genannten Rechte können nicht auf das Elternrecht gestützt werden. Die Beziehungen zwischen Kind, Eltern und anderen Nahestehenden lassen sich aber mit dem Begriff der "Familie" treffend umschreiben. Damit ist das Recht auf Umgang mit anderen nahestehenden Personen - ob Kind, Elternteil oder Dritter - ein Recht auf Kontakt zur eigenen Familie. Die Familie aber wird - vergleichbar wie die Elternschaft in Art. 6 Abs. 2 GG - durch Art. 6 Abs. 1 GG als Familiengrundrecht sowie durch Art. 8 EMRK als Menschenrecht geschütztuX>. Das Recht auf Umgang des Kindes, der Elternteile sowie nahestehender Dritter ist somit seinem Wesen nach ein Familien- und Menschenrecht. Es steht damit jedem einzelnen in Bezug auf seine Familienangehörigen zu. Wer dabei im einzelnen zur Familie gehört, ob hierbei biologische oder soziale bzw. psychologische Bindungen die entscheidende Rolle spielen, kann im Rahmen der Darstellung des Umgangsrechts nicht beantwortet werden. Diese Frage greift weit über den Bereich des Umgangs in alle Bereiche des Kindschaftsrechts hinein und muß eine einheitliche und umfassende Klärung erfahren.

100 E 9427178 (Hendriks c. Niederlande), DR 29, 5 (14, § 95); Frowein/Peukenl Frowein, EMRK-Kommenta? (1996), Art. 8 Rn. 23; IntKomm-EMRK/Wildhabe? (1992), Art. 8 Rn. 402; B: Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (831); Maes, Eugenetische benadering van het zogenaamde bezoekrecht, Panopticon 1989, 168 (171); CH: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/ Schwenzer, Art. 273 ZGB, Rn. 1; Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK (1986), 121; NL: de Boer, Omgangsrecht als mensenrecht, N.J.B. 1982, 1125 (1127 ff.).

6 Schulze

5. Kapitel

Kreis der Berechtigten Der Kreis der Berechtigten besteht aus drei Personengruppen: dem Kind, den Elternteilen sowie nahestehenden Dritten.

A. Das Kind Vom Objekt des Umgangs- und Kindschaftsrechts hat sich das Kind in unserem Jahrhundert zur zentralen Figur entwickelt; während zunächst die verstärkte Berücksichtigung des Kindeswohls das Kind in den Mittelpunkt der Umgangsregelung rückte, ist das Kind nun selbst Inhaber eines Umgangsrechts. I. Deutschland In der Literatur 1 wurde bereits vor dem Kindschaftsrechtsgesetz 1997 vereinzelt die Auffassung vertreten, das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils nach § 1634 BGB-alt beinhalte aufgrund seiner Ausrichtung am Kindeswohl - zumindest auch - ein Kindesrecht Seit Beginn der 90er Jahre wurde verstärkt angeregt, ein Recht des Kindes auf Umgang auch im Gesetz festzuschreiben. Hierfür sprach sich Schwenzer in ihrem Gutachten zum 59. Deutschen Juristentag 1992 in Hannover2 aus. Dieser Empfehlung folgte der Deutsche Juristentag mit überwältigender Mehrheie. Auch in der sonstigen Literatur4 wurde ein Recht des Kindes auf Umgang vielfach befürwortet. 1

Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989),

Rn. 22 ff.; Baer, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des

Rechts der elterlichen Sorge, ZBIJugR 1977, 516 (525); Beres, Das Kindeswohl Ein Wunschtraum? Versuch einer Bilanz, ZBIJugR 1982, 449 (463); Dickmeis, Scheidungsforschung und familiengerichtliches Verfahren, ZfJ 1989, 169 (170); Eil, Staatsrecht - Elternrecht - Kindesrecht, DAVorm 1988, 562 (572); Ramm, Umgangsrecht, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, 161750, S. I. 2 Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, Gutachten A für den 59. Deutschen Juristentag (1992), A 9 ff. 3 Beschlüsse des 59. Deutschen Juristentages (1992), M. 263 (66 : 0 : 1); so auch schon die Empfehlungen des 4. Deutschen Familiengerichtstages (1982), S. 92. 4 AGJ, Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Kindschaftsrecht, ZfJ 1996, 94 (97); Baer, Stellungnahme zum Referentenentwurf zur

A. Das Kind

83

Dennoch lehnte die Bundesregieruni - einem Entwurf des Bundesjustizministeriums aus dem Jahre 1995 folgend6 - die Einführung eines Rechts des Kindes auf Umgang ab. Nach § 18 Abs. 3 SGB Vill-E sollten Kinder und Jugendliche lediglich "darin unterstützt werden, daß die Personen, die nach Maßgabe der §§ 1684, 1685 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Umgang mit ihnen berechtigt sind, von diesem Recht zu ihrem Wohl Gebrauch machen". Sie begründete ihre Zurückhaltung damit, daß ein Recht des Kindes nur zu einer nicht wünschenswerten Verlagerung der Elternkonflikte auf das Kind führen würde. Der Bundesrat7 hielt § 18 Abs. 3 SGB VIII-E nicht für ausreichend. Die Bestimmungen über den Umgang müßten klarstellen, daß das Kind nicht Objekt eines fremden Rechts sei. Mit Verweis auf Art. 9 Abs. 3 der UNKinderkonvention schlug er die Einführung eines Rechts des Kindes auf Umgang mit jedem Elternteil vor. Das Kind sollte dieses Recht nur selbst und erst ab Vollendung des 14. Lebensjahres geltend machen können. Durch ein eigenes Antragsrecht des Kindes sollte seine Position weiter gestärkt werden. Dennoch blieb die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung bei ihrer ablehnenden Haltung8 • Ein vom Kind erzwungener Umgang würde- wenn überhaupt durchsetzbar - häufig allenfalls formal ausgeübt, was dem Kindeswahl nicht zuträglich sei. Weiter wies sie darauf hin, daß dann, wenn der Gesetzgeber ein einklagbares Umgangsrecht für sinnvoll erachten Reform des Kindschaftsrechts (KindRG) vom Juli 1995, ZfJ 1996, 123 (123); Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (350); Baer, Erweiterung des Besuchsrechts des nichtehelichen Vaters, DAVorm 1988, 861 (863); Böhm, Gedanken zu einer Neuregelung des Kindschaftsrechts, ZRP 1992, 334 (336); Coester, Die Reform des Kindschaftsrechts - ein privatrechtlicher Überblick, RdJB 1996, 430 (436 f.); Dethloff, Reform des Kindschaftsrechts, NJW 1992, 2200 (2203); Deutsche Liga, Die Position des Kindes stärken, DAVorm 1996, 321 (323); Deutscher Juristinnenbund, Entwurf zur Reform des Kindschaftsrechts, FuRinfo 1992, 1 ff. sowie FuR 1992, 185 (186); Dickmeis, Strukturen des deutschen Kindschaftsrechts im Kontext zur europäischen Rechtsentwicklung, Kind-Prax 1998, 41 (49 f.); Lakies, Mehr Rechte für ledige Väter?, ZfJ 1989, 162 (168); Schwenzer, Die Rechtsstellung des nichtehelichen Kindes, FamRZ 1992, 121 (126); Wegener, Einschränkung oder Ausschluß des Umgangsrechts, insbesondere beim besuchsunwilligen Kind, in: Vierter Deutscher Familiengerichtstag (1982), S. 87; Willutzki, Die Novellierung des deutschen Kindschaftsrechts, Rpfleger 1997, 336 (338). 5 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 68. 6 Vgl. Bundesjustizministerium, Reform des Kindschaftsrecht, DAVorm 1996, 538 (540 f.). 7 Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BTDrucks. 13/4899, Anlage 2, S. 153. 8 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 168 f.

84

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

würde, kaum Gründe ersichtlich wären, dieses Recht auf Kinder ab 14 Jahren zu beschränken. Gerade im jüngeren Kindesalter sei der Aufbau und die kontinuierliche Pflege von Kontakten zu beiden Eltern von besonderer Bedeutung. Die Anträge der Abgeordneten standen dem Recht des Kindes auf Umgang allesamt positiv gegenüber. Die SPD-Fraktion9 argumentierte, daß angesichts der mangelnden Vollstreckbarkeit von Besuchspflichten nur ein Recht des Kindes den Eltern diesen Teil ihrer Elternverantwortung vor Augen halten und sie zu einer Verhaltensänderung bewegen könnte. Die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen 10 wies darauf hin, daß das Kind bisher Objekt der Kontaktwünsche der Eltern gewesen sei; es sei zur Verwirklichung seiner eigenen Wünsche auf deren Initiative angewiesen gewesen. Die bisher vernachlässigten Interessen des Kindes müßten nun an die erste Stelle gerückt werden. Schließlich meinte die Gruppe der PDS 11 , ein Recht des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen hebe hervor, daß es beim Umgangsrecht in erster Linie um die Interessen und Bedürfnisse von Kindern gehe. Auch die Sachverständigen in der gemeinsamen Sitzung des Rechts- und des Familienausschusses vom 24.2.1997 befürworteten mehrheitlich ein Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern 12. Der Rechtsausschuß13 schloß sich diesem Bestreben an. Es müsse stärker als im Gesetzentwurf der Bundesregierung betont werden, daß das Kind nicht nur Objekt des elterlichen Umgangs sei, sondern es ein wesentliches Bedürfnis habe, Beziehungen zu beiden Elternteilen aufzubauen und zu erhalten. Ein Recht des Kindes auf Umgang könne Signalwirkung entwikkeln, und zwar sowohl für den Elternteil, bei dem das Kind lebe und der den Umgang mit dem anderen Elternteil vereitele, als auch für den Elternteil, der sich dem Umgang entziehe und sich nicht mehr um sein Kind kümmere. SPD-Fraktion, Antrag, BT-Drucks. 13/1752, vgl. auch S. 16 f. BONDNIS 90/D/E GRONEN, Antrag, BT-Drucks. 13/3341, vgl. auch S. 10 f. 11 Gruppe der PDS, Antrag, BT-Drucks. 1317899, vgl. auch S. 12 f. 12 Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77: Groß, S. 10; Heinke als Vertreterio des Juristinnenbundes, S. 13; Lossen, S. 25; Mähler, S. 28; vgl. auch die schriftlichen Stellungnahmen der Sachverständigen: Bahr-Jendges, S. 9; Braune, S. 15; Heinke, S. 24; Mähler/Mähler, S. 85; Bundesrechtsanwaltskammer, S. 86, 109; Proksch, S. 116 f.; Deutscher Familiengerichtstag, S. 150. - Dagegen Henrich, Stellungnahme zur Sitzung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 37. 13 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/8511, s. 67 f. 9

10

A. Das Kind

85

Da ein Recht des Kindes auf Umgang somit fast einhellig gefordert wurde, stellte der deutsche Gesetzgeber dieses in § 1684 Abs. 1 HS 1 BGB schließlich an die vorderste Stelle des Umgangsrechts. ß. Schweiz

Schon in den 40er und 50er Jahren gab es in der Schweiz Vorstöße, das Recht des Kindes auf Umgang anzuerkennen. Belza 14 stellte in den 40er Jahren lapidar fest, das Recht auf persönlichen Verkehr stehe auch den Kindem zu. Kistler 15 fragte in den 50er Jahren, ob nicht auch das Kind Anspruch auf persönlichen Verkehr mit den Eltern habe. Wenn es sich bei der Ausübung des Verkehrsrechts um eine Funktion der in der natürlichen Abstammung begründeten Eltern-Kind-Beziehungen handele, so müßten auch dem Kind berechtigte und daher zu schützende Interessen am Fortbestand seines Verkehrs mit den Eltern grundsätzlich zuzubilligen sein. Auf der Ebene der Gesetzgebung wurde bereits im Zuge der Revision von 1976 die Einführung eines Rechts des Kindes auf Umgang oder einer Besuchspflicht der Eltern diskutiert 16; hiervon wurde jedoch letztendlich abgesehen, da Durchsetzungsschwierigkeiten befürchtet wurden 17• Mit Blick auf die - zu diesem Zeitpunkt von der Schweiz noch nicht ratifizierte - UN-Kinderkonvention nahm zu Beginn der 90er Jahre die Zahl der Stimmen zu, die ein Recht des Kindes auch ohne Verankerung in einem nationalen Gesetz anerkannten 18 • Der gegenseitige Anspruch auf persönlichen Verkehr zwischen Eltern und Kindem sei ein selbstverständlicher Inhalt des Kindesverhältnisses, das bei der Scheidung nicht aufgelöst, sondern nur in einzelnen Bereichen eingeschränkt werde. Das Recht und die Pflicht zu gegenseitigem Beistand, welche in Art. 272 ZGB geregelt seien, beinhalteten auch ein reziprokes Recht auf persönlichen Verkehr mit den Eltern. Das Kindesrecht ergebe sich aus dem Persönlichkeitsrecht des Kindes 19. Es folge als Reflexwirkung aus der Verpflichtung der Eltem20• 14 Belz.a, Das Verhältnis zwischen dem Kinde und dem geschiedenen Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wurde (1946), 5. 15 Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (122). 16 Blunschy, Amtl. Bull. NR 1975, 1763, ging von der Existenz eines Rechts des Kindes aus, persönlichen Verkehr mit seinen Eltern pflegen zu dürfen. 17 BBI. 1974 II 1 (52). 18 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenz.er (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 4; Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), 131; Win, Gemeinsame elterliche Gewalt geschiedener und nicht verheirateter Eltern (1995), 46; Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (903); Deschenaux, Internationale Kindesentführungen und Mittel, ihnen zu begegnen, ZVW 1985, 41 (41); Schwenz.er, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, 817 (823); so auch BBI. 1996 V 1 (33).

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

86

Vermehrt gefordert wurde aber auch eine Normierung des Rechts des Kindes auf Umgang im nationalen Schweizer Recht21 . Dennoch sah im Rahmen der letzten Revision des Kindschaftsrechts der Vorentwurf der Expertenkommission die Aufnahme eines Verkehrsrechts des Kindes in das Gesetz nicht vor. Diese Zurückhaltung des Vorentwurfs wurde heftig kritisiert22. Aufgrund dieser Kritik und der bevorstehenden Ratifizierung der UN-Kinderkonvention schlug der Bundesrat schließlich vor, in Art. 273 Abs. 1 ZGB ein gegenseitiges Verkehrsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils und des Kindes zu verankern23 . Dieses Kindesrecht auf Umgang wurde in das nun beschlossene Gesetz übernommen24•

111. Frankreich In Frankreich betonte Vinel5 bereits in den 60er Jahren, daß das Umgangsrecht der Eltern als "Recht an einer Person" ein Prinzip der Gegenseitigkeit fordert. Die Person, an der das Recht ausgeübt werde, könne von dem Inhaber des Rechts "le respect integral de sa propre qualite de sujet de droit" verlangen. In jüngster Zeit hat insbesondere Kamdem26 diesen Blickwinkel konkreter erörtert. Er plädiert für ein Recht des Kindes, persönliche Beziehungen mit anderen zu unterhalten oder nicht, wobei in erster Linie auf den vom Kind geäußerten Willen abzustellen sei. Er stützt seine Argumentation in erster Linie auf Art. 388-1 Abs. 2 Ce fr., wonach der Richter den Minderjährigen zu hören hat, wenn dieser es beantragt. Grundlage dieses Rechts des Kindes, vom Richter gehört zu werden, sei das KindeswohL Dann aber könne das Kindeswohl auch die Grundlage für ein Recht des Kindes zur Förderung von Umgang sein. Eine ausdrückliche Regelung eines Rechts des Kindes auf Umgang besteht in Frankreich aber nach wie vor nicht. Es wird in der französischen Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (903 f.). Bemer Kom.mentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 58; Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (4); Sandoz, Attribution conjointe de l'autorite parentale aux parents divorces?, in: FS Piotet (1990), 107 (115, Rn. 34). 21 Lücker-Babel, Kinderrechte und Verstärkung der innerfamiliären Beziehungen, ZVW 1995, 218 (223); Werro, Le temps des farnilles recomposees, AJP 1994, 847 (855) für ein Recht des Kindes auf Umgang mit einem StiefelternteiL 22 Vgl. Schwenzer, Familienrecht im Umbruch, ZBN 1993, 257 (269). 23 BBI. 1996 I 1 (158 f.). 24 BBI. 1998 I 3491 (3510). 25 Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (232). 26 Kamdem, L'enfant et le droit de visite, Gaz. Pal. 1996 doc. 886 (886 f.); im Ansatz für ein Recht des Kindes auf Umgang auch Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 98. 19

20

A. Das Kind

87

Literatur gar eine ausgesprochene Angst des Gesetzgebers konstatiert, Kindem eigene Rechte zuzuerkennen 27 • Ein erster Schritt in diese Richtung könnte in der Normierung des

Art. 371-5 S. 2 Ce fr. gesehen werden, der bestimmt, daß dann, wenn eine

Trennung erfolgt, der Richter die persönlichen Beziehungen zwischen den Geschwistern regelt; ein eigenes Recht der Geschwisterkinder auf Umgang miteinander wurde damit aber nicht eingeführt.

IV. Belgien Schon vor der Reform 1995 wurde in der belgiseben Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten, daß dem Kind auch ohne nationale Normierung seines Umgangsrechts ein solches zustehe28 . Ein Gesetzentwurf aus dem Jahre 199329 schlug daraufhin folgenden neu einzufügenden Art. 371 bis Ce belge-E vor: "Das Kind hat unabhängig von seiner familiären Situation das Recht, Beziehungen zu beiden Elternteilen und seinen Großeltern zu haben."

Ein Entwurf vom 16.5.199430 nahm diesen Vorschlag unter Verweis auf folgenden

Art. 9 Abs. 3 UN-Kinderkonvention auf und formulierte Art. 375bis Abs. 1 Ce be1ge-E:

"Das Kind hat das Recht persönliche Beziehungen mit seinen Elternteilen, seinen Großeltern, seinen Geschwistern und allen Personen zu halten, die eine besondere persönliche Beziehung mit dem Kind nachweisen können."

Schon in den Ergänzungen zu diesem Entwurf vom 24.11.199431 wurde jedoch kein Recht des Kindes auf Umgang mehr vorgesehen; vielmehr sollten allein die Großeltern und andere nahestehende Dritte durch Art. 375bis Ce belge-E begünstigt werden. Im Bericht der Justizkommission32 heißt es erklärend, daß der Minderjährige bislang unfähig sei, vor Gericht aufzutre27 Picot, La defense de l'enfant devant les juridictions fran~aises, in: Enfant, sujet de droits: reve ou realite? (1995), 127 (129). 28 Maes, Eugenetische Benadering van het zogenaamde bezoekrecht, Panopticon 1989, 168 (172); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (311); so auch schon Dahin, Le "droit de visite" des grands-parents naturels, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (382, Fn. 30). 29 Proposition de loi modifiant le Code civil en ce qui concerne les droits et devoirs reciproques des parents et des enfants, deposee par M. Coveliers, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 1187/1, 1993/94. 30 Proposition de loi relatives a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, depose par M. Beaufays et consorts, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/1-1993/94. 31 Proposition de Iai relatives a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, amendements, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/2, 1993/ 94.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

ten; eine solche Neuerung wie die Einführung eines eigenen Rechts des Kindes würde somit eine Serie von begleitenden Maßnahmen finanzieller und organisatorischer Natur verlangen. Damit wurde durch die Reform von 1995 kein Recht des Kindes auf persönliche Beziehungen zu seinen Eltern oder nahestehenden Dritten gesetzlich geregelt. Diese restriktive Haltung des belgiseben Gesetzgebers, die sich auch in der Rechtsprechung wiederfindet, wird in der Literatur bedauert33: Im Endeffekt sei es so immer der Erwachsene, der eigenständig entscheide, welche Kontakte er wünsche.

V. Die UN-Kinderkonvention Nach Art. 9 Abs. 3 KRK müssen die Vertragsstaaten das Recht des Kindes achten, regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu unterhalten34 . Umstritten ist, ob das nichteheliche Kind zum Kreis der berechtigten Personen gehört. Der deutsche Gesetzgeber verneint dies 35 . Die von den Vertragsstaaten zu ergreifenden Maßnahmen dürften zwar grundsätzlich keinen diskriminierenden Unterschied danach machen, ob sie einem ehelich oder nichtehelich geborenen Kind zugute kämen. Die Vertragsstaaten seien aber andererseits nicht verpflichtet, die familien- und erbrechtliehen Verhältnisse eines nichtehelichen Kindes so auszugestalten wie die eines ehelichen Kindes. Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des Art. 9 Abs. 3 KRK wird darauf hingewiesen, daß sich die Vertragsstaaten nicht hätten einigen können, ausdrücklich ein Differenzierungsverbot aufgrund ehelicher oder nichtehelicher Geburt einzufügen.

32 Rapport fait au nom de Ia commission de Ia justice par M. Swennen, Documents parlementaires de Ia chambre de representants, 1430/4, 1993/94, S. 12 f. 33 Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 237. 34 AGJ, Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Kindschaftsrecht, ZO 1996, 94 (97); Böhm, Gedanken zu einer Neuregelung des Kindschaftsrechts, ZRP 1992, 334 (336); Deutscher Familiengerichtstag e. V., Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 150; Deutsche Liga, Die Position des Kindes stärken, DAVorm 1996, 321 (323); Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, in: Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages (1992), S. 87; Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ

1998, 329 (332). 35 Deutscher Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes, Denkschrift, BT-Drucks. 12/42, S. 40, 34 f. ; zustimmend LG Essen FamRZ 1994, 399 (400); Stöcker, Die UNOKinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, 245 (249).

A. Das Kind

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M. E. normiert Art. 9 Abs. 3 KRK das Recht des nichtehelichen Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen bzw. die Pflicht der Vertragsstaaten, ein solches Recht einzuführen. Die UN-Kinderkonvention gewährt allen Kindern die gleichen Rechte, unabhängig von der Frage, ob sie ehelich oder nichtehelich geboren sind36. Zentrales Anliegen des Übereinkommens ist gerade die Beseitigung von Diskriminierungen nichtehelicher gegenüber ehelichen Kindern. So verpflichtet Art. 2 Abs. 1 KRK die Vertragsstaaten, die in dem Übereinkommen festgelegten Rechte jedem Kind ohne jede Diskriminierung unabhängig unter anderem von der Geburt oder dem sonstigen Status des Kindes, seiner Eltern oder seines Vormunds zu gewährleisten. Auch wird für die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10.12.1948, für Art. 14 EMRK, Art. 24 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19.12.1966 sowie Art. 10 Nr. 3 des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19.12.1966 angenommen, daß sie eine sachlich nicht gebotene Differenzierung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern verhindern sollen. Die Annahme einer unterschiedlichen Wertung der UN-Kinderkonvention, die in ihrer Präambel auf einige dieser Vereinbarungen ausdrücklich verweist, ist nicht gerechtfertigt.

VI. Die Europäische Menschenrechtskonvention Art. 8 EMRK dient dem Schutz des Familienlebens. Er gewährt ,jedermann" und damit auch dem Kind einen Anspruch auf Achtung des Familienlebens37. Mitumfaßt ist der Anspruch auf Achtung sämtlicher Beziehungen zwischen Eltern und ihrem minderjährigen Kind, gleichgültig ob das Kind ehelich oder nichtehelich ist und ob die Eltern verheiratet, nicht verheiratet oder bereits geschieden sind38 .

VII. Stellungnahme "Notre siecle decouvre l'enfant, ..." beschreibt die Entwicklung des Kindschaftsrechts in unserem Jahrhundert39 . Die Kinder und Jugendlichen, 36 Vgl. Baer, Verabschiedung des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes im November 1989 in New York, FuR 1990, 192 (194); Schlüter, Elterliches Sorge- und Umgangsrecht bei nichtehelicher Elternschaft, FuR 1994, 341 (343). 37 Ebert, Zur Konfiguration (Konfrontation?) von innerstaatlichem Recht und Völkerrecht in der aktuellen deutschen Familienrechtslage, FamRZ 1994, 273 (275); F: Karnden, L'enfant et Je droit de visite, Gaz. Pal. 1996doc. 886 (887). 38 EGMR (Fall Marckx) NJW 1979, 2449 (2450 f.); lntKomm-EMRK/Wildhabe? (1992), Art. 8 Rn. 352; Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, in: Verhandlungen des neunundfünfzigsten deutschen Juristentages (1992), Bd. I, A 9 (A 15).

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

früher eher Objekte staatlicher Fürsorge oder Inobhutnahme, wurden im Laufe des vorangegangenen Jahrhunderts als Träger eigener subjektiver Rechte und als eigene Rechtspersönlichkeiten anerkannt40• Diese Entwicklung ist nicht auf die untersuchten Rechtsordnungen beschränkt. Bereits 1981 nahm Norwegen mit dem Norwegischen Kindergesetz (§ 44)41 als erste europäische Rechtsordnung das Recht des Kindes auf Umgang im Gesetz auf, gefolgt von Finnland mit dem Kindschaftsrechtsgesetz von 1983 (§ 2)42, Schweden mit dem Gesetz betreffend Eltern, Vormünder und Kinder(§ 15) und der DDR mit§§ 27 Abs. 1, 46 Abs. 2 FGBDDR i.d.F. vom 17.8.199043• Auch in Englan~ besteht ein Recht ("basic right") des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern: Nach sec. 8 i. V. m. 10 (8) Children Act 1989 kann der Erlaß einer contact order auch von dem betroffenen Kind beantragt werden45 • Die Niederlande46 fügten durch die Reform von 1990 in Art. 161 a Abs. 1 S. 1 Buch 1 BW das Recht des Kindes auf Umgang ein. In Vngam47 wurde 1995 in § 92 Abs. 1 S. 1 UFGB das Recht des Kindes eingefügt, mit seinem getrenntlebenden Eltern39 F: Neirinck, La protection de Ia personne de l'enfant contre ses parents (1984), Nr. 276; insoweit kritisch Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. l ff. 40 Wabnitz, Kinderrechte und Kinderpolitik, ZfJ 1996, 339 (339); zur Entwicklung des Kindesrechts vom römischen Recht bis heute vgl. die Kurzübersicht von (CH) Meier-Schatz, Über Entwicklung, Inhalt und Strukturelemente des Kindsrechts, AJP 1993, 1035 (1036, 1039 f.); vgl. auch Manai, Le statut de l'enfant a Ia lumiere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (310 ff.) zur Entwicklung der Stellung des Kindes in der Gesellschaft. 41 Norwegen: Smith/Lodrup, Children and parents in norwegian Law (1991); Bratholm/Matheson, The Rights of the Child in Norway, Columbia Human Rights Law Review 13 (1981) 537 (549 ff.). 42 Finnland: Vgl. hierzu Savolainen, Finland: More rights for children, Journal of Family Law - University of Louisville 1986, 113 ( 117 ff.). 43 DDR: Vgl. hierzu Eberhardt, Die Novellierung des Familiengesetzbuchs der DDR, FamRZ 1990, 917 (920). 44 GB: Büttner, Kindschaftsrechtsreform in England. Ein Vergleich mit den deutschen Reformplänen, FamRZ 1997, 464 (470). 45 GB: Vgl. hierzu Büttner, Kindschaftsrechtsreform in England, FamRZ 1997, 464 (470). 46 NL: Wet van 13 septernher 1990, houdende nadere regeling van de omgang in verband met scheiding, Stb. 1990, Nr. 482, in Kraft seit dem 1.12.1990.- Eine weitere Reform erfolgte durch Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met mindeljarige kinderen, Stb. 1995, Nr. 240, in Kraft seit dem 2.11.1995; das Recht des Kindes auf Umgang blieb in Art. 377 a Abs. 1 Buch I BW erhalten. Ausführlich hierzu: Wortmann, Omgang en informatie, in: Personen- en Familierecht, Kommentar, Stand Januar 1996. 47 Ungarn: Vgl. hierzu Weiss, Die Entwicklung des ungarischen Kindschaftsrechts, in: Schwab/Henrich, Entwicklungen des europäischen Kindschaftsrechts2 (1996), 167 ff. in: Personen- en Familierecht, Kommentar, Stand Januar 1996.

A. Das Kind

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teil einen persönlichen und unmittelbaren Kontakt aufrechtzuerhalten. Dieser internationalen Entwicklung schloß sich Deutschland mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 und die Schweiz im Rahmen der jüngsten Änderung des Zivilgesetzbuchs an. Die internationale Staatengemeinschaft ist dem Bedürfnis nach Anerkennung des Rechts des Kindes auf Umgang mittlerweile ebenfalls nachgekommen. Die Ratifizierung des UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes, die von einer überwältigend großen Zahl von Staaten vorgenommen worden ist, verpflichtet durch Art. 9 Abs. 3 zur Anerkennung eines Rechts des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern. Vergleichbar der UNKinderkonvention gewährt die "Charte africaine sur les droits et le bienetre de I'enjant" dem Kind im Falle der Familientrennung das Recht, direkte Beziehungen zu seinen Eltern zu pflegen, wenn nicht sein eigenes Wohl dem entgegensteht48 • Auch Art. 8 EMRK gewährt dem Kind einen Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Dennoch stellt sich die Frage, in welchem Maße sich die Position des Kindes durch das gesetzlich normierte eigene Recht auf Umgang verbessert oder ob das Recht des Kindes trotz aller damit verbundenen Intentionen im Ergebnis .,Mehr Schein als Sein" bedeutet. Die Gewährung eines Rechtsanspruchs auf Umgang träf.t der Persönlichkeit und der menschlichen Würde des Kindes Rechnung 9 . Ein Recht des Kindes verdeutlicht seine Subjektstellung'0 , welche ansonsten nur durch einen ebenso abstrakten wie unbestimmten Rechtsbegriff - das Kindeswohl - geschützt wird51 • Ein eigenes Recht auf Umgang kann die Interessen des Kindes in Umgangsstreitigkeiten stärken. Eine Norm, die bestimmt, daß der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen dem Kindeswohl dient, kann schnell zu einem wirkungslosen Lippenbekenntnis werden; sie verhindert nicht, daß "am Kind vorbei" darum gestritten wird, was dem Kindeswohl im konkre48 Vgl. hierzu Olinga, La Charte africaine sur les droits et le bien-etre de l'enfant. Essai de presentation, Revue de droit des pays d'Afrique 1996, 53 (60 f.). 49 Ebert, Zur Konfiguration (Konfrontation?) von innerstaatlichem Recht und Völkerrecht in der aktuellen deutschen Familienrechtslage, FamRZ 1994, 273 (275); vgl. auch AGJ, Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Kindschaftsrecht, Zfl 1996, 94 (97). so Heinke, Stellungnahme zur Sitzung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 24. SI Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, Zfl 1996, 203 (204); ähnlich auch Böhm, Gedanken zu einer Neuregelung des Kindschaftsrechts, ZRP 1992, 334 (335 f.), der allerdings betont, daß der Eindruck der Objektivierung des Kindes auch schon bislang nicht zutraf.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

ten Einzelfall am besten dient52 . Ein Recht des Kindes aber kann den Maßstab für die zu treffenden Entscheidungen nachhaltig zugunsten des Kindes ändern53 • Insbesondere den Eltern wird vor Augen geführt, daß sie mit einer Störung der Umgangskontakte die Entwicklung ihres Kindes gefahrden54. Dem nicht mit dem Kind zusammenlebenden Elternteil auf der einen Seite wird deutlich gemacht, daß es grundsätzlich nicht in seinem Belieben steht, den Kontakt mit dem Kind aufrecht zu erhalten oder nicht55 . Der Sorgeberechtigte auf der anderen Seite wird ein Recht des Kindes leichter akzeptieren können als ein Recht des Partners, mit dem oftmals Streit besteht56. Durch das Recht des Kindes auf Umgang wird verdeutlicht, daß beide Elternteile in der Verantwortung für ihr Kind bleiben und daß es im Interesse des Kindes ist, die Beziehung zu beiden Elternteilen erhalten zu können. Dies trägt mehr als weiterer staatlicher Zwang dazu bei, daß sich Eltern ihrer Verantwortung bewußt werden und zu einer Kooperation finden 57 . Aber auch die Arbeit der professionellen Verfahrensbeteiligten wird zum Wohl des Kindes erleichtert; diese können der Interpretationswillkür der Beteiligten die klare Rechtslage und die eindeutige Rechtsposition des Kindes entgegenhalten58 • 52 Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (204); ähnlich auch Baer, Erweiterung des Besuchsrechts des nichtehelichen Vaters?, DAVorm 1988, 861 (863). 53 Deutsche Liga, Die Position des Kindes stärken, DAVorm 1996, 321 (323 f.). 54 Willutzki, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechts- und 52. Sitzung des Familienausschusses, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. 45. 55 Heinke als Vertreterio des Juristinnenbundes, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. 13; Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, in: Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages (1992), S. 87. 56 Schwenzer, Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?, in: Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages (1992), S. 87; CH: BBJ. 1996 I 1 (158). Schlüter, Elterliches Sorge- und Umgangsrecht bei nichtehelicher Elternschaft, -eine ungelöste Aufgabe für den Gesetzgeber-, FuR 1994, 341 (345), begrüßt die Ausformung des Umgangsrechts als ein Recht des Kindes, da nun der Sorgeberechtigte, der dieses Recht vereitelt, in ein Recht des ihm anvertrauten Kindes eingreife, so daß ihm das Sorgerecht entzogen werden könnte; diese Argumentation ist wenig überzeugend, da der Sorgerechtsentzug nicht eine Rechtsverletzung, sondern eine Interessensverletzung voraussetzt. Diese war aber auch ohne Normierung eines Umgangsrechts bereits anzunehmen. 57 Mühlens, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, Kind-Prax. 1998, 3 (7). 58 Deutscher Familiengerichtstag e. V., Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 150; Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (204).

A. Das Kind

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Wohl zu recht wird dennoch gewarnt, daß nicht alles, was im Namen des Kindes verlangt wird, auch diesem zugute kommt. Schwab59 fragt mit Blick auf die Reform des Kindschaftsrechts, ob es wirklich um die Interessen des Kindes geht. Oder ob der verheißene Fortschritt seine Qualität nicht von einem ganz anderen Interessenhorizont her, nämlich dem der Erwachsenen, erhält. Die schmerzliche Erfahrung, bei dem Zerbrechen einer Ehe sein "Kind zu verlieren", habe eine engagierte Bewegung in Gang gesetzt für das gemeinsame Sorgerecht nach der Scheidung ebenso wie für ein möglichst umfassendes Umgangsrecht desjenigen Elternteils, bei dem das Kind nicht täglich lebe. Dabei werde versucht, die gesellschaftlich verpönte Verfolgung von Eigeninteressen als Verfolgung von Kindesinteressen darzustellen. Das Interesse des Elternteils, bei dem das Kind nicht ständig lebe, an fortlaufenden Kontakten mit seinem Kind, werde in ein Umgangsrecht des Kindes verwandelt. Weiter führen die Kritiker an, die Anerkennung eines Rechts des Kindes auf Umgang bringe eine nicht wünschenswerte Verlagerung der Elternkonflikte auf das Kind mit sich60• Die Eltern würden vermehrt versuchen, Einfluß auf das Kind zu erlangen61 . Zutreffend sind diese Befürchtungen immer dann, wenn der Wille des Kindes allein entscheidend oder zumindestens wesentlich ist für die Frage, ob ein Umgang stattfinden soll. Anders ist die Situation jedoch, wenn dem Kind ein Recht auf Umgang neben dem Recht des nichtbetreuenden Elternteils auf Umgang gewährt wird. Eine das Kind bestärkende Einflußnahme des nichtsorgeberechtigten Elternteils wird in der Regel nur dem Kindeswohl dienen, da der Erhalt der Beziehungen zu beiden Elternteilen grundsätzlich für die weitere Entwicklung des Kindes förderlich ist. Eine negative Beeinflussung durch den Sorgeberechtigten kann zwar das Kind zögern lassen, sein Recht in Anspruch zu nehmen. Gerade die Existenz des Rechts kann es dann aber darin bestärken, die schädliche Einflußnahme des Sorgeberechtigten zu ignorieren oder zu kompensieren. Nimmt es dennoch sein Recht nicht in Anspruch, verbleibt dem Nichtsorgeberechtigten weiterhin die Möglichkeit, sein Recht auf Umgang geltend zu machen. Eine Verlagerung des Elternkonflikts auf das

59 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts 3 (1995), III Rn. 212; ders., Wandlungen der "gemeinsamen elterlichen Sorge", in: FS Gaul (1997), 717 (728); auch (B) Renchon, Les droits de l'enfant dans le conflit parentale, in: Enfant, sujet de droits: reve ou realite (1995), 153 (insbes. 163), sieht die Gefahr, daß das gesamte "Children's rights movement", das in den 70er Jahren begann, zu einer Mißachtung der wirklichen Rechte und Bedürfnisse der Kinder führen kann. 60 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 68. 61 Henrich, Stellungnahme zur Sitzung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 36 f.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Kind in einem stärkeren Maß als es heute - bedingt durch die Berücksichtigung des Kindeswillens - der Fall ist, ist somit nicht zu befürchten. Dem Kind das Recht einzuräumen, beim Familiengericht eine Besuchsregelung zu erwirken, sei - so die Kritiker weiter - kontraproduktiv, da es sein Antragsrecht in der Regel nicht ohne Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils würde ausüben können62• Hier kann auf die Figur des Verfahrenspflegers verwiesen werden, der in Deutschland nun durch § 50 FGG ausdrücklich eingeführt wurde63 • Befürchtet wird weiterhin, ein kindliches Recht auf Umgang könne verstärkt zu kindeswohlschädlichem Umgang führen. Die Entwicklung der Rechtsprechung zu § 1634 Abs. 2 S. 2 BGB-alt mache dies deutlich: Zunächst sei der Eingriff in das elterliche Umgangsrecht nur unter strengen Voraussetzungen möglich gewesen; diese Sichtweise habe sich unter Berücksichtigung des Kindeswohls gelockert. Seit jedoch das Kindeswohl als Primat des Umgangsrecht unbestritten anerkannt werde, seien die Anforderungen an einen Ausschluß wieder angestiegen. Die Einführung eines Rechts des Kindes lasse insoweit weitere Restriktionen hinsichtlich der Umgangseinschränkung befürchten. Diesen Bedenken kann rn.E. nicht zugestimmt werden. Zwar trifft es zu, daß die Gerichte die Anforderungen für einen Eingriff in das Umgangsrecht im Laufe der Zeit erhöht haben. Diese Entwicklung ist jedoch nicht in erster Linie abhängig von der Art und Weise, in der das Umgangsrecht normiert ist; entscheidend ist eher, wie sehr sich die Erkenntnis durchsetzt, daß Umgang dem Kindeswohl dient. In den letzten Jahren wurde immer stärker erkannt und publik gemacht, welchen positiven Einfluß der Umgang auf die kindliche Entwicklung hat bzw. wie schädlich der Verlust eines Elternteils sich auf das Wohl des Kindes auswirken kann. Unabhängig von der konkreten Umgangsnorm führte dies dazu, daß der Eingriff in das Umgangsrecht an immer höhere Anforderungen geknüpft wurde. Damit ist es nicht das Recht des Kindes, welches die Gefahr kindeswohlschädlichen Umgangs erhöht, sondern vielrnehr die undifferenzierte Annahme, jeder Umgang - auch der noch so umstrittene - diene der Entwicklung des Kindes. Diesern Ansatz muß entgegengewirkt werden; richtiges Mittel kann jedoch nicht sein, das Kind nicht als Subjekt des Umgangs zu verstehen. Vielmehr können insoweit allein klarere gesetzliche Vorgaben, wann ein Umgang dem Kindeswohl schadet, die Gefahr kindeswohlschädlichen Umgangs rninirnieren64• 62 Stöcker, Die UNO-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, 245 (249); so wohl auch Wichmann, Die Refonn des Kindschaftsrechts in der Diskussion, FuR 1996, 161 (165). 63 Vgl. zur Bestellung des Verfahrenspflegers bei der Geltendmachung des Umgangsrechts des Kindes Greßmann, Neues Kindschaftsrecht (1998), Rn. 328 sowie Balloff, Der Verfahrenspfleger als ,,Anwalt des Kindes", FPR 1999, 221 ff.

A. Das Kind

95

Schließlich - so die Kritiker - habe die Normierung des Rechts des Kindes auf Umgang ohnehin lediglich symbolische Bedeutunl5 • Trotz eines Recht des Kindes auf Umgang könne ein kontaktunwilliger Elternteil nicht gezwungen werden, seine elterliche Verantwortung durch persönlichen Umgang mit dem Kind wahrzunehmen66• Und dort, wo er ausnahmsweise gezwungen werden könne, sei der dann erfolgende Umgang pädagogisch von zweifelhaftem Wert und werde wohl in der Regel nur formal ausgeführt67. Damit sei die durch die Einführung des Rechts auf Umgang erfolgende Transformation von Elterninteressen in Kindesrechte ein bloßes Beruhigungsmittel68• M. E. beinhaltet die Anerkennung des Rechts des Kindes auf Umgang jedoch mehr als nur ein Symbol. Ein Recht entfaltet, sogar wenn es nicht unmittelbar klag- und vollstreckungsfähig ist69, dadurch Wirkungen, daß es Teil der objektiven Wertordnung des Familienrechts wird und bei dessen Interpretation zu beachten ist70• Konkret zeigt das Kindesrecht auf Umgang den Eltern ausdrücklich auf, daß der Gesetzgeber das Kind im Rahmen des Umgangsrechts als Subjekt ansieht; diese Symbolik könnte auf lange Sicht ein Umdenken der Eltern bewirken zugunsten des noch zu häufig zwischen den Eltern hin- und hergerissenen Kindes71 • Es ist eine Chance, den streitenden Eltern den Blick mehr auf die Bedürfnisse des Kindes und weniger auf die eigenen zu lenken72• Dem Recht des Kindes auf Umgang kommt damit Signalfunktion zu; es ist auf den Wechsel des elterlichen Bewußtseins gerichtet73 • Vgl. näher hierzu 8. Kap.- Eingriff in das Umgangsrecht Das Recht des Kindes hält Schmidt-Jorzig, Kindschaftsrecht Reform tut not, ZfJ 1996, 444 (444), für einen Gesetz gewordenen, gutgemeinten Appell; Bäumelf Bienwald, FamRefK (1998), spricht von einem Signal, welches auf Wechsel des elterlichen Bewußtseins gerichtet ist; kritisch auch Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (332), da fraglich sei, ob das Gesetz im Streit der Eltern mehr Überzeugungskraft haben werde als der schon bisher kinderwohlorientierte Überzeugungsarbeit leistende Richter. 66 So Deutscher Familiengerichtstag e. V., Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 150, der sich dennoch für diese Norm ausspricht. - Schmidt-Jorzig, Kindschaftsrecht: Reform tut not, ZfJ 1996, 444 (444), nennt die Norm "wenig praktikabel". 67 Schmidt-Jorzig, Kindschaftsrecht Reform tut not, ZfJ 1996, 444 (444). 68 Schwab, Familienrecht im Umbruch, FamRZ 1995, 513 (517). 69 Vgl. z.B. die Rechte aus§§ 1353, 1618a, 1626 Abs. 2 BGB. 7 Coester, Die Reform des Kindschaftsrechts - ein privatrechtlicher Überblick, RdJB 1996, 430 (437). 71 Vgl. auch Willutzki, Die Novellierung des deutschen Kindschaftsrechts, Rpfleger 1997, 336 (338). 72 Kohler, Kindschaftsrechtsreform im Blickwinkel der Kinder, ZfJ 1999, 128 (131). 64

65

°

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Wenn Eekelaar74 die Anerkennung der Rechte des Kindes in der UNKinderkonvention gar als Grundlage für eine bessere Welt bezeichnet, da diese Rechte den ganzen Menschen und damit die ganze Welt prägen könnten, erscheint dies zu emphatisch. Die in der Anerkennung der Rechte des Kindes tatsächlich enthaltene positive symbolische Bedeutung, die das Kind als eigene Rechtspersönlichkeit und als Herr über seine zwischenmenschlichen Beziehungen begreift, spiegelt allerdings den vorläufigen Höhepunkt einer Entwicklung wieder, die zusammenfassend als ,Jahrhundert des Kindes" bezeichnet werden kann75 •

B. Die Eltern Der Personenkreis, der im Umgangsrecht mit dem Begriff "Elternteil" umschrieben wird, war weder in der historischen Entwicklung noch in den zu besprechenden Rechtsordnungen immer derselbe. Während die Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen Elternteilen im Umgangsrecht heute kaum noch eine Rolle spielt, gewinnt die Diskussion über leibliche, rechtliche und soziale Eltern an Bedeutung. Als "rechtliche" Eltern werden diejenigen Personen bezeichnet, die nicht notwendig eine biologische Elternbeziehung mit dem Kind verbindet, die aber dennoch von der Rechtsordnung als Elternteil des Kindes angesehen werden. Als "soziale" Eltern können diejenigen Personen bezeichnet werden, die sich der Mühe unterwerfen, das Kind zu einem vollentwickelten gemeinschaftstauglichen Menschen herauszubilden76 • Es muß eine persönliche Bindung zwischen dem Kind und dem sozialen Elternteil bestehen und letzterer muß konsequent persönliche Verantwortung für das Kind übernehmen. Leibliche, rechtliche und soziale Elternschaft schließen sich dabei nicht aus. Im Idealfall sind sie sogar in nur zwei Personen - Vater und Mutter des Kindes - vereint. Die gewählten Bezeichnungen sollen damit nur helfen

73 Bäume//Bienwa/d, FamRefK (1998), § 1684 Rn. 3; Schwab/Wagenitz, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, FamRZ 1997, 1377 (1381); Wil/utzki, Die Novellierung des deutschen Kindschaftsrechts, Rpfleger 1997, 336 (338 f.); vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. I. - Sehr kritisch allerdings Beitzke!Lüderitz, Farnilienrecht27 , Rn. 868: "Fast 50 Jahre stetige Familienrechtsreform bewiesen die Vergeblichkeit, ja Anmaßung solch volkspädagogischen-moralisierender Problembewältigung". 74 Eeke/aar, The imponance of thinking that children have rights, International Journal of Law and the Farnily 6 (1992) 221 (234). 75 Vgl. auch schon Key, Das Jahrhunden des Kindes (1902). 76 Simon, Das Verkehrsrecht - ein natürliches Elternrecht?, FamRZ 1972, 485 (487).

B. Die Eltern

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bei der Feststellung, welche der genannten Beziehungen im Umgangsrecht vorrangig berücksichtigt wird. I. Deutschland 1. Historische Entwicklung

a) Eheliche Elternteile sowie die nichteheliche Mutter

Der nicht mit dem Kind zusammenlebende eheliche Elternteil war bereits vor Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs grundsätzlich umgangsberechtigt77. Dieser Auffassung trug § I636a. F. BGB bei der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Rechnung und normierte eine Befugnis zum persönlichen Verkehr für den Ehegatten78, dem nach § 1635a.F. BGB -also infolge einer Scheidung - die Sorge für die Person des Kindes nicht zustand. In anderen Fällen als der Scheidung erkannte die Rechtsprechung überwiegend einen Rechtsanspruch des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Umgang nicht an79 ; sie sprach vielmehr von einem auf den Sittengesetzen beruhenden und daher vom Sorgeberechtigten zum Wohle des Kindes zu beachtenden Anspruch auf persönlichen Umgang mit dem Kind. Ausgeweitet wurde der umgangsberechtigte Personenkreis erstmals durch das Gleichberechtigungsgesetz 1958. Die Umgangsnorm wurde aus dem Recht der Ehescheidung in das Recht der elterlichen Gewalt übernommen, vgl. § 1634 BGB-alt. Dieser Standortwechsel stellte klar, daß ein Umgangsrecht nicht nur im Scheidungsfall, sondern in allen Fällen bestand, in denen ein Elternteil die Sorge für die Person des Kindes nicht ausübte80. 77 § 101 ALR; § 40 Schwarzburg-Sondershausener-Scheidungsgesetz. - Vgl. auch Obertribunal Stuttgart SeuffA 35 (1880) Nr. 296; differenzierend OAG Lübeck SeuffA 33 (1878) Nr. 312, das nach Ehescheidung einen rechtlichen Anspruch des vom Erziehungsrecht ausgeschlossenen Ehegatten verneinte; eine Art ,,Rechtsreflex" bei schrankenlosem und willkürlichem Ausschluß vom Kontakt schloß es aber nicht aus. 78 Erman!Michalski9 (1993), § 1634 Rn. 1 und Belchaus, Elterliches Sorgerecht Kommentar (1980), § 1634 Rn. 1, behaupten, das Recht eines nicht sorgeberechtigten Ehegatten auf persönlichen Umgang mit dem Kind sei in der Urfassung des BGB nicht geregelt gewesen. Richtig hieran ist nur, daß bis zum GleichberechtigungsG 1958 nur eine Umgangsnorm für die Nachscheidungsituation bestand, so der Hinweis Bartels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), S. 266, der annimmt, die Normen vor dem GleichberechtigungsG seien "nicht vergleichbar" mit dem späteren§ 1634 BGB a.F. 79 Vgl. RGZ 153, 238 (241); zum Kreis der berechtigten Eltern nach § 1636 a.F. BGB: Loh11umn, Das Recht des geschiedenen, nicht sorgeberechtigten Ehegatten, GruchB 61 (1917) 22 (24 ff.). 80 Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 1, S. 319; Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 7 Schulze

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Das Nichtehelichengesetz 1969 verwies für das nichteheliche Kind mit § 1705 BGB-alt ausdrücklich auf die Vorschriften zur elterlichen Gewalt über eheliche Kinder; diese sollten im Verhältnis zwischen dem nichtebeliehen Kinde und seiner Mutter entsprechend gelten. Damit war die nichtebeliehe Mutter nach§ 1705 BGB-alt i. V.m. § 1634 BGB-alt umgangsberechtigt, sofern sie nicht Inhaberin der elterlichen Sorge war81 . Das Sorgerechtsgesetz 1979 weitete den Kreis der umgangsberechtigten Elternteile erneut aus. Der neu eingefügte § 1634 Abs. 4 BGB-alt wies nun ausdrücklich darauf hin, daß die Vorschrift auch bei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern gelte, die nicht nur vorübergehend getrennt lebten82 ; damit wurde die schon zuvor in Rechtsprechung und Literatur herrschende Meinung83 bestätigt. In der Folgezeit dehnte wiederum die Rechtsprechung den umgangsberechtigten Personenkreis weiter aus. § 1634 Abs. 1-3 BGB-alt wurden durch analoge Anwendung des § 1634 Abs. 4 BGB-alt auch in den Fällen angewendet, in denen der sorgeberechtigte Elternteil aufgrund der tatsächlichen Gestaltung der Familienverhältnisse nicht mit dem Kind zusammenlebte. So wurde auch bei geschiedenen Eltern, denen das Sorgerecht gemeinsam zugesprochen worden war, der Elternteil, der die tatsächliche Fürsorge nicht ausübte, als umgangsberechtigt angesehen 84. Umgangsbe1961, 161 (161). Die Bedeutung dieses Standortwechsels ist umstritten: Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowack, Gleichberechtigungsgesetz (1958), § 1634 Anm. 1, sah diese Änderung als überflüssig an, da gern. § 1672 BGB die Trennung der Ehegatten wie die Scheidung behandelt werde. Nowka, Kindesgefahrdung durch das "Verkehrsrecht" gemäß § 1634 BGB n.F., FamRZ 1960, 218 (218), spricht von einer "bedeutsamen" Übernahme aus dem Recht der Ehescheidung in das Recht der elterlichen Gewalt. Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. li (1965), § 98 I 1, S. 319, hält den Standortwechsel für "gerechtfertigt". Nach Ansicht Strauss, Der Entwurf des Familienrechtsgesetzes, JZ 1952, 449 (458), stellt die Standortänderung klar, daß es sich nicht um einen sittlichen, sondern um einen Rechtsanspruch auf Umgang des nicht mit dem Kind zusammenlebenden Elternteil handelt. 81 Vgl. BayObLG FamRZ 1994, 1411 (1412); FamRZ 1982, 958 (960); LG Berlin DAVorm 1980, 936 (939). 82 Vgl. hierzu Rolland, 1. EheRG2 (1982), § 1634 Rn. 24; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 137; a.A. Soerge1/Strätz 12 (1987), § 1634 Rn. 7; wohl auch AK-BGB/Münder (1981), § 1634 Rn. 1. 83 BT-Drucks. 7/2060, S. 26; vgl. auch BGH FamRZ 1980, 131 (131); KG FamRZ 1979, 720 f.; FamRZ 1965, 154 f.; BayObLGZ 1966, 102 (104); FamRZ 1963, 581 f.; OLG Köln FamRZ 1978, 727 f.; MünchKomm/Hinz 1 (1978), § 1634 Rn. 7. 84 BGH FamRZ 1995, 215 (216); Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht2 (1992), § 1634 Rn. 9, § 1671 Rn. 85; MünchKomm/Hinz3 (1992), § 1634 Rn. 6; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 218; Luthin, Gemeinsames Sorgerecht nach der Scheidung (1987), S. 77 f.; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992),

B. Die Eltern

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rechtigt war auch der Alleinsorgeberechtigte, wenn das Kind dauerhaft bei dem nichtsorgeberechtigten Elternteil lebte85 • Schließlich gehörte der sorgeberechtigte Elternteil auch dann zum Kreis der Umgangsberechtigten, wenn sich das Kind in Familienpflege befand und ein Herausgabeverlangen eines sorgeberechtigten Elternteils aufgrund einer Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB gescheitert war86• Die sich in der Rechtsprechung und Literatur entwickelte Weite des von § 1634 BGB-alt erfaßten Personenkreises nahm der Gesetzgeber im Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 in § 1684 BGB auf; ,Jeder" Elternteil ist danach zum Umgang mit seinem Kind berechtigt. b) Der nichteheliche Vater

Der nichteheliche Vater war nach der Urfassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht umgangsberechtigt Er war mit seinem Kind nicht einmal verwandt; lediglich ein Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seinen nichtehelichen Vater wurde anerkannt,§§ 1708 ff. BGB a.F. 87• Die Aufnahme des nichtehelichen Vaters in den Kreis der Umgangsberechtigten wurde im Regierungsentwurf zur Reform des Unehelichenrechts 192588 erstmals vorgeschlagen. Es sollte dem Vater die Möglichkeit gegeben werden, sich über die Unterbringung und Pflege des Kindes fortlaufend zu unterrichten, um damit sein Interesse an dem Kinde sowie seine Zahlungswilligkeit zu steigern. Eine solche Norm entspreche lebhaften Wünschen der Praxis. Der überarbeitete Entwurf, der 1929 dem Reichstag vorgelegt wurde89, enthielt jedoch kein Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters. Der Reichsrat war der Auffassung gewesen, daß eine besondere § 1634 Rn. 75; Knöpfe/, Zum gemeinsamen Sorgerecht der Eltern nach Scheidung, NJW 1983, 905 (909); Kropholler, Gemeinsame elterliche Sorge nach der Ehescheidung im deutschen und ausländischen Recht, IR 1984, 89 (97); a.A. Coester, Gemeinsames Sorgerecht nach Scheidung?, EuGRZ 1982, 256 (260). 85 BayObLG ZBIJugR 1983, 308 ff.; Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 66 I 3, S. 1065; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 VII 1, S. 329; i.E. auch BayObLGZ 1956, 191 (194). 86 BayObLG FamRZ 1998, 1040 (1042); OLG Bamberg FamRZ 1993, 726 (727). 87 Gemhuber, Kindeswohl und Elternwille, FamRZ 1973, 229 (242), beschreibt die damalige Rechtslage treffend: "Personenrechtlich blieben Vater und Kind getrennt, so, als hätte nur ein letztlich belangloser Zufall sie im Vermögensrecht zusammengeführt." 88 § 1707 a S. 1 BGB-E: "Das Vormundschaftsgericht kann den Vater auf seinen Antrag ermächtigen, mit dem Kinde persönlich zu verkehren, und dann den Verkehr näher regeln."; vgl. Reichsminister der Justiz, Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindesstatt, Reichsratsdrucksachen 1925 Nr. 108; vgl. dazu auch Staudinger/Göppinger12 (1992), Vor§ 1705 Rn. 10. 7•

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

gerichtliche Regelung des Umgangs entbehrlich sei, wenn die Eltern sich einigen könnten. Bestünden jedoch Spannungen zwischen den Kindeseltern, so würde ein gegen den Willen der Mutter durchgesetztes Umgangsrecht allzuleicht zu schweren Mißhelligkeiten zwischen den Eltern und damit zur Schädigung des Kindes führen90. Seit dem Beginn der 60er Jahre wurde ein Umgangsrecht des nichtebeliehen Vaters erneut diskutiert91 . Eine Vielzahl von Vorschlägen zur Reform des Nichtehelichenrechts wurde erarbeitet92• Der Beschluß XI des 44. Deutschen Juristentages 196293 sei hier beispielhaft genannt: ,,Lebt das Kind nicht bei der Mutter, so kann dem Vater auf Antrag vom Vormundschaftsgericht das Recht erteilt werden, mit dem Kind zu verkehren. Das Vormundschaftsgericht kann den Verkehr des Vaters mit dem Kind näher regeln."

Der Grund für diese sehr zurückhaltende Empfehlung war die Annahme, daß die Lebensgemeinschaft Mutter-Kind unter keinen Umständen von außen gestört und beunruhigt werden sollte und daß ein erzwungener Umgang nicht im Interesse des Kindes liegen könne94• Der Gutachter Bosch95 hatte sogar vor der Einführung eines Umgangsrechts des nichtebeliehen Vaters überhaupt gewarnt. Die völlig unentwirrbaren Streitigkeiten, die entstünden und die Verderblichkeit eines derartigen Umgangs für die Gesamterziehung des Kindes sprächen gegen ein solches Umgangsrecht. Außerdem könne sich ansonsten der Ehemann, der das Ehebruchskind und die Konkubine aufsuche, gegenüber der Ehefrau auf diese "Legitimation" berufen. Eine Sanktionierung der "außerehelichen Nebenfamilie" müsse jedoch vermieden werden. Das Nichtehelichengesetz 196996 stärkte schließlich die rechtliche Stellung des nichtehelichen Vaters97 und nahm ihn in den Kreis der Umgangsberechtigten auf. Gemäß § 1711 Abs. 2 BGB-alt konnte das Vormund89 Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindesstatt, Nr. 733der Reichstagsdrucksachen 1928/29. 90 Vgl. hierzu auch Brandis, Der Gesetzentwurf über das Unehelichenrecht und seine Probleme (1929), S. 73 f. 91 Zum Für und Wider aus der Sicht der damaligen Zeit vgl. Grasnick, Der Verkehr des Vaters mit seinem unehelichen Kinde, NJW 1966, 1298 (1298 ff.). 92 Vgl. Auflistung bei Jansen/Knöpfel, Das neue Unehelichengesetz (1967), S. 67. 93 Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages, Hannover 1962, Bd. II (1964), c. 221. 94 Grasnik, Der Verkehr des Vaters mit seinem unehelichen Kind, NJW 1962, 1298 (1300). 95 Bosch, Welche Anforderungen sind an eine Reform des Rechts des unehelichen Kindes zu stellen?, in: Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages (1962), Bd. I, Heft B, S. 1 (93 f.). 96 Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969, BGBI. 1969 I 1243.

B. Die Eltern

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schaftsgerlebt nun eine Umgangsregelung zugunsten des Vaters treffen, wenn der Umgang dem Wohle des Kindes diente. Diese Rechtsstellung wurde ihm seitdem nicht mehr bestritten; in der Folge entbrannte vielmehr die Diskussion über die zurückhaltende Ausgestaltung der Berechtigung98 . 2. Heutige Rechtslage

Gemäß § 1684 Abs. 1 Hs. I BGB ist "jeder Elternteil" zum Umgang mit dem Kind berechtigt. a) "Elternteil"

Der Begriff der "Eltern" wird im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht definiert, wohl aber die Begriffe "Mutter" sowie "Vater". ,,Mutter" ist nach § 1591 BGB die Frau, die das Kind geboren hat. "Vater" ist nach § 1592 BGB der Mann, 1. der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, 2. der die Vaterschaft anerkannt hat oder 3. dessen Vaterschaft nach § 1600 d gerichtlich festgestellt ist. aa) Leibliche Eltern Umgangsberechtigt sind grundsätzlich die leiblichen Elternteile, soweit sie auch rechtliche Eltern sind. (1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist

Hat der nichteheliche leibliche Vater sein Kind noch nicht oder noch nicht wirksam99 anerkannt und steht auch die gerichtliche Anerkennung der Vaterschaft noch aus, so ist er nicht Vater des Kindes i.S.d. § 1592 BGB und damit auch nicht Elternteil i.S.d. § 1684 BGB. Wird das nichtehelich gezeugte Kind als Ehebruchskind eheliches Kindes des Ehemannes der Mutter, so kann der leibliche Vater nicht aus eigener Kraft seine Vaterschaft rechtlich feststellen lassen. Er kann seine Vater97 Das Nichtebeliehengesetz 1969 führte gern. § 1589 BGB die Verwandtschaftsbeziehung ein und begründete wechselseitige Unterhaltspflichten; ebenso gestaltete es das Erbrecht entsprechend um. Im Personenrecht aber verbesserte es die Position des nichtehelichen Vaters kaum; die elterliche Sorge stand gemäß § 1705 BGB-alt ausschließlich der Mutter zu; vgl. hierzu auch Gemhuber, Kindeswohl und Elternwille, FamRZ 1973, 229 (243). 98 Vgl. hierzu 6. Kap. - Ausgestaltung der Berechtigung, B. I. 99 Es bedarf für die Wirksamkeit der Anerkennung der Zustimmung der Mutter, vgl. § 1595 Abs. 1 BGB.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

schaft nicht nach § 1592 Nr. 2 BGB wirksam anerkennen, solange die Vaterschaft des Ehemannes der Mutter besteht, § 1594 Abs. 2 BGB; diese kann er aber nicht nach § 1600 BGB anfechten. Aufgrund der Vaterschaft des Ehemannes der Mutter kann auch eine gerichtliche Feststellung seiner Vaterschaft nach § 1592 Nr. 3 BGB nicht erfolgen, § 1600 d Abs. 1 BGB. Er kann somit mangels Elterneigenschaft kein Umgangsrecht mit seinem leiblichen Kind in Anspruch nehmen 100• (2) Verlust des Umgangsrechts bei Drittadoption

Bei der Drittadoption geht mit dem Verlust der Stellung als leibliche Eltern (vgl. § 1755 BGB) auch das Umgangsrecht verloren. Die Adoption läßt das Verwandtschaftsverhältnis des Kindes und seiner Abkömmlinge zu ihrer bisherigen leiblichen und rechtlichen Verwandtschaft einschließlich aller sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten, also auch das Recht auf Umgang, erlöschen. Bereits ab der Einwilligung in die Adoption darf das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nicht mehr ausgeübt werden, § 1751 Abs. 1 S. 1 HS 2 BGB. Wird die Adoption aufgehoben, lebt die Elternstellung der genetischen Eltern wieder auf, vgl. § 1764 Abs. 3 BGB. Das Vormundschaftsgericht überträgt diesen die elterliche Sorge zurück, wenn und soweit dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht, § 1764 Abs. 4 BGB. Das Umgangsrecht kann erst nach der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts wieder ausgeübt werden 101 ; das Adoptionspflegeverhältnis soll vor rechtsverbindlicher Entscheidung nicht durch eine vorläufige Umgangsregelung gestört werden. Aus demselben Grund darf auch dann, wenn die Unwirksamkeit der Einwilligungserklärung geltend gemacht wird, das Umgangsrecht solange nicht ausgeübt werden, als eine Entscheidung hierüber noch nicht getroffen wurde 102• bb) Rechtliche Eltern "Lediglich rechtliche" Eltern sind der als Vater geltende Ehemann der Mutter sowie die Adoptiveltern. Diese sind - in Abgrenzung zu den leiblichen Eltern - "lediglich" rechtliche Eltern. Im Regelfall sind sie darüber hinaus jedoch auch soziale Eltern 103, da sie in der Familie ihre Elternschaft mit der damit verbundenen Verantwortung der Erziehung des Kindes tatVgl. noch zu§ 1711 BGB-alt LG Köln NJW 1996, 1415 (1415). Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kind (1989), Rn. 133. 102 OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1095 (1096). 100 101

B. Die Eltern

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sächlich leben. Aufgrund ihrer rechtlich festgestellten Elternschaft sind sie umgangsberechtigt nach § 1684 BGB. (1) Der "Gilt-"Vaier

Der nach § 1592 BGB bestimmte Vater muß nicht mit dem biologischen Vater übereinstimmen. Dennoch ist dieser "Gilt"-Vater umgangsberechtigt; es wird auf seine Rechtsstellung als Vater abgestellt 104• Zwei Fälle werden jedoch kontrovers diskutiert: zum einen der Fall des "Ehebruchskindes", in dem der Ehemann offensichtlich nicht der Vater ist und dieses auch nicht behauptet und zum anderen der Fall der hererologen Insemination in utero. Nach § 1593 BGB-alt durfte die Frage der Ehelichkeit des Kindes nicht zum Gegenstand einer gerichtlichen Auseinandersetzung außerhalb der §§ 1594 ff. BGB-alt gemacht werden 105• Mit der Einführung eines einheitlichen Kindschaftsrechts durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 wurde § 1593 BGB-alt jedoch gestrichen. Nach dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 gelten §§ 1592 Nr. 1 und 2, 1593 BGB nach § 1599 BGB nicht, wenn auf Grund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, daß der Mann nicht der Vater des Kindes ist. Damit ist klargestellt, daß der Ehemann der Mutter bis zur Rechtskraft der Vaterschaftsanfechtung als Vater des Kindes gilt und als solcher umgangsberechtigt nach § 1684 BGB ist 106, und zwar selbst dann, wenn er eindeutig nicht der Vater ist und dies auch nicht behauptet, wenn das Kind durch 103 Die im Abschnitt cc) als "Soziale Eltern" bezeichneten Personen haben demgegenüber gerade keine rechtliche Elternstellung inne. 104 Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 15. 105 BayObLGZ 1966, 102 (106); OLG Frankfurt/M. FamRZ 1988, 754 (754). § 1593 BGB-alt war auch im Falle der heterologen Insemination in utero anwendbar, da es insoweit keinen Unterschied machte, ob ein Kind sein Leben einem realen Ehebruch oder den Möglichkeiten der modernen medizinischen Technologie verdankte, BGH FamRZ 1983, 686 (686 f.). 106 BGH FamRZ 1988, 711 (711 f.); OLG DUsseldorf FamRZ 1987, 1177 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1988, 754 f.; AG Kerpen FamRZ 1994, 1486 (1487); Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 8; Palandt/Diederichsen58 , § 1684 Rn. 7; kritisch Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 110, 292. Nach altem Recht bejahten das Bestehen eines Umgangsrechts auch nach Erhebung der Vaterschaftsanfechtungsklage BGH FamRZ 1988, 711 (711) unter Aufhebung von OLG Nürnberg FamRZ 1987, 1178; OLG DUsseldorf FamRZ 1987, 1177 (1177); MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 11a; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 257; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehme1 u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 15.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

heterologe Insemination in utero gezeugt worden ist und auch dann noch, wenn er den Antrag zur Vaterschaftsanfechtung bereits gestellt hat. Es wird allein auf die formale Vaterschaftsstellung abgestellt. (2) Exkurs: Rechtsmißbrauch oder Ausschluß des Umgangsrechts?

Es stellt sich die Frage, ob nicht die Ausübung des Umgangsrechts rechtsmißbräuchlich ist, wenn der "Gilt-"Vater bereits den Anfechtungsantrag gestellt hat 107. Bezweifelt der Vater seine Vaterschaft, so bestreitet er die verwandtschaftlichen Beziehungen, die durch den Umgang gefestigt werden sollen. Er könnte damit eine Entfremdung vom Kind anstreben, der mit dem Umgang eigentlich entgegengewirkt werden soll. Ein Interesse des Vatersam Umgang müßte dann verneint werden. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zunächst macht der Vater mit der Erhebung der Ehelichkeitsanfechtungsklage lediglich von einer ihm gesetzlich eingeräumten Befugnis Gebrauch 108 • Auch kann er wegen der Frist des § 1600b BGB die Klageerhebung nicht beliebig verzögern109. Schließlich hat die Ehelichkeitsanfechtungsklage das Ziel, die Abstammung zu klären, was auch im Interesse des Kindes liegt. Dies wird nicht zuletzt daran deutlich, daß das Gesetz dem Kind ein eigenes Umgangsrechts zuspricht. Daher ist die Geltendmachung des Umgangsrechts trotz Erhebung der Vaterschaftsanfechtungsklage nicht als rechtsmißbräuchlich anzusehen. In Betracht kommt ein Ausschluß des Umgangsrechts nach § 1684 Abs. 4 BGB. In der Anfechtung allein liegt kein Ausschlußgrund 110, da hieraus keine Rückschlüsse auf das persönliche Verhältnis zwischen Ehemann und Kind bzw. auf eine durch den Kontakt hervorgerufene Beeinträchtigung des Kindeswohls gezogen werden können. Der Prozeß selbst muß keine Belastung des Kindes darstellen, wenn der Sorgeberechigte sich an seine Verpflichtung aus der Wohlverhaltensklausel (§ 1684 Abs. 2 BGB) hält 111 . Auch besteht die Möglichkeit, daß die Vaterschaftsanfechtung ohne Erfolg bleibt; dann aber könnte durch die zwischenzeitliche Unterbrechung des persönlichen Umgangs mit dem Vater eine nicht oder nur schwer überwindbare Entfremdung hervorgerufen worden sein 112. OLG Nürnberg FamRZ 1987, 1178 (1178). OLG Düsse1dorf FamRZ 1987, 1177 (1178). 109 BGH FamRZ 1988, 711 (711). 110 Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 297. 111 OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 1177 (1178). 112 BGH FamRZ 1988, 711 (711); Pesche1-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 292. 107 108

B. Die Eltern

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Ein Ausschluß des Umgangsrechts kann auch nicht damit begründet werden, daß nach erfolgreichem Abschluß des Vaterschaftsanfechtungsprozesses die Beziehungen zwischen Vater und Kind abrupt und damit für das Kind traumatisch enden würden. Die Frage, ob das Kind nach Ende des Anfechtungsprozesses ein traumatisches Ende der Beziehung zum Vater durchstehen muß, hängt allein vom Verhalten der Eltern ab 113 ; es liegt in ihrer Hand, dem Kind dieses negative Erlebnis zu ersparen. Eine Aufrechterhaltung der Kontakte mit dem Mann, der unter Umständen zum psychologischen bzw. sozialen Vater des Kindes geworden ist, kann durch eine diesbezügliche Vereinbarung mit dem Sorgeberechtigten erreicht werden. Kann eine solche Vereinbarung nicht getroffen werden und steht dem GiltVater auch kein Recht nach § 1685 BGB zu, sollte der Sorgeberechtigte dem Kind zumindest Zeit zum Abschiednehmen lassen. Es muß somit im Einzelfall das Vorliegen der Ausschlußvoraussetzungen geprüft werden. (3) Adoptiveltern

Umgangsberechtigt gern. § 1684 BGB sind auch die Adoptiveltern, da das Kind durch die Adoption die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes des Ehepaares bzw. des Annehmenden erlangt(§ 1754 Abs. 1 und 2 BGB). Problematisch erscheint folgender Fall 114: Das Kind stammt von der Mutter M und dem Vater V ab, die nicht miteinander verheiratet sind. V ist vielmehr mit A verheiratet; A nimmt das Kind an, § 1741 Abs. 2 S. 3 BGB. Die Ehe wird geschieden. V heiratet M, also die leibliche Mutter des Kindes. Nach altem Recht war fraglich, ob die Adoptivmutter A weiterhin umgangsbefugt war, da das Kind ohne Adoption durch die zweite Ehe des Vaters legitimiert worden wäre, § 1719 BGB-alt. Zur Entfaltung der Wirkungen der Legitimation hätte das Annahmeverhältnis aufgehoben werden müssen. Kam es nicht zu einer Aufbebung der Adoption, blieb das Annahmeverhältnis mit seinen Wirkungen bestehen; die Eheschließung der leiblichen Eltern des Kindes hatte auf dessen rechtliche Situation keinen Einfluß115. Damit blieb die Adoptivmutter im geschilderten Fall umgangsberechtigt

AG Kerpen FamRZ 1994, 1486 (1488). AG Marburg FarnRZ 1956, 389 (390); allerdings hatte auch der nichteheliche Vater sein Kind nach § 1741 Abs. 2 S. 2 BGB-alt angenommen; die Adoption des eigenen Kindes durch einen Ehegatten ist jedoch künftig ausgeschlossen. 115 Pa1andt/Diederichsen51 , § 1719 Rn. 2. 113

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 hat die Legitimation ersatzlos gestrichen, da sie aufgrund der rechtlichen Gleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Kindern ihren Zweck verloren hat 116• Die Eheschließung der leiblichen Eltern des Kindes könnte dennoch einen Einfluß auf die Rechtsbeziehungen zur Adaptivmutter haben, da den leiblichen Eltern mit Heirat an sich die Sorge gemeinsam zusteht, § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es stellt sich somit die Frage, ob die geschiedenen Adoptiveltern oder die nachträglich verheirateten leiblichen Eltern gemeinsam die elterliche Sorge über das Kind ausüben. M. E. muß auch nach dem neuem Recht das Adaptivverhältnis der nachträglichen Heirat der Eltern vorgehen. Durch die grundsätzlich erforderliche Zustimmung der leiblichen Mutter in die Adoption, § 1747 BGB, hat die Mutter die Folgen der Adoption akzeptiert, nämlich das Erlöschen der Verwandtschaftsverhältnisse des Kindes und seiner Abkömmlinge zu den bisherigen Verwandten und damit auch zu ihr selbst. Ihre Eheschließung mit dem Vater des Kindes darf somit- bei fortbestehendem Adoptionsverhältnis - nicht als Heirat der leiblichen Eltern i.S.d. § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB angesehen werden. Die leibliche Mutter, die ihr Kind zur Adoption freigegeben hat, kann auch bei nachträglicher Eheschließung mit dem leiblichen Vater und trotz Zusammenlebens mit dem Kind, im Falle der späteren Scheidung von dem leiblichen Vater ein Umgangsrecht nur nach § 1685 BGB als nahestehende Dritte geltend machen. Elternteil i. S. d. § 1684 BGB bleibt hingegen die Adoptivmutter. cc) Soziale Eltern "Sozialer" Elternteil ist insbesondere der Stiefeltemteil, wenn über das tatsächliche Zusammenleben hinaus keine rechtliche Elternstellung - z. B. durch Adoption - begründet wird. Auch Pflegeeltern können bei längerer Dauer des Pflegeverhältnisses aus der Sicht der Kinqer die Elternstellung einnehmen. Es stellt sich damit die Frage, ob diese "sozialen" Eltern auch ein elterliches Umgangsrecht innehaben. Im deutschen Recht ist nach § 1684 Abs. 1 BGB jeder ,,Elternteil" umgangsberechtigt Der Begriff der ,,Eltern" wird im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht definiert, wohl aber die Begriffe "Mutter" sowie "Vater" in §§ 1591, 1592 BGB. In diesen Normen hat sich der deutsche Gesetzgeber für den biologischen sowie den rechtlichen Elternbegriff entschieden; die tatsächliche Betreuung des Kindes spielt insoweit keine Rolle. Den sozialen bzw. psychologischen Eltern wird somit nicht das elterliche Umgangsrecht des § 1684 BGB gewährt. Sie sind lediglich nahestehende Dritte 117 • 116

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Vg. BT-Drucks. 13/4899, S. 69 f. Vgl. 5. Kap.- Kreis der Berechtigten, C. I. 2.

B. Die Eltern

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b) ,.Jeder" Elternteil- ,.Faktische Trennung" ist ausreichend Nach § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB ist ,jeder" Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt. Damit kommt es - im Gegensatz zur Rechtslage vor der Kindschaftsrechtsreform 1997 - auf die Frage, wer Inhaber der Sorge ist, nicht mehr an. Dies weitet den Kreis der umgangsberechtigten Elternteile jedoch nicht wesentlich aus, da § 1634 Abs. 4 BGB-alt extensiv ausgelegt wurde und damit auch nach altem Recht dem sorgeberechtigten Elternteil bei faktischer Trennung vom Kind ein Recht auf Umgang zustand. Neu ist das Umgangsrecht des Alleininhabers der elterlichen Sorge; dieser soll, wenn sich das Kind mit seiner Zustimmung bei dem anderen Elternteil befindet, nicht vor die Alternative gestellt werden, entweder das Kind herauszuverlangen oder auf Kontakte zu dem Kind zu verzichten 118• Die Neuregelung in § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB ist somit in erster Linie eine Vereinfachung: Allein die faktische Trennung vom Kind begründet ein Umgangsrecht

II. Schweiz 1. Historische Entwicklung

In der Urfassung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs wurde dem Elternteil eines ehelichen Kindes, der nach der Scheidung nicht Inhaber der elterlichen Gewalt blieb, ein Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind nach Art. 156 Abs. 3 ZGB a. F. gewährt. Rechtsprechung und Doktrin erkannten darüberhinaus das Recht der Eltern auf persönlichen Verkehr mit ihrem ehelichen Kind an, wenn ihnen nach Art. 284 ZGB a. F. die Obhut oder nach Art. 285 ZGB a. F. die elterliche Gewalt entzogen war 119; da das Besuchsrecht ein höchstpersönliches Recht der Eltern sei, müsse es unabhängig von dem Besitz der elterlichen Gewalt bestehen. Die nichteheliche Mutter zählte, wenn ihr nichteheliches Kind unter die Gewalt des Vaters gestellt wurde, nach Art. 326 Abs. 1 ZGB a. F. zum Kreis der Umgangsberechtigten. Wurde ihr Kind bevormundet, war sie - über den ausdrücklichen Wortlaut des Art. 326 Abs. 1 ZGB a. F. hinaus - umgangsberechtigt120. Der nichteheliche Vater war hingegen weitgehend rechtlos; dies wurde zunehmend als unbefriedigend empfunden, da er selbst dann, wenn 118 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 8; Rauscher, Das Umgangsrecht im K.indschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (333). 119 BGE 54 (1928) II 4 (6); Bemer Kommentar/Hegnauer (1964), Art. 284 ZGB Rn. 72; Art. 285 ZGB Rn. 64; Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (123). 12 Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (123).

°

108

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

er sich mit einer freiwilligen Anerkennung zu seinem Kind bekannt hatte, nicht dieselbe Rechtsstellung innehatte wie die nichteheliche Mutter 121 . So wurde denn auch dem nichtehelichem Vater, dem das Kind im Stande folgte, ein Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind zugesprochen 122. Durch die Revision von 1976 wurde im Abschnitt "Wirkungen des Kindesverhältnisses" mit Art. 273 ZGB ein einheitliches Umgangsrecht für eheliche und nichteheliche Elternteile mit ihrem Kind geschaffen, welches - unabhängig aus welchem Grund - nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht123• Die jüngste Reform des Schweizer Kindschaftsrechts sieht keine Änderung des Kreises der umgangsberechtigten Elternteile vor. 2. Heutige Rechtslage

Art. 273 ZGB weist den "Eltern" den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind zu, das "nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut" steht.

a) "Eltern"

Eltern sind die Personen, zu denen das Kind in einem Kindesverhältnis steht 124• Das mütterliche Kindesverhältnis entsteht dabei durch die Geburt (Art. 252 Abs. 1 ZGB) bzw. Adoption (Art. 252 Abs. 3 ZGB). Das väterliche Kindesverhältnis wird durch die Ehe mit der Mutter, durch Anerkennung oder richterliche Feststellung der Vaterschaft (Art. 252 Abs. 2 ZGB) bzw. Adoption (Art. 252 Abs. 3 ZGB) begründet 125 ; es ist damit grundsätzlich als rechtliches Verhältnis ausgestaltet 126• aa) Leibliche Eltern Umgangsberechtigt sind grundsätzlich die leiblichen Eltern, soweit sie auch rechtliche Eltern sind. Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (121 f.). Bemer Kommentar!Hegnauer (1997), Art. 324-327 ZGB Rn. 154 f. 123 Zur Diskussion im Nationalrat vgl. Amtl. Bull. NR 1975, 1762 ff. 124 Guler, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98 (99); Manai, Le Statut de l'enfant a la lumiere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (317). 125 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 26; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 7. - Zur Vaterschaftsvermutung des Ehemannes vgl. ferner Art. 255 ff. ZGB. 126 Werro/Müller, Les droits du pere nature), in: FS Schnyder (1995), 859 (859). 121

l22

B. Die Eltern

109

(1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist

Der nichteheliche Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist, hat mangels Kindesverhältnis grundsätzlich kein Umgangsrecht nach Art. 273 ZGB 127 . Schneider128 verlangt jedoch, daß zumindest derjenige, gegen den eine Vaterschaftsklage anhängig ist, das Kind sehen darf, um sich ein Bild von diesem zu machen. (2) Verlust des Umgangsrechts durch Drittadoption

Das Recht der leiblichen Eltern auf persönlichen Verkehr erlischt im Falle der in Art. 264 ff. ZGB normierten Drittadoption 129• Dies wird in Art. 274 Abs. 3 ZGB klargestellt. Danach erlischt das Verkehrsrecht, sobald das Kind zum Zwecke künftiger Adoption untergebracht wird und die Eltern der Adoption ihres Kindes zugestimmt haben oder wenn von ihrer Zustimmung abgesehen werden kann. Das Erlöschen des Verkehrsrechts ist konsequente Folge der Auflösung des Kindesverhältnisses zu den leiblichen Eltern durch die Adoption. Die weitere Ausübung des persönlichen Verkehrs würde dem Zweck des Adoptivpflegeverhältnisses widersprechen, da sie geeignet ist, den Aufbau der Beziehung zwischen dem Kind und den künftigen Adoptiveltern zu stören und zu erschweren 130• Auch ist persönlicher Verkehr während dieser Zeit nicht mit dem Adoptionsgeheimnis vereinbar, Art. 268b ZGB; die künftigen Adoptiveltern dürfen nicht ohne ihre Zustimmung den leiblichen Eltern bekanntgegeben werden. bb) Rechtliche Eltern Der elterliche Anspruch auf Umgang nach Art. 273 ZGB steht auch dem gesetzlichen Vater zu, der das Kind nicht gezeugt hat, aber nach Art. 252 127 BGE 108 (1982) II 344 (347 f.). In dem vom Bezirksrat Hinwil ZVW 1980, 63 (65), zu entscheidenden Fall bestand die Besonderheit, daß es sich um eine altrechtliche Zahlvaterschaft nach Art. 319 ZGB a. F. handelte, die nicht als Grundlage für ein neurechtliches, eigentliches Kindesverhältnis ausreicht; der leibliche nichteheliche Zahlvater war damit nicht nach Art. 273 ZGB umgangsberechtigt; vgl. hierzu auch Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 29. 128 Schneider, Der persönliche Verkehr, SJK Nr. 332 (1982), 2; ablehnend Stettler, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht (1992), S. 235. 129 Hegnauer, Elterliche Zustimmung zur Adoption und Besuchsrecht, ZVW 1986, 55 (55); Werro, Le temps des familles recomposees, AJP 1994, 847 (855); so auch schon Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (123). 130 BBI. 1974 II 1 (55).

110

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Abs. 2 ZGB aufgrund seiner Ehe mit der Mutter oder der Anerkennung seiner Vaterschaft als Vater des Kindes gilt 131 - in der Schweiz ,,Registervater" genannt. Wird das Kindesverhältnis infolge einer Anfechtung nach Art. 256 ff., 259 Abs. 2 und 3, 260a ff. ZGB aufgehoben, erlischt auch der Anspruch auf persönlichen Verkehr nach § 273 ZGB von Gesetzes wegen.

Adoptiveltern haben nach schweizerischem Recht wie die leiblichen Eltern einen Anspruch auf Umgang mit ihrem Kind nach Art. 273 ZGB 132• cc) Soziale Eltern Ein elterliches Umgangsrecht nach Art. 273 ZGB wird den sozialen Eltern vom Schweizer Recht nicht zuerkannt. Sie werden auf Art. 274 a ZGB und damit auf das nur unter weiteren Voraussetzungen gewährte Umgangsrecht Dritter verwiesen 133•

b) Fehlende elterliche Gewalt oder Obhut Das elterliche Umgangsrecht nach Art. 273 ZGB setzt voraus, daß das Kind nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des Umgang begehrenden Elternteils steht. Die elterliche Gewalt ist die gesetzliche Befugnis der Eltern, die für das unmündige Kind nötigen Entscheidungen zu treffen; die Obhut ist das im Vergleich mit der elterlichen Gewalt beschränkte Gewaltrecht dessen, dem ein Kind kraft Gesetzes, behördlicher Anordnung oder Vertrag anvertraut ist 134• Die Gründe für das Fehlen der elterlichen Gewalt oder Obhut können von Gesetzes wegen, infolge eherichterlicher Zuteilung oder aufgrund behördlicher Anordnung bestehen 135• Die elterliche Gewalt fehlt von Gesetzes wegen dem nichtehelichen Vater, Art. 298 Abs. 1 ZGB, der unmündigen nichtehelichen Mutter und den entmündigten Eltern, Art. 296 Abs. 2 ZGB. Einem Elternteil kann die eigene Bestimmungsbefugnis fehlen infolge eherichterlicher Zuteilung der elterlichen Gewalt oder Obhut an den anderen Elternteil im Eheschutzverfahren nach Art. 176 Abs. 3 ZGB, als 131 BGE 71 II 208 (209); Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 28; vgl. auch Art. 255 Abs. 1 ZGB, wonach der Ehemann als Vater gilt, wenn das Kind während der Ehe oder vor Ablauf von 300 Tagen seit Auflösung der Ehe geboren ist. 132 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 28. 133 Vgl. unten 6. Kap. -Ausgestaltung der Berechtigung, C. II. 134 Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 10 f. 135 Vgl. im Einzelnen auch Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 6 ff.

B. Die Eltern

111

vorsorgliche Maßnahme im Scheidungs- oder Trennungsprozeß nach Art. 137 Abs. 2 ZGB, im Scheidungs- oder Trennungsurteil nach Art. 297 Abs. 2 und 3 ZGB. Infolge behördlicher Anordnung kann die rechtliche Obhut als Kindesschutzmaßnahme nach Art. 310 ZGB oder durch Anordnung der Jugendstrafbehörde nach Art. 84, 85, 91, 92, 93 bis, 93ter, 95 StGB aufgehoben werden. Weiterhin kann die elterliche Gewalt als Kindesschutzmaßnahme nach Art. 311, 312 ZGB oder nach Art. 53 StGB entzogen oder die Eltern zu deren Ausübung als unfähig erklärt werden. Aufgrund der systematischen Stellung des Art. 273 ZGB im Achten Titel "Die Wirkungen des Kindesverhältnisses" ist die Scheidung bzw. Trennung der Eltern hingegen keine notwendige Voraussetzung des elterlichen Umgangsrechts. aa) Umgangsrecht trotz bestehender Hausgemeinschaft? Wenn und solange Eltern ohne elterliche Gewalt oder Obhut tatsächlich in Hausgemeinschaft mit dem Kinde leben, ergibt sich der persönliche Verkehr ganz natürlich aus dem täglichen Umgang. Der Anspruch nach Art. 273 ZGB ist faktisch gegenstandslos und ruht infolgedessen 136. bb) Umgangsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt oder Obhut? Art. 273 ZGB wird - zumindest analog - auch zugunsten des Inhabers der elterlichen Gewalt angewendet, wenn sich das Kind dauernd tatsächlich bei einer anderen Person aufhält 137 • In Betracht kommen hier insbesondere die Fälle der gemeinsamen elterlichen Sorge bei getrenntlebenden Eltern sowie der staatlichen Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie (vgl. Art. 310 ZGB) 138 • Plazieren Eltern allerdings von sich aus freiwillig ihr Kind in Fremdpflege, so sind sie nicht auf Art. 273 ZGB angewiesen; sie können auf Grund der ihnen verbleibenden elterlichen Gewalt die Besuche mit den Pflegeeltern oder der Heimleitung frei vereinbaren 139•

136 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 42, Art. 274 Rn. 48; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 2, spricht von der Nichtanwendbarkeit der Art. 273 ff. ZGB bei bestehender Wohngemeinschaft, da für das Gesetz kein Anlaß bestehe, einzugreifen und etwelche überflüssigen Normen aufzustellen. 137 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 8; Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant en droit fran,.:ais et en droit suisse (1981), S. 9. 138 Obergericht Aargau ZVW 1994, 21 (22 f.).

112

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

c) Innere Verbundenheit als weitere Voraussetzung für ein Umgangsrecht? Blum 140 ist der Ansicht, persönlichen Verkehr könnten die Eltern mit dem Kind, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht, regelmäßig nur dann beanspruchen, wenn eine innere Verbundenheit zwischen beiden bestehe. Damit scheint er - zumindest auf ersten Blick - eine weitere Voraussetzung für die Aufnahme eines Elternteils in den umgangsberechtigten Personenkreis zu fordern. Die Frage des Bestehens einer inneren Verbundenheit zwischen dem Kind und seinen Eltern sollte jedoch eher im Rahmen des Eingriffs in ein Umgangsrecht diskutiert werden; der Umgang könnte auszuschließen sein, wenn es an einer solchen inneren Verbundenheit fehlt 141 • Diese Sichtweise entspricht dem Gesetzeswortlaut Während Art. 273 Abs. 1 ZGB nur die Elterneigenschaft und das Nicht-Zustehen der elterlichen Sorge oder Obhut als Anspruchsvoraussetzungen erwähnt, macht Art. 274 Abs. 2 ZGB den Eingriff in das Umgangsrecht von Kindeswohlerwägungen abhängig, welche die innere Verbundenheit zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten als ein Kriterium erfassen.

ßl. Frankreich 1. Historische Entwicklung

Art. 303 des Code Napoleon von 1804 142 regelte das Verhältnis des nichtsorgeberechtigten Elternteils zu seinem Kind nach Scheidung. Er sah ein Überwachungs- und Erziehungsrecht vor, nicht aber ein elterliches Umgangsrecht mit dem Kind. Eine erste gesetzliche Normierung wurde durch das Gesetz vom 5.8.1916 143 in Art. 20 Abs. 3 der "Loi sur la protection des enfants maltraites ou moralement abandonnes" vom 24. Juli 1889 144 eingefügt; danach 139 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 41; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 6; Hegnauer, Persönlicher Verkehr Grundlagen, ZVW 1993, 2 (3). 140 Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 105. 141 Stettler, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht (1992), S. 235; so auch Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 105 f., der damit die verschiedenen Fragestellungen - Voraussetzung des Rechts bzw. Eingriff in dasselbe - nicht hinreichend trennt. 142 "Quelle que soit Ia personne a Iaquelle Ies enfants seront confies, 1es pere et mere conserveront respectivement 1e droit de surveiller l'entretien et l'education de Ieurs enfans, et seront tenus d'y contribuer a proportion de leurs facu1tes." 143 Loi du 5aofit 1916 modifiant l'article 20de Ia Loi du 24 juillet 1889.

B. Die Eltern

113

wurde demjenigen Elternteil, dem die elterliche Sorge entzogen war, ein Recht auf Besuch des Kindes bei der Person gewährt, der es anvertraut wurde. Diese Norm wurde im Jahre 1963 wieder gestrichen 145 • Eine weitere Erwähnung fand der Umgang des nichtsorgeberechtigten Elternteils 1953 in Art. 238 Ce fr. 146 ; danach konnte der Scheidungsrichter die Besuche des nichtsorgeberechtigten Elternteils im Verfahren regeln. Trotz dieser spärlichen gesetzlichen Grundlage erkannten die Gerichte 141 das elterliche Umgangsrecht mit ehelichen Kindern nach der Scheidung als selbstverständlich an. Es sei die natürliche Folge des in Art. 303 Ce fr. geregelten Überwachungsrechts 148• Auch ein Umgangsrecht mit dem nichtehelichen Kind wurde schon vor jeder gesetzlichen Normierung bejaht 149, wenn der nichtsorgeberechtigte Elternteil das Kind anerkannt hatte. Allerdings war die Feststellung einer ehebrecherischen oder inzestuösen Abstammung (enfant adulterin) in Frankreich verboten, Art. 342 Ce fr-alt. In einem mit großer Aufmerksamkeit bedachten Fall entzog der biologische Vater eines Kindes der ehebrecherischen Mutter, die es aufgezogen hatte, das aus dieser Beziehung entstammende Kind. Die Cour de cassation150 hatte daraufhin zu entscheiden, ob die Mutter ein Recht auf Umgang aufgrund ihrer biologischen oder sozialen Bindung geltend machen konnte. Das Recht auf Umgang wurde verweigert. Erst im Jahre 1966 wurde diese restriktive Rechtsprechung zugunsten eines Umgangs des nichtehelichen Vaters, der sein aus einer ehebrecherischen Verbindung hervorgegangenes Kind nach Art. 342 Ce fr. anerkannt hatte, geändert 151 . 144 Loi sur la protection des enfants maltraites ou moralement abandonnes du 24 juillet 1889, J.O. du 25 juill. 1889, D. 1890 lois 15 ff. 145 Loi n° 63-215du 1er mars 1963, D. 1963 leg 81. 146 Loi n° 53-1128du 18 novembre 1953, D. 1953 leg. 520. 147 Vgl. Cour de cassation D. 1878 I 471 (472); Guiho, Essai d'une theorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951, Nr. 963, S. 1. 148 Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. 1 (1). 149 TGI Toulouse D. 1986 jur. 41 (42) mit Anm. Philippe; TGI Toulouse Gaz. Pal. 1985 jur. 470 (470) mit Anm. Grandbarbe; weitere Rechtsprechungshinweise bei Dekeuwer-Defossez/Vauvilli, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 chron. 137 (146 Fn. 127); so auch die Literatur: Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 32; Viney, Du "droit de visite", RTD civ. 1965, 225 (237); Manhaler, Le droit de visite des parents separes de leurs enfants (1963), s. 28 ff. 15 Cour de cassation J.C.P. 1964 jur. 13521; vgl. hierzu ausführlich GarolaGiuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. 1

°

(5).

ISI

Cour de cassation D. 1966, 369 mit Anm. Rouast.

8 Schulze

114

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Gesetzlich normiert wurde das Recht auf Umgang mit dem ehelichen Kind nach Trennung oder Scheidung erst durch das Gesetz vom 4. Juni 1970. Nach Art. 373-2 Ce fr. wurde die elterliche Gewalt unter dem Vorbehalt des Umgangs- und Überwachungsrechts des anderen ausgeübt. Auch für den Fall der Erziehungshilfe wurde den getrennt von dem Kind lebenden Eltern ausdrücklich ein Korrespondenz- und Besuchsrecht gewährt, vgl. Art. 375-7 Abs. 2 Ce fr. Das Gesetz vom 11.7.1975 normierte das Recht auf Umgang mit dem ehelichen Kind nach der Scheidung; Art. 288 Abs. 2 Ce fr. bestimmte, daß das Besuchs- und Beherbergungsrecht nur aus schwerwiegenden Gründen versagt werden dürfe. Eine gesetzliche Regelung des von Rechtsprechung und Literatur anerkannten elterlichen Umgangsrechts mit dem nichteheliche Kind enthielten die erwähnten Gesetze nicht. So blieb seine rechtliche Grundlage umstritten. Ein Rückgriff auf das 1970 eingeführte Umgangsrecht Dritter (Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr.) wurde abgelehnt 152• Auch der nichteheliche Elternteil sei "Elternteil" und nicht "Dritter". Verwiesen wurde entweder auf Art. 371-2 Ce fr., nach dem die elterliche Sorge den Eltern zustand 153 : Allein die Elternschaft mache sie zu Inhabern der elterlichen Gewalt, die auch das Umgangsrecht umfasse. Derjenige Elternteil, der die Gewalt nicht ausübe, bleibe damit Umgangsberechtigter. Das TGI Toulouse 154 sah das Umgangsrecht des nichtehelichen Elternteils als ein sich aus der Elternschaft ergebendes "droit naturel" an. Die Aufnahme eines Rechts auf Umgang des Vaters mit seinem nichtehelichen Kind erfolgte schließlich durch das Gesetz von 1987 in Art. 374 Abs. 4 Ce fr. Damit wurde die bis dahin übliche Rechtsprechung gesetzlich verankert, was grundsätzlich begrüßt wurde 155 • Der nichteheliche Vater war in den Kreis der Umgangsberechtigten aufgenommen. Die Ausgestaltung des Umgangsrecht entsprach jedoch noch nicht derjenigen der ehelichen Eltemteile 156•

m TGI Toulouse D. 1986 jur. 41 (42), ebenso Philippe in seiner Anmerkung, S. 42; Neirinck-Campredon, Anmerkung J.C.P. 1983 jur. 20042; anders für den nichtehelichen Vater, dessen Vaterschaft nicht juristisch festgestellt ist (pere de fait), Colombet, Commentaire de Ia loi du 4 juin 1970 sur l'autorite parentale, D. 1971 chron. 1 (9). 1s3 Fulchiron, Autorite parentale et parents desunis (1985), Nr. 88; NeirinckCampredon, Anmerkung J.C.P. 1983 jur. 20042. 154 TGI Toulouse D. 1986 jur. 41 (42). tss Dekeuwer-Defossez/Vauville, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 chron. 137 (146). 1S6 Vgl. näher 6. Kap. - Ausgestaltung der Berechtigung, B. III.

B. Die Eltern

115

2. Heutige Rechtslage

Der französische Code civil kennt heute zwei Nonnen, die den Grundfall des elterlichen Umgangsrechts betreffen: Das Umgangsrecht der Eltern mit ihren ehelichen Kindem ergibt sich - nach Scheidung - aus Art. 288 Abs. 2 Ce fr., das Recht der Eltern zum Umgang mit ihren nichtehelichen Kindem aus Art. 374 Abs. 4 S. 2 Ce fr. Beide Normen verwenden zur Beschreibung des berechtigten Personenkreises den Begriff "parent qui n'a pas l'exercice de l'autorite parentale". Darüber hinaus findet sich in Art. 375-7 Abs. 2 Ce fr. eine Nonn, die den Eltern für den Fall der Erziehungshilfe ein Recht auf Umgang zuspricht. Für den Fall der Übertragung bzw. Entziehung des Sorgerechts nach

Art. 376 ff. Ce fr. besteht keine gesetzliche Regelung des Umgangsrechts.

a) Elternteil Umgangsberechtigt sind in Frankreich sowohl die ehelichen (Art. 288 Ce fr.) als auch die nichtehelichen Elternteile (Art. 374 Abs. 4 S. 2 Ce fr.). Diese Normen sind seit dem Gesetz von 1993 wortgleich, so daß von einem einheitlichen Umgangsrecht gesprochen werden kann. aa) Leibliche Eltern Umgangsberechtigt sind grundsätzlich die leiblichen Elternteile, soweit sie auch rechtliche Eltern sind.

(1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterscho.ft nicht rechtlich festgestellt ist Eine ausdrückliche Regelung, ob der nichteheliche Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist (pere de fait) , zum Kreis der Umgangsberechtigten zählt, besteht in Frankreich nicht 157 • Dies wurde von den Gerichten zunächst mehrheitlich abgelehnt 158 . Erst in den 60er Jahren änderte die Cour de cassation 159 ihre Auffassung und gewährte demjenigen pere de fait Umgang mit dem Kind, der eine Unterhaltsverpflichtung für sein Kind anerkannte bzw. freiwillig Unterhalt für das Kind zahlte. Diese Unterhaltsverpflichtung würde ein rechtliches Band zwischen ihm und dem Vgl. hierzu Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (241 f.). Cour de cassation J.C.P. 1956 jur. 9356; für die nichteheliche Mutter, die ihr Kind nicht anerkannt hat ebenso Cour de cassation J.C.P. 1964 jur. Nr. 13521. lS9 Cour de cassation D. 1966, 369 mit Anm. Rouast; so auch Cour d'appel de Paris D. 1959, 8 mit Anm. Rouast. lS?

ISS

116

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Kind schaffen. Nach Einführung des Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. im Jahre 1970 wurde der pere du fait auf das Umgangsrecht nahestehender Dritter verwiesen 160• Eine Besonderheit des französischen Kindschaftsrechts findet sich in Art. 342 Ce fr. Danach wird derjenige, der während der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Mutter Geschlechtsverkehr gehabt hat, zur Zahlung von Unterstützung für das in dieser Zeit gezeugte nichteheliche Kind verpflichtet, sofern dessen väterliche Abstammung nicht gesetzmäßig festgestellt ist. Er wird aber nicht "Vater" des Kindes und damit auch nicht nach Art. 374 Abs. 4 Ce fr. umgangsberechtigt 161 •

(2) Verlust des Umgangsrechts bei Drittadoption In Frankreich wird im Adoptionsrecht zwischen der "adoption pleniere" und der "adoption simple" unterschieden. Rechtsfolge einer Volladoption ist nach Art. 356 Ce fr. grundsätzlich, daß das Kind aufhört, seiner Ursprungsfamilie anzugehören. Es wird völlig in die Adaptivfamilie eingegliedert. Ein Umgangsrecht der leiblichen Eltern besteht damit nicht mehr. Die einfache Adoption ist in den Art. 360 ff. Ce fr. geregelt; das Kind bleibt in der Ursprungsfamilie und behält dort seine Rechte, Art. 364 Ce fr. Soweit allerdings rechtliche Wirkungen in der Adaptivfamilie eintreten, weichen die entsprechenden Beziehungen in der Ursprungsfamilie zurück. So verlieren die natürlichen Eltern nach einer einfachen Adoption gern. Art. 365 Abs. 1 Ce fr. das Recht zur elterlichen Sorge ebenso wie ihr elterliches Recht auf persönliche Beziehungen zu dem Kind 162• bb) Rechtliche Eltern (1) Der ,.Gilt"-Vater

Nach Art. 312 Abs. 1, 314 Abs. 1 Ce fr. ist der Ehemann der Mutter Vater des Kindes, wenn dieses während der Ehe gezeugt oder vor dem 160 Colombet, Commentaire de Ia loi du 4 juin 1970 sur l'autorit6 parentale, D. 1971 chron. 1 (9). 161 Mazeaud/Marzeaud/Chabas/Leveneur, Le~ons de droit civil, I. Bd., 3. Vol, La famille 7 (1995), Nr. 990, 997-4. 162 Hauser/Huet- Weiller, Trait6 de droit civil. Fondation et vie da Ia famille 2 (1993), Nr. 981; anders noch Cour de cassation J.C.P. 1961 , IV, 21; Guiho, Essai d' une th6orie g6nerale du droit de visite, J.C.P. 1951 , 963 Nr. 28; Marty/Raynaud, Droit civil, Les personnes3 (1976), Nr. 501; Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (238).

B. Die Eltern

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180. Tag der Ehe geboren wird. Auf die biologische Vaterschaft kommt es insoweit nicht an.

Im Umgangsrecht wird die Stellung des als Vater geltenden Ehemanns explizit nur für den Fall geregelt, daß er im Abstarnmungsprozeß unterliegt, vgl. Art. 311-13 Ce fr. 163 : Das Gericht kann ihm unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes ein Besuchsrecht zubilligen. "Elternteil" i. S. d. Art. 288 Ce fr. ist er dann also nicht mehr. Diese ausdrückliche Regelung läßt den Rückschluß zu, daß bis zu dem Zeitpunkt, in dem der als Vater geltende Ehemann der Mutter im Abstarnmungsprozeß unterliegt, er als "Elternteil" und damit als nach Art. 288 Ce fr. umgangsberechtigt anzusehen ist. (2) Adoptiveltern Die Adoptiveltern nehmen nach einer adoption pleniere rechtlich die Stellung leiblicher Eltern (Art. 356 Ce fr.) ein, so daß sie als Elternteile umgangsberechtigt sind. Nach einer adoption simple üben die Adoptiveltern gern. § 365 Ce fr. die elterliche Sorge aus; aufgrund dieser Rechtsstellung wird ihnen auch ein Recht auf Umgang mit dem Kind gewährt. cc) Soziale Eltern Die "parente spirituelle" bzw. die "adoption de fait" begründen kein "elterliches" Recht auf persönliche Beziehungen nach Art. 288 bzw. Art. 374 Abs. 4 Ce fr. 164. In Art. 311-13 Ce fr. wird aber ein Fall der "sozialen Elternschaft" ausdrücklich geregelt 165. Der Richter kann einer Partei, die ein Kind während seiner Minderjährigkeit aufgezogen hat, im Abstarnmungsprozeß aber unterliegt, unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes ein Besuchsrecht zubilligen. Das Kind muß tatsächlich von der Umgang begehrenden Person aufgezogen worden sein; allein die Innehabung der elterlichen Sorge ist nicht ausreichend 166. Ausschlaggebend bleibt jedoch in jedem Fall das Kindeswohl167. Dieses Recht würde sich grundsätzlich vergleichbar auch aus 163 Diese Konstellation wird in der Praxis selten relevant; die erste Entscheidung der Cour de cassation erging 1993, Bull. civ. 1993 I Nr. 175; vgl. hierzu auch Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 90. 164 Cour de cassation D. 1961, 521 mit Anm. Savatier; Cour d'appel de Paris D. 1964 sornrn. 110. 165 Vgl. hierzu auch Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 90. 166 Cour d'appel de Paris D. 1977 jur. 133 (135) mit Anrn. Massip.

118

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. ergeben, der ein Umgangsrecht Dritter in außergewöhnlichen Situationen vorsieht. Die Besonderheit von Art. 311-13 Ce fr. wird darin gesehen, daß er das Umgangsrecht ausdrücklich dem Kindeswohl unterwirft 168 •

b) Weitere Voraussetzungen aa) Die fehlende Befugnis zur Ausübung der elterlichen Sorge, Art. 288 und 374 Abs. 4 Ce fr. Sowohl Art. 288 als auch Art. 374 Abs. 4 Ce fr. setzen voraus, daß der umgangsberechtigte Elternteil "n'a pas l'exercice de l'autorite parentale". Anders als im deutschen Recht ist damit nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ,jeder", sondern nur der nicht die elterliche Gewalt ausübende eheliche oder nichteheliche Elternteil Umgangsberechtigter. In Frankreich ist die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge sowohl bei ehelichen (vgl. Art. 372 Abs. 1, 287 Abs. 1 S. 1 Ce fr.) als auch bei nichtehelichen Kindem (vgl. Art. 372 Abs. 2 Ce fr.) zum Regelfall erhoben worden. Trotz gemeinsamer elterlicher Gewalt der Elternteile stellt sich die Frage des elterlichen Rechts auf Umgang mit dem Kind, wenn ein Elternteil nicht mehr mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft lebt. Nach ihrem Wortlaut finden Art. 288 sowie Art. 374 Abs. 4 Ce fr. in diesen Fällen keine Anwendung. Es ist aber davon auszugehen, daß der Richter, der über die Modalitäten der Ausübung der elterlichen Gewalt entscheiden kann, auch die Befugnis hat, den Umgang in diesen Fällen zu regeln 169• Aufgrund der systematischen Stellung des Art. 288 Ce fr., der das Umgangsrecht mit dem ehelichen Kind regelt, stellt sich weiterhin die Frage, ob der Fall der Trennung der Elternteile von dieser Norm erfaßt ist. Art. 288 Ce fr. steht nämlich im Vierten Abschnitt, im Dritten Kapitel, unter Sektion III "Des consequences du divorce pour les enfants" und ist damit nach der Systematik des Gesetzes nur im Falle des Verlustes der elterlichen Sorge aufgrund von Scheidung anwendbar. Eine analoge Anwendung des Art. 288 Ce fr. auf den Fall der Trennung wurde zunächst abgelehnt. Dem Elternteil, der sich ohne Scheidung von seinem Ehegatten getrennt hatte (,,separation de fait"), wurde ein Recht auf 167 Dabei ist zu beachten, daß das Kind durch die Gewährung eines Umgangsrechts des ,,früheren Vaters" zwischen beiden Vätern hin- und hergerissen wird, vgl. Granet-Lambrechts, Droit de Ia filiation. Anmerkung, D. 1994 somm. 113 (114). 168 Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Fondation et vie da Ia famille 2 (1993), Nr. 891. 169 So Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 199.

B. Die Eltern

119

Umgang verweigert. Er habe die Pflicht, im gemeinsamen Haushalt zu wohnen; die Anerkennung eines Rechts auf Umgang würde aber praktisch die Trennung institutionalisieren, die vom französischen Recht grundsätzlich verboten war 170. Diese Ansicht ist heute überholt 171 • Art. 295 ff. Ce fr. regelt die Trennung von Tisch und Bett; Art. 304 Ce fr. enthält für die Trennungsfolgen einen Verweis auf die Ehescheidungsfolgen und damit auch auf Art. 288 Ce fr. bb) Erziehungshilfe, Art. 375 ff. Ce fr. Art. 375-7 Abs. 2 Ce fr. bestimmt, daß die Eltern, deren Kind im Rahmen der Erziehungshilfe von diesen getrennt wurde, ein Korrespondenz- und Besuchsrecht behalten. Dies mußte vom Gesetzgeber explizit festgestellt werden, da die Eltern während der Erziehungshilfe nach Art. 375-7 Abs. 1 S. 1 Ce fr. die elterliche Gewalt behalten und sie in denjenigen Bereichen ausüben, die nicht mit der Anwendung der Maßnahme unvereinbar sind; Art. 288 Ce fr. ist damit nicht anwendbar.

c) Umgangsrecht bei Übertragung oder Entziehung der elterlichen Sorge Beide Eltern oder ein Elternteil können ihre elterliche Sorge verlieren, ohne daß der in Art. 288 Ce fr. nach der Systematik des Gesetzes vorausgesetzte Fall der Scheidung vorliegt, Art. 374 ff. Ce fr. 172• Wird die elterliche Sorge gern. Art. 376 ff. Ce fr. auf einen Dritten übertragen, kann das Gericht dennoch den elterlichen Umgang mit dem Kind anordnen 173 • Einige Autoren 174 sind der Auffassung, das Umgangsrecht als Elternrecht bestehe auch dann fort, wenn das Recht der elterlichen Gewalt vollständig - also ohne Anordnung eines Umgangsrechts - übertragen wurde.

°

17 Cour fappel de Paris J.C.P. 1964 jur. 13 629 mit ablehnender Anm. Rouast; abwägend Viney, Du droit de visite, RTD civ. 1965, 225 (237 f.); kritisch GarolaGiuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. 1

(3; 7 f.).

171 Cour de cassation Bull. civ. 1975 I Nr. 168; in der Folge auch Bull. civ. 1988 I Nr. 234;.Bull. civ. 1979 I Nr. 163. 172 Zum früheren Streit um ein Umgangsrecht der Eltern in diesen Fällen vgl. Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (238 ff.). 173 Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996), Rn. 1995; vgl. auch Cour de cassation Bull. civ. 1989 I Nr. 77; dazu Massip, Anmerkung, Gaz. Pal. 1990 I 130. 174 Rubellin-Devichi, Droit de la famille. Dalloz (1996), Rn. 1995; Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 374.

120

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Nach Art. 378 Ce fr. kann den Eltern in einem strafrechtlichen Urteil die elterliche Gewalt vollständig entzogen werden, wenn sie als Täter, Mittäter oder Komplizen wegen eines Verbrechens oder Vergehens gegen die Person ihres Kindes oder als Mittäter oder Komplizen eines Verbrechens oder Vergehens, das ihr Kind begangen hat, verurteilt werden. Nach Art. 378-1 Ce fr. kann die elterliche Gewalt weiterhin vollständig entzogen werden, wenn die Eltern durch Mißhandlungen, den gewohnheitsmäßigen und übertriebenen Konsum alkoholischer Getränke, Drogenkonsum, offenkundig schlechte Lebensführung, straffälliges Verhalten oder einen Mangel an Fürsorge und Leitung des Kindes die Sicherheit, Gesundheit oder Sittlichkeit des Kindes gefährden. Art. 379 Ce fr. bestimmt, daß die vollständige Entziehung der elterlichen Sorge i. S. d. Artt. 378, 378-1 Ce fr. sich von Rechts wegen auf alle Bereiche der elterlichen Gewalt erstreckt. Hinsichtlich des Umgangsrechts wird jedoch auf die Unabhängigkeit dieses Rechts von der elterlichen Sorge verwiesen. Allein der auch nach einem vollständigen Entzug der elterlichen Sorge verbleibende "Iien de parente" rechtfertige den Fortbestand des Umgangsrechts 175• Es verbleibe im Ermessen des Richters, ein Recht auf Umgang zuzuerkennen 176 ; eine Rechtsgrundlage hierfür wird jedoch nicht genannt.

IV. Belgien 1. Historische Entwicklung

Dem nicht mit dem Kind zusammenlebenden nichtsorgeberechtigten Elternteil wurden schon seit Ende des 19. Jahrhunderts persönliche Beziehungen mit seinem Kind gewährt 177• Rechtliche Grundlage war die diesem Elternteil verbleibende Aufsichtspflicht nach Art. 303 Ce beige; der persönliche Kontakt mit dem Kind sei das notwendige Mittel, um dieser elterlichen Pflicht und Verantwortung nachzukommen 178• 175 Marty/Raynaud, Droit civil. Les Personnes3 (1976), Nr. 254; Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 412.. 176 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant en droit fran9ais et en droit suisse (1981), S. 10; Rubellin-Devichi, Droit de la famille. Dalloz (1996), Rn. 2017. - Insbesondere kann der Richter bei der Gestaltung des Umgangs dem Umstand Rechnung tragen, daß die Unterkunft des Kindes den Eltern nicht bekannt wird, vgl. Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 412. 177 Cour d'appel de Liege, Pas. beige 1870 II 95. 178 Jeugdrechtbank te Dendermonde, R.W. 1977-78, 2076 (2077); Pauwels, Beginselen van personen- en farnilierecht, boekdeel 3 (1986), S. 237; Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders en de jeugdrechtbank, R.W. 1977-78, 2078 (2078); Masson, Puissance patemelle - autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 27.

B. Die Eltern

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Seit der Reform von 1995 wird demjenigen Elternteil, der nicht mit dem Kind zusammenlebt, die Aufrechterhaltung seiner persönlichen Beziehungen in Art. 374 Abs. 4 Ce beige gesetzlich gewährleistet. 2. Heutige Rechtslage

Nach Art. 374 Abs. 4 Ce beige legt der Richter dann, wenn die Eltern nicht zusammenwohnen, die Rahmenbedingungen fest, in denen derjenige Elternteil [a)], der das Sorgerecht nicht ausübt [b)], den persönlichen Umgang mit dem Kind behält. a) "Elternteil"

Sowohl der eheliche als auch der nichteheliche Elternteil gehören zu dem Kreis der nach Art. 374 Abs. 4 Ce Umgangsberechtigten 179• Mutter ist nach Art. 312 Ce beige diejenige Person, die als solche in der Geburtsurkunde bezeichnet ist. Nach Art. 313 Ce beige kann die Mutter, wenn sie in der Geburtsurkunde nicht bezeichnet ist, das Kind anerkennen. Vater eines Kindes ist der Ehemann der Mutter, wenn das Kind während der Ehe oder innerhalb von 300 Tagen nach deren Auflösung oder Nichtigerklärung geboren wird. Weiterhin kann der Vater sein Kind nach Art. 319 Ce beige anerkennen. aa) Leibliche Eltern Umgangsberechtigt sind grundsätzlich die leiblichen Elternteile, sowie sie auch rechtliche Eltern sind. (1) Nichtehelicher Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist

Der sogenannte "pere de fait", also der nichtehelichen Vater, der gehindert ist, seine Vaterschaft feststellen zu lassen, mußte vor der Reform 1995 nachweisen, daß persönliche Beziehungen - ,.Iien d'affection" - zwischen ihm und dem Kind bestanden, um ein Umgangsrecht für sich in Anspruch nehmen zu können 180• Die Gewährung persönlicher Beziehungen setzte 179 So schon vor der Refonn Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 238. 180 Cour d'appel de Liege Rev. trim. dr. fam. 1986, 94 f.; Tribunal de Ia jeunesse de Bruxelles, Rev.gen.dr.civ. beige 1988, 327 (327); Cour civil de Liege Rev. trim. dr. fam. 1986, 240 ff.; de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, Vol. 2 (1990), S. 994, n° 1044; Pauwels, Beginselen van personen- en fami-

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

damit angesichts des Fehlens einer juristischen Vaterschaft neben der biologischen Vaterschaft auch eine soziale Vaterschaft voraus 181 • Entsprechend wird heute auf das Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist, Art 375bis Abs. 1 S. 2 Ce belge angewendet, also die Regelung des Umgangsrechts Dritter, die eine soziale Bindung vorausetzt.

(2) Verlust des Umgangsrechts durch Drittadoption Auch in Belgien wird - wie in Frankreich - zwischen der schlichten und der Volladoption unterschieden. Nach einer schlichten Adoption bestehen die Verwandtschaftsbeziehungen der Ursprungsfamilie mit dem Enkelkind fort, vgl. Art. 364, 365 Ce belge. Infolgedessen erkannten die Gerichte 182 schon vor der Einführung des gesetzlich normierten Umgangsrechts das Recht der natürlichen Eltern auf Umgang mit ihrem Kind nach der schlichten Adoption weiterhin an. Sie griffen in dieses Recht nur aus schwerwiegenden Gründen oder aus Kindeswohlerwägungen ein. Entsprechend wird heute in Art. 374 Abs. 4 Ce belge den natürlichen Eltern eines Kindes nach einer schlichten Adoption grundsätzlich die Aufrechterhaltung der persönlichen Beziehungen gewährt. Eine Volladoption beendet hingegen nach Art. 370 § 1 Abs. 2 Ce belge alle verwandtschaftlichen Beziehungen des Kindes zu der Ursprungsfamilie. Damit steht den leiblichen Eltern kein elterliches Umgangsrecht nach Art. 374 Abs. 4 Ce belge mehr zu. In Betracht kommt lediglich die Gewährung von Umgang nach Art. 375bis Abs. 1 S. 2 Ce belge. Sie werden damit als Dritte angesehen, denen Umgang nur dann gewährt wird, wenn sie dessen Kindeswohldienlichkeit nachweisen können 183.

lierecht, boekdeel 3 (1986), S. 238 f.; anders noch Meulders-Klein, Legitimationpar adoption., Rev. not. beige 1978, 118 (127 f.); sowie Dahin, Le "droit de visite" des grands-parents, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (386 f.) hinsichtlich der "grands-parents de fait". 181 Tribunal de premiere instance d' Anvers Pas. beige 1982 III 27 f. 182 Cour d'appel de Liege, Pas. 1954 II 34 (37); Baeteman, Personen- en gezinsrecht (1988), Nr. 297; Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 238; Rigaux, Les relations familiales (1971), Nr. 3259 f. 183 Vgl. hierzu ausführlich Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelles avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (612, Fn. 271).

B. Die Eltern

123

bb) Rechtliche Eltern Der Gilt-Vater gehört zum Kreis der umgangsberechtigten Eltern; die Gewährung des elterlichen Umgangsrechts setzt allein voraus, daß die Elternschaft rechtlich festgestellt ist 184; auf die leibliche Elternschaft kommt es dann insoweit nicht an. Auch die Adoptiveltern sind umgangsberechtigt und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine adoption simple oder pleniere handelt. Sowohl durch die einfache als auch durch die Volladoption wird nämlich eine neue Verwandtschaftsbeziehung aufgebaut, eine Verwandtschaft sui generis 185 (vgl. Art. 361 Abs. 1 sowie Art. 370 § 1 Ce beige). cc) Soziale Eltern Den sozialen Eltern wird im Umgangsrecht nicht die gleiche Stellung wie leiblichen Eltern gewährt; sie können sich vielmehr lediglich auf das in Art. 375bis Abs. 1 S. 2 Ce beige unter einschränkenden Voraussetzungen gewährte Umgangsrecht Dritter berufen 186.

b) Weitere Voraussetzungen in der Person des Elternteils Bereits vor der Einführung des heutigen Art. 374 Ce beige wurde vorausgesetzt, daß der Umgang begehrende Elternteil weder mit dem Kind zusammenlebte187 noch die elterliche Sorge innehatte 188. Art. 374 Ce be1ge hat diese Voraussetzungen in den Gesetzestext übernommen: Abs. 1 setzt voraus, daß die Elternteile nicht zusammenleben; Abs. 4 spricht vom Erhalt der persönlichen Beziehungen des Elternteils, der die elterliche Sorge nicht ausübt. Art. 374 Ce umfaßt damit grundsätzlich all die Fälle, in denen einem oder beiden Elternteilen die elterliche Sorge nicht bzw. nicht mehr zusteht, ohne Rücksicht auf den Grund für den Verlust dieses Rechts. Er umfaßt jedoch nicht den Fall, daß beide Elternteile die elterliche Sorge innehaben, jedoch einer von ihnen nicht mit dem Kind zusammenlebt. Der belgisehe Rigaux, Les personnes, Bd. 1 (1971), Nr. 3247. Vgl. hierzu und zu den Auswirkungen einer Adoption vor dem Gesetz vom 22.3.1940, Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (604). 186 Vgl. unter 6. Kap.- Ausgestaltung der Berechtigung, C. 187 Nach Masson, Puissance paterneUe - autorit~ parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 27, hatte auch derjenige Elternteil ein Recht auf persönliche Beziehungen mit dem Kind, der mit diesem zusammenlebt; das Recht erhalte nur keine praktische Bedeutung. 188 Baeteman, Personen- en gezinsrecht (1988), Nr. 297. 184

18S

124

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Gesetzgeber ging davon aus, daß eine solche Regelung des elterlichen Umgangs überflüssig sei 189; das Recht auf Umgang sei in diesem Fall ein Bestandteil der elterlichen Sorge. V.EMRK

Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK ist das Familienleben zu achten. Die Achtung des Familienlebens umfaßt die Wahrung des Rechts auf persönlichen Umgang der Familienmitglieder untereinander190• Grundsätzlich hat jeder Elternteil das Recht auf persönlichen Umgang mit dem Kind als Ausfluß der Achtung seines Familienlebens 191 • Familie ist die Kleinfamilie von Eltern und Kindern im Rahmen der Ehe, und zwar auch dann, wenn ein Farnilienleben noch nicht voll begründet, sondern bloß beabsichtigt ist 192 • Trennen sich die Eltern bzw. lassen sie sich scheiden, so endet zwar ihr Familienleben miteinander; das Familienleben mit den Kindern geht jedoch weiter 193 • Familie ist auch die "Ein-Eltern-Familie" 194 sowie die Beziehung des nichtehelichen Elternteils zum Kind 195 . Ist ein Kind im Ehebruch gezeugt worden und wollen die Mutter und deren Ehemann als sozialer und regelmäßig auch rechtlicher Vater an der Ehe festhalten, so wird diese rechtliche Familie nach Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt. Nicht entschieden haben die Konventionsorgane bislang, ob auch das Verhältnis des biologischen Vaters zu seinem Kind als Familienleben iSv Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt wird. Für einen solchen Schutz, der in Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (834). EKMR 9427178 (Hendriks./. Niederlande) DR 29, 5 Nr. 94 f.; CH: Hegnauer, Kindesrecht4 , Rn. 19.05; vgl. weitere Nachweise bei IntKommEMRK/Wildhabe? (1992), Art. 8 Rn. 402 Fn. 16. 191 E 7911177, DR 12, 192 (193); vg1. auch Fahrenhorst, Der Schutz elterlicher Rechte bei einer Trennung von Eltern und Kind und die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, FamRZ 1996, 454 (460), zum Umgangsrecht der biologischen Eltern bei Bestehen einer Verb1eibensanordnung. 192 EGMR (Fall Abdulaziz u.a.) EuGRZ 12 (1985) 567 (569); IntKomm-EMRK/ Wildhaber (1992), Art. 8 Rn. 351. 193 IntKommiEMRK/Wildhabe? (1992), Rn. 400 mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 14; zum Umgangsrecht 10730/84 (Berrehab c. Niederlande), Serie A vol. 138, S. 21 (23, § 71); E 9427178 (Hendriks c. Niederlande), Bericht der Kommission, DR 29, 5 (14, § 94). 194 lntKomm-EMRK/Wildhaber (1992), Art. 8 Rn. 341. I9S EGMR (Fall Marckx) NJW 1979, 2449 (2450); EGMR (Fall Johnston) EuGRZ 14 (1987) 313 (317); IntKomm-EMRK/Wildhaber (1992), Art. 8 Rn. 341, 356, 360, 366 ff.; zustimmend (CH) Hänni/Belser, Die Rechte der Kinder, AJP 1998, 139 (147); so auch (B) Pintens, Die Reform des belgiseben Kindschaftsrechts aus vergleichender Sicht, FamRZ 1997, 457 (457). 189

190

8. Die Eltern

125

Konkurrenz zu dem Wunsch der rechtlichen Familie nach Ruhe und ungestörten Verhältnissen treten kann, könnte sprechen, daß Art. 8 Abs. 1 EMRK jede Art des Familienlebens schützt. Erst Art. 8 Abs. 2 EMRK gestattet einen Eingriff in das Recht auf Familienleben; er verlangt jedoch eine Rechtsgüterabwägung, die eher restriktiv ausgestaltet ist 196. Der Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK gilt nicht für außerhalb der Formen des Zivilrechts geführte Gemeinschaften197 wie z. B. gleichgeschlechtliche Gemeinschaften 198 ; ihnen wird nur die Garantie des Rechts auf Achtung des Privatlebens zugebilligt. VI. Stellungnahme Der Kreis der umgangsberechtigten Elternteile wird in den untersuchten Rechtsordnungen durch zwei Kriterien bestimmt: die Festlegung des Begriffs "Elternteil" sowie die Beschreibung derjenigen Lebenssituationen, in denen die Frage des Umgangs relevant wird; hierbei ist die Scheidung bzw. Trennung der Eltern als der Regelfall anzusehen. 1. "Elternteil"

In allen behandelten Rechtsordnungen, aber auch in den übrigen europäischen und nordamerikanischen Familienrechten wurde und wird die Umgangsberechtigung des nichtsorgeberechtigten ehelichen Elternteils nach Scheidung als selbstverständlicher Ausfluß der Elternverantwortung angesehen199. So fanden sich in Deutschland schon im vorigen Jahrhundert Regelungen, die den nichtsorgeberechtigten ehelichen Elternteil als umgangsberechtigt auswiesen und auch die Urfassung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches sowie des Schweizer Zivilgesetzbuchs zu Beginn dieses Jahrhunderts folgten dieser Tradition. Zwar regelten Frankreich und Belgien das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten ehelichen Elternteils erst Jahrzehnte später (1970 resp. 1995); die Rechtsprechung erkannte es aber bereits lange vorher an. Die nichteheliche Mutter wurde im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, im Schweizer Zivilgesetzbuch sowie von der französischen und belgiseben So IntKomm-EMRK/Wildhaber (1992), Art. 8 Rn. 341, 369. Vgl. hierzu Poledna, Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention (1993), s. 189. 198 So IntKomm-EMRK/Wildhabe? (1992), Art. 8 Rn. 341, vgl. auch Rn. 151 für Homosexuelle und Lesbierinnen sowie Rn. 208-223 für Transsexuelle. 199 Vgl. hierzu auch Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (347); so schon Giesen, Entwicklungstendenzen im Kindschafts- und Unterhaltsrecht aus rechtsvergleichender Sicht, Zvg!RW 70 (1968), 1 (8, vgl. insbes. Fn. 33). 196 197

126

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Rechtsprechung ebenfalls von Beginn an dem Kreis der umgangsberechtigten Elternteile zugeordnet. Auch die Gewährung von Umgang des nichtehelichen Vaters mit seinem Kind erfreut sich heute allgemeiner Anerkennung in Europa200• Allerdings sind die gesetzlichen Normierungen durchweg jüngeren Datums; so wurde der nichteheliche Vater in Deutschland durch das Nichtebeliehengesetz 1969 in den Kreis der gesetzlich genannten Umgangsbegünstigten aufgenommen, in der Schweiz durch die Revision 1976, in Frankreich durch die loi Malhuret 1987 und schließlich in Belgien im Zuge der erstmaligen Einführung des Umgangsrechts in das Gesetz durch die Reform 1995. Hingewiesen werden kann auf die Konvention des Europarates betreffend die Rechtsstellung nichtehelicher Kinder vom 15.10.1975201 , die in Art. 6 feststellt, daß der nichtsorgeberechtigte Elternteil in geeigneten Fällen das Besuchsrecht erhalten könne. Auch in der Empfehlung des Buroparats von 1984 heißt es in Prinzip 8, daß jeder Elternteil mindestens die Möglichkeit haben sollte, Beziehungen zu seinem Kind zu unterhalten, es sei denn, daß dies dem Wohle des Kindes schaden würde. Im Grundsatz wird damit heute hinsichtlich der Aufnahme der Eltern in den umgangsberechtigten Personenkreis in keiner der behandelten Rechtsordnungen mehr ein Unterschied zwischen ehelicher und nichtehelicher Elternschaft gemacht. Vielmehr hat die Unterscheidung zwischen leiblicher, rechtlicher und sozialer Elternschaft an Bedeutung gewonnen. In der Regel ergibt sich aus der leiblichen Elternschaft auch die rechtliche Elternschaft und die soziale Elternschaft entsteht durch die tägliche Erziehung und Pflege neben der leiblichen Elternschaft. Problematisch sind allein die Fälle, in denen leibliche, rechtliche und/oder soziale Elternschaft nicht in einer Person begründet liegen.

Leibliche Elternschaft ohne rechtliche Elternschaft besteht, wenn die nichteheliche Vaterschaft juristisch nicht anerkannt wird oder wenn eine Drittadoption erfolgt ist. Einigkeit besteht in den untersuchten Rechtsordnungen, daß der nichtebeliehe leibliche Vater eines Kindes, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist, nicht als ,,Elternteil" im Sinne des Umgangsrechts angesehen werden kann; er wird im Umgangsrecht vielmehr als Dritter angesehen, dem nur unter strengeren Voraussetzungen Umgang gewährt wird. Haben die leiblichen Eltern ihre rechtliche Elternstellung durch Drittadoption verloren, so können sie nur in Belgien und nur bei einer einfachen Adoption weiterhin wie ,,Eltern" ihr Umgangsrecht wahrnehmen; in 200

201

Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (347). Veröffentlichung des Europarates der Serie europäische Verträge Nr. 85.

B. Die Eltern

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Deutschland, Frankreich und der Schweiz verlieren sie auch im Umgangsrecht ihre Stellung als umgangsberechtigte ,.Elternteile". MichalskP02 nennt diese Rechtslage bedenklich. Es sei nicht einzusehen, warum jegliche Beziehung zwischen den leiblichen Eltern und ihrem Kind unterbunden werden soll, wenn dieses weiß, von wem es abstammt. Der Grund hierfür ist, daß das Kind im Regelfall einen störungsfreien Verlauf seiner Eingliederung in die Adoptivfamilie benötigt203 . Es darf nicht zwischen den zwei Familien hin- und hergerissen werden. Ein Verstoß gegen das Elterngrundrecht204 kann insoweit nicht angenommen werden, da der Abbruch der Beziehungen zur Ursprungsfamilie in der Regel im Interesse einer ungestörten Entwicklung des Kindes liegt205 . Nur im Ausnahmefall kann es dem Kindeswohl dienen, daß trotz der Eingliederung in die Adoptivfamilie parallel auch die Beziehungen zur Ursprungsfamilie aufrechterhalten werden. In diesen Fällen aber besteht zumindest in Frankreich und der Schweiz für die leiblichen Eltern die Möglichkeit, Umgang in der Eigenschaft als nahestehende Dritte zu erlangen. Der Verlust der Elternstellung bei Drittadoption führt nur in Deutschland zu dem Verlust des Umgangsrechts; in § 1685 BGB, der umgangsberechtigte Dritte enumerativ aufzählt, werden die leiblichen Eltern nach Drittadoption nicht erwähnt. Damit kann festgestellt werden, daß in den behandelten Rechtsordnungen allein die leibliche Elternschaft grundsätzlich keine Aufnahme in den Kreis der umgangsberechtigten Elternteile begründet. Fehlt die rechtliche Elternschaft, bleibt grundsätzlich nur der Weg über das Umgangsrecht Dritter. Anderes gilt nur in Belgien, wo zumindest bei Verlust der rechtlichen Elternschaft durch einfache Adoption ein elterliches Umgangsrecht aufgrundder verbleibenden leiblichen Elternschaft gewährt wird.

Rechtliche Elternschaft ohne leibliche Elternschaft entsteht, wenn ein Mann aufgrund seiner Ehe mit der Mutter des Kindes oder aufgrund einer Vaterschaftsanerkennung oder -feststellung vom Gesetz als Vater des Kindes angesehen wird sowie dann, wenn ein Kind von Dritten adoptiert wird. Die Stellung der Adoptiveltern als rechtliche und damit umgangsberechtigte Eltern ist allgemein anerkannt; das Kind wird in die Adoptivfamilie eingegliedert, so daß die Familienmitglieder grundsätzlich alle familiären Rechte und Pflichten erhalten. 202 Erman!Michalski9 , § 1634 Rn. 3a; auch mit Bedenken, aber i.E. zustimmend Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 2a, S. 320. 203 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 132. 204 Vgl. für D Art. 6 GG. 205 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 129.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Der "Gilt"-Vater ist in den untersuchten Rechtsordnungen in seiner Stellung als rechtlicher Elternteil umgangsberechtigt, obwohl er nicht der biologische Vater des Kindes ist. Allein seine Rechtsstellung wird insoweit als entscheidend angesehen. Dies gilt auch für den Fall des "Ehebruchskindes", und zwar selbst dann, wenn der Ehemann offensichtlich nicht der Vater ist und dieses auch nicht behauptet sowie in dem Fall der heterologen Insemination in utero. Dieser Wertung kann entgegengehalten werden, daß das Umgangsrecht der Pflege der natürlichen Bande zwischen dem Elternteil und dem Kind sowie der gegenseitigen Liebe dient. Der Schutz rechtlicher Bande scheint diesem Sinn und Zweck des Umgangs auf ersten Blick zu widersprechen. Eine genauere Betrachtung muß jedoch den Zweck des Schutzes der rechtlichen Bande beachten. Im Interesse der Stabilität der tatsächlich gelebten Familie wird vermutet, daß der Ehemann der Mutter auch der Vater des Kindes ist und es werden ihm die Rechte des Vaters zuerkannt. Geschützt wird damit nicht nur die rechtliche, sondern auch die im Rahmen der rechtlichen Familie durch Zusammenleben entstandene soziale Familie. Der Ehemann der Mutter mag nicht der leibliche Vater sein; er ist im Regelfall aber nicht nur der rechtliche, sondern auch der soziale Vater des Kindes. Diese Beziehung wird geschützt, indem ihm ein Umgangsrecht gewährt wird206• Dennoch bleibt Raum für Kritik: Die Vaterstellung gründet allein in der Ehe mit der Mutter. Dies erscheint konsequent, soweit im Interesse des Kindes die durch die Ehe der Eltern begründete stabile Familiensituation geschützt werden soll. Umgangsfragen entstehen in der Regel jedoch dann, wenn die Elternbeziehung und damit die Grundlage für die rechtliche Vaterstellung gestört ist. Dann aber kann die gefühlsmäßige Bindung des Kindes zum Ehemann der Mutter, die durch das Zusammenleben entstanden ist, treffender dadurch geschützt werden, daß die soziale Vaterschaft als umgangsbegründend anerkannt wird. Pesehel-Gutzeit verwies unter Geltung des früheren Umgangsrechts auf einen bedenklichen Fall207 , der auch heute nur einen Teil seiner Aktualität eingebüßt hat: Die Mutter läßt sich vom Scheinvater scheiden und heiratet den wirklichen Vater des Kindes bzw. lebt mit diesem zusammen. Weder der Scheinvater noch das Kind fechten die Ehelichkeit wirksam an, so daß der geschiedene erste Ehemann der gesetzliche (Schein-)Vater bleibt. Stirbt 206 Nicht zugestimmt werden kann damit der Ansicht des OLG Frankfurt FamRZ 1990, 655 (655), das ein Umgangsrecht des Gilt-Vaters verneint hat, da allein das Gefühl emotionaler Verbundenheit, welches durch das Zusammenleben mit dem Gilt-Vater in der Regel geschaffen wurde, ein Recht zum Umgang nicht begründen könne. 207 Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 110.

B. Die Eltern

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die Mutter des Kindes, erhält voraussichtlich der Scheinvater die elterliche Sorge, § 1681 Abs. I BGB, obwohl er nicht der biologische Vater ist. Der biologische Vater hingegen, der "nur" Stiefvater war, hat - nach altem Umgangsrecht - kein Recht auf Umgang gehabt. Nach heutigem Recht hat der biologische Vater immerhin nach § 1685 Abs. 2 HS. 1 BGB dann ein Umgangsrecht, wenn er die Mutter geheiratet hat. Auch steht seit dem K.indschaftsrechtsreformgesetz 1997 gemäß § 1600 BGB der Mutter ebenfalls das Recht der Vaterschaftsanfechtung zu, wovon sie wohl im Regelfall bei Heirat mit dem biologischen Vater des Kindes Gebrauch machen wird. Dennoch bleiben auch heute diejenigen Fälle bedenklich, in denen die Mutter die Vaterschaft des Scheinvaters nicht anficht und auch den biologischen Vater nicht heiratet, sondern mit ihm in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt. Der biologische Vater kann sich dann - auch nach geltendem Recht - nicht auf ein Recht auf Umgang berufen. Dies zeigt, daß auch heute das Umgangsrecht in seiner v.a. den formalen ehelichen Elternteil schützenden Ausformung dem Kindeswohl nicht durchgehend gerecht wird. In keiner der behandelten Rechtsordnungen wird das Bestehen einer sozialen Elternschaft ohne leibliche oder rechtliche Elternschaft allein als Grundlage für ein elterliches Umgangsrecht anerkannt. Die sozialen Eltern werden im Umgangsrecht vielmehr als nahestehende Dritte behandelt. Fehlt den rechtlichen Eltern hingegen die soziale Elternschaft, da nie eine persönliche Beziehung zum Kind aufgebaut worden ist, behalten sie dennoch ihre Stellung als umgangsberechtigte Elternteile. Im Umgangsrecht wird damit in erster Linie auf die rechtliche Elternschaft abgestellt. Dies ist solange unproblematisch, als - wie im Regelfall rechtliche, biologische und soziale Elternschaft in denselben Personen vereint sind. Fallen rechtliche, biologische und soziale Elternschaft jedoch auseinander, werben mehr als zwei Personen in ihrer Funktion als ,,Eltern" um das Kind. Inwieweit "nur" sozialen Eltern auch Elternrechte zustehen, wurde in der nichtjuristischen Literatur unterschiedlich beantwortet. Bekannt ist das Urteil des König Salomon 208. Im Streit der leiblichen mit der sozialen Mutter befiehlt er, das lebende Kind entzwei zu schneiden und jeder Mutter eine Hälfte zu geben. Die leibliche Mutter erweist sich als "wahre" Mutter, da sie lieber ihr Kind verliert, als daß es entzwei geschnitten wird. Klabund209 läßt den chinesischen Kaiser die "wahre" Mutter finden, indem er 208

209

I. Könige 3, 16-27. Klabund, Der Kreidekreis (1925).

9 Schulze

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das Kind in einen Kreidekreis stellt und beide Mütter an dem Kind ziehen müssen. Die leibliche Mutter faßt ihr Kind nur zum Schein an, da sie ihm kein Leid antun will. Sie ist die richtige Mutter. Anders hingegen BrechP 10: Die leibliche Mutter aus der sozialen Oberschicht hatte ihr Kind auf der Flucht vergessen; die arme Magd nahm es trotz großer Gefahr an sich und zog es unter Entbehrungen auf. Als die leibliche Mutter ihr Kind nach Jahren zurückverlangte, stellte Richter Azdak es ebenfalls in einen Kreidekreis und bat die Mütter, so lange an dem Kind zu ziehen, bis eine von beiden gewinne. Die Magd zog nicht nach Kräften, da sie das Kind nicht zerreißen wollte. Ihr wurde das Kind zugesprochen. Die tatsächliche Mühe um das Kind, die durchgestandenen Entbehrungen211 hatten sie nach Ansicht Azdaks zu der wahren Mutter des Kindes gemacht; nur sie, nicht die leibliche Mutter, hatte eine soziale Bindung zu dem Kind. Der Ansicht Brechts entsprechend wird zunehmend Kritik laut an der in allen besprochenen Rechtsordnungen anzutreffenden Vorherrschaft der rechtlichen Elternschaft212 . Sie müsse durch Komponenten der sozialen Elternschaft ersetzt oder zumindest ergänzt werden213 • Hierfür spricht der Umstand, daß der Umgang eine persönliche Beziehung zwischen zwei Menschen ermöglicht. Persönliche Beziehungen aber sollten im Interesse des Kindes insbesondere dann aufrechterhalten werden, wenn das Kind bereits Vertrauen und Zuneigung zu der anderen Person aufgebaut hat, also insbesondere dann, wenn das Kind diese Person unabhängig von rechtlichen oder biologischen Verhältnissen als Elternteil ansieht. Für die stärkere Betonung sozialer Elternschaft im Rahmen des Umgangsrechts spricht darüber hinaus die soziale Realität214• Soziale RealiBrecht, Der kaukasische Kreidekreis (1949). "Weil ich dich zu lang geschleppt/Und mit wunden Füßen/Weil die Milch so teuer war/Wurdest du mir lieb. I (Wollt dich nicht mehr missen.)" 212 CH: Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), S. 143; Hegnauer, Vom zweifachen Grund des Kindesverhältnisses ZSR 1971, 5 (15 ff.); Manai, Le statut de l'enfant a Ia turniere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (325 f.), zeigt auf, daß die Schweizer Rechtsprechung zunehmend auf das "ius caritatis" abstellt. 213 Simon, Das Wesen des Umgangsrechts (1978); ders., Das Verkehrsrecht-ein natürliches Elternrecht?, FamRZ 1972, 485 (487); zustimmend Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 3; Liebl-Blittersdorff, Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils, in: Familienrechtskommission des Juristinnenbundes (Hrsg.), Neues elterliches Sorgerecht (1977), S. 129 (131); vergleichbar schon Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowak, GleichberG, Nr. 230 der Einleitung; einen ähnlichen Elternbegriff vertritt auch Lempp, Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (315 f.); B: Cour d'appel de Liege Rev. trim. dr. fam. 1986, 94 (95); Tribunal de Ia jeunesse de Bruxelles Rev. gen. dr. civ. 1988, 327 (327); Meulders-Klein, Legitimationpar adoption, Rev. not. beige 1978, 118 (140). 210 211

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tät ist die steigende Zahl insbesondere von Stieffamilien. Der Verlust von Stiefelternteilen durch die Trennung der Eltern kann die kindliche Entwicklung jedoch ebenso beeinflussen, wie der Verlust von leiblichen Eltern; denn auch sie können von den Kindern aufgrund des Zusammenlebens als "richtige" Eltern empfunden werden. Dann aber erscheint es gerechtfertigt, ihnen auch ein elterliches Umgangsrecht aufgrund ihrer sozialen Elternschaft zu gewähren215 • Soziale Realität, wenn auch zahlenmäßig noch unbedeutend, ist auch die ,,Elternschaft" homosexueller Paare, die das Kind eines Partners gemeinsam aufziehen216• Zerbrechen diese Partnerschaften, stellt sich ebenso wie bei Ehepaaren und nichtehelichen Lebensgemeinschaften die Frage, ob derjenige Partner, der das Kind nicht weiter betreut, vom persönlichen Kontakt mit dem Kind ausgeschlossen ist. Durch die juristische Erfassung homosexueller und transsexueller Paare und der mit ihnen zusammenlebenden Kinder als Eltern-Kind-Konstellation könnte ein Umgang mit dem Kind auch nach Trennung der ,,Eltern" ermöglicht werden217 • Allerdings darf nicht verschwiegen werden, daß eine stärkere Berücksichtigung der sozialen Elternschaft im Umgangsrecht Probleme aufwirft. So können im Einzelfall neben die rechtlichen Eltern soziale Eltern treten; werden nun alle persönlichen Beziehungen des Kindes aufrechterhalten, so wird es ständig zwischen mehr als zwei Hauptbezugspersonen hin- und hergerissen wird. Diese Probleme lassen sich m. E. jedoch durch eine stärkere Berücksichtigung des Kindeswillens als Korrektiv relativieren. Wenn das Kind sich Spannungen ausgesetzt sieht aufgrund seines Kontaktes zu rechtlichen, leiblichen und sozialen Elternteilen, so muß sein Willen, den Kontakt zu einzelnen Elternteilen abzubrechen bzw. zu minimieren, berücksichtigt werden. Kritisiert wird weiterhin, daß die Bestimmung der sozialen Elternschaft zu einem großen Teil nur rein subjektiv erfolgen kann; sie sei damit nicht immer kontrollierbar218 • Im Rahmen des Umgangsrechts, welches gerade persönliche Beziehungen, gegenseitige Liebe schützen soll, erscheint dies jedoch nicht als eine Gefahr für das Kindeswohl, sondern 214 F: Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. 1 (3), mit Hinweis auf das Recht des Koran, das die durch das Stillen des Kindes begründete Verwandtschaft kennt. - Hingewiesen sei auch auf die "spirituelle Elternschaft", die das kanonische Recht den Taufpaten zuerkennt, hierzu genauer (F) Carbonnier, Anmerkung, D. 1960, 375 (375 f.). 215 CH: Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), S. 144. 216 B: Goossens, Scheidende lesbische koppels en hun kinderen, De Morgen vom 9.10.1990; auch Dekelever, Homofiel huwelijk en homofiel gezin, Rev. gen. dr. civ. beige 1996, 83 (113). 2l7 Vgl. (B) Dekelver, Homofiel huwelijk en homofiel gezin, Rev. gen. dr. civ. beige 1996, 83 (113). 218 F: Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (234 f.).

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

vielmehr als Chance. Soziale Elternschaft wird dadurch ermittelt, daß die emotionalen Beziehungen des Kindes berücksichtigt werden. Damit wird das Kind, dem der Umgang zu einem wesentlichen Teil dienen soll, weiter in den Mittelpunkt des Umgangsrechts gerückt. Biologisch-rechtliche Eltern, die keine sozialen Eltern sind, unter Umständen das Kind nie zuvor gesehen geschweige denn betreut haben, sind dennoch umgangsberechtigt219• Dies erscheint dann berechtigt, wenn das Fehlen der sozialen Elternschaft nicht auf ein Verschulden des Elternteils zurückzuführen ist. In diesen Fällen sollte sowohl ihm als auch dem Kind die Möglichkeit gegeben werden, die verwandtschaftliche Beziehung im Rahmen des Umgangs tatsächlich zu leben. Ein Recht des Elternteils allein aufgrund der Zeugung oder der Geburt des Kindes erscheint jedoch dann bedenklich, wenn das Fehlen der sozialen Bindung auf ein längerfristiges Nichtkümmern um das Kind zurückzuführen ist220• Die Elterneigenschaft, mit der neben Pflichten auch eine Vielzahl von Rechten verbunden ist, sollte grundsätzlich nicht unabhängig von einem sozialen Engagement des biologisch-rechtlichen Elternteils für das Kind angenommen werden. Der Erkenntnis, daß es für die Entwicklung des Kindes förderlich ist, eine Beziehung zu beiden Elternteilen zu entfalten, kann Rechnung getragen werden, indem ein Recht des Kindes auf Umgang mit seinen biologisch-rechtlichen Elternteilen auch bei Fehlen einer sozialen Bindung gewährt wird. Dann wird dem Kind im eigenen Interesse die Möglichkeit eröffnet, seine Wurzeln zu erforschen, ohne ihm jedoch eine entsprechende Pflicht aufzuerlegen. Neben der in erster Linie diskutierten Anerkennung sozialer Komponenten zur Bestimmung des umgangsberechtigten Elternteils sollte auch in Frage gestellt werden, ob es gerechtfertigt ist, die biologische Vaterschaft hinter der rechtlichen Vaterschaft zurücktreten zu lassen. Der Ausschluß des biologischen Vaters vom Umgang mit seinem Kind erscheint zumindest dann zweifelhaft, wenn der biologische Vater aus rechtlichen Erwägungen heraus gehindert ist, seine Vaterschaft anzuerkennen, andererseits seine Vaterschaft unbestritten feststeht. Der Sinn und Zweck des Umgangs, der neben der ungestörten Entwicklung des Kindes auch die Pflege der verwandtschaftlichen Beziehungen umfaßt, spricht dafür, bei eindeutiger biologischer Abstammung ein elterliches Umgangsrecht anzuerkennen. Die ungestörte Entwicklung des Kindes wird nur durch das Fernhalten von "Störungen" aus dem Familienleben nicht erreicht; vielmehr gehört zur ungestörten 219 Bedenken äußert insoweit Dethloff, Refonn des Kindschaftsrechts, NJW 1992, 2200 (2203). 220 Vgl. zur Frage der Verwirkung bzw. des Ausschlusses des Umgangsrechts in diesen Fällen unter 8. Kap. - Eingriff, G.

B. Die Eltern

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Entwicklung des Kindes auch die Kenntnis der eigenen Abstammung, wie der deutsche Gesetzgeber nun auch durch die Erweiterung des Anfechtungsrecht des Kindes (§§ 1600 ff. BGB) anerkannt hat. Es sprechen somit wesentliche Gründe dafür, die Vorherrschaft der rechtlichen Elternschaft im Umgangsrecht durch soziale Komponenten und die Berücksichtigung der leiblichen Elternschaft zu ergänzen. Wer ,,Eltern" im Sinne des Kindschaftsrechts sind, ist jedoch eine Frage, die sich nicht auf den Bereich des Umgangsrechts beschränkt. Damit kann die Frage, ob die biologische, die rechtliche oder die soziale Bindung Bedeutung erlangt für die Bestimmung der Elternteile eines Kindes nicht allein im Rahmen des Umgangsrechts geklärt werden. Die Umgangsrechte müssen sich insoweit der Wertung des Abstammungsrechts unterwerfen. Im Abstammungsrecht aber haben sich die Gesetzgeber für die Vorherrschaft der rechtlichen Elternschaft entschieden. "Der Rechtswissenschaft harrt die Aufgabe, die beiden Grundbeziehungen des Kindes - die biologische zu seinen Erzeugern und die geistig-soziale zu seinen Erziehern - in ihrem Verhältnis zueinander systematisch zu untersuchen und den Platz aufzuzeigen, der jeder in Gesetzgebung und Rechtsprechung zukommt."221

Im Umgangsrecht sollte aber speziell für nichtrechtliche, wohl aber biologische oder soziale Eltern eine eigene Umgangsberechtigung geschaffen werden. Diese Elternteile sind bislang den nahestehenden Dritten zugeordnet222 und damit gegenüber den rechtlichen Eltern durch die Notwendigkeit des Nachweises der Kindeswohldienlichkeit benachteiligt. Es sollte ihnen ein dem elterlichen Recht auf Umgang vergleichbares Recht schon dann gewährt werden, wenn sie ihre soziale Elternschaft nachweisen können. 2. Umgangsberechtigung als Scheidungsfolge?

Die ersten Regelungen in Deutschland, Frankreich und der Schweiz sahen das Umgangsrecht als Scheidungsfolge an, was sich aus seiner systematischen Einordnung im Scheidungsrecht ergab. Sowohl die Gesetzgeber als auch die Gerichte erkannten jedoch im Laufe der Zeit, daß sich die Frage der Aufrechterhaltung persönlicher Beziehungen des Kindes immer stellte, wenn das Kind nicht mit beiden Elternteilen zusammenlebte, und zwar unabhängig vom Grund des Getrenntlebens und auch weitgehend unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge. Das Umgangsrecht wurde somit vom Scheidungsrecht losgelöst und im Bereich der elterlichen Sorge mitgeregelt oder als Wirkung des Kindesverhältnis angesehen. 221 So schon for fast 30 Jahren Hegnauer, Vom zweifachen Grund des Kindesverhältnisses, ZSR 1971, 5 (17). 222 Vgl. ausdrücklich § 1685 BGB.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Damit stellt sich die Frage, ob ein Umgangsrecht dann zu gewähren ist, wenn ein Elternteil sein Sorgerecht aufgrund elterlichen Versagens verliert. Für einen Verlust der Stellung als umgangsberechtigter Elternteil223 spricht in diesen Fällen, daß sich der Elternteil als unfahig erwiesen hat, das Kind selbst zu erziehen, er unter Umständen sogar bewußt entgegen dem Kindeswohl gehandelt hat. Infolgedessen kann der bloße weitere Kontakt sinnlos sein oder dem Kindeswohl widersprechen. Ob dies der Fall ist, ist jedoch in hohem Maße vom jeweiligen Einzelfall abhängig. Die persönlichen Beziehungen des Kindes zu seinen Eltern spielen für die Entwicklung des Kindes eine wesentliche Rolle. Auch rechtlich als unfahig angesehene Eltern werden in den Augen ihrer Kinder grundsätzlich weiter Eltern bleiben. Aus diesem Grund ist es sinnvoll, die Stellung als umgangsberechtigte Eltern bei elterlichem Versagen aufrechtzuerhalten; das Recht auf Umgang muß jedoch einer genauen Kindeswohlprüfung unterzogen werden. Ein Recht auf Umgang mit dem Kind kann einem Elternteil auch ohne den Verlust des Sorgerechts allein aufgrund des Getrenntlebens vom Kind gewährt werden, so § 1684 BGB. Auch in Frankreich wurde anläßtich der Vorbereitungen zum Gesetz Malhuret 1987 vorgeschlagen, bei gemeinsamer Ausübung der elterlichen Gewalt ein Mindest-Beherbergungsrecht des nicht betreuenden Elternteils gesetzlich zu fixieren 224• Dieses Umgangsrecht sorgeberechtiger Elternteile wird kritisiert. Richtig ist dabei die Ansicht der Kritiker, daß der Grundgedanke der gemeinsamen elterlichen Gewalt es verbietet, den nichtbetreuenden Elternteil auf ein einfaches Umgangs- und Beherbergungsrecht zu verweisen225 • Die Gewährung eines elterlichen Umgangsrechts an den sorgeberechtigten, nicht-betreuenden Elternteil besagt jedoch nichts über den Umfang dieses Rechts. Kritisiert wird weiter, daß die gemeinsame Ausübung der elterlichen Gewalt ein Minimum an Konsens voraussetzt; dann aber müßten sich die gemeinsam Sorgeberechtigten über den Umgang des nichtbetreuenden Elternteils ohne richterliche Intervention einigen können226• Dieser Annahme widerspricht die Regelung der gemeinsamen elterlichen Sorge; sie sieht Streitschlichtungsmechanismen für den Konfliktfall vor und geht damit davon aus, daß es zu einem Konsensmangel kommen kann. Im Falle des Dissenses zwi223 Einen Verlust befürwortet (F) Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (238 ff.). 224 Hierzu (F) Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 tl 295, Fas. 70 Anm. 125. 225 F: Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Dissolution de la famille (1991), Nr. 517; Dekeuwer-Defossel/Vauville, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 chron. 137 (141). 226 F: Dekeuwer-Defossel/Vauville, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 chron. 137 (141).

C. Nahestehende Dritte

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sehen den gemeinsam Sorgeberechtigten über den Umgang bietet das Umgangsrecht des die elterliche Gewalt mitausübenden Elternteils diesem dann RUckhalt und Argumentationshilfe227 • Dies ist notwendig, da die Eltern trotz der gemeinsamen Sorge aufgrund der tatsächlichen Wohnverhältnisse nicht die gleiche Position innehaben; die gesetzliche Normierung von Rechten des nichtbetreuenden Elternteils kann bei diesem ungleichen Streit ein Gegengewicht zugunsten des nichtbetreuenden Elternteils sein228• Die Stärke der umfassenden Regelung des § 1684 BGB, die auch das Umgangsrecht des mitsorgeberechtigten, jedoch nicht betreuenden Elternteils umfaßt, ist es damit, die eindeutige Feststellung zu enthalten, daß unabhängig von der Familiensituation des Kindes und insbesondere von dem Verhältnis der Eltern zueinander der Umgang des Kindes mit beiden Elternteilen zum Wohle des Kindes zu gewähren ist. Die Norm stellt damit das Interesse des Kindes am Umgang mit beiden Elternteilen i.iber die Streitigkeiten der Eltern untereinander.

C. Nahestehende Dritte Unter dem Begriff "nahestehende Dritte" werden insbesondere Großeltern, aber auch andere Personen zusarnmengefaßt, zu denen das Kind eine besondere Beziehung aufgebaut hat oder in der Regel aufbaut. I. Deutschland Das deutsche Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 weitet durch die Einführung von § 1685 BGB den gesetzlich benannten umgangsberechtigten Personenkreis auf bestimmte nahestehende Personen aus. 1. Historische Entwicklung

Bereits vor Einführung des § 1685 BGB wurden vereinzelt Stimmen laut, die das Bestehen eines Umgangsrechts nahestehender Personen auch ohne eine positiv-rechtliche Anerkennung annahmen [vgl. unter a)]. Die herrschende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung lehnte jedoch ein solches Recht ab und ließ nahestehende Dritte lediglich von einem Rechtsreflex aus § 1666 BGB profitieren [vgl. unter b)]. Die Diskussion, ob dieser Rechtsreflex nicht zu einem Recht nahestehender Personen auf Umgang mit dem Kind ausgebaut werden sollte, begann bereits anläßtich der Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge 1979 und wurde im Rahmen der VorF: Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996), Rn. 1909. F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour !es enfants. Aspect extrapatrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 123. 227 228

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

bereitungen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes erneut aufgenommen [vgl. unter c)].

a) Umgangsrecht nahestehender Personen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung? Vereinzelt wurden nahestehende Personen auch ohne gesetzliche Regelung als Umgangsberechtigte angesehen. In der Rechtsprechung blieb es insoweit bei einer einzigen ein Umgangsrecht nahestehender Personen bejahenden Entscheidung229. Sie erging 1908 durch die Cour de Parii30, die auf der Grundlage deutschen Rechts über den Umgang von Großeltern mit ihrem Enkelkind zu entscheiden hatte. Der Gesetzgeber habe - weder in Deutschland noch in Frankreich - ein solches Recht ausdrücklich regeln müssen, da schon die Natur und die Vernunft ein solches voraussetzten. Eine Bestimmung, die diesem Recht entgegenstehe, gebe es weder im französischen noch im deutschen Recht. In der Literatur gründete Krüge?- 31 das Umgangsrecht naher Angehöriger auf den erweiterten Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG. Der Schutz der Familie, der in diesen Grundgesetzartikeln positivrechtlich ausgeformt werde, gebiete auch die Pflege ihres Zusammenhaltes. Ob im Einzelfall das Umgangsrecht zu bejahen sei, hänge von den Umständen ab. Auch Bir~ 32 stellte fest, daß einem Umgangsrecht der Großeltern weder rechtliche noch unüberwindbare praktische Hindernisse im Wege stünden. Eine dem Umgangsrecht naher Angehöriger entgegenstehende gesetzliche Regelung sei durch den Gesetzgeber nicht getroffen worden. Eine Betrachtung des Gesamtgefüges der gesetzlichen Bestimmungen zeige vielmehr sowohl Regelungen, die "Familie" in einem weiteren, auch die Großeltern einschließenden Sinne verstünden als auch solche, die den Großeltern innerhalb der Familie Rechte und Pflichten zuwiesen. Weiterhin hielt er dem Leser die Fälle vor Augen, in denen ein durchsetzbares Umgangsrecht Bedeutung erlange und bei denen er nur eine geringe Gefahr sah, daß die Zuerkennung eines solchen Rechts zu schwierigen praktischen Problemen führen könnte.

229 Das OLG Köln NJW 1961, 2163, zog in Erwägung, das Umgangsrecht könne ein Ausfluß der Blutsverwandtschaft sein, was auch Art. 6 GG nahelege. Dies sei letztendlich jedoch nicht überzeugend. 230 Cour de Paris Clunet 1909, 173 ff. 231 Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberG (1958), Einl. Nr. 228 f. 232 Birk, Das Verkehrsrecht der Großeltern, FamRZ 1967, 306 ff.

C. Nahestehende Dritte

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Nach der aber wohl absolut herrschenden Meinung sowohl in der Rechtsprechung233 als auch in der Literatur234 hatten nahestehende Dritte vor der Einführung des § 1685 BGB kein Recht auf Umgang mit dem Kind. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Problematik findet sich in einem Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts235 • Ein Umgangsrecht nahestehender Personen lasse sich nicht aus § 1634 BGB-alt selbst herleiten. Dieser Paragraph spreche von ,.Eltern", worunter nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur Mutter und Vater, nicht aber die Großeltern zu verstehen seien. Großeltern würden im Gesetz andernorts auch ausdrücklich als solche bezeichnet (vgl. z.B. §§ 1925, 1926 BGB). Weiter ging das Gericht auf die systematische Stellung des § 1634 BGB-alt ein; diese Regelung stehe in dem Abschnitt über die elterliche Gewalt, welche nach § 1626 BGB nur dem Vater und der Mutter eingeräumt werde. Aus der Entwicklung der Rechtsprechung zum Recht des fersönlichen Verkehrs hin zu einer Verstärkung familienrechtlicher Bande23 könne nicht geschlossen werden, daß § 1634 BGB-alt ohne weiteres auf andere Personen als die Eltern erstreckt werden könne; eine so tiefgreifende Änderung der bisherigen Rechtslage hätte nach Ansicht des Gerichts eines Ausdrucks im Gesetz selbst bedurft. Schließlich seien die Großeltern auch nicht aufgrund der Rechtsnatur des Umgangsrechts in Verbindung mit Art. 6 GG umgangsberechtigt Die Ansicht Krügers, daß ein erweiterter Familienbegriff des 233 So schon im Jahre 1921 OLGZ 42, 115 f.; in der Folge auch KG FamRZ 1970, 209 f.; FamRZ 1968, 325 (326); JW 1937, 2197 f.; BayObLG FamRZ 1995, 497 (497); ZfJ 1984, 361 (362); DAVorm 1982, 600 (602); DAVorm 1982, 359 (362); BayObLGZ 1965, 182; BayObLGZ 1963, 293 ff.; OLG Braunschweig FamRZ 1973, 268 (269); OLG Celle FamRZ 1998, 110 (112); OLG Düsseldorf FamRZ 1967, 340; FamRZ 1960, 291; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 1042 (1042); OLG Köln FamRZ 1998, 695 (695); NJW 1961, 2163; LG Mannheim, Die Justiz 1977, 63 (63); FamRZ 1967, 230 (230, allerdings mit Rückgriff auf § 1837 BGB, da das Kind unter Vormundschaft gestellt war); LG Kassel FamRZ 1997, 1552 (1552). 234 AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 1; RGRK/Wenz 12, § 1634 Rn. 11 ; PeschelGutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 93 ff.; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 2b, S. 320; Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 221; Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 66 I 3, S. 1064; Salzgeber, Familienpsychologische Begutachtung (1989), S. 366; Darkow, Haben Großeltern ein Recht auf persönlichen Verkehr mit ihren Enkelkindern?, JR 1953, 333 (333); Diederichsen, Zur Reform des Eltern-Kind-Verhältnisses, FamRZ 1978, 461 (472); Schnitzerling, Das Recht auf Verkehr mit dem Kinde, FamRZ 1958, 444 ff. 235 BayObLGZ 1963, 293 ff.; kritisch hierzu Birk, Das Verkehrsrecht der Großeltern, FamRZ 1967, 306 (307). 236 Das Gericht weist darauf hin, daß § 1634 BGB-alt auch auf den nichtsorgeberechtigten Adoptivelternteil angewendet worden sei. Auch sei eine entsprechende Anwendung bei Getrenntlebenden bejaht worden.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Art. 6 Abs. 1 GG die Grundlage für ein Umgangsrecht naher Angehöriger bilde, wurde ausdriicklich abgelehnt.

Der erste Autor, der sich in Deutschland mit der Problematik des Besuchsrechts der Großeltern ausführlicher befaßte, war Darkow231 , der davon ausging, daß es ein außerhalb des Personensorgerechts liegendes .,Verkehrsrecht" nicht geben könne; § 75 EheG sei eine Sonderregelung. Das Schweigen des Gesetzes verbiete damit die Annahme eines solches Rechtes. Allein nach allgemeinen sittlichen Anschauungen bestehe ein Recht der Großeltern auf Verkehr mit ihren Enkelkindern. b) Begünstigte Dritte nach§ 1666 BGB

Dritte - insbesondere Großeltem238 , Geschwiste?39, Pflegeeltern nach Herausgabe des Kindes240 oder Stiefeltem241 -konnten somit vor der Einführung des § 1685 BGB nur geltend machen, die Nichtgewährung des Umgangs stelle einen Sorferechtsmißbrauch i.S.d. § 1666 BGB dar und gefährde das Kindeswohl24 • Vereinzelt243 wurde bestritten, daß nahestehenden Dritten Umgang nach § 1666 BGB gewährt werden könne. § 1634 BGB sei lex specialis, so daß § 1666 BGB nur angewendet werden könne, wenn die nach jener Vorschrift zulässigen Maßnahmen nicht ausreichten. Daraus folge, daß im Rahmen des § 1666 BGB nicht mehr gewährt werden könne, als § 1634 BGB zulasse. Die Dritten hätten keinen Rechtsanspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Kinde. Damit sei das Gesetz verletzt, wenn ihnen über § 1666 BGB etwas gewährt werde, was die Sondervorschrift versage. 237 Darkow, Haben Großeltern ein Recht auf persönlichen Verkehr mit ihren Enkelkindern?, JR 1953, 333 ff. 238 KG FamRZ 1970, 209 f.; FamRZ 1968, 325 (326); JW 1937, 2197 f.; BayObLG FamRZ 1984, 614 (614); DAVorm 1982, 600 (602); DAVorm 1979, 768 (772); FamRZ 1975, 279; 1965, 182; BayObLGZ 1963, 293 ff.; OLGZ 42, 115 f.; OLG Braunschweig FamRZ 1973, 268 (269); OLG DUsseldorf FamRZ 1967, 340; FamRZ 1960, 291; OLG Köln NJW 1961, 2163; LG Mannheim Die Justiz 1977, 63 (63); FamRZ 1967, 230 (230); vgl. auch Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I 2b, S. 321; Schnitzerling, Das Recht auf Verkehr mit dem Kinde, FamRZ 1958, 444 ff. 239 OLG Hamm FamRZ 1985, 1078 (LS). 240 Vgl. § 1632 Abs. 4 i. V.m. § 1666 BGB-alt; hierzu BayObLGZ 1984, 98 (102); Palandt/Diederichsen51, § 1632 Rn. 28; Soergel/Strätz12, § 1632 Rn. 26; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 111. 241 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 108. 242 Vgl. insoweit nur Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 (1994), § 66 I 3, S. 1064, die in Fn. 17auf die aktuelle Rechtsprechung hinweisen. 243 Ansicht der Beschwerde in BayObLGZ 1965, 182 (185).

C. Nahestehende Dritte

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Dieser vereinzelten Ansicht wurde jedoch nicht zugestimmt; es entspreche regelmäßig dem Wohl des Kindes, daß es mit seinen Großeltern in Verbindung komme und bleibe. Werde dies vom sorgeberechtigten Elternteil mißbräuchlich verhindert und sei hierdurch das Kindeswohl gefahrdet, biete § 1666 BGB dem Gericht die notwendige Handhabe, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßregeln zu treffen; erforderlich sei in diesen Fällen in erster Linie, Umgang zwischen den Großeltern und dem Kind anzuordnen244 . c) Die Diskussion hinsichtlich der Einführung eines Rechts nahestehender Dritter auf Umgang

Bereits im Rahmen der Vorbereitungen der Neuregelung des Sorgerechts in den 70er Jahren wurde die Einführung eines Umgangsrechts nabestehender Dritter diskutiert245 , dann aber im Gesetzgebungsverfahren246 ausdrücklich abgelehnt. Da Streit um den Umgang des Kindes mit Angehörigen oder anderen nahestehenden Personen in der Regel entstehe, wenn zwischen den Erwachsenen erhebliche Spannungen bestünden, könne ein Umgangsrecht der den Eltern des Kindes entfremdeten oder mit ihnen verfeindeten Personen das Kind in diese Auseinandersetzungen in einer seinem Wohl abträglichen Weise hineinziehen. Auch könne die Zubilligung eines solchen Rechts dazu führen, daß Rechtsstreitigkeiten über den persönlichen Umgang des Kindes in nicht wünschenswerter Weise vermehrt würden. Dem für die Erziehung verantwortlichen Elternteil müsse aufgrund seines verfassungsmäßigen Elternrechts ein Ermessen eingeräumt werden, ob und in welchem Umfang dritten Personen Gelegenheit zum Umgang mit dem Kind gegeben werde. Schließlich sei die Möglichkeit, im Rahmen des § 1666 BGB Umgang zu erhalten, ausreichend. In der Folgezeit wurde in der Literatur zunehmend gefordert, den berechtigten Personenkreis auf nahestehende Dritte auszuweiten247 • Im Rahmen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 folgte die Bundesregierunl48 BayObLGZ 1965, 182 (185). Befürwortend Bosch, Aktuelle Probleme des Familien- und Erbrechts, FamRZ 1970, 497 (503), nach dessen Ansicht der Umgang des Kindes mit seinen väterlichen Großeltern oft weniger unheilvoll ist als der mit dem geschiedenen Vater; befürwortend auch schon Riede/, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), s. 85. 246 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, BT-Drucks. 7/2060, S. 24 f.; so auch der Rechtsausschuß, Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, BT-Drucks. 8/2788, S. 54 f. 244

245

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

diesen Anregungen, begrenzte das Umgangsrecht nach § 1685 BGB-E jedoch auf einen bestimmten Personenkreis: auf Großeltern und Geschwister, auf Ehegatten oder frühere Ehegatten eines Elternteils und auf Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war. Als Grund für die Ausweitung des berechigten Personenkreises auf die genannten Dritten nannte sie die Ergebnisse rechtstatsächlicher Untersuchungen, die zeigten, daß nichteheliche Kinder häufiger als mit dem Vater mit anderen Bezugspersonen, insbesondere Geschwistern oder anderen Verwandten der Mutter, zusammenlebten. Angesichts der durch die Abschaffung des § 1711 Abs. 2 BGB a. F. erzielten Stärkung des Umgangsrechts des Vaters eines nichtebeliehen Kindes sei es deshalb naheliegend, künftig nichtelterliche Bezugspersonen nicht mehr völlig vom Umgangsrecht auszuschließen. Andere Personen - zu denken sei dabei an Nachbarn, Erzieher, Freunde oder Verwandte - seien, auch wenn ihr Umgang mit dem Kind dem Wohl des Kindes dienen würde, weiterhin auf§ 1666 BGB angewiesen. Der Bundesrafl49 befürwortete diese Ausdehnung des umgangsberechtigten Personenkreises. Auch die Mehrzahl der Sachverständigen vor dem Rechts- und Familienausschuß zur Kindschaftsrechtsreform befürworteten die Ausdehnung des umgangsberechtigten Personenkreises250. Bedenken äußerte allerdings die Sachverständige Bahr-Jendgei51 : In Anbetracht der vielfältigen Streitigkeiten sich gegenüberstehender Familiensippen könne man nicht von einer Sicherheitspolitik für das Kind sprechen, wenn Großeltern und weiteren Verwandten aktive Rechte eingeräumt würden. In der Praxis liefe dies darauf hinaus, daß Kinder unter dem Terminplan verschiedener Erwachse247 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Fami1ienrechts4 (1994), § 66 I 3, S. 1065 Fn. 17; Coester-Waltjen, Überlegungen zur deutschen Kindschaftsrechtsreform, in: FS Stepan (1994), S. 17 (26); Dethloff, Reform des Kindschaftsrechts, NJW 1992, 2200 (2203); Deutsche Liga, Die Position des Kindes stärken, DAVorm 1996, 321 (324); Deutscher Juristinnenbund, Entwurf zur Reform des Kindschaftsrechts, FuR 1992, 185 (186); Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (209); Wesche, Geplante Reform des Kindschaftsrechts, Rpfleger 1996, 53 (58). 248 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69 und S. 106 f. 249 Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BRDrucks. 13/4899, Anlage 2, S. 154. 250 Braune, Stellungnahmen zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 15. 251 Bahr-Jendges, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 9; ablehnend auch Heinke, Stellungnahme zur Sitzung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 25.

C. Nahestehende Dritte

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ner stünden, die sich um so mehr vermehrten, als Familiengruppierungen auseinanderbrächen, sich veränderten, sich neu gründeten etc. Die von Abgeordneten eingebrachten Anträge252 lehnten eine Ausweitung des umgangsberechtigten Personenkreises ab. Im Antrag der Abgeordneten Schenk und weiterer Abgeordneter sowie der Gruppe der PDS253 hieß es dazu erläuternd, daß ein Bedarf für eine gesetzliche Festschreibung von eigenständigen Umgangsrechten weiterer Dritter nicht bestehe. Auch sie wiesen darauf hin, daß ein solches Recht in der Praxis eine allgemeine Verfügung von Erwachsenen über das Kind herbeiführen würde, so daß das Kind sich nach den Terminplänen verschiedener Erwachsener zu richten hätte; auch würde das Personensorgerecht des betreuenden Elternteils unzulässig eingeschränkt. Der Rechtsausschuß254 stimmte der Ausweitung des Kreises der Berechtigten auf nahestehende Dritte zu. Er begrüßte auch die Begrenzung des Kreises der Berechtigten auf bestimmte Personen; dies wirke einer zu starken Ausweitung von Umgangsstreitigkeiten entgegen. Mit § 1685 BGB dehnte das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 den Kreis der Umgangsberechtigten dem Entwurf der Bundesregierung entsprechend auf bestimmte, ausdrücklich genannte Personen aus. 2. Heutige Rechtslage

§ 1685 Abs. 1 BGB nimmt Großeltern und Geschwister in den Kreis der Umgangsberechtigten auf. Offen bleibt die Frage, ob neben den Großeltern auch die Urgroßeltern umgangsberechtigt nach § 1685 BGB sind255 . Nicht ausdrücklich festgelegt ist weiterhin die Umgangsberechtigung der Großeltern nach der Adoption. Da nach deutschem Recht das angenommene Kind die rechtliche Stellung eines Kindes des Annehmenden erlangt (§ 1754 BGB) und die Verwandtschaftsverhältnisse zu den bisherigen Verwandten sowie die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten erlöschen (§ 1755 BGB), ist davon auszugehen, daß die Adoptivgroßeltern sich auf § 1685 BGB berufen können, nicht aber die natürlichen Großeltern.

In § 1685 Abs. 2 BGB nimmt der Gesetzgeber darüber hinaus den Ehegatten und früheren Ehegatten eines Elternteils, der mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, sowie Personen, bei denen das 252 Antrag, BT-Drucks. 13/1752, S. 6 f. und 16 f.; Antrag, BT-Drucks. 13/3341, S. 4 und S. 10 f.; Antrag, BT-Drucks. 1317899, S. 5 f. und S. 12 f. 253 Antrag, BT-Drucks. 1317899, S. 12. 254 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/ 8511, s. 68. 255 Ablehnend Palandt/Diederichsen58 , § 1685 Rn. 6.

142

5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Kind längere Zeit in Familienpflege war, in den Kreis der Umgangsberechtigten auf. Die Aufnahme der Pflegeeltern in den Kreis der Umgangsberechtigten weckt die Hoffnung, daß die rechtlich nunmehr stärker gesicherte Aufrechterhaltung vorhandener Bindungen des Kindes an frühere Pflegeeltern manchen Streit um die Rückgabe des Kindes an seine Eltern entschärfen hilft256• Mit § 1685 BGB hat sich der Gesetzgeber im Rahmen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes für die Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis entschieden. Andere dem Kind nahestehende Personen - der Personenkreis ist unbegrenzt257 und umfaßt z. B. Nachbarn, Erzieher, Freunde, Verwandte oder den homosexuellen Partner eines Elternteils - sind weiterhin darauf angewiesen, daß die Umgangsverhinderung einen Sorgerechtsmißbrauch nach§ 1666 BGB beinhaltet258•

n. Schweiz 1. Historische Entwicklung

Das schweizerische Bundesgericht hatte 1928259 über die Aufnahme von Großeltern in den Kreis der Umgangsberechtigten zu entscheiden; diese hatten ihre Enkelin, das einzige Kind ihrer kurz nach dessen Geburt verstorbener Tochter, während einiger Jahre erzogen. Das Bundesgericht hob hervor, daß das Zivilgesetzbuch weder seinem Wortlaut nach einen Rechtsanspruch der Großeltern auf persönlichen Verkehr mit ihren Enkeln kenne noch ein solcher Anspruch sich durch Auslegung ergeben könne. Das Gesetz sei insofern nicht lückenhaft; vielmehr habe der Gesetzgeber die Regelung dieses persönlichen Verhältnisses bewußt der Sitte und den sittlichen Gepflogenheiten des Volkes überlassen. Allerdings bejahte das Bundesgericht die Möglichkeit, aufgrund von Art. 283 ff. ZGB a. F. gegen Eltern einzuschreiten, die ohne triftigen Grund und zum Nachteil des Kindes den Großeltern den persönlichen Verkehr verweigerten und damit ihre elterliche Gewalt mißbrauchten260• Die Lehre261 schloß sich der Ansicht des Bundesgerichts mehrheitlich an. 256 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (338). 257 Anders noch Schulze, Le printemps des grands-parents. Das Umgangsrecht Dritter im Entwurf des Bundesjustizministeriums, FuR 1996, 275 (276). 258 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69. 259 BGE 54 (1928) II 4 ff. 260 BGE 54 (1928) II 4 (9). 261 Marthaler, Le droit de visite des parents separes de leurs enfants (1963), 35; Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (122); so auch

C. Nahestehende Dritte

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Entschiedener Vertreter der Gegenmeinung war schon 1936 der waadtländische Anwalt Kraftil62 • Die Großeltern müßten in das rechtliche Leben eingeführt werden, indem ihnen zumindest gewisse Mindesteechte gewährt würden. Als Begründung nannte er die Blutsverwandtschaft, die sie mit ihren Abkömmlingen verbinde, die große Ungerechtigkeit, die sie aufgrund eines Fehlverhaltens ihrer Kinder ertragen müßten, und schließlich das soziale und farniliäre Interesse der Kinder, ihre Großeltern zu kennen und aus deren Erfahrungen, Erinnerungen, Grundsätze und Traditionen zu lernen. Krafft und der damalige Chefredakteur der Tribune de Gen~ve Bridel reichten schließlich 1956 eine Petition an die Bundesversammlung ein mit dem Ziel der Kodifikation des Umgangsrechts der Großeltern263 • Das Justiz- und Polizeidepartement, dem die Petition zugeleitet wurde, hielt die Frage weder für dringend noch für schwerwiegend; es könne allerdings gewisse Fälle geben, in denen die Möglichkeit der Regelung des Umgangs auf klarer rechtlicher Basis von Vorteil wäre. Es schlug vor, die Frage bei nächster Möglichkeit näher zu studieren. Erst im Zuge der Vorbereitungen des Gesetzes von 1976 wurde die Aufnahme der Großeltern in den Kreis der Berechtigten erneut diskutiert264• Die Studienkommission leugnete nicht, daß Großeltern oft ein schutzwürdiges Interesse am persönlichen Verkehr mit ihren Enkeln hätten. Diesen Verkehr zu gestatten, erscheine in der Regel als durch die Sitte und die Pflicht zu Rücksicht nach Art. 272 ZGB geboten. Dennoch sprach sie sich dafür aus, die Entscheidung dem Ermessen der Eltern anheimzustellen. Ein Recht der Großeltern würde dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindern Abbruch tun und wäre mit dem Interesse des Kindes und der Familie kaum vereinbar. Sie lehnte damit ein Recht der Großeltern auf Verkehr ab; der Bundesrat schloß sich dieser Auffassung an, so daß der Entwurf kein solches Recht vorsah. Der Expertenkommission lag ein abgemilderter Antrag vor. In außerordentlichen Fällen, wenn wichtige Gründe es rechtfertigten, sollte ein Besuchsrecht auch anderen Personen als den Eltern gestattet werden. Aus den o.g. Gründen fand jedoch auch dieser Antrag keine Mehrheit. Dennoch nahm das Gesetz von 1976 auf Vorschlag der Nationalräte die Großeltern als Dritte in den Kreis der Begünstigten auf; allerdings wurde ihnen kein "Recht" auf Umgang gewährt. Lediglich in außergewöhnlichen Situationen konnte nach dem neu eingefügten Art. 274a ZGB DritGrossen, Les Iiens de droit civil entre freres et soeurs, in: FS Hinderling (1976), 41 (43 f.) hinsichtlich des persönlichen Verkehrs von Seitenverwandten mit dem Kind. 262 Krafft, Grands-parents et divorce, SJZ 1936/37, 231 f. 263 Vgl. Schilderung bei Marthaler, Le droit de visite des parents separes de Ieurs enfants (1963), 34, insbesondere auch Fn. 4. 264 Vgl. hierzu BBL 1974 I1 1 (53).

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

ten Umgang mit dem Kind eingeräumt werden, wenn dies dem Wohle des Kindes diente. 2. Heutige Rechtslage

"Andern Personen" als den Eltern kann der Anspruch auf persönlichen Verkehr nach den Voraussetzungen des Art. 274 a ZGB eingeräumt werden. Erwähnt werden insbesondere die Verwandten. Dies schließt jedoch nicht Personen von der Begünstigung des Art. 274a ZGB aus, die in keinem Verwandtschaftsverhältnis zu dem Kind stehen265 • a) Nachweis einer Sonderbeziehung Hegnaue? 66 schränkt den Personenkreis des Art. 274 a ZGB durch das Erfordernis des Bestehens einer Sonderbeziehung zwischen dem Dritten und dem Kind ein. Der Dritte müsse mit der Persönlichkeit des Kindes vertraut sein, an dessen Ergehen verantwortlich Anteil nehmen und es selbst müsse die Beziehung bejahen.

Eine solche Einschränkung des berechtigten Personenkreises findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist Sinn des Art. 274 a ZGB aus der Sicht des Kindes der Schutz gewachsener Beziehungen. Damit kommen in erster Linie Personen als Umgangsberechtigte in Betracht, mit denen das Kind eine soziale Eltern-Kind-Beziehung verbindet267• Der Nachweis der Sonderbeziehung ist jedoch keine zusätzliche Voraussetzung für die Aufnahme in den umgangsberechtigten Personenkreis, sondern vielmehr nur ein - allerdings wesentlicher - Faktor der Beurteilung der Kindeswohldienlichkeit; das Fehlen einer solchen Beziehung schließt den Dritten nicht notwendig aus dem Kreis der Umgangsberechtigten aus, wenn aufgrund anderer Faktoren die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs zu bejahen ist. b) In Betracht kommende Personen im einzelnen

Umgangsberechtigt nach Art. 274a ZGB kann jede Person sein; Art. 274a ZGB sieht keine Beschränkung auf einen bestimmten Personenkreis vor. Reday, Le droit aux re1ations personnelies avec l'enfant (1981), S. 26. Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 9; Hegnauer, Zum Begriff der nahestehenden Person im Sinne von Art. 397 d ZGB, ZVW 1984, 26 (27 f.); auch Tercier, Qui sont nos "proches"?, in: FS Schnyder (1995), 799 ff., versucht, den Begriff der nahestehenden Person mit den Kriterien der Verwandtschaft und der Hausgemeinschaft zu erläutern. 267 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274a Rn. 3. 265

266

C. Nahestehende Dritte

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Als berechtigte Personen i.S.d. Art. 274a ZGB kommen vor allem Verwandte in Betracht. Die Großeltern sind mittelbar durch das Kindesverhältnis zu den Eltern mit dem Kind verbunden; aufgrund dieser Verbindung sind sie einander nach Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung und damit auch zu persönlichem Verkehr verpflichtet268 • Das gilt sinngemäß auch für Geschwister und weitgehend für Onkel und Tante269 . Auch Stief- oder Pflegeeltern270, der rechtliche Scheinvater und der soziale Vater271 nach Beendigung der Familiengemeinschaft gehören bevorzugterweise zum Kreis der nach Art. 274a ZGB Berechtigten. Im Falle der Adoption erlischt das Kindesverhältnis zwischen dem Kind und seinen leiblichen Eltern, Art. 267 Abs. 2 ZGB. Die leiblichen Eltern gehören infolgedessen auch nicht mehr zum Kreis der nach Art. 273 ZGB Umgangsberechtigten. Keine Einigkeit besteht, ob ihnen dennoch ein Umgang nach Art. 274a ZGB gewährt werden kann272• Gegen die Anwendung des Art. 274 a ZGB spricht das Adoptionsgeheimnis des Art. 286 b ZGB, welches nur dann gelüftet werden darf, wenn weder die Interessen des Kindes noch der Adoptiveltern dem widersprechen. Wird das Adoptionsgeheimnis jedoch als zeitlich begrenzt angesehen, nämlich begrenzt auf den Zeitraum, in dem sein Zweck - die ungestörte Integration des Kindes in die Familie - noch nicht erreicht ist, so kann nach diesem Zeitraum Umgang nach Art. 274a Abs. 1 ZGB gewährt werden, wenn er dem Wohl des Kindes entspricht. Der nichteheliche Vater, dessen Vaterschaft nicht rechtlich festgestellt ist, kann sich auf das Umgangsrecht nahestehender Dritter nach Art. 274a ZGB berufen, wenn zwischen ihm und dem Kind eine bedeutende gefühlsmäßige Beziehung besteht273 •

Werro/Mülle?74 verlangen als weitere Voraussetzung, daß der leibliche Vater nicht in der Lage war, das Kind anzuerkennen. Wenn er hingegen die Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 11. Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 12. 270 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 26; Guler, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98 (99); We"o, Le temps des familles recomposees, AJP 1994, 847 (855). 271 So zum "sozialen Scheinvater" Vormundschaftsbehörde Thalwil ZVW 1990, 106 Nr. 7. 272 Bejahend Hegnauer, Elterliche Zustimmung zur Adoption und Besuchsrecht, zvw 1986, 55 f.; Manai, Le Statut de l'enfant a Ia lumiere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (310); so auch schon Hegnauer, Adoption und Besuchsrecht der leiblichen Mutter, ZVW 1979, 132 (133 f.). 273 Bezirksrat Hinwil ZVW 1980, 63 (66); Bezug auf unveröffentlichte Rechtsprechung bei Werro/Müller, Les droits du pere naturel, in: FS Schnyder (1995), 859 (866 ff.). 274 Werro/Müller, Les droits du pere nature!, in: FS Schnyder (1995), 859 (867). 268

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10 Schulze

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Anerkennung verweigert, um nicht unterhaltspflichtig zu werden, könne eine gefühlsmäßige Bindung allein das Recht auf persönliche Beziehungen zu dem Kind nicht rechtfertigen, da ihm nicht die Rechte ohne die korrespondierenden Pflichten gewährt werden könnten.

ßl. Frankreich Der französische Gesetzgeber unterscheidet in Art. 371-4 Ce fr. zwischen den Großeltern und anderen umgangsberechtigten Dritten. 1. Großeltern

a) Historische Entwicklung

Bereits Napoleon Bonaparte regte während einer Sitzung des Conseil d'Etat an, die Rechte der Großeltern gegenüber dem Vater bei der Erziehung des Kindes in dem in Vorbereitung befindlichen Zivilgesetzbuch ("Code Napoleon") zu regeln. Dies wurde jedoch abgelehnt, da man sich nicht vorrangig um Einzelfragen kümmern wollte275 . Auch war die gesetzliche Regelung der Beziehungen zwischen den Großeltern und dem Kind kaum notwendig in dieser Zeit, in der die familiären Bande eine hohe Stabilität aufwiesen; der Respekt und die Ehre, die den Vorfahren entgegengebracht wurden, gewährleisteten noch weitgehend ihre Beziehung zu dem Kind276. So gab es bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts kaum gerichtliche Entscheidungen zugunsten eines Umgangsrechts der Großeltern mit ihren Enkelkindern277. Zum einen war es unüblich, sich im Falle familiärer Konflikte an die Gerichte zu wenden. Zum anderen stellten sich die Gerichte, wenn sie dennoch von den Großeltern angerufen wurden, grundsätzlich nicht in Widerspruch zu dem Familienvater. Die Literatur hingegen war gespalten. Für ein Recht der Großeltern auf Umgang wurde plädiert, soweit es als unerhörter Mißbrauch der elterlichen Gewalt angesehen wurde, persönliche Beziehungen mit dem Enkelkind zu verweigern 278 . Die Positivisten279 hin275 Schilderung bei Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. 1 (1) und Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (576 f.). 276 Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. 1 (1). 277 Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, Nr. 963, S. 1 mit Hinweisen zur damaligen Rechtsprechung. 278 So insbesondere Demolombe, Cours de Code Napoleon, Bd. VI (1864-1882), Nr. 395, der aber wohl eher emotional als juristisch argumentierte: "Comment!

C. Nahestehende Dritte

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gegen widersprachen der Anerkennung dieses Rechts, da es nicht nur nicht im Gesetz vorgesehen sei, sondern auch im Widerspruch zum im Gesetz ausdrücklich gewährten Recht der elterlichen Gewalt stünde. Verwiesen wurde auf Art. 374 Ce fr.-alt, wonach das Kind das väterliche Haus nicht ohne die Erlaubnis seines Vaters verlassen durfte. 1857 bezog die Cour de cassation280 Stellung; ein Vater dürfe nicht ohne triftigen Grund die Beziehungen des Kindes zu den ehelichen Großeltern verweigern. Seither wurde der Umgang der ehelichen Großeltern mit ihren Enkelkindem von der Rechtsprechung nicht mehr in Frage gestellt. Als einfachgesetzliche Grundlage wurde Art. 371 Ce fr. herangezogen281 , wonach das Kind, unabhängig von seinem Alter, seinen Eltern Respekt entgegenzubringen hat. Entweder wurde argumentiert, daß der Respekt allen Vorfahren zu zollen sei und das Enkelkind, um diesen Respekt gegenüber seinen Großeltern zu zeigen, mit diesen in Verbindung bleiben müsse282• Oder es wurde Art. 371 Ce fr. auf die Eltern bezogen, die den nötigen Respekt gegenüber ihren Eltern, den Großeltern, vermissen ließen, wenn sie diese von Kontakten mit dem Enkelkind abschnitten. Kritiker wendeten gegenüber beiden Varianten ein, daß die häufigsten Streitigkeiten über die persönlichen Beziehungen des Kindes nicht zwischen den Eltern des Kindes und deren Eltern, sondern deren Schwiegereltern stattfänden, so daß Art. 371 Ce fr. insoweit nicht herangezogen werden könne283 • Ein erster Versuch, ein Recht der Großeltern auf persönliche Beziehungen zu dem Kind auch gesetzlich zu normieren, wurde 1936 unternommen durch eine Gesetzesinitiative der "Societe d'etudes Legislative"284• Nach Art. 373 Ce fr.-E sollte im Falle des Versterbens eines Elternteils der sorgeberechtigte überlebende Elternteil nicht ohne schwerwiegenden Grund einen Umgang der Vorfahren des Vorverstorbenen mit dem Kind verhindem dürfen. Auch während der Dauer ihrer Ehe sollten die Elternteile den GroßL'aieul serait mourant; il demanderait a voir encore son petit-enfant, et le ~re pourrait lui refuser cette consolation demiere, Ia lui refuser toujours, et quand meme? Ne serait-ce pas un abus revoltant?" 279 L'ecole exegetique, Lourent, Principes de droit civil, Bd. IV (1878), Nr. 268 f. 280 Cour de Cassation D. 1857, 273 (275). 281 Weitere diskutierte Grundlagen nennt Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 283 ff. 282 Cour de Cassation D. 1894, 1, 218 f. 283 Guiho, Essai d'une theorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 14; ablehnend auch Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 282. 284 Vgl. dazu Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (576). 10*

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

eitern nicht gegen das Kindeswohl und ohne triftigen Grund Umgang mit ihren Enkelkindern verbieten dürfen. Der Entwurf scheiterte, da man sich nicht auf die Grundlagen dieses Rechts einigen konnte285 . Vorgeworfen wurde dem Entwurf insbesondere, daß er sich an dem Konzept des "Sorgerechtsmißbrauchs" orientierte und damit einen Widerspruch erzeugte: Den Großeltern sollte ein "Recht" auf Umgang auf der Grundlage eines Sorgerechtsmißbrauchs gewährt werden286 . Dennoch wurde in der Rechtsprechung der Kreis der Berechtigten sukzessive weiter ausgedehnt. Zwar zögerten die Gerichte zunächst, den Umgang nichtehelicher Großeltern mit ihren Enkelkindern zu gewähren. Nichteheliche Verbindungen sollten keine rechtliche Anerkennung erhalten. Auch berief man sich auf einen Rechtsgrundsatz, nach dem die nichtebeliehe Abstammung nur im ersten Verwandtschaftsgrad Auswirkungen zeitige287. Im Jahre 1938 wurde - nach intensiver Diskussion - dann das Umgangsrecht der nichtehelichen Großeltern eines ehelichen Enkelkindes anerkannt288 ; es dauerte bis 1950 bis auch nichteheliche Großeltern eines nichtehelichen Enkelkindes zum Kreis der Umgangsberechtigten gezählt wurden289. 1952 schlug die Kommission zur Reform des Code civil angesichts dieser Rechtsprechung erneut die Aufnahme der Großeltern in den gesetzlich bestimmten Kreis der Umgangsberechtigten vo~90 : Normiert wurde das großelterliche Umgangsrecht letztendlich aber erst anläßlich der Neuregelung des neunten Titels des Code civil durch das Gesetz vom 4. Juni 1970 betreffend die elterliche Sorge in Art. 371-4 Abs. 1 Ce fr.

In der Literatur kritisierte Goberr91 die neue Norm u. a. wegen ihrer fehlenden gesetzgebensehen Zweckmäßigkeit. Es wäre - so Gobert - weiser 285 Goubau, Le droit des grands-parents aux re1ations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (576). 286 Sayag, Les grands-parents dans le droit de Ia farnille, RTD civ. 1969, 40 (59). 287 Vgl. hierzu Merle, Les rapports entre grands-parents et petits-enfants dans Ia famille naturelle, D. 1949 chron. 133 (134 f.); kritisch Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 32 f.; Sayag, Les grands-parents dans le droit de Ia farnille, RTD civ. 1969, 40 (60) und Viney, Du "droit de visite", RTD civ. 1965, 225 (240 f.). 288 Cour de Cassation D.P. 1939 I 73 (76) mit Anm. Lebrun. 289 Cour d'Amiens D. 1950 somm. 35 (35); zu dieser Entwicklung vgl. auch Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 272 ff. 290 Art. 10 des Vorentwurfs: ,,Le pere et Ia mere ne peuvent interdire a l'enfant, sans motifs legitimes, d'entretenir des relations avec ses autres ascendants. A defaut d'accord sur les modalites de ces relations, le president du tribunal statuant en refere tranehe le differend."; vgl. Reday, Le droit aux relations personnelies avec l' enfant en ·droit fran~ais et en droit suisse (1981 ), S. 17 f.

C. Nahestehende Dritte

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gewesen, nicht gesetzgeberisch einzugreifen und die richterliche Lösung an diesem Punkte einzufrieren, sondern vielmehr dieser weiterhin zu erlauben, sich bestmöglich den wechselnden Anforderungen des Kindeswohls anzupassen. Richtig ist insoweit, daß Art. 371-4 Ce fr. die bereits zuvor ergangene Rechtsprechung kodifizierte292 . Jedoch hatte der Gesetzgeber nicht die Intention, die Rechtsprechung in der Form von 1970 einzufrieren. Er hat die Regelung der Modalitäten des Umgangs dem Richter überlassen und ihm damit einen Wertungsspielraum gegeben, der detaillierte und alle Umstände berücksichtigende Lösungen zuläßt293 • Eine Anpassung an die wechselnden Anforderungen des Kindeswohls scheint damit gesichert. Somit begrüßte auch der Großteil der Lehre294 die Neuregelung; sie sei kein gesetzgebenscher Anachronismus, sondern trage vielmehr den neuesten Tendenzen im Familienrecht Rechnung. b) Heutige Rechtslage

Nach Art. 371-4 Ce fr. gehören sowohl die ehelichen also auch die nichtehelichen Großeltern zum Kreis der Umgangsberechtigten295 • Obwohl Art. 371-4 Abs. 1 Ce fr. ausdrücklich nur von den Großeltern ("grandparents") spricht, besteht weitgehend Einigkeit, daß diese Norm auf alle Vorfahren und damit auch die Urgroßeltern Anwendung findet296 . Die Urgroßeltern gehören zweifellos ebenso wie die Großeltern zu der Gruppe 291 Gobert, L'enfant et les adultes, JCP 1971 doc. 2421, insbes. Nr. 17, 20; kritisch äußerte sich außerdem Marcilhacy, J.O. debats, Senat, 13. Mai 1970, S. 386. 292 Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (605). 293 Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989) Nr. 262, mit Verweis auf Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, JCP 1972doc. 2504, n°17. 294 Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 261 ff.; Colomber, Commentaire de Ia loi du 4 juin 1970, D. 1971 chron. 1 (8 f.); Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 73; Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, J.C.P. 1972 doc. 2504 Nr. 14f( 295 Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 275 f(; Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant en droit fran~ais et en droit suisse (1981), S. 19; Rubellin-Devichi, Droit de 1a famille. Dal1oz (1996), Nr. 1857; Colombet, Commentaire de 1a loi du 4 juin 1970 sur I' autorite parentale, D. 1971 chron. 1 (9), der auch die Großeltern von Ehebruchskindem einschließt. 296 TGI Paris D. 1977 jur. 303 (303), wonach der Gesetzgeber selbst in seinen travaux preparatoire zu Art. 371-4 Ce fr. festgestellt hat, daß dieser sich auf alle Großeltern ohne Unterschied beziehe; Gare, Les grands-parents dans 1e droit de 1a famille (1989), Nr. 279; Neirinck, La protection de Ia personne de l'enfant contre ses parents (1984), S. 255, Fn. 231; Reday, Le droit aux re1ations personnelies avec l'enfant en droit fran~ais et en droit suisse (1981), S. 18; Fulchiron, L'autorite pa-

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

der direkten Vorfahren297 . In anderen Bereichen, in denen das Gesetz von "aieuls" oder "ascendants" spricht wie der Zustimmung zur Eheschließung (Art. 150 Ce fr.), der "opposition au mariage" (Art. 173 Ce fr.) oder der Vormundschaft (Art. 402 Ce fr.) wird ebenfalls angenommen, daß die Urgroßeltern einbezogen sind; die Verwendung des Begriffs "grandsparents" sollte nur eine Abgrenzung gegenüber Seitenverwandten erzielen298. Auch gebietet die gesetzgebensehe Intention bei Schaffung des Art. 371-4 Ce fr. - die Aufrechterhaltung der Beziehungen zwischen den Generationen - diese weite Auslegung299. Gerichtliche Entscheidungen zu der Frage, ob Adoptivgroßeltern zum Kreis der Umgangsberechtigten gehören, sind in Frankreich kaum veröffentlicht. Art. 358 Ce fr. hinsichtlich der adoption pleniere sowie Art. 368 Ce fr. hinsichtlich der adoption simple sprechen für die Anerkennung eines Umgangsrechts auch der Adoptivgroßeltern300, da sie bestimmen, daß der Adoptierte in der Familie des Adoptierenden dieselben Rechte und Pflichten wie ein eheliches Kind hat. Das Umgangsrecht der natürlichen Großeltern bleibt im Fall der adoption simple unstreitig bestehen301 , da auch die Verwandtschaftsbeziehungen des Adoptierten mit seiner Ursprungsfamilie nicht zerstört werden; die Adaptivverwandtschaft besteht neben der Ursprungsverwandtschaft, Art. 364 Ce fr. Dieadoption pleniere hingegen nimmt den Adoptierten wie ein leibliches Kind in die Adaptivfamilie auf und beendet die Zugehörigkeit zur Ursprungsfamilie; die verwandtschaftlichen Beziehungen hören abgesehen von den Ehehindernissen - auf zu existieren, vgl. Art. 356 Ce fr. Dies kann gerade für Großeltern, die ihr Einverständnis zur Adoption nicht erklären müssen, Art. 348 ff. Ce fr. 302, hart sein. Die Cour de Cassation 303 rentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 74; so auch schon die Rechtsprechung bis zur Refonn, vgl. Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304 (305). 297 TGI Paris D. 1977 jur. 303 (303). 298 Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304 (305). 299 Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304 (305); Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (606). 300 Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 271; Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (604). 301 Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 73; Guiho, Essai d'une tMorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 31. 302 Das Einverständnis der Großeltern ist nur erforderlich im Rahmen einer Zustimmung des conseil de famille zur Adoption, vgl. Art. 348-2 Ce fr. 303 Cour de cassation D. 1986 jur. 496 mit Anm. Massip; Rubellin-Devichi, Jurisprudence fran~raise en matiere de droit civil. Personnes et droits de famille, RTD civ. 1986, 737 (737 f.); Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil.

C. Nahestehende Dritte

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entschied somit, daß eine Großmutter auch nach einer "adoption pleniere" durch den Ehegatten eines Elternteils weiter Umgang mit ihrem Enkelkind haben könne; da verwandtschaftliche Beziehungen nicht mehr bestanden, wurde Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. angewendee04• Besondere Brisanz barg früher der oben geschilderte Fall einer ,,Adoption durch den zweiten Ehegatten eines Elternteils", da es zu der Volladoption nur der Zustimmung des überlebenden Elternteils bedarf, vgl. Art. 348 Abs. 2 Ce fr. Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz vom 5.7.1996 die Konsequenz aus dieser mißlichen Lage gezogen: Nach Art. 345-1 Nr. 3 Ce fr. ist die Volladoption des Kindes des Ehegatten nur zulässig, wenn der andere Elternteil gestorben ist und keine Verwandten ersten Grades hinterlassen hat oder diese offensichtlich kein Interesse an dem Kind haben. Die Frage des Umgangsrechts der natürlichen Großeltern stellt sich damit in diesem Fall nicht mehr; eine Volladoption kommt aufgrund der Existenz der natürlichen Großeltern nicht in Betracht. 2. Andere nahestehende Personen

Die Rechtsprechung hinsichtlich des Umgangs anderer nahestehender Personen war vor der Schaffung des Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. im Jahre 1970 gespalten. Die unteren Gerichte standen dem Umgang Dritter eher aufgeschlossen gegenüber305 , insbesondere wenn die Umgang begehrenden Personen das Kind in Bezug auf Unterhalt und Erziehung unterstützt hatten. Die Cour de Cassation 306 hingegen entschied regelmäßig, das Recht der sorgeberechtigten Elternteile dürfe nicht zugunsten eines Umgangsrechts anderer Personen als der Vorfahren eingeschränkt werden. Die Literatur307 schloß sich dieser restriktiven Haltung weitgehend an. Nur dann, wenn die Ausübung oder Inhaberschaft der elterlichen Sorge vom "Normalfall" abwich, sollte auch Dritten die Ausübung von Umgang mit dem Kind gewährt werden können308• Genannt wurden Fälle wie z. B. Bd. II (1991), Nr. 73; Massip, Chronique de jurisprudence civi1e generale. Personnes-Famille, Defrenois 1986, 1027 (1035 f.); so auch Cour d'appel de Pau D. 1984 jur. 109 (109) mit Anm. Hauser. 304 Vgl. hierzu 6. Kap. - Ausgestaltung der Berechtigung, C. III. 2. 30s Vgl. Nachweise bei Carbonnier, Anmerkung, D. 1960, 675 (675) und Sayag, Les grands-parents dans le droit de Ia famille, RTD civ. 1969, 40 (57 f.). 306 Cour de Cassation D. 1961, 521 (521) mit Anm. Savatier in Bezug auf Taufpaten; anders Cour d'appel de Paris D. 1960 jur. 673 (675); Cour de cassation D. 1964, 561 (561) in Bezug auf Pflegeeltern; ablehnend Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'beberger l'enfant, D. 1965 chron. 1 (6). Vgl. hierzu auch Viney, Du "droit de visite", RTD civ. 1965, 225 (244 ff.). 307 Rouast, Anmerkung, D. 1966 jur. 369 (369); Guiho, Essai d'une tbeorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 23.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

der Umgang Dritter mit einem Waisen oder Halbwaisen, mit einem nur von einer Person adoptierten Kind, mit einem nichtehelichen Kind, dessen Abstammung nicht festgestellt wurde. Auch müsse eine besondere Beziehung zwischen dem Kind und der Umgang erstrebenden Person festzustellen sein. Eine erste Öffnung erfuhr die Rechtsprechung 1966; die Cour de Cassa-

tion309 erweiterte den Kreis der Umgangsberechtigten dahingehend, daß

dem nichtehelichen Vater eines aus einer ehebrecherischen Verbindung hervorgegangenen Kindes ein Umgangsrecht zuerkannt werden könne, wenn keine Kindeswohlerwägungen dem widersprächen. Das Gesetz vom 4.6.1970 führte schließlich Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. ein. Dapach können dritte Personen, die eine "situation exceptionelle"310 nachweisen können - unabhängig davon, ob sie verwandt sind oder nicht - , ein Umgangsrecht erlangen. Diese Umgangsregelung findet ihre Rechtfertigung dann nicht in einer verwandtschaftlichen oder biologischen Beziehung, sondern in den affektiven, sozialen Bindungen zwischen dem Kind und dem Dritten311 • So kann leiblichen Eltern nach der Drittadoption ihres Kindes der Umgang mit ihrem Kind gewährt werden312 • Gleiches kann für Adoptiveltern gelten, wenn die leibliche Mutter der Adoption erfolgreich widersprochen hat313 . 3. Die Geschwister

Ein eigenes Recht auf Umgang wird Geschwistern untereinander nicht gewährt314, obwohl sich Vinel 15 schon früh für dieses Recht einsetzte. Der 1997 eingeführte Art. 371-5 Ce fr. 316 stellt nun klar, daß das Kind grundsätzlich nicht von seinen Geschwistern getrennt werden darf. Muß Viney, Du "droit de visite", RTD civ. 1965, 225 (247 f.). Cour de Cassation D. 1966 jur. 369 (369). 310 Näher zur "situation exceptionelle" und dem von einer Umgangsregelung nach Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. begünstigten Personenkreis im 7. Kap. - Ausgestaltung des Umgangsrechts, C. 111. 311 Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 88 f. 312 Rubel/in-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996) Rn. 1960. 313 Rubel/in-Devichi, Jurisprudence fran~aise en matiere de droit civil, Personnes et droits, RID civ. 1988, 319 (325). 314 Viney, Du "droit de visite", RTD civ. 1965, 225 (237). 315 Guiho, Essai d' une tbeorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 30. 316 Loi n° 96-1238 du 30 decembre 1996 relative au maintien des Iiens entre freres et soeurs, J.O. v. 1.1.1997, J.C.P. 1997 texte 68 282. 308

309

C. Nahestehende Dritte

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eine Trennung dennoch erfolgen, regelt der Richter die persönlichen Beziehungen zwischen den Geschwistern, S. 2317 •

IV. Belgien Auch die belgisehe Rechtsprechung und Literatur haben seit jeher zwischen den Großeltern und anderen dem Kind nahestehenden Personen differenziert. 1. Großeltern

a) Historische Entwicklung Die belgisehe Rechtsprechung hat seit einer Entscheidung der Cour de Cassation aus dem Jahre 1915318 die ehelichen Großeltern als Umgangsberechtigte angesehen. Die Literatur319 schloß sich dieser Auffassung an. Begründet wurde die Anerkennung der Umgangsberechtigung zum einen aus der Gesamtheit der die Großeltern betreffenden gesetzlichen Vorschriften; die Pflichten, die ihnen im Familienverband hinsichtlich ihrer Enkelkinder durch den Gesetzgeber auferlegt worden seien, verlangten zumindest ein Minimum an korrespondierenden Rechten. Auch könnten einige der Pflichten ohne eine persönliche Beziehung zum Kind gar nicht ausgeübt werden (so z. B. die Zustimmung zur Heirat). Der Gesetzgeber selbst sei also von einem Recht auf Umgang auch der Großeltern ausgegangen. Zum anderen wurde auf Art. 371 Ce beige verwiesen. Diese Norm verlange von jedem Kind, seine Eltern zu ehren und zu respektieren. Die Enkelkinder könnten den Großeltern Ehre und Respekt jedoch nur zeigen, wenn sie in persönlicher Verbindung mit diesen stünden, eine Verbindung, die die

317 Gare, Le partage d'une fratrie apres divorce, J.C.P. 1997 II 22759; Revet, Personnes. Personnes physiques. Autorite parentale, RTD civ. 1997, 229 (230). Auch schon vor der Einführung des Art. 371-5 CC fr. bestimmten die Gerichte idR, daß die getrenntlebenden Geschwister die Ferien gemeinsam verbrachten, Nachweise bei Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour Jes enfants. Aspect extrapatrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 169. 318 Cour de Cassation Pas. beige 1915/16 I 455 (460 f.); so in der Folge auch Cour de Cassation Pas. beige 1930 I 310 (310 f.); Cour d'appel de Bruxelles Pas. beige 1949 II 102 ( 102); Cour civil de Liege Pas. beige 1957 III 97 (97); Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents de l'enfant naturel, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (375), benennt eine Vielzahl weiterer Entscheidungen. 319 de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 1, vol. 1 (1990), S. 994, n° 1043; Masson, Puissance paterneile - autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 27, 168; Meulders-Klein, Legitimation par adoption, Rev. not. b. 1978, 118 ff.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Eltern schon aus Ehrerbietung gegenüber ihren Eltern, den Großeltern, nicht verhindern dürften320. In der Folgezeit wurde der Kreis der umgangsberechtigten Großeltern sukzessive erweitert321 • Die nichtehelichen Großeltern wurden seit einer Entscheidung der Cour de Cassation von 1966322 - unabhängig davon, in welchem Eltern-Kind-Verhältnis die Nichtehelichkeit begründet lag - als umgangsberechtigt anerkannt. Der Grundsatz, nach dem die Wirkungen einer nichtehelichen Verwandtschaft nicht über den ersten Verwandtschaftsgrad hinausgingen323, sei nicht gesetzlich niedergelegt. Der Kreis der Umgangsberechtigten wurde weiter auf die Adoptivgroßeltern324 ausgeweitet. Diese Ausweitung erscheint - zumindest hinsichtlich des Rechts der Eltern des Adoptierten gegenüber dessen Kindern - als notwendige Konsequenz der Auswirkungen einer Adoption; unabhängig davon, ob es sich um eine adoption simple oder pleniere handelt, wird durch sie eine neue Verwandtschaftsbeziehung aufgebaut, eine Verwandtschaft sui generis325 • Hinsichtlich des Rechts der Eltern des Adoptierenden ist die Anerkennung eines solchen Rechts weniger zwingend, da die neubegründete Verwandtschaftsbeziehung grundsätzlich nicht über die Person des Adoptierenden hinaus geht, vgl. Art. 365 Ce beige. Die dennoch einheitlich befürwortete Anerkennung dieses Rechts spiegelt die wachsende Angleichung der sozialen an die biologische Verwandtschaft wide~26 •

°

32 Cour de cassation Pas. 1930 I 310 (310); gegen diese Herleitung Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents de l'enfant nature!, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (379). 321 Vgl. hierzu Meulders-Klein, Legitimationpar adoption, Rev. not. b. 1978, 118 (124 f.). 322 Cour de Cassation Rev. crit. jur. beige 1966, 373 (375) mit Anm. Dabin; zustimmend Baeteman, Personen- en gezinsrecht (1988), Nr. 297; Rigaux, Les relations farniliales (1971 ), Nr. 3261. Zuvor war die Rechtsprechung uneinheitlich; z. B. befürwortend Cour civil de Bruxelles J.T. beige 1961, 282 (283); ablehnend Cour civil de Bruxelles J.T. beige 1960, 649 (650). Zur Unterscheidung zwischen den Fällen, in denen das Enkelkind nichtehelich war und denen, in denen das nichtebeliehe Kind eheliche Kinder hatte, vgl. Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents de l'enfant nature}, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 ff.; Vieujean, Examen de jurisprudence (1965 a 1969), Personnes, Rev. crit. jur. beige 1971, 261 (320). 323 Masson, Puissance paterneUe - Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 175; kritisch zu diesem Prinzip Dabin, Le "droit de visite" des grands-parents naturels, Rev. crit. jur. beige 1966, 275 (387 ff.). 324 Cour d'appel de BruxeUes J.T. beige 1972, 49 (49); Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 239; Masson, Puissance paterneUe - Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 175; ders., Chronique de Jurisprudence, Les personnes (1970 a 1972), J.T. beige 1973, 321 (322, Nr. 81). 325 Vgl. hierzu Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personneUes avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (604).

C. Nahestehende Dritte

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Ausführlich diskutiert wurde in Belgien das Umgangsrecht der natürlichen Großeltern nach Adoption. Das Fortbestehen dieses Rechtes auch

nach Adoption ist für die Großeltern von besonderer Bedeutung, da ihre Zustimmung zur Adoption nicht notwendig ise27 • Im Fall der "adoption simple " besteht das Recht auf persönliche Beziehungen mit dem Enkelkind fort328, da die Verwandtschaftsbeziehungen zwischen dem Adoptierten und seiner Ursprungsfamilie weiterbestehen, vgl. Art. 364, 365 Ce belge329 • Die sogenannte "adoption pleniere" stellt das Kind in seiner Adoptivfamilie dem biologischen Kind gleich und beendet nach Art. 370, § 1 Abs. 2 Ce beige alle verwandtschaftlichen Verbindungen mit der Ursprungsfamilie. Folglich wurde angenommen330, daß die natürlichen Großeltern nach der Adoption nicht mehr zum Kreis der Umgangsberechtigten gehörten. Wendepunkte war 1976 ein Fall, in dem nach der Cour d'appel de Liege331 auch die Cour de Cassation 332 ein Umgangsrecht der natürlichen Großeltern mit ihrem Enkelkind nach einer adoption pleniere anerkannte. Die Cour d'appel de Liege stützte sich auf die Blutsbande und das "natürliche Recht" der Großeltern, welches auch den durch die Adoption bedingten Bruch überdauere und nur mit den Interessen des Kindes und dem Respekt vor der elterlichen Erziehung harmonieren müsse. Die Cour de Cassation kam mit anderer Begründung zu demselben Ergebnis; sie nahm an, daß Art. 370, § 1 Abs. 2 Ce beige keinen Einfluß auf das Umgangsrecht der Großeltern haben könne. In der Literatu-?33 wurde diese Rechtsprechung im Ergebnis begrüßt. Die Begründung der Cour de Cassation sowie die Zuerkennung eines ,,Rechts" sah sich jedoch erheblicher Kritik ausgesetzt. Die Argumentation beider Meulders-Klein, Legitimationpar adoption., Rev. not. b. 1978, 118 (127). Vgl. Art. 348 Ce beige; die Meinung der Großeltern kann nur Bedeutung erlangen, wenn der conseil de famille in das Adoptionsverfahren eingebunden wird. Allerdings müssen sie vom Staatsanwalt angehört werden, Art. 350 § 3 Abs. 1, 369 § I Ce beige. 328 Cour d'appel de Bruxelles Pas. 1982 II 92 (93); Cour d'appel de Liege Pas. beige 1954 li 34 (37); Masson, Puissance patemelle - Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 175. 329 Vgl. auch de Page!Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, Vol. 2 (1990), S. 1069, Nr. ll46. 330 Hinweise bei Masson, Puissance patemelle - Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 175. 33 1 Cour d'appel de Liege Pas. 1975 II 78 (79). 332 Cour de cassation Pas. 1976 I 732 (734); so im Ergebnis auch Cour d'appel de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1985, 353 ff., der das Umgangsrecht einer natürlichen Großmutter nach adoption pleniere verweigerte, da sie nicht die Existenz besonderer Beziehungen zum Kind vor der Adoption nachgewiesen habe, S. 356. 326 327

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Gerichte stelle ausschließlich auf ein "Vorrecht" der Großeltern zum Umgang mit dem Kind ab; die Interessen des Kindes selbst würden hingegen nicht angesprochen. Auch wäre es adäquater gewesen, nicht von einem "Recht" der Großeltern auf persönliche Beziehungen auszugehen, sondern von der Theorie des "abus de droit" bzw. des "detournement de fonction". Es sei nicht auf die biologische, sondern auf die soziale Verwandtschaft ("parente d'affection") mit dem Kind abzustellen334• Eine gesetzliche Regelung des Rechts der Großeltern auf Umgang wurde im Rahmen der Vorbereitungen zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge erstmals im November 1994 vorgeschlagen335 • Das Gesetz vom 13.4.1995 normierte schließlich nach längerer Diskussion336 in Art. 375bis Ce beige das Recht der Großeltern auf persönliche Beziehungen mit dem Kind. Diese Regelung fand in der Literatur337 Zustimmung. b) Heutige Rechtslage

Für die Frage, ob alle Großeltern - also eheliche, nichteheliche, natürliche Großeltern nach Adoption - zum Kreis der Umgangsberechtigten zu zählen sind, kann auf die Literatur und Rechtsprechung vor der Reform zurückgegriffen werden, da eine inhaltliche Änderung gegenüber der vor der Reform geltenden Rechtslage nicht angestrebt wurde338 • Es bleibt die Frage, ob die Urgroßeltern ebenfalls zum Kreis der umgangsberechtigten "Großeltern" gehören. Die Gerichte haben sich hierzu noch nicht geäußert; die Literatur339 nimmt dies aber an. 333 Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnels avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (612); Meulders-Klein, Legitimationpar adoption, Rev. not. b. 1978, 118 (120). 334 Masson, Puissance paterneUe - Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 175. 335 Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, Amendements, Documents parlementaires de la chambre des representants, 1430/2, 1993/ 94; Art. 375bis Ce belge-E lautete: (1) Sauf si l'interet de l'enfant s'y oppose, les grands-parents ont le droit d'entretenir des relations personnelies avec l'enfant. Die früheren Vorschläge hatten entweder die Großeltern nicht erwähnt oder ein Recht des Kindes auf persönliche Beziehungen mit ihnen vorgesehen. 336 Vgl. hierzu Rapport fait au nom de la comrnission de la justice par M. Swennen, Documents parlementaires de la chambre des representants, 1430/4-1993/94. 337 Sosson, L'autorite parentale conjointe, une etonnante unanimite politique a la chambre, J.T. beige 1995, 145 (146). 338 Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (433). 339 Masson, L'autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), n° 172.

C. Nahestehende Dritte

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2. Andere nahestehende Personen

a) Historische Entwicklung

Bereits vor der Reform 1995 wurde ein Umgangsrecht anderer nahestehender Dritter als der Großeltern diskutiert, wobei insoweit zunächst zwischen Familienangehörigen und anderen Dritten unterschieden wurde. Umstritten war, ob Verwandte in der Seitenlinie zum Kreis der Umgangsberechtigten gehörten340. 1973 ordnete die Cour de Cassation 341 einen persönlichen Kontakt des Kindes mit seinen Seitenverwandten in einem Fall an, in dem das Kind unter staatlicher Vormundschaft stand. Ein anderes Gericht gewährte der Tante des Kindes Kontakt mit diesem, da sie es jahrelang in Pflege hatte342• Der Stand der Rechtsprechung vor der Reform läßt sich damit so zusammenfassen343 : Den Verwandten in der Seitenlinie wurde dann persönlicher Kontakt gewährt, wenn dieser aufgrund außergewöhnlicher Umstände dem Wohl des Kindes diente. Traditionell zurückhaltend oder gar ablehnend waren Rechtslehre und Rechtsprechung noch in den sechziger und siebziger Jahren, wenn es um das Umgangsrecht von Personen ging, die außerhalb des Familienverbandes standen344 . Die Zuerkennung eines Umgangsrechts sei immer mit einer Beschränkung des Sorgerechts der Eltern verbunden; dies sei zugunsten nichtfamilienangehöriger Dritter unzumutbar. Auch sei es im Interesse des Kindes, wenn die Ausübung des Sorgerechts nicht zu sehr durch Umgang des Kindes mit anderen Personen gestört werde. Schließlich umfasse die Grundlage, auf der das Umgangsrecht beruhe, nämlich das natürliche Band zwischen den Beteiligten, nicht auch die nichtfamilienangehörigen Dritten. Diese Auffassung änderte sich erst im Laufe der folgenden Jahrzehnte. Die Absolutheit der elterlichen Sorge wurde in Frage gestellt, so daß dem Inhaber der elterlichen Sorge nicht mehr zwingend die letzte Entscheidung über die Kontakte des Kindes zukommen mußte. Auch wurde erkannt, daß durch die sinkende Stabilität der Kleinfamilie Nichtfamilienangehörige immer stärker an der Erziehung der Kinder beteiligt waren und diese infolge der gemeinsam verbrachten Zeit häufig eine enge emotionale Bin340 Vgl. zum Meinungsstreit Meulders-Klein, Legitimation par adoption, Rev. not. b. 1978, 118 (141). 341 Cour de Cassation Pas. beige 1973 I 467 (468). 342 Cour d·appel de Bruxelles Pas. beige 1980 II 49 (51). 343 de Page!Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, vol. 2 (1990), S. 994, n° 1044; Masson, Puissance paterneile-Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 176. 344 Vgl. hierzu Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (837).

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

dung zu den Dritten aufbauten. Der plötzliche Bruch dieser engen Beziehungen konnte die kindliche Entwicklung erheblich stören. Mehr und mehr begünstigten die Gerichte nichtfamilienangehörige Dritte durch eine entsprechende Umgangsregelung345 • Voraussetzung war, daß zwischen dem Kind und dem Umgang erstrebenden Dritten eine besondere Gefühlsbeziehung oder eine psychologische Elternschaft bestand346• So wurde dem Lebensgefährten der Mutter, der die Rolle des Vaters des Kindes angenommen und auch für dessen Unterhalt gesorgt hatte, das Recht auf persönliche Beziehungen zu dem Kind unter der Bedingung der Kindeswohldienlichkeit gewährt347• Ein Recht nahestehender Dritter auf Umgang unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit - "droit virtuel" 348 - wurde im Rahmen der Vorbereitungen zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge erstmals im November 1994 vorfceschlagen349• Die Reform 1995 normierte es in Art. 375bis Ce belge3 0 .

b) Heutige Rechtslage Nach Art. 375bis Ce belge sind Personen zum Umgang mit dem Kind befugt, die eine besondere Bindung nachweisen können. Diskutiert wird hinsichtlich des so umschriebenen Personenkreises nun, ob auch die lesbische Partnerin der biologischen Mutter nach Trennung ein Umgangsrecht mit dem Kind geltend machen kann. Auslöser dieser Diskussion war ein Fall in den USA: Das Kind hatte mit seiner biologischen Mutter und ihrer lesbischen Partnerin jahrelang in einer familienähnlichen Beziehung gelebt. Die Siebenjährige nannte im Zeitpunkt der Trennung beide Frauen ,,Mutter"351 • Da nun Art. 375bis Ce belge diejenigen Dritten in den Kreis der umgangsberechtigten Personen aufnimmt, die eine besonCour d'appe1 de Gand Rev. trim. dr. fam. 1990, 69 ff. Vgl. hierzu Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (621 f.). 347 Cour d'appel de Gand Rev. trim dr. fam. 1990, 69 ff.; Tribunal de premiere instance de Liege Rev. trim dr. fam. 1980, 81 ff.; zustimmend Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (552). 348 So Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (836). 349 Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, Amendements, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/2, 1993/ 94. 3SO Anders noch der Gesetzentwurf aus dem Jahre 1992, Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, deposee par M. Beaufays, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 34/l, 1991/92. 3Sl Goossens, Scheidende lesbische koppels en hun kinderen, De Morgen vom 9.10.1990. 34S

346

C. Nahestehende Dritte

159

dere emotionale Verbindung mit dem Kind nachweisen können, würde der Richter in Belgien wohl eine Umgangsregelung zugunsten der lesbischen Partnerin treffen352.

V.EMRK ,.Familienleben" iSv Art. 8 EMRK wird nicht aus einer rein rechtlichen Position hergeleitet, sondern aus einem tatsächlichen Zusammenleben. Soweit ,.Familie" real und effektiv gelebt wird, können sich auch weitere Familienmitglieder als die Kleinfamilie auf die Garantie von Art. 8 EMRK berufen353 . Das "effektive" Familienleben äußert sich in der Führung eines gemeinsamen Haushalts, dem Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses oder engen, tatsächlich gelebten Banden. Im übrigen ist die Effektivität des Familienlebens danach zu differenzieren, ob es sich um Sorge- und Besuchsrechte, Erbrechte oder andere Rechte handele54. Das OLG Frankfurt hat sich in einer jüngeren Entscheidung355 ausdrUcklieh mit der sozialen Komponente des Begriffs ,,Familie" beschäftigt und festgestellt, daß ein Schutz familiärer Beziehungen mit Dritten ohne ein Zusammenleben und intensive Kontakte nicht durch Art. 8 Abs. l EMRK gewährt wird. Aus der Entscheidung im Fall Marckx ./. Belgien356 ergebe sich die Einbeziehung rein verwandtschaftlicher Beziehungen ohne soziale Basis nicht. Die staatlichen Organe seien nicht verpflichtet, ein Familienleben wiederherzustellen, das aufgrund des Verhaltens der Beteiligten gestört sei. Es sei vielmehr ,.Tragik", wenn persönliche Beziehungen, die der Achtung des Familienlebens aller Beteiligten entsprächen, von den aus Art. 8 Abs. 1 EMRK Berechtigten selbst verhindert würden. Der Personenkreis, der bei Bestehen sozialer Bindungen nach Art. 8 Abs. 1 EMRK umgangsberechtigt ist, ist groß: Großeltern und Enkelkinder357, Onkel und Tanten mit Nichten und Neffen, aber auch Halbgeschwiste~58, Cousins und Cousinen, Urgroßeltern und Urenkeln, Schwäger und Schwägerinnen359 sowie Pflegeltern vor der Adoption des Kindes360. Jsz So auch Dekelver, Homofiel huwelijk en homofiel gezin, Rev. gen. dr. civ. beige 1996, 83 (113). 3S3 IntKomm/EMRK/Wildhabe? (1992), Rn. 343, 388 ff.; so auch LG Kassel FamRZ 1997, 1552 (1552); (B) Pintens, Die Reform des belgiseben Kindschaftsrechts aus vergleichender Sicht, FamRZ 1997, 457 (457). 3S4 IntKomm/EMRK/Wildhabe? (1992), Rn. 389. Jss OLG Frankfurt FamRZ 1998, 1042 (1042 f.). 3S6 EGMR EuGRZ 1979, 454 ff. 3S7 Vgl. insbesondere EGMR (Fall Marckx) EuGRZ 1979, 454. Jss Vgl. Poledna, Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention (1993), s. 188.

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

VI. Stellungnahme Die Großeltern gewinnen in unserem Jahrhundert an Bedeutung, und zwar sowohl in der wissenschaftlichen Forschung als auch in der sozialen Realtität. Im französischsprachigen Schrifttum wird demzufolge von dem "printemps des grands-parents" 361 oder dem "äge d'or des grandsparents"362 gesprochen363. 1. Zusammenfassung und Vergleich

Das Kind kann mit anderen Personen sozialpsychisch in ähnlicher Weise verbunden sein wie mit den Eltern. Die Möglichkeit zum spontanen Kontakt mit diesen Personen kann jedoch entfallen, sei es anläßlich äußerer Umstände wie der Trennung der Eltern, dem Tod eines Elternteils oder aufgrund innerer Umstände wie dem Unwillen der Eltern, diese Kontakte weiter zu unterstützen. Dennoch kann ein schutzwürdiges Interesse des Dritten ebenso wie des Kindes bestehen, die persönlichen Bindungen aufrechtzuerhalten. Die hier behandelten Rechtsordnungen erkennen demzufolge alle ein Recht Ditter auf persönlichen Umgang an. In Deutschland hat sich der Kreis der Berechtigten, der zunächst nur die ehelichen Eltern sowie die nichteheliche Mutter umfaßte, seit Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs immer weiter ausgedehnt. Auch die französischen, belgiseben und Schweizer Gerichte haben den Kreis der Umgangsberechtigten stetig vergrößert364. Diese Tendenz hat durch entsprechende Gesetzesreformen in den Bestimmungen des Umgangsrechts ihren Niederschlag gefunden. Trotz dieser vergleichbaren Entwicklung in den genannten Ländern besteht in der deutschen Rechtsordnung eine Besonderheit. Während in Frankreich, Belgien und der Schweiz die Kodifikation des Umgangsrechts der Großeltern nur eine schon bestehende Rechtsprechung festschrieb, hat Nachweise bei IntKomm/EMRK/Wildhabe? (1992), Rn. 390 f. CH: BG SZIER 1992, 517 (517). 361 F: Royal, Le printemps des grands-parents: La nouvelle alliance des äges (1987); B: Meulders-Klein, Le printemps des grands-parents et 1e droit, Ann. dr. Louvain 1993, 533 ff.; so auch Schulze, Le printemps des grands-parents. Das Umgangsrecht Dritter im Entwurf des Bundesjustizministeriums, FuR 1996, 275 ff. 362 F: Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 26. 363 F: Neirinck, La protection de Ia personne de l'enfant contre ses parents (1984), Nr. 276: .,Notre siede decouvre l'enfant et retrouve !es grands-parents"; kritisch (F) Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 1 ff., der meint, es handele sich nicht um eine "Wieder-"entdeckung; vielmehr träten die Großeltern erstmals in das Bewußtsein der Wissenschaften. 364 CAN: Goubau, Le droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991), 557 (602). 359 360

C. Nahestehende Dritte

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der deutsche Gesetzgeber ein bislang von den Gerichten ausdrücklich nicht anerkanntes Recht eingeführt. In den anglo-amerikanischen Ländern hat das Recht Dritter auf Umgang ebenfalls an Bedeutung gewonnen. So kennen heute alle amerikanischen Staaten365 ebenso wie England, Kanada und Australien366 ein Recht der Großeltern auf Umgang mit ihren Enkelkindern. Eheliche Großeltern ebenso wie nichteheliche Großeltern sind in den untersuchten Rechtsordnungen umgangsberechtigt Für die Bestimmung der Großelternschaft im Umgangsrecht wird dabei - wie bei der Bestimmung der Elternschaft - auf die rechtliche Verwandtschaftsbeziehung abgestellt. Darüberhinaus können aber in allen Rechtsordnungen auch nichtverwandte Dritte zum Kreis der Umgangsberechtigten gehören. Ihre Beziehung mit dem Kind wird nach sozialen Kriterien - etwa der inneren Bindung bewertet. Damit wirken im Umgangsrecht Dritter - anders als im elterlichen Umgangsrecht - soziale Bindungen anspruchsbegründend. Hierzu führt Comu 361 treffend aus: "Dans un droit de Ia filiation qui, un peu partout, rend un juste homrnage a Ia verite biologique, ces concessions, memes modestes, a une verite cordiale apportent Ia frat"cheur d'un aröme de bonte. Aux blessures de Ia justice, ce sont les pansements du droit." 2. Diskussion

Die durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 nun auch in Deutschland durch § 1685 BGB erfolgte Erweiterung des umgangsberechtigten Personenkreises wurde in der Literatur368 begrüßt. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch den berechtigten Personenkreis auf explizit genannte Dritte 365 USA: Die Ausgabe 1/1991 des Family Law Quarterly wurde den Rechten Dritter u. a. hinsichtlich des Umgangs gewidmet, vgl. insbesondere folgende Artikel: Bums, Grandparent visitation rights: Is it time for the pendulum to fall?, 59 ff.; Schoonmaker 111/Narwold/Hatch, 'Third-party access to children: Update on constitutional issues, 117 ff.; Victor/Robbins/Bassett, Statutory Review of Third-party rights regarding custody, visitation and support, 17 (22 ff.); vgl. auch Zaharoff, Access to Children: Towards a Model Statute for Third Parties, Farn. L. Q. 1981, 165 ff. 366 GB: Lowe/Douglas, The Grandparent-Grandchild relationship in English Law, in: An Aging World Dilemmas and Challenges for Law and Social Policy (1989), 755 (756 f.); Kaganas/Piper, Grandparents and the Iimits of the law, Int. J. Farn. Law 1990, 27 (29 ff.) mit einem Kurzüberblick über die Rechtslage in GB, K, Aus, USA. 367 F: Comu, La bonte du legislateur, RTD civ. 1991, 283 (287). 368 Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (209). II Schulze

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

beschränkt. Damit stellt sich die Frage, ob nicht der in Frankreich, Belgien und der Schweiz vorgesehene "offene" Berechtigtenkreis vorzugswürdig ist. a) Aufnahme Dritter in den Kreis der Umgangsberechtigten?

Anläßlich der Einführung des Umgangsrechts Dritter in Frankreich im Jahre 1970 verwies der Parlamentarier Marcilhacy369 auf die Verkleinerung der Familie und bestritt damit die soziologische Zweckmäßigkeit der Aufnahme eines Umgangsrechts der Großeltern in das Gesetz. Die statistischen Tatsachen entziehen dieser Kritik jedoch ihre Grundlage370• Der Anstieg sowohl der Geburtenrate als auch der Lebenserwartung führen dazu, daß die Großeltern ihren Enkelkinder immer länger erhalten bleiben. Es kann heutzutage davon ausgegangen werden, daß in 75 % aller Familien wenigstens drei Generationen, in immerhin 25 % sogar vier Generationen nebeneinander leben, so daß eine Regelung des Umgangs der Generationen miteinander wachsende Bedeutung erlangt. Darüber hinaus kann nicht entscheidend sein, in wieviel Fällen ein Umgangsrecht der Großeltern der gesetzlichen Regelung bedarf. Abzustellen ist vielmehr auf die überragende Bedeutung, die der Umgang zwischen Dritten, insbesondere Großeltern, und dem Kind für die betroffenen Personen hat371 • Dennoch bestehen Bedenken gegen ein gesetzlich geregeltes Umgangsrecht Dritter. Auf ersten Blick erscheint bedenklich, daß die Gewährung eines Umgangsrechts an Dritte das Elternrecht einschränkt. Neben dem Recht und der Pflicht der Eltern, ihr Kind zu erziehen, darf jedoch nicht das Recht des Kindes und Dritter auf Familie und familiären Kontakt außer Betracht bleiben. Dieses Recht verdrängt nicht das Elternrecht; es fordert jedoch einen Ausgleich mit demselben. Damit spricht zwar das Elternrecht nicht gegen die Gewährung eines Rechts Dritter auf Umgang; dieses muß aber so ausgestaltet sein, daß es die elterliche Aufgabe der Erziehung des Kindes nicht zum Nachteil des Kindes beeinträchtigt. Kritiker führen weiterhin insbesondere an, ein gesetzlich geregeltes Umgangsrecht Dritter schade dem Kindeswohl mehr als es nütze372. Umgangsstreitigkeiten entstünden, wenn die Eltern den Großeltern den Umgang mit den Enkelkindern verböten. In diesen Fällen, deren Entstehung meist schwerwiegende Konfliktsituationen zugrundelägen, Beziehungen

371

F: Marcilhacy, J.O. debats, Senat, 13. Mai 1970, S. 386. Vgl. (F) Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia farnille (1987) Nr. 10. Vgl. hierzu 3. Kap.- Soziologische Hintergründe, A. II. 2. a) bb) sowie A. II.

372

F: Gobert, L'enfant et Jes adultes, JCP 1971doc. 2421, Nr. 17.

369 370

3. b).

C. Nahestehende Dritte

163

zwischen Großeltern und Kind anzuordnen, beinhalte die Gefahr einer nachhaltigen Störung des Kindes; es werde in einen Streit zwischen Bezugspersonen hineingezogen. Jede dieser Streitigkeiten stelle einen Angriff auf die emotionale Stabilität des Kindes dar und setze es extremen Gefühlswirren aus373 . Mit der Erweiterung des berechtigten Personenkreises aber vergrößere sich die mögliche Zahl umgangsrechtlicher Streitigkeiten314 und damit die Gefahr, daß das Kind zum Streitobjekt werde 375 • Diese Argumentation verkennt jedoch zweierlei: Zum einen hat der Richter die Möglichkeit, den Umgang zu gestalten. Er kann eine Aufnahme der persönlichen Beziehungen nur behutsam gewähren, wenn der familiäre Konflikt noch nicht ausreichend geschlichtet ist. Auch ist der Richter nie gezwungen, das begehrte Besuchsrecht zuzugestehen; er kann es - im Interesse des Kindes - verweigern. Daß dies in der Gerichtspraxis auch tatsächlich geschieht, zeigt eine Vielzahl von Urteilen. Zum anderen hat sich die Gefahr einer Vervielfaltigung der gerichtlichen Streitigkeiten in den Rechtsordnungen nicht verwirklicht, die bereits seit einiger Zeit ein Umgangsrecht Dritter kennen. So wurde auch in Frankreich anläßlich der Normierung des Art. 371-4 Ce fr. im Jahre 1970 befürchtet, es würden "schlafende Hunde geweckt" 376• Nachdem die Zahl der großelterlichen Anträge auf Umgang im Jahre 1971 beträchtlich anstieg, blieb sie seither aber insgesamt eher gering377 . Gewichtiger erscheint die Gefahr einer uferlosen Ausweitung der Umgangspflichten des Kindes. Neben die umgangsberechtigten Eltern treten die Großeltern. Aufgrund der zunehmenden Zahl von Auflösungen und neuen Zusammensetzungen von Familien (famille recomposee, Stieffamilien) kann das großelterliche Verwandtschaftsverhältnis mehrfach besetzt sein. Darf das Kind infolgedessen mit einem Umgangsrecht nicht nur der Großeltern, sondern auch noch einem Recht auf Umgang der Stiefgroßeltern belastet werden? Gleiches gilt für den Fall der Adoption, in dem ebenfalls unter Umständen sechs oder gar acht "Großelternteile" Umgang mit 373 GB: Kaganas/Piper, Grandparents and the Iimits of the law, Int. J. Farn. Law 1990, 27 (34). 374 F: Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304 (305); Gobert, L'enfant et les adultes, J.C.P. 1971 doc. 2421 Rn. 19; NL: De Graaf, The Relevance of the Convention on the Rights of the Child in Holland, in: Freeman, Children's Rights: A Comparative Perspective (1996), 113 (117). 375 AGJ, Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum K.indschaftsrecht, ZfJ 1996, 94 (97); so auch der dieser Erweiterung dennoch positiv gegenüberstehende Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des K.indschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (209). 376 F: Gobert, L'enfant et les adultes, J.C.P. 1971 doc. 2421 Nr. 17. 377 F: Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelies avec leurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (580). II*

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

dem Kind verlangen können 378. Es kann somit eine nicht mehr handhabbare Anzahl von umgangsberechtigten Personen erreicht werden, die um die Zeit und die Gefühle des Kindes in Konkurrenz treten379. Dieses Phänomen der Vervielfältigung ist dabei nicht auf die Großeltern beschränkt: auch Stiefeltern, Pflegeeltern und Geschwister der Ursprungs- und der neuen Familie streben nach der Aufrechterhaltung der Kontakte. Es entsteht die Gefahr, daß die Wochenenden und Ferien des Kindes durch gerichtlich festgelegte Besuchszeiten verplant werden, ohne daß dem Kind noch ausreichend selbst zu gestaltende Freizeit bleibt. Auch kann es schwerlich dem Wohl des Kindes dienen, zwischen zu vielen Bezugspersonen hin und her gerissen zu werden. Diesen nicht zu unterschätzenden Gefahren kann jedoch entgegengewirkt werden, wenn das Kindeswohl als Maßstab für jede einzelne Umgangsregelung ernstgenommen wird und dabei auch die jeweils konkurrierenden Umgangsregelungen in die Wertung miteinbezogen werden380• Auch hier kann der Richter im Wege der Ausgestaltung oder der Einschränkung des Umgangs die Umstände, Bedürfnisse und Möglichkeiten aller Parteien sowie ihre Beziehungen zum Kind berücksichtigen381 ; so kann er z. B. das Recht auf persönliche Beziehungen mit dem Kind auf ein Korrespondenzrecht beschränken. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß ein Umgangsrecht Dritter grundsätzlich zu begrüßen ist, da die Beziehung des Kindes zu Dritten einen bedeutenden Wert für die Entwicklung des Kindes darstellt. Dieser Wert wird vom Gesetzgeber unterstrichen, wenn er die Dritten ausdrücklich in den Kreis der Umgangsberechtigten aufnimmt und ihnen dadurch mit Blick auf die Sorgeberechtigten im Interesse des Kindes den Rücken stärkt. Diese Symbolfunktion wird von der Hoffnung getragen, daß eine eindeutige Aussage des Gesetzgebers die widerstandslose Gewährung des Umgangs durch die Sorgeberechtigten begünstigt. Die Gewährung eines entsprechenden Rechts setzt das Kind jedoch Gefahren aus, insbesondere der Gefahr, in die Spannungen der erwachsenen Bezugspersonen hineingezogen, sowie der Gefahr, durch Umgangstermine überansprucht zu werden. Im Rahmen der Gestaltung des Umgangs kann und muß dieser Widerspruch unter bestmöglicher Wahrung der Kindesinteressen gelöst werden. F: Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia farnille (1989), Nr. 271. Coester, Die Reform des Kindschaftsrechts - ein privatrechtlicher Überblick, RdJB 1996, 430 (437); F: Meulders/Thery, Les recompositions farniliales aujourd'hui ( 1993); B: Meulders-Klein, Les Grands-parents et Je droit, Ann. dr. Louvain 1993, 533 (535); GB: Kaganas/Piper, Grandparents and the Iimits of the Iaw, Int. J. Farn. Law 1990, 27 (33). 380 So auch der Vorschlag von (GB) Kaganas/Piper, Grandparents and the Iimits of the Iaw, Int. J. Farn. Law 1990, 27 (33); wohl auch (F) Bosse-Platiere, La pn!sence des grands-parents dans Je contentieux farnilial, JCP 1997 Nr. 4030, S. 269 f. 381 F: Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304 (305). 378 379

C. Nahestehende Dritte

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b) Abschließende Benennung des berechtigten Personenkreises?

In den untersuchten Rechtsordnungen werden verschiedene Wege beschritten, um den Kreis der umgangsberechtigten Dritten zu umschreiben. Während der deutsche Gesetzgeber in § 1685 BGB die berechtigten Dritten ausdrücklich benennt und damit die nichterwähnten Dritten auf den Rechtsreflex des Sorgerechtsmißbrauchs verweist, benennen die anderen Rechtsordnungen keinen abschließenden Personenkreis; sie schränken den grundsätzlich offenen Kreis der Umgangsberechtigten vielmehr dadurch ein, daß sie das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, besonderer Bindungen oder der Kindeswohldienlichkeit verlangen. Für die Begrenzung des umgangsberechtigten Personenkreises auf bestimmte Personen spricht, daß durch eine solche zurückhaltende Erweiterung des Kreises eine nennenswerte Mehrbelastung der Gerichte vermieden wird382• Zum einen kann die Klarstellung der Rechtslage dazu führen, daß in bestimmten Fällen die Gerichte überhaupt nicht mehr bemüht werden. Zum anderen werden die dennoch notwendigen gerichtlichen Entscheidungen einfacher, da allein das Kindeswohl das maßgebliche Kriterium ist. Der entscheidende Nachteil einer abschließenden Aufzählung der berechtigten Personen ist jedoch, daß sie die nichtgenannten Personen ausschließt, obwohl diese im Einzelfall von besonderer Bedeutung für das Wohl des Kindes sein können383 • Insbesondere wird damit das Umgangsrecht unzugänglich für in neuartigen Familienkonstellationen gewachsene Bindungen des Kindes. Im deutschen Recht steht z. B. dem Ehegatten oder früheren Ehegatten eines Elternteils, der mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, ein Umgangsrecht nach § 1685 BGB zu; einem nichtehelichen Lebenspartner des Elternteils, der mit dem Kind ebenfalls längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, bleibt jedoch nur der Umweg über den Nachweis eines Sorgerechtsmißbrauchs nach § 1666 BGB. Gleiches gilt für den langjährigen homosexuellen Lebenspartner eines Elternteils nach dem Zerbrechen der Partnerschaft, und zwar auch dann, wenn er das Kind großgezogen hat. Damit stellt die enumerative Aufzählung abstrakt bestimmte Verwandtschafts- oder Betreuungsverhältnisse in den Vordergrund, während es aus der Sicht des Kindes auf die Qualität der subjektiv gewachsenen konkreten Beziehungen ankomme84• 382 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69; zustimmend Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmet u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 16. 383 AGJ, Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Kindschaftsrecht, Zfl 1996, 94 (97). 384 AGJ, Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz zum Kindschaftsrecht, ZfJ 1996, 94 (97).

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

Während somit die Benennung der konkreten berechtigten Personen zu eng und statisch ist, könnte aber die Bestimmung des berechtigten Personenkreises allein durch Kriterien wie "Kindeswohldienlichkeit" dazu führen, daß in Umgangsstreitigkeiten die ganz persönlichen, von den eigenen Erfahrungen geprägten Einstellungen und Ansichten der Richter über Großeltern, Tanten oder soziale Eltern darüber bestimmen, ob der antragstellenden Person Umgang gewährt wird385 • Diese Gefahr besteht jedoch vergleichbar auch dann, wenn zwar die Dritten benannt werden, ihr Recht aber nur unter den Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit gestellt wird. Die Gefahr der Subjektivität der richterlichen Entscheidung wird in keiner der gewählten Konstellationen verhindert. Aufgrund der Dynamik der Familienentwicklung und den damit verbundenen neuartigen Bindungen, die das Kind erleben kann, sollte somit der Kreis der umgangsberechtigten Dritten nicht abschließend benanne86, sondern einzelfallgerecht umschrieben werden387 •

D. Exkurs: Umgang von Herrchen und Frauchen mit Haustieren nach Trennung In allen geschilderten Ländern wurde in den letzten Jahrzehnten der Kreis der Berechtigten systematisch ausgedehnt. In diesem Exkurs soll auf eine - zumindest auf ersten Blick - amüsante weitere Ausdehnung des umgangsberechtigten ,.Personen"-kreises hingewiesen werden. Auch sie ist Folge einer soziologischen Entwicklung: Die Vereinsamung der Einzelnen in unserer heutigen Gesellschaft wird vielfach kompensiert durch eine Vermenschlichung der vierbeinigen Mitbewohne~ 88 ; was aber passiert, wenn Herrchen und Frauchen sich trennen? So hatte das AG Mergentheim 389 darüber zu befinden, ob es ihm Rahmen der Hausratsteilungsentscheidung zulässig ist, dem Ehegatten, der den gemeinsamen Hund nicht erhalten hat, das Recht einzuräumen, mit dem Hund zu bestimmten Zeiten zusammen zu sein. Die Parteien hatten im Zuge der Hausratsverteilung folgenden Vergleich geschlossen: "Der Ast. hat das Recht, den Hund W, der sich bei der Ag. befindet, zweimal monatlich zu sich zu nehmen, um mit ihm zusammen zu sein und auch spazieren zu gehen. Die Begegnungen zwischen dem Ast. und dem Hund finden jeweils am I. und 3. Donnerstag eines jeden Monats 385 Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts 1996, 203 (209). aus psychologischer Sicht, 386 Kritisch auch Palandt!Diederichsen58 , § 1685 Rn. 5. 387 Vgl. 6. Kap.- Ausgestaltung des Umgangsrechts, C. V. 3. 388 F: Dorsner-Dolivet!Scemama, Anmerkung, Gaz. Pal. 1983, 2, 412 (412). 389 AG Bad Mergentheim NJW 1997, 3033 f.

za

D. Exkurs

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in der Zeit von 14-17 Uhr statt." Aufgrund eines gewährten Widenufsvorbehalts hat die Antragsgegnerin diesen Vergleich fristgerecht widenufen. Sie war der Meinung, bei der Ausübung eines "Umgangsrechts" des Antragstellers mit dem Hund W müsse sich W in seinen Bezugspersonen hin- und hergerissen vorkommen. Das Gericht hörte einen tiermedizinischen Sachverständigen. Dieser befürchtete keine tierpsychologischen Auswirkungen aufgrund der getroffenen Regelung. Wichtig für das Wohlbefinden des Hundes seien die Bezugspersonen und sein Heim, in dem er zu Hause sei; gegen ein stundenweises Zusammensein des Hundes mit dem Antragsteller bestünden keine Bedenken; bedenklich wäre nur, wenn der Hund, der an sein Heim gewöhnt sei, einen dauernden Ortswechsel vornehmen müßte. Im übrigen erwies sich in der mündlichen Verhandlung, daß der Hund W, nachdem er von der Leine genommen war, sich sofort zielstrebig zum Antragsteller begab, sich von diesem bereitwillig auf den Schoß nehmen ließ und dort deutliche Zeichen des Wohlgefallens von sich gab. Das Gericht stellte in seiner Begründung zunächst fest, daß Hund W als Haustier dem Hausrat zuzurechnen sei. Zwar stelle § 90a BGB klar, daß Tiere keine Sachen seien; gleichzeitig aber lege diese Norm fest, daß für Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden seien, soweit nicht etwas anderes bestimmt sei. Eine anderslautende Bestimmung aber fehle in der Hausratsverordnung. Dennoch müsse der Rechtsgedanke des § 90 a BGB Berücksichtigung finden. Danach würden Tiere von der Rechtsordnung als Mitgeschöpfe angesehen. Über sie dürfe nicht, wie bei leb- und gefühllosen Gegenständen, ohne Rücksicht auf ihr Wesen und ihre Gefühle verfügt werden. Eine Umgangsregelung, wie sie im Vergleich vorgesehen war, sei aber durchaus geeignet, das weitere Wohlbefinden des Hundes zu fördern. Sie könne auch im Wege der Hausratsverteilung erfolgen, da § 8 HausratsVO zwar von einer "Verteilung" des Hausrats ausgehe, diese Bestimmung aber unter dem Rechtsgedanken des § 90 a BGB interpretiert werden müsse, also unter Respektierung des Haustieres als eines lebenden Wesens. Damit hat das AG Bad Mergentheim eine Umgangsregelung für Hunde aus § 8 Abs. 1 HausratsVO hergeleitet und diese dem in § 1634 BGB a.F. geregelten Umgangsrecht nachgebildee90• Das OLG Schleswig391 stimmte dieser Wertung nicht zu. Zwar sei es grundsätzlich nicht zu beanstanden, die Grundsätze des § 90a BGB im Rahmen der Zuweisung eines Tieres zu Alleineigentum zu berücksichtigen. Es übersteige jedoch die Grenzen zulässiger Auslegung, das Wohlbefinden 390 Vgl. hierzu auch OLG Zweibrücken NJWE-FER 1998, 145 (145): Zuweisung eines Haustieres als Haushaltsgegenstand bzw. Hausrat. 39! OLG Schleswig NJW 1998, 3127 (3127).

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5. Kap.: Kreis der Berechtigten

eines Hundes zum Anlaß zu nehmen, ein gesetzlich nicht vorgesehenes "Umgangsrecht" für Tiere zu schaffen. Das dem Richter gern. § 2 HausratsVO eingeräumte Ermessen habe sich an dem Gesetzeszweck der Hausratsverordnung zu orientieren; es solle durch richterliche Gestaltung eine endgültige Verteilung des Hausrats herbeigeführt werden. Ein gegen den Gesetzeswortlaut geschaffenes Umgangsrecht für Tiere widerspreche dem eindeutigen Gesetzeszweck, da es geeignet sei, weitere Streitigkeiten um die Ausgestaltung und Einhaltung des Umgangsrechtes hervorzurufen. Auch auf § 9 HausratsVO könne ein solches "Umgangsrecht" nicht gestützt werden. Dieser sehe zwar die Möglichkeit einer Nutzungsüberlassung vor. Es handele sich bei dieser Regelung jedoch um eine eng auszulegende, nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift. Diese greife nur, soweit es sich um einen notwendigen, zum Leben unentbehrlichen Gegenstand handele, der im Alleineigentum eines Ehegatten stehe und auf dessen Weiterbenutzung der andere Ehegatte angewiesen sei. Die deutschen Entscheidung zum "Umgang" mit Tieren erfolgten somit auf der Grundlage der Hausratsverordnung; die französischen "Herrchen" gingen weiter. Sie beantragten ein Sorge- bzw. Umgangsrecht für ihren Hund nach Scheidung392• Der Cour d'appel de Paris393 lag 1983 der Antrag vor, eine Umgangsregelung zugunsten des geschiedenen Ehemanns mit dem der Ehefrau gehörenden Hund im Zuge einer einstweiligen Verfügung im Scheidungsverfahren nach Art. 254 Ce fr. zu treffen; der Ehemann wollte jedes erste und dritte Wochenende eines Monats sowie einen Teil der Schulferien mit dem Hund verbringen. Das Gericht entschied, Maßnahmen nach Art. 254 Ce fr. könnten nur getroffen werden, um die Existenz der Ehegatten und der Kinder zu sichern; Umgangsregelungen über einen Hund seien nicht vorgesehen. Auch sei die Bezugnahme auf die Gesetzgebung hinsichtlich des Umgangs mit Kindem - der Antragsteller verwendet den Begriff .,droit de visite et d'bebergement"- mißbräuchlich. Derartige Anträge der Hundebesitzer nach Scheidung legen die Frage nahe, ob die neuesten Reformen des Kindschaftsrechts unvollständig waren; sollte für Tiere ein Recht auf Umgang geregelt werden können 394? Unbestritten könnten die Anwälte im Zuge der Klärung solcher Fragen ihre Kassen füllen; wenn da nur nicht der zusätzliche Arbeitsaufwand für die ohnehin überlasteten Gerichte wäre395 •

F: Vgl. auch Cour d'appel de Rouen, D. 1980 IR 75 mit Anm. Benabent. F: Cour d' appel de Paris Gaz. Pal. 1983, 2, 412 (412); vgl. auch Cour d'appe1 de Paris D. 1991 IR 188 zur Frage des "Sorgerechts". 394 F: Hauser/Huet-Weiller, Jurisprudence fran~aise en matiere de droit civil. Personneset droits de la farnille, RTD civ. 1991, 705 (717 f.). 395 F: Dorsner-Dolivet!Scemama, Anmerkung, Gaz. Pa!. 1983, 2, 412 (412). 392 393

6. Kapitel

Ausgestaltung der Berechtigung Das Umgangsrecht kann vorbehaltlos ausgestaltet sein oder unter Vorbehalt, z. B. dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit gewährt werden. In Betracht kommt ferner die Ausgestaltung als bloßer Rechtsreflex; dann wird Umgang nur gewährt, wenn die Verweigerung des Umgangs einen Sorgerechtsmißbrauch darstellt.

A. Das Umgangsrecht des Kindes In Deutschland wird dem Kind erstmals durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 ein Recht auf Umgang mit jedem Elternteil gewährt; die Gewährung erfolgt vorbehaltlos. Das Kind hat insoweit auch ein eigenes prozessuales Antragsrecht 1• Es kann das Umgangsrecht des Kindes nicht als ein bloßes "Signal" 2 verstanden werden, da ihm sein Recht auf Umgang in § 1684 Abs. 1 BGB neben dem Recht der Eltern auf Umgang gewährt worden ist. Das Recht der Eltern ist unstreitig einklagbar. Für eine ungleiche Behandlung der in dieser Norm aufgeführten Rechte besteht kein Anhaltspunkt. Diskutiert wurde im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens, ob das Umgangsrecht des Kindes neben den Eltern auch andere nahestehende Personen verpflichten solle. Stimmen in der Literatur3 wollten die berechtigten und nachvollziehbaren oder unmittelbar von dem Kind selbst verbalisierten Beziehungsinteressen zur Rechtsgrundlage eines Umgangsrechts machen. Der Bundesrat4 schlug mit § 1685 Abs. 1 BGB-E ein Recht des Kindes auf Umgang auch mit nahestehenden Dritten vor. Allerdings war dieses Recht in zweifacher Weise beschränkt: Es sollte sich nur an Geschwister und Großeltern richten, und nur dann gewährt werden, wenn der Umgang Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 33. So Schwab/Wagenitz, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, FamRZ 1997, 1377 (1381). 3 Jopt, Anmerkung zum Referentenentwuif zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (209); vgl. auch Willutzki, Die Novellierung des deutschen Kindschaftsrechts, Rpfleger 1997, 336 (339). 4 Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BTDrucks. 13/4899, Anlage 2, S. 153. 1

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

dem Wohle des Kindes diene. So sollte die Möglichkeit konkurrierender Umgangsrechte möglichst in Grenzen gehalten werden. Die Abgeordneten um Däubler-Gmelin sowie die SPD-Fraktion5 forderten - weitergehend als der Bundesrat - ein Recht des Kindes auf Umgang mit allen Personen, mit denen das Kind eine soziale Eltern-Kind-Beziehung verbinde oder die für seine Persönlichkeitsentwicklung von Bedeutung seien. Exemplarisch genannt wurden die Großeltern, Geschwister sowie die Stief- und Pflegeeltern nach Beendigung der Familiengemeinschaft. Diese Ausdehnung sei notwendig, wenn das Recht auf Pflege der persönlichen Beziehungen verstanden werde als Recht auf Schutz gewachsener Beziehungen. Gewährt werden sollte dieses Recht, wenn der Umgang dem Kindeswohl nicht widerspreche; auch insoweit ging der Antrag über den Vorschlag des Bundesrates hinaus. Der Antrag der Abgeordneten um Grießhaber sowie der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen6 sah ebenfalls vor, das Umgangsrecht des Kindes auf dritte Personen zu erstrecken. Exemplarisch aufgezählt wurden Geschwister, Großeltern, Pflegeeltern, Stiefeltern, gleichgeschlechtliche Lebenspartner und nahe Verwandte. Das Recht sollte vorbehaltlos gewährt werden, denn die Wichtigkeit von Kontakten zu anderen Bezugspersonen sei oft nicht geringer einzuschätzen als die Beziehung zu den Eltern. Der Antrag der Abgeordneten um Schenk sowie der Gruppe der PDS1 empfahl, das Umgangsrecht des Kindes auf soziale Eltern auszudehnen; weitere nahestehende Personen wurden nicht einbezogen. Der Gesetzgeber des Kindschaftsrechtsreformgesetzes kam diesen Vorschlägen nicht nach. Das Umgangsrecht des Kindes wurde auf seine Elternteile beschränkt. Auch der Schweizer Gesetzgeber hat im Zuge der letzten Reform des Kindschaftsrechts ein Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern in Art. 273 Abs. 1 ZGB vorbehaltlos gewährt. Dritte sind als Adressaten ebensowenig vorgesehen wie im deutschen Recht. Die Ausgestaltung des in Art. 9 Abs. 3 KRK gewährten Rechts des Kindes auf Umgang ist umstritten. Die deutsche Bundesregierung8 hat in einer äußerst umstrittenen9 Erklärung einen Vorbehalt zur UN-KinderkonAntrag, BT-Drucks. 13/1752, vgl. auch S. 16 f.; Nr. 23. Antrag, BT-Drucks. 13/3341, S. 4 f. und S. 15 f. 7 Antrag, BT-Drucks. 1317899, S. 5 f. und S. 12 f. 8 Gesetz zu dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vom 17. Januar 1992, BGBI I 121. 9 Vgl. u. a. Baer, Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, NJW I 993, 2209 (2209 f.); Finger, Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (UN-Kinderrechtskonvention) und sein Einfluß auf das deutsche Kindschafts- und Familienrecht, IR 1992, 177 ff.; Herdegen, Die Aufnahme besonderer Rechte des Kindes in die Verfassung, FamRZ 1993, 374 (379 f.); Schlüter, Elterli5

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A. Das Umgangsrecht des Kindes

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vention erklärt; danach gewährt die Konvention weder objektive Rechte einzelner noch subjektive Rechtsansprüche, auf die sich Kinder und Jugendliche oder andere unmittelbar berufen könnten 10• Auch in Frankreich hat die Cour de Cassation" erklärt, die Normen der UN-Kinderkonvention seien nicht direkt anwendbar; nur die Unterzeichnerstaaten seien durch sie verpflichtet. In der Schweiz wird hingegen vertreten, die KRK sei unmittelbar anwendbar, soweit sie echte Kindesrechte begründe; dies könne angesichts der schweizerischen Praxis zu den Bestimmungen der EMRK kaum zweifelhaft sein 12• Die belgisehe Rechtsprechung 13 gelangt zu demselben Ergebnis, insbesondere da ansonsten der Ratifikation der UN-Kinderkonvention jede Bedeutung genommen sei. In der Literatur14 der untersuchten Rechtsordnungen wird überwiegend die Ansicht vertreten, zumindest eine Vielzahl der Bestimmungen beinhalte individuelle Kindesrechte. Als Minimalkonsenes dürfte davon auszugehen sein, daß die Konvention von den Gerichten im Einzelfall im Wege der völkerrechtsfreundlichen Ausches Sorge- und Umgangsrecht bei nichtehelicher Elternschaft, FuR 1994, 341 (343 f.); Steindorff, Die UN-Kinderkonvention als Legitimationsgrundlage für Elternrechte, FuR 1991, 214 (215); Stöcker, Die UNO-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, 245 (247 f.); Ullmann, Die UNO-Kinderrechtekonvention und das innerstaatliche Recht (Erwiderung), FamRZ 1992, 892 ff.; ders., Verfassungs- und völkerrechtliche Widersprüche bei der Ratifikation der UNO-Kinderrechtekonvention, FamRZ 1991, 898 ff.; Wolf, Ratifizierung unter Vorbehalten: Einstieg oder Ausstieg der Bundesrepublik Deutschland aus der UN-Konvention über die Rechte des Kindes?, ZRP 1991, 374 (378). 10 So auch Wabnitz, Kinderrechte und Kinderpolitik, ZfJ 1996, 339 (341). 11 F: Cour de Cassation D. 1994, 191 mit Anm. Massip; weitere Hinweise auf Rechtsprechung und Literatur bei Goubeaux/Bihr!Henry, Code civi197 (1997/98), Art. 388-1, Anm. 2; Rubellin-Devichi, Droit de 1a famille. Dalloz (1996), Rn. 2082. 12 CH: BG ZVW 1998, 156 (162 f.); Schweighauser, Anmerkung zu BG vom 22.12.1997, AJP 1998, 837 (838); Schwenzer, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, 817 (824). 13 B: Cour d'appel de Gand Panopticon 1992, 612 mit Anm. Cappelaere!Verhellen!Spiesschaert; vgl. auch Cappelaere!Verhe/len!Spiesschaert, Directe werking en primatuteil van het V.N.-Verdrag inzake de Rechten van het Kind, R.W. 1992/93, 1274 ff. 14 Steindorff, Die UN-Kinderkonvention als Legitimationsgrundlage für Elternrechte, FuR 1991, 214; U/lmann, Die UNO-Kinderrechtekonvention und das innerstaatliche Recht, FamRZ 1992, 892 (892); Wolf, Ratifizierung unter Vorbehalten: Einstieg oder Ausstieg der Bundesrepublik Deutschland aus der UN-Konvention über die Rechte des Kindes, ZRP 1991, 374 (376); vgl. aber Münning, Das Gesetz zu dem UN-Übereinkommen über die Rechte des Kindes, ZfJ 1992, 553 (554 f.); F: Rondeau-Rivier, La Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant devant Ia Cour de Cassation, D. 1993 ehr. 203 (203 ff.) m. w. N.; B: Tulkens, La mise en oeuvre de Ia Convention des droits de l'enfant en Belgique, in: Enfant, sujet de droits: reve ou n~alite? (1995), 9 (17 ff. m. w. N.).

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

legung zumindest ergänzend herangezogen werden muß; so erlangen die einzelnen Kinderrechte auch im nationalen Recht Bedeutung 15 • Art. 8 EMRK gewährt ein vorbehaltloses Recht des Kindes auf Umgang mit allen Familienmitgliedern 16•

Die Rechtsordnungen einschließlich der UN-Kinderkonvention und der EMRK, die ein Recht des Kindes vorsehen, gewähren dieses vorbehaltlos. Das ist zu begrüßen. Das Recht des Kindes auf Umgang verfolgt den überragenden Zweck, die Beziehungen zwischen dem Kind und seinen Eltern aufrecht zu erhalten, welche einen Grundpfeiler für die ungestörte Entwicklung des Kindes darstellen. Restriktiv gefaßt ist das Umgangsrecht des Kindes in Deutschland und der Schweiz jedoch insofern, als ein Recht auf Umgang mit nahestehenden Dritten nicht vorgesehen wird. Der Grund für diese Zurückhaltung ist wohl die Annahme, daß Großeltern, Geschwistern und anderen Dritten eine Pflicht zum Umgang mit dem Kind nicht angesonnen werden könne 17• Dies ist jedoch wenig konsequent, insbesondere da in beiden Rechtsordnungen diesen Dritten ein Recht auf Umgang mit dem Kind gewährt wird. Es wird damit auf der einen Seite die in der Gewährung des Rechts enthaltene Verpflichtung Dritter zum Umgang mit dem Kind gescheut, auf der anderen Seite aber wird das Kind durch das Recht der Dritten verpflichtet. Auch wird verkannt, welche Bedeutung den persönlichen Beziehungen des Kindes zu Personen außerhalb der Kernfamilie für seine weitere Entwicklung zukommt 18 • Diese Bedeutung rechtfertigt die Gewährung eines Umgangsrechts Dritter mit dem Kind; es ist wenig einsichtig, warum sie nicht auch ein Recht des Kindes mit eben diesen Dritten rechtfertigt. Schließlich sollte die im vorhergehenden Kapitel angesprochene symbolische Bedeutung der Gewährung eines Kindesrechts ein wesentlicher Grund dafür sein, das Recht des Kindes auf nahestehende Dritte zu erstrecken. IS Gerstein, Verwirklichung von Kinderrechten nach der UN-Kinderrechtekonvention, ZfJ 1995, 527 (527). 16 E 9427178 (Hendriks c. Niederlande), DR 29, 5 (14, § 95); Frowein!Peukert/ Frowein, EMRK-Kornmenta? (1996), Art. 8 Rn. 23; IntKornm-EMRK/Wildhabe? (1992), Art. 8 Rn. 402; CH: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer, Art. 273 ZGB, Rn. 1; Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gernäss Art. 8 EMRK (1986), 121; B: Adriaenssens, Derechten van het kind, R.W. 1991192, 1108 (1111 f.); Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (831); Maes, Eugenetische benadering van het zogenaamde bezoekrecht, Panopticon 1989, 168 (171); Vanlerberghe, Omgangsrecht in het licht van artikel 8 E.V.R.M., Jura Falconis 1990/91 , 147 (151 ff.); NL: de Boer, Omgangsrecht als mensenrecht, N.J.B. 1982, 1125 (1127 ff.). 17 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (336). 18 Vgl. hierzu ausführlich 3. Kap. - Soziologische Hintergründe, A. II. 2. a) bb).

B. Das Umgangsrecht der Eltern

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Den Eltern könnte dadurch verdeutlicht werden, daß sie zumindest dann, wenn sie das Entstehen von Beziehungen des Kindes mit Dritten gefördert oder gar genutzt haben, diese Beziehungen nicht - zum Schaden des Kindes - ohne wichtigen Grund abbrechen dürfen. Dem Kind sollte somit zumindest ein Recht auf Umgang mit denjenigen Personen gewährt werden, die selbst ein Recht auf Umgang mit dem Kind haben 19•

B. Das Umgangsrecht der Eltern I. Deutschland Die Ausgestaltung des Umgangsrechts des nichtehelichen Vaters wich bis zum Kindschaftsrechtsformgesetz 1997 von der Ausgestaltung des Umgangsrechts der anderen Elternteile ab; diese Abweichung gab Anlaß zu heftigen Diskussionen. 1. Historische Entwicklung

a) Eheliche Elternteile und nichteheliche Mutter

aa) Vor Einführung des BGB Bereits vor lokrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde im Preußischen Allgemeinen Landrecht sowie im Schwarzburg-SondershausenerScheidungsgesetz dem von der Erziehung ausgeschlossenen Elternteil der Umgang mit dem Kind gewährt - von einer "Befugnis" oder einem "Recht" war aber noch nicht die Rede. Das OAG Lübeck20 entschied im Jahre 1878, es liege allein im Ermessen des Sorgeberechtigten, ob und wann er einen persönlichen Kontakt zwischen dem anderen Elternteil und dem Kind zulasse. Der Erziehungsberechtigte dürfe sein Ermessen allerdings nicht schrankenlos und willkürlich gebrauchen. Verfehle der Erziehungsberechtigte in erheblichem Maße, so stehe eine Beschwerdeführung an die Vormundschaftsbehörde in gleicher Weise offen wie bei einer sonstigen schlechten Behandlung bevormundeter Kinder21 • 19 Schulze, Le printemps des grands-parents. Das Umgangsrecht Dritter im Entwurf des Bundesjustizministeriums, FuR 1996, 275 (277). 20 OAG Lübeck SeuffA 33 (1878) Nr. 312; während des Scheidungsprozesses bzw. einer temporären Trennung der Eltern gelte es hingegen, das fortbestehende Recht beider Elternteile auf die Kinder zu berücksichtigen, so daß bei Überweisung der Kinder an einen Ehegatten dem anderen ein Umgang mit ihnen zu gestatten sei. Vgl. aber auch Obertribunal Stuttgart SeuffA 35 (1880) Nr. 296.

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

bb) Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs: "Befugnis" zum Umgang Mit lokrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde in § 1636 BGB a. F. die Befugnis des nichtsorgeberechtigten Elternteils zum Umgang mit seinem Kind eingeführt. Diese Befugnis wurde vorbehaltlos gewährt. Anlaß zur Diskussion gab der Begriff der "Befugnis", den der Gesetzgeber in allen Regelungen (§ 82 EheG-alt, § 75 EheG-alt, § 1634 BGB-alt) bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 beibehielt. Dellian22 schloß aus dieser Formulierung, daß § 1634 Abs. 1 BGB-alt kein "Recht" auf Umgang gewähre, sondern lediglich eine öffentlich-rechtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung: Von Seiten des Vormundschaftsgerichts als der zur Wächterin des Kindeswohls bestellten Behörde solle nichts dagegen eingewandt werden, wenn der nicht sorgeberechtigte Elternteil den Umgang mit den Kindern nach der Scheidung fortsetze. Er müsse dazu jedoch aufgrund einer zivilrechtliehen Vereinbarung mit dem sorgeberechtigten Elternteil in der Lage sein. Diese Ansicht ist abzulehnen. Die Wortwahl lag in dem Verhältnis von Personensorge- und Umgangsrecht begründet. Das Personensorgerecht nach § 1626 BGB ist ein subjektives Recht, also eine Zusammenfassung von Befugnissen23 • Nach dem Verlust seines "Rechts" auf Personensorge behielt der nichtsorgeberechtigte Elternteil einen Teil des gesamten Elternrechts, seine "Befugnis" zum Umgang mit dem Kind. Auch sprach die Systematik gegen die Auffassung Dellians. § 1634 BGB-alt stand im Kapitel der elterlichen Sorge der Eltern für ihre Kinder, in dem Kapitel also, das das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kind normierte, nicht aber das Verhalten des Vormundschaftsgerichts. Weiterhin konnte auf das Recht des Umgangsberechtigten aus § 1632 Abs. 2 i. V. m. § 1634 Abs. 2 S. 1 HS 2 BGB-alt verwiesen werden. Es wäre wenig überzeugend, wenn dem Umgangsberechtigten auf der einen Seite Umgang nur aufgrund zivilrechtlicher Einigung mit dem Sorgeberechtigten gewährt worden wäre, im Falle der Gewährung auf der anderen Seite jedoch ein Recht des Umgangsberechtigten auf Bestimmung des Umgangs mit Dritten ohne Mitsprachemöglichkeit des Sorgeberechtigten bestanden hätte.

In einer Rechtsbeschwerde vor dem Bayerischen Obersten Landesgerichr4 umschrieb der Beschwerdeführer - vergleichbar mit der Auffassung 21 Sarwey, Ueber das Recht zur Erziehung der Kinder bei getrennter Ehe, AcP 32 (1849) 1 (11), lehnte es zu dieser Zeit ab, das Umgangsrecht näher zu erörtern; dies könne nur in eine "ganz nutzlose Kasuistik" führen. 22 Dellian, Überlegungen zu § 1634 BGB, FamRZ 1969, 365 (366 f.). 23 Vgl. Gemhuber!Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 2 II, S. 17. 24 BayObLGZ 1969, 194 (198).

B. Das Umgangsrecht der Eltern

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Dellians - die "Befugnis" als rechtliche Möglichkeit des Umgangsbefugten, von der er aber nur Gebrauch machen konnte, wenn und soweit der Sorgeberechtigte ihm dies gestattete. Das Oberlandesgericht lehnte diese Auslegung ab, da sie nicht im Einklang stehe mit dem Wesen der Umgangsbefugnis, die als eigenständiges, natürliches Elternrecht dem Sorgerecht gegenüberstehe und es einschränke. Außerdem wäre bei dieser Sichtweise eine Normierung der Umgangsbefugnis in § 1634 Abs. 1 BGB-alt weitgehend überflüssig gewesen, da mit Zustimmung des Sorgeberechtigten das Kind mit jeder Person, verwandt oder nicht, verkehren könne. Auch die Regelung des Abs. 2 S. 2 wäre unverständlich gewesen, da bei der Notwendigkeit einer Zustimmung des Sorgeberechtigten zum Umgang kaum Raum geblieben wäre für einen familiengerichtlichen Eingriff aufgrund einer Beeinträchtigung des Kindeswohls. Die "Befugnis zum Umgang" im Sinne der bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 geltenden Umgangsnormen war ein "subjektives Recht" zum Umgang, was in § 1684 BGB nun auch klargestellt wurde, indem das Wort "Recht" verwendet wurde. cc) Diskussion vor den Reformen 1979 und 1997: Einführung eines Vorbehalts der Kindeswohldienlichkeit? Bereits im Rahmen der Vorbereitungen des Sorgerechtsgesetzes 1979 wurde überlegt, das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils unter den Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit zu stellen. So schlug der Juristinnenbund25 folgende Formulierung vor(§ 1635 Abs. 2 BGB-AE), die vom Rechtsausschuß jedoch ausdrücklich abgelehnt wurde26: "Auf Antrag des nichtsorgeberechtigten Elternteils kann das Familiengericht diesem ein Umgangsrecht einräumen und den Umfang und die Art der Ausübung näher regeln, soweit dies dem Kindeswohl dient. ..." Auch in der Diskussion, die der Reform des Kindschaftsrechts 1997 voran ging, wurden Vorschläge unterbreitet, die Berechtigung der Elternteile zum Umgang mit dem Kind restriktiver zu gestalten. Die Abgeordneten um Däubler-Gmelin sowie die SPD-Fraktion21 schlugen vor, dann, wenn zwischen dem Kind und dem Elternteil keine rechtli-

25 Coester-Waltjen et al., Neues elterliches Sorgerecht (1977); ausführliche Besprechung bei Lüderitz, Neues elterliches Sorgerecht- Gedanken zum Alternativentwurf der Familienrechtskommission des Juristinnenbundes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, FamRZ 1978, 475 ff. 26 BT-Drucks. 8/2788 S. 53. 27 Antrag, BT-Drucks. 13/1752.

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

ehe oder gewachsene tatsächliche Beziehung bestünde, das Umgangsrecht dieser Elternteile unter den Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit zu stellen. Die Sachverständige Bahr-Jendgei8 schlug in ihrer schriftlichen Stellungnahme zur Kindschaftsrechtsreform- noch restriktiver- vor, ein Recht des nicht mit dem Kind zusammenlebenden Elternteils nur insoweit zu gewähren, als der Umgang dem Kindeswohl förderlich sei. Diese Vorschläge, die das Umgangsrecht der Eltern - zumindest teilweise - unter den Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit stellen wollten, wurden in das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 nicht aufgenommen; vielmehr regelt nun § 1626 Abs. 3 BGB ausdrücklich, daß der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel zum Wohl des Kindes gehört. b) Nichtehelicher Vater Der nichteheliche Vater hatte nach der Urfassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs kein Recht auf Umgang mit seinem Kind. Umgang konnte nur nach § 1666 BGB als Reflex der Interessen des Kindes gewährt werden29. Da jedoch der Gesetzgeber bewußt den nichtehelichen Vater und sein Kind personenrechtlich nicht miteinander verbunden hatte, blieben dementsprechende Entscheidungen eine "quantite negligeable"30. Das Nichtehelichengesetz 1969 führte das Umgangsrecht des nichtebeliehen Vaters ein. Die Ausgestaltung dieser Berechtigung war in den Vorbereitungen des Gesetzes umstritten. Der Entwurf der Bundesregierung aus dem Jahre 196731 sah vor, der Mutter grundsätzlich das Recht zu belassen, den Umgang des Vaters mit dem Kind zu bestimmen. Nur wenn die von ihr getroffene Regelung dem Wohl des Kindes "widersprach", sollte das Vormundschaftsgericht entscheiden. In der Begründung führt die Bundesregierung aus, der Umgang zwischen Vater und Kind entspreche in dem wohl größeren Teil der Fälle nicht dem KindeswohL Der nichteheliche Vater stehe dem Kind ferner als die Großeltern dem ehelichen Enkel. Auch müsse die junge, unerfahrene, hilfsbedürftige Mutter des nichtehelichen Kindes gegenüber dem zumeist uninteressierten, oftmals anderweitig verheirateten Zahlvater geschützt werden. Es dürfe die Lebensform der Stieffarnilie, die für das nichteheliche Kind 28 Bahr-Jendges, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 9. 29 Vgl. Staudinger/Göppinger12, § 1711 Rn. 1. 30 Gemhuber, Kindeswohl und Elternwille, FamRZ 1973, 229 (242). 31 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Stellung der unehelichen Kinder, BT-Drucks. V/2370; befürwortend Grasnick, Der Verkehr des Vaters mit seinem unehelichen Kind, NJW 1966, 1298 (1300).

B. Das Umgangsrecht der Eltern

177

von Vorteil sei, nicht durch eine Bindung an den leiblichen Vater behindert werden. Schließlich bestünden zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem Vater in der Regel keine persönlichen Bindungen, die denen vergleichbar wären, die das Kind im Falle der Scheidung der Eltern zu beiden Elternteilen besitze. Auch der Unterausschuß des Rechtsausschusses32 kam zu dem Ergebnis, der Umgang des nichtehelichen Vaters mit seinem Kind sei nur in Ausnahmefällen hilfreich und sinnvoll. Er formulierte positiv: Das Vormundschaftsgericht sollte den Umgang dann anordnen können, wenn das persönliche Wohl des Kindes den Umgang erfordere. Die Fassung "wenn ein persönlicher Umgang mit dem Vater dem Wohl des Kindes dient", wurde letztendlich vorgeschlagen und später Gesetz. Diese Ausgestaltung des Umgangsrechts des nichtehelichen Vaters wurde im Sorgerechtsgesetz 1979 beibehalten; es wandelte sich im Laufe der Zeit jedoch die Auslegung des Teilsatzes "wenn ein persönlicher Umgang mit dem Vater dem Wohl des Kindes dient". Es setzte sich die Auffassung durch, der persönliche Umgang sei, wenn er aus innerer Anteilnahme und echter Zuneigung gesucht werde, für das Kind grundsätzlich förderlich33. Trotz dieser gegenüber dem Wortlaut der Norm weiten Auslegung der Umgangsvoraussetzungen des § 1711 Abs. 2 BGB-alt verstummte die Reformdiskussion nicht. Einige Autoren34 kritisierten die restriktive Fassung des Umgangsrechts des nichtehelichen Vaters. Der soziologische Befund, der entscheidend für die zurückhaltende Regelung des § 1711 Abs. 2 BGB gewesen und schon damals in Frage gestellte worden sei, hätte sich geändert35. Nicht nur die Zahl nichtehelicher Lebensgemeinschaften mit Kind sei gestiegen. Auch seien immer mehr Väter nichtehelicher Kinder bereit, nach der Trennung von der Mutter die Verantwortung für das gemeinsame Kind zu tragen. Das rücke die Kinder aus nichtehelichen Lebensgemeinschaften in die Nähe der sog. Scheidungswaisen. Kritisiert wurde weiter, daß auf der einen Seite der nichteheliche Vater in die vermögensrechtliche Pflicht genommen wurde, ihm aber auf der anderen Seite keine personen32 Deutsche Bundestag, 5. Wahlperiode, 109. Sitzung des Rechtsausschusses, Kurzprotokoll S. 18. 33 LG Aachen FamRZ 1990, 202 (203); LG Amsberg FamRZ 1990, 908 (908 f.); LG Berlin FamRZ 1990, 1146 (1147); LG Berlin FamRZ 1990, 92 (92); LG Bonn FamRZ 1990, 201 (202); LG Essen FamRZ 1994, 399 (400); LG Lüneburg FamRZ 1991, 111 (II I); LG Paderbom FamRZ 1984, 1040 (1040); Schwenzer, Die Rechtsstellung des nichtehelichen Kindes, FamRZ 1992, 121 (126). 34 Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (349 f.); Gemhuber, Kindeswohl und Eltemwille, FamRZ 1973, 229 (243). 35 Vgl. hierzu Huvale, Wünschenswerte Korrekturen im Nichtehelichenrecht, ZBIJugR 1980, 560 (563 f.).

12 Schulze

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

rechtlichen Befugnisse zustanden36• Schließlich wurden Zweifel laut, ob § 1711 Abs. 2 BGB in Einklang mit Art. 6 Abs. 5 GG37 bzw. mit den Artt. 8, 14 EMRK38 stand. KnöpjeP 9 sprach sich gegen eine Reformbedürftigkeit des § 1711 Abs. 2 BGB-alt aus. Eine vorbehaltlose Gewährleistung des Umgangsrechts auch des nichtehelichen Vaters werde zu einer weiteren Zunahme gerichtlicher Streitigkeiten führen. Ein vorbehaltloses Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters könne Abtreibungen begünstigen oder zu einem Verschweigen des Vaters mit allen sozialen und wirtschaftlichen Folgen führen, da die Mutter die Aussicht, sich eineinhalb Jahrzehnte mit dem Kindesvater auseinandersetzen zu müssen, scheue. Auch könne eine Erweiterung der Umgangsbefugnis des nichtehelichen Vaters das Vaterdefizit nichtehelich geborener Kinder nicht kompensieren40• Entscheidend sei nicht der biologische, sondern der psychologische Vater. Ende der 80er Jahre wurde eine Vielzahl von Vorschlägen zu einer Neuregelung des Umgangsrechts nichtehelicher Väter unterbreitet41 • In den Empfehlungen des 7. Deutschen Familiengerichtstages42 wurde folgende Fassung des § 1711 Abs. 2 BGB vorgeschlagen: ,.Wenn ein persönlicher Umgang mit dem Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht, kann das Vormundschaftsgericht entscheiden, daß dem Vater die Befugnis zum persönlichen Umgang zusteht. Hierbei sind die bestehenden oder von dem Umgang zu erwartenden Bindungen des Kindes an den Vater besonders zu berücksichtigen. § 1634 li BGB gilt entsprechend. Das Vormundschaftsgericht kann seine Entscheidung jederzeit ändern."

Der Entwurf eines ,.Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kin~3 schloß sich diesem Gemhuber, Kindeswohl und Eltemwille, FamRZ 1973, 229 (243). Palandt/Diederichsen51 , § 17ll Rn. 1 m. w.N.; allerdings hat das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 56, 363 ff., die Verfassungsmäßigkeit des § 1711 Abs. 2 BGB bejaht. 38 Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 318 f.; Kropholler, Kritische Bestandsaufnahme im Nichtehelichenrecht, AcP 185 (1985) 244 (283 f.). 39 Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 17ll BGB), FamRZ 1989, 1017 (1018 f.). 40 So auch Becker, Uneheliche Väter im neuen Recht, ZfJ 1968, 31 (34 f.). 41 Vgl. auch Empfehlungen des 57. Deutschen Juristentages, Beschl. 13, NJW 1988, 2998. 42 Empfehlungen des 7. Deutschen Familiengerichtstages, FamRZ 1988, 468 (471). 43 Nichtehelichen-Umgangsgesetz- NEheiUmgG, BT-Drucks. ll/5494; vgl. auch Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind, BT-Drucks. ll/5494, S. 8 f.; zu 36

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B. Das Umgangsrecht der Eltern

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Vorschlag an. Zu einer Gleichstellung mit den ehelichen Elternteilen konnte man sich zu diesem Zeitpunkt nicht durchringen. Während beim ehelichen Kind die emotionale Bindung zum Vater als Regelfall unterstellt werden könne, fehle es dem nichtehelichen Kind an einer vergleichbar "typischen" Bindung; nichteheliche Kinder wüchsen in sehr unterschiedlichen Verhältnissen auf, wobei nur im Falle des Bestehens einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft regelmäßig von einer Bindung ausgegangen werden könne. Aber auch für Eltern von Kindern aus einer nichteheliche Lebensgemeinschaft konnte sich die Bundesregierung nicht zu einer Ausgestaltung des Umgangsrechts entschließen, die der für eheliche Kinder entsprach. Eine rein retrospektive Berücksichtigung der bereits gewachsenen Vater-KindBeziehung verfehle zum einen das Ziel, dem Vormundschaftsgericht generell eine stärkere einzelfallorientierte Umgangsentscheidung zu erleichtern. Zum anderen berge sie die Gefahr, verschärfte Anforderungen an das Umgangsrecht derjenigen Väter zu stellen, die ohne vorheriges Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft Interesse an Kontakt mit ihrem Kind hätten. Der Entwurf wurde vielfach kritisiert44 • Ein wichtiger Kritikpunkt war, daß sich die geplante Neuregelung lediglich auf einen Teilbereich des Kindschaftsrechts bezog und so eine grundlegende Neuregelung des Nichtebeliehenrechts eher behindere als fördere45• Der Entwurf wurde nach einer Anhörung im Rechtsausschuß des Bundestages im Mai 1990 nicht weiter verfolgt. In der Koalitionsvereinbarung für die 13. Legislaturperiode beschlossen die Koalitionspartner, das Umgangsrecht zu vereinheitlichen. Dies wurde durch das Kindschaftsrechtsrefonngesetz 1997 erreicht: § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB regelt das Umgangsrecht der ehelichen sowie der nichtehelichen

Gesetzgebungsverfahren und Inhalt vgl. Lemke, Nichtehelichen-Umgangsgesetz, FuR 1990, 45 (45). 44 Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (349); dies., Erweiterung des Besuchsrechts des nichtehelichen Vaters?, DAVorm 1988, 861 (861 ff.); Hahne, Überlegungen zur Verbesserung der Rechtsstellung des nichtehelichen Kindes, FamRZ 1990, 928 (930); Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1017 ff.); IAkies, Umgang zwischen Vater und nichtehelichem Kind, ZRP 1990, 229 (232 f.); Schwab, Zum Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind, FamRZ 1990, 932 (934). - Positiver Finger, Zum Entwurf eines Gesetzes zur Erweiterung des Umgangsrechts nichtehelicher Väter, JZ 1989, 231 (234), der diesen Entwurf als "ersten Schritt" ansieht. 45 IAkies, Umgang zwischen Vater und nichtehelichem Kind, ZRP 1990, 229 (233); Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1017). 12•

180

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

Elternteile und verbessert damit die Rechtsstellung des nichtehelichen Vaters. Sein Umgangsrecht wird vorbehaltlos gewährt. Ausdrücklich lehnte die Bundesregierunl6 es ab, das Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters unter dem Vorbehalt zu normieren, daß es dem Kindeswohl nicht widerspreche. Eine solche Formulierung würde lediglich verdecken, daß für eheliche und nichteheliche Eltern-Kind-Beziehungen die gleiche Regelung gelte: Auch das Umgangsrecht der ehelichen Elternteile bzw. der nichtebeliehen Mutter könne ausgeschlossen werden, "wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist". 2. Heutige Rechtslage

Eheliche sowie nichteheliche Elternteile haben nach § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB ein Recht auf Umgang mit ihrem Kind. Dieses Recht wird vorbehaltlos gewährt. In § 1626 Abs. 3 BGB wird darüber hinaus die Vermutung ausgesprochen, daß der Umgang mit den Eltern regelmäßig dem Wohle des Kindes dient. II. Schweiz Der 1853 in den Entwurf des zürcherischen PrGB von 1847 eingefügte § 226 regelte erstmals den Umgang der Eltern mit ihrem Kind. Das Gericht

konnte auf Begehren der Parteien in dem Scheidungsurteil nähere Bestimmungen darüber treffen, ob, wie oft und wo dem Teil der Eltern, dessen Sorge die Kinder nicht überlassen wurden, gestattet war, dieselben zu sehen und zu sprechen. Ein Recht auf Umgang war damit noch nicht geschaffen. Anders die beiden Umgangsregelungen in der Urfassung des schweizerischen Zivilgesetzbuchs von 1912. Sowohl Art. 156 Abs. 3 ZGB-alt, der den Umgang nach Scheidung regelte, als auch Art. 326 Abs. 1 ZGB-alt, der den Umgang der nichtehelichen Mutter mit ihrem unter die Gewalt des Vaters gestellten nichtehelichen Kind betraf, sprachen bereits von einem Anspruch bzw. Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kinde. Im Zuge der Vorbereitungen der Revision von 1976 beantragte eine Minderheit der Kommission im Nationalrat47, dem nicht mit der Mutter verheirateten Vater das Verkehrsrecht nur zu gewähren, wenn das Wohl des Kindes es erfordere. Art. 273 Abs. 3 ZGB-E lautete:

46 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 104. 47 Amt!. Bull. NR 1975, 1762 f.

B. Das Umgangsrecht der Eltern

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"Ist die Mutter mit dem Vater nicht verheiratet, hat letzterer nur dann ein Recht auf persönlichen Verkehr, wenn es das Wohl des Kindes erfordert."

Die Antragsteller begründeten dieses eingeschränkte Recht des nichtebeliehen Vaters mit der Schutzbedürftigkeit der alleinerziehenden Mutter, die verhindem wolle, daß ihr Kind vom Vater nach Sizilien, Griechenland oder Spanien, zu der Großmutter väterlicherseits verschleppt werde. Schutz müsse der Mutter auch gewährt werden vor dem nichtehelichen Vater, der sie verlassen habe, nun bei - vorgetäuschter - Leistungsunfähigkeit keinen Unterhalt für das Kind zahlen wolle und dennoch persönlichen Kontakt mit ihm anstrebe. Die "Natur" verlange in diesen Fällen eine zurückhaltende Gewährung des Verkehrsrechts. Dieser Vorschlag stieß im Nationalrat auf Kritik48• Der vorgeschlagene Abs. 3 des Art. 273 ZGB stehe bereits systematisch an der falschen Stelle: Art. 273 ZGB regle den Grundsatz des Verkehrsrechts, während Art. 274 ZGB die Grenzen aufzeige. Darüberhinaus schaffe der so formulierte Abs. 3 eine unterschiedliche Regelung für das Verkehrsrecht geschiedener Eltern gegenüber dem Verkehrsrecht von getrenntlebenden Eltern, der nicht zu rechtfertigen sei. Die antragstellende Minderheit reagierte auf diese Kritik und stellte klar, daß Art. 273 Abs. 3 ZGB-E nicht den Fall der Scheidung erfassen solle. Sie präzisierte ihren Antrag und beschränkte die Anwendbarkeit der Norm ausdrücklich auf den nichtehelichen Vater: "Ist die Mutter mit dem Vater nicht verheiratet gewesen, hat letzterer nur dann ein Recht auf persönlichen Verkehr, wenn es das Wohl des Kindes erfordert."

Der Antrag konnte sich jedoch nicht durchsetzen49• Es wurde angenommen, daß die in Art. 274 Abs. 2 ZGB-E und Art. 275 Abs. 3 ZGB-E vorgesehenen Schranken des Besuchsrechts ausreichten, das Wohl des Kindes zu wahren. Die Revision von 1976 schaffte in Art. 273 Abs. 1 ZGB schließlich einen vorbehaltlosen Anspruch der nicht gewalt- oder obhutberechtigten Eltern - ehelich ebenso wie nichtehelich - auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind. Die im Juni 1998 beschlossene Refonn behält diese Ausgestaltung des elterlichen Umgangsrechts bei. Neu ist allerdings, daß ausdrücklich ein "gegenseitiger" Anspruch auf Umgang der Eltern und des Kindes besteht.

48

49

Amtl. Bull. NR 1975, 1762 f. (Barchi, Blunschy). Amtl. Bull. 1975, 1764 f.

182

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

ßl. Frankreich 1. Historische Entwicklung

Schon die erste französische Gerichtsentscheidung im Jahre 187tf0 , die das Fortbestehen der Kontakte zwischen dem nichtbetreuenden ehelichen Elternteil und dem Kind regelte, ging nicht von der Gewährung einer "faveur" ("Gunst") aus, sondern erkannte das Recht dieses Elternteils auf persönliche Kontakte mit seinem Kind an. Diese Ausgestaltung des Umgangsrechts der Eltern mit ihren ehelichen Kindern übernahm der französische Gesetzgeber. Art. 373-2 Abs. 1 Ce fr. i.d.F. des Gesetzes vom 4. Juni 1970 stellte klar, daß die elterliche Gewalt unter dem Vorbehalt des Umgangs- und Überwachungsrechts des anderen ausgeübt werde. Die Norm sprach ausdrücklich von einem Recht auf Umgang und gewährte dieses vorbehaltlos. Das Gesetz vom 11.7.1975 schaffte mit Art. 288 Abs. 2 Ce fr. eine eigene Umgangsnorm für nichtsorgeberechtigte Elternteile nach der Scheidung. Es behielt die bereits in Art. 373-2 Abs. 1 Ce fr.-alt gewählte Ausgestaltung bei; es wurde ein vorbehaltloses Recht auf Umgang mit dem ehelichen Kind nach Scheidung gewährt. Diese Fassung blieb bis heute unverändert. Das Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters wurde hingegen vor seiner Normierung von Literatur und Rechtsprechung als "droit virtuel" verstanden. Gewährte die sorgeberechtigte Mutter dem nichtehelichen Vater keinen Umgang, so konnte er sich an das Gericht wenden, daß ihm den Umgang gewährte, wenn nach Ermessen des Gerichts dieser dem Interesse des Kindes dientes 1• Die Gerichte waren jedoch sehr zurückhaltends 2 • Diese Rechtlage wurde als unbefriedigend empfunden, insbesondere da der nichteheliche Vater, der sein Kind anerkannte, gleichgestellt wurde mit demjenigen, dem die Vaterschaft nachgewiesen werden mußtes 3 • So schuf das Gesetz von 1987 in Art. 374 Abs. 4 Ce fr.-alt eine KannRegelung zugunsten des nichtehelichen Vaters. Danach konnte der Familienrichter dem nichtsorgeberechtigten (nichtehelichen) Elternteil ein Recht auf Umgang und Überwachung gewähren. Kriterien für die Entscheidung des Richters wurden nicht normiert. Es stellte sich die Frage, ob diese gegenüber Art. 288 Ce fr. unterschiedliche Redaktion als inhaltlicher Unterschied anzusehen war. Dekeuwer-Defossez/Vauvilles4 verneinten dies; vielso So schon Cour de cassation D.P. 1878, 1, 471 (472).

Fulchiron, Autorite parentale et parents desunis (1985), Nr. 88; Neirinck-Campredon, Anmerkung, J.C.P. 1983 jur. 20042. 52 Cour de cassation J.C.P. 1982 IV 253 (254); Bull. civ. 1975 I Nr. 167. 53 Neirinck-Campredon, Anmerkung, J.C.P. 1983 jur. 20042. 51

B. Das Umgangsrecht der Eltern

183

mehr solle nur klargestellt werden, daß der Richter immer, also auch dann, wenn die Vaterschaft durch Urteil festgestellt werden mußte, den Umgang zugunsten des Vaters regeln könne. Diese Interpretation erscheint fraglich; während nach Art. 288 Ce fr. schwerwiegende Gründe vorgebracht und bewiesen werden müssen, um den Umgang des ehelichen Elternteils auszuschließen, oblag es nach Art. 374 Abs. 4 Ce fr.-alt dem freien richterlichen Ermessen, ob er den Umgang gewährte. Ausschlaggebend war somit bereits für die Gewährung des Umgangs das KindeswohL Damit normierte Art. 374 Abs. 4 Ce fr.-alt in der Fassung des Gesetzes von 1987 ein "droit virtuel" zugunsten des nichtehelichen Elternteils. Das Gesetz von 1993 stärkte die Position des nichtehelichen Elternteils, indem die Umgangsnorm derjenigen für eheliche Elternteile angeglichen wurde. Das Recht auf Umgang darf nun nach Art. 374 Abs. 4 Ce fr. nichtehelichen Elternteilen ebenso wie ehelichen Eltern nur verweigert werden, wenn schwerwiegende Gründe hierfür sprechen. Damit ist die Rechtsposition des nichtehelichen Elternteils kein "droit virtuel" mehr, sondern ein "droit propre". 2. Heutige Rechtslage

Eheliche Elternteile haben nach Art. 288 Abs. 2 Ce fr. und nichteheliche Elternteile nach Art. 374 Abs. 4 Ce fr. ein Recht auf Umgang mit ihrem Kind. Diese Rechte werden vorbehaltlos gewährleistet. Nach der Sonderregel des Art. 311-13 Ce fr. kann der Richter einem sozialen Elternteil, der im Abstammungsprozeß unterlegen ist, unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes ein Umgangs-,,recht" gewähren. Es handelt sich um ein "droit virtuel", das voraussetzt, das die Kindesinteressen ein solches Recht befürworten. Da der Abstammungsstreit in der Regel eine Konfliktlage schafft, dessen Objekt das Kind ist, erscheint es fraglich, wann die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient55 • Bejaht wurde dies in einem Fall, in dem der Ehemann der Mutter das Kind bis zur Anfechtung der Vaterschaft jahrelang erzogen hatte56•

54 Dekeuwer-Defossez/Vauville, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 chron. 137 (147). ss Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Fondation et vie de Ia famille 2 (1993), Anm. 891. 56 Vgl. Cour de cassation Bull. civ. 1993 I Nr. 175; Granet-Lambrechts, Droit de Ia filiation, D. 1994, somm. 113 (114 f).

184

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

IV. Belgien Dem nicht mit dem Kind zusammenlebenden nichtsorgeberechtigten Elternteil wurden lange vor Einführung einer gesetzlichen Regelung persönliche Beziehungen mit seinem Kind gewährt57 • Der erst 1995 eingeführte Art. 374 Abs. 4 Ce belge gewährleistet diese Beziehungen nun auch im Gesetz. Danach legt der Richter, wenn die Eltern nicht zusammenwohnen, die Rahmenbedingungen fest, in denen derjenige Elternteil, der das Sorgerecht nicht ausübt, den persönlichen Umgang mit dem Kind behält; die Beziehungen dürfen nur dann verhindert werden, wenn schwerwiegende Gründe hierfür vorliegen. Der Gesetzgeber hat damit nicht den Begriff "droit", "Recht" verwendet. Da der Richter jedoch die "Rahmenbedingungen" festlegt, wird das Bestehen des Rechts vorausgesetzt. So ist auch die Verweigerung der Beziehungen nach der Formulierung der Norm die Ausnahme. Eheliche und nichteheliche Elternteile haben damit nach Art. 374 Abs. 4 Ce beige ein Recht auf Umgang mit ihrem Kind. Dieses Recht wird vorbehaltlos gewährt. V.EMRK Das Recht auf Familienleben aus Art. 8 EMRK umfaßt das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Umgang mit seinem Kind. Dieses Recht wird vorbehaltlos gewährt58• VI. Stellungnahme 1. Zusammenfassung und Vergleich

Ehelichen Elternteilen nach Scheidung und der nichtehelichen Mutter, denen das Sorgerecht nicht zustand, wurde sowohl in der Urfassung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches als auch des Schweizer Zivilgesetzbuches zu Beginn dieses Jahrhunderts ein vorbehaltloses Recht auf Umgang mit ihren Kindem gewährt. Auch die französische und belgisehe Rechtsprechung gingen zu dieser Zeit von dem Bestehen eines vorbehaltlosen Rechts der ehelichen Elternteile und der nichtehelichen Mutter aus. Das Recht des nichtehelichen Vaters auf Umgang wurde in den untersuchten Rechtsordnungen jedoch erst mit Verzögerung eingeführt, und auch dann zunächst nur unter Vorbehalt. Erst 1976 stellte die Schweiz den nichtehelichen Vater in der Ausgestaltung seines Rechts auf Umgang den anderen Elternteilen gleich; Frankreich folgte 1993 und Deutschland durch das 57

58

Cour d'appel de Liege, Pas. beige 1870 li 95. EKMR (Hendriks ./. Niederlande) DR 29, 5 Nr. 94.

B. Das Umgangsrecht der Eltern

185

Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997. Heute erkennen alle europäischen Rechtsordnungen die Gleichbehandlung von nichtehelichen Elternteilen im Rahmen des Umgangsrechts an. Dies ist zu begrüßen59 • Ebenso wichtig wie für die ehelichen Kinder ist auch für die nichteheliche Kinder die Identifikation mit den biologischen Eltern. Infolgedessen müssen die Bindungen zwischen dem Kind und seinem nichtehelichen Elternteil ebenso gefördert werden wie die Beziehungen eines ehelichen Kindes zu dem geschiedenen, nichtbetreuenden Eltemtei160• 2. Notwendigkeit einer restriktiveren Ausgestaltung des elterlichen Umgangsrechts?

Die in allen Rechtsordnungen erfolgte Ausgestaltung der elterlichen Umgangsberechtigung als "vorbehaltloses Recht" wird von Goldstein, Freud und Solnit in ihrem Klassiker "Beyond the Best Jnterests of the Child"61 aus soziologischer Sicht in Frage gestellt. Es liege nicht in der Macht der Gerichte, förderliche Kontakte des Kindes zu zwei Personen zu erhalten, die sich miteinander in Streit befinden. Der Zwang zum Umgang würde im Gegenteil verhindern, daß das Kind auch nur zu einem Elternteil verläßliche, vertrauensvolle Beziehungen aufbauen könne. Schließlich müsse gerade den durch das Zerbrechen ihrer Familien bereits verstörten Kindem Ruhe verschafft werden, die sie jedoch bei einem Hin und Her zwischen den Elternteilen nicht finden könnten. Goldstein, Freud und Solnit schlagen konsequenterweise vor, dem sorgeberechtigten Elternteil ein Alleinbestimmungsrecht über den Umgang des anderen Elternteils mit seinem Kind zu gewähren62•

59 Deutschland stand vor der Reform 1997 mit seiner unterschiedlichen Ausgestaltung des Umgangsrechts des nichtehelichen Vaters gegenüber anderen umgangsberechtigten Elternteilen international gesehen praktisch alleine da. Die Rechtsordnungen, die den Begriff der Nichtehelichkeit abgeschafft haben, treffen konsequenterweise eine einheitliche Regelung des Umgangsrechts, vgl. Artt. 273, 274 schweizZGB; § 23dänMündigkeitG 1985; § 44 norwegKinderG 1981; Kap. 6 § 15 schwedElternG 1949; sec. 10 (4) brit. Children Act 1989. Aber auch die zwischen Ehelichkeit und Nichtehelichkeit differenzierenden Rechtsordnungen treffen bezüglich des Umgangsrechts eine einheitliche Regelung, vgl. §§ 166 S. 2 i. V.m. 148 Abs. 1 östABGB; auch §§ 27 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 2 S. 1 DDR-FGB nach dem FamRÄndG vom 20.7.1990 sah keine Differenzierung beim Umgangsrecht vor. 60 Baer, Neue Lösungen im Kindschaftsrecht, ZRP 1989, 344 (349). 61 USA: Goldstein!Freud/Solnit, Beyond the best Ioterests of the Child (1979), s. 116 ff. 62 So auch der Deutsche Juristinnenbund 1977, Coester-Waltjen et al., Neues elterliches Sorgerecht (1977); Bartels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), 459.

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

Eine solch radikale Lösung wie die Abschaffung des elterlichen Umgangsrechts kommt jedoch schon aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht. In Deutschland gewährleistet das Elterngrundrecht des Art. 6 GG den Kontakt der Eltern mit ihren Kindern. Aber auch Art. 8 EMRK verlangt von den nationalen Gesetzgebern die Gewährleistung des elterlichen Rechts auf Umgang mit ihren Kindern, welches nur unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden darf. Auch sprechen sich neuere soziologische Studien im Gegensatz zu Goldstein, Freud und Solnit mehrheitlich für einen Umgang zwischen dem Kind und seinen beiden Eltern aus. Ein solcher Kontakt ist danach a priori der Entwicklung des Kindes förderlich, auch wenn damit immer eine gewisse, durch das Bestehen zweier Bezugspersonen bedingte Beunruhigung verbunden ist63 • Der Gesetzgeber macht den Grundsatz der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs somit zu recht dadurch deutlich, daß er ein elterliches Recht auf Umgang nonniert. Im Vordringen begriffen sind die Autoren64, die ebenfalls die Ausgestaltung als "Recht" der Eltern kritisieren, dennoch nicht dem Sorgeberechtigten die Alleinentscheidungsbefugnis überlassen wollen. Sie plädieren vielmehr für die Einführung eines alleinigen Rechts des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern. Das elterliche Recht auf Umgang spiegele den Zweck des Umgangs nicht wieder, der in Art. 371-2 Ce fr. treffend formuliert werde: den Schutz der Sicherheit, der Gesundheit und der Moral des Kindes. Die Gegenseitigkeit menschlicher Beziehungen spricht jedoch dafür, beiden an der Beziehung Beteiligten - also sowohl den Eltern als auch dem Kind - ein Recht auf Umgang miteinander zu gewähren. Die Kindgerichtetheit des elterlichen Umgangsrechts kann dadurch zum Ausdruck gebracht werden, daß es - wie im deutschen Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 geschehen - ausdrücklich als Pflichtrecht ausgestaltet wird. Auch birgt das alleinige Umgangsrecht des Kindes die Gefahr, daß die Eltern ihre Konflikte auf dem Rücken des Kindes austragen, um so das Kind - den Entscheidungsträger - für sich zu gewinnen. Beachtlicher ist die Zahl der Autoren65, die eine zurückhaltendere Ausgestaltung des Umgangsrechts aller Eltern fordern; sie schlagen vor, das elterVgl. hierzu ausführlich 3. Kap.- Soziologische Hintergründe, A. Ramm, Umgangsrecht, in: Ergänzbares Lexikon des Rechts, 16/750, S. 1; (CH) Sandoz, Attribution conjointe de l'autorite parentale aux parents divorces?, in: FS Piotet (1990), 107 (115), F: Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 150. 65 Banels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), 457 ff.; Coester-Waltjen et al., Neues elterliches Sorgerecht (1977); Lakies, 63

64

B. Das Umgangsrecht der Eltern

187

liehe Recht auf Umgang unter den Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit zu stellen, es also dem früheren § 1711 Abs. 2 BGB anzugleichen. Diese Neuregelung ginge zwar zu Lasten des nichtbetreuenden Elternteils; dieser jedoch könne häufig den Verlust des Kontaktes besser verwinden als das Kind das Hin-und-Her zwischen zwei geliebten, aber zerstritteneo Elternteilen66. Auch entspreche die Struktur des § 1711 Abs. 2 BGB-alt besser der dem Umgangsrecht zugrundeliegenden Problematik67 • § 1634 BGB-alt knüpfe an formale Strukturen an, da er das Umgangsrecht im Streitfalle allein von der Tatsache abhängig mache, daß der Elternteil nicht mit dem Kind zusammenlebe; § 1711 BGB-alt hingegen weise eine funktionale Struktur auf, da er im Streitfall den positiven Nachweis der Erforderlichkeit des Umgangs für das Wohl des Kindes verlange. Für ein am Wohl des Kindes orientiertes Umgangsrecht sei aber nicht in jedem Fall des Getrenntlebens, sondern nur dann eine Basis vorhanden, wenn ein Konsens aller Beteiligten erreicht werde, also auch ein Konsens zwischen den Elternteilen. Stellt man jedoch im Rahmen des elterlichen Umgangsrechts entscheidend auf das Kindeswohl ab, so bleibt dem Umgang erstrebenden Elternteil nichts als eine einfache Hoffnung, die Hoffnung, daß der Inhaber der elterlichen Sorge dem Umgang keinen legitimen Grund entgegensetzen kann68 • Mangels eindeutiger Signalwirkung der Norm aber stiege die Zahl derjenigen Inhaber der elterlichen Sorge, die ihre persönlichen Probleme mit dem früheren Partner zu einem legitimen Grund der Umgangsverweigerung ausbauen. Sie könnten die bestehenden Spannungen bis auf ein Maß steigern, welches dem Kind den Umgang unerträglich machte. Schwenzer69 zog in Erwägung, eine abgestufte Umgangsregelung im Sinne von Vermutungen einzuführen, je nachdem, ob eine soziale ElternKind-Beziehung bestanden hat oder nicht.

Dieses Kriterium der Entscheidungstindung kann jedoch m. E. besser im Rahmen der Gestaltung der Umgangsregelung berücksichtigt werden. Dann Umgang zwischen Vater und nichtehelichem Kind, ZRP 1990, 229 (234); Münder, Die Entwicklung autonomen kindschaftsrechtlichen Denkens, ZfJ 1988, 10 (15); wohl auch Hahne, Überlegungen zur Verbesserung der Rechtsstellung des nichtebeliehen Kindes, FamRZ 1990, 928 (930). 66 Lakies, Umgang zwischen Vater und nichtehelichem Kind, ZRP 1990, 229 (234). 67 Münder, Die Entwicklung autonomen kindschaftsrechtlichen Denkens, ZfJ 1988, 10 (15). 68 F: Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 chron. I (2). 69 Schwenzer, Die Rechtsstellung des nichtehelichen Kindes, FamRZ 1992, 121 (127); vgl. auch Antrag der SPD-Fraktion, BT-Drucks. 13/1752.

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

kann in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung des Kindeswohls entschieden werden, ob eine starke soziale Beziehung einen zeitlich ausgedehnten Umgang rechtfertigt oder das bisherige Fehlen einer solchen Beziehung die Wiederaufnahme des Kontaktes gar nicht oder nur sehr langsam geboten erscheinen läßt. Die genannten Vorschläge überzeugen nicht. Das vorbehaltlos gewährte elterliche Recht auf Umgang mit dem Kind spiegelt die Bedeutung wieder, die beide Elternteile in der Entwicklung des Kindes spielen. Es geht eine eindeutige Signalwirkung von dieser Regelung aus, welche in den oft schwierigen Spannungsverhältnissen, die nach dem Zerbrechen einer Partnerschaft entstehen, eine Hilfe zur Streitschlichtung im Interesse des Kindes darstellen kann. VD. Exkurs: Recht auf Umgang auch ohne Möglichkeit der Zweckerreichung? Ein Recht auf Umgang könnte zu verneinen sein, wenn der Zweck des Umgangs nicht erreicht werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Umgang aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse seinen Sinn verloren hat oder wenn der Zweck des Umgangs bereits anderweitig erreicht worden ist. 1. Sinnverlust

Der Umgang verliert seinen Sinn in den Fällen, in denen der Umgangsberechtigte aufgrund von Krankheit nicht mehr zu menschlichen Kontakten mit dem Kind in der Lage ist. Im Fall des AG Peine10 litt die Mutter von zwei Kindem an Schizophrenie und war wegen Geisteskrankheit entmündigt worden. Es war postoperativ ein tiefgreifender hirnorganischer Defekt eingetreten. Er äußerte sich in einer hochgradigen affektiven Versandung und Abstumpfung sowie in der völligen Antriebs- und Initiativarmut Die Mutter war nicht mehr fähig, Kontakt zu den Kindem aufzunehmen. Das AG Peine stellte darauf ab, daß es Sinn und Zweck des Umgangsrechts sei, den persönlichen Kontakt zwischen dem Elternteil und dem vom ihm getrennt lebenden Kind zu erhalten. Könne dieser Zweck nicht erreicht werden, stelle die Gewährung des Rechts einen Mißbrauch dar. Diese rechtliche Wertung des AG Peine entspricht jedoch nicht der vom Gesetzgeber getroffenen Wertung. Im elterlichen Umgangsrecht wird vom Grundsatz der Kindeswohldienlichkeit ausgegangen und im Regelfall der Umgang gewährt. Wird nachgewiesen, daß das Kindeswohl beeinträchtigt 70

AG Peine FamRZ 1965, 85 (85).

B. Das Umgangsrecht der Eltern

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ist, so kann entweder der Umgang entsprechend gestaltet oder in das Umgangsrecht eingegriffen werden. Aufgrund dieser umfassenden Abwägung bleibt zum einen kein Raum für einen das Umgangsrecht ausschließenden "Mißbrauch". Zum anderen stellt der Gesetzgeber klar, daß ein Eingriff lediglich dann erfolgen kann, wenn das Kindeswohl durch den Umgang in erheblicher Weise beeinträchtigt wird; das Nichtbestehen der Möglichkeit der Zweckerreichung bleibt jedoch hinter diesen Anforderungen zurück. Dies schließt nicht aus, daß im Einzelfall mit der Unmöglichkeit der Zweckerreichung die erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls einhergeht und ein Ausschluß des Umgangs in Betracht gezogen werden muß. 2. Anderweitige Zweckerreichung - Problem der vollkommenen Integration in die Stielfamilie

Ein Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils könnte zu verneinen sein, wenn der Sinn und Zweck des Umgangs bereits anderweitig erreicht worden ist. In Betracht kommen hier Fälle, in denen das Kind vollkommen in die Stieffamilie integriert worden ist71 • In diesen Fällen versucht die Stieffamilie oftmals eine Kernfamilie zu imitieren und neigt deshalb dazu, alles zu negieren, was dies behindern könnte. Der außerhalb lebende Elternteil wird daher möglichst ausgegrenzt und übernimmt zunehmend die Rolle eines entfernten Verwandten. Dies führt häufig zu dem Wunsch, den persönlichen Kontakt des Kindes mit ihm zu unterbinden72 • So hatte das AG Kamen 73 einen Fall zu entscheiden, in dem die Kinder zu ihrem biologischen Vater keine Beziehung mehr hatten und den Stiefvater als Vaterfigur anerkannten. Aus der Sicht der Kinder bestehe - nach Ansicht des Gerichts - somit kein Bedürfnis nach Herstellung einer Beziehung zu ihrem leiblichen Vater; alle ihre Bedürfnisse nach Identifikation und Bindung würden in ihrer faktischen Vater-Bindung gesättigt74• Die

71 Sandhop, Stiefeltern - Eine soziologische Analyse der ,,rekonstituierten" Familie (Materialien zur Bevölkerungswissenschaft, Heft 21, 1981), 115 (132 ff.); Thery, ,The Interest of the Child' and the Regulation of the Post-Divorce Family, Int. Soc. L. 14 (1986), 341 (354 ff.). Skeptisch auch Lempp, Die Ehescheidung und das Kind4 (1989), S. 42 f. 72 OLG Harnburg FamRZ 1996, 422 (423). 73 AG Kamen DAVorm 1983, 228 ff., das allerdings zu einem Umgangsausschluß kam. Diese Einordnung der Problematik erscheint fehlerhaft, da nicht eine Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Umgang, sondern die Zwecklosigkeit bzw. Unnötigkeit des Umgangs geltend gemacht wird. 74 Zu den Schwierigkeiten von Stieffamilien, die sich als ,,Normalfamilie" verstehen, vgl. Napp-Peters, Familien nach der Scheidung (1995), S. 30 ff.

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

leibliche Verwandtschaft rechtfertige kein Umgangsrecht des Vaters. Das Gericht lehnte ein Umgangsrecht des leiblichen Vaters ab. Richtig ist dieser Ansatz insoweit, als ein Zweck des Umgangs - Erhalt einer zweiten Bezugsperson75 - bereits durch die Integration in die Stieffamilie erreicht werden kann. Der weitere Zweck des Umgangs - die Pflege der verwandtschaftlichen Bande - kann durch die Beziehung zu einem Ersatzelternteil aber nicht sichergestellt werden. So wurde festgestellt, daß es für die Psyche eines Kindes gerade im Falle der Wiederverheiratung des sorgeberechtigten Elternteils von Bedeutung ist, den Kontakt zu dem abwesenden Elternteil zu erhalten76• Ein Abbruch des Kontaktes kann das Kind in Loyalitätskonflikte stürzen, die langfristig zu Schuldgefühlen gegenüber dem abgelehnten Elternteil und zu einer Belastung des Verhältnisses zum sorgeberechtigten und zum Ersatzelternteil führen77 • Weiterhin verwundert der vom AG Kamen geäußerte Gedanke, die leibliche Verwandtschaft zwischen dem nichtsorgeberechtigten Elternteil und dem Kind könne ein Umgangsrecht nicht rechtfertigen. Es ist weitgehend anerkannt, daß das Umgangsrecht ein Eltern-, Familien- und Menschenrecht ist78• Elternschaft und Familienzugehörigkeit werden jedoch - zumindest auch - biologisch definiert. Das AG Kamen hätte somit nicht aufgrund fehlender Beziehung das Umgangsrecht verneinen dürfen, sondern nur die später von ihm erwähnten Loyalitätskonflikte des Kindes als Ausschlußgrund ansehen können. Ein Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils besteht grundsätzlich auch im Fall einer Integration des Kindes in die neue Familie des Sorgeberechtigten79• 3. Exkurs: Eingriff in das Umgangsrecht des leiblichen Elternteils aufgrund der Integration in die Stieft'amilie?

Um einen Eingriff in das Umgangsrecht zu rechtfertigen, muß auch in diesen Fällen eine Beeinträchtigung des Kindeswohls konkret festgestellt werden. Es reicht insoweit nicht aus, daß der Kontakt des Kindes zum nichtsorgeberechtigten Elternteil die neue "heile" Familie stört80. Kinder sind durchVgl. oben 3. Kap.- Soziologische Hintergründe, A. Steffen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZBIJugR 1979, 129 (134). 77 Fthenakis, Väter Bd. II (1988), S. 190; ihm folgend OLG Harnburg FamRZ 1996, 422 (423). 78 Vgl. hienu 4. Kap.- Wesen des Umgangsrechts. 79 So auch Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 259. 7S

76

C. Nahestehende Dritte

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aus in der Lage, Bindungen zu mehr als zwei Bezugspersonen zu begründen81. Das Nebeneinander einer Beziehung zum umgangsberechtigten Elternteil und zum Stiefelternteil bedeutet damit nicht von vornherein eine Gefährdung des Kindeswohls82 ; es kann vielmehr gerade bereichernd sein83 . Eine Beeinträchtigung kann erst dann angenommen werden, wenn das Kind in therapeutisch nicht behebbarer Weise durch den Kontakt zum umgangsberechtigten Elternteil irritiert ist84. In Anbetracht der steigenden Anzahl von Kindern in "zusammengesetzten" Familien, die dem Leben in der Stieffamilie auch für das Kind die bedrohliche Andersartigkeit nimmt, wird nur in seltenen Fällen hiervon ausgegangen werden können.

C. Nahestehende Dritte I. Deutschland 1. Rechtslage vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997

Nahestehenden Personen konnte nach § 1666 BGB Umgang gewährt werden, wenn die Verweigerung des Umgangs mit der nahestehenden Person durch den oder die Sorgeberechtigten eine mißbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge war, die das Kindeswohl gefährdete. Die Voraussetzungen des § 1666 BGB wurden regelmäßig bejaht, wenn die Eltern ohne verständigen Grund den Umgang des Kindes mit den Großeltern unterbanden85 ; es liege im allgemeinen im Interesse der Enkelkinder, daß ihre Beziehungen zu den Großeltern gepflegt und aufrecht erhalten würden, 80 OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 184 (184); OLG Stuttgart NJW 1981, 404 (404 f.). 81 CH: Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), 139 m. w. N. 82 CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 36. 83 CH: Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), S. 140; F: Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, J.C.P. 1972doc. 2504 Nr. 22 - allerdings zu der Frage des Umgangsrechts der Großeltern, wenn ihr früherer Schwiegersohn/Schwiegertochter eine neue Ehe eingegangen ist - vertritt hingegen die Ansicht, das Kind bedürfe der Ausgeglichenheit und Beständigkeit seines neuen Zu Hauses, so daß der Umgang eine schwerwiegende Beeinträchtigung seines Wohl bedeute. 84 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 323. 85 KG FarnRZ 1970, 209 f.; FarnRZ 1968, 325 (326); JW 1937, 2197 f.; BayObLGZ FamRZ 1984, 614 (614); DAVonn 1982, 600 (602); FamRZ 1980, 284; FamRZ 1975, 279; 1965, 182; 1963, 293 ff.; OLG Braunschweig FarnRZ 1973, 268 (269); OLG DUsseldorf FamRZ 1967, 340; FamRZ 1960, 291; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 937 (938); OLG Köln NJW 1961, 2163; OLGZ 42, 115 f.; LG Mannheim Die Justiz 1977, 63 (63); FamRZ 1967, 230 (230); LG Kassel FarnRZ 1997, 1552 (1552).

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

weil dies für ihre charakterliche Entwicklung förderlich und für sie auch von ideellem Wert sei. Dies gelte um so mehr, wenn der die Verwandtschaft vennittelnde Elternteil verstorben86 oder das Kind längere Zeit von den Großeltern erzogen und betreut worden sei87 . Bestanden erhebliche Spannungen zwischen dem Sorgeberechtigten und den Großeltern, traf nach der Rechtsprechung der Erfahrungssatz der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit den Großeltern im Einzelfall nicht zu88 . In diesen Fällen würden insbesondere jüngere Kinder leicht verwirrt und dadurch in ihrer seelischen Entwicklung geflihrdet. Bei der Feststellung, ob .,erhebliche" Spannungen bestanden, mußte jedoch beachtet werden, daß bei jedem Umgangsverfahren nach § 1666 BGB Meinungsverschiedenheiten vorhanden sind. Allein Uneinigkeit und die nachdrückliche Verteidigung des eigenen Standpunkts reichten damit nicht aus um eine erhebliche Spannung anzunehmen. Auch gewöhnliche, etwa aus dem Generationenabstand oder unterschiedlichen persönlichen Anschauungen resultierende Meinungsverschiedenheiten zwischen Eltern und Großeltern sollten im Interesse des Kindes zurückgestellt und möglichst überwunden werden89. Das Heraushalten des Kindes aus dem Streit zwischen den Eltern und Großeltern konnte für sich allein noch nicht die Erheblichkeit der Spannungen rechtfertigen90• Die Erheblichkeit der Spannungen wurde sogar in einem Fall verneint, in dem die Großeltern Strafanzeige gegen die Mutter des Kindes gestellt hatten91 • Um eine Unterbindung des Kontakts zwischen Kind und Großeltern zu rechtfertigen und einen Sorgerechtsmiß86 KG FamRZ 1970, 209 (209); BayObLG DAVonn 1982, 359 (363); OLG Braunschweig FamRZ 1973, 268 (269); OLG Köln NJW 1961, 2163 (2163); Fehmet, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmet u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 16; so auch Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, BTDrucks. 7/2060, S. 24 f.; so auch der Rechtsausschuß, Beschlußempfehlung und Bericht, BT-Drucks. 8/2788, S. 54 f. 87 Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmet u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 16; so auch Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, BT-Drucks. 7/2060, S. 24 f.; Rechtsausschuß, Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem von den Fraktionen der SPD und FDP eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, BTDrucks. 8/2788, S. 54 f. 88 KG FamRZ 1970, 209 (210); BayObLG FamRZ 1995, 497 (498); ZfJ 1984, 361 (362); DAVonn 1983, 377 (380 f.); DAVonn 1982, 600 (603); OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 936 (937); zustimmend Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmet u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 16. 89 BayObLG DAVonn 1982, 600 (602 f.). 90 LG Kassel FamRZ 1997, 1552 (1552). 91 LG Kassel FamRZ 1997, 1552 (1552).

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brauch auszuschließen, mußten die Streitigkeiten zu einer erheblichen, schwer überwindbaren Spannung und Feindschaft geführt haben. Verblieben Zweifel, ob das Unterbinden des Kontaktes einen Mißbrauch des Sorgerechts darstellte und ob es im konkreten Fall das Wohl des Kindes gefahrdete, mußten gerichtliche Maßnahmen unterbleiben; dies wurde aus dem Verhältnis des elterlichen Erziehungsrechts zum staatlichen Wächteramt geschlossen, vgl. Art. 6 GG92• Als berechtigt und damit nicht sorgerechtsmißbräuchlich wurde ein Umgangsverbot angesehen, wenn die Großeltern den Erziehungsvorrang des Sorgeberechtigten mißachteten93 ; wenn eine negative Beeinflussung der Kinder gegen den Sorgeberechtigten zu befürchten war94; wenn die Großeltern mit dem Kind betont das Gedächtnis der toten Mutter pflegten, obwohl der sorgeberechtigte Vater der Auffassung war, es sei dem Kindeswohl dienlicher, wenn das Kind zunächst den durch den Tod der Mutter erlittenen Schock überwand95 ; wenn das Interesse des Kindes an einer ruhigen, gedeihlichen Entwicklung durch den Umgang gefahrdet wurde, da dieser ihm das Fehlen der ermordeten Mutter bewußt mache und es die Tragik seiner Familiengeschichte würde ahnen lassen96• Eine vergleichbare Wertung wie hinsichtlich der Großeltern ausführlich geschildert vertrat die Rechtsprechung hinsichtlich des Umgangs des Kindes mit seinen Geschwistem97 • Danach lag es regelmäßig im Interesse des Kindes, mit Geschwistern in Verbindung zu bleiben. Verhinderte ein Elternteil den Umgang mit Geschwistern des Kindes ohne verständlichen Grund, so konnte darin ein Sorgerechtsmißbrauch liegen, der ein Einschreiten des Gerichts rechtfertigte. Damit gewährten die Gerichte im Ergebnis regelmäßig den Umgang des Kindes mit seinen Großeltern und Geschwistern. Durch die Annahme, dieser Umgang sei in der Regel kindeswohldienlich, sahen sie in der Verweigerung des Umgangs durch die Eltern grundsätzlich einen Sorgemißbrauch und fragten nur im Einzelfall nach besonderen Umständen, die den Sorgerechtsmißbrauch ausschließen konnten. So kritisierte denn auch Coeste~8 den Erfahrungssatz der "Kindeswohldienlichkeit des Umgangs" mit den Großeltern. Durch diese Formel werde KG FamRZ 1970, 209 (209); OLG Braunschweig FamRZ 1973, 268 (269). BayObLG FamRZ 1995, 497 (498); FamRZ 1984, 614 (614); DAVorrn 1982, 600 (602); DAVorrn 1982, 359 (363). 94 KG FamRZ 1970, 209 (210). 95 KG FamRZ 1970, 209 (210). 96 LG Mannheim FamRZ 1967, 230 (230). 97 OLG Hamm FamRZ 1985, 1078 (LS). 98 Staudinger/Coester12, § 1666 Rn. 109 ff. 92 93

13 Schulze

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

der Umgang Großeltern-Enkel der Sache nach zum Regelfall erhoben. Der Grund dieser Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses sei darin zu suchen, daß der entscheidenden Eingriffsgrund, die Gefährdung des Kindeswohls, aus den Augen verloren worden sei. Zwar sei der Kontakt des Kindes mit den Großeltern wünschenswert; auch sei es die Pflicht der Eltern, diesen Kontakt zu fördern. Elterliche Pflichtwidrigkeiten könnten jedoch sowohl oberhalb wie unterhalb der Eingriffsschwelle des § 1666 BGB liegen. Eine - notwendige - Konzentration auf die Belange des Kindes müßte dazu führen, eine Gefährdung des Kindeswohls im wesentlichen nur in zwei Fällen anzunehmen: beim Abbruch einer durch längeres Zusammenleben gewachsenen Bindung des Kindes an die Großeltern sowie bei der willkürlichen Verweigerung eines von Großeltern und Enkel gleichermaßen gewünschten Kontaktes. Dem Umgang mit den Großeltern stellte er den Kontakt mit den Geschwistern gleich, während seiner Ansicht nach bei entfernteren Verwandten der Verwandtschaftsaspekt zurücktrete und nur eine gewachsene persönliche Bindung des Kindes eine Umgangsanordnung rechtfertigen könne. 2. Die Diskussion vor Eirütihrung des Kindschaftsrechtsrefonngesetzes 1997

Die Bundesregierung99 schlug in ihrem Entwurf zur Reform des Kindschaftsrechts die Einführung eines Rechts bestimmter nahestehender Personen auf Umgang mit dem Kind vor. Dieses Recht sollte unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit gewährt werden, § 1685 BGB-E. Ergänzend sollte § 1626 Abs. 3 BGB-E feststellen, daß der Umgang mit nahestehenden Dritten dem Wohl des Kindes dient, wenn die Aufrechterhaltung der bereits vorhandenen Bindungen für die Entwicklung des Kindes förderlich sei. Nach Ansicht des Bundesrates 100 sollte das Umgangsrecht Dritter restriktiver ausgestaltet werden. Es sollte erst dann bestehen, wenn mindestens ein Elternteil dauernd oder langfristig in Wegfall gekommen sei, z. B. durch Tod oder langjährige Strafhaft. Die Bundesregierung 101 lehnte dieses Ansinnen in ihrer Gegenäußerung ab; der Rechtsausschuß102 akzeptierte den Vorschlag der Bundesregierung. 99 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BR-Drucks. 13/4899. 100 Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, SRDrucks. 13/4899, Anlage 2, S. 154. 101 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BR-Drucks. 13/4899, S. 169.

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3. Heutige Rechtslage

a) Das Recht aus § 1685 BGB § 1685 BGB gewährt den in Abs. 1 und 2 genannten Personen ein Recht auf Umgang. Sie sind damit gegenüber der früheren Rechtslage besser gestellt, da sie zuvor nur auf eine Umgangsregelung zu ihren Gunsten als Folge eines in der Umgangsverweigerung liegenden Sorgerechtsmißbrauchs - § 1666 BGB- hoffen konnten.

Das Umgangsrecht wird aber nur in verhältnismäßig engen Grenzen gewährt; es sind dieselben Grenzen, in denen nach altem Recht (vgl. § 1711 Abs. 2 BGB-alt) dem Vater eines nichtehelichen Kindes ein Umgangsrecht zuerkannt wurde 103 , nämlich dann, wenn der Umgang dem Wohl des Kindes dient. Die genannten Personen müssen also - im Gegensatz zu dem Umgang erstrebenden Kind oder Elternteil - darlegen und beweisen, daß der Umgang dem Wohl des Kindes dienlich ist. Bei der Auslegung des Halbsatzes "wenn dieser dem Wohl des Kindes dient" könnte § 1626 Abs. 3 BGB eine wesentliche Bedeutung zukommen. Diese Norm stellt fest, daß der Umgang mit denjenigen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, in der Regel dann dem Wohl des Kindes dient, wenn die Aufrechterhaltung der Bindungen für seine Entwicklung förderlich ist. Der den Umgang anstrebende Dritte kann danach die Kindeswohldienlichkeit darlegen, in dem er nachweist, daß das Kind Bindungen zu ihm besitzt, deren Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich sind. Beabsichtigt wurde durch § 1626 Abs. 3 BGB wohl die Besserstellung derjenigen Personen im Umgangsrecht, die eine gefühlsmäßige Bindung nachweisen können. Diese Besserstellung wird jedoch dadurch in Frage gestellt, daß auch sie nachweisen müssen, daß die Aufrechterhaltung der Bindungen für die Entwicklung des Kindes förderlich ist. Dies erfordert wiederum den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit. Es müssen diejenigen Großeltern, die vor der Umgangsverweigerung nie oder wenig Kontakt mit dem Enkelkind hatten, nachweisen, daß ihr Umgang dem Kindeswohl dient. Zwar besteht demgegenüber zugunsten derjenigen Großeltern, die sich intensiv um das Kind gekümmert haben, die Vermutung der Dienlichkeit nach § 1626 Abs. 3 BGB. Diese Vermutung wird jedoch wiederum an die Feststellung geknüpft, daß die Bindung für das Kind förderlich ist. Allein durch den Zusatz des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB, der die Förderlichkeit der

Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/ s. 68. 103 So auch ausdrücklich Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/8511, S. 68. 102

8511,

13•

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

Bindungen verlangt, wird auch in diesem Fall den Großeltern wieder die Beweislast auferlegt 104. Dem letzten Halbsatz von § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB sollte m.E. keine eigenständige Beachtung zu teil werden und zur Annahme der Kindeswohldienlichkeit das Bestehen enger Bindungen als ausreichend angesehen werden. Dieser Vorschlag beinhaltet keine Gefährdung für das Kindeswohl in den Fällen, in denen zwar Bindungen zwischen den Großeltern und dem Kind bestehen, sich zwischen den Großeltern und den Eltern des Kindes jedoch erhebliche Spannungen aufgebaut haben, da die Vermutung des § 1626 Abs. 3 BGB widerlegt werden kann. Es wird vorgeschlagen, in der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit zu berücksichtigen, ob konkurrierende Umgangsrechte Dritter bestehen und damit das Recht auf Umgang von der zeitlichen Inanspruchnahme des Kindes abhängig zu machen 105 • Die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs hängt jedoch nicht davon ab, ob der Terminkalender des Kindes bereits eine Vielzahl von Umgangskontakten beinhaltet, da jedem Kontakt mit einem nahestehenden Menschen ein eigener Wert zukommt; nur aufgrund dieses Wertes besteht ja das Recht auf Umgang. Die Frage der konkurrierenden Umgangsrechte sollte vielmehr im Rahmen der Gestaltung des Umgangs berücksichtigt werden 106. b) Der Rechtsreflex aus§ 1666 BGB Diejenigen Dritten, die nicht in § 1685 BGB genannt werden, können weiterhin auf § 1666 BGB zurückgreifen, wenn sie der Ansicht sind, daß eine Verweigerung des Umgangs mit ihnen einen Mißbrauch des Sorgerechts darstellt 107• Diese Personen haben kein "Recht" auf Umgang; sie profitieren aber von einem "Rechtsreflex", sie haben eine "Rechtshoffnung". Dabei werden grundsätzlich hohe Anforderungen an die Gewährung des Umgangs nach § 1666 BGB gestellt. Dieser restriktive Wille des Gesetzgebers wird an dem System des neuen Umgangsrechts deutlich. Die Regelfälle des Umgangs sind gesetzlich normiert und zwar zugunsten des Kindes, der Eltern und in § 1685 BGB genannter bestimmter Personen. 104 So das OLG Koblenz, 15 UF 166/99, vom 31.08.1999, wonach den Großeltern, die bis zum Tod der Mutter intensiven Kontakt mit ihren Enkelkindem pflegten, nun der Umgang verwehrt wurde, da sie den Nachweis nicht führen konnten, daß ein Umgang für das Wohl der Kinder förderlich war. •os Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (337). 106 Vgl. hierzu 7. Kap. - Gestaltung und Durchsetzung des Umgangs, A. I. 6. 107 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69.

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Dabei wird bereits den in § 1685 BGB genannten Personen ein schwächeres, da unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit stehendes Umgangsrecht gewährt als den Eltern und dem Kind. Damit aber wird die Anwendung des § 1666 BGB zugunsten im Umgangsrecht nicht genannter Personen noch weiter zurückgedrängt und deutlich gemacht, daß § 1666 BGB nur in vom Gesetzgeber nicht vorhersehbaren Ausnahmefallen zu einer Umgangsgewährung führen kann. Diese durch die Struktur des Umgangsrechts vorgegebene hohe Schwelle, die überschritten werden muß, um Umgang über § 1666 BGB gewährt zu erhalten, wird- anders als bei der Anwendung des § 1666 BGB zugunsten von Großeltern und Geschwistern vor der Kindschaftsrechtsreform 1997 nicht dadurch wieder erniedrigt, daß ein "Grundsatz der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs" angenommen würde. Zwar legt § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB fest, daß der Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, zum Wohl des Kindes gehört, wenn die Aufrechterhaltung der Bindungen für die kindliche Entwicklung förderlich ist. Dies führt jedoch nicht zu einer Verkehrung des oben geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnisses bei der Anwendung des § 1666 BGB. § 1666 BGB verlangt nicht nur den Nachweis einer Kindeswohldienlichkeit des Umgangs; vielmehr muß darüberhinaus dargelegt und bewiesen werden, daß die Verweigerung des Umgangs eine gegenwärtige Besorgnis der Gefahrdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Kindeswohls begründet 108• Dieser Nachweis wird nur im Ausnahmefall gelingen. D. Schweiz

Im Zuge der Vorbereitung der Reform des Kindesrechts von 1976109 beantragte die nationalrätliche Kommission, der Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr solle auch anderen Personen eingeräumt werden, sofern es für das Wohl des Kindes erforderlich sei. Der Ständerat lehnte dieses Umgangsrecht Dritter ab, da es dem Verhältnis zwischen Eltern und Kindem Abbruch täte und mit dem Interesse des Kindes und der Familie kaum vereinbar wäre. Der Nationalrat reagierte auf diese Ablehnung, indem er das Umgangsrecht Dritter enger faßte und ihm seine heutige Form gab. Danach kann den Großeltern und anderen Dritten lediglich in außergewöhnlichen Situationen Umgang mit dem Kind gewährt werden, wenn dies dem Wohle des Kindes dient. Palandt/Diederichsen58 , § 1666 Rn. 16. Vgl. hierzu Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, BBI. 1974 II 1 (53). 108

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

1. Recht auf Umgang?

Ein "Recht" des Dritten auf Umgang besteht nicht, auch dann nicht, wenn die Voraussetzungen des Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt sind. Das Gesetz verwendet das Wort "kann" und macht so deutlich, daß es im Ermessen des Richters liegt, ob er den Umgang gewährt 110. So hat auch das Bundesgericht111 ausdrücklich festgestellt, der Dritte habe nur ein rein tatsächliches Interesse am Umgang, dieses sei aber nicht rechtlich geschützt; die elterliche Sorge oder Obhut seien nicht durch dieses Umgangsrecht Dritter beschränkt. Dies wird in der Literatur112 als bedenklich angesehen, da neben den Interessen des Dritten auch die Interessen der betroffenen Kinder tangiert seien; die Betrachtungsweise des Bundesgerichts sei zu eng. 2. Voraussetzungen der Gewährung eines Umgangsrechts

a) Kindeswohldienlichkeit

Nach Art. 274a ZGB kann "andern Personen" ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Kind eingeräumt werden, sofern dies dem Wohle des Kindes dient. Damit steht hier noch mehr als bei Art. 273, 274 ZGB ausschließlich das Interesse des Kindes im Mittelpunkt. Wesentliches Kriterium der Kindeswohldienlichkeit ist die Bindung des Kindes zu dem Umgang begehrenden Dritten. Dabei wird die Art und die Dauer der Bindung berücksichtigt113 • Auch wird unter Zugrundelegung der gesamten Lebenssituation des Kindes zu beurteilen versucht, ob die Bindung sich in die übrige soziale Situation des Kindes einfügt oder andere für das Kind wichtigere Beziehungen behindert oder belastet114; ob der persönliche Verkehr mit dem Dritten wichtige Bedürfnisse des Kindes, namentlich nach Geborgenheit, zu stillen vermagu 5 • Bei der Beurteilung, ob die Gewährung des Umgangs dem Wohl des Kindes dient, werden keine hohen

110 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 28; Manai, Le Statut de l'enfant a Ia lumiere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (320). 111 BG SJ 105 (1983) 634 (635). 112 Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), S. 142 f.; dazu auch Hegnauer, Die Legitimation der Pflegeeltern zur staatsrechtlichen Beschwerde, 40 (1985), 52 (54). 113 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 16. 114 BGE 108 II 344; ZVW 1990, 109 Nr. 7; Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 16. m Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 16.

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Anforderungen gestellt 116• Bei Groß- und Pflegeeltern wird die Kindeswohldienlichkeit des persönlichen Verkehrs vermutet 117 • Ergeben sich bei dieser Gesamtbeurteilung jedoch nachteilige Wirkungen des Umgangs auf das Kind oder unzumutbare Belastungen für den Inhaber der Obhut, insbesondere die Störung seiner Ehe, so sind die widerstreitenden Interessen des Obhutsinhabers und die Belastungen, die Streitigkeiten über das Verkehrsrecht auch für das Kind mit sich bringen, gegen das Bedürfnis des Kindes, Kontakte aufrechtzuerhalten, abzuwiegen 118• Überwiegen die Nachteile, scheidet eine Gewährung des Verkehrsrechts nach Art. 274a ZGB mangels Kindeswohldienlichkeit aus. Auch bei leiblichen Eltern, mit denen das Kind nicht mehr durch ein rechtliches Kindesverhältnis verbunden ist, muß - da sie vom Gesetz als .,Dritte" angesehen werden - die Weiterführung der bestehenden Kontakte im Interesse des Kindes liegen 119• Dies wurde z.B. angenommen bei einem dauernd pflegebedürftigen, schwer behinderten Kind, welches die Mutter zur Adoption freigeben mußte, da sie aufgrund ihrer vier weiteren Kinder nicht die Zeit hatte, die notwendige intensive Pflege zu leisten 120; bejaht wurde die Kindeswohldienlichkeit auch bei einer 13jährigen Tochter eines fremdländischen Vaters, die von ihrem Stiefvater adoptiert wurde 121 • b) Vorliegen außerordentlicher Umstände

Die Umgangsgewährung nach Art. 274a ZGB setzt weiter das Bestehen außerordentlicher Umstände voraus; es muß sich um Umstände handeln, die es rechtfertigen, den Inhaber der Obhut durch ein Verkehrsrecht Dritter zu belasten 122• Außerordentliche Umstände liegen namentlich dann vor, wenn infolge von Veränderungen der Familiensituation nahestehende Dritte mit dem Kind nicht oder nicht mehr verkehren können 123 . Zu nennen sind der Tod Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 15. Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 16; Hegnauer, Großeltern und Enkel im schweizerischen Recht, in: FS Schnyder (1995), 421 (430). 118 Bezirksrat Hinwil ZVW 1980, 63 Nr. 4 (66 f.); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 15; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274a Rn. 5. 119 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 55. 120 Hegnauer, Adoption und Besuchsrecht der leiblichen Mutter, ZVW 1979, 132 (134). 121 Hegnauer, Elterliche Zustimmung zur Adoption und Besuchsrecht, ZVW 1986, 55 (56). 122 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274a Rn. 5. 116

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eines Elternteils, wenn der überlebende Elternteil in der Folge den Eltern des Verstorbenen den persönlichen Verkehr mit dem Kind verweigert. Auch die Scheidung der Eltern des Kindes kann Dritte von dem Kontakt mit dem Kind ausschließen, wenn der den Kontakt vermittelnde Elternteil seinerseits keinen Kontakt mehr mit dem Kind hält. Außerordentliche Umstände werden regelmäßig auch dann bejaht, wenn das Kind eine soziale ElternKind-Beziehung zu einer dritten Person aufgebaut hat 124, so im Falle eines Stiefkindes, das wegen Scheidung von Elternteil und Stiefelternteil nicht mehr in einer familiären, Eltern-Kind-ähnlichen Situation mit dem Stiefelter lebte, so daß der vorher natürlich gegebene Kontakt zu diesem entfallen war12s. Außerordentliche Umstände muß auch der leibliche Vater eines Kindes nachweisen, wenn die Mutter im Zeitpunkt der Geburt anderweitig verheiratet war. Hat das Kind nie eine sozialpsychische Beziehung zu seinem leiblichen Vater entwickelt und akzeptiert der Ehemann es wie ein eigenes, so liegt in der außerehelichen Empfängnis kein außerordentlicher Grund, welcher ein Umgangsrecht des leiblichen Vaters im Sinne des Art. 274a Abs. 1 ZGB rechtfertigen könnte. c) Fehlen einer Wohngemeinschaft zwischen Kind und Eltern? Blum 126 ist der Auffassung, daß Art. 274a ZGB nicht anwendbar ist, solange ein unmündiges Kind mit seinen Eltern in einer Wohngemeinschaft zusammenlebt. "Außergewöhnliche Umstände" könnten nur bei unvollständiger Familiengemeinschaft vorliegen. Der Inhalt des Art. 273 ZGB sei als der Kernbestimmung des persönlichen Verkehrs auch für die übrigen Normen des Besuchsrechts zu beachten. Art. 273 ZGB setze aber für seine Anwendbarkeit eine unvollständige Familiengemeinschaft voraus.

Diese Ansicht steht nicht in Einklang mit dem Sinn und Zweck des Verkehrsrechts; dieses soll in erster Linie soziale Bindungen schützen, die dem Kindeswohl dienen. Solche Bindungen können jedoch nicht nur dann gefährdet sein, wenn das Kind nicht mehr in einer Wohngemeinschaft mit den Eltern lebt. Auch dann, wenn beide Eltern dem Kind erhalten bleiben, Vgl. hierzu Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 19. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274a Rn. 5; Werro, Le temps des farnilles recomposees: quelques aspects des droits de l'enfant et de Ia belle-famille, AJP 1994, 847 (854 f.). llS Vormundschaftsbehörde Thalwil ZVW 1990, 106 (109); Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), S. 142. 126 Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 2 ff.; so auch Manai, Le statut de l'enfant a Ia turniere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (319 f.). 123

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können die Großeltern einen wertvollen Platz im Leben und in der Entwicklung des Kindes einnehmen.

d) Paralleles Umgangsrecht der Großeltern zum Umgangsrecht eines Elternteils? Großeltern können in der Regel nicht neben dem Verkehrsrecht, das ihrem Sohn oder ihrer Tochter als Elternteil nach Art. 273 ZGB zusteht, noch ein gesondertes Umgangsrecht verlangen 127 . Ausnahmen kommen nur in Einzelfällen in Betracht. 111. Frankreich 1. Großeltern

Die erste Entscheidung der französischen Cour de cassation 128, die eine Umgangsregelung zugunsten der ehelichen Großeltern aussprach, erging zu einer Zeit, als die elterliche Gewalt als absolutes Recht angesehen wurde, das fast ohne Kontrolle ausgeübt werden konnte. Die Gewährung des Umgangs stützte sich auf einen "abus de droit", einen Sorgerechtsmißbrauch. Die Kritik in der Literatur 129 war zahlreich. Auf der einen Seite wurde kritisiert, daß der Umgang erstrebende Großelternteil nur eine "RechtsHoffnung" habe. Er könne nur ,,hoffen", daß der Inhaber der elterlichen Sorge nicht ein berechtigtes Motiv für seine Verweigerung finde. Auf der anderen Seite wurde kritisiert, daß durch diese Entscheidung jedem Dritten, der Gefühlsbeziehungen zu dem Kind nachweisen könne, Tür und Tor zum Kind geöffnet würden. Dies widerspräche dem Umgang als einem in erster Linie familiären lnstitut 130• In der Folgezeit ging die Rechtsprechung dazu über, ein ,,Recht" der Großeltern auf Umgang anzuerkennen, dem die Inhaber der elterlichen Gewalt nur schwerwiegende Gründe entgegensetzen konnten 131 . Das Gesetz von 1970 griff diese Rechtsprechung auf und erkannte den Großeltern in 127 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 21; Hegnauer, Großeltern und Enkel im schweizerischen Recht, in: FS Schnyder (1995), 421 (430). 128 Cour de cassation D. 1857 I 273 (275). 129 Vgl. hierzu Garola-Giuglaris, Le fondement du droit de visiter et d'heberger l'enfant, D. 1965 ehr. 1 (2); Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelles avec 1eurs petits-enfants, Les Cahiers de Droit 32 (1991), 557 (587 ff.). 130 Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951 doc. 963, Nr. 12. 131 Zu dieser Entwicklung vgl. Gobert, L'enfant et 1es adultes, J.C.P. 1971 doc. 2421, Nr. 13.

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dem bis heute gültigen Art. 371-4 Abs. 1 Ce fr. ein Recht auf Umgang mit ihren Enkelkindem zu. Die Eltern, die diesen Kontakt unterbinden wollen, müssen das Vorliegen "schwerwiegender Gründe" nachweisen, die diesem Umgang widersprechen. Die Gewährung des Umgangs der Großeltern mit ihren Enkelkindem ist damit im französischen Recht der Grundsatz, die Verweigerung des Umgangs die Ausnahrne 132• Es handelt sich um ein sogenanntes "droit propre" 133 , .,droit lega/" 134 , welches a priori ausgeübt wird, also ohne eine weitere gerichtliche Ermächtigung 135 • 2. Andere nahestehende Dritte

Schon vor jeder gesetzlichen Normierung wurden Voraussetzungen diskutiert, unter denen nahestehenden Dritten Umgang mit einem Kind gewährt werden sollte 136• Gedacht wurde an die Fälle, in denen das Kind über einen längeren Zeitraum hinweg vom Dritten erzogen worden war. Auch wenn ein Elternteil verstorben war oder aus anderen Gründen keine Rolle im Leben des Kindes spielte, wurde ein Umgang anderer Familienangehöriger mit dem Kind befürwortet, da hierdurch die Bindung zur Familie dieses Elternteils erhalten werden sollte. Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. -eingefügt durch das Gesetz von 1970- führte zur Anerkennung eines "droit virtuel" dritter Personen; sie müssen - wie zuvor in Rechtsprechung und Literatur entwickelt - das Bestehen einer "situation exceptionelle" nachweisen. Der Richter kann aber selbst dann den Umgang aus Kindeswohlerwägungen verweigern, wenn eine außergewöhnliche Situation nachgewiesen wurde 137 • Es besteht kein Anspruch des Dritten auf Umgang. Das Gesetz verwendet das Wort "pouvoir/können" und macht so deutlich, daß es im Ennessen des Richters liegt, ob er den Umgang gewährt 138•

Die Gerichte mußten entscheiden, ob eine außergewöhnliche Situation i.S.d. Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. vorlag, wenn natürliche Großeltern nach einer Volladoption Umgang mit ihrem Enkelkind erstrebten. Die Gerichte 139 132 Colombet, Comrnentaire de Ia loi du 4 juin 1970 sur l'autorite parentale, D. 1971 chron. 1 (9). 133 TGI Paris D. 1977 jur. 303 (303). 134 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant en droit fran~ais et en droit suisse (1981), S. 20. 135 Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 289 f. 136 Guiho, Essai d'une theorie generate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 26. 137 Cour de Cassation Buli civ. 1977 I Nr. 213. 138 Cour d'appel de Paris D. 1977, 133 (135) mit Anm. Massip; Reday, Le droit aux relations personnelies avec I'enfant (1981), S. 28.

C. Nahestehende Dritte

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bejahten zunächst eine außergewöhnliche Situation nur dann, wenn das Bestehen einer tatsächlichen bzw. sozialen Verwandtschaftsbeziehung nachgewiesen werden konnte; eine solche wurde insbesondere dann angenommen, wenn die Kinder über einen längeren Zeitraum hinweg von den Großeltern betreut worden waren. In der Folge ließ die Cour de Cassation 140 als "besondere Umstände" im Sinne von Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. bereits die Blutsbande ("parente reelle") genügen; eine vor der Adoption aufgebaute soziale Beziehung zum Enkelkind mußte darüber hinaus nicht nachgewiesen werden. Damit wurde den natürlichen Großeltern auch nach der Adoption Umgang gewährt und die Fiktion, daß das Kind mit der Adoption aus der Ursprungsfamilie austrete, zumindest insoweit aufgegeben. Angesichts dieser Rechtsprechung wurden in der Literatur 141 Warnungen laut, eine zu einfache Anerkennung des Fortbestehens der großelterlichen Rechte auf Umgang könnte die adoption pleniere aushöhlen. Die extensive Auslegung des Begriffs "außergewöhnliche Umstände" im Falle des Umgangs natürlicher Großeltern nach einer "adoption pleniere" in der Rechtsprechung erklärt sich jedoch durch die früher 142 bestehende Möglichkeit einer "Iegitimation par adoption pleniere". Ein Elternteil konnte im Falle des Versterbens des anderen Elternteils und seiner Wiederheirat allein der Volladoption durch seinen neuen Ehegatten zustimmen. Dies wurde als unbefriedigend empfunden, da so die Eltern des verstorbenen Elternteils jegliche Verwandtschaftsbeziehung zu dem Kind verloren, ohne dies verhindern zu können 143 . Als "außergewöhnliche Situation" anerkannt wird die durch andauernde Pflege des Kindes begründete besondere Beziehung zwischen dem Kind und der um Umgang ersuchenden Person 144• Bejaht wurde dies u.a. zugun139 Cour de cassation RTD civ. 1986, 737 (737 f.) in einer Besprechung von Rubellin-Devichi; zustimmend Massip, Chronique de jurisprudence civile generale. Personnes-Famille, Defrenois 1986, 1027 (1035 f.); so auch Cour d'appel de Pau D.l984,109(111). 140 Cour de Cassation Bull. civ. 1987 I Nr. 235; dazu Massip, Anmerkung, Gaz. Pal. 1988 jur. 326 f. 141 Hauser, Anmerkung, D. 1984 jur. 109 ( 111 ). 142 Nach Art. 345-1 Ce fr. ist heute eine Volladoption des Kindes des Ehegatten nur zulässig, wenn der andere Elternteil als der Ehegatte gestorben ist und keine Verwandten ersten Grades hinterlassen hat oder diese offensichtlich kein Interesse an dem Kind haben, Loi n° 96-604du 5 juillet 1996 relative a l'adoption, J.O. V. 6.7.1996, D. 1996 leg. 329 ff. 143 Massip, Anmerkung, Gaz. Pal. 1988 jur 326 (326). 144 Cour de cassation D. 1979 I.R. 431 (431 f.); Colombet, Commentaire de la loi du 4 juin 1970 sur I' autorite parentale, D. 1971 chron. 1 (9). - Diese Fälle hatte der Gesetzgeber in erster Linie ins Auge gefaßt bei der Schaffung des Art. 374-1 Abs. 2 Ce fr.: Guiho, Cours de droit civil 3, La famille2 (1986), Nr. 555; Goubau, Le droit des grands-parents aux relations personnelles avec leurs petits-enfants, Les

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

sten der früheren Geliebten des Adaptivvaters eines Kindes 145, zugunsten einer Tante mütterlicherseits, die zwar nur kurzfristig die Kinder aufgezogen hatte, welche jedoch von ihrer Mutter verlassen worden waren 146 sowie zugunsten einer Halbschwester, die nach dem Tod der Mutter von ihrer Schwester getrennt worden war 147 • Eine außergewöhnliche Situation und damit eine Umgangsberechtigung kann zugunsten desjenigen angenommen werden, der während der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Mutter Geschlechtsverkehr gehabt hat und somit nach Art. 342 Ce fr. ein in dieser Zeit gezeugtes nichteheliches Kind finanziell unterstützen muß, dessen väterliche Abstammung nicht festgestellt ist. Der zur Unterstützung Verpflichtete wird hierdurch weder rechtlich noch tatsächlich "Vater des Kindes". Dennoch kann er unter den Voraussetzungen des Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. umgangsberechtigt sein 148 • Auch die juristisch schwierig zu fassenden Fälle der künstlichen Fortpflanzung werden in Frankreich im Rahmen des Umgangsrechts durch Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. einer Lösung zugeführt. So erfolgte eine Umgangsregelung zugunsten der Leihmutter149• Eine außergewöhnliche Situation wurde hingegen verneint in einem Fall, in dem der Ehemann der Mutter sieben Jahre als Vater des Kindes galt 150. Er war während dieser Zeit Mitinhaber der elterlichen Sorge, kümmerte sich jedoch - ebenso wie die Mutter - aufgrund seiner Berufstätigkeit nur am Wochenende um das Kind, welches von den Großeltern aufgezogen wurde. IV. Belgien

Schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts erkannten die belgiseben Gerichte 151 den Großeltern ein eigenes subjektives Recht auf Umgang zu, Cahiers de Droit 32 (1991) 557 (621); Rubellin-Devichi, Personnes et droits de Ia famille, Rev. trim. dr. civ. 1988, 322. 145 Vgl. Cour de cassation Bull. civ. 1988 Nr. 220. 146 Cour de cassation Bull. civ. 1982 I Nr. 346. 147 Vgl. hierzu Cour de cassation Bull. civ. 1987 I Nr. 284. 148 Mazeaud/Mazeaud!Chabas/Leveneur, Le~ons de droit civil, Bd. 1, Vol. 3, La famille7 , Nr. 997-4. 149 Vgl. Ausführungen von Rubellin-Devichi, Jurisprudence fran~aise en matiere de droit civil, RTD civ. 1988, 319 (328). 15 Cour d'appel de Paris D. 1977 jur. 133 (135) mit Anm. Massip. 151 Cour de Cassation Pas. beige 1915-1916 I 455 (459 ff.); Cour de Cassation Pas. beige 1930 I 310 (310); so in der Folge Cour d'appel de Mons Pas. beige 1978 II 141 (142); Cour civil de Liege Pas. beige 1957 III 97 (97); Dahin, Le "droit de visite" des grands-parents naturels, Rev. crit. jur. beige 1966, 375 (381 ff., insbes. 384); Renchon, La recevabilite des actions en justice introduites par les grands-pa-

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welches allerdings durch das Kindeswohl und die elterliche Sorge beschränkt wurde. Sie sahen das Recht auf Umgang als Korrelat der den Großeltern gegenüber dem Kind obliegenden Pflichten an und gründeten es auf die Bluts- und die daraus hervorgehenden gegenseitigen Gefühlsbande. Durch die Reform 1995 regelte der Gesetzgeber in Art. 375bis Abs. 1 S. 1 Ce beige das Umgangsrecht der Großeltern dann vorbehaltlos. Unterschiedlich beantwortet wurde vor 1995 die Frage, wann anderen nahestehenden Dritten unabhängig von einer gesetzlichen Regelung Umgang gewährt werden sollte 152• Dabin 153 wollte die Gewährung des Umgangs auf die Möglichkeit eines "Rechtsreflexes" als Folge eines "abus de droit" (Sorgerechtsmißbrauch), "detournement de pouvoir" oder einer "danger objectif' beschränken. Die wohl herrschende Ansicht 154 aber ging davon aus, daß dann, wenn das Kindesinteresse den Umgang mit anderen nahestehenden Personen rechtfertige oder fordere, ein persönlicher Kontakt gerichtlich angeordnet werden könne. Den Dritten wurde danach zwar kein vorbehaltloses Recht auf persönliche Beziehungen mit dem Kind gewährt 155 ; wohl aber wurde von einem "droit virtue/" 156 oder auch von rents dans Je contexte du reglement de l'exercice de l'autorite parentale a l'egard de l'enfant, Rev. trim dr. fam. 1989, 251 (272). ts2 Vor der Normierung des Umgangsrechts Dritter in Art. 375bis Abs. I Ce beige wurde diskutiert, ob sich nahestehende Personen auf Art. 36 Nr. 2bzw. Art. 30 und 31 der "Loi relative a la protection de la jeunesse" vom 8.4.1965 berufen konnten, ob ihnen also durch staatsanwaltlieh eingeleitete Maßnahmen Umgang mit dem Kind gewährt werden konnte. Umgang sollte nach diesen Normen dann gewährt werden, wenn die Unterbrechung der Beziehungen mit der geliebten Person Gefahren für das körperliche oder seelische Wohl des Kindes mit sich gebracht hätte; vgl. Meulders-Klein, Legitimationpar adoption, Rev. not. b. 1978, 118 (137), die diesen Weg für denkbar hielt; die Normen seien jedoch nicht für diese Art des Konflikts geschaffen worden. Vgl. auch Masson, Puissance patemelle- Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 180 ff.- Die genannten Normen wurden durch Gesetz vom 20.3.1995, Moniteur beige vom 26.4.1995, aufgehoben. tsJ Dahin, Le "droit de visite" des grands-parents naturels, Rev. crit. jur. beige 1966, 382 ff.; vgl. hierzu auch Meulders-Klein, Legitimationpar adoption, Rev. not. b. 1978, 118 (144). 154 Cour de Cassation Pas. beige 1973 I 467 (468); Cour d'appel de Bruxelles Pas. beige 1980 II 49 (51); de Page!Masson, Traite elementaire de droit civil belge4, Bd. 2, vol 2 (1990), S. 994, Nr. 1029, 1044; Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (551). ISS de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4, Bd. 2, vol 2 (1990), S. 994, Nr. 1029, 1044; Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (551). ts6 Cour d'appel de Bruxelles Pas. beige 1980 II 49 (51); I.Ampe-Franzen, Le statut juridique de l'enfant. Des droits de garde et de visite, Rev. not. beige 1979, 276 (292); Maes, Eugenetische Benadering van het zogenaamde bezoekrecht, Panopticon 1989, 168 (173); Meulders-Klein, Legitimation par adoption, Rev. not. b. 1978, 118 (143 f.). Masson, Puissance patemelle- Autorite parentale, in: Repertoire

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

einer "autorisation" in Abgrenzung zum "Recht" 157 gesprochen. Die Voraussetzungen des ,.droit virtuell" auf Umgang wurden bejaht, wenn bereits enge Beziehungen zwischen dem an persönlichen Beziehungen Interessierten und dem Kind bestanden 158, Beziehungen, die der Antragsteller nachweisen mußte. Durch die Reform von 1995 wurde mit Art. 375bis Abs. 1 S. 2 Ce belge das ,.virtuelle Recht" 159 anderer nahestehender Personen als der Großeltern in das Gesetz eingeführt; sie sind zum Umgang mit dem Kind berechtigt, wenn eine besondere persönliche Beziehung mit dem Kind, ein ,.lien d'affection particulier" dies rechtfertigt. Im Unterschied zur früheren Rechtslage müssen sie damit nicht mehr nachweisen, daß der Umgang dem Kindeswohl dienen würde; der Nachweis der besonderen emotionalen Beziehung mit dem Kind reicht aus 160• Es wird nun Aufgabe der Rechtsprechung sein, den Terminus ,.lien d'affection particulier" mit Leben zu füllen. Verschiedene Kriterien werden genannt. So fordert Sosson 161 , der Richter müsse bei der Zuerkennung eines Rechts auf Umgang an nahestehende Dritte andere, bereits bestehende Umgangsrechte in seine Erwägungen einbeziehen; die Umgangsrechte dürften sich nicht vervielfachen. Im Rahmen der Vorbereitungen der Reform von 1995 wurde auch diskutiert, ob nicht Brüder und Schwestern den Großeltern gleichgestellt werden und ihnen ein eigenes subjektives Recht auf Umgang zuerkannt werden sollte 162• Dies wurde jedoch abgelehnt, da die Geschwister nicht - wie die Großeltern - Verantwortung für das Kind haben. Damit werden Geschwister als nahestehende Dritte behandelt und können sich lediglich auf Art. 375bis Abs. 1 S. 2 Ce beige berufen.

pratique de droit beige (1983), Nr. 176, warnt ausdrücklich davor, hierin ein "droit pur et simple" zu sehen. m Vgl. Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (551). 158 Cour d'appel de Bruxelles Pas. beige 1980 II 49 (50 f.). 159 Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, NPR 1996, 827 (836); Sossan, L'autorite parentale conjointe, J.T. beige 1995, 145 (146). 160 Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (836). 161 Sosson, L'autorite parentale conjointe, J.T. beige 1995, 145 (146). 162 Rapport fait au nom de la commission de Ia justice par M. Swennen, Document parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/4, 1993/94, Anmerkung von Stenbers, S. 13. - Vgl. auch Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de I' autorite parentale, deposee par M. Beaufays et consorts, Document parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/4, 1993-94.

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V. Stellungnahme - Die deutsche Ausgestaltung des Umgangsrechts Dritter in der Kritik Die Interessen Dritter an regelmäßigem Kontakt mit dem Kind werden auf verschiedene Weise geschützt: durch die Einräumung eines eigenen Rechts, durch die Einräumung eines Rechts unter Vorbehalt ("droit virtuel") und durch die Möglichkeit, im Falle eines elterlichen Sorgerechtsmißbrauchs gerichtliche oder vormundschaftsgerichtliche Maßnahmen anzuregen. Die unterschiedliche Ausgestaltung des Umgangsrechts beinhaltet die Gewährung einer unterschiedlich starken Rechtsposition. Im Falle der Einräumung eines vorbehaltlosen Rechts Dritter müssen die Eltern die Nachteiligkeil des Umgangs glaubhaft machen, um einen Ausschluß der Ausübung zu erreichen; wird jedoch ein Recht z. B. unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeil gewährt, muß der Umgang erstrebende Dritte diese nachweisen. Wird Umgang vom Gericht nur dann gewährt, wenn die Verweigerung des Umgangs einen Sorgerechtsmißbrauch darstellt, so muß dieser festgestellt werden. Die Sonderstellung der Großeltern im Vergleich zu anderen nabestehenden Dritten findet in Frankreich, Belgien und Deutschland ihren Niederschlag, indem ihnen eine stärkere Rechtsposition gewährt wird 163 • In den beiden erstgenannten Ländern wird ihnen ein vorbehaltloses Recht eingeräumt, während andere Dritte besondere Umstände nachweisen müssen, um eine richterliche Umgangsregelung zu ihren Gunsten zu erhalten. In Deutschland steht den Großeltern - neben anderen benannten Personen ein Recht auf Umgang unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit zu, während nichtbenannten Dritten nur über § 1666 BGB Umgang gewährt werden kann. 1. Neuheit des § 1685 BGB

Das OLG Frankfurt 164 stellte fest, § 1685 BGB sei nur insofern neu, als es nun eine gesetzliche Regelung gäbe. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Umgangsrecht Dritter wurde als Recht ausgestaltet, wohingegen es früher nur ein Rechtsreflex war. Während vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 Umgang Dritter gegen den Willen des Sorgeberechtigten nur in Betracht kam, wenn die Verweigerung des Umgangs mißbräuchlich war und das Wohl des Kindes gefahrdete, besteht das Recht auf Umgang nun schon dann, wenn es dem Wohl des Kindes dient. 163 F: Reday, Le droit aux relations personnelies avec 1'enfant ( 1981 ), S. 17, zeigt auf, daß diese unterschiedliche Rechtsstellung der Großeltern im Umgangsrecht sinnbildlich ist für die Rechtsstellung der Großeltern in den jeweiligen Rechtsordnungen überhaupt. 164 OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 937 (937); FamRZ 1998, 1042 (1042).

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

2. Die Ausgestaltung als "Recht unter Vorbehalt"

Mit dieser Regelung unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit ist der deutsche Gesetzgeber aber nicht dem Vorbild Frankreichs und Belgiens gefolgt; dort wird zumindest den Großeltern - im Gegensatz zu anderen Dritten - ein vorbehaltloses, dem Elternrecht insofern gleichgestelltes Recht auf Umgang gewährt. Diese zurückhaltende Regelung des deutschen Gesetzgebers wird die Großeltern zögern lassen, einen durch die Eltern behinderten Kontakt gerichtlich durchzusetzen. Auch werden sie auf Schwierigkeiten stoßen, wenn sie die Voraussetzungen des Rechts vor Gericht beweisen müssen. Schließlich wird durch die Einführung eines Vorbehalts die Gefahr der willentlichen Schaffung innerfamiliärer Spannungen bzw. der Zerstörung bestehender Bindungen erhöht 165 • Die Gewährung eines vorbehaltlosen, jedoch unter geringen Voraussetzungen auszuschließenden Rechts auf Umgang der in § 1685 BGB genannten Personen hätte hier ein anderes Signal gesetzt. Dennoch erscheint es gerechtfertigt, Dritten nur ein Recht auf Umgang unter Vorbehalt zu gewähren. Durch die Gewährung des Umgangsrechts Dritter greift der Staat in einen Bereich ein, der als ureigenstes Recht der Eltern anerkannt wird: ihr Recht, den Umgang der Kinder als Bestandteil der Erziehung selbst zu bestimmen. Der Staat darf - so in Deutschland in Art. 6 Abs. 2 GG ausdrücklich geregelt - in dieses Elternrecht nur eingreifen im Zuge der Ausübung seines Wächteramtes, also nur dann, wenn er die Interessen des Kindes beeinträchtigt sieht bzw. wahren muß. Auch kann durch die Gewährung unter Vorbehalt der speziellen Ausgangslage bei dem Umgangsrecht Dritter Rechnung getragen werden: Das Kind lebt - anders als beim elterlichen Umgangsrecht-häufig noch im Rahmen einer intakten Familie mit zwei elterlichen Bezugspersonen. Dann aber ist die Anwesenheit der Großeltern weniger essentiell für die Entwicklung des Kindes als die des nichtbetreuenden Elternteils, wenn die Elternbeziehung und damit die Familie auseinandergebrochen ist. 3. Die Art des gewählten Vorbehalts

In Deutschland wird den Großeltern, Geschwistern, dem (früheren) Ehepartner des Elternteils, der längere Zeit mit dem Kind zusammengelebt hat sowie Pflegeeltern ein Recht auf Umgang unter dem Vorbehalt gewährt, daß der Umgang dem Wohl des Kindes dient. 165 Weitere Bedenken nennt Schulze, Le printemps des grands-parents. Das Umgangsrecht Dritter im Entwurf des Bundesjustizministeriums, FuR 1996, 275 (277).

C. Nahestehende Dritte

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In der Schweiz wird Dritten ein Recht auf Umgang gewährt, wenn außerordentliche Umstände vorliegen und der Umgang dem Wohl des Kindes dient. Frankreich verlangt für die Gewährung eines Umgangsrechts an Dritte das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände. Der belgisehe Gesetzgeber verlangt eine besondere persönliche Bindung zum Kind. Gemeinsam ist damit allen untersuchten Rechtsordnungen der Versuch, die Interessen des Kindes im Rahmen des Umgangsrechts nahestehender Dritter zu berücksichtigen. Dies geschieht jedoch durch die Benennung unscharfer Begriffe wie "Kindeswohl", "außergewöhnliche Umstände" oder "persönliche Bindungen". Damit stellt sich die Frage, ob nicht die Interessen des Kindes präziser schon im Gesetzestext erfaßt werden können. In Betracht kommt die Verwendung von Hilfsregeln bzw. Vermutungen, wie sie sich im deutschen Umgangsrecht in § 1626 Abs. 3 BGB finden, die Bildung von Fallgruppen, bei denen eine Kindeswohldienlichkeit des Umgangs vermutet wird sowie sogenannte "Kriterienkataloge"/"check-lists" 166. Es kann dem Kindeswillen entscheidende Bedeutung beigemessen werden, auf die Ergebnisse der empirischen Wissenschaften 167 abgestellt sowie Erziehungsziele168 festgelegt werden. a) Hilfsregeln: § 1626 Abs. 3 BGB

International ist die Tendenz festzustellen, Vermutungen im Gesetz zu verankern. Die z.Zt. wohl am stärksten auf dem Vormarsch befindliche Vermutung ist die Annahme, das gemeinsame Sorgerecht für das Kind sei die förderlichste Art der Gestaltung des Sorgerechts auch nach Trennung der Eltern. Diese gesetzlichen Vermutungen beruhen auf der Annahme, daß in der behandelten Frage ein Konsens über die soziale Wertung besteht, eine Annahme, die - wie sich gerade im Umgangsrecht zeigt - selten zutrifft. Aber auch dann, wenn die Vermutungen nur die überwiegende Ansicht und nicht einen Konsens zu einer Frage widerspiegeln, besteht ein nicht zu verkennender Vorteil solcher gesetzlichen Vermutungen darin, daß sie zu einer besseren Vorhersehbarkeit gerichtlicher Entscheidungen führen; eine solche Vorhersehbarkeit aber kann in den zwischen den Beteiligten häufig äußerst umstrittenen Fragen des Sorge- und Umgangsrechts eine erhöhte Konsens166 Vgl. Zusammenstellung von Fthenakis/Niesel/Kunze, Ehescheidung (1982), S. 211 f., hinsichtlich des Kindeswohls bei der Sorgerechtsentscheidung. 167 Puls, Das Recht zu Neuregelung der elterlichen Sorge in der Rechtsanwendung, in: Remschmidt, Kinderpsychiatrie und Familienrecht (1984), S. 18 (18); kritisch Lüderitz, Mögliche Aufgaben von Humanwissenschaften bei der Ausbildung des Juristen im Familienrecht, in: Hom/Tietz, Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, Bd. 1 (1977), S. 83 (88 ff.). 168 Vgl. hierzu Gemhuber, Kindeswohl und Eltemwille, FamRZ 1973, 229 (233 f.). 14 Schulze

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

bereitschaft erzeugen und der Mediation sowie anderen Streitschlichtungshilfen die Vermittlungsarbeit erleichtern 169. In Deutschland ist mit § 1626 Abs. 3 BGB eine solche Hilfsregel in das Umgangsrecht eingeführt worden. Sie stellt die Vermutung auf, zum Wohl des Kindes gehöre in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen sowie mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist. Diese Hilfsregel wurde entsprechend dem Vorschlag der Arbeitsgruppe "Nichtehelichenrecht" eingefügt. Sie ist als Programmsatz ausgestaltet, will aber auch als eine über die programmatische Natur hinausgehende konkrete Ausfüllung des Kindeswohls verstanden werden 170• § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB stellt klar, daß der Umgang mit beiden Eltern dem Wohl des Kindes dient; diese Vermutung macht den streitenden Erwachsenen deutlich, daß ein solcher Umgang in der Regel vom Gericht angeordnet werden wird und stärkt damit die Bereitschaft, sich miteinander zu arrangieren. Weniger überzeugend ist jedoch § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB ausgefallen 171 • Danach ist der Umgang mit anderen Personen kindeswohldienlich, wenn persönliche Bindungen bestehen, deren Aufrechterhaltung der Entwicklung des Kindes förderlich ist. Wann ist die Aufrechterhaltung von Bindungen der Entwicklung des Kindes förderlich? Wie sind danach die Fälle zu bewerten, in denen Großeltern Kontakt zu Kleinstkindern suchen, die zum Aufbau von Beziehungen noch gar nicht in der Lage sind? Was geschieht in den Fällen, in denen es nie eine Beziehung gab, das Versterben eines Elternteils jedoch eine Lücke gerissen hat, die die Eltern des Verstorbenen füllen könnten? Der Verweis auf§ 1626 Abs. 3 BGB versagt in diesen Fällen. Ein unbestimmter Rechtsbegriff wurde lediglich durch einen anderen unbestimmten Begriff erläutert 172• Damit aber ist der Vorteil, der einer solchen Hilfsregel bzw. Vermutung grundsätzlich immanent ist, in Frage gestellt. Die Entscheidung des Gerichts ist nicht vorhersehbarer, als wenn allein auf das Kindeswohl abgestellt worden wäre; eine Streitschlichtungshilfe ist nicht geschaffen. Vielmehr verlagert sich der Streit nun auf die Frage, ob Bindungen bestehen und deren Aufrechterhaltung der Entwicklung des Kindes dienlich ist. Damit bleibt auch nach der Einführung des § 1626 Abs. 3 BGB die Gefahr bestehen, daß Umgangsentscheidungen mit Hilfe eines Rückgriffs auf verallgemeinernde Hypothesen, was für die 169 CDN: Goubau, L'objectivation des norrnes en droit familial: une mission possible, Rev. trim. dr. fam. 1998, 7 (15). 170 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreforrngesetz, FamRZ 1998, 329 (331). 171 Vgl. zur Kritik auch oben I. 3. 172 Schulze, Le printemps des grands-parents. Das Umgangsrecht Dritter im Entwurf des Bundesjustizministeriums, FuR 1996, 275 (276).

C. Nahestehende Dritte

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Entwicklung eines Kindes fördernd oder schädlich ist, getroffen werden. Beschlüsse im Umgangsrecht ebenso wie im gesamten Kindschaftsrecht können aber nur dann das Kindeswohl widerspiegeln, wenn der Richter sich mit der persönlichen Situation des Kindes auseinandersetzt, er den Versuch macht, die Interessen und Bedürfnisse zu erfassen und dies im Prozeß seiner Entscheidungsfindung konkretisiert 173 • b) Fallgruppen-Bildung

Andere Rechtsordnungen haben sich für die Formulierung konkreter Fallgruppen entschieden, in denen ein Umgangsrecht nahestehender Dritter gewährt werden soll 174• So besteht z.B. in lllinois die Regelung, daß Großeltern kein Umgangsrecht mit ihren Enkelkindern beantragen können, wenn die natürlichen Eltern des Kindes noch verheiratet sind, es sei denn "a) the parents are not currently cohabiting on a permanent or an indefinite basis; b) one of the parents has been absent from the marital abode for more than one month without the spouse knowing bis oder her whereabouts; c) one of the parents is deceased; d) one of the parents joins in the petition with the grandparents, great-grandparents, or sibling; or e) if a sibling is in State custody."

In Norwegen wird das Umgangsrecht der Großeltern vom Tod mindestens eines Elternteils abhängig gemacht, § 45 KinderG 1981: "Umgangsrecht für andere Personen als die Eltern - Wenn ein Elternteil oder beide Eltern verstorben sind, können die Verwandten des Kindes oder andere Personen, die mit dem Kind näher verbunden sind, verlangen, daß das Gericht bestimmt, ob sie berechtigt sein sollen, mit dem Kind zusammenzusein, und welchen Umfang das Umgangsrecht haben soll...."

Auch in der Literatur wurden verschiedene Vorbehalte diskutiert. So ging

Krüger115 bereits lange vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 davon

aus, daß auch nahestehende Dritte zum umgangsberechtigten Personenkreis gehörten. Sie nannte die Umstände, unter denen dieses Recht bestehe: Der die Verwandtschaft vermittelnde Elternteil kann sich selbst nicht um das Kind kümmern, etwa weil er vorverstorben ist, aufgrund der weiten Entfernung zwischen den Wohnorten, aufgrund einer Freiheitsstrafe oder aus anderen Gründen. Wie im Erbrecht die Großeltern durch die Eltern beim 173 Koechel!Heider, Das Wohl des Kindes in der familiengerichtlichen Sargerechtspraxis - eine inhaltsanalytische Studie über sorge- und umgangsrechtliche Beschlüsse, ZfJ 1989, 76 (79). 174 Vgl. hierzu für GB und USA Kaganas/Piper, Grandpatents and the Iimits of the law, Int. J. Farn. Law 1990, 27 (31 f.). 17S Krüger, in: Krüger/Breetzke/Nowack, GleichberG 1958, Ein!. Nr. 228 f. 14•

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6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

Tode des Kindes ausgeschlossen seien, aber zum Zuge kämen, wenn ein Elternteil des Kindes verstorben sei, erstarke das Umgangsrecht von Eltern des Elternteils, der sein Recht nicht ausüben könne, zu einem Recht auf Umgang. Auch der Bundesrat 116 schlug im Rahmen der Vorbereitungen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 vor, ein eigenständiges Umgangsrecht von Großeltern, Geschwistern und anderen Bezugspersonen erst dann zu erwägen, wenn mindestens ein Elternteil dauernd oder langfristig in Wegfall gekommen sei. Diese Vorschläge arbeiten Situationen heraus, in denen die Beziehung des Kindes zu Dritten für die Entwicklung des Kindes von besonderer Bedeutung ist. Insbesondere dann, wenn ein Elternteil endgültig weggefallen ist, besteht ein erhöhtes Bedürfnis nach einer weiteren Bezugsperson oder nach dem Erhalt der Beziehungen zur Familie dieses Elternteils durch einen anderen Mittler. Dennoch kann die Beschränkung eines Umgangsrechts auf diese Situationen der Vielzahl der möglichen Konstellationen nicht gerecht werden. Sie können lediglich Anhaltspunkte bieten, die es dem Richter erleichtern, die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs zu beurteilen. c) "Check-list" für das Kindeswohl

Die Erstellung von Kriterienkatalogen zur Bestimmung des Kindeswohls kann für den Richter eine Orientierungshilfe sein, wenn er den unbestimmten Rechtsbegriff des Kindeswohls anzuwenden hat 177• Sorge- und Umgangsregelungen wird häufig vorgeworfen, daß sie die psychische Komponente des Kindeswohls vernachlässigen 178• Ein Kriterien-Katalog könnte hier den Richter anhalten, diesen Aspekt des Kindeswohls in seiner Begründung zu erörtern. Im anglo-amerikanischen Recht finden sich "check-lists" für das Umgangsrecht im Gesetz. So wird im Children Act 1989 das Kindeswohl durch den britischen Gesetzgeber in section 1 (3) mit Hilfe einer "statutory checklist" näher konkretisiert. Dieser Prüfungskatalog stellt die Gesichtspunkte auf, die das Gericht in seine Entscheidung, was im Einzelfall dem 176 Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Refonn des K.indschaftsrechts, BRDrucks. 13/4899, Anlage 2, S. 154. 177 So auch Kropholler, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, JZ 1984, 164 (164 f.). 178 Simitis et al., Kindeswohl (1979), S. 272; zu einer positiveren Einschätzung gelangen mehr als 10 Jahre später Koechel/Heider, Das Wohl des Kindes in der familiengerichtlichen Sorgerechtspraxis - eine inhaltsanalytische Studie über sorgeund umgangsrechtliche Beschlüsse, ZfJ 1989, 76 (79), die jedoch auch ein Fehlen interdisziplinärer Ansätze bemängeln.

C. Nahestehende Dritte

213

Wohl des Kindes dient, einzubeziehen hat. Dieser Katalog soll größere Konsistenz des Rechts erreichen 179• Er gilt nach sec. (4) insbesondere auch im Rahmen von "contact orders". "In the circumstances mentioned in subsection (4), a court shall have regard in particular to (a) the ascertainable wishes and feelings of the child concerned (considered in the light of his age and understanding); (b) his physical, emotional and educational needs; (c) the likely effect on him of any change in his circumstances; (d) his age, sex, background and any characteristics of his which the court considers relevant; (e) any harm which he has suffered or is at risk of suffering; (f) how capable each of his parents, and any other person in relation to whom the court considers the question to be relevant, is of meeting his needs; (g) the range of powers available to the court under this Act in the proceedings in question."

Auch mehr als 75 % der amerikanischen und kanadischen Gesetze enthalten eine Kriterienliste 180• Genannt sei Art. 136al. B des Louisianna Civil Code zum Umgangsrecht nahestehender Personen: "Under extraordinary circumstances, a relative, by blood or affinity, not granted custody of the child may be granted reasonable visitation rights if the court finds that it is in the best interest of the child. In determining the best interest of the child, the court shall consider: (I) The Iength and quality of the prior relationship between the child and the relative. (2) Whether the child is in need of guidance, enlightenment, or tuteJage which can best be provided by the relative. (3) The preference of the child if he is determined to be at sufficient maturity to express a preference. (4) The willingness of the relative to encourage a close relationship between the child and his parent oder parents. (5) The mental and physical health of the child and the relative."

Erste Versuche, Kriterien für die Bestimmung des Kindeswohls herauszuarbeiten, sind auch in der deutschen Literatur 181 erfolgt. Einen umfangreiGB: Bromley/Lowe, Family Law8 (1992), S. 338. Vgl. (CDN) Goubau, L'objectivation des normes en droit farnilial: une mission possible, Rev. trim. dr. fam. 1998, 7 (II f.). 181 Balloff, Diagnostische und therapeutische Probleme bei trennungsgeschädigten Eltern und deren Kindern während des Scheidungsverfahrens, in: Schorr (Hrsg.), Bericht über den 13. Kongreß für Angewandte Psychologie Bd. II (1986), S. 307 (309); Becker, Neues elterliches Sorgerecht, ZBIJugR 1978, 300 (302); Dieckmann, Betrachtungen zum Recht der elterlichen Sorge - vornehmlich für Kinder aus gescheiterter Ehe -, AcP 178 (1978), 298 (318); Wuppermann, Ein Scheideweg im 179

180

214

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

eben Katalog von entscheidungsrelevanten Fakten im Rahmen der Entscheidung über das Umgangsrecht haben Arndt und Ober/oskamp 182 zusammengestellt. Zu beachten sind danach insbesondere drei komplexe Voraussetzungen: die emotionalen Voraussetzungen aller Betroffenen, der zeitliche Umfang des Umgangs sowie die Weise seiner Ausübung. Dennoch sind die Kriterienkataloge nur bedingt geeignet, den richterlichen Ermessensspielraum einzuschränken und Entscheidungen vorhersehbar zu machen 183 • Die Kataloge sind niemals vollständig, so daß der Richter sie nach eigenem Ermessen ergänzen kann. Sie setzen keine Priorität zwischen den einzelnen Kriterien und je länger die Liste ist, desto eher können verschiedene Kriterien widersprüchliche Entscheidungen nahelegen. Und schließlich sind einzelne Kriterien wiederum ihrerseits ebenso unbestimmt wie der Begriff des Kindeswohls selbst. Trotz dieser Unzulänglichkeit bleiben die Kriterienkataloge "GedankenStützen" und Leitlinien, die die Aufmerksamkeit ihres Benutzers auf bestimmte Umstände im Leben des Kindes lenken. Der Gesetzgeber von Minnesota hat eine interessante Lösung entwickelt, um eine stärkere Verbindlichkeit der Kataloge zu erreichen. Der Richter darf seine Entscheidung nicht nur auf einzelne Kriterien stützen und die anderen ausschließen; er muß vielmehr Stellung zu jedem einzelnen Kriterium nehmen und erklären, welches Zusammenspiel der Faktoren ihn zu seiner Entscheidung geführt hat•s4. d) Befürwortender Kindeswillen als Voraussetzung eines Umgangsrechts

In Betracht käme weiterhin, Umgang nahestehender Personen nur dann zu gewähren, wenn das Kind sich für diesen Umgang ausspricht. Bislang wird jedoch lediglich diskutiert, das Umgangsrecht dann auszuschließen, wenn sich das Kind gegen einen grundsätzlich bestehenden Umgang wehrt•ss. deutschen internationalen Kindschaftsrecht?, FarnRZ 1972, 549 (555). - Zu den Schwierigkeiten bei der Herausarbeitung von Kriterien, vgl. Brehme/Clausen, Kriterien der Sorgerechtsentscheidung, in Fünfter Deutscher Familiengerichtstag (1984), s. 106 ff. 182 Amdt/Oberloskamp, Gutachtliche Stellungnahmen in der sozialen Arbeit4 (1989), S. 123 ff.- Vgl. auch NL: Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (316 ff.). 183 Hierzu ausführlicher (CDN) Goubau, L' objectivation des normes en droit familial: une rnission possible, Rev. trim. dr. fam. 1998, 7 (12); kritisch auch CH: Brauchli, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts (1982), S. 120. 184 CDN: Goubau, L'objectivation des normes en droit farnilial: une mission possible, Rev. trim. dr. fam. 1998, 7 (13).

D. Pflicht zum Umgang?

215

4. Berücksichtigung der Interessen nahestehender Dritter?

Die Interessen der Dritten bleiben in den geschilderten Rechtsordnungen weitgehend unberücksichtigt; zwar wird ein Recht der nahestehenden Dritten auf Umgang gewährt, es wird jedoch ausschließlich am Kindeswohl ausgerichtet 186. Damit stellt sich die Frage, ob die ältere Generation vom positiven Einfluß dieses Umgangs abgeschnitten werden darf, wenn der Umgang kindeswohlneutral ist, ihnen aber nutzt? Dürfen die Interessen einer wachsenden Menschengruppe vernachlässigt werden? 187 Wenn ein Recht bestimmter Dritter auf Umgang und damit auch eine entsprechende Pflicht anerkannt wird, so sollten deren Interessen, das "Drittenwohl" zumindest mitberücksichtigt werden 188•

D. Pflicht zum Umgang? Es bestehen Rechte des Kindes, der Eltern und nahestehender Dritter auf Umgang in verschiedenen Ausgestaltungen in allen untersuchten Rechtsordnungen. Da die Ausübung eines Rechts auf Umgang jedoch immer voraussetzt, daß auch derjenige an dem Umgang teilnimmt, auf den sich das Umgangsrecht bezieht, stellt sich die Frage, ob mit den Rechten auf Umgang auch jeweils Umgangspflichten korrespondieren. I. Verpflichtung des Kindes zum Umgang Vor Verabschiedung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 war in Deutschland die Ansicht verbreitet, das Kind sei zum Umgang mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil verpflichtet 189• Seit dem 1.7.1998 ist die Pflicht der Eltern zum Umgang mit dem Kind in § 1684 Abs. 1 BGB geregelt; eine Pflicht des Kindes hingegen wurde nicht festgeschrieben 190• Kann hieraus geschlossen werden, daß es nach dem neuen Recht keine "Pflicht" des Kindes zum Umgang mehr gibt? 191 Vgl. 8. Kap.- Eingriff in das Umgangsrecht, H. Vgl. hienu OLG Köln FamRZ 1998, 695 (696) sowie Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (337). 187 So fragte (USA) Mnookin, Was stimmt nicht mit der Formel .,Kindeswohl"?, FamRZ 1975, 1 (2), nach den ignorierten Interessen der Eltern bei der Bestimmung des Kindeswohls. 188 Schulze, Le printemps des grands-parents. Das Umgangsrecht Dritter im Entwurf des Bundesjustizministeriums, FuR 1996, 275 (277); kritisch OLG Köln FamRZ 1998, 695 (696); Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (337). 189 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 2, S. 1064; Coester, Reform des Kindschaftsrechts, JZ 1992, 809 (815). l90 Vgl. aber Graba, Familienrecht6 , Rn. 844. 185

186

216

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

In der Schweiz hat das Kind den Anordnungen des Inhabers der elterlichen Gewalt oder Obhut über die Abwicklung des persönlichen Verkehrs nachzukommen, Art. 301 Abs. 2 ZGB; auch aus seiner Pflicht zu Rücksicht nach Art. 272 ZGB kann diese Pflicht abgeleitet werden 192•

ll. Verpflichtung des umgangsberechtigten Elternteils zum Umgang Das Fehlen eines Rechts des Kindes auf Umgang führte vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz zu einer äußerst kontroversen Diskussion über die Frage, ob der umgangsberechtigte Elternteil zugleich auch umgangsverpflichtet ist. Verneint 193 wurde eine solche Umgangspflicht mit dem Sinn und Zweck des Umgangs: Eine erzwungene elterliche Anteilnahme für das Kind sei nicht wertvoll. Weiter wurde die mangelnde Durchsetzbarkeil gegenüber einem umgangsunwilligen Elternteil angeführt. Dies sprach jedoch nicht zwingend gegen das Bestehen einer Umgangspflicht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, da der Gesetzgeber im Familienrecht auch anderweitig auf die Appellwirkung nicht erzwingbarer Normen setzt 194• So nahm eine vor Einführung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes im Erstarken begriffene Ansicht in der Literatur 195 eine Pflicht des umgangsberechtigten Elternteils zum Umgang mit dem Kind an. Dabei wurde zunächst 191 Diese Frage stellt und verneint Greßmann, Neues Kindschaftsrecht (1998), Rn. 331 Fn. 363; vgl. auch B: Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders en de jeugdrechtbank, R.W. 1977-78, 2078 (2079); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (313). 192 Hegnauer, Kindesrecht4 , Rn. 19.08. 193 BGH FamRZ 1984, 778 (779); OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 202 (203); Erman/Michalski9, § 1634 Rn. 5; Johannsen/Henrich/JaeAer, Eherecht, § 1634 Rn. 16; MünchKomm/Hinl, § 1634 Rn. 12; RGRK/Wenz , § 1634 Rn. 17; Soergel/Strätz12, § 1634 Rn. 5; Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3 , § 53 III 4; S. 830; Göppinger, Vereinbarungen anläßlich der Ehescheidung6 (1988), Rn. 632; Engler, Zum Erfordernis der elterlichen Einwilligung in die Adoption, FamRZ 1969, 63 (65); Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehme1 u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 43; so auch schon KG Recht 1914 Nr. 1698. 194 Gemhuber/Coester-Walljen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 2, S. 1064. 195 Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht2 , § 1634 Rn. 8a; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 1 a; Staudinger/Coester12, § 1618 a, Rn. 36 f.; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 25; Gemhuber/CoesterWalljen, Lehrbuch des Farnilienrechts4 , § 66 I 2, S. 1063 f.; Hansen, Das Recht der elterlichen Sorge nach Trennung und Scheidung (1993), S. 108; Knöpfel, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1022); ders, Beistand und Rücksicht zwischen Eltern und Kindem (§ 1618a BGB), FamRZ 1985, 554 (564), der aber die Zustimmung des Sorgeberechtigten verlangt,

D. Pflicht zum Umgang?

217

auf die Wechselseitigkeit von Rechten und Pflichten im Kindschaftsrecht hingewiesen. Die Verbindung des Sorge- bzw. des Elternrechts mit einer Pflicht entspreche der - in anderem Zusammenhang geäußerten - Ansicht des Bundesverfassungsgerichts, eine Verfassung, welche die Würde des Menschen in den Mittelpunkt ihres Wertsystems stelle, könne bei der Ordnung zwischenmenschlicher Beziehungen grundsätzlich niemandem Rechte an der Person eines anderen einräumen, die nicht zugleich pflichtgebunden seien 196. Einer intimen, zwischenmenschlichen Beziehung wie dem Umgang könne nur die Anerkennung einer wechselseitigen Befugnis gerecht werden 197. Schließlich würde durch die Anerkennung einer Umgangspflicht des nichtsorgeberechtigten Elternteils neben der Kindespflicht zum Umgang mit dem Mißverständnis aufgeräumt, das Kind werde durch § 1634 BGB a. F. zum Objekt elterlicher Interessenbefriedigung herabgestuft198. Anläßlich der Reform des Kindschaftsrechts wurde die Einführung einer Pflicht des umgangsberechtigten Elternteils zum Umgang mit dem Kind ausführlich diskutiert. Während die Bundesregierung 199 ausdrücklich eine gerichtlich durchsetzbare Umgangspflicht von Bezugspersonen ablehnte, führte der Antrag der Abgeordneten Däubler-Gmelin und weiterer sowie der SPD-Fraktion200 die Verpflichtung der Eltern erstmals201 in den Wortlaut der Umgangsnormen ein. Der Rechtsauschuß202 schloß sich dieser Auffassung an. Der Gesetzgeber entsprach diesem Vorschlag in § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB. In der Schweiz ist die Umgangspflicht des umgangsberechtigten Elternteils nicht ausdrücklich geregelt; allerdings wird aus Art. 272 ZGB, der das Kind und die Eltern zu fegenseitiger Rücksicht verpflichtet, die Pflicht zum Umgang abgeleitet20 . Anläßlich der Vorbereitung der Revision von 1976 wurde erwogen, eine Umgangspflicht in Art. 273 ZGB festzuschreiohne diese ruhe die Umgangspflicht; Nowka, Kindesgefahrdung durch das "Verkehrsrecht" gemäߧ 1634 BGB n.F., FamRZ 1960, 218 (220). 196 BVerfGE 24, 119 (144). 197 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 2, S. 1064. 198 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 2, S. 1064. 199 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des K.indschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 68. 2oo Antrag, BT-Drucks. 131752, Nr. 23 sowie S. 17. 201 Die Sachverständige Kloster-Harz ging in der Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 49, zu Unrecht davon aus, daß § 1684 Abs. 3 BGB-E eine Umgangspflicht vorsehe; diese Norm behandelt vielmehr die Wohlverhaltenspflicht der Elternteile zueinander. 202 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/ 8511,

s. 68.

218

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

ben. Die Pflege der persönlichen Beziehungen liege oft im Interesse des Kindes und entspreche dem Gebot der Rücksicht iSv Art. 272 ZGB. Dennoch wurde von der Normierung einer Umgangspflicht des umgangsberechtigten Elternteils Abstand genornrnen204 . Im Zuge der 1998 beschlossenen Revision des Kindschaftsrechts wurde in Art. 273 Abs. 2 ZGB der Pflichtcharakter des Verkehrsrechts allerdings dadurch betont, daß die Vormundschaftsbehörde einen Elternteil, der sein Verkehrsrecht zum Nachteil des Kindes nicht ausübt, ermahnen kann205 • In Frankreich wird in Art. 371-2 Ce fr. neben dem Recht der elterlichen Sorge ausdrücklich die Pflicht zu dieser Sorge erwähnt; das Gesetz spricht jedoch an keiner Stelle von einer Pflicht des Umgangsberechtigten, sein Recht auch auszuüben. Dennoch wird es als "droit-fonction", als Pflichtrecht angesehen206• In Belgien wurde schon vor der Reform 1995 von einer Pflicht zum Umgang des nichtsorgeberechtigten Elternteils ausgegangen; er habe nach Art. 303 Ce beige die Aufsichtspflicht, die er ohne einen regelmäßigen Kontakt mit dem Kind nicht effektiv ausüben könne207 •

ßl. Verpflichtung des sorgeberechtigten Elternteils zur Gewährung des Umgangs Der sorgeberechtigte Elternteil ist verpflichtet, den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zu gewähren208 .

203

CH: BBI. 1974 II 1 (52); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273

Rn. 15, 57; Win;, Gemeinsame elterliche Gewalt geschiedener und nicht verheirate-

ter Eltern (1995), 46; Hegnauer, Persönlicher Verkehr - Grundlagen, ZVW 1993, 2

(4).

204

CH: BBI. 1974 II 1 (52).

206

F: Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Dissolution de Ia famille (1991),

2os CH: BBI. 1996 I 1 (158).

Nr. 522.

207 B: Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders en de jeugdrechtbank, R.W. 1977-78, 2078 (2079). 208 BVerfG FarnRZ 1995, 86 (86); FarnRZ 1993, 662 (663); OLG Barnberg FarnRZ 1995, 428 (428); FarnRZ 1985, 1175 (1177); OLG Frankfurt a.M: FarnRZ 1966, 258 (258); MünchKomrn/Hinr, § 1634 Rn. 1.- Auch in der CH richtet sich der Anspruch auf persönlichen Umgang gern. Art. 273 ZGB gegen denjenigen, der über den Umgang des Kindes zu bestimmen hat, also den Inhaber der elterlichen Gewalt oder Obhut: BBI. 1974 II I (54); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 47 ff.; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 5; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 437; Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (3 f.).

D. Pflicht zum Umgang?

219

Sein Sorgerecht leitet sich aus dem verfassungsrechtlichen Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG her. Dieses Recht beinhaltet nicht nur Freiheitsrechte der Eltern gegenüber dem Staat, sondern auch die Grundpflicht, in der Beziehung zum Kind dessen Wohl als oberste Richtschnur zu beachten209• Das Elternrecht ist insoweit treuhänderisch210; es wird von ,,Eltemverantwortung" gesprochen als einer unlösbaren Verbundenheit von Rechts- und Pflichtgehalten im verfassungsrechtlichen Elternrecht211 • Dem Wohl des Kindes aber dient am besten die ihm in gemeinsamer und unteilbarer Verantwortung beider Eltern gewährte Erziehung212• Jede Trennung der Eltern ist folglich mit einer Schädigung des Kindeswohls verbunden213 • Da die geschiedenen Eltern aber aus ihrer Elternverantwortung heraus dem Kindeswohl verpflichtet sind, haben sie die Pflicht, die regelmäßig mit der Scheidung für die Entwicklung des Kindes verbundenen Schädigungen nach Möglichkeit zu mildem und eine vernünftige, den Interessen des Kindes entsprechende Lösung für seine Pflege und Erziehung zu finden. Dem entspricht es grundsätzlich, die familiären Beziehungen des Kindes möglichst wenig zu beeinträchtigen214, also den Kontakt des Kindes mit beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten 215 •

IV. Stellungnahme Der Umgang dient grundsätzlich dem Wohl des Kindes. Bestehen erhebliche Spannungen zwischen den Eltern, so kann die Kindeswohldienlichkeit im Grundsatz und darüber hinaus auch häufig im konkreten Einzelfall bezweifelt werden. Muß darüber hinaus aber entweder das Kind oder der umgangsberechtigte Elternteil gegen seinen Willen "verpflichtet" werden, den Umgang auszuüben, so erscheint es äußerst fraglich, ob ein solcher Umgang dem Kindeswohl dient. Dennoch ist die ausdrückliche Einführung einer Pflicht zum Umgang aufgrund der hiervon ausgehenden Signalwirkung von wesentlicher Bedeutung. Zwar können zwischenmenschliche Beziehungen nur schwerlich mit Hilfe von Kontaktpflichten gedeihen; die eindeutige Aussage des Gesetzgebers 209 Ossenbühl, Das elterliche Erziehungsrecht im Sinne des Grundgesetzes (1981), s. 50 f. 21o BVerfGE 59, 360 (377). 211 BVerfGE 24, 119 (144). 212 OLG Samberg FamRZ 1985, 1175 (1177). 213 BVerfGE 61, 358 (373); 31, 194 (205); OLG Bamberg FamRZ 1985, 1175 (1177). 2 14 BT-Drucks. 8/2788, S. 61; BVerfGE 61, 358 (377); 31, 194 (205); OLG Barnberg FamRZ 1985, 1175 (1177). 21s BVerfGE 31, 194 (205).

220

6. Kap.: Ausgestaltung der Berechtigung

zugunsten des Umgangs, die in der Normierung einer Pflicht zum Umgang zum Ausdruck kommt, macht jedoch jedem Betroffenen unmißverständlich klar, daß er mit seiner Pflichtverletzung das Kind und dessen Wohl schädigt. Gleiches gilt für das Kind und dessen Pflicht zum Umgang. Es wird auch ihm verdeutlicht, daß es seiner Entwicklung im Regelfall nützlich ist, auch den Kontakt zum nichtbetreuenden Elternteil aufrechtzuerhalten216. Neben dieser allgemeinen "Pflicht" zum Umgang sprach sich die Sachverständige Bahr-Jendges217 zu recht in ihrer Stellungnahme zur Kindschaftsrechtsreform für eine Verpflichtung des Berechtigten zur pünktlichen Durchführung des einmal festgelegten Umgangs aus. Für das Kind kann das beliebige Ausüben und auch Verfallenlassen des Umgangs traumatisierende Folgen haben. Aber auch für den betreuenden Elternteil ist eine unzuverlässige Ausübung des Umgangsrechts unzumutbar. So ist in Frankreich der Umgangsberechtigte verpflichtet, seinen Umgang zuverlässig auszuüben. Wenn er sein Recht nicht am ersten Tag des Urlaubsumgangs oder in der festgelegten Stunde des Tagesumgangs ausübt, wird davon ausgegangen, daß er in Gänze auf diese Umgangsperiode verzichtet hat218 . Wenn er das Kind nicht am vorgesehenen Tag zur vorgesehenen Stunde zurückbringt, wird sein Recht auf Umgang für sechs Monate ausgesetzt219. Grundlage dieser Entscheidung ist Art. 373 Nr. 3 Ce fr.Z20 Eine solche rigorose Lösung erscheint bedenklich, insbesondere da sie das Kindeswohl zu wenig berücksichtigt. Der Ansatz jedoch weist in die richtige Richtung. Umgang ist nur dann für alle Beteiligten, aber insbesondere für das Kind, von größtem Nutzen, wenn er in Harmonie, Verläßlichkeit und gegenseitigem Vertrauen ausgeübt wird. Dies wird durch eine unzuverlässige Ausübung des Umgangs durch den Umgangsberechtigten gefahrdet.

216 Zur Bedeutung der Normierung der Pflicht zum Umgang im Mandantengespräche auch Fröhlich, Zur Bedeutung des Umgangs des Kindes mit beiden Eltern und anderen wichtigen Personen für das Kindeswohl, FPR 1999, 200 (201). 217 Bahr-Jendges, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 9 f. 21 8 F: Cour de cassation Bull. civ. 1975 li Nr. 298. 219 F: Nachweis bei Gehler, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 168. 22 F: "Ein Elternteil verliert das Recht auf Ausübung der elterlichen Gewalt oder diese wird ihm vorläufig entzogen, .. .3. wenn er wegen eines der Tatbestände der Vernachlässigung der Familie verurteilt worden ist, und seine Verpflichtungen nicht während einer Dauer von mindestens 6 Monaten wiederaufgenommen hat."

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7. Kapitel

Gestaltung des Umgangs A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs Die inhaltliche Gestaltung des Umgangs umfaßt Regelungen über Art, Häufigkeit, Ort, Zeitpunkt, Dauer, Modalitäten der Hinführung und Rückführung des Kindes, Ersatz für einen ausgefallenen Umgangstag, diesbezügliche beiderseitige Benachrichtigungspflichten und sonstige Begleitumstände des Umgangs.

I. Deutschland Sowohl die einverständliche als auch die gerichtliche Gestaltung des Umgangs muß dem Kindeswohl entsprechen. Vielfach wird das Kindeswohl als oberstes Regelungsprinzips, als entscheidender Gesichtspunkt bezeichnet1. Bei der Gestaltung des Umgangs sollten jedoch neben dem Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger auch die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern, das Familienrecht anderer Dritter sowie der Sinn des Umgangs3 berücksichtigt werden4 . Erst im ansonsten nicht auflösbaren Konfliktfall sollte das Primat des Kindeswohls durchgreifen5. Dies kommt auch in dem neu eingeführten § 1697 a BGB zum Ausdruck, wonach das Gericht in Sorge- und Umgangsverfahren diejenige Entscheidung trifft, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

1 So OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 (425); AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 5; Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 5, 22; Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 45; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 189 m.w.N.; Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (334); Reuther, Verkehrsrecht für den unehelichen Vater?, FamRZ 1967, 258 (260). 2 BVerfG FamRZ 1993, 662 (663). 3 Schwoerer, Verkehrsregelung durch den sorgeberechtigten Elternteil, FamRZ 1965, 121 (121). 4 Vgl. Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 232. s Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 229 f.

222

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Die Festlegung der Modalitäten wird weiterhin durch den Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit bestimmt6 : Auf der einen Seite müssen sie so gewählt

werden, daß sie dem Zweck des Umgangsrechts am besten gerecht werden, auf der anderen Seite darf nicht weiter in das Erziehungs- und Betreuungsverhältnis zwischen dem Sorgeberechtigten und dem Kind eingegriffen werden, als der Umgangszweck es erfordert. 1. Häufigkeit und Dauer Häufigkeit und Dauer des Umgangs hängen von verschiedenen Faktoren ab, insbesondere vom Alter des Kindes7 , der Intensität seiner bisherigen Bindungen zum Umgangsberechtigten, von der Entfernung der beiderseitigen Wohnorte8 , von den sonstigen Interessenbindungen aller Beteiligten, vom Verhältnis des Sorge- und Umgangsberechtigten zueinander9 . Zu seltener Umgang führt häufig zu einem völligen Abbruch des persönlichen Kontaktes zwischen dem Umgangsberechtigten und dem Kind 10• Zu kurz bemessener Umgang reduziert die Begegnungen auf ein "Sonntagsprogramm"; der Umgangsberechtigte und das Kind teilen nicht den gemeinsamen Alltag mit Pflichten und Anforderungen, sondern nur die Freizeit in zumeist freud- und liebevoller Stimmung. Damit aber wird ein Kontrast zur Beziehung des Kindes zu dem Sorgeberechtigten geschaffen, der dieser Beziehung schaden kann 11 • In jedem Fall muß aber der Schwerpunkt der Beziehungen des Kindes bei dem Elternteil bleiben, bei dem das Kind lebt 12; der Umgang soll dem Kind kein zweites Zuhause verschaffen 13 . 6 BGH FamRZ 1969, 148 (149 f.); Soergel!Strätz 12 , § 1634 Rn. 12, 20; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3, § 1684 Rn. 22; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 232. 7 AG Kerpen FamRZ 1994, 1486 (1487); AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 6; Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 76 ff.; Göppinger, Elternvereinbarungen anläßtich der Ehescheidung6 (1988), Rn. 629. 8 Vgl. zur Gestaltung des Umgangs, wenn der umgangsberechtigte Elternteil im Ausland wohnt, OLG Hamm FuR 1998, 25 (25 f.). 9 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 25; aus psychologischer Sicht vgl. Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern2 (1994), S. 49 ff. 10 Fthenakis, Väter Bd. 2 (1985), S. 70; hierzu auch Amdt/Oberloskamp, Gutachtliche Stellungnahmen in der sozialen Arbeit4 (1989), S. 124 f. 11 Steffen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZBlJugR 1979, 129 (134). 12 Vollertsen, Die Besuchsregelung nach § 1634 BGB, ZBlJugR 1979, 129 (134); kritisch hierzu Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 63 f. 13 Aus psychologischer Sicht liegen zahlreiche Studien vor, die die Auswirkungen des Umgangs auf das Kind mit der Häufigkeit des Umgangs in Relation zu

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

223

In der Praxis wird heute hinsichtlich des elterlichen Umgangs häufig ein regelmäßig sich wiederholender Umgang von jeweils kurzer Dauer angeordnet14, wobei ein Abstand von zwei Wochen zwischen den einzelnen Treffen gewählt wird 15 . 2. Ort des Umgangs

Der Umgang kann an allen mit dem Wohl des Kindes zu vereinbarenden Orten stattfinden 16. Es empfiehlt sich aber insbesondere die Wohnung des Umgangsberechtigten 17, da dies dem Umgangszweck, der Pflege der verwandtschaftlichen Beziehungen mit allen ihren individuellen Einzelheiten, am besten gerecht wird. Nicht empfehlenswert ist dagegen in der Regel die Wohnung des Sorgeberechtigten 18, da sich der Umgangsberechtigte dort schwerlich unbefangen mit dem Kind beschäftigen kann und die Gefahr besteht, daß es in die elterlichen Spannungen hineingezogen wird. Das Abholen und Zurückbringen des Kindes wird auch heute noch grundsätzlich als Aufgabe des Umgangsberechtigten angesehen 19, ein Umstand, der auch in konfliktreichen Umgangsstreitigkeiten zumeist als selbstverständlich hingenommen wird.

setzen suchen, vgl. Zusammenstellung von (USA) Johnston!Klineffschann, Ongoing postdivorce conflict: Effects on Children of Joint Custody and Frequent Access, Am. J. of Orthopsychiatry 59 (1989) 576 (577). Die Autoren selbst kommen zu dem Ergebnis, daß häufiger Umgang mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil das Kind emotional beunruhigt und zu Verhaltensstörungen führt (S. 588). 14 BayObLGZ 1966, 102 (104); 1957, 134 (142); OLG München FamRZ 1978, 614 (617); Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3, § 1684 Rn. 26. - So auch Ofuatey-Kodjoe, ,,Zum Wohle des Kindes: Je jünger, desto weniger Kontakt?", ZfJ 1997, 233 (235), insbesondere für kleinere Kinder. Sie ist der Ansicht, daß bis zum Schulalter das Kind ca. ein Drittel des Jahres mit dem Umgangsbefugten verbringen soll. 15 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 (425); Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3, Teil III Rn. 233; so auch schon KG FamRZ 1968, 325 (325). 16 Rolland, 1. EheRG2 , § 1634 Rn. 9. 17 BGH FamRZ 1969, 148 (149); OLG DUsseldorf FamRZ 1988, 1196; OLG München FamRZ 1978, 614 (617); AG Kerpen FamRZ 1994, 1486 (1487); Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 24; Rolland, 1. EheRG2 , § 1634 Rn. 9; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehrnel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 44; anders noch Obertribunal Stuttgart SeuffA 35 (1880) Nr. 296. 18 Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § I634 Rn. 44. 19 OLG Nümberg FamRZ 1999, 1008 (1008 f.); OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 531 (53 I); Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § I 684 Rn. 30; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), III Rn. 236; zweifelnd OLG Saarbrücken FamRZ 1983, 1054 (1055).

224

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs

Die Anwesenheit Dritter während der Ausübung des Umgangs kann dem Willen des Sorgeberechtigten widersprechen. Dies ist insbesondere dann zu beobachten, wenn ein neuer Partner des umgangsberechtigten Elternteils in das Familiengefüge einbezogen wird20. Seit dem Sorgerechtsgesetz 1979 stellte § 1634 Abs. 2 S. 1 2. HS BOBalt durch Verweis auf § 1632 Abs. 2 BGB klar, daß der Umgangsberechtigte während der Dauer des Umgangs über den Umgang des Kindes mit Dritten bestimmte21 . Dieser Verweis entfiel durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997. Vielmehr kann hinsichtlich der Anwesenheit Dritter gegen den Willen des Sorgeberechtigten auf § 1687 a i. V. m. § 1687 Abs. 1 S. 4 BGB verwiesen werden. Danach hat der Elternteil, bei dem sich das Kind mit Einwilligung des anderen Elternteils oder eines sonstigen Inhabers der Sorge oder auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung aufhält, die Befugnis zur alleinigen Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung. Diese sollen nach Ansicht des Gesetzgebers zwar eng ausgelegt werden und nur die reinen Betreuungsfragen betreffen; es erscheint jedoch wenig praktikabel und für das dem Kindeswohl dienliche unverkrampfte Familienleben bei dem Umgangs-Elternteil hinderlich, ihm nicht die Entscheidung über die Kontakte des Kindes während dieser Zeit zu belassen22. Will der Sorgeberechtigte dennoch die Anwesenheit des Dritten beim Umgang verhindern, so ist dies nur im Wege der Einschränkung des Umgangs gern.§ 1684 Abs. 4 BGB möglich. Die Anwesenheit Dritter kann jedoch auch gerade vom Sorgeberechtigten gewünscht sein; es wird dann vom sog. "beschützten Umgang" gesprochen23. Neu eingeführt wurde durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 die ausdrückliche Normierung des "beschützten Umgangs" in § 1684 Fthenakis, Väter Bd. 2 (1985), S. 65 f. Gegen eine solche Entscheidungsbefugnis des Umgangsbefugten noch BGHZ 42, 364 (371 f.); KG FamRZ 1968, 325 (326); OLG Düsseldorf FarnRZ 1965, 441 (441); Riedel, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), S. 96; Hobelmann, Schutz des Kindes aus geschiedener Ehe gegenüber der Ehestörerin, FamRZ 1965, 301 (301); Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (161). -Für eine Entscheidungsbefugnis des Umgangsbefugten schon BGHZ 51, 219 (225), welcher explizit BGHZ 42, 364 (371 f.) aufhob; KG FarnRZ 1978, 729 f.; Dunz, Anmerkung zu BGH NJW 1965, 394, NJW 1965, 862 (862 f.); Gaul, Bemerkungen zu einem Farnilienrechts-Kommentar, FarnRZ 1966, 624 (629); Göppinger, Zur Verkehrsregelung gern. § 1634 BGB, JR 1965, 337 (337 f.). 22 So auch Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (334). 23 Ausführlich hierzu Richter/Kreuznacht, Der "beschützte" Umgang, ZfJ 1999, 45 ff. sowie Walter, Begleiteter Umgang(§ 1684 Abs. 4 BGB)- Erfahrungen, Kon2o

21

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

225

Abs. 4 S. 3 und 4 BGB. Nach S. 3 kann das Gericht anordnen, daß der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereite~4 Dritter anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt. Hiermit wurde eine ständige Rechtsprechung gesetzlich normiert. Der Gesetzgeber verdeutlicht, daß ein völliger Ausschluß des Umgangs wegen des Erforderlichkeitsgrundsatzes nur in Betracht kommt, wenn ein beschützter Umgang nicht ausreicht, das Wohl des Kindes zu gewährleisten25. 4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs des sorgeberechtigten Elternteils

Das Umgangsrecht eines Sorgeberechtigten muß großzügiger gestaltet werden als das eines Nichtsorgeberechtigten, da er dem Kind als selbständige Erziehungspersönlichkeit und dem Ehegatten gleichberechtigt in Sorgerechtsfragen gegenübersteht26. 5. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs nach einer Verbleibensanordnung nach§ 1632 Abs. 4 BGB?

Wird nach § 1632 Abs. 4 BGB der Verbleib eines Kindes in seiner Pflegefamilie angeordnet, ist zugleich mit dieser Entscheidung auch eine Umgangsregelung für die mit ihrem Herausgabeverlangen scheitemden zeptionen, Praxismodelle und neue Möglichkeiten, FPR 1999, 204 ff. und Mitrega, Betreuter Umgang, FPR 1999, 212 ff. 24 Hierzu Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (335). 25 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 106; vgl. auch Greßmann, Neues Kindschaftsrecht (1998), Rn. 339; ausführlich zum begleiteten Umgang aus psychologischer Sicht Salzgeber, Gedanken eines psychologischen Sachverständigen zum begleiteten Umgang des Kindes mit einem Elternteil, FamRZ 1999, 975 f. - Kritisch Proksch, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 117, der das Jugendamt nicht als Adressat und Ausführungsorgan gerichtlicher Regelung behandelt sehen will. Der Bundesrat schlug vor, zur Klarstellung statt "Verein" die Worte "Träger der freien Jugendhilfe" einzufügen, Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BTDrucks. 13/4899, S. 154. Die Bundesregierung lehnte dies ab, da durch diese Fassung Vereine, die nicht Träger der öffentlichen Jugendhilfe seien, von der Mitwirkung beim beschützten Umgang ausgeschlossen würde. Dies sei nicht sinnvoll, zumal auch sonst jede dritte Person an dem Umgang mitwirken könne, Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, s. 169. 26 Vgl. BayObLGZ 1966, 102 (107); MünchKomm/Hinz3 (1992), § 1634 Rn. 24; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 138. 15 Schulze

226

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Eltern zu erwägen. Diese Umgangsregelung richtet sich - wie in anderen Fällen auch - nach dem Wohl des Kindes27 • Da die Verbleibensanordnung einen erheblichen Eingriff in das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 S. l GG darstellt, muß nach Möglichkeiten gesucht werden, um die behutsame Rückführung des Kindes zu ermöglichen. Der Umgang kann dabei helfen, das Kind nicht seinen natürlichen Eltern zu entfremden. Er kann aber nicht selbst zum Mittel der Rückführung werden, da er allein nicht die Umstände ändern kann, die zu der Herausnahme des Kindes aus seiner Ursprungsfamilie geführt haben28. Damit darf nicht das Ziel der Rückführung des Kindes in seine Familie die Gestaltung des Umgangs beeinflussen und z. B. eine kindeswohlschädliche Ausdehnung des Umgangs begründen. 6. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs nahestehender Dritter?

Bei der zeitlichen Gestaltung des Umgangsrechts der in § 1685 BGB genannten Personen sollte berücksichtigt werden, ob das Kind durch die Ausübung von anderen Umgangsrechten nicht schon zeitlich zu stark in Anspruch genommen wird29• Ist dies der Fall, sollte die Anzahl der Kontakte reduziert oder einzelne Umgangsberechtigte, die in verwandtschaftlicher Beziehung zueinander stehen - etwa der nichtbetreuende Elternteil und dessen Eltern - auf identische Termine gelegt werden. Fraglich ist, ob auch die in § 1685 BGB genannten Dritten für die Zeit ihres Umgangs über die Anwesenheit Dritter bestimmen können. § 1687 a i. V. m. § 1687 Abs. I S. 4 BGB finden keine Anwendung. Es sollte insoweit jedoch der Verweis von § 1685 Abs. 3 BGB beachtet werden, der für das Umgangsrecht der Dritten die Normen des Umgangsrechts der Eltern zum Wohlverhalten, zur gerichtlichen Regelung und zum Eingriff für entsprechend anwendbar erklärt. Damit gleicht der Gesetzgeber die Umgangsrechte einander weitgehend an, so daß die oben erörterten Wertungen auch auf das Umgangsrecht Dritter übertragen werden sollten. II. Schweiz Nach Art. 273 ZGB haben die Eltern Anspruch auf angemessenen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht. Damit richten sich Art und Umfang des persönlichen OLG Hamm NJW-RR 1997, 1299 (1300 f.). Vgl. hierzu ausführlicher 3. Kap. -Soziologische Hintergründe, A. II. I. b). 29 Bäumel/Bienwald, FamRefK (1998), § 1685 Rn. 5; Mühlens, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, Kind-Prax 1998, 3 (7). 27

28

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

227

Umgangs nicht nach dem Belieben des Berechtigten oder des Belasteten, sondern nach einem übergeordneten Maßstab30• Dieser Maßstab wird gern. Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit bestimmt. Was angemessen ist, läßt sich dabei grundsätzlich nur anband der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks des Verkehrsrechts bestimmen31 ; es ist unter Würdigung aller erheblichen Umstände die den besonderen Verhältnissen am besten augepaßte Lösung, also die Regelung mit höchster Konkretisierung und Differenzierung, zu treffen32 . Die Gestaltung des Besuchsrechts ist dem Kindeswohl anzupassen33 • Die Bedeutung das Kindeswohls bei der Gestaltung der Besuchsordnung wird jedoch verschieden gewichtet. Während einige Autoren34 das Kindeswohl als oberste Richtschnur ansehen, hinter der allfallige Interessen der Eltern zurückstehen, wollen andere Autoren35 das Interesse des Kindes und das des Umgangsberechtigten an sinnvoller Verwirklichung des persönlichen Umgangs berücksichtigen. Die einzelnen Maßnahmen, die getroffen werden können, unterliegen analog zum Kindesschutz gemäß Art. 307 ff. ZGB - dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeir 6 • 1. Häufigkeit und Dauer

Häufigkeit und Dauer der monatlichen Besuche sind von einer Vielzahl von Kriterien37 abhängig. Genannt werden insbesondere das Alter und das davon abhängige Zeitgefühl des Kindes38• Speziell bei Kleinkindem darf Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 61. Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwem:er (1996), Art. 273 ZGB Rn. 9; Briim, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (901); Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (8). 32 Berner Kommentar/Meier-Hayoz, Art. 4 Rn. 10, 12, 46 ff.; vgl. auch BGE zvw 1982, 106 (107). 33 Eine umfangreichere Aufzählung der zu berücksichtigenden objektiven und subjektiven Umstände findet sich bei Berner Kommentar/Hegnauer (1984), Art. 264 Rn. 56 ff. 34 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 9; Hinderling!Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 441; Stettler, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. III 2. Teilband (1992), S. 237; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 26 ff. 3s Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 63; Biderbost, Die Beistandschaft (1996), S. 308; Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (901): "lnteressenabwägung". 36 Hausheer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung, ZVW 1998, 17 (22). 37 Vgl. Briim, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (901 f.). 38 BGE 120 (1994) II 229 (235); Obergericht Zürich ZR 1965 Nr. 103; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 12. 30 31

228

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

einerseits keine zu lange Trennung von der Hauptbezugsperson erfolgen, andererseits sollte der Abstand zwischen den Besuchen zwei Wochen nicht überschreiten39 . Zu berücksichtigen ist auch der Zweck des persönlichen Kontaktes zwischen dem Besuchsberechtigten und dem Kind sowie die Überlegung, was dem Kind zurnutbar ist40. Die Besuchshäufigkeit und -dauer kann bei geringem Interesse des Berechtigten, bei übermäßiger Einflußnahme auf das Kind oder psychischen Störungen geringer, bei gutem Einvernehmen oder positivem, stabilisierenden Einfluß des Umgangs auf das Kind ausgedehnter ausfallen41 • Insgesamt wird eine gewisse Zurückhaltung gegenüber dem Umfang des persönlichen Verkehrs gefordert, da das Kind ansonsten zwischen den Eltern hin- und hergerissen werde und nicht mehr wisse, zu wem es gehöre42• In der Praxis ist in den letzten Jahren die Tendenz zu beobachten, das Besuchsrecht großzügiger zu gewähren43• Dabei ist das gerichtsübliche Besuchsrecht in der französischen Schweiz (zwei Wochenenden pro Monat und die Hälfte der Schulferien) wesentlich ausgedehnter als in der deutschen Schweiz (ein Wochenende pro Monat und zusätzliche Besuchstage zu Weihnachten und Ostern)44• Neben den regulären monatlichen Besuchen verbringt das Kind in der Regel jährlich ein- oder zweimal während der Schulferien, insgesamt zwei bis drei Wochen beim Berechtigten45 • Die monatliche Umgangsdauer wird bei einem Kleinkind in der Regel wenige Stunden bis zu einem halben Tag46 betragen. Übernachtungen kommen in der Regel nicht vor Vollendung des vierten Lebensjahres in Betracht und auch dann nur, wenn das Kind nicht an Trennungsängsten leidet und die Tagesbesuche störungsfrei verlaufen47•

39 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 13. 40 BGE 120 (1994) II 229 (235). 41 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 91 ff. 42 BGE 111 (1985) II 405 (407); 100 (1974) II 76 (81); Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 445; Barde, Le Proces en Divorce, ZSR 1955, 453a (549a). 43 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 14; Hammer-Feldges, Persönlicher Verkehr, ZVW 1992, 15 (16). 44 Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (901). 45 BGE 100 (1974) II 76 (81); Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 98 f. ; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 86 f. 46 Obergericht Zürich ZR 1965 Nr. 103. 47 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 96 f.

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

229

2. Ort des Umgangs

Der Umgang findet in der Regel in der Umgebung des Berechtigten statt48 . Die Wohnung des Inhabers der elterlichen Gewalt oder Obhut ist hingegen wegen möglicher Loyalitätskonflikte für das Kind grundsätzlich ungeeignet49 . Allein besondere Umstände wie das Alter des Kindes, seine Gesundheit oder auch die Distanz zwischen den Wohnorten können es erfordern, den Umgang an dem Aufenthaltsort des Kindes auszuüben50• Der Berechtigte selbst oder eine geeignete Hilfsperson müssen das Kind, wenn es noch nicht fähig ist, allein zu reisen, holen und zurückzubringen51 • Die Fähigkeit, allein zu reisen, wird bei kürzeren unkomplizierten Inlandsreisen im allgemeinem vom zehnten Lebensjahr an angenommen. Ansonsten ist der Inhaber der Obhut für die Hinreise zum Berechtigten und dieser für die Rückreise verantwortlich52• 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs

Über den Verkehr des Kindes mit Dritten hat während der Dauer des Besuchs grundsätzlich der Verkehrsberechtigte zu bestimmen5 3 • Erfordert es das Kindeswohl, können bestimmte Personen ausgeschlossen werden. Allein die Tatsache, daß der neue Partner des Verkehrsberechtigten das Scheitern der Ehe (mit)verursacht hat, rechtfertigt keinen Ausschluß54 • Gegen den Willen des Verkehrsberechtigten kann die Anwesenheit einer dritten Person angeordnet werden55 . Der besuchsbelastete Inhaber der Obhut kann ermächtigt werden, den Besuchen beizuwohnen bzw. den Kindern eine Begleitperson mitzugeben. Der Umgang kann in speziellen 48 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 16; abwägend Belza, Das Verhältnis zwischen dem Kinde und dem geschiedenen Elternteil, dem das Kind nicht zugewiesen wurde (1946), (13 f.). 49 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 16. 50 BGE 120 (1994) II 229 (235); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 80. 51 BGE 95 (1969) II 385 (388); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 81; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB Rn. 17. 52 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 81. 53 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 18. 54 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 116 m. w.N. 55 Zum begleiteten Umgang ausführlich Bally, Die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde, ZVW 1998, 1 ff.; Blülle, Begleitetes Besuchsrecht, ZVW 1998, 45 ff.; Hausheer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung, ZVW 1998, 17 ff.

230

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Begegnungsstätten ausgeübt werden56• Es kann ein Beistand für das Kind nach Art. 308 ZGB ernannt werden, dem nach Abs. 2 besondere Befugnisse übertragen werden können, namentlich die Überwachung des persönlichen Verkehrs57• Er kann befugt werden, im Rahmen der festgelegten Besuchsordnung die für die reibungslose Abwicklung der Besuche nötigen Einzelheiten verbindlich festzusetzen. So kann er z. B. den Besuchsberechtigten verpflichten, den nächsten Besuch bis zu einem bestimmten Datum im voraus anzuzeigen, den Übergabeort oder die -modalitäten bestimmen, den genauen Beginn und das Ende des Besuches festlegen und allenfalls auch den Ablauf des Besuchs persönlich überwachen. Die Anordnungen sind für die Betroffenen verbindlich. Die Beistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts ("begleitetes Besuchsrecht") ist als ultima ratio58 anzuordnen, wenn eine erhebliche Gefahr besteht, daß es im Zusammenhang mit der Ausübung des Anspruchs zu ernsthaften Schwierigkeiten kommt59. Ausreichend ist hierbei nicht eine rein hypothetische Gefahr. Die Störung muß konkret voraussehbar sein; es muß etwa aufgrund des Verlaufs des Scheidungsprozesses oder ähnlicher Anhaltspunkte mit Schwierigkeiten zu rechnen sein60. Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ist bei ablehnender Haltung des Inhabers der Obhut, beim Unwillen des Kindes, sich dem Besuchsrecht zu unterziehen61 oder auch zur Vermeidung einer Entführung angebracht.

111. Frankreich Entscheidend für die Gestaltung des Umgangs ist auch in Frankreich das

Kindeswohf'2 •

56 BGE 120 (1994) II 229 (235 f.); Hammer-Feldges, Persönlicher Verkehr, ZVW 1993, 15 (24); Hegnauer, Die Vormundschaftsbehörde und der begleitete persönliche Verkehr, ZVW 1996, 51 (52). 57 Vgl. u.a. Bezirksrat Hinwil ZVW 1979, 140 (144 f.); ausführlich hierzu Biderbost, Die Beistandschaft (1996), S. 303 ff.; Hegnauer, Die Vormundschaftsbehörde und der begleitete persönliche Verkehr, ZVW 1996, 51 ff. - Zur Beistandschaft beim Umgangsrecht Dritter vgl. Biderbost, Die Beistandschaft (1996), s. 184 f., 244, 329 f. 58 Biderbost, Die Beistandschaft (1996), S. 322. 59 BGE 108 (1982) II 372 (374). 60 Biderbost, Die Beistandschaft (1996), S. 176 f. 61 Guler, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98 (105 f.). 62 Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille (1996), Rn. 1858, 1894; Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, J.C.P. 1972 I 2504, Nr. 18; so auch schon Guiho, Essai d' une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951 , 963 Nr. 40.- Vgl. zu den zu berücksichtigenden Umständen Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), 58; Gehler, Divorce. Conse-

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

231

1. Häufigkeit und Dauer

Häufig wird der Umgang des IGndes mit dem nichtbetreuenden Elternteil auf zwei Wochenenden pro Monat, die Hälfte der Schulferien und acht Tage während der Weihnachts- und Ostertage festgelegt63 • Denkbar ist aber z.B. auch die Zweiteilung der Woche zwischen Umgangs- und Sorgeberechtigtem64 . 2. Ort des Umgangs

Der Umgang findet grundsätzlich in der Wohnung des Inhabers des Rechts auf persönlichen Umgang statt65 • Der Umgang kann jedoch, wenn wichtige Gründe hierfür gegeben sind, auch am Wohnsitz des IGndes stattfinden66. Als Ort des Umgangs kann der Richter auch einen sogenannten "lieu de rencontre" (Begegnungsort)67 benennen, so z. B. wenn der eine Elternteil dem anderen das Betreten der Wohnung verweigert und so die Übergabe des IGndes auf einem Parkplatz stattfinden muß. Schon früh wurde in Frankreich vorgeschlagen, Umgangsberechtigter und Sorgeberechtigter sollten sich die Aufgaben des Holens und Bringens teilen68 • Diese Aufteilung trage dem Prinzip der Gegenseitigkeit des Umgangs Rechnung. Sie hat sich jedoch nicht durchgesetzt; vielmehr holt der Inhaber des Umgangsrechts sein IGnd - zumindest solange es nicht allein den Weg zurücklegen kann- ab und bringt es wieder nach Hause69 • 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs

Früher wurde davon ausgegangen, daß die Anwesenheit des neuen Partners des Umgangsberechtigten zumindest dann ausgeschlossen werden müsse, wenn dieser Partner der Auslöser für die Beendigung des Elternver-

quences du divorce pour les enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur,

Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 162. 63 Fulchiron, Autorite parentale et parents desunis (1985), Nr. 46; Reday, Le

droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 59, erwähnt auch als häufige Gestaltung den allwöchentlichen sonntäglichen Umgang. 64 Hinweis bei Gehler, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 162. 65 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 60. 66 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 60. 67 Vgl. hierzu Bastard/Cardia-Voneche u. a., Enfants, Parents, Separation. Des lieux d'accueil pour l'exercice du droit de visite et d'hebergement (1994). 68 Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 41. 69 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 60.

232

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

hältnisses war. Ein solches Treffen könne dem Kindeswohl abträglich sein70• Heute hingegen wird angenommen, daß der Umgangsberechtigte grundsätzlich frei ist, den Umgang mit seinem Kind zu gestalten, wenn nicht richterliche Anordnungen dieses Recht beschränken71 • Der Umgangberechtigte kann also grundsätzlich darauf bestehen, daß der Umgang ohne die Anwesenheit von Zeugen stattfindet72 ; es ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß zum Schutz des Kindes ein begleiteter Umgang angeordnet wird73 • 4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs bei gemeinsamer elterlicher Sorge?

Eine Norm, die die persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem nichtbetreuenden Elternteil nach Scheidung regelt, wenn die Elternteile weiterhin die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, findet sich im Code civil fran~ais nicht. Hieraus den Schluß zu ziehen, der Richter dürfe die Modalitäten dieses Umgangs nicht näher regeln, da die Elternteile aufgerufen seien, diese Frage eigenständig im gegenseitigen Einverständnis zu lösen, lehnt die herrschende Meinung74 ab. Verwiesen wird insoweit auf Art. 289 Ce fr., der dem Richter die Entscheidung über die Modalitäten der Ausübung der elterlichen Sorge anvertraut. Diese weite Formulierung erlaube dem Richter, auch über die Modalitäten des Umgangs zu entscheiden. Es solle aber - ähnlich wie im Fall der Festlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nach Scheidung, Art. 287 Abs. 1 S. 2 Ce fr. - nur dann eingegriffen werden, wenn eine Vereinbarung der Eltern nicht möglich sei oder die von ihnen getroffene Vereinbarung dem Kindeswohl widerspreche. Allerdings hat der Elternteil, der zwar die elterliche Gewalt mitausübt, bei dem sich das Kind aber nicht gewöhnlich aufhält, mehr als ein Umgangsrecht; er hat das Recht auf freien Zugang zum Kind75, ein "droit

de residence".

70 Manhaler, Le droit de visite des parents separes de leurs enfants (1963), 58; Guiho, Essai d'une theoriegenerate du droit de visite, J.C.P. 1951, 963 Nr. 40. 71 Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspects extra-patrimoniaux, in: Juris Classeur, Art. 286 a 295, Rn. 156 72 Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (251). 73 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 73. 74 Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalioz (1996), Rn. 1909; Dekeuwer-Defossel/Vauvilte, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 chron 137 (141). 75 Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspect extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fas. 70 Anm. 124; anders wohl noch nach altem Recht Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), s. 14.

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

233

5. Besonderheiten bei der Regelung des großelterlichen Umgangs

Der Umgang der Großeltern mit ihrem Enkelkind wurde zunächst zurückhaltend gestaltet; erst nach und nach konnten die Großeltern ihre Enkelkinder auch außerhalb der elterlichen Wohnung sehen, sie zu Übernachtungen und auch längeren Aufenthalten zu sich nehmen76• Art. 371-4 Abs. I Ce fr. - eingefügt durch das Gesetz von 1970 - räumt den Großeltern nun ein umfassendes Recht auf ,,relations personnelles" mit ihren Enkelkindern ein. In der Regel wird den Großeltern Umgang an einem Wochenende pro Monat und in einem Teil der Ferien gewährt. Hat das Kind länger bei den Großeltern gewohnt und soll nun anderweitig untergebracht werden, kann ein ausgedehnterer Umgang dem Kind diesen Übergang erleichtern. Bestehen hingegen erhebliche Spannungen zwischen den Eltern und den Großeltern des Kindes, kann der Umgang weniger umfangreich gestaltet werden77 • 6. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangs anderer nahestehender Dritter

Während Art. 288 Abs. 2 Ce fr. den Eltern ein "droit de visite et d'bebergement" und Art. 371-4 Abs. I Ce fr. den Großeltern ein Recht auf "relations personnelles" gewährt, regelt Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. ein "droit de correspondance ou de visite". Trotz der einschränkenden Formulierung des Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. wird heute anderen Dritten nicht nur der Besuch, sondern auch die Beherbergung des Kindes gestattet78 . Das "droit d'bebergement" ist nur eine Modalität des umfassenderen "droit de visite"79• Für dieses weite Verständnis des Umgangsrechts nahestehender Dritter spricht auch, daß nach Art. 371-4 Abs. 2 Ce fr. die Gerichte das Besuchsrecht Dritter nach freiem Ermessen so gestalten sollen, daß es dem Interesse des Kindes am besten

76 Gare, Les grands-parents dans le droit de Ia famille (1989), Nr. 295 ff. ; Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1983), Nr. 79. 77 Vgl. Beispiele bei Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 80 f. 78 Massip, Chronique de jurisprucence civil generale. Personnes-Famille, Defrenois 1986, 1027 (1035); a.A. noch Colombet, Commentaire de Ia loi sur l'autorite parentale, D. 1971 chron. Nr. 40; Sayag, Les grands-parents dans le droit de Ia famille, RTD civ. 1969, 40 (59). 79 Cour de cassation D. 1986, 496 mit Anm. Massip; zustimmend Hauser/HuetWeiller, Traite de droit civil. Dissolution de Ia famille (1991), Nr. 524; Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, J.C.P. 1972 doc. 2504 Nr. 11.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

gerecht wird80; dies kann - je nach Einzelfall - längere Aufenthalte und Übernachtungen geboten erscheinen lassen. IV. Belgien Der Gesetzentwurf, den Beaufays 1992 vorlegte81 , sah in Art. 374 Abs. 5 Ce belge-E die zeitliche Regelung ("les periodes") des Umgangs durch den Richter vor. Durch die Reform 1995 wurde in Art. 374 Abs. 4 Ce beige dem Richter weitergehend die Befugnis erteilt, die Rahmenbedingungen ("les modalites") des Umgangs festzuschreiben82• Die Gestaltung des Umgangs muß sich in erster Linie nach dem Kindeswohl im Einzelfall richten83 und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren84 • 1. Häufigkeit und Dauer

Hinsichtlich der Häufigkeit und Dauer des Umgangs muß eine dem Einzelfall angepaßte Regelung gefunden werden. Dabei ist das Alter des Kindes zu berücksichtigen85 • Auch muß der für die Ausübung des Umgangs zurückzulegende Weg bei der Ausgestaltung beachtet werden86 • In der Praxis wird der Umgang im Regelfall auf zwei Wochenenden im Monat und die Hälfte der Schulferien festgelegt 87 • Da das Umgangsrecht 80 Vgl. hierzu auch Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 97. 81 Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, deposee par Beaufays, Documents parlamentaires de la chambre des representants, 34/1, 1991/92. 82 So schon vor der gesetzlichen Normierung Cour de Cassation Pas. beige 1930 I 310 (310); Liege Pas. beige 1957 III 97 (97). 83 de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, vol. 2 (1990), S. 994, no 1043; Rigaux, Les relations farniliales (1971), Nr. 3248; Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders ende jeugdrechtbank, R.W. 1977-78, 2078 (2079); Lampe-Franzen, Le statut juridique de l'enfant. Des droits de garde et de visite, Rev. not. beige 1979, 276 (292); Maes, Eugenetische Benadering van het zogenaamde bezoekrecht, Panopticon 1989, 168 (173); Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (552); Steennot, Het belang van het kind, R.W. 1974/75, 1729 (1737); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (316 ff.), der auch die Interessen des Sorgeberechtigten und des Umgangsberechtigten berücksichtigt wissen will. 84 Steennot, Het belang van het kind, R.W. 1975, 1729 (1737). 8' Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (322). 86 Cour civil de Nivelles Rev. trim. dr. fam. 1996, 71 (72). 87 Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (322).

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

235

effektiv ausgeübt werden soll, kann im Einzelfall auch eine extensive zeitliche Ausweitung des Umgangs gerechtfertigt sein88 • So wurde einer Mutter, der aufgrund ihres Berufes (Stewardess) und der damit verbundenen lndisponibilität die elterliche Sorge nicht zugesprochen worden war, ein Besuchsrecht an 13 Tagen jeden Monats gewährt, das sie immer dann ausüben konnte, wenn sie sich in Belgien aufhielt89• 2. Ort des Umgangs

Das Recht auf Erhalt persönlicher Beziehungen mit dem Kind umfaßt das Recht, den Ort des Kontaktes frei zu wählen; in Betracht kommt hier insbesondere die Wohnung des Umgangsberechtigten90• 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs

Grundsätzlich bestimmt der Umgangsberechtigte über die Anwesenheit Dritter während des Umgangs. Eine Einschränkung des Rechts auf persönliche Beziehungen in der Weise, daß die Anwesenheit der Geliebten des Vaters während des Umgangs verboten wird, darf nicht allein auf der Tatsache beruhen, daß eine nichteheliche Lebensgemeinschaft besteht; der Grund für den Eingriff muß vielmehr in der Persönlichkeit der Geliebten oder des Kindes zu finden sein91 • Hinsichtlich homosexueller Paare wurde von den Gerichten mit anderem Maß gemessen: Allein die Tatsache, daß die Mutter eine Frau als neue Lebensgefahrtin gewählt hatte, genügte für die Einschränkung, den Umgang nicht in Anwesenheit der Lebensgefahrtin ausüben zu dürfen92 • Die Cour 88 Masson, Puissance paterneUe - autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 31. 89 Cour d'appel de Mons Rev. trim. dr. fam. 1981, 336 ff.; vgl. auch den Fall einer Krankenschwester, die einerseits aufgrund ihres regelmäßigen Nachtdienstes das Sorgerecht nicht anvertraut bekam, andererseits jedoch aufgrund ihrer langen Wochenenden von einem umfangreichen Umgangsrecht profitieren sollte, Tribunal de Ia jeunesse de Charleroi Rev. trim. dr. fam. 1993, 247 ff. 90 Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (323). 91 Trib. jeun. Nivelles Rev. trim. dr. fam. 1983, 215 (217); Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (556); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (316). 92 Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (317) mit Rechtsprechungsnachweis; kritisch Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (556 f.); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (317).

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

civil de Brugge93 schloß das Umgangsrecht sogar ganz aus; wenn sich ein homosexueller Mann für diese Neigung und damit gegen die Fortpflanzung entscheide und auch seinen Kindern zuliebe nicht auf seine Neigungen verzichte, so entscheide er sich gegen Kinder; dann aber müsse man "logisch bis zum Ende" sein und auch den Kindern ersparen, ein solches Milieu aufsuchen zu müssen - eine äußerst bedenkliche Entscheidung sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung. Eine Einschränkung in dem Sinne, daß die Anwesenheit eines Dritten94 bei der Ausübung des Umgangs gefordert oder der Umgang anderweitig überwacht wird95 , ist auch' nach belgisehern Recht möglich. 4. Besonderheiten bei der Regelung des Umgangsrechts der Großeltern

Die Ausgestaltung des Umgangsrechts der Großeltern ist noch stärker vom Einzelfall abhängig als die des elterlichen Umgangsrechts96; die Intensität der sozialen Bindung an die Großeltern muß hier ebenso berücksichtigt werden wie das unter Umständen parallele Bestehen eines elterlichen Umgangsrechts97• Eine Vervielfachung der Umgangsrechte mit dem Kind muß verhindert werden, da sie nicht nur zu einer Vervielfachung der Konflikte führt, sondern auch die Freizeitgestaltung des Kindes zu weitgehend einschränkt. Auch muß der Sorgeberechtigte noch einen ausreichenden Anteil der Freizeit des Kindes mit diesem verbringen können. V. Stellungnahme Eine Verständigung des Umgangsberechtigten, des Umgangsbelasteten und des Kindes bietet die höchste Gewähr sowohl für die Angemessenheil der Umgangsordnung wie auch für die Fähigkeit und Bereitschaft, diese zu befolgen98• 93 Cour civil de Brugge J.T. 1982, 364 (364); anders aber Hof van beroep te Gent R.W. 1984-85, 2134 (2135) mit Anm. Pauwels. 94 Vanhul/e, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (323). 95 Cour civil de Nivelles Rev. trim. dr. fam. 1995, 560 (563); 1995, 556 (559); 1995, 546 (547). 96 Vanhul/e, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (323). 97 Cour d'appel de Mons Rev. trim dr. fam. 1980, 292 (294); Masson, Puissance paterneile - Autorite parentale, in: Repertoire pratique de droit beige (1983), Nr. 176. 98 Kantonsgericht St. Gallen SJZ 1993, 67 (68); Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 101.

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

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Die gerichtlich festgesetzte Besuchsregelung findet nach einer Genfer Untersuchung99 nur in 22% aller Fälle Anwendung. In den anderen Fällen findet entweder gar kein Kontakt statt oder die Eltern treffen im Einvernehmen eine abweichende Regelung. Dennoch erscheint es ratsam, die Modalitäten des Umgangs mangels Vereinbarung gerichtlich festzuschreiben, damit im Streitfall auf diese einmal getroffene Ausgestaltung zurückgegriffen und so zumindest ein Teil der Konflikte außergerichtlich geklärt werden kann. Erfolgt die inhaltliche Ausgestaltung des Umgangs einverständlich durch die Beteiligten, so ist eine präzise Festlegung der Einzelheiten des Umgangs zu empfehlen 100• Eine Vereinbarung, der Umgang solle "großzügig" erfolgen, ist zu unbestimmt und daher geeignet, zu Schwierigkeiten und Streitigkeiten zu führen 101 . Auf der anderen Seite sollte jedoch auf Flexibilität geachtet werden, die den Wünschen des Kindes, aber auch der Erwachsenen entgegenkommt 102• Die inhaltliche Ausformung der Umgangsregelung durch das Gericht unterliegt dem Bestimmtheitsgrundsatz, so daß das Familiengericht die Gestaltung des Umgangs in allen relevanten Einzelheiten festlegen muß 103• Anders die Rechtslage in Frankreich: Dort bestehen kaum Bedenken, die einverständliche sowie die gerichtliche Regelung des Umgangs auf ein Minimum zu beschränken 104• Nur in den besonders streitigen Scheidungsfallen muß die gerichtliche Regelung detailliert die Zeitpläne, Sanktionen, Kosten u. ä. regeln 105 •

99 CH: Vgl. hierzu Hegnauer, Persönlicher Verkehr - Ergebnisse einer Genfer Untersuchung, ZVW 1992, 103 f. 100 Nach Ansicht von Barde, Le Proces en Divorce, ZSR 1955, 453a (549a), kann bei "vernünftigen" Eltern von einer detaillierten Verkehrsordnung abgesehen werden, da diese Schematismus und Automatismus schaffe. 101 Göppinger, Elternvereinbarungen anläßlich der Ehescheidung6 (1988), Rn. 629 ff.; einschränkend in der 7 Auflage, Rn. 31; a.A. Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 62 f.; CH: HinderUng/ Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 448; Barde, Le Proces en Divorce, ZSR 1955, 453a (549a); einen Fall zur praktischen Anwendung dieses Grundsatzes bietet BGE 81 (1955) II 313 ff. 102 RGRK/Wenz 12, § 1634 Rn. 22. 103 Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherechr3, § 1684 Rn. 22; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 218; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmet u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 40; Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (162); B: Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 243. 104 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 59. 105 Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Dissolution de Ia famille (1991), Nr. 524.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

In den Gesetzen sind weder Art noch Umfang des Umgangs geregelt 106• Grund hierfür ist die Vielschichtigkeit der Umgangsfälle; eine gesetzliche Festlegung des konkreten Maßstabes für Art und Umfang würde dem Einzelfall nicht gerecht 107 • Rechtsprechung und Literatur haben jedoch Richtlinien zum Regelungsinhalt entwickelt, die im Einzelfall aufgrund der konkreten Verhältnisse daraufhin zu überprüfen sind, ob ihre Anwendung sachgerecht ist 108 • 1. Häufigkeit und Dauer In den untersuchten Rechtsordnungen hat die Rechtsprechung hinsichtlich der Häufigkeit und der Dauer des Umgangs gewisse Richtlinien entwickelt. Ein Ende der wissenschaftlichen Diskussion über die ,,richtige" Häufigkeit und Dauer ist dennoch nicht in Sicht. Es sind verschiedene Tendenzen festzustellen. Während früher betont wurde, daß dem Kind eine längere Trennung von seiner Hauptbezugsperson nicht zugemutet werden könne, erstarkt zusehends die Ansicht, ein häufiges Hin und Her zwischen dem Sorge- und dem Umgangsberechtigten schade dem Kind und längerandauernde Aufenthalte in größeren Zeitabständen entsprächen eher seinem Wohl 109• Während die letzten Jahrzehnte geprägt waren durch eine immer stärkere Ausweitung der Häufigkeit und der Dauer des Umgangs, wird heute auf neuere Erkennt106 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69. 107 CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 61; F: Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), S. 58. 108 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 23; so auch Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 143; vgl. auch die wohl zu restriktiven Vorschläge von Dü", Verkehrsregelungen gemäß § 1634 BGB2 (1978), S. 20 ff.; kritisch hierzu Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 53 f. 109 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 67, da so die Milieuwechsel reduziert und die Gewöhnungsphasen verlängert werden; so auch RGRK/Wenz12, § 1634 Rn. 32; Fthenakis, Der Vater als sorge- und umgangsberechtigter Elternteil, in: Remschmidt (Hrsg.), Kinderpsychiatrie und Familienrecht (1984), 55 (77); so auch schon Eherechtskommission beim BMJ, Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen u. a. (1971 ), These 6, S. 92. - Lempp, Die Ehescheidung und das Kind4 (1989), S. 47 f., stuft nach dem Alter des Kindes ab. Kleine Kinder sollten häufig, aber kurz den Kontakt mit dem anderen Elternteil pflegen, mit zunehmendem Alter sollten die Kontakte seltener, aber länger werden, um Zeit für Gewöhnung zu lassen und häufige Milieuwechsel zu vermeiden. Älteren Kindern sollte weitgehende Entscheidungsbefugnis über Dauer und Häufigkeit des Umgangs gelassen werden; ähnlich auch Fischer, Kindschaftsrechtsreform: Bemerkungen zum Kindeswohl aus sozialpolitischer Sicht, ZfJ 1997, 235 (237 f.).

A. Inhaltliche Gestaltung des Umgangs

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nisse der humanwissenschaftliehen Forschung verwiesen, wonach entscheidender als die Häufigkeit des Umgangs seine Stabilität bzw. Regelmäßigkeit ist 110• Emotionale Bindungen können bei Kindem nur fortbestehen, wenn sie regelmäßig und ohne längerfristige Unterbrechung in positiver Erfahrung aufgefrischt und erneuert werdenlll. Der Schwerpunkt der Diskussion verlagert sich damit zunehmend in Richtung Qualität112 des Umgangs. 2. Abholen und Zurückbringen

Abholen und Zurückbringen des Kindes wird grundsätzlich als Aufgabe des Umgangsberechtigten angesehen, ein Umstand, der auch in konfliktreichen Umgangsstreitigkeiten zumeist als selbstverständlich hingenommen wird. Lempp 113 hingegen weist auf psychologische Vorteile hin, die ein Hin-

bringen zum Umgangsort durch den Sorgeberechtigten und ein Zurückbringen durch den Umgangsbefugten für das Kind mit sich brächten: Der sorgeberechtigte Elternteil zeige durch das Hinbringen dem Kind deutlich, daß er die Besuche beim Umgangsberechtigten bejahe; der Umgangsberechtigte mache hingegen durch das Zurückbringen deutlich, daß er den Aufenthalt des Kindes beim Sorgeberechtigten anerkenne. Diese Gedanken haben sich aber bislang in der Rechtsprechung noch nicht durchgesetzt. 3. Anwesenheit Dritter während des Umgangs

Durch die Befugnis des Umgangsberechtigten, den Umgang des Kindes mit Dritten während seines Umgangs zu bestimmen, soll gewährleistet werden, daß dieser dem Kind seine Welt, seine sachliche und menschliche Umgebung zeigen und näherbringen kann; nur so kann der Zweck des Umgangs, die Erhaltung auch des umgangsberechtigten Elternteils als Teil des Lebens des Kindes, gewahrt werden. Da die Wohnung des Umgangsbe110 USA: /saacs, The Visitation Schedule and Child Adjustment: A Three-Year Study, Family Process 27 (1988) 251 ff., der auf andere, z.T. widersprüchliche Studien verweist.- So auch Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 234. 111 Lempp, Das gemeinsame Sorgerecht aus kinderpsychiatrischer Sicht, ZfJ 1984, 305 (306). 112 GB: Johnson, Access- The basics, Family Law 1990, 483 (483). 113 Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 145 ff.; ders., Wer soll das Kind holen und bringen bei der Durchführung der Befugnis zum persönlichen Umgang gern. § 1634 Abs. 1 BGB?, ZBUugR 1979, 517 (insbes. 518). Ihm folgend Rolland, l. EheRG2 , § 1634 Rn. 10; Arndt/Oberloskamp, Gutachtliche Stellungnahmen in der sozialen Arbeit4 (1989), S. 125; Ell, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 65; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 49.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

rechtigten insoweit der geeignete Ort für die Kontakte zwischen ihm und dem Kind ist, läßt sich in der Regel die Anwesenheit des neuen Lebenspartners oder anderer vom Sorgeberechtigten abgelehnter Dritter kaum vermeiden. Diskutiert wird hinsichtlich des begleiteten Umgangs 114, ob eine solche Überwachung und Begleitung von Eltern-Besuchen nur dann in Betracht gezogen werden sollte, wenn sie für eine absehbare Zeit, etwa für die Dauer des Prozesses oder einer nicht allzulangen Trennungszeit, erfolgen soll, oder wenn damit gerechnet werden kann, daß die Beistandschaft und damit auch die Begleitung der Besuche mit der Zeit aufgehoben werden können 115 ; ein begleitetes oder drittüberwachtes Besuchsrecht über Jahre hin könne bei den Kindem zu seelischen Störungen führen. Diese Ansicht erscheint bedenklich 116• Zwar mag es zutreffen, daß bei Kindern, die langfristig begleiteten Umgang erlebt haben, häufig psychische Störungen vorhanden sind; die Ursache hierfür liegt jedoch kaum in der Besuchsbegleitung. Vielmehr zeigen hier wohl in der Regel die Ursachen für die Anordnung der Begleitung - z.B. sexueller Mißbrauch - ihre langandauernden Wirkungen. Im Interesse des Kindes muß zumindest dann, wenn die Aufrechterhaltung des Kontaktes zum Umgangsberechtigten seinem Wohl dient, auch ein dauernder begleiteter Umgang in Betracht gezogen werden. Es ist Sache der Ausgestaltung der Überwachung, die dadurch bedingte Beeinträchtigung des Kindes zu minimieren. 4. Einfluß des Regelfalls der gemeinsamen elterlichen Sorge auf die Gestaltung des Umgangsrechts

Noch nicht absehbar ist, welchen Einfluß die Bestimmung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall auf die Gestaltung des Umgangsrechts haben wird. Denkbar ist zum einen eine restriktivere Gestaltung des Umgangs: Die Gesetze gehen international verstärkt davon aus, daß die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl am besten gerecht wird. Akzeptieren die Eltern dies in der Zukunft im Regelfall und werden Anträge auf Erteilung der alleinigen Sorge nur dann gestellt wird, wenn die Eltern hoffnungslos zerstritten sind, so wird eine Umgangsregelung verstärkt in diesen spannungsgeladenen Elternbeziehungen notwendig sein. Denkbar ist aber zum anderen auch eine extensivere Gestaltung des 114 Kritisch zum Begriff des "begleiteten Besuchsrechts" (CH) Hausheer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung, ZVW 1998, 17 (17 Fn. 1). 115 CH: BGE 119 (1993) II 201 (205 f.); Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (905). 116 CH: Biderbost, Die Beistandschaft (1996), S. 322; Felder!Hausheer, Drittüberwachtes Besuchsrecht, ZBemJV 129 (1993) 698 (699 f.).

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich

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Umgangs: Die Gesetzgeber haben sich für die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen. Wenn diese aufgrund der konkreten Fallgestaltung nicht möglich ist, so könnten die Gerichte versucht sein, dem Kind den anderen Elternteil weitestgehend zu erhalten, indem sie eine großzügige Umgangsregelung anordnen. So hat Swennen 117 , belgiseher Berichterstatter der Kommission der Justiz, die Ansicht vertreten, die Zuweisung des Umgangsrechts dürfe keine Degradierung des umgangsberechtigten Elternteils zu einem Wochenendelternteil beinhalten. Der umgangsberechtigte Elternteil dürfe nicht aus dem Alltag des Kindes herausgenommen werden. Vielmehr müsse das Kind seinen Lebensmittelpunkt nach Möglichkeit sowohl bei dem einen als auch bei dem anderen Elternteil finden. Es müsse - obwohl nur einem Elternteil allein das Sorgerecht zustehe - eine Annäherung der Elternpositionen stattfinden.

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich Es können drei Phasen der Umgangsgestaltung unterschieden werden: die Gestaltung vor einer Vereinbarung oder gerichtlichen Regelung, die Vereinbarung zwischen dem Sorge- und dem Umgangsberechtigten sowie die gerichtliche Regelung mangels Vereinbarung. I. Deutschland

In den Umgangsnormen des Preußischen Allgemeinen Landrechts und des Schwarzburg-Sondershausener-Scheidungsgesetzes wurde es dem Gericht bzw. der vormundschaftlichen Behörde überlassen, den Umgang nach Scheidung der Elternteile zu regeln. § 1636 BGB a. F. in der Urfassung des BGB wies diese Aufgabe in Satz 2 dem Vormundschaftsgericht bzw. nach dem 1. Eherechtsreformgesetz 1976 dem Familiengericht zu. Das Sorgerechtsgesetz 1979 normierte das Gestaltungsrecht ausführlicher in § 1634 Abs. 2 S. 1 HS 1 BGB-alt: Das Familiengericht konnte danach über den Umfang der Befugnis entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. In der durch das Nichtebeliehengesetz 1969 eingeführten Regelung des Umgangsrechts des nichtehelichen Vaters wurde in § 1711 Abs. 1 S. 2 BGB-alt lediglich festgestellt, daß das Vormundschaftsgericht "entscheiden" könne, wenn der Umgang dem Wohle des Kindes diene. Das Sorgerechtsgesetz 1979 ergänzte diese Vorschrift durch einen Verweis in § 1711 Abs. 2 S. 2 BGB-alt auf § 1634 Abs. 2 BGB-alt; damit war klargestellt, daß das 117 Zitiert nach Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (419), vgl. hierzu auch Sosson, L'autorite parentale conjointe. Des voeux du legislateur a Ia realite, Ann. dr. Louvain 1996, 115 (151). 16 Schulze

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Vormundschaftsgericht auch über den Umfang des Umgangs des nichtebeliehen Vaters mit seinem Kind entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln konnte. Das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 hat § 1634 Abs. 2 S. 1 HS 1 im Prinzip 118 wortgleich in § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB übernommen. Er gilt nun für das Umgangsrecht aller Elternteile, des Kindes und durch Verweis auch für das Recht nahestehender Dritter. 1. Vor einer Vereinbarung: Alleinbestimmungsrecht des Sorgeberechtigten?

Haben sich der Sorge- und der Umgangsberechtigte noch nicht über die Ausgestaltung des Umgangs geeinigt und hat auch das Familiengericht noch keine Entscheidung gemäß § 1684 Abs. 3 BGB getroffen, so stellt sich die Frage, ob der betreuende, sorgeberechtigte Elternteil das Recht hat, allein den Umgang auszugestalten. Der Bundesgerichtsho/ 19 hat ein solches Bestimmungsrecht zunächst bejaht, da dem personensorgeberechtigten Elternteil die Verantwortung für die Erziehung und die Entwicklung des Kindes obliege. Ihm müßten deshalb alle Befugnisse zustehen, die diesem Zwecke dienten. Seine Grenze finde dieses Alleinbestimmungsrecht erst dann, wenn die von dem personensorgeberechtigten Elternteil getroffenen Maßnahmen die Ausübung des Umgangsrechts unzumutbar erschwerten oder unmöglich machten und sich als Mißbrauch des Personensorgerechts, § 1666 BGB, darstellten. M. E. ist ein solches Bestimmungsrecht des Sorgeberechtigten jedoch zu verneinen 120• Sowohl das Sorgerecht also auch das Umgangsrecht der Elternteile erwachsen aus dem natürlichen Elternrecht und müssen somit von den Eltern im Verhältnis zueinander respektiert werden 121 . Es kann Nur der Begriff "Verkehr" wurde durch "Umgang" ersetzt. BGHZ 42, 364 (371 f.); ausdrücklich aufgehoben durch BGHZ 51, 219 (225); Errnan/Michalski9, § 1634 Rn. 9; Müller, in: Dölle, Bd. 2 (1965), § 98 li 1, S. 322; Riede/, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), S. 96; Hobelmann, Schutz des Kindes aus geschiedener Ehe gegenüber der Ehestörerin, FamRZ 1965, 301 (301); Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (161). 120 So auch BVerfGE 31, 194 (208 f.); BGHZ 51, 219 (225); BayObLGZ 1969, 194 (199 f.); Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 152 f.; Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3 , §53 III 7, S. 833; Dunz, Anmerkung zu BGH NJW 1965, 394, NJW 1965, 862 (862); Gaul, Bemerkungen zu einem Familienrechts-Kommentar, FamRZ 1966, 624 (629); Göppinger, Zur Verkehrsregelung gern. § 1634 BGB, JR 1965, 337 (337).- Besonders ausführlich beschäftigt sich Schwoerer, Verkehrsregelung durch den sorgeberechtigten Elternteil?, FamRZ 1965, 121 ff.; ders., Erwiderung, FamRZ 1965, 302 f. mit dieser Fragestellung. 118 119

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich

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somit die Wahrnehmung des Umgangsrechts nicht vom Belieben des Sorgeberechtigten abhängen: "... zu Diktat und Unterwerfung sind die beiden Elternteile gerade nicht verbunden". Auch würden die Spannungen zwischen den Elternteilen vertieft, da der sorgeberechtigte Elternteil in die Lage versetzt würde, durch kleine Verbote und Gebote das Umgangsrecht laufend "zu gestalten"; dies müßte den Umgangsberechtigten zwangsläufig verbittern 122 . Allerdings verbleibt dem sorgeberechtigte Elternteil, solange eine Vereinbarung nicht getroffen wurde, formell die Befugnis, über den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil im Rahmen der gesamten Erziehung zu bestimmen 123 . Diese Entscheidung steht jedoch nicht in seinem Belieben, sondern unterliegt materiell den durch § 1684 Abs. 1 i. V.m. dem Kindeswohlprinzip (Abs. 4) gezogenen Grenzen 124; dies bedeutet konkret, daß der Sorgeberechtigte grundsätzlich den Umgang mit dem Kind im Rahmen der generellen Grundsätze gewähren muß. Auch kann das Alleinbestimmungsrecht nur für solche Umstände des Umgangs gelten, die den Sorgeberechtigten konkret berühren, so z. B. Zeit und Dauer des Umgangs, Ort der Übergabe. Die Ausgestaltung der dem Umgangsberechtigten zustehenden Zeit - z.B. Ort des gemeinsamen Aufenthalts, Anwesenheit Dritter - fällt hingegen bis zur Einigung der Eltern oder einer gerichtlichen Entscheidung in die Entscheidungsbefugnis des umgangsberechtigten Elternteils, vgl. §§ 1687, 1687 a BGB. 2. Die einverständliche Gestaltung des Umgangs

Die Elternteile sind primär zuständig, die Gestaltung des Umgangs zu vereinbaren 125 • Diese Primärzuständigkeit folgt nicht nur aus der ,,kann"Formulierung des § 1684 Abs. 3 BGB hinsichtlich der gerichtlichen Gestaltung, sondern auch aus einem a maiore ad minus - Schluß: Wenn die Eltern schon den umfassenderen Bereich der elterlichen Sorge verfassungsrechtlich garantiert selbst gestalten können (Art. 6 Abs. 2 GG), so muß dies Vgl. hierzu 9. Kap.- Verhältnis von Umgang und Sorge. Göppinger, Zur Verkehrsregelung gem. § 1634 BGB, JR 1965, 337 (337); Schwoerer, Verkehrsregelung durch den sorgeberechtigten Elternteil?, FamRZ 1965, 121 ff. 123 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 154; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3, § 1684 Rn. 10. 124 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 10. 12s Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 10; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 150. Für den Text einer Vereinbarung zum Umgangsrecht vgl. Fröhlich, Zur Bedeutung des Umgangs des Kindes mit beiden Eltern und anderen wichtigen Personen für das Kindeswohl, ZPR 1999, 200 (203 f.). 121 122

16•

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

erst recht für den persönlichen Umgang jedes Elternteils mit dem Kind gelten 126• Da § 1684 Abs. 3 BGB gemäß § 1685 Abs. 3 BGB entsprechend im Rahmen des Umgangsrechts nahestehender Dritter gilt, ist auch insoweit von einem Vorrang der einverständlichen Gestaltung zwischen dem Sorgeund dem Umgangsberechtigten auszugehen. Die einverständliche Regelung kann dem Familiengericht mit dem Begehren vorgelegt werden, sie als gerichtliche Regelung nach § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB zu übernehmen 127 . Eine generelle Genehmigungpflicht der elterlichen Vereinbarung durch das Gericht besteht nicht 128 • Umstritten ist, ob die einverständliche Gestaltung des Umgangs eine Bindung des Familiengerichts an diese Vereinbarung bewirkt 129• Dann dürfte das Gericht die Einigung nicht abändern, solange sie mit dem Wohl des Kindes auch nur vereinbar wäre. Bejaht wurde die Bindung des Familiengerichts unter Geltung des alten Rechts aufgrund direkter oder analoger Anwendung des § 1671 Abs. 3 BGB-alt 130• Danach konnte das Familiengericht eine von der Vereinbarung der Eltern abweichende Regelung des Sorgerechts nur treffen, wenn erhebliche Gründe des Kindeswohls dies erforderten (S. 1) oder wenn das Kind ab vollendetem 14. Lebensjahr widersprach (S. 2). Die Annahme einer Bindung des Gerichts aufgrund direkter oder analoger Anwendung des § 1671 Abs. 3 BGB-alt ließ jedoch außer Betracht, daß sich der Staat, hier in Form des den Umgang gestaltenden Familiengerichts, bei Ausübung seines staatlichen Wächteramts nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG ausschließlich am Kindeswohl zu orientieren hat 131 • Die Funktion des Familiengerichts ist es damit, das Kindeswohl zu wahren; es ist dem Kindeswohl verpflichtet 132• Dann 126 OLG Köln FuR 1998, 237, 238; FamRZ 1982, 1237 (1238); Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 10. 121 Vgl. hierzu Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts 3 (1995), Rn. 221 f. 128 BayObLGZ 1966, 102 (106); so wohl auch OLG Koblenz DAVorm 1978, 276 (278); a.A. Egner, Zur Problematik und Neuregelung des Verkehrsrechts nach § 75 EheG, ZBIJugR 1953, 230 (232). 129 Eine Darstellung des Streitstandes findet sich bei OLG Zweibrücken FuR 1999, 23 (25). 130 OLG Köln FamRZ 1982, 1237 (1237); Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht2 , § 1634 Rn. 13; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 17; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3, III Rn. 222. Schwoerer, Anmerkung zu BGH FamRZ 1966, 94, FamRZ 1966, 96 (97) bezweifelt zwar, ob die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung im Umgangsrecht gegeben sind; i.E. sollte das Gericht jedoch solchen Änderungswünschen eines Elternteils nicht nachgeben, die das Kindeswohl nicht erfordert. Ein solches Nachgeben würde zu einer Verbitterung des anderen Elternteils führen und sich damit letztendlich zum Nachteil des Kindes auswirken. 131 Zacher, Elternrecht, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV (1989), § 134 Rn. 94.

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich

245

aber kann das Gericht nicht gebunden sein an eine elterliche Vereinbarung, sondern muß die dem Kindeswohl am besten entsprechende Regelung treffenl33. Eine Bindung des Familiengerichts war somit ebenso bei Geltung des § 1671 Abs. 3 BGB-alt abzulehnen, wie sie heute abzulehnen ist. Umstritten ist weiter, ob die Vereinbarung Bindungswirkung gegenüber den Vereinbarenden entfaltet oder ob sie, und wenn ja unter welchen Voraussetzungen, frei widerrufen werden kann 134. Den Kindem gereicht es im allgemeinen zum Wohle, auch im Umgang mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil eine verläßliche und kontinuierliche Gestaltung zu erfahren; dies spricht gegen eine freie einseitige Widerruflichkeit der Eltemvereinbarung. Veränderte äußere Bedingungen sowie veränderte innere Einstellungen der Eltern zum Umgangsrecht können jedoch die zur Bestimmung des Kindeswohls notwendige Gesamtabwägung im Ergebnis beeinflussen. Kindeswohlerwägungen sollten somit einen einseitigen Widerruf ermöglichen. 3. Familiengerichtliche Regelung

Nach § 1684 Abs. 3 BGB kann das Familiengericht den Umgang des Kindes regeln 135•

132 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 162. 133 BayObLGZ 1965, 355 (358); so auch schon RG JW 1925, 2115 (2115); Erman/Michalski9, § 1634 Rn. 10; Soergei/Strätz 12 , § 1634 Rn. 17; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 147 f. 134 Kein einseitiger Widerruf möglich: KG FamRZ 1980, 1156 (1157); OLG Karlsruhe FamRZ 1959, 70 (70); Soergei/Strätz 12, § 1634 Rn. 17; Gemhuber, Lehrbuch des Familienrechts3 , § 53 III 7, S. 833 Fn. 21; Endemann, Anmerkung zu RG JW 1928, 2215, JW 1925, 2115 (2115); Schwoerer, Anmerkung zu BGH FamRZ 1966, 94, FamRZ 1966, 96 (97); Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (161).- Widerruf bei erheblichen Gründen des Kindeswohls: OLG Köln FamRZ 1982, 1237 (1238); OLG Zweibrücken FuR 1999, 23 (25); Errnan/Michalski9 , § 1634 Rn. 10; MünchKomm/ Hinz3 , § 1634 Rn. 17; Palandt/Diederichsen58, § 1684 Rn. 18; Gemhuber/CoesterWaltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 III 1, S. 1068. - Freie Widerrufmöglichkeit KG KGJ 44, 20 (22); KG OLGE 41, 65 (66); Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3, § 1684 Rn. 12; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 223; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 159. 135 Zum Ablauf des gerichtlichen Verfahrens Affeldt, Umgangsrecht im gerichtlichen Verfahren, FPR 1999, 215 ff.

246

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

a) Gestaltung oder Eingriff?

Eine familiengerichtliche Regelung nach § 1684 Abs. 3 BGB und eine Einschränkung nach § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB können auf den ersten Blick einander entsprechen: "Das Kind besucht den Umgangsberechtigten an jedem ersten Samstag eines Monats von 10 Uhr bis 18 Uhr." Wann es sich bei einer solchen Anordnung um eine Regelung, wann um eine Einschränkung handelt, wird kaum erörtert. Diese Unterscheidung ist jedoch von Bedeutung, weil Regelung und Einschränkung unterschiedlichen Maßstäben unterliegen: Während bei einer Regelung die Interessen aller Beteiligten miteinander in Einklang gebracht werden sollen, wird im Rahmen der Einschränkung ausschließlich auf das Kindeswohl abgestellt. Während eine Regelung des Umgangs dem Kindeswohl bestmöglich entsprechen soll, darf eine Einschränkung nur dann vorgenommen werden, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. Die Abgrenzungsschwierigkeit besteht, da der Umgang von der Natur der Sache her immer nur ein beschränkter sein kann 136• Zwar könnte ein Eingriff im Gegensatz zur Regelung dann angenommen werden, wenn eine Minimierung des Kontakts auf ein Maß erfolgt, das einer kontinuierlichen Entwicklung des Eltern-Kind-Verhältnisses von vornherein im Wege steht. Die Grenzen sind jedoch fließend. Auch ist diese Sichtweise bedenklich, da sie dem eingeschränkten Umgang generell abspricht, seinen Sinn und Zweck erfüllen zu können. Für die Abgrenzung zwischen Regelung und Eingriff sollte vielmehr auf die von Abs. 4 S. 1 genannten Anforderungen abgestellt werden. Nur dann, wenn das Kindeswohl es erfordert, wenn also das Kindeswohl ansonsten beeinträchtigt wird, ist eine Einschränkung möglich. Eine gerichtliche Regelung hingegen ist in jedem Einzelfall möglich. Können sich die Eltern also nur nicht über die Ausgestaltung des Umgangs einigen, ohne daß eine schädliche Wirkung des Umgangs auf das Kindeswohl angenommen wird, handelt es sich bei der daraufhin erfolgenden gerichtlichen Entscheidung um eine Regelung nach § 1684 Abs. 3 BGB. Nimmt das Gericht jedoch an, daß der Umgang das Kindeswohl zumindest auch beeinträchtigt, so entscheidet es über eine Einschränkung des Umgangs nach § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB. Ist der erforderliche Grad der Beeinträchtigung nicht ausreichend, bleibt weiterhin Raum für eine Regelung nach Abs. 3. b) Änderung der familiengerichtlichen Regelung

Eine Änderung der gerichtlichen Umgangsregelung könnte nur unter den Bedingungen des § 1696 Abs. 1 BGB, also allein im Interesse des Kindes 136

Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 249.

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich

247

möglich sein 137• Die Änderung der Umgangsregelung greift in der Regel nicht so schwerwiegend in die Entwicklung des Kindes ein wie die Änderung der Sorgerechtsregelung. Auch ist der Umgang seiner Natur nach dem raschen Wandel der Verhältnisse unterworfen und muß deshalb flexibel sein und an alle Veränderungen der äußeren Umstände - auch solcher im Leben der Elternteile oder umgangsberechtigter Dritter - wie der inneren Einstellung - insbesondere des Kindes - rasch angepaßt werden können. Der strenge Maßstab des § 1696 Abs. 1 BGB ist im Umgangsrecht somit abzulehnen. Eine Änderung der familiengerichtlichen Umgangsregelung sollte vielmehr bereits dann zulässig sein, wenn der umgangsberechtigte Elternteil ohne die Änderung unangemessen beeinträchtigt wäre 138 und das Kindeswohl der Änderung nicht entgegensteht.

ll. Schweiz 1. Vor einer vormundschaftsbehördlichen oder gerichtlichen Anordnung

Nach Art. 275 Abs. 3 ZGB 139 kann der persönliche Verkehr nicht gegen den Willen der Person ausgeübt werden, welcher die elterliche Gewalt oder Obhut zusteht, solange noch keine Anordnungen der Vormundschaftsbehörde (Abs. 1) oder des Richters (Abs. 2) bestehen. Häufigster Anwendungsfall ist der Umgang mit dem nichtehelichen Kind. Aber auch hinsichtlich der Ergänzung lückenhafter Anordnungen findet Art. 275 Abs. 3 ZGB Anwendung. Die so normierte Zuständigkeit des Inhabers der elterlichen Gewalt oder Obhut ist zwingend und unverzichtbar 140• Der Inhaber der elterlichen Gewalt oder Obhut hat die Alleinentscheidungsbefugnis nach Treu und Glauben so auszuüben, daß dem Verkehrsberechtigten ein den Umständen angemessener persönlicher Verkehr ermöglicht wird, Art. 2 Abs. 1, 274 Abs. 1 ZGB 141 • Er übt sie aus, indem er dem 137 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 188; Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 21. 138 MünchKomm/Hinz3 (1992), § 1696 BGB Rn. 7. 139 Dieser Absatz wurde auf Antrag der nationalrätlichen Kommission 1976 in das ZGB aufgenommen, namentlich um den Bedenken gegen das Besuchsrecht des nichtehelichen Vaters Rechnung zu tragen, Blunschy, Amtl. Bull. NR 1975, 1768. Ist bei gemeinschaftlicher Sorge ein Ehegatte aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender außergerichtlicher Vereinbarung mit dem anderen Inhaber der faktischen Obhut, so ist Art. 275 Abs. 3 ZGB nicht anwendbar, da dem anderen als Mitinhaber der rechtlichen Obhut der freie persönliche Verkehr mit dem Kind nicht verwehrt werden kann, Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 14. 140 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 7. 141 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 19.

248

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Begehren des Verkehrsberechtigten in Bezug auf den persönlichen Verkehr ganz oder teilweise zustimmt oder diesem seine eigene Entscheidung bekanntgibt Er kann aus wichtigen Gründen jederzeit, aber nicht willkürlich seine Zustimmung bzw. Entscheidung widerrufen und ändern. Dabei kann er persönlichen Verkehr in einem weiteren Umfang gestatten als die behördlichen Anordnungen es vorsehen 142• 2. Die einverständliche Gestaltung des Umgangs?

Umgangsberechtigter und Umgangsverpflichteter können den Umgang einverständlich gestalten. Der Inhaber der elterlichen Sorge oder Obhut ist jedoch nicht an diese Vereinbarung gebunden; er kann sie jederzeit aus wichtigen Gründen widerrufen, vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB. Auch für den zuständigen Richter entfaltet eine solche einverständliche Gestaltung keine Bindungswirkung 143• Die Vereinbarung hat lediglich die Bedeutung gemeinsamer Anträge 144• Sie wird nur mit der Genehmigung durch den Richter gültig, Art. 140 Abs. l S. l ZGB 145• 3. Die vormundschaftsbehördliche oder gerichtliche Anordnung

Die richterliche Zuständigkeit im Scheidungsverfahren schließt die Verpflichtung ein, das Verkehrsrecht zu regeln. Ein Scheidungsurteil, das keine oder nur eine unvollständige Verkehrsregelung enthält, ist unvollständig und muß in einem Nachverfahren ergänzt werden 146• In anderen Fällen als der Scheidung kann dann, wenn der Inhaber der rechtlichen Obhut den vom Verkehrsberechtigten beanspruchten persönlichen Verkehr überhaupt, in der gewünschten Fonn oder in irgendeiner Modalität ablehnt, dieser nach Art. 275 Abs. l ZGB von der zuständigen Behörde den Erlaß der nötigen Anordnungen verlangen 147•

Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 18. Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 53; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 447 Fn. 17 b. 144 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 53; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 447 Fn. 17 b. 145 BGE 93 (1967) li !56 (158). 146 Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (900); Spühler, Abänderungs- oder Ergänzungs (bzw. Nach-) Verfahren zum Ehescheidungsprozeß, SJZ 1983, 37 ff. 147 Berner Kommentar/ Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 20. 142 143

B. Art der Gestaltung: Einverständlich oder gerichtlich

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a) Regelung und Einschränkung des Umgangs

Die Anordnung des Umgangs nach Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB kann den persönlichen Verkehr schlicht gestalten; sie kann ihn aber auch einschränken, wenn das Kindeswohl nur so gewahrt werden kann 148• In Betracht kommen insoweit das begleitete Besuchsrecht und andere Auflagen. Sie werden insbesondere dann erfolgen, wenn zwar eine Kindeswohlgefährdung durch den Verkehr nach Art. 274 Abs. 2 ZGB vorliegt, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aber weniger einschneidende Maßnahmen als die Verweigerung oder den Entzug des Verkehrsrechts verlangt. b) Änderung der Besuchsordnung

Die Besuchsordnung soll grundsätzlich während der ganzen Dauer des Anspruchs angemessen sein 149 und die persönlichen Beziehungen zu dem Kind endgültig und dauerhaft ordnen 150• Sie muß somit die voraussehbaren, insbesondere durch das Heranwachsen des Kindes bedingten Änderungen im voraus berücksichtigen 151 , nicht jedoch die bloße Möglichkeit veränderter Tatsachen 152. Eine Änderung der Besuchsordnung kann im Scheidungsverfahren nach Art. 148, 149 ZGB erfolgen.

ßl. Frankreich In Frankreich hat eine Regelung des Umgangs durch die betroffenen Elternteile Vorrang 153. Eine Bindung der Parteien an die Vereinbarung besteht jedoch nicht, da das Umgangsrecht nicht zur freien Disposition der Parteien steht 154 • Das Gericht soll aber nach Art. 290 Ce fr. 155 die Absprachen berücksichtigen, die die Eltern miteinander getroffen haben. 148 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 16. 149 BGE 119 (1993) II 201 (205) mit entschiedener Kritik durch Hausheer/Felder, Drittüberwachtes Besuchsrecht ZBN 1993, 698 (700 ff.); Berner Kommentar/ Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 121. tso BGE 120 (1994) II 229 (234); 119 (1993) II 201 (205); kritisch Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (902 f.). tst Berner Kommentar!Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 119. t52 BGE 95 (1969) II 385 (389 f.). 153 Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963, Nr. 20; Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (254 f.). 154 Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 311 mit Verweisen auf die Rechtsprechung; Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 220.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Eine ausdrückliche Norm, die dem Richter die Regelung des Umgangs zuweist, kennt der französische Code civil nicht. Die Anwendbarkeit des Art. 289 Ce fr., der dem Richter die Entscheidung über die Art und Weise der Ausübung der elterlichen Gewalt zuspricht, ist umstritten 156. Einigkeit besteht aber, daß dann, wenn eine einverständliche Gestaltung des Umgangs zwischen den Beteiligten nicht erreicht wird, das Gericht nach eigenem Ermessen (pouvoir discretionnaire) 157 die Ausübung des Umgangs regeln kann. Nicht ersichtlich ist, daß die französische Rechtsprechung zwischen einer Regelung und einer Einschränkung des Umgangs durch das Gericht unterscheidet. Die Regelung des Umgangs folgt Kindeswohlerwägungen; das Umgangsrecht wird eingeschränkt, wenn dies dem Wohl des Kindes am besten dient. Abzugrenzen von Regelung und Einschränkung ist die Versagung des Umgangs; diese ist bei Eltern und Großeltern nur aus schwerwiegenden Gründen möglich. Die Änderung der einmal getroffenen richterlichen Umgangsregelung ist nach Art. 291 Ce fr. 158 jederzeit möglich, wenn das Kindeswohl dies eifor-

derti59.

IV. Belgien Der Umgang kann auf verschiedene Arten gestaltet werden: durch Vereinbarung zwischen dem Sorgeberechtigten und dem Umgangsberechtigten, im Rahmen der Vereinbarungen der einverständlichen Scheidung 160 oder im Streitfall durch den Richter. Art. 375bis Abs. 2 Ce belge sieht dann, wenn sich die Parteien nicht über die Ausgestaltung des Umgangs einigen können, eine Zuständigkeit des Jugendgerichts vor, welches im Interesse des Kindes 161 den Umgang regelt.

Iss Art. 290 Ce fr.: ,,Der Richter hat zu berücksichtigen: 1. unter den Eltern geschlossene Vereinbarungen; ...". IS6 Dagegen Dekeuwer-Defossez/Vauville, Droits de l'Homme et droits de l'Enfant, D. 1988 Chron. 137 (142, Fn. 79). m Viney, Du .,droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (255 f.). us Art. 291 Ce fr.: ,,Die auf die Ausübung der elterlichen Gewalt bezüglichen Entscheidungen können jederzeit auf Antrag eines Ehegatten, eines Familienangehörigen oder der Staatsanwaltschaft durch den Richter geändert oder ergänzt werden." IS9 Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996), Rn. 1915. 160 Vgl. hierzu für die einverständliche Scheidung Art. 1288 Code judiciaire beige. 161 .,Im Interesse des Kindes" wurde nachträglich eingefügt, vgl. Proposition de loi relative a I'exercice conjoint de l'autorite parentale, amendements, Documents parlementaires de Ia chambre des representants, 1430/3, 1993/94.

C. Gerichtliche Vermittlung im Umgangsstreit

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Schon vor der Reform 1995 wurde die Auffassung vertreten, eine gerichtliche Ausgestaltung des Umgangs könne grundsätzlich jederzeit im Interesse des Kindes geändert werden. Die Voraussetzungen der Abänderung einer elterlichen Vereinbarung waren hingegen umstritten. Einige Gerichte entschieden, eine Abänderung käme nur in Betracht, wenn das körperliche oder seelische Wohl des Kindes ernsthaft gefährdet sei 162 oder schwerwiegende Gründe des Kindeswohls vorlägen 163 • Andere Gerichte 164 änderten eine elterlichen Vereinbarung bereits bei bloßer Kindeswohldienlichkeit der Änderung. Es sei nicht verständlich, warum gerichtliche Festlegungen auf der einen und Elternvereinbarungen auf der anderen Seite anderen Änderungsvoraussetzungen unterliegen sollten. Dies führe zu schockierenden Ergebnissen und finde keine Grundlage im Gesetz. Vielmehr müsse die Lage des Kindes von den Regeln beherrscht werden, die im Rahmen der Ausübung der elterlichen Sorge prinzipiell gelten, also auch dem Prinzip des Primats des Kindeswohls. Der durch die Reform eingefügte Art. 387bis Ce belge ermächtigt das Jugendgericht nun ausdrücklich, auf Antrag der Eltern oder eines Elternteils im Interesse des Kindes alle die elterliche Sorge betreffenden Festlegungen zu ändern 165 .

C. Gerichtliche Vermittlung im Umgangsstreit Den Gerichten ist im Falle eines Umgangskonfliktes nicht nur die Gestaltung des Umgangs zugewiesen. Vielmehr sehen die in Deutschland neu eingefügten §§ 52, 52a FGG eine Verrnittlungstätigkeit des Gerichts vor.

I. Die zur Vermittlung berufenen Stellen In erster Linie ist das Jugendamt berufen, im Umgangsstreit zwischen den Eltern zu vermitteln 166. Die rechtlichen Rahmenbedingungen für diese Beratung bestanden bereits vor der Reform des KindschaftsrechtsreformgeCour d'appel de Bruxelles J.T. 1958, 622 (622). Cour civil de Charleroi Rev. trim. dr. fam. 1982, 242 (243); vgl. auch Cour civil de Bruxelles, J.T. 1971, 9 (9); Masson, Puissance paterneUe - autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 32. 164 Cour d'appel de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1986, 96 (98), mit ausdrücklicher Ablehnung der Anwendung von Art. 1134 Ce beige; Meulders-Klein, Les effets du divorce par consentement mutuel et Je principe de Ia convention-loi, Rev. crit. jur. beige 1979, 468 (493 f.). 165 Vgl. hierzu auch Sosson, L'autorite parentale conjointe. Des voeux du legislateur a Ia realite, Ann. dr. Louvain 1996, 115 (161 f.). 166 Zur Arbeit des Jugendamtes vgl. Radke/Gewinner, Das Umgangsrecht nach der Kindschaftsrechtsreform, FPR 1999, 235 ff. 162 163

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

setzes 1997 in den §§ 17, 18 SGB VIII; verbessert wurden sie durch den erweiterten § 18 Abs. 3 SGB VIII 167 , wonach Kinder und Jugendliche einen Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Ausübung des Umgangsrechts haben. Sie sollen darin unterstützt werden, daß die Personen, die nach Maßgabe der §§ 1684, 1685 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Umgang mit ihnen berechtigt sind, von diesem Recht zu ihrem Wohl Gebrauch machen. Auch Eltern, andere Umgangsberechtigte sowie Personen, in deren Obhut sich das Kind befindet, haben Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Ausübung des Umgangsrechts. Darüber hinaus hat in den letzten Jahren der Druck auf die Gerichte erheblich zugenommen, in Sorge- und Umgangsstreitigkeiten verstärkt vermittelnd tätig zu werden 168• Das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 führte schließlich in §§ 52, 52 a FGG die Vermittlungstätigkeit des Gerichtes in Kindschaftssachen ein. Es soll sowohl selbst in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken als auch auf die Möglichkeit einer außergerichtlichen Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Jugendhilfe hinweisen 169• Der Gesetzgeber folgt damit der Erkenntnis, daß jede freiwillig durch die Betroffenen erzielte Umgangsregelung einer vom Gericht aufgezwungenen Regelung vorzuziehen ist 170• Die gerichtliche Streitbeilegung vermindert die Belastung des Kindes durch einen streitigen Prozeß und damit unter Umständen verbundene Anhörungen. Auch erreicht die gerichtliche Streitbeilegung durch Vermittlung eine Entlastung der Gerichte von häufig besonders aufwendigen und auch rechtsmittelträchtigen Verfahren. II. Historische Entwicklung des § 52 a FGG

Im Rahmen der Vorbereitung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 wurde ein spezielles gerichtliches Vermittlungsverfahren im Umgangsrecht kontrovers diskutiert 171 . Eine Studie von Proksch 112 befaßte sich mit der 167 Vgl. hierzu Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (340). 168 So Schade!Schmidt, Position und Verhalten von Rechtsanwälten in strittigen Sorgerechtsverfahren, FamRZ 1991, 649 (649). 169 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69. 170 BT-Drucks. 13/4899, S. 133. 171 Schon der 4. Deutsche Familiengerichtstag regte 1981 an, der Familienrichter solle intensive Gespräche mit den Eltern und dem Kinde führen, da der Umgang oft an nicht erkannten oder nicht bewältigten Konflikten der Eltern scheitere, vgl. 4. Deutscher Familiengerichtstag (1982), S. 87, 92. 172 Proksch, Pilotstudie zur Praxiserprobung von Vermittlung -Mediation- streitiger Familiensachen, (unveröffentlicht).

C. Gerichtliche Vermittlung im Umgangsstreit

253

Frage, auf welchem Wege und in welchem Maße die Mediation eine einvernehmliche Regelung der Sorge und des Umgangsrechts bei Scheidungen fördern und damit die gefundenen Lösungen verbessern sowie die Familiengerichte entlasten könnte. Im Rahmen seiner Studie hat sich die Mediation als geeignet erwiesen, die Erarbeitung einvernehmlicher Regelungen zu fördern. Dennoch sprach sich der Bundesrat 173 bis zum Ende des Gesetzgebungsverfahrens gegen die im Regierungsentwurf vorgesehene Einführung eines speziellen Vermittlungsverfahrens im Umgangsrecht aus. Ein eingehend geregeltes, formalisiertes Vermittlungsverfahren sei entbehrlich, da das geltende Recht schon bislang Spielraum für eine Vermittlungstätigkeit des Familiengerichts sowohl vor der Anordnung von Vollstreckungsmaßnahmen gern. § 33 FGG als auch vor einer Entscheidung über einen Antrag auf Änderung einer bestehenden Umgangsregelung biete. Auch werde das kompliziert ausgestaltete Verfahren der Situation des betroffenen Kindes nicht gerecht. Die Realisierung des Umgangs werde unnötig verzögert; der das Kind betreuende Elternteil erhalte die Möglichkeit, den Umgang sanktionslos mit Hilfe eines weiteren gerichtlichen Verfahrens hinauszuschieben und so das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden. Schließlich könnten Eltern versucht sein, sich nicht mehr selbst um eine Lösung zu bemühen, sondern sofort eine gerichtliche Lösung zu erstreben. Dies würde eine nicht vertretbare zusätzliche Belastung der Familiengerichte bewirken. Die Bundesregierung betonte trotz dieser Kritik in ihrer Gegenäußerung174, das spezielle Vermittlungsverfahren des § 52a FGG stelle einen Weg dar, die Durchsetzbarkeit des Umgangsrechts zu verbessern. Es müsse eine akzeptable Lösung gefunden werden, die sicherstelle, daß das Gericht vor der erstmaligen Festsetzung von Zwangsmaßnahmen nochmals auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirke. Ein Vorzug der von ihr vorgeschlagenen speziellen Vermittlungstätigkeit des Familiengerichts in Umgangsstreitigkeiten sei es gegenüber bereits bestehenden vergleichbaren Möglichkeiten, daß die Eltern sich nicht mit widerstreitenden Anträgen an das Gericht wenden müßten, um dessen Vermittlungstätigkeit herbeizuführen. Eine Gefahr der weiteren Verzögerung durch den betreuenden Elternteil sei nicht geschaffen worden, da der uneinsichtige Elternteil auch ohne gerichtliche Verhandlung kaum schneller zu einer besseren Einsicht kommen werde; die dann notwendige Zwangsvollstreckung verzögere aber nicht nur den Zeitpunkt der Kontaktaufnahme zwischen dem Kind und dem 173 Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BRDrucks. 13/4899, Anlage 2, S. 162 f.; Mühlens, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, Kind-Prax. 1998, 3 (7). 174 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 173.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Umgangsberechtigten, häufig habe sie darüber hinaus auch nicht den gewünschten Erfolg. Die Gefahr der Mehrbelastung der Gerichte hielt die Bundesregierung für gering, da auf der anderen Seite die durch Vennittlung erreichten einverständlichen Lösungen nach dem Ergebnis des rechtstatsächlichen Untersuchungen am ehesten akzeptiert und eingehalten würden; nachfolgende Zwangsmittel- oder Abänderungsverfahren würden entbehrlich. Die Stellungnahmen 175 zu § 52a FGG-E waren im wesentlichen zustimmend, da in dem besonders sensiblen Bereich der Durchsetzung des Umgangsrechts Zwangsmittel oder Änderungsanträge wenig geeignet seien, das Wohl des Kindes zu sichern und zu fördern. Es wurde jedoch angeregt, die gerichtliche Vennittlungstätigkeit solle erst nach dem Scheitern eines Beratungs- oder Mediationsversuchs des Jugendamts, des Anwalts oder einer sonst dafür vorgesehenen Beratungsstelle erfolgen. Bei den Beratungen des Rechtsausschusses 116 war die Mehrheit der Auffassung, das gerichtliche Vennittlungsverfahren als Weg zu einer einverständlichen Konfliktlösung sei zu befürworten. Mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 fügte der Gesetzgeber schließlich § 52 a FGG ein. Ausdrückliches Ziel des § 52 a FGG ist es, durch Verbesserungen im Verfahrensrecht die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß öfter als bisher Streitigkeiten zwischen den Eltern über den Umgang mit dem Kind gütlich beigelegt werden 177 • Er soll den Eltern eine einverständliche Konfliktlösung ermöglichen, ohne daß sie sich mit konträren Verfahrensanträgen gegenüberstehen 178 • Auch soll der Tatsache entgegengewirkt werden, daß häufig bereits nach kurzer Trennungszeit der Elternteil, der nicht Inhaber der elterlichen Sorge ist, den Kontakt zum Kind verliert. Dieses Verfahren ist kein ,,Mediationsverfahren" 179, sondern Teil der Vollstreckung mit der Androhung richterlicher Zwangsmittel im Falle der Nichtbefolgung180. Der Richter kann sich jedoch mediativer Elemente bedienen. 175 Bundesrechtsanwaltskammer, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 110; Groß, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. lO; Proksch, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 121. 176 Rechtsausschuß, BT-Drucks. 13/8511, S. 68. 177 BJM, Reform des Kindschaftsrechts, DAVorm 1996, 537 (541); kritisch, ob das gerichtliche Umgangsvermittlungsverfahren ein probates Mittel zur Beseitigung von Schwierigkeiten bei der Umgangsdurchführung ist, Willutzki, Kindschaftsrechtsreform. Versuch einer wertenden Betrachtung, Kind-Prax 1998, 8 (11). 178 Mühlens, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, Kind-Prax. 1998, 3 (7).

C. Gerichtliche Vermittlung im Umgangsstreit

255

lli. Voraussetzungen und Verfahren der gerichtlichen Vennittlung nach§ 52a FGG 181 Eine gerichtliche Vennittlung nach § 52 a FGG kommt nur in Betracht, wenn bereits eine gerichtliche Entscheidung über den Umgang vorliegt. Die Vermittlung vor erstmaliger Einleitung eines den Umgang betreffenden gerichtlichen Verfahrens soll auch weiterhin durch außergerichtliche Beratungsstellen, insbesondere das Jugendamt, erfolgen182. Sachlich zuständig sind die Familiengerichte, §§ 23 b Abs. 1 Nr. 2 GVG, 621 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, 52a Abs. 1 S. 1 FGG. Das Verfahren ist begrenzt auf umgangsberechtigte Eltern; umgangsberechtigte Dritte können nicht Partei dieses Verfahrens sein. Es ist freiwillig; das Fernbleiben eines Elternteils hat lediglich zur Folge, daß die ohne das Vennittlungsverfahren verfügbaren Zwangsmittel nach § 33 FGG zu prüfen sind 183 . Die Ausgestaltung des Verfahrens ist einfach 184: Es konzentriert sich auf einen Vennittlungstennin, in dem das persönliche Erscheinen der Eltern angeordnet werden soll und das Jugendamt um Teilnahme gebeten werden kann. Dieser Tennin ist darauf ausgerichtet, die Folgen des Unterbleibens des Umgangs zu erörtern, auf Einvernehmen hinzuwirken und gegebenenfalls die Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung zu erreichen185.

179 Die Bundesrechtsanwaltskammer-Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 110 -schlug vor, das Wort "Vermittlung" durch ein anderes zu ersetzen, da Vermittlung die wörtliche Übersetzung von Mediation sei. Vorgeschlagen wurde der Begriff "Klärung". 180 Mähler/Mähler, Mediation und Kindschaftsrechtspraxis, Kind-Prax 1998, 18 (20). 181 Vgl. genauer Prinz zu Wied, Das Vermittlungsverfahren nach § 52a FGG, 193 (193 ff.); zsfd. auch Büttner, Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 585 (589 f.). 182 Vgl. genauer BT-Drucks. 13/4899, S. 133; Greßmann, Neues Kindschaftsrecht (1998), Rn. 490 ff.; kritisch zur Herausnahme der Erstverfahren Büttner, Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 585 (590). 183 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (341). 184 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (341); zweifelnd Büttner, Änderungen im Familienverfahrensrecht durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 585 (590); Prinz zu Wied, Das Vermittlungsverfahren nach§ 52a FGG, FuR 1998, 193 (195). 185 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (341).

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

IV. Stellungnahme Das vom deutschen Gesetzgeber in § 52 a FGG eingeführte richterliche Vermittlungsverfahren wirft die Frage auf, ob nicht bereits im Erstverfahren, etwa durch konkreten Vermittlungsauftrag an einen Sachverständigen, die Konfliktlösung der Elterntrennung begonnen werden muß; dann wäre das formalisierte richterliche Vermittlungsverfahren nach § 52 a FGG überflüssig186. Der englische Ansatz im Sorgerecht geht weiter: Der Elternteil, der in einem Scheidungsverfahren einen Antrag auf Zuweisung der elterlichen Sorge oder auf Zuweisung eines Teilbereiches der elterlichen Sorge stellt, muß nachweisen, daß er vorher an einem "information meeting" teilgenommen hat, auf dem er über die Folgen seines Antrages aufgeklärt wurde. Eine solche vorgeschaltete außergerichtliche Beratung würde auch im Umgangsrecht dazu beitragen, hochemotionale Punkte schnell und ohne den Richter durch Sachverständige zu klären und so die belastende Prozeßsituation auf ein Minimum zu reduzieren187. Neben dem Zeitpunkt der Vermittlung spielt auch die Person des Vennittlers eine wesentliche Rolle. Für die Übertragung der Konfliktlösung auf einen Sachverständigen spricht, daß die in den Rechtsstreit der Eltern verwickelten Personen nicht vorderhand geeignet sind, die Konfliktlösung herbeizuführen. Richter sind durch ihre Ausbildung auf die vielfach notwendige Konfliktberatung kaum vorbereitet 188. Die Rechtsanwälte sind nicht in die Vermittlungspflicht eingebunden, so daß sie unter Umständen im eigenen Interesse Streit zwischen den Eltern auch da schüren, wo er im Interesse des Kindes geschlichtet werden müßte 189. Außerdem ist der Umgang kein rechtliches, sondern ein fast ausschließlich psychologisches Problem 190 und kann somit von Juristen allein kaum bewältigt werden.

186 Dickmeis, Strukturen des deutschen Kindschaftsrechts im Kontext zur europäischen Rechtsentwicklung, ZfJ 1998, 41 (47). 187 Klappert, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. 15. 188 CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 106. 189 Hierzu ausführlich und äußerst kritisch Schade/Schmidt, Position und Verhalten von Rechtsanwälten in strittigen Sorgerechtsverfahren, FamRZ 1991, 649 ff.; nach Prinz zu Wied, Das Vermittlungsverfahren nach § 52 a FGG, FuR 1998, 193 (195), wird das Verfahren schon aufgrund der Gebührenregelung wenig Anklang im Kreis der Rechtsanwälte finden. 190 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem 2 (1994), S. 33; Dürr, VerkehrsregeJungen nach § 1634 BGB2 (1978), S. 7. - B: Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 ( 1986), S. 238.

D. Durchsetzung des Umgangsrechts

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D. Durchsetzung des Umgangsrechts Hilft auch die gerichtliche Vermittlung nicht weiter, so stellt sich die Frage, ob das Umgangsrecht gegen den Willen eines oder mehrerer Beteiligter gerichtlich durchgesetzt werden kann und soll. Schon im Rahmen der Vorbereitung der Neuregelung der elterlichen Sorge 1979 wurde gefordert, auf jedwede Durchsetzbarkeil von Umgangsrechten zu verzichten. Hingewiesen wurde insoweit auf ein Grundprinzip des Familienrechts, wonach persönliche Beziehungen nicht mit staatlichen Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt werden könnten 191 • Als Beispiel wurde die gesetzlich vorgeschriebene, aber gerichtlich nicht erzwingbare Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft genannt (vgl. § 888 Abs. 2 ZPO). Dennoch wurde auch durch das Kindschaftsrechtsrefonngesetz 1997 nicht auf die Durchsetzharkeil des Umgangsrechts verzichtet 192• I. Durchsetzung des Umgangsrechts des Kindes gegen den Willen des Umgangsverpflichteten? Bereits zu Beginn diesen Jahrhunderts wurde eine Durchsetzung der Umgangsregelung gegen den Willen des umgangsberechtigten Elternteils durch Ordnungsstrafen abgelehnt 193 • Die Ablehnung einer gerichtlich durchsetzbaren Umgangspflicht von Bezugspersonen wiederholte die Bundesregierung194 in der Begründung zu ihrem Gesetzentwurf zur Kindschaftsrechtsreform 1997. Ein erzwungener Kontakt werde nur formal ausgeübt und sei nicht geeignet, dem Kindeswohl zu dienen. Der Bundesrat schlug entsprechend vor, in § 33 Abs. I S. 2 FGG-E einzufügen, daß die in S. 1 erwähnten Zwangsmittel nicht hinsichtlich der Verpflichtungen angeordnet werden sollten, die sich aus dem Umgangsrecht des Kindes gemäß den §§ 1684, 1685 BGB-E ergäben. Zwangsmittel seien in diesem Zusammenhang nicht angemessen, da sie das Eltern-Kind-Verhältnis schwer belasten würden. Er setzte sich jedoch mit seinem Vorschlag nicht durch. Dennoch ist wohl - wie nach altem Recht - in der Sache davon auszugehen, daß die Umgangspflicht des umgangsberechtigten Elternteils nicht durch Rechtszwang durchsetzbar ist; ein solcher Zwang gegen den Willen des Elternteils, den das Kind besuchen möchte, wird als kontraproduktiv abgelehnt 195 • 191 Baer, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, ZBIJugR 1977, 516 (526). 192 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 106; zustimmend Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (340). t93 KG Recht 1914 Nr. 1698. 194 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 68.

17 Schulze

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Die Verletzung der Umgangspflicht durch den Umgangsberechtigten kann sich aber bei der Kindeswahl-Beurteilung gern. §§ 1684 Abs. 4 S. 1, 1696 oder bei der Interessenbewertung gemäß § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB sowie im Rahmen des § 1632 Abs. 4 BGB sowie des § 3 NÄG auswirken 196. Vorgeschlagen wurde im Rahmen der Vorbereitungen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 auch 197 , daß der Elternteil, der sein Besuchsrecht nicht wahrnehme, dieses Recht nach einer bestimmten Zeit verlieren solle; in das Gesetz übernommen wurde dieser Vorschlag nicht. Im Vernehmlassungsverfahren zur neuen Reform des Kindesrechts in der

Schweiz wurde der Vorschlag erörtert, die Alimente eines Elternteils, der

seine Besuchspflichten vernachlässigt, als Sanktion zu erhöhen bzw. eine entsprechende Schadensersatzpflicht zu normieren 198• Dieser Vorschlag wurde verworfen 199• Fraglich sei bereits, welchen Nutzen ein Kind von einem Besuch habe, der nur stattfinde, weil der verkehrsverpflichtete Elternteil Angst vor einer Erhöhung der Alimente habe. Zudem müßte logischerweise auch eine Herabsetzung der Alimente vorgesehen werden, wenn der Inhaber des Sorgerechts das Verkehrsrecht des anderen Elternteils hintertreibe. Auch dürften Unterhaltsbeiträge und Sanktionen von ihrem Sinn her nicht miteinander vermischt werden.

Hingewiesen sei auf eine in der Schweiz vorgenommene interessante Unterscheidung hinsichtlich der Durchsetzbarkeit des Umgangsrechts. Wie in Deutschland kann die Pflicht zur Ausübung des Verkehrsrechts als solche nicht vollstreckt werden200• Hält der Verkehrsberechtigte hingegen die Besuchsordnung, also das "Wie" des Umgangs, nicht ein, so kann durch den Befehl, besondere Auflagen zu erfüllen, das Kind zu bestimmter Zeit zurückzubringen oder zurückzuschicken, oder das Verbot, außerhalb der festgelegten Besuchszeiten mit dem Kind in Kontakt zu treten, vollstreckt werden201 .

19s Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 33; Coester-Waltjen, Überlegungen zur deutschen Kindschaftsrechtsreform, in: FS Stepan (1994), S. 17 (26). 196 Staudinger/Coester12, § 1618a Rn. 37; Coester, Beistand und Rücksicht zwischen Eltern und Kindem (§ 1618a BGB), FamRZ 1985, 554 (564). 197 Win, Gemeinsame elterliche Gewalt geschiedener und nicht verheirateter Eltern (1995), 46. 198 CH: BBI. 1996 I 1 (159). 199 CH: Hausheer, Nachehelicher Unterhalt, ZBJV 1993, 644 (664). 200 CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 156; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 275 Rn. 18; Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (903); Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (4, 10); so auch BBI. 1996 V 1 (33). 201 CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 155.

D. Durchsetzung des Umgangsrechts

259

In Frankreich 202 findet sich eine - wenn auch vereinzelt gebliebene Entscheidung, nach der ein Umgangsberechtigter, der seine Kinder nie zu sich nahm, zu einem Zwangsgeld von 100 Fr pro Tag verurteilt wurde. Nach Ansicht des Gerichts ist das Umgangsrecht ein "devoir legal", dessen Nichtausübung den Kindem Schaden zufügt. II. Durchsetzung des Umgangsrechts des Elternteils oder Dritter gegen den Willen des Kindes? Unter Berufung auf § 33 FGG a. F. konnte ein Herausgabebeschluß bewirkt werden, der es dem Umgangsberechtigten ermöglichte, unter Zuhilfenahme von Polizei und Gerichtsvollzieher sein sich verweigerndes Kind notfalls auch unter Einsatz von körperlicher Gewalt aus der Wohnung des anderen Elternteils herauszuholen203 • Diese nach dem Wortlaut des Gesetzes gegebene Möglichkeit wurde dennoch teilweise vemeint204 . Zwang zum Umgang wäre schon mit dem Zweck des Umgangs nicht vereinbar. Auch würde es dem Persönlichkeitsrecht des Kindes zuwider laufen. Andere Autoren205 leugneten diese Möglichkeit des geltenden Rechts nicht, kritisierten sie jedoch. Sie verschärfe den Konflikte zwischen den Eltern und sei geeignet, das Kind weiter zu schädigen; es sei nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren, wenn das Kind mit Gewalt zu einem Elternteil gebracht werde. Allein im Falle einer gravierenden Gefahr für das Kind, die nicht anders abwendbar sei als durch die gewaltsame Herausnahme des Kindes auch gegen dessen Willen, sei eine solche Möglichkeit gerechtfertigt. § 33 FGG a. F. stelle eine Menschenrechtsverletzung dar; es handele sich um den Vollzug staatlich legalisierter Kindesmißhandlung.

202

(888).

F: Vgl. hierzu Kamden, L'enfant et Je droit de visite, Gaz. Pal. 1996, 886

203 Dickmeis, Verfehlt § 33 li FGG seinen Zweck - Kindeswohlorientierte Entscheidungen des Familiengerichts und ihr Vollzug, NJW 1992, 537 ff.; Diercks, Ist bei der Herausgabevollstreckung Gewalt gegen Kinder zulässig?, FamRZ 1994, 1226 ff. 204 OLG Hamm FamRZ 1994, 57 (57); MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 12. 205 Coester-Waltjen, Überlegungen zur deutschen Kindschaftsrechtsreform, in: FS Stepan (1994), S. 17 (26); Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (205), Wegener, Einschränkung oder Ausschluß des Umgangsrechts, insbesondere beim besuchsunwilligen Kind - psychologische und rechtliche Aspekte (Arbeitskreis 14), in: Vierter Deutscher Familiengerichtstag (1982), S. 87 (87) sowie Empfehlungen, aaO, s. 92.

17°

260

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Nach Änderung durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 stellt § 33 06, daß eine Gewaltanwendung allein zum Abs. 2 S. 2 FGG nun Zweck der Durchsetzung des Umgangsrechts nicht zugelassen werden darf.

klar

In der Schweiz wird die Frage der Vollstreckung gegen den Willen des Kindes weiterhin kontrovers diskutiert. Während diese Möglichkeit teilweise als unrealistisch, kindeswohlwidrig und unzweckmäßig verneint wird207 , weist das Bundesgerichr08 darauf hin, daß das Kind grundsätzlich den Anordnungen des Inhabers der elterlichen Gewalt zum Besuchsrecht seiner Eltern Folge zu leisten hat. Die Anordnung der Voiistreckung, deren Adressat der Sorgeberechtigte sei, könne damit auch dann, wenn sie gegen den Willen eines Kindes erfolge, nicht willkürlich sein. III. Durchsetzung des Umgangsrechts des Elternteils oder Dritter gegen den Willen des Sorgeberechtigten? 1. Anwendung von Zwang nach § 33 FGG

Die Anordnungen zur Umgangsregelung können gegen den Willen des Sorgeberechtigten nach § 33 FGG erzwungen werden209• Nur wenn der Sorgeberechtigte alle zurnutbaren Anstrengungen unternommen hat, das Kind zum Umgang zu bewegen, ist eine Zwangsmaßnahme gegen ihn nicht gerechtfertigt21 0 . Im Rahmen der Vorbereitungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 sprachen sich die Sachverständigen Braune211 und Bahr-Jendges212 gegen Zwangsmittel oder Zwangsgelder aus213 • Ein Zwang zum Umgang treffe nicht in erster Linie den Sorgeberechtigten, sondern das Kind, welches wei206 Vorschlag der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 161; zustimmend u.a. Bahr-Jendges, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 10. 2o1 CH: So auch BBI. 1996 V 1 (33). 208 CH: BGE 120 (1994) Ia 396 (374); dazu Schnyder, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1994, ZBJV 1996, 211 (239 f.) 209 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 49 ff. - Durchsetzung der Umgangspflicht auch möglich in CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 154; in F: Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (256). 210 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 , Rn. 266. - Grundsätzlich ablehnend gegenüber Zwangsmaßnahmen Hansen, Das Recht der elterlichen Sorge nach Trennung und Scheidung (1993), S. 109. 211 Vgl. Braune, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. 7 f. 212 Bahr-Jendges, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 10.

D. Durchsetzung des Umgangsrechts

261

terhin mit diesem Elternteil zusammenlebe. Das Kind, das die Ablehnung spüre, werde in einen Loyalitätskonflikt hineingezogen, den es kaum bewältigen könne. Auch werde der Besuch nur in den seltensten Fällen für den besuchenden Elternteil befriedigend sein, wenn sich der betreuende Elternteil diesem widersetze. Die Sachverständige Groß214 hingegen sprach sich für die Beibehaltung des Erzwingungsverfahrens nach § 33 FGG aus: Sorgeberechtigte, die den Umgang vorsätzlich und unbefugt verhinderten, würden bei gescheitertem Vermittlungsverfahren wohl in der Regel doch noch einlenken, wenn ansonsten ein Erzwingungsgeld oder gar die Wegnahme des Kindes im Zuge der Vollstreckung drohe. Der Gesetzgeber entschied sich für die Beibehaltung des § 33 FGG. Möchte das Kind sein Recht auf Umgang gegen den Willen des Sorgeberechtigten geltend machen, wird in der Regel nach § 50 Abs. 2 S. 1 FGG die Bestellung eines Pflegers erforderlich sein, der das Verfahren einleiten und das Kind in diesem vertreten kann21 s. 2. Sorgerechtsänderung aufgrund von Umgangsvereitelung?

Eine Sorgerechtsänderung gern. § 1696 BGB muß im Interesse des Kindes angezeigt sein. Die Vereitelung des Umgangs durch den Sorgeberechtigten muß somit einen triftigen, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Grund darstellen. Dies wird jedoch in der Praxis relativ selten bejaht. Ein Wechsel der Person des Sorgeberechtigten hebe die Erziehungs- und Bindungskontinuität auf, was in der Regel nicht dem Wohl des Kindes entspreche216. Es würde damit, wenn man das Kind wegen des illoyalen Verhaltens des Sorgeberechtigten in die Obhut des anderen Elternteils geben würde, nicht in erster Linie der illoyale Elternteil, sondern das Kind bestraft. Auch sei unwahrscheinlich, daß der Elternteil, der bei der Scheidung besser geeignet schien, das Sorgerecht für das Kind zu übernehmen, diesen Vorsprung durch einen Verstoß gegen die Wohlverhaltensklausel verliere217. Schließlich sei eine Sorgerechtsänderung gerade in den krassen 213 So auch Lempp, Die Ehescheidung und das K.ind4 (1989), S. 45 f.; Baer, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, ZBIJugR 1977, 516 (526). 214 Groß, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. 10 215 Vgl. hierzu Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (332 f.). 216 BGH FamRZ 1985, 169 (170 f.); Jopt, Staatliches Wächteramt und Kindeswohl, ZfJ 1990, 285 (290). 217 BGH FamRZ 1985, 169 (171); MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 19.

262

7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Fällen nicht möglich, in denen der Sorgeberechtigte das Kind erfolgreich gegen den Umgangsberechtigten aufgehetzt habe; wolle das Kind nicht einmal Umgang mit dem anderen Elternteil, so wolle es erst recht nicht bei ihm leben218 . Eine Sorgerechtsänderung entspreche dann nicht dem Wohl des Kindes. Anders das OLG München219 ; es ordnete eine Sorgerechtsänderung an, nachdem die alleinsorgeberechtigte Kindesmutter zwei Jahre lang den Umgang des Kindes mit dem Vater verhindert hatte. Das Gericht hielt sie in dem für die Entwicklung des Kindes eminent wichtigen Bereich der Kontakterhaltung zum anderen Teil für nicht erziehungsgeeignet. Auch könne das Prinzip der Erziehungskontinuität nicht dazu führen, eine verfehlte Erziehung durch ihre Aufrechterhaltung zu verfestigen und damit eine zwar gleichmäßige, aber schädliche Entwicklung unter Vernachlässigung anderer, insbesondere zukunftsgerichteter Aspekte des Kindeswohls, fortzuführen. Schließlich gäbe es keinen gesicherten Erfahrungssatz, wonach die Auswechselung der Hauptbezugsperson mit negativen Langzeitfolgen für die Entwicklung des Kindes verbunden sei. Mit der Reform ist nun in § 52 a FGG die Möglichkeit des Sorgerechtsentzugs aufgrund der Verhinderung von Umgangskontakten ausdrücklich vorgesehen; nach Abs. 5 prüft das Gericht, wenn das Vermittlungsverfahren erfolglos bleibt, ob Zwangsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder ,,Maßnahmen in bezug auf die Sorge" ergriffen werden sollen220• 3. Andere Zwangsmittel?

Schnitzerlinl21 schlug vor, den sorgeberechtigte Elternteil, der der Umgangsregelung zuwiderhandelt, strafrechtlich zu belangen; § 235 StGB bedrohe mit Strafe, wer eine minderjährige Person durch Gewalt, Drohung oder List den Eltern entziehe. Der Rechtsausschuß des deutschen Bundestages hat die Durchsetzung des Umgangsrechts mit den Mitteln des Strafrechts im Rahmen der Vorbereitung des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 jedoch ausdrücklich abgelehnt, da ein Eingriff mit strafrechtlichen BGH FamRZ 1985, 169 (171). OLG München FamRZ 1991, 1343 ff. 220 Als entscheidenden Fortschritt sieht dies Jopt, Anmerkung zum Referentenentwurf zur Reform des Kindschaftsrechts aus psychologischer Sicht, ZfJ 1996, 203 (210). - Auch in B kommt die Entziehung des Sorgerechts in Betracht: Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (315 f.). 221 Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (1163) mit Verweis auf BGH MDR 1957, 756 (756). 21s

219

D. Durchsetzung des Umgangsrechts

263

Mitteln die Beziehung des Kindes zu seinen Eltern erheblich belasten und damit letztlich dem Kind schaden würde222 . In der Schweiz kann zumindest indirekter psychischer Zwang durch die Androhung von Strafe ausgeübt werden. In Betracht kommt hier von Bundesrecht wegen die Androhung der Bestrafung wegen Kindesentführung nach Art. 220 schwStGB 223 oder wegen Ungehorsams nach Art. 292 schwStGB. In Frankreich kann sich der sorgeberechtigte Elternteil, der seine elterliche Gewalt nicht nutzt, um das Kind zur Einhaltung des Umgangsrechts zu zwingen, gern. Art. 227-5 Cpen. fr. der ,.non-representation du mineur" strafbar machen224• Auch in Belgien ist die Durchsetzbarkeit des Umgangsrechts strafrechtlich geschützt. Nach Art. 369bis Cpen. beige wird derjenige mit Strafe bedroht, der trotz gerichtlicher Entscheidung zugunsten eines Umgangs das Kind entzieht225 . Allerdings werden in der belgisehe Literatur Stimmen laut, die darauf hinweisen, daß Strafen in diesem emotionalen, zwischenmenschlichen Bereich häufig ohne Wirkung bleiben226 bzw. geeignet sind, den Konflikt zu verschärfen227 • Diskutiert wird auch die Möglichkeit, Zwang gegen den Sorgeberechtigten über den Umweg des Unterhalts auszuüben. Die Sachverständige Lossen228 schlug - allerdings ohne Erfolg - vor, in der materiellen Unterhaltsvorschrift des § 1579 BGB eine neue Ziffer einzufügen, die eine Möglichkeit der Kürzung des Unterhaltsanspruchs für den Fall vorsehe, daß der Umgang mit dem Kind verhindert werde.

222 Rechtsausschuß, BT-Drucks. 13/8511, S. 68; dazu Mühlens, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, Kind-Prax. 1998, 3 (7). 223 CH: Pittet, Le droit aux relations personnelles, ZVW 1984, 1 (7). 224 F: Rubellin-Devichi, Droit de la famille. Dalloz (1996), Rn. 1909. 225 B: Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/ 84, 311 (326 f.); vgl. hierzu auch Auflistung von Beispielsfällen bei Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (553 f.). 226 B: Pauwles, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), s. 238. 227 B: Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (554). 228 Lossen, Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechts- und 52. Sitzung des Familienausschusses, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77, S. 25.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

IV. Stellungnahme Die Durchsetzung von Umgangssrechten gehört zu den wichtigsten und schwierigsten Problemen des Kindschaftsrechts. Die Vereitelung von Kontakten durch einen Elternteil wird vom anderen oft als eine menschliche Katastrophe empfunden, viel schlimmer als der Verlust der gesetzlichen Vertretung. Eine Patentlösung ist - auch in anderen Rechtsordnungen nicht ersichtlich229 • Die Beibehaltung der Durchsetzungsmöglichkeit ist zu befürworten; sie entspringt der Erwartung, daß schon von der Möglichkeit der Vollstreckung eine Signalwirkung ausgeht230; schon die Möglichkeit der Durchsetzbarkeit kann der entscheidende Grund dafür sein, daß der Umgang in einer Vielzahl von Fällen nicht vereitelt wird. Eine weitere Verringerung der Durchsetzbarkeit kann hingegen dazu führen, daß in Fällen, in denen sich die Eltern mehr schlecht als recht mit der vereinbarten oder gerichtlich angeordneten Umgangsregelung abfinden, künftig ein Umgang nicht mehr stattfinden wird. Als Beispiel genannt sei das Umgangsrecht in der DDR. Dort wurde die Möglichkeit, den Sorgeberechtigten mit rechtlichen Mitteln zur Gewährung des Umgangs zu zwingen, aufgegeben. In § 27 FGB wurde an die Stelle des rechtlichen Zwangs die Überzeugung gesetzt; dies erwies sich als Utopie231 . Schon nach wenigen Jahren war die Überzeugung allgemein verbreitet, daß es allein im Ermessen des Erziehungsberechtigten liege, ob der Umgang gewährt oder untersagt werde. Eine Durchsetzung des Umgangsrechts gegen den Willen des Kindes kann jedoch nicht befürwortet werden; über § 33 Abs. 2 S. 2 FGG hinaus sollte nicht nur die Gewaltanwendung gegen Kinder vermieden, sondern jegliche zwangsweise Durchsetzung unterlassen werden. Es muß dem Sorgeberechtigten insoweit aufgetragen werden, für die Ausübung des Umgangs Sorge zu tragen. Nicht aber darf der Umgang, der dem Wohl des Kindes dienen soll, mit kindeswohlbeeinträchtigenden staatlichen Mitteln durchgesetzt werden. Auch eine Durchsetzung des Umgangsrechts des Kindes gegen den Willen des Umgangsverpflichteten erscheint fraglich, da ein zwangsweise 229 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69. 230 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 69; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/8511, S. 68; Mühlens, Einführung in das neue Kindschaftsrecht, Kind-Prax. 1998, 3 (7); Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (340). 231 DDR: Eberhardt, Die Novellierung des Familiengesetzbuchs der DDR, FamRZ 1990, 917 (918).

D. Durchsetzung des Umgangsrechts

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herbeigeführter Umgang kaum der Beziehung dienlich sein kann, die der Umgang gerade zwischen den Beteiligten aufbauen oder erhalten soll. Gegen den Willen des Sorgeberechtigten sollten die Umgangsrechte jedoch durchgesetzt werden können. Vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 war das Gericht im Falle der Weigerung des Sorgeberechtigten auf zwei Alternativen beschränkt: die Durchsetzung des gewährten Umgangsrechts oder seinen Ausschluß. Dies war mißlich. Eine Entziehung der elterlichen Sorge kam schon wegen der tatsächlichen Gegebenheiten oft nicht in Betracht. Ein Ausschluß des Umgangsrechts hätte falsche Signale gesetzt. Dies galt insbesondere in den nicht seltenen Fällen, in denen der Umgangsberechtigte die Vollstreckung aus einer gerichtlichen Entscheidung betrieb. Das Gericht prüfte den Sachverhalt und schloß das Umgangsrecht aus; begründet wurde dieser Ausschluß dann mit den zwischen den Eltern bestehenden Spannungen. Der Umgangsberechtigte konnte kaum verstehen, warum das Verhalten des anderen Elternteils zum Anlaß genommen wurde, ihm das - zunächst gewährte - Umgangsrecht zu nehmen. Dieser Nachteil wird durch die Neuregelung des § 1684 Abs. 4 S. 1 BGB aufgefangen. Danach kann das Familiengericht nicht nur das Umgangsrecht, sondern auch die Vollstreckung von Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen. Es kann somit, wenn es zu Störungen des Umgangsrechts kommt, einen Mittelweg beschreiten. Auf der einen Seite wird aus Kindeswohlerwägungen der Umgang vorübergehend nicht durchgesetzt; zum anderen bleibt die Signalfunktion des bestehenden Umgangstitels sowohl gegenüber dem Sorgeberechtigten als auch gegenüber dem Umgangsberechtigten bestehen232 . Verhindert wird damit das Signal an den umgangsverpflichteten Elternteil, durch "Bösverhalten" einen gänzlichen Umgangsausschluß erreichen zu können233 • Ihm wird verdeutlicht, daß er ausschließlich im Interesse des Kindes "geschont" wird und das Umgangsrecht des anderen Elternteils nicht weggefallen ist234• Auch ist es dem Umgangsberechtigten leichter verständlich zu machen, daß die Vollstrekkung im Interesse des Kindes zeitweilig unterbleibt, sein Recht aber weiter besteht. Abschließend kann festgestellt werden, daß die Abwicklung des persönlichen Verkehrs des rechtlichen Schutzes bedarf. Zwar ist die Verwirklichung einer sinnvollen Beziehung zwischen dem Umgangsberechtigten und dem 232 233

Walter, Das Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1995, 1538 (1542). Bäumel/Bienwald, FamRefK (1998), § 1684 Rn. 19; Wesche, Geplante Re-

form des Kindschaftsrechts, Rpfleger 1996, 53 (58). 234 BT-Drucks. 13/4899, S. 106; kritisch Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (341 ), insbesondere da die tatsächlich gelebte Situation der Aussetzung der Vollstreckung der des Ausschlusses des Umgangsrechts entspreche.

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7. Kap.: Gestaltung des Umgangs

Kind mit den Mitteln der Vollstreckung zivilrechtlicher Ansprüche nur in engen Grenzen möglich; dennoch kann sich die Rechtsordnung dieser Aufgabe nicht entziehen235 • Da bislang noch keine optimale Lösung geschaffen wurde, ist deutlich geworden; ob es eine solche im rechtlichen Rahmen gibt, kann bezweifelt werden.

235

CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 275 Rn. 103.

8. Kapitel

Eingriff in das Umgangsrecht Dem Kind, den Eltern und anderen nahestehenden Dritten wird in verschiedenen Ausgestaltungen ein Recht auf Umgang gewährt, dessen Gestaltung den Beteiligten oder dem Gericht obliegt. Trotz der variablen Ausgestaltung des Rechts auf Umgang und der gerichtlichen Möglichkeit, den Umgang im Sinne des Kindeswohls zu gestalten, kann der Umgang im Einzelfall das Kindeswohl beeinträchtigen. Für diesen Fall sehen alle untersuchten Rechtsordnungen die Möglichkeit eines Eingriffs in das Umgangsrecht vor.

A. Deutschland § 1684 Abs. 1 HS 2 BGB trägt durch die Gewährung des Umgangsrechts der elterlichen Grundrechtsposition Rechnung. Das elterliche Recht muß aber dort seine Grenze finden, wo es mit der grundrechtliehen Position des Kindes - Achtung seiner Würde (Art. 1 Abs. 1 GG) und freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) -, kurz: mit dem Kindeswohl nicht mehr vereinbar ist 1• In diesem Sinne überwacht wird die Ausübung des Elternrechts vom Staat in seiner Funktion als "Wächter", vgl. Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG. Im Umgangsrecht ist § 1684 Abs. 4 BGB die einfachgesetzliche Ausformung des staatlichen Wächteramts2 : Das Umgangsrecht kann eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, wenn das Kindeswohl dies erfordert bzw. wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefahrdet wäre. § 1684 Abs. 4 BGB regelt damit den Konflikt zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Kindes und dem Elternrecht3 .

Diese Eingriffsmöglichkeit gilt grundsätzlich ebenso für das Umgangsrecht des Kindes. Ein "Eingriff' in das in § 1685 BGB geregelte Umgangsrecht der nahestehenden Dritten aus Kindeswohlerwägungen ist hingegen nicht denkbar. Sollte der Umgang das Wohl des Kindes gefährden oder es zum Wohl des Kindes erforderlich sein, daß kein Umgang stattfindet, so OLG Samberg FamRZ 1994, 1276 (1276). So OLG Frankfurt FamRZ 1993, 729 (729); Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht - eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1390). 3 OLG Stuttgart NJW 1978, 380 (380); vgl. auch RGRK/Wenz 12, § 1634 Rn. 5. 1

2

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

besteht bereits kein Recht auf Umgang; das Recht des Umgangs wird ja nur unter dem Vorbehalt der Kindeswohldienlichkeit gewährt. Der Verweis des § 1685 Abs. 3 BGB auf§ 1684 Abs. 4 BGB geht damit zu weit4 • I. Die historische Entwicklung Das Preußische Allgemeine Landrecht sah ebensowenig wie das Schwarzburg-Sondershausener-Scheidungsgesetz die Möglichkeit des staatlichen Eingriffs in den Umgang vor. Auch in der ursprünglichen Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs war keine Ausschlußmöglichkeit vorgesehen. Die Zweite Kommission5 hatte diskutiert, ob dem Richter die Möglichkeit gegeben werden sollte, den Umgang auszuschließen, wenn er zum offenbaren Nachteil des Kindes gereichte. Beispielhaft genannt wurde der Fall der umgangsberechtigten Mutter, die als Prostituierte arbeitete. Die Kommission lehnte die Ausschlußmöglichkeit jedoch ab. Der Richter könne durch eine entsprechende Anordnung über Zeit, Ort und Bedingungen des Umgangs das Wohl des Kindes wahren. Auch könne ein richterlicher Ausschluß zu großen Härten führen, das Ansehen des Elternteils in nicht zu billigendem Maße herabsetzen und dem Kind den Fehler seines Elternteils erst in das Bewußtsein bringen. Die "diskretionäre" Macht, die damit dem Richter eingeräumt werde, sei auch nicht dadurch gerechtfertigt, daß sie ihm nur zustehe, wenn der Umgang dem Kind zu offenbarem Nachteil gereiche. So ging die Rechtsprechung bis in die dreißiger Jahre davon aus, selbst bei einer Gefährdung des Kindeswohls sei ein Ausschluß der Umgangsbefugnis unzulässig6 • Erst in der Folgezeit griff sie unter den engen Voraussetzungen von§ 1666 BGB in das Umgangsrecht ein7 • Das Ehegesetz von 193tf' normierte erstmals eine Ausschlußmöglichkeit. Voraussetzung für den Ausschluß war, daß er aus besonderen Gründen dem Wohl des Kindes diente. Das Elternrecht auf Umgang hatte damit seine Unantastbarkeit endgültig verloren, das Kindesinteresse an Bedeutung gewonnen. Das Gleichberechtigungsgesetz von 19589 änderte die Ausschlußnorm insoweit, als der Ausschluß nun zum Wohl des Kindes erforderlich sein 4 Zu wenig weitgehend ist damit die Kritik von Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1998, 329 (338), an dieser Verweisung. 5 Mugdan, Materialien, 8d. 4, S. 972 f. 6 Dazu sehr ausführlich KGJ 41 , 11 ff. 7 RGZ 153, 238 (241). 8 RG81. 1938 I 807 ff. 9 8081. 1957 I 609.

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mußte; eine Änderung des Wortlauts, die nach herrschender Ansicht 10 keine inhaltliche Änderung beinhaltete. Dies erscheint zweifelhaft, da bereits vom klaren Wortlaut her "erforderlich" gegenüber "dienlich" ein Mehr verlangt: Das Umgangsrecht kann danach nur ausgeschlossen werden, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist und nicht mehr schon dann, wenn dies aus besonderen Gründen dem Wohl des Kindes dient. Auch entsprach es einer allgemeinen Tendenz der Zeit, das Recht der Eltern auf Kontakt mit ihren Kindern zu stärken 11 ; die Umgangsbefugnis mußte als elementarer Teil des Elternrechts dem Nichtsorgeberechtigten, der gerade wegen des Verlustes des Sorgerechts besonders schutzbedürftig erschien, in der Regel erhalten bleiben 12• Es sprechen somit wesentliche Argumente dafür, daß das Gleichberechtigungsgesetz von 1958 die Voraussetzungen für einen Ausschluß erhöhte, indem es das Wort "dienlich" durch "erforderlich" ersetzte 13 • Im Rahmen der Vorbereitungen des Sorgerechtsgesetzes 1979 gab es Bestrebungen, diese Änderung rückgängig zu machen und den Ausschluß wieder bereits dann zuzulassen, wenn er dem Wohl des Kindes diente. Diese Änderungsbestrebungen wurden in den Entwürfen zum Sorgerechtsgesetz ausdrücklich abgelehnt 14• Eine solche Neuregelung führe zum Beispiel im Falle der Familienneugründung durch den Sorgeberechtigten zu nicht sachgerechten Ergebnissen. Werde in diesen Fällen die störungsfreie Eingliederung des Kindes über das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils gestellt, sei dies für letzteren eine nicht zu billigende Härte und gefährde seine Stellung als ,,Ersatzelternteil" für den Fall, daß ihm das Sorgerecht wieder zufalle. Eine solche Regelung trüge somit dem Elternrecht, aus dem das Umgangsrecht abzuleiten sei, nicht genügend Rechnung15. 10 Vgl. hierzu Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 I I, S. 319; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 254 ff.; Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BOB), FamRZ 1989, 1017 (1021); ders., Faktische Elternschaft, Bedeutung und Grenzen, FamRZ 1983, 317 (323); Walter, Einschränkung und Ausschluß nach § 1634 II S. 2 BOB, ZfJ 1996, 270 (270). 11 Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (163); ders., Das Recht auf Verkehr mit dem Kind, FamRZ 1958, 444 (445). 12 OLG Kar1sruhe FamRZ 1958, 332 (333). 13 So auch OLG Karlsruhe FamRZ 1958, 332 (333); Staudinger/Schwoerer10· 1 1., § 1634 Rn. 83; Schnitzerling, Das Recht auf Verkehr mit dem Kinde, FamRZ 1958, 444 (445). 14 Entwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 7/2060; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 8/2788, S. 53. Die Argumentation macht deutlich, daß ein inhaltlicher Unterschied zwischen der Formulierung des Ehegesetzes 1938 und des Gleichberechtigungsgesetzes 1958 angenommen wird. 15 Holtgrave, Das neue Recht der elterlichen Sorge, JZ 1979, 665 (669).

270

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Letztendlich neu eingeführt wurde mit dem Sorgerechtsgesetz nur die "Einschränkungs-"möglichkeit. Das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 ersetzt - wie bereits zum Sorgerechtsgesetz 1979 diskutiert 16 - das Wort "wenn" durch "soweit"; das Familiengericht kann das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Außerdem fügte es auf Vorschlag des Rechtsausschusses 11 noch eine Ergänzung ein. Die Entscheidung, das Umgangsrecht für längere Zeit oder auf Dauer einzuschränken oder auszuschließen, kann nur ergehen, wenn anderenfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Dies bedeutet eine Erhöhung der gesetzlichen Schwelle für den Ausschluß und die dauerhafte Einschränkung des Umgangsrechts. Hierdurch soll die Bedeutung des Umgangs für das Kind weiter betont werden. Damit formuliert der Gesetzgeber strenge Anforderungen, die die Gerichte 18 bereits vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz ausgesprochen hatten.

D. Inhalt des Eingriffs Als Einschränkung des Umgangs kommt grundsätzlich jede Maßnahme in Betracht, die die schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls durch den Umgang abwehren kann. Eine zeitliche oder örtliche Beschränkung des Umgangs 19 kann ebenso angeordnet werden wie Auflagen20, die Bestellung eines Überwachungspflegers bzw. anderweitig behüteter Umgangs21 (vgl. § 1684 Abs. 4 S. 3 u. 4 BGB) oder das Verbot der Anwesenheit eines bestimmten Dritten22 . Bre16 Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Sorgerechtsgesetz, BT-Drucks. 7/ 2060, S. 5; BT-Drucks. 8/111; kritisch aber Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 8/2788, S. 55. 17 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/8511, s. 68, 74. 18 Vgl. BVerfGE 31, 194 (209) sowie BGH FamRZ 1984, 1084 (1084). 19 OLG Frankfurt FamRZ 1983, 217 (217); OLG Stuttgart NJW 1978, 380 (381); AG Kamen DAVorm 1983, 228 (228); vgl. genauer Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 275; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 IV, S. 327; Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (271). 20 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (271). 21 OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027 f.); OLG Harnburg FamRZ 1996, 422 (423 f.). Über die Vorteile berichtet Gaier, Das "betreute Besuchsrecht", FamRZ 1990, 1330 f. 22 OLG Nümberg FamRZ 1998, 976 (976): Ausschluß des neuen Partners, solange die Eltern noch nicht ein Jahr getrennt leben; Schwab, Handbuch des Schei-

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eben bei der Übergabe des Kindes die zwischen den Eltern bestehenden Spannungen hervor, kann durch die Zwischenschaltung einer neutralen Person bei der Übergabe eine Beeinträchtigung des Kindes vennieden werden23 • Die Anordnung der Anwesenheit des sorgeberechtigten Elternteils als Einschränkung wird jedoch in der Regel abzulehnen sein24• Nur als äußerstes Mittel kommt der Ausschluß in Betracht25 ; dies wird durch den neu eingefügten Abs. 4 S. 2 verdeutlicht, wonach eine länger andauernde Einschränkung oder ein Ausschluß nicht schon dann ergehen kann, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist, sondern nur dann, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Im Rahmen des Ausschlusses kann zwischen dem zeitlich beschränkten und dem dauerhaften Ausschluß unterschieden werden. 111. Voraussetzungen des Eingriffs

Voraussetzung der Einschränkung bzw. des Ausschlusses ist, daß das Kindeswohl diesen Eingriff erfordert. Dies setzt das Vorliegen einer Kindeswohlbeeinträchtigung voraus (vgl. 1.). Die Kindeswohlbeeinträchtigung muß durch den Umgang hervorgerufen worden sein (vgl. 2.). Sie muß gegenwärtig, konkret und individuell sein (vgl. 3.). Weiter ist der Grad der Beeinträchtigung festzustellen (vgl. 4.). 1. Kindeswohlbeeinträchtigung

Die Entscheidung über Einschränkung oder Ausschluß des Umgangsrechts hat sich ausschließlich am Kindeswohl zu orientieren. Die Interessen der Eltern bzw. eines Elternteils oder Dritten haben zurückzutreten26 . a) Feststellung der Beeinträchtigung selbst Der Umgang betrifft das Kindeswohl dann unmittelbar negativ, wenn er zu einer Gesundheitsgefährdung führt; dies ist z. B. dann zu bejahen, wenn das Kind in zeitlichem Zusammenhang mit dem Umgang verstärkt unter dungsrechts3 ( 1995), Rn. 237, schildert weitere Einzelfalle, wann ein Verbot der Anwesenheit Dritter gerechtfertigt ist und wann nicht. 23 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (272). 24 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit K.indem 2 (1994), S. 55. 25 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 276 m.w.N. 26 Rolland, I. EheRG2 , § 1634 Rn. 13.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Neurodermitis-Schüben leidet27 oder wenn die Aufnahme des Kontaktes für das Kind voraussichtlich einen schweren seelischen Schock bedeuten würde28 . . Auch Verhaltensauffälligkeiten begründen eine unmittelbare Beeinträchtigung des Kindeswohls. In einem Fall des OLG Hamm 29 reagierte das Kind aggressiv auf die Erwähnung des Vaters, es versteckte sich, schubste den Gutachter. b) Feststellung der Ursachen einer Beeinträchtigung

Oftmals kann jedoch eine Kindeswohlbeeinträchtigung bei dem betroffenen Kind ohne Sachverständigen-Gutachten nicht bzw. mit Gutachten nur schwer eindeutig festgestellt werden. Dann muß geprüft werden, ob Umstände ersichtlich sind, die eine Kindeswohlbeeinträchtigung indizieren. aa) Umstände aus der Sphäre des Kindes- Alter Als das Kindeswohl beeinträchtigender Umstand im Rahmen des Umgangs wird aus der Sphäre des Kindes häufig sein geringes Alter angeführt30. Umgang mit einem besonders jungen Kind beieinträchtigt jedoch nicht grundsätzlich das Wohl des Kindes. Sinn und Zweck des Umgangsrechts ist es, die verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen Umgangsberechtigtem und Kind aufrechtzuerhalten und der Entwicklung des Kindes zu dienen. Beides ist nur gewährleistet, wenn der Umgang grundsätzlich auch bei Kindern mit geringem Alter durchgeführt wird. Schwierigkeiten, die sich aus dem Alter des Kindes ergeben, können in der Regel durch eine kindgerechte Gestaltung des Umgangs behoben werden31 . KG FamRZ 1989, 656 (658); OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1988, 754 (755). So im Fall des BGH FamRZ 1981, 659 (661), da dem Kind dann nicht länger verheimlicht werden könnte, daß der Vater die Mutter getötet hat. 29 OLG Hamm FamRZ 1995, 314 (314). 30 BGH FamRZ 1984, 1084 (1085): 6 und 4 Jahre; OLG Bamberg FamRZ 1984, 507 (508): 2 Jahre; OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027): 2 Jahre; OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 58 (59): Kleinkind; OLG Stuttgart NJW 1981, 404 (404): 2 Jahre; OLG Zweibrücken DAVorm 1986, 355 (357): Säugling. So auch Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 318. Daß der Gesetzgeber hinsichtlich des Alters des Kindes keine Einschränkungsmöglichkeit angeordnet hat, kann jedoch nicht als Argument für die Unbeachtlichkeit des Alters herangezogen werden- so aber OLG Stuttgart aaO. -,da keinerlei Einschränkungs- bzw. Ausschlußgründe explizit normiert wurden. 31 OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027); OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 184 (184); MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 27, 43; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 318. 27 28

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bb) Umstände aus der Sphäre der Eltern Die für einen Eingriff nach § 1684 Abs. 4 BGB erforderliche Kindeswohlbeeinträchtigung ist vom bloßen elterlichen Fehlverhalten häufig schwer abzugrenzen. Die Übergänge sind fließend. Eine Kindeswohlbeeinträchtigung kann dann bejaht werden, wenn die Umstände aus der Sphäre der Eltern für das Kind eine unerträgliche oder schädliche Besuchssituation zur Folge haben.

(1) Krankheit des Umgangsberechtigten Ob eine Krankheit des Umgangsberechtigten32 eine Beeinträchtigung des Kindeswohls zur Folge hat, hängt von der Erkrankung selbst, ihrem zu erwartenden Verlauf, ihrer Behandelbarkeit, ihrer Ansteckungsgefahr ebenso ab wie vom Umgang des Erkrankten mit der Erkrankung, seiner Krankeneinsicht und seinem Behandlungswillen. Weitere Faktoren sind die Auswirkung der Erkrankung auf die Erziehungseignung des Umgangsberechtigten33 sowie Alter, Entwicklungsstand und Persönlichkeit des Kindes34. Die gerichtlichen Beschlüsse, die die Umgangsberechtigung HN-Injizierter betrafen35 , schlossen einen Umgang allein aufgrund der Infektion - zu recht- nicht aus. Eine HIV-Infizierung beeinträchtigt das Wohl des Kindes nur dann, wenn das Kind durch den Umgang der Gefahr einer Infizierung ausgesetzt würde. Grundsätzlich kann jedoch davon ausgegangen werden, daß bei normalen sozialen Kontakten zwischen Eltern und Kind eine solche Gefahr nicht bestehe6 • Anders, wenn zu befürchten ist, daß sich der

32 Für Suchtkranke vgl. ausfUhrlieh Salzgeber!Vogel/Partale, Relevanz von Alkoholproblemen bei Sorge- und Umgangsregelungen aus psychiatrisch-psychologischer Sicht, FuR 1991, 324 ff.; für geistige Erkrankungen bzw. Gemütserkrankungen vgl. genauer Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 281. 33 Auswirkungen der Krankheit auf die Persönlichkeit des Umgangsberechtigten sind z. B. bei chronischer Depression zu befürchten. Dann ist jedoch die Persönlichkeitsveränderung, nicht die Krankheit, Grundlage ftir den Eingriff; hierzu für Argentinien: Grosman, Argentina - Children's Rights in Family Relationships, in: Freeman, Children's Rights: A Comparative Perspective (1996), 7 (20). 34 Überblick bei Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (276). 35 OLG Frankfurt NJW 1991, 1554 (1554); OLG Ramm NJW 1989, 2336 (2336); vgl. auch zur Sorgerechtsübertragung an HIV-infizierte Mutter OLG Stuttgart NJW 1988, 2620 (2621). 36 Laufs/Laufs, Aids und Arztrecht, NJW 1987, 2257 (2259 f.); Tiedemann, Aids - Farnilienrechtliche Probleme, NJW 1988, 729 (730, 736); so auch OLG Stuttgart NJW 1988, 2620 (2621). 18 Schulze

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Umgangsberechtigte nicht seinem Krankheitsbild entsprechend verantwortungsbewußt verhält. (2) Zweckfremde Wahrnehmung des Umgangsrechts

Eine zweckfremde Wahrnehmung des Umgangsrechts liegt vor, wenn der Umgangsberechtigte mit der Ausübung seines Umgangsrechts allein zweckfremde Ziele verfolgt, die Kontakte mit dem Kind also z. B. nutzt, um es von dem anderen Elternteil abzuwerben und selbst das Sorgerecht zu übernehmen37. Neben der zweckfremden Wahrnehmung des Umgangsrechts muß jedoch weiterhin ihre negative Auswirkung auf das Kindeswohl festgestellt werden, um einen Eingriff in das Umgangsrecht zu rechtfertigen. Diese kann vorliegen, wenn das Kind spürt, daß der Nichtsorgeberechtigte weniger an ihm als an anderen Zielen interessiert ist; diese Erkenntnis kann sich negativ auf das Selbstwertgefühl v.a. älterer Kinder auswirken38. (3) Willkürliche Wahrnehmung des Umgangsrechts

Die willkürliche Wahrnehmung des Umgangsrechts kann zu einer Kindeswohlbeeinträchtigung führen. Der Umgangsberechtigte muß in der Lage und Willens sein, verläßliche Kontakte zu dem Kind zu unterhalten. Sich wiederholende Unregelmäßigkeiten bei der Kontaktgestaltung zeugen von einem mangelnden Einfühlungsvermögen des Umgangsberechtigten; sie können beim Kind zu emotionaler Verunsicherung, einer massiven Beeinträchtigung des Selbstwertgefühls und einer anhaltenden seelischen Belastung führen 39. (4) Eingriffe des Umgangsberechtigten in das Sorgerecht

Der Umgangsberechtigte darf sein Umgangsrecht nicht zu Eingriffen in das Sorgerecht mißbrauchen; er darf keine eigenen, den Vorstellungen des 37 KG FamRZ 1980, 399 f.: Der umgangsberechtigte Elternteil nutzte sein Umgangsrecht zu einem "Privatkrieg" gegen den sorgeberechtigten Elternteil. Er sah das Umgangsverfahren als Teil einer Gesamtstrategie an. Für das ihm durch die Scheidung angetane Unrecht wollte er Genugtuung. Er plante die vermögensrechtliche Auseinandersetzung, die den anderen Teil ruinieren sollte. Dann wollte er sich das Umgangs- und schließlich das Sorgerecht sichern; vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1978, 1593 (1593). 38 Waller, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 li S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (274). 39 OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1276 (1276); Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (274).

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Sorgeberechtigten widersprechenden Vorstellungen in die Erziehung des Kindes einfließen lassen. So durfte ein Vater, der sich zur ,,Neuapostolischen Kirche" bekannte, das Kind nicht durch Gespräche über Religion oder Konfessionszugehörigkeit oder durch Mitnahme in seine Kirche beeinflussen40. Ein dennoch erfolgender Eingriff in das Sorgerecht kann einen Eingriff in das Umgangsrecht rechtfertigen, wenn er zugleich das Kindeswohl beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung kann darin liegen, daß das Kind seine Erziehungssituation durch die widersprüchlichen Verhaltensweisen der Elternteile als inkonsistent und wenig berechenbar erlebt41 • (5) Beeinflussung des Kindes gegen den Sorgeberechtigten

Der Umgangsberechtigte kann das Kind während der Ausübung des Umgangs gegen den Sorgeberechtigten beeinflussen, es insbesondere gegen ihn aufhetzen42 oder sein Ansehen in den Augen des Kindes herabsetzen43 • Allerdings ist allein der Schutz des Sorgeberechtigten keine ausreichende Grundlage für einen Eingriff in das Umgangsrecht44• Notwendig ist vielmehr, daß das Kind durch die mit dem Umgang einhergehende Beeinflussung gegen den Sorgeberechtigten nachhaltig gestört wird4 s. Eine solche Störung kann in einer mit der negativen Beeinflussung hervorgerufenen Schwächung der Position des Sorgeberechtigten gegenüber dem Kind liegen, da diese die Erziehung belastet und das Kind in einen Loyalitätskonflikt drängt46• (6) Kein genügendes Eingehen auf das Kind

Eine Beeinträchtigung des Kindeswohls kann entstehen, wenn der Umgangsberechtigte in der gemeinsam verbrachten Zeit nicht genügend auf das Kind eingeht. Bei der Annahme einer dadurch hervorgerufenen Kindeswohlbeeinträchtigung ist jedoch Vorsicht geboten. Zum einen ist die Wertung, in welchem Umfang ein Umgangsberechtigter auf das Kind eingehen BayObLGZ 1961, 119 (121 f.). Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BOB, ZfJ 1996, 270 (274); LG Berlin FamRZ 1973, 99 (100). 42 OLG München JW 1939, 289 (290). 43 Vgl. KO FamRZ 1968, 260 (261). 44 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 268. 45 OLG München JW 1939, 289 (290); Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 IV, S. 327. 46 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach§ 1634 II S. 2 BOB, ZfJ 1996, 270 (274). 40 41

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

sollte, sehr subjektiv; zum anderen ist aufgrund der oftmals zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten eintretenden teilweisen Entfremdung schwerlich ein optimales Eingehen auf das Kind dauerhaft zu erreichen. Illustriert werden kann die Schwierigkeit der Bewertung anband der Ausführungen des OLG Hamm47 : Dem umgangsberechtigten Vater wurde der Vorwurf gemacht, er habe dem Kind bei den wenigen Kontakten, die überhaupt zustandegekommen waren, die falschen Fragen gestellt; er habe die Spielsituationen mit seinem Sohn laut sprechend oder singend kommentiert; der Sohn sei auf Spielvorschläge seines Vaters nicht eingegangen und habe gegen Ende der Besuchsstunde bei Ball- und Tobespielen mit dem Vater diesen "aggressiv" angegriffen. Das Gericht lehnte einen Eingriff in das Umgangsrecht aus oben genannten Gründen- zu recht- ab. (7) Anwesenheit Dritter bei Ausübung des Umgangs

Die Anwesenheit Dritter, insbesondere des neuen Lebenspartners des Umgangsberechtigten, kann dem Willen des Sorgeberechtigten widersprechen. Da jedoch gemäß §§ 1687 a, 1687 Abs. 1 S. 4 BGB während der Dauer des Umgangs der Umgangsberechtigte über den Umgang des Kindes mit Dritten bestimmt, kann der Sorgeberechtigte die Abwesenheit eines Dritten nur verlangen, wenn die Voraussetzungen für einen Eingriff in das Umgangsrecht vorliegen. Die Anwesenheit des Dritten muß folglich eine Kindeswohlbeeinträchtigung mit sich bringen48• Bejaht wird dies, wenn der Partner sich mit Wahrsagung befaßt; wenn er angibt, okkulte Fähigkeiten zu haben49 ; wenn er erheblich in das Erziehungsrecht des Sorgeberechtigten eingreift50; wenn sich das Kind eng mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil identifiziert und so gegenüber dem neuen Partner eine Art Eifersucht empfindet51 • Es reicht hingegen nicht aus, daß der neue Lebenspartner die Ehe der Eltern zerstört hat52 oder die Anwesenheit des Dritten aus anderen Gründen die Gefühle des Sorgeberechtigten verletzt53, da insoweit nur die Interessen des personensorgeberechtigten Elternteils durch die Anwesenheit des DritOLG Hamm FamRZ 1993, 1233 (1234). Abgelehnt in KG FamRZ 1978, 729 (730); OLG München FamRZ 1978, 614 (617). 49 SchlhOLG DAVorm. 1985, 161 (161 f.). 50 Soergel/Strätz 12, § 1634 Rn. 24. st Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), S. 55 f. Sl OLG Stuttgart FamRZ 1959, 296 (296); MünchKomm/Hini, § 1634 Rn. 37; Weber, Die Anwesenheit des neuen Ehegatten oder ,,Lebensgefährten" eines Elternteils bei Ausübung des Besuchsrechts nach§ 1634 BGB, FamRZ 1973, 285 (285). S3 OLG Stuttgart NJW 1978, 380 (380). 47 48

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ten betroffen werden, nicht jedoch die des Kindes. Eine Beeinträchtigung des Kindeswohls wurde auch in dem Fall verneint, in dem es in Anwesenheit des Kindes zu Zärtlichkeiten im Bett zwischen dem Dritten und dem Umgangsberechtigten gekommen w~4 • Es sei, so das Gericht, Aufgabe des Sorgeberechtigten, dem Kind verständlich zu machen, daß die Scheidung der Eltern beiden Elternteilen die Freiheit zur Suche eines neuen Lebenspartners gebe. Damit kann insgesamt eine restriktive Rechtsprechung festgestellt werden, die den Grundsatz wahrt, den §§ 1687 a, 1687 Abs. 1 S. 4 BGB aufstellt: Der Umgangsberechtigte bestimmt über den Umgang des Kindes während der Dauer seines Umgangs. (8) Negative Gefühle des Sorgeberechtigten

Eine Einschränkung oder ein Ausschluß des Umgangsrechts darf nicht allein zum Zwecke der Schonung der Gefühle des Sorgeberechtigten angeordnet werden55 . Dieser muß seine oftmals vorhandenen negativen Gefühle regelmäßig wegen der Vorrangigkeil des Kindeswohls beherrschen56• "Wunden", die dem Sorgeberechtigten durch das Scheitern der Ehe entstanden sind, und die damit verbundene, subjektiv empfundene "Unzumutbarkeit" des Umgangs57 rechtfertigen einen Eingriff in das Umgangsrecht ebensowenig wie krankhafte Folgeerscheinungen auf Seiten des Sorgeberechtigten, so z. B. nervöse Beschwerden, die auf das Zusammentreffen mit dem Umgangsberechtigten bei der Ausübung des Umgangs zurückgeführt werden können58 . Das Kind würde ansonsten zum Objekt einer von den Eltern mit anderen Mitteln fortgeführten nachehelichen Auseinandersetzung werden. Erst dann, wenn die Umstände, die die Gefühle des Sorgeberechtigten verletzen, zugleich zu einer Beeinträchtigung des Wohles des Kindes führen oder gar den eigenen Willen des Kindes beeinflussen, können sie eine Einschränkung oder einen Ausschluß des Umgangs rechtfertigen59 • OLG Hamm FamRZ 1982, 93 (94). KG FamRZ 1978, 729 (730); OLG Bamberg FamRZ 1984, 507 (508); OLG Stuttgart NJW 1978, 380 (380); Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 259; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 267. 56 OLG Bamberg FamRZ 1984, 507 (508). - So konnte in einem Beschluß des OLG Stuttgart NJW 1978, 1593 (1593), allein die Furcht der Sorgeberechtigten, auch das letzte ihrer drei Kinder könne ein Zusammenleben mit dem Vater vorziehen, einen Eingriff in die väterliche Umgangsbefugnis nicht begründen. 57 OLG Stuttgart FamRZ 1978, 380 (380). 58 OLG Bamberg FamRZ 1984, 507 (508); MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 43a. 59 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (270). 54

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

(9) Spannungen zwischen den Elternteilen

Anhaltende elterliche Spannungen können bei Kindem Anpassungsschwierigkeiten und eine Reihe verschiedener unspezifischer psychischer Störungen hervorrufen, wie etwa emotionale und soziale Auffalligkeiten. Das Kind bemerkt die nicht gelösten Spannungen zwischen den Eltern in der Regel und leidet unter ihnen60• Der Umgang führt damit aus der Sicht des Kindes zu einer Fortsetzung der Zerrüttungsituation, die die Eltern durch ihre Trennung für sich beenden wollten61 . Der Umgang aktualisiert die innere Zerrissenheit des Kindes immer wieder neu, was sein Wohl beeinträchtigt62• 2. Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Umgang

Der Eingriff in das Umgangsrecht gemäß § 1684 Abs. 4 BGB setzt weiterhin voraus, daß die Beeinträchtigung des Kindeswohls gerade durch die Ausübung des Umgangs hervorgerufen wird. Ob eine bestimmte Verhaltensauffälligkeit gerade durch den Umgang hervorgerufen wurde, ist schwierig zu beurteilen, da die meisten Kinder infolge des Trennungsstreits der Eltern Verhaltensauffalligkeiten zeigen63 • Auch ist das altersbedingte Fremdeln64 ein Verhalten, das nur schwer von einer umgangsbedingten "Verhaltensauffalligkeit" abgegrenzt werden kann. a) Kindeswohlbeeinträchtigendes Verhalten des Sorgeberechtigten anläßlich des Umgangs

In jedem Einzelfall muß festgestellt werden, ob es der Umgang selbst ist, der die Kindeswohlbeeinträchtigung auslöst oder ob die Ursache vielmehr in der Reaktion des Sorgeberechtigten auf den Umgang gesehen werden muß. In einem Fall des Kd'5 gewann der Senat die Überzeugung, daß die neurodermitiseben Schübe des Kindes nach den Besuchen durch das Verhalten 60 AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 3; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 299. 61 AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 3. 62 OLG Bamberg FamRZ 1998, 969, 970 (970). 63 So z. B. in einem Beschluß des OLG Düsseldorf FamRZ 1977, 827 (828): Das 12jährige Kind zeigte - unabhängig vom Umgang - Verhaltensaufflilligkeiten bis hin zum Jähzorn. 64 Dazu OLG Bamberg FamRZ 1984, 507 (508). 6' KG FamRZ 1989, 656 (658); vgl. auch Schilderung eines Falles bei Klenner, Rituale der Umgangsvereitelung bei getrenntlebenden oder geschiedenen Eltern, FamRZ 1995, 1529 (1531).

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der sorgeberechtigten Mutter hervorgerufen wurden. Das Kind wurde nach der mit dem Vater verbrachten Zeit von einer extrem besorgten Mutter empfangen, die - für das Kind spürbar - den Besuch beim Vater als schlecht und schädlich empfand. Da es der Mutter als Inhaberin der elterlichen Sorge jedoch oblag, das für das Kind schädliche Verhalten bzw. ihre schädliche Einstellung zum Umgangsberechtigten zu ändern, schloß das KG den Umgang nicht aus, sondern schränkte ihn behutsam ein. Allerdings sind durchaus Fälle denkbar, in denen zwar nicht der Umgang selbst die Beeinträchtigung hervorruft, das Kind ihn sogar genießt, die durch das Verhalten des Sorgeberechtigten verursachten Störungen jedoch so schwerwiegend sind, daß ein weitergehender Eingriff in das Umgangsrecht notwendig ist. In Betracht gezogen werden kann in diesen Fällen neben dem Eingriff in das Umgangsrecht auch eine Sorgerechtsänderung nach § 1696 BGB, was jedoch aufgrunddes Kontinuitätsbedürfnisses selten im Interesse des Kindes sein wird. b) Unzureichende Unterhaltszahlungen des Umgangsberechtigten

Fehlende oder unzureichende Unterhaltszahlungen des Umgangsberechtigten für das Kind werden grundsätzlich nicht als für einen Eingriff nach § 1684 Abs. 4 BGB relevante Beeinträchtigung des Kindeswohls angesehen66. Zwar entziehe der Umgangsberechtigte damit häufig dem finanziell schlecht gestellten alleinerziehenden Elternteil die finanzielle Grundlage und nehme in Kauf, daß das Kind hierdurch mitbelastet werde67 • Diese Belastungen allein könnten aber einen Eingriff in das Umgangsrecht nicht rechtfertigen, da sie nicht durch den Umgang selbst hervorgerufen würden68 . Dieser Wertung ist im Ergebnis zuzustimmen. Eine Verknüpfung von Unterhalt und Umgang im Sinne von "Kein Unterhalt, kein Umgang" würde die ohnehin schwierige Nachscheidungssituation weiter verkomplizieren und den Interessen des Kindes an der Aufrechterhaltung seiner persönlichen Beziehungen nicht gerecht werden69 • Allerdings kann die manOLG Bamberg FamRZ 1998, 970 (970). KG ZBIJugR 1978, 372 (373). 68 OLG Hamm FamRZ 1966, 317 (317); Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. li (1965), § 98 IV, S. 327. Steffen, Lebensqualität und Persönlichkeitsentwicklung nach Ehescheidung, Sorgerechts- und Verkehrsregelung, ZBIJugR 1979, 129 (133 f.), meint aber, der Umgangsbefugte müsse Einschränkungen des Umgangs hinnehmen, da er durch die Nichterfüllung der auch moralischen Verpflichtung zum Unterhalt seinen moralischen Anspruch auf persönlichen Umgang belaste. 69 Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt- Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (326). 66

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

gelnde Zahlungsmoral des unterhaltspflichtigen Elternteils als Indiz für seine Interessenlosigkeit gegenüber dem Kind gewertet werden. Erkennt das Kind diese Interessenlosigkeit, kann dies zu einer Kindeswohlbeeinträchtigung auch im Rahmen des Umgangs führen 70• c) Zu erwartende Widerstände des Sorgeberechtigten gegen die Durchführung des Umgangs

In umstrittenen Umgangsfällen kann Widerstand des Sorgeberechtigten gegen die Durchführung des Umgangs zu befürchten sein. Solche Widerstände - z. B. das Verschanzen in der Wohnung, das Festhalten des Kindes - können das Kindeswohl nachhaltig belasten. Eine für einen Eingriff in das Umgangsrecht notwendige Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Umgang ist hierin aber nicht zu sehen, da die Einräumung des Umgangs materiell und von der Wirkung her von der nachfolgenden Durchsetzung zu unterscheiden ist; in den geschilderten Fällen aber entsteht die K.indeswohlbeeinträchtigung allein im Zuge der Durchsetzung des Umgangsrechts71 • 3. Gegenwärtigkeit, Konkretheit und Individualität der Kindeswohlbeeinträchtigung

Die durch den Umgang herbeigeführte Kindeswohlbeeinträchtigung muß gegenwärtig, konkret und individuell sein72• Die Gegenwärtigkeif der Kindeswohlbeeinträchtigung ist fraglich, wenn an ein negatives Vorverhalten des Umgangsberechtigten angeknüpft wird. So rechtfertigt nach Ansicht des OLG Celle13 eine friihere - angebliche Drohung des Vaters, das "Ding" totzuschlagen, nicht die Annahme einer konkreten Gefährdung des Kindeswohles in der Gegenwart. Gleiches gilt auch bei früheren Körperverletzungen und Handgreiflichkeiten des umgangsberechtigten Elternteils gegenüber dem Sorgeberechtigten74. Eine gegenwärtige Kindeswohlbeeinträchtigung und damit die Möglichkeit eines Eingriffs in das Umgangsrecht kommt dann in Betracht, wenn 70 Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt- Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (325 f.), mit Verweisen auf andere Rechtsordnungen. 71 OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 901 (902); Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 64. 72 Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 265; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 249; Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (270). 73 OLG Celle FamRZ 1990, 1026 ( 1027). 74 BGH FamRZ 1984, 1084 ff.; OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027).

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das Vorverhalten des Umgangsberechtigten zum Zeitpunkt des Umgangsbegehrens nachwirkt, wenn also das Kindeswohl im Rahmen des Umgangs durch das vormalige Verhalten des Umgangsberechtigten gegenwärtig schwerwiegend beeinträchtigt würde75 . Dies wird z.B. dann bejaht, wenn der Umgang das Seelenleben des Kindes gefahrdet, da das Kind mit Abscheu, Verachtung und Haß gegen den umgangsberechtigten Elternteil erfüllt ist76 . Dies wird auch dann bejaht, wenn der Umgang eine therapeutische Maßnahme in Frage stellt77 oder die Beruhigung der Psyche des Kindes gefahrden würde78 . In Fällen von sexuellem Mißbrauch oder Kindesentführung können oftmals die konkreten Umstände nicht bewiesen werden. Der Verdacht des sexuellen Mißbrauchs kann lediglich auf Ängste des Sorgeberechtigten gegründet sein, es kann ein pädophile Neigungen bestätigendes Gutachten vorliegen79 oder bereits ein staatsanwaltliebes Ermittlungsverfahren eingeleitet worden sein80• Es können erstmalig Verdachtsmomente hinsichtlich einer geplanten Kindesentführung vorliegen oder ein entsprechender Versuch hat bereits stattgefunden und eine Wiederholung wird gefürchtet. In all diesen Konstellationen stellt sich die Frage, wann die Kindeswohlbeeinträchtigung ausreichend konkret dargelegt wurde81 • Selbst wenn die Umstände darauf hindeuten, daß durch den Umgang eine Kindeswohlbeeinträchtigung hervorgerufen wird, muß diese im Einzelfall individuell - nachgewiesen werden. Das Betreten einer Haftanstalt zum Zweck der Ausübung des Umgangs mit dem inhaftierten nichtsorgeberechtigten Elternteil vermittelt dem Kind nachteilige Eindrücke82• Dennoch muß - unter Berücksichtigung des Alters des Kindes, seiner allgemeinen Aufgeschlossenheit, seiner Kenntnis von der Straftat, seiner Vorbereitung durch eine Vertrauensperson - im Einzelfall geprüft werden, ob von einer Beeinträchtigung ausgegangen werden kann83 . 75 OLG Karlsruhe ZBIJugR 1980, 292 (294); LG Berlin DAVonn 1980, 936 (939). - Zum Teil - vgl. nur Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 265 - wird weitergehend formuliert, daß auch die Umstände bzw. Gründe gegenwärtig sein müssen. Dem kann nach dem oben Gesagten nicht zugestimmt werden. 76 OLG Schleswig ZBIJugR 1957, 276 (277). 77 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (275). 78 LG Berlin DAVorm 1980, 936 (939). 79 OLG Hamm FamRZ 1993, 1233 (1234). 80 OLG Bamberg FamRZ 1995, 181 (182); OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1995, 1432 (1433). 81 Vgl. hierzu den Exkurs in diesem Kapitel unter I. 82 BayVerfGH FamRZ 1974, 37 (40); BGH FamRZ 1984, 1084 (1085); KG FamRZ 1968, 260 (261).

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht 4. Grad der Beeinträchtigung

Unter § 1634 Abs. 2 S. 2 BGB-alt war umstritten, welchen Grad die Beeinträchtigung erreichen mußte, um einen Ausschluß des Umgangsrechts zu rechtfertigen. Reichten schwerwiegende Umstände84, die das Kindeswohl nachhaltig berührten, aus, um einen vorübergehenden oder endgültigen Umgangsausschluß zu rechtfertigen85? Oder mußte § 1634 Abs. 2 S. 2 BGB-alt restriktiver verstanden und der Nachweis einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls gefordert werden86, dh mußte ein Eingriff nach den Umständen des Falles unumgänglich sein, um eine Gefährdung der körperlichen und seelischen Entwicklung des Kindes abzuwenden87 ? 84 "Umstände", die das Kindeswohl nachhaltig berühren, verlangen auch diejenigen, die eine Gefährdung des Kindeswohls als Eingriffsvoraussetzung ansehen; wie oben gesehen muß nicht die Kindeswohlbeeinträchtigung selbst - Verhaltensauffalligkeit oder Gesundheitsgefährdung - festgestellt werden, sondern es ist ausreichend, wenn Umstände festgestellt werden, die zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls fUhren. - Klarer zum Ausdruck käme der Unterschied zwischen den hier diskutierten Auffassungen, wenn - ohne speziellen Verweis auf die Umstände - auf der einen Seite von der Notwendigkeit einer Gefährdung des Kindeswohls und auf der anderen Seite von einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls als Eingriffsvoraussetzung gesprochen würde. 85 So KG FamRZ 1989, 656 (659); OLG Celle DAVorm 1996, 278 (278); OLG Harnburg FamRZ 1991, 471 (471) mit zustimmender Anm. von Luthin; AG Kerpen FamRZ 1998, 254 (254); Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 63; Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 IV I, S. 1071; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 262 ff.; Knöpfe/, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711), FamRZ 1989, 1017 (1021); ders., Faktische Elternschaft, Bedeutung und Grenzen, FamRZ 1983, 317 (323); Lempp, Braucht der sorgeberechtigte oder der nichtsorgeberechtigte Elternteil einen besonderen Schutz?, ZBUugR 1981, 283 (287); Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (228); Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (270). 86 BVerfGE 64, 180 (191); 31, 194 (209); BGH FamRZ 1988, 711 (711); 1984, 1084 (1084); 1980, 131 (132); KG FamRZ 1985, 639 (640); OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027); 1987, 622 (622); OLG Hamm FamRZ 1994, 58 (59); OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 901 (902 f.); OLG Stuttgart NJW 1981, 404 (405); Erman/ Michalski9 , § 1634 Rn. 27; MünchKomm/Hinz3, § 1634 Rn. 42; Palandt/Diederichsen57, § 1634 Rn 30; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Teil III Rn. 249; Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 228 f.; Oelkers, Formelle und materiell-rechtliche Fragen des Umgangsrechts nach § 1634 BGB, FamRZ 1995, 449 (453); ders., Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht eine Übersicht über die letzten ftinf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1390, vgl. aber S. 1391); Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (270); aus psychologischer Sicht Fthenakis, Väter Bd. 2 (1985), s. 61. 87 Belchaus, Elterliches Sorgerecht (1980), S. 98.

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Der Übergang von triftigen Gründen zur Gefährdung des Kindes wurde allerdings als fließend angesehen88• Letztendlich entschied die grundsätzliche Einstellung des Betrachters über die Frage, ob eine für einen Eingriff ausreichende Beeinträchtigung vorlag89 ; sah er in dem Kontakt zwischen Nichtsorgeberechtigtem und Kind eine unabdingbare Voraussetzung für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes, legte er einen strengen Maßstab bei der Beurteilung der Kindeswohlbeeinträchtigung an. Deutlich wurde dies in einem Beschluß des OLG Celle90, in dem auf der einen Seite schwerwiegende Gründe als ausreichend angenommen wurden, auf der anderen Seite jedoch sehr restriktiv gewertet wurde: Weder entgegenstehender Kindeswille noch anerzogene Angst oder grundlose Furcht der Kinder führten zu einem Umgangsausschluß. Der Gesetzgeber des Kindschaftsrechtsrefonngesetzes 1997 hat nun in § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB den erforderlichen Grad der Beeinträchtigung ausdrücklich bestimmt: Der Umgang kann für längere Zeit oder auf Dauer nur eingeschränkt bzw. ausgeschlossen werden, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Andere Eingriffe in das Umgangsrecht können erfolgen, soweit das Kindeswohl dies erfordert. Damit steht das Familiengericht vor der schwierigen Aufgabe, zwischen den Belastungen, die für das Kind mit der uneingeschränkten Ausübung des Umgangsrechts verbunden sind bzw. wären, graduell zu differenzieren91 • a) Maßnahmen nach§ 1684 Abs. 4 S. 1 BGB

Nach§ 1684 Abs. 4 S. 1 BGB kann der Umgang eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, soweit das Kindeswohl dies erfordert. Damit rechtfertigt einerseits nicht ,jede" durch den Umgang hervorgerufene Beeinträchtigung einen Eingriff. Aus einem Umkehrschluß aus S. 2 ergibt sich andererseits, daß nur für den längerfristigen oder dauerhaften Eingriff eine Gefährdung des Kindeswohls vorliegen muß. Damit muß der von S. 1 vorausgesetzte Grad der Beeinträchtigung zwischen diesen beiden Extremen liegen, ohne daß eine genauere Bestimmung des Beeinträchtigungsgrades vorgenommen werden kann92• Diese Unbestimmtheit ist jedoch nicht zu 88 KG FamRZ 1989, 656 (659); Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht2 , § 1634 Rn. 34 (so auch 3. Aufl.); MünchKomm/Hinz3, § 1634 Rn. 42; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 63; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 249, geht noch weiter und behauptet, daß "Gefährdung" und "beträchtliche Verletzung" das gleiche meinen. 89 Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 63. 90 OLG Celle DAVorm 1996, 278 f. 91 Bäumel/Bienwald, FamRefK (1998), § 1684 Rn. 22.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

beanstanden; sie rechtfertigt sich dadurch, daß die Maßnahmen der jeweiligen Schwere der Beeinträchtigung angepaßt werden müssen. Einschränkung und Ausschluß sind zulässig, "soweit" das Kindeswohl dies erfordert. Lipp93 fordert strengere Voraussetzungen für einen zeitlich begrenzten Eingriff in das Umgangsrecht, wenn ein Kind aus seiner Familie herausgenommen wurde, es jedoch grundsätzlich rückgeführt werden soll. Diese Forderung erhob Lipp noch unter Geltung des Umgangsrechts vor dem Kindschaftsrechtsreformgesetz; da auch das neue Gesetz seine Forderungen jedoch nicht berücksichtigt, sollen sie hier vorgestellt werden. Nach Ansicht von Lipp kann nur der kontinuierliche Kontakt der Eltern mit dem Kind verhindern, daß sich Kind und Eltern während der Trennung voneinander zunehmend entfremden und sich damit allein schon durch den Zeitablauf die Chance, die Familie wieder zusammenführen zu können, ständig verschlechtert. Der Eingriff in das Umgangsrecht erweitere und vertiefe in diesen Fällen den durch den Entzug erfolgten Eingriff in das Sorgerecht, und diene nicht - wie ansonsten in den Fällen, auf die § 1634 BGB-alt zugeschnitten sei - als Ausgleich zwischen dem sorgeberechtigten und dem nichtsorgeberechtigten Elternteil. Somit müsse der weitere Eingriff in das Elternrecht durch die Einschränkung des Umgangs an die strengen Voraussetzungen gebunden werden, die für derartige Eingriffe gelten, also an die §§ 1666 f. BGB. Widersprochen werden muß bereits Lipps Ausgangspunkt, wonach

§ 1634 BGB-alt bzw. § 1684 Abs. 4 BGB auf einen Ausgleich zwischen

dem sorgeberechtigten und dem nichtsorgeberechtigten Elternteil zugeschnitten sei. Gerade der hier in Betracht zu ziehende § 1634 Abs. 2 BGBalt bzw. § 1684 Abs. 4 BGB regelt nicht diesen Ausgleich, sondern vielmehr allein den Ausgleich zwischen dem grundsätzlich im Interesse des Kindes gewährten Umgangsrecht und den Beeinträchtigungen, die im konkreten Fall aufgrund des Umgangs für das Kind zu erwarten sind. Auch steht bei Anwendung des § 1634 Abs. 2 BGB-alt bzw. § 1684 Abs. 4 BGB immer, nicht nur in dem von Lipp genannten Fall, die Frage im Raum, ob es gerechtfertigt ist, durch die zu ergreifende Maßnahme den Verlust eines Familienangehörigen herbeizuführen, wie das bei einem längerfristen Ausschluß des Umgangs regelmäßig der Fall ist. Damit erfaßt § 1634 Abs. 2 BGB-alt bzw. § 1684 Abs. 4 BGB auch den hier in Frage stehenden Fall.

92 Eine Orientierung bietet die Rechtsprechung zu § 1696 Abs. 1 BGB, der den entsprechenden Maßstab verwendet, vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 34. 93 Lipp, Zur Beschränkung der elterlichen Sorge, in: Bäuerle/Pawlowski, Rechtsschutz gegen staatliche Erziehungsfehler (1996), S. 75 (80 f.).

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Die Ergebnisse, die durch eine Anwendung des § 1634 Abs. 2 BGB-alt bzw. § 1684 Abs. 4 BGB erzielt werden, überzeugen auch im Fall des Sorgerechtsentzugs mit der Aussicht der späteren Familienzusammenführung. Bei der Prüfung des Grades der Beeinträchtigung wird gefragt, ob trotz der grundsätzlich mit dem Umgang verbundenen positiven Auswirkungen von einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls durch den Umgang im konkreten Fall ausgegangen werden kann. Weiter wird im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung die Art des Eingriffs so festgelegt, daß die Familienzusammenführung nicht verhindert wird, da diese den denkbar tiefgreifendsten Eingriff darstellen würde. Es besteht somit kein Bedürfnis, in dem von Lipp genannten Fall, strengere, §§ 1666 f. BGB entsprechende Voraussetzungen für einen Eingriff zu fordern. b) Maßnahmen nach§ 1684 Abs. 4 S. 2 BGB Nach § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB kann eine Entscheidung, die das Umgangsrecht für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. aa) Einschränkung und Ausschluß "für längere Zeit"? Wann eine Einschränkung oder ein Ausschluß "für längere Zeit" vorliegt, ergibt sich nicht aus dem Gesetz. Es sollte insoweit auf den Sinn und Zweck des Umgangs abgestellt werden. Wenn der Umgang die Beziehungen zwischen dem Elternteil und dem Kind aufrechterhalten und einer Entfremdung vorbeugen soll, dann muß jeder Ausschluß, der die Existenz der Beziehung gefährdet, als "für längere Zeit" angesehen werden. Damit wird dieser Begriff abhängig vom Alter des Kindes, da insbesondere jüngere Kinder ein anderes Zeitgefühl haben. Für sie kann bereits nach wenigen Wochen der andere Elternteil zu einem beliebigen Dritten oder gar Fremden werden94 • § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB wirft weiterhin die Frage auf, warum Einschränkungen, die für längere Zeit oder auf Dauer angeordnet werden, notwendig eine Kindeswohlgefahrdung voraussetzen müssen. Warum setzt z. B. die dauernde Anordnung, das Kind nicht in eine bestimmte Kneipe mitzunehmen, voraus, daß dieser Aufenthaltsort das Kindeswohl "gefährdet", während die Anordnung, das Kind in den gerade bevorstehenden Ferien nicht mit in eine Kneipe zu nehmen, eine solche Voraussetzung nicht verlangt. 94

Vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3 , § 1684 Rn. 34.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Diese Teilbestimmung erscheint verfehlt, da höhere Anforderungen an den Grad der Beeinträchtigung in erster Linie mit der Härte der Maßnahme begründet werden sollten, nicht mit der Geltungsdauer. Anderes gilt im Falle des Ausschlusses, da hier die Länge der Anordnung ja gerade die Härte der Maßnahme bedingt. bb) "Gefährdung" des Kindeswohls Nach § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB darf eine gerichtliche Entscheidung, die das Umgangsrecht für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Trotz dieser eindeutigen Regelung sollen die entgegenstehenden Bedenken kurz erwähnt werden. Bei der Wertung im Interessendreieck des Umgangsrechts muß zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Kindes und dem natürlichen Elternrecht des Umgangsberechtigten abgewogen werden. Dem Elternrecht wird dabei durch die Einräumung des einfachgesetzlichen Umgangsrechts in § 1684 Abs. 1 HS 1 BGB der Vorrang eingeräumt allerdings aufgrund der Annahme, daß Umgang in der Regel dem Kindeswohl dient. Dann aber muß dem Persönlichkeitsrecht des Kindes durch eine großzügige Anwendung der Eingriffsmöglichkeit Rechnung getragen werden. Dies entspricht dem Aufbau von § 1684 BGB. Während in einer ersten, als Regel angenommenen Schicht die Interessen des Kindes und des Elternteils als koinzidierend gesetzt, sie in einer zweiten Schicht der aufbrechenden Gegensätze zum Ausgleich gebracht werden, setzen sich in einer dritten Schicht (§ 1684 Abs. 4 BGB) die Interessen des Kindes gegen diejenigen des Elternteils durch95 • Dann aber sollten schon schwerwiegende Gründe - und nicht erst die Gefährdung des Kindeswohls - als ausreichend angesehen werden; nur so kann dem "Primat des Kindeswohls" ausreichend Rechnung getragen werden. (1) In der Person des Kindes

Beeinträchtigungen in der Person des Kindes sind - wie oben gesehen in erster Linie VerhaltensauffäHigkeiten und Gesundheitsgefährdungen. Das Bayerische Oberste Landesgerichr6 schloß den Umgang der Mutter mit ihrem nichtehelichen Kind aus, da dieser Kontakt die psychische Stabilisierung des ängstlichen und in seiner intellektuellen sowie sprachlichen Entwicklung zurückgebliebenen Kindes gefährdet hätte. Zu einem Um95 96

Gemhuber, Kindeswohl und Eltemwille, FamRZ 1973, 229 (242). BayObLG FamRZ 1982, 958 (960).

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gangsausschluß kam auch das OLG Bamberl1 in folgendem Fall: Die sorgeberechtigte Mutter starb als das Kind fünf Jahre alt war. Der Verlust der Mutter führte dazu, daß auch deren Lebensgefährte, zu dem das Kind in einem vertrauten Verhältnis stand, das Umfeld des Kindes verließ. Dieses hielt sich darauthln mehrere Monate bei den Großeltern mütterlicherseits auf, bis auch der Großvater verstarb und das Kind in Dauerpflege gegeben wurde. Das Gericht ging davon aus, daß zunächst eine psychische Stabilisierung des Kindes erreicht werden müsse, bevor an einen Umgang mit dem antragstellenden Vater überhaupt nur fedacht werden könnte. Schließlich sei noch ein Fall des OW Karlsruhe9 genannt: Der Vater des betroffenen Jungen hatte eine labile egozentrische und ausgeprägt geltungsbedürftige Persönlichkeit. Bei ihm war die Einfühlungsfahigkeit und die ganze Skala mitmenschlich orientierter Gefühlsregungen reduziert. Er konnte aus angestrebten Überlegenheitspositionen heraus aggressiv reagieren, übertreiben und die Umwelt einschüchtern. Der Sohn war bei der ersten psychologischen Begutachtung kaum in der Lage, zu anderen Personen als der Mutter Kontakt aufzunehmen. Er wurde psychotherapeutisch behandelt. Ein gutes Jahr später hatte sich sein seelischer Zustand gebessert. Er war ein lebhafter Junge, physisch und intellektuell altersgerecht entwickelt. Sein Auftreten war zugewandt und aufgeschlossen. Als die Psychologin jedoch das Gespräch auf den Vater brachte, wirkte er wieder angespannt, verkrampfte sich. Er war nicht bereit, verschiedene Besuchsmöglichkeiten zu durchdenken. Er hatte starke Angst vor diesen Besuchen. Abgelehnt wurde eine Gefährdung des Kindeswohls hingegen in einem Fall, in dem die Mutter eine Verschlimmerung der Neurodermitis ihres Kindes infolge der Aufregung anläßlich der Besuchskontakte befilrchtete99 ebenso wie in einem Fall, in dem das Kind in zeitlichem Zusammenhang mit dem Umgang an psychosomatischen Störungen litt 100• Nach Ansicht der Gerichte konnte die sorgeberechtigte Mutter die bestehenden Beeinträchtigungen durch eine positive Vorbereitung des Kindes auf die Besuche vermeiden. (2) Aus der Sphäre des Umgangsberechtigten

Eine Krankheit des Umgangsberechtigten führt grundsätzlich nicht zu einer Kindeswohlgefährdung durch den Umgang. Eine Ausnahme besteht bei ansteckenden Krankheiten, vor denen das Kind nicht wirksam geschützt werden kann, also z. B. bei einerunerforschten Tropenkrankheit 101 • OLG Bamberg FamRZ 1994, 719 (719). OLG Karlsruhe ZBIJugR 1980, 292 (294). 99 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1988, 754 (755). 100 OLG Hamm FamRZ 1993, 1233 (1234). 97

98

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Ein anstößiger Lebenswandel gefährdet das Kindeswohl grundsätzlich nicht. Nach OLG Braunschweig 102 führt der Umgang mit der als Prostituierte arbeitenden Mutter nicht zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls; es wurden allerdings Anordnungen über Zeit, Ort und sonstige Bedingungen getroffen, um einen dem Kindeswohl bestmöglich entsprechenden Umgang zu gewährleisten. Vorstrafen des Umgangsberechtigten gefährden ebenfalls nicht grundsätzlich das Kindeswohl anläßlich des Umgangs 103 • Das Kind muß vielmehr lernen, beide Eltern mit ihren Schwächen anzunehmen. Der reale Kontakt zu dem vorbestraften Elternteil ist oft sogar das einzige Mittel, um zu verhindern, daß das Kind ein von der Umwelt vermitteltes überzogen negatives Bild dieses Elternteils zu eigenen Ungunsten verinnerlicht 104 • Schwerwiegende Beeinträchtigungen sind nur dann anzunehmen, wenn weitere Umstände hinzukommen. So kann mit dem Umgang zwangsläufig die Aufklärung über die Straftat verbunden sein, die wiederum geeignet wäre, einen Schock bei dem Kind auszulösen. In dem einem Beschluß des Bundesgerichtshofs105 zugrundeliegenden Fall hatte der Vater die Mutter des Kindes getötet. Ihm wurde die elterliche Gewalt entzogen und die Schwester der Getöteten zum Vormund bestellt. Das Kind lebte bei ihr und hielt sie und deren Ehemann für seine leiblichen Eltern. Der Vater wollte nach der Haftentlassung wieder persönlichen Kontakt zu seinem Kind aufnehmen. Der Bundesgerichtshof schloß den Umgang aus. Bei einem näheren Kontakt mit dem Vater - auch wenn dieser ihm als "sympathische Fremdperson" gegenüberträte - könnten dem Kind die wahren Familienverhältnisse nicht länger verheimlicht werden. Die damit notwendigerweise verbundene Aufklärung sei dem Kind in seinem Alter und seiner Entwicklungsphase nicht zuzumuten, es würde hierdurch voraussichtlich einen schweren Schock erleiden. War das Kind Opfer, Zeuge oder sonst Betroffener der Straftat kann der Umgang Erinnerungen wachrufen, die seine Entwicklung beeinträchtigen 106•

101 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 281. 102 OLG Braunschweig MDR 1962, 132 (132); so auch schon Mugdan, Materialien, Bd. IV, S. 972 f.; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 IV, s. 327. 103 BGH FamRZ 1984, 1084 (1085); OLG Celle FamRZ 1990, 126 (1027). 104 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern 2 (1994), S. 43. tos BGH FamRZ 1981, 659 f. 106 KG FamRZ 1968, 260 (261); Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (275).

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(3) Spannungen zwischen den Eltern

Im Falle erheblicher Spannungen zwischen den Eltern könnte angenommen werden, daß der Umgang zwischen dem nichtsorgeberechtigten Elternteil und dem Kind nicht ohne erheblichen Schaden für das Kind möglich sei 107, da ein Kind nur schwerlich zu zwei miteinander zerstritteneo Personen gute Beziehungen aufbauen könne. Folgte man dieser Ansicht, wäre ein Eingriff nach § 1684 Abs. 4 BGB immer gerechtfertigt, und zwar unabhängig davon, wer die Störung in bezug auf das Kind verschuldet hat. Eine solche pauschale Wertung ist abzulehnen. Der Sorgeberechtigte hätte es in der Hand, durch sein - ggf. aggressives - Verhalten gegenüber dem Umgangsberechtigten Spannungen aufzubauen. Die Gefahr einer Instrumentalisierung des Kindeswohls wäre die Folge 108• Es muß in jedem Einzelfall dargelegt werden, ob eine ausreichend schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls anzunehmen ist. Häufig wird es an der notwendigen Intensität der Beeinträchtigung fehlen 109. Für die Mehrheit der Kinder ist es schwerer, die Trennung von einem Elternteil zu verarbeiten als die elterlichen Konflikte zu ertragenu 0 • Auch ist zu beachten, daß ein Kind bei Wiederholung einer belastenden Situation - hier z. B. der konfliktbeladenen Begegnung der Eltern anläßtich der Ausübung des Umgangs - gegen die negativen Begleitumstände abgehärtet wirdlll. Schließlich sind zuvörderst die Eltern dazu aufgerufen, im Interesse des Kindeswohls ihre Spannungen und Differenzen abzubauen oder zumindest aus dem Verhältnis zu dem Kind herauszuhalten 112. Spannungen zwischen den Eltern können im Einzelfall dennoch dazu führen, daß der Umgang für das Kind zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung wird. Dies sind z. B. die Fälle, in denen der Sorgeberechtigte das Kind allein vor die Haustür schickt, damit es dort auf den anderen Elternteil warte oder in denen beim Zusammentreffen der Elternteile Tätlichkeiten ausgetauscht werden. In diesen Fällen, in denen das Kind oftmals nach dem Umgang ernst, verstört und traurig ist, muß ein - zeitweiser Ausschluß des Umgangs in Betracht gezogen werdenu 3 . 107 So OLG Stuttgart NJW 1978, 1593 (1593); LG Ravensburg DAVonn 1976, 417 (419); Lempp, Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinderund jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (317) für Klein- und Grundschu1kinder. 108 Rolland, I. EheRG2 , § 1634 Rn. 13. 109 KG FamRZ 1989, 656 (659); FamRZ 1985, 639 (640); OLG Hamm FamRZ 1999, 326 (326); FamRZ 1994, 58 (59). 110 Fthenakis, Väter Bd. II (1985), S 82. 111 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), S. 44. 112 OLG Hamm FamRZ 1994, 58 (59).

19 Schulze

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

IV. Art des Eingriffs - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 1. Inhalt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Der gerichtliche Eingriff in das Umgangsrecht durch Einschränkung oder Ausschluß nach § 1684 Abs. 4 BGB dient der Gefahrenabwehr und unterliegt somit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 114• Von mehreren möglichen Eingriffen in das Umgangsrecht ist somit derjenige zu wählen, der sich am wenigsten vom normalen Standard des Umgangs entfernt 115• Dies bringt nach neuem Recht die Formulierung "soweit" in § 1684 Abs. 4 S. I BGB zum Ausdruck. Auch § 1684 Abs. 4 S. 2 BGB, der den längerandauernden und damit schwerwiegenderen Eingriff in das Umgangsrecht von einer "Gefahrdung" des Kindeswohls abhängig macht, während andere Eingriffe zulässig sind, soweit dies das Kindeswohl erfordert, spiegelt diesen Gedanken wider. Die sachgemäße Einschränkung des Umgangs - z. B. durch die Bestellung eines Überwachungspflegers bzw. die Anordnung von anderweitig behütetem Umgang 116, die zeitliche Beschränkung des Umgangs 117, die Erteilung von Auflagen 118 - hat Vorrang vor dem Ausschluß 119• Der Aus113 Ell, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), s. 60 f. 114 BGH FamRZ 1994, 158 (160); BGH FamRZ 1984, 1084 (1084); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1277 (1277); OLG Hamm FamRZ 1994, 58 (59); Erman/Michalski9, § 1634 Rn. 27: Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 34; MünchKomm/Hin/, § 1634 Rn. 42; Soergel/Strätz 12, § 1634 Rn. 27; Gemhuber/ Coester-Waltjen, Lehrbuch des Fami1ienrechts4 , § 66 IV 1, S. 1071; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 269; Rolland, 1. EheRG2 , § 1634 Rn. 13; Müller, in: Dölle, Familienrecht Bd. II (1965), § 98 IV, S. 326 f; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/ Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 64; Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (271). llS Rolland, 1. EheRG2 , § 1634 Rn. 13. 116 OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027 f.); OLG Harnburg FamRZ 1996, 422 (423 f.). - Über die Vorteile berichtet Gaier, Das "betreute Besuchsrecht", FamRZ 1990, 1330 f. 117 OLG Frankfurt FamRZ 1983, 217 (217); OLG Hamm ZblJugR 1967, 314; OLG Stuttgart NJW 1978, 380 (381); AG Kamen DAVorm 1983, 228 (228); vgl. genauer Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 275; Müller, in: Dölle, Farnilienrecht Bd. II (1965), § 98 IV, S. 327; Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (271). 118 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (271). 119 BGH FamRZ 1994, 158 (160); 1984, 1084 (1084); 1980, 131 (132); OLG Celle 1990, 1026 (1027); OLG Harnburg FamRZ 1996, 422 (423).

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schluß kommt nur als äußerstes Mittel in Betracht, wenn das Kind nur so vor ungünstigen Einflüssen des umgangsberechtigten Elternteils geschützt werden kann 120• Dabei hat der zeitlich beschränkte Ausschluß Vorrang vor dem unbegrenzten Ausschluß. 2. Wahrung der Verhältnismäßigkeit - Beendigung der Beeinträchtigung?

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt, wenn der geringstmögliche Eingriff angeordnet wird. Geringstmöglich ist der Eingriff, der bei gleicher Eignung das Recht des Umgangsberechtigten am wenigsten beschneidet. Es bleibt jedoch die Frage, wozu der Eingriff geeignet sein muß. Muß er die durch den Umgang bewirkte Kindeswohlbeeinträchtigung insgesamt beenden oder reicht es, wenn die nach dem Eingriff dennoch verbleibende Beeinträchtigung einen einschneidenderen Eingriff nicht erforderlich erscheinen läßt? Als Beispiel kann hier der Fall des sexuellen Mißbrauchs des Kindes genannt werden. Eine Überwachung des weiteren Umgangs verhindert eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindes durch einen erneuten Mißbrauch. Sie kann jedoch nicht verhindern, daß das Kind durch die Begegnung mit dem Elternteil an die belastenden Vorgänge erinnert, sein Wohl hierdurch beeinträchtigt wird. Reicht damit die Überwachung des Umgangs aus oder müßte der Umgang zunächst ausgeschlossen werden, um eine weitere Beeinträchtigung - unabhängig vom jeweiligen Grad - zu vermeiden? Diskutiert wird diese Frage kaum. Für eine endgültige Beendigung der Kindeswohlbeeinträchtigung durch die zu ergreifende Maßnahme spricht, daß der Staat in seiner Funktion als Wächter über das Kindeswohl nach Art. 6 Abs. 2 GG keine Maßnahme anordnen kann, die das Kindeswohl weiterhin beeinträchtigt. Auf der anderen Seite ist jedes Kind gewissen Beeinträchtigungen seines Wohls ausgesetzt; Beeinträchtigungen, deren Bewältigung die Persönlichkeit des Kindes weiter formt 121 • Es darf nicht unter eine "Schutzglocke" gestellt werden, sondern muß - in Grenzen - seine Familie als "Schicksal" hinnehmen. Wenn aber eine gewisse Beeinträchtigung von Gesellschaft und Gesetzgeber akzeptiert wird, so sollte diese Erwägung sich auch im Rahmen des § 1684 Abs. 4 BGB durchsetzen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz setzt damit voraus, daß unter den zur Beendigung der Kindeswohlbeeinträchti120 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 276m. w.N. 121 Sehr kritisch hierzu Barrels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), S. 324 f.; die Zerrüttungs- und Scheidungsfolgekonflikte seien von ihrer Struktur her nicht dazu geeignet, die Fähigkeit zur AmbiguitätstoleTanz im Kind zu fördern, sondern im Gegenteil bestehe die Gefahr, dem Kind die Konsensfähigkeit von Konflikten vorzuenthalten. 19•

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

gung geeigneten Maßnahmen diejenige gewählt wird, die das Elternrecht am geringsten beschneidet; die Fortdauer einer gewissen Beeinträchtigung des Kindeswohls wird hingenommen.

B. Schweiz Den Eltern kann das Recht auf persönlichen Verkehr nach Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, die Eltern ihn pflichtwidrig ausüben, sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert haben oder andere wichtige Gründe vorliegen. Grundlage dieser Eingriffsmöglichkeit in das Verkehrsrecht ist die Annahme, daß das Verkehrsrecht zwar ein Persönlichkeitsrecht des Berechtigten, jedoch nicht absoluter Natur ist. Es findet dort seine Grenze, wo die Ausübung in ein nach den Umständen wertvolleres Rechtsgut eingreift. Die Ausübung des Verkehrsrechts kann in das durch Art. 28 Abs. 1 ZGB garantierte Recht des Kindes auf seine körperliche und sittliche Gesundheit eingreifen 122 und findet damit seine Schranke in der Persönlichkeit und im Wohle des Kindes sowie in der Notwendigkeit seiner Erziehung 123 •

I. Historische Entwicklung Bis zur Revision von 1976 war es Lehre und Praxis überlassen, die Schranken des persönlichen Umgangs festzuschreiben. Insbesondere eine viel kritisierte Entscheidung des Bundesgerichts124 betonte insoweit, das Recht auf persönlichen Umgang sei ein natürliches Elternrecht und bestehe daher nicht nur im Interesse des Kindes, sondern und in erster Linie im Interesse der Eltern. Damit könne es nur in Ausnahmefällen entzogen werden, wenn es nämlich tatsächlich unmöglich sei, den Umgang so zu gestalten, daß die Interessen des Kindes geschützt seien. Immer stärker wurde die Ansicht, daß der Begriff des "angemessenen" persönlichen Umgangs im Sinne von Art. 156 Abs. 3 ZGB a. F. die Möglichkeit der Verweigerung oder Entziehung einschloß 125 . Danach hatten die 122

(99).

Guler, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98

BGE ZVW 1982, 106 (107). BGE 72 (1946) II 10 (12); zustimmend Barde, Le Proces en Divorce, ZSR 1955, 453 a (549 a). I2S BGE 100 (1974) II 76 (81); 95 (1969) II 385 (387); besonders ausführlich BGE 89 (1963) II 3 (5 ff.); Marthaler, Le droit de visite des parents separes de leurs enfants (1963), S. 43 ff.; Kistler, Das Recht auf persönlichen Verkehr, ZVW 1952, 121 (123). 123

124

B. Schweiz

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Interessen der Eltern zurückzutreten, sobald durch ihre Geltendmachung das Wohl der Kinder ernstlich gefährdet würde. Die Möglichkeit des Eingriffs in das Umgangsrecht wurde mit Art. 274 Abs. 2 ZGB durch die Revision von 1976 in das Zivilgesetzbuch eingefügt. Cavelty beantragte im Nationalrat 126, die Gefährdung der Ehe eines Elternteils als Eingriffstatbestand einzufügen. Dies wurde abgelehnt 127• Dieser Vorschlag begünstige eine unzulässige Einflußnahme durch den neuen Lebenspartner der leiblichen Elternteile. Allein seine Drohung, eine Ehekrise heraufzubeschwören, könnte - trotz anderweitigem Kindeswohl - dem Besuchsrecht ein Ende setzen. Eine solche Klausel, die dem Kindeswohl das Wohl eines anderen Beteiligten gegenüberstelle, bilde einen Fremdkörper im Umgangsrechts. In den Fällen, in denen die Beeinträchtigung der neuen Ehe eines leiblichen Elternteils das Kindeswohl gefährde, könne jederzeit auf die Generalklausel zurückgegriffen werden.

D. Inhalt des Eingriffs Nach Art. 274 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf persönlichen Verkehr unter den dort genannten Voraussetzungen verweigert oder entzogen werden.

01. Voraussetzungen des Eingriffs Auf den ersten Blick normiert Art. 274 Abs. 2 ZGB vier alternative Voraussetzungen für den Eingriff in das Umgangsrecht: die Gefährdung des Kindeswohls, die pflichtwidrige Ausübung des Umgangs, das Sich-NichtKümmern und andere wichtige Gründe. Nach dem Sinn und Zweck des Art. 274 Abs. 2 ZGB 128 ist jedoch die Gefährdung des Kindeswohls immer notwendige Voraussetzung einer Verweigerung oder eines Entzugs des Umgangsrechts; diese Norm will das Kind schützen und nicht die Eltern bestrafen 129• Die pflichtwidrige Ausübung und das Sich-Nicht-Kümmern sind nur typische Ursachen der Gefährdung des Kindes durch den persönlichen Umgang. Damit werden durch Art. 274 Abs. 2 ZGB nicht vier alternative Voraussetzungen normiert; vielmehr wird die Gefährdung des Kindes-

Amt!. Bull. NR 1975, 1765 ff. Amt!. Bull. NR 1975, 1765 ff. 128 Allein diese Auslegung steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 9 Abs. 2 KRK, Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 19. 129 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 17 ff.; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 444 Fn. 10a.; Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (6). 126 127

294

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

wohls als allgemeine Voraussetzung für eine Verweigerung oder Entziehung des Umgangsrechts anerkannt 130. 1. Kindeswohlbeeinträchtigung

Das Kindeswohl umfaßt die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes 131 . Eine Gefährdung des Kindeswohls durch den persönlichen Umgang liegt vor, wenn diese Entfaltung ernstlich bedroht ist 132• Eine Beeinträchtigung der körperlichen Entfaltung kann durch körperliche Mißhandlung, Überanstrengung oder Vernachlässigung entstehen. Eine Beeinträchtigung der geistigen Entfaltung kann insbesondere in einer seelischen Verunsicherung und Belastung gesehen werden, so wenn das Kind bei oder nach Besuchen mit psychischen Störungen reagiert 133• Eine sittliche Beeinträchtigung liegt in ungünstiger Beeinflussung oder drohendem Mißbrauch 134• Die Ursachen einer Umgangsverweigerung oder Entziehung des Umgangsrechts sind gern. Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit, d. h. unter Würdigung aller erheblichen Umstände festzustellen 135 •

a) Pflichtwidrige Ausübung des Umgangs Art. 274 Abs. 2 ZGB nennt die pflichtwidrige Ausübung des Umgangs als mögliche Ursache für einen Eingriff in das Umgangsrecht Pflichtwidrig übt den persönlichen Umgang aus, wer die Loyalitätspflicht des Art. 274 Abs. 1 ZGB verletzt, das Kind während der Besuche vernachlässigt, verwöhnt, mißhandelt oder überanstrengt, zu liederlichem oder törichtem Zeitvertreib verleitet, in ungeeignete Gesellschaft mitnimmt oder den persönlichen Umgang zweckwidrig nicht um der Beziehung zum Kinde willen ausübt, sondern um den Inhaber der Obhut zu ärgern, diesen zu überwachen oder sich ihm aufzudrängen 136• So auch BGE 118 (1992) II 21 (24). m Berner Kornmentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 23. 132 Beipiele nennt Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant (1981), s. 64 f. 133 Obergericht Aargau ZVW 1994, 21 (24); Obergericht Luzern ZBN 1990, 150 (152 f.). 134 BGE 89 (1963) II 2 (6 ff.): Umgangsberechtigter Vater wird als .,verlogener, asozialer, uneinsichtiger und mit einer bisexuellen Triebrichtung behafteter Psychopath beschrieben. Er hatte sich in schwerwiegender Weise an zwei Knaben sittlich vergangen; 72 (1946) II 10 (11 f.): Umgangsberechtigte Mutter arbeitete als Prostituierte. m Meier-Hayoz, Art. 4 Rn. 46 ff., 66. 130

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Eine pflichtwidrige Ausübung des persönlichen Umgangs durch Unterlassen ist gegeben, wenn der Berechtigte die Besuche ohne zureichenden Grund nicht oder nicht regelmäßig abstattet, Abmachungen über die Übergabe und Rückgabe des Kindes nicht einhält, Abhaltungen und Verschiebungen nicht oder nicht rechtzeitig ankündigt 137• Nachlässigkeit, Unregelmäßigkeit und Unzuverlässigkeit des Berechtigten belasten das Kind und den Erzieher und lassen vermuten, daß ein echtes Interesse an der Pflege der Beziehung zum Kind fehlt 138 •

b) Der Umgangsberechtigte hat sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert Als Ursache für eine den Eingriff rechtfertigende Kindeswohlgefährdung nennt Art. 274 Abs. 2 ZGB weiterhin explizit das ,,Sich-Nicht-Kümmern". In diesen Fällen kann der Umgang entzogen oder verweigert werden, da die Vernachlässigung des Kindes die Gleichgültigkeit des Elternteils gegenüber seinem Kind vermuten läßt und dann der persönliche Umgang regelmäßig nicht nur nicht im Interesse des Kindes ist, sondern sogar dessen Wohl gefährdet 139• Der Umgangsberechtigte kümmert sich nicht ernstlich um das Kind, wenn er keinerlei Anteil an seinem Wohlergehen nimmt und nichts unternimmt, um eine lebendige Beziehung zu dem Kind aufrechtzuerhalten oder aufzubauen 140. Nicht ernstlich um sein Kind kümmert sich, wer den persönlichen Verkehr über längere Zeit grundlos nicht ausgeübt hat 141 sowie wer als Vater den Abbruch der Schwangerschaft anstrebt und die Schwangere im Stich läßt 142• Eine Sinnesänderung des Elternteils ist dann zu berücksichtigen, wenn der persönliche Umgang in der neuen Situation noch Grundlage einer sinnvollen Beziehung sein kann 143• Das Nichtbezahlen der Alimente führt nicht zur Aufhebung des Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB 144, da die finanziellen und die sonstigen 136 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 26; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 6. 137 BBI. 1974 II 1 (55). 138 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 27. 139 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 30. 140 BGE 118 (1992) II 21 (25); Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/ Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 7. 141 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 7. 142 Hegnauer, Die Beistandschaft für das ausserhalb der Ehe geborene Kind im neuen Kindesrecht, ZVW 1977, 122 (130). 143 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 30.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Pflichten voneinander grundsätzlich unabhängig sind 145 . Allerdings kann die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht als Indiz für die Gleichgültigkeit gegenüber dem Kind mitberücksichtigt werden 146• Im bloßen Bestreiten oder der Anfechtung der Vaterschaft kann nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstände ein Sich-Nicht-Kümmern gesehen werden 147 ; anderes gilt, wenn die Anfechtung ohne zureichenden Grund erfolgt 148 •

c) Andere wichtige Gründe Allein aufgrund des geringen Alters des Kindes kann keine Kindeswohlbeeinträchtigung durch den persönlichen Verkehr i. S. d. Art. 274 Abs. 2 BGB angenommen werden 149• Nur durch die Gewährung von Besuchskontakten kann einer Entfremdung zwischen dem nichtbetreuenden Elternteil und dem Kind vorgebeugt werden. Leidet der Verkehrsberechtigte an einer ansteckenden Krankheit, so liegt hierin nur dann die Ursache einer Kindeswohlbeeinträchtigung, wenn das Kind nicht wirksam vor einer Ansteckung geschützt werden kann 150. Bei einer Suchtkrankheit oder Psychose muß in jedem Einzelfall ermittelt werden, ob ein persönlicher Verkehr das Kindeswohl beeinträchtigt151 • So wurde einem Vater, der an einem schizophrenen Defektzustand litt und dessen Verhältnis zu den Kindern durch schwere Brutalität und mehrjährige Gleichgültigkeit gestört war, das Umgangsrecht entzogen 152• Einer geisteskranken Mutter wurde hingegen der persönliche Verkehr mit ihrem Kind nicht verweigert, da ihr Zustand für die Kinder keine nachteiligen Wirkungen erwarten ließ 153 •

Ungünstige Eigenschaften oder bisheriges Verhalten des Umgangsberechtigten können nachteilige Wirkungen des persönlichen Umgangs auf das Anders noch BBI. 1974 II 1 (55). Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 7; Guler, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98 (101). 146 BGE 89 (1963) II 2 (10). 147 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 7; a.A. wohl BBl. 1974 II 1 (55). 148 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 29. 149 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 14. 150 OG Zürich ZR 1965 Nr. 102: Tuberkulose. 151 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer, Art. 274 Rn. 8. 152 Nachweis bei Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 45. 153 Obergericht Zürich ZR 1965 Nr. 89. 144

145

B. Schweiz

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Kind erwarten lassen 154• Ein anstößiger Lebenswandel, z. B. aufgrund gewerbsmäßiger Prostitution, rechtfertigt allein jedoch noch nicht die Annahme einer Kindeswohlbeeinträchtigung durch den persönlichen Verkehr155. In einer Entscheidung des Appellationshofs Fribourg 156 vor gut 30 Jahren lehnte das Gericht den Umgang des inhaftierten Vaters mit seinen Kindern ab. Erstgenannte Gründe waren die Kosten und Umstände, die ein solcher Umgang mit sich gebracht hätte. Auch sei der Umgang nachteilig für das seelische Gleichgewicht der Kinder. Dem Vater wurde gar vorgeworfen, daß er überhaupt einen Umgang während der VerbüBung seiner Haftstrafe in Aussicht genommen habe. Heute wird jedoch auch in der Schweiz anerkannt, daß in der Regel allein das Bestehen einer Vor- bzw. Haftstrafe nicht Ursache einer Kindeswohlbeeinträchtigung durch den persönlichen Verkehr ist 157• Dann allerdings, wenn sich die Straftaten gegen das Kind selbst oder gegen den anderen Elternteil gerichtet haben, wird eine Beeinträchtigung des Kindeswohls durch den Umgang verstärkt angenommen 158. Der Umgangsberechtigte darf die Erziehung des Kindes nicht durch die Vermittlung eigener Werte, welche mit den durch den Erziehungsberechtigten vermittelten Werten nicht vereinbar sind, gefährden. Infolgedessen wurde einem Vater das Recht auf persönlichen Verkehr entzogen, da er die Kinder, die von der Mutter katholisch erzogen wurden, im Sinne der Lehren der Zeugen Jehovas beeinflußte 159• Das Gericht fällte ausdrücklich kein Unwerturteil über die Lehren der Zeugen Jehovas, sondern trug allein dem Interesse der Kinder an einer widerspruchslosen Erziehung Rechnung. Der Umgangsberechtigte darf auch nicht versuchen, während des Umgangs das Kind gegen den Sorgeberechtigten oder die es betreuende Person einzunehmen. So wurde einer nichtehelichen Mutter das Recht auf persönlichen Verkehr mit ihrem Kind entzogen, da sie das Pflegeverhältnis ernstlich durch ihre feindselige Haltung gegenüber dem Vater und den Pflegeeltern störte und versuchte, das Kind diesen abspenstig zu machen 160•

BGE 89 (1963) II 2 (6 ff.); 72 (1946) II 10 (11 f.). BGE 72 (1946) II 10 (11 f.). IS6 Cour d'appel de Fribourg SJZ 1968, 273 (273). 1s7 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 10. Iss Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 10. IS9 Obergericht Luzem ZBN 1990, 150 (152). 160 Regierungsrat Bem ZVW 1952, 138 (140). 154

ISS

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Das Nichtbestehen einer Beziehung zum Verkehrsberechtigten begründet für sich allein keine Kindeswohlgefährdung durch die Ausübung des Verkehrs161 . Es ist ein zu beachtender Umstand; die Gesamtbetrachtung aller Umstände kann dennoch zu einer Gewährung des Umgangs führen. Als weitere zu berücksichtigende Umstände sind insbesondere das frühere Verhalten des Anspruchstellers, das gegenseitige Verhältnis des Anspruchstellers zum Erzieher und der Wille des Kindes zum Umgang zu nennen. Gefragt werden muß, ob der Aufbau einer Beziehung noch möglich und sinnvoll ist.

Lehnt der Inhaber der Obhut den Umgang ab, so begründet dies noch keine Kindeswohlgefährdung iSv Art. 274 Abs. 2 ZGB 162. So darf das Verkehrsrecht des Vaters nicht für zwei Jahre sistiert werden, um der Mutter, welche seiner Ausübung strikten Widerstand entgegensetzt, Gelegenheit zu geben, ihr gesetzwidriges Handeln zu überdenken und zur Vermeidung der Wegnahme des Kindes zu ändem 163; ein Eingriff erfolgt in diesen Fällen nur, wenn dargetan ist, daß das Kind unter dem Besuchsrecht erheblich leidet. Auch die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit von Vollzugsschwierigkeiten bildet keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB. Die Vollstreckung des Besuchsrechts ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits um den Verkehr, in welchem nur über dessen Bestand und Umfang zu befinden ist. Nach Ansicht des Bundesgerichts164 würde entgegen der Absicht des Gesetzgebers das Besuchsrecht vom Willen des Kindes abhängig, wenn aufgrund von zu befürchtenden Vollzugsschwierigkeiten bereits der Bestand des Besuchsrechts als unzumutbar angesehen würde. Die Gefährdung der neuen Ehe des Inhabers der Obhut durch den Umgang des Kindes mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil rechtfertigt als solche nicht den Umgangsausschluß 165 ; ansonsten läge der Ausschluß dieses Rechts in den Händen des neuen Lebenspartners des sorgeberechtigten Eltemteils 166. Ein Besuchsrecht kann aber dann verweigert werden, wenn aufgrundder Gefährdung der neuen Ehe eine Kindeswohlbeeinträchtigung zu befürchten ist 167. 161 Bezirksrat Hinwil ZVW 1979 140 (143); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 37; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem·unmündigen Kind (1983), 104 ff. 162 Bezirksrat Hinwil ZVW 1979, 140 (143 f.). 163 Rapp, Aus der Praxis des Ehegerichtspräsidenten Basel-Stadt, BJM 1980, 281 (284). 164 BGE 111 (1985) II 405 (409). 165 Barchi, Amt!. Bull. NR 1975, 1765 ff.; Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 15. 166 Barchi, Amt!. Bull. NR 1975, 1765 ff.

B. Schweiz

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Konflikte zwischen dem Umgangsberechtigten und dem Umgangsbelasteten können zu seelischen Belastungen des Kindes führen. Grundsätzlich wird das Besuchsrecht gleichwohl im üblichen Umfang eingeräumt 168• Ein Eingriff kommt nur dann in Betracht, wenn zwischen dem Besuchsberechtigten und dem Erzieher des Kindes ein stark gestörtes Verhältnis besteht und die daraus erwachsende Gefährdung oder Schädigung des Kindeswohls nicht durch geeignete Maßnahmen behoben werden kann 169 • Vor allem jüngere Kinder sollten nicht durch aufgezwungene Besuche dem aus den Spannungen zwischen den Eltern resultierenden unlösbaren Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden 170• 2. Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Verkehr

Die Kindeswohlbeeinträchtigung muß durch den persönlichen Verkehr bedingt sein. Somit können Störungen des seelischen Gleichgewichts des Kind keine Verweigerung des persönlichen Verkehrs begründen, solange nicht feststeht, daß sie durch den persönlichen Verkehr und nicht einfach durch die Spannungen zwischen den Eltern und deren Trennung verursacht sind 171 • Der persönliche Verkehr braucht aber nicht die einzige Ursache der Beeinträchtigung zu sein. Es genügt, daß er eine aus anderen Gründen bestehende Beeinträchtigung noch verschlimmert 172 • 3. Grad der Beeinträchtigung: Gefährdung

Das Kindeswohl ist gefährdet, wenn eine ernstliche Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder sittlichen Entfaltung des Kindes droht 173• Es müssen triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe vorliegen174. Die Gefährdung muß erheblich und objektiv feststellbar sein. Art. 274 Abs. 2 ZGB wird insoweit restriktiv ausgelegtm. Eine Beschrän-

167 168

Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), S. 108. BGE 118 (1992) II 241 (242).

Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1083), 102. 17° Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwem:er (1996), Art. 274

169

Rn. 12. 171 BGE 111 (1985) II 405 (408 f.). 172 Bemer Kommentar!Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 24. 173 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 23. 174 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 5. 17S Hänni/Belser, Die Rechte der Kinder, AJP 1998, 139 (148).

300

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

kung des Verkehrs setzt jedoch nicht voraus, daß bereits eine Schädigung des Kindes sichtbar wird 176• IV. Art des Eingriffs- Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Die Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs sind zwar nicht Kindesschutzmaßnahmen i.S. von Art. 307 ff., dienen jedoch ebenfalls dem Schutz des Kindes; die Regeln des Kindesschutzrechts - und damit auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz - sind daher jedenfalls sinngemäß anzuwenden 177 • Das Recht auf persönlichen Verkehr darf nur verweigert oder entzogen werden, wenn diese Maßnahme zur Abwehr der sonst drohenden Gefährdung des Kindes notwendig ist und dieser nicht auf weniger eingreifende Art begegnet werden kann 178• Die schutzwürdigen Interessen am persönlichen Verkehr haben dem Interesse des Kindes am Schutz vor der Gefährdung seines Wohls nur zu weichen, wenn letzteres auf andere Weise nicht wirksam gewahrt werden kann 179• Es müssen nach Möglichkeit mildere Maßnahmen als die Verweigerung oder der Entzug des persönlichen Verkehrs gewählt werden. Der vollständige Entzug des Verkehrs darf nur "ultima ratio" sein 180. Als mildere Maßnahmen 181 in Betracht kommen u. a. die Beschränkung der Häufigkeit oder Dauer der Besuche, besondere Anordnungen oder Auflagen über die Abwicklung des persönlichen Verkehrs - z. B. die Anordnung begleiteten Umgangs - sowie Maßnahmen zum Schutz des Kindes während des Verkehrs. In zeitlicher Hinsicht darf das Recht auf persönlichen Verkehr nur so lange verweigert oder entzogen werden, als es das Kindeswohl erfordert.

176

(100).

Guler, Ausgewählte Fragen zur Regelung des Besuchsrechts, ZVW 1984, 98

177 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 40; Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (6). 178 BGE 100 (1974) II 76 (81); 89 II 9 f.; Obergericht Luzern ZBN 1990, 150 (153); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 40. 179 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 40. 18o BGE 120 (1994) II 229 (233). 181 BGE 100 (1974) II 76 (81 f.); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 41 f.

C. Frankreich

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V. Besonderheiten hinsichtlich des Umgangsrechts nahestehender Dritter Die Schranken des Art. 274 Abs. 2 ZGB gelten gern. Art. 274 a Abs. 2 ZGB sinngemäß auch für das Verkehrsrecht Dritter. Zu beachten ist allerdings, daß dem Interesse des Dritten weniger Bedeutung beigemessen wird als dem Interesse des verkehrsberechtigten Elternteils 182 ; ein Eingriff ist deshalb schon unter geringeren Voraussetzungen möglich. VI. Der Eingriff in das Umgangsrecht des Kindes Erstmals in der Schweiz ist im Zuge der Reform 1998 in Art. 273 Abs. 1 ZGB auch das Verkehrsrecht des unmündigen Kindes mit seinen Eltern normiert worden. Der Eingriff in dieses Recht wird jedoch nicht geregelt. Art. 274 Abs. 2 ZGB ist von seinem eindeutigen Wortlaut her nur auf das elterliche Verkehrsrecht anwendbar; ein Verweis auf Art. 274 Abs. 2 ZGB für das kindliche Verkehrsrecht findet sich im reformierten Kindesrecht nicht. Soll damit immer dann, wenn das Kind sein Recht auf Umgang mit einem Elternteil wirksam vertreten einfordert, dieser Verkehr zu gewähren sein? Dies würde eine Loslösung des Umgangsrechts vom Kriterium des Kindeswohls bedeuten; dem Kindeswillen käme insoweit vorherrschende Bedeutung zu.

C. Frankreich I. Historische Entwicklung Bereits vor der gesetzlichen Regelung des Umgangsrechts in Art. 288 Ce fr. sowie Art. 374 Abs. 4 Ce fr. ging die französische Rechtsprechung davon aus, daß das von ihr anerkannte Recht auch einschränkbar oder ausschließbar sein mußte 183 • Ein Eingriff wurde gewährt, wenn schwerwiegende Gründe der Kindeserziehung gegen die Ausübung des Umgangsrechts sprachen 184. Der Eingriff wurde als Ausnahme angesehen. Wurde ein Eingriff beschlossen, mußte er seiner Art nach verhältnismäßig sein. In dem 1970 eingeführten großelterlichen Umgangsrecht, Art. 371-4 Ce fr., wurden "schwerwiegende Gründe" erstmals vom Gesetzgeber ausdrücklich als Ausschlußvoraussetzung genannt. Diese Formulierung wurde später Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274a Rn. 22. Vgl. hierzu Viney, Du "droit de visite", RTD civ. 1965, 225 (242 ff.). 184 Cour de Cassation Bull. Cass. 1958 I 11 (12); Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963, Nr. 19. 182

183

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

in Art. 288 Abs. 2 und 374 Abs. 4 Ce fr. für das elterliche Umgangsrecht übernommen. ll. Inhalt des Eingriffs Ausdrücklich geregelt werden im französischen Code civil nur die Voraussetzungen für einen Eingriff in der Form einer Versagung des Umgangs. Die Einschränkung des Umgangsrechts erfolgt nach französischem Recht im Rahmen der Gestaltung des Umgangs. Maßstab für die Einschränkung ist - wie bei jeder anderen Gestaltung des Umgangs auch - das Kindeswohl.

m. Voraussetzungen des Ausschlusses Ausgeschlossen werden kann neben dem Regelfall des elterlichen Umgangsrechts auch das im Falle der Erziehungsbeistandschaft gewährte Umgangsrecht der Eltern, Art. 374-7 Abs. 2 Ce fr., sowie das großelterliche Umgangsrecht 1. Ausschluß des in ArL 288 Abs. 2, 374 Abs. 4 Ce fr. geregelten elterlichen Umgangsrechts

Das elterliche Umgangsrecht der Art. 288 Abs. 2, 374 Abs. 4 Ce fr. kann nur aus ,,motifs graves", aus "schwerwiegenden Gründen" ausgeschlossen werden. Ihr Vorliegen muß vom Inhaber der elterlichen Sorge nachgewiesen werden. Der Ausschluß ist die Ausnahme 185 ; dementsprechend hat sich auch die Rechtsprechung immer zurückhaltend gezeigt bei der Annahme schwerwiegender Gründe 186• Die "schwerwiegenden Gründe" müssen ihren Ursprung im Kindeswohl haben 187 • Die Fortsetzung der Beziehungen müßte mit Sicherheit für das Kind eine Quelle schwerwiegender Störungen sein, die sein seelisches Gleichgewicht in Gefahr brächte. Zur genaueren inhaltlichen Bestimmung der "schwerwiegenden Gründe" wird u. a. auf die in Art. 375 Ce fr. normierten Voraussetzungen für die Anordnung einer Erziehungshilfe verwiesen 188 • Diese Maßnahmen können ergriffen werden, wenn die Gesundheit, Sicherheit oder Moral eines nicht 185 Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Dissolution de Ia famille (1991), Nr. 523. 186 Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996), Rn. 1914. 187 Gebier, Divorce. Consequences du divorce pour les enfants. Aspects extra-patrimoniaux, in: Juris-Classeur, Art. 286 a 295, Fase. 70 Anm. 152.

C. Frankreich

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emanz1p1erten Minderjährigen gefabrdet oder die Bedingungen für seine Erziehung in schwerwiegender Weise beeinträchtigt sind. Durch den Umgang bedingte Risiken für die Psyche des Kindes können eine den Ausschluß des Umgangs rechtfertigende Kindeswohlbeeinträchtigung beinhalten. So wurde Umgang z. B. versagt, weil der direkte Kontakt mit dem Umgangsberechtigten bei dem Kind traumatische Zustände auslöstels9. Eine Krankheit des Umgangsberechtigten kann einen Eingriff in das Umgangsrecht rechtfertigen, wenn sie das Kindeswohl beeinträchtigt. Eine AIDS-Infektion des Umgangsberechtigten wird allerdings grundsätzlich nicht als schwerwiegender, den Ausschluß des Umgangs rechtfertigender Grund angesehen 190. Die Lebensumstände des Umgangsberechtigten können einen Ausschluß des Umgangs rechtfertigen. Vor dreißig Jahren wurde insoweit diskutiert, ob die Heirat der Mutter mit dem Mann, mit dem sie zuvor eine ehebrecherische Beziehung unterhalten hatte, den Ausschluß ihres Umgangsrechts im Kindesinteresse rechtfertigen konnte; dies wurde verneint 191 . Heute wird die gleiche Frage diskutiert für den Fall, daß der umgangsberechtigte Elternteil homosexuell oder transsexuell ist. Die Homosexualität192 des umgangsberechtigten Vaters rechtfertigt nach Ansicht der Gerichte nicht die Annahme, daß der Umgang mit ihm eine Kindeswohlbeeinträchtigung bedeutet; das Gericht kann allerdings den Umgang regeln bzw. einschränken, indem es die Abwesenheit des neuen Partners anordnet. Auch im Falle der Transsexualität193 des den Umgang begehrenden Elternteils wird das

188 Colombet, Commentaire de Ia loi du 4 juin 1970 sur l'autorite parentale, D. 1971 chron. 1 (9); kritisch Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1991), Nr. 75. 189 Cour de cassation D. 1974 I.R. 4 (4); Bull. civ. 1973 II 227 (228). 190 Vgl. Hauser, Jurisprudence fran~aise en matiere de droit civil. Personnes et droit de Ia famille, RTD civ. 1994, 73 (92); hierzu Cour d'appel d' Aix-en-Provence, J.C.P. 1992 IV Nr. 332. 191 Cour d'appel de Bordeaux D. 1965 jur 144 (145) mit Anm. Savatier, zustimmend Hauser/Huet-Weiller, Traite de droit civil. Dissolution de Ia famille (1991), Nr. 523. 192 Hauser, Jurisprudence fran~aise en matiere de droit civil. Personnes et droit de Ia famille, RTD civ. 1994, 111, berichtet über eine Entscheidung der Cour civil d' Agen; befremdlich wirkt die Aufforderung des Gerichts, der Vater solle den Umgang "avec une attitude digne d'un pere de famille excluant tout comportement feminise" ausüben, also sich eines Familienvaters würdig verhalten; weitere Entscheidungen nennt Wacogne, Anmerkung zu Cour d'appel de Pau D. 1993 somm. 122, D. 1993 somm. 122 (122). 193 Cour d'appel de Nancy JCP 1992 lV Nr. 2479: Korrespondenzrecht

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Interesse des Kindes am Erhalt seiner Beziehungen zu beiden Elternteilen höher bewertet als die zu erwartenden Beunruhigungen des Kindes. Ebenfalls kein schwerwiegender, den Umgangsausschluß rechtfertigender Grund ist nach Ansicht der Gerichte die Arbeit der umgangsberechtigten Mutter als Prostituierte 194, wenn dies nicht im konkreten Einzelfall das Kindeswohl schwerwiegend beeinträchtigt. Petit-Bayaert 195 wendet ein, die Gerichte sähen die Möglichkeit einer Kindeswohlbeeinträchtigung sehr wohl, da sie einer der Prostitution nachgehenden Mutter das Sorgerecht grundsätzlich nicht erteilten; dann aber müßten zumindest gegen längerdauernde Umgangsaufenthalte Bedenken angemeldet werden.

Vorwerfbares Verhalten des nach Umgang Strebenden bildet einen schwerwiegenden Grund i.S.d. Art. 288 Ce fr., wenn sich hieraus aktuelle Gefährdungen für das Wohl des Kindes ergeben. So bejahte das TGI Paris 196 eine aktuelle Gefährdung in einem Fall, in dem der Vater die Kinder während der Ehe in einem Wutanfall mit einem Gürtel geschlagen hatte und Nachbarn am Tag der Elterntrennung die Kinder während zwanzig Minuten hatten markerschüttemde Schreie ausstoßen hören. Der Umgang wurde zumindest für längere Aufenthalte in der Ferienzeit ausgeschlossen. Die Inhaftierung des umgangsberechtigten Elternteils stellt grundsätzlich keinen schwerwiegenden Grund für einen Ausschluß dar. So gewährte die Cour d 'appel d'Aix-en-Provence 197 den Umgang des inhaftierten Vaters mit seinem 4jährigen Kind; sie stellte dabei zum einen auf das zu schützende Recht des Vaters auf Kontakt ab. Zum anderen betonte das Gericht, daß die Gefangnisse spezielle Räume für einen solchen Kontakt vorsähen und die Aufsichtspersonen Gewähr für die Sicherheit des Kindes bieten könnten. 2. Ausschluß des in Art. 374-7 Abs. 2 Ce fr. geregelten Umgangsrechts

Nach Art. 374-7 Abs. 2 S. 2 Ce fr. kann das Gericht im Falle einer Erziehungsbeistandschaft die Ausübung des fortbestehenden elterlichen Umgangsrechts vorläufig unterbinden, wenn das Interesse des Kindes dies erfordert; der Eingriff ist damit unter weniger strengen Voraussetzungen möglich als der Eingriff nach Art. 288 Abs. 2, 374 Abs. 4 Ce fr.

Cour d' appel de Limoges D. 1993 somm. 122 (122). Petit-Bayaert, Anmerkung zu Cour d' appel de Limoges D. 1993 somm. 122, D. 1993, somm. 122 (123). 196 TGI Paris J.C.P. 1976 II Jur. 18502. 197 Cour d'appel d'Aix-en-Provence JCP 1993 IV 2565. 194

195

C. Frankreich

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3. Der Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts

Der Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts setzt - ebenso wie der des elterlichen Rechts - das Vorliegen "schwerwiegender Gründe" voraus, vgl. Art. 371-4 Ce fr. 198 Der "schwerwiegende Grund" darf sich- ebenso wie beim Eingriff in das elterliche Umgangsrecht - nur auf das Wohl des Kindes stützen 199. Ein vorwertbares Verhalten der Großeltern gegenüber den Eltern des Kindes kann somit für sich noch keinen Eingriff in das großelterliche Umgangsrecht begriinden. Uneinigkeit besteht jedoch insbesondere in der Literatur, welcher Maßstab zur Bestimmung der "schwerwiegenden Gründe" i. S. d. Art. 371-4 Ce fr. anzulegen ist200. Die Gerichte nehmen nur zurückhaltend schwerwiegende Gründe an, die den Eingriff in das großelterliche Umgangsrecht nach Art. 374-1 Abs. 1 Ce fr. rechtfertigen; in erster Linie suchen sie den Kompromiß201. Spannungen zwischen den Großeltern und dem betreuenden Elternteil haben ihren Ursprung häufig in emotional schwierigen Situationen, z. B. dem Tod des großelterlichen Kindes, das Elternteil des Enkelkindes war, der Wiederheirat des Schwiegersohns/der Schwiegertochter, der Scheidung der Eltern. Häufig lebt eine frühere Meinungsverschiedenheit in dieser Lage wieder auf. Diese Spannungen allein sind grundsätzlich keine "schwerwiegenden Gründe", die einen Ausschluß des Umgangsrechts der Großeltern rechtfertigen202. Anders aber dann, wenn sie das emotionale und psychologische Gleichgewicht des Kindes erschüttern203 .

Das großelterliche Umgangsrecht kann in Frankreich unabhängig vom Vorliegen schwerwiegender Gründe ausgeschlossen werden, wenn die Großeltern bereits persönliche Beziehungen mit dem Enkelkind im Rahmen des Umgangsrechts des eigenen Kindes, des Elternteils des Enkelkindes, wahrnehmen können204. Eine weitere Umgangsverpflichtung würde das Vorrecht 198 Vgl. zu verschiedenen Grundfällen Bosse-Platiere, La presence des grands-parents dans le contentieux familial, JCP 1997 Nr. 4030. 199 Reday, Le droit aux relations personnelies avec l'enfant en droit fran~ais et en droit suisse (1981), S. 20. 200 Vgl. Schilderung bei Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 305 ff. 201 So die Wertung von Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. li (1983), Nr. 77. 202 Bosse-Platiere, La presence des grands-parents dans Je contentieux familial, JCP 1997 Nr. 4030, S. 268. 203 Cour de cassation Bull. civ. 1989 I Nr. 389. 204 Nach Cour d'appe1 de Paris D. 1981 I.R. 260 verliert der Anspruch der Großeltern auf persönlichen Umgang "tout interet pratique", wenn der Vater sein Umgangsrecht in ihrem Haus ausübt; vgl. auch Cazals, Anmerkung, D. 1977 jur. 304

20 Schulze

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

des Elternteils, das notwendig ist für eine effektive Erziehung, weiter einschränken und insbesondere einen der Ruhe und Ausgeglichenheit des Kindes abträglichen Zustand schaffen. Zwingend ist dieser Grundsatz jedoch nicht: So wurde einer Urgroßmutter, die mit der umgangsberechtigten Mutter in einem Haushalt lebte, ein eigenes Umgangsrecht zugesprochen. Die Häufigkeit wurde allerdings auf drei Wochenenden im Jahr begrenzt von Samstag 15 Uhr bis Sonntag abends205 .

D. Belgien I. Historische Entwicklung Bereits vor der gesetzlichen Regelung war ein Eingriff in das elterliche Umgangsrecht möglich; seine Ausübung wurde eingeschränkt oder ausgeschlossen, wenn sie dem Kindeswohl widersprach206• Der Gesetzentwurf, den Beaufays 1992 zur Reform des Kindschaftsrechts vorlegte207, enthielt in Art. 374 Ce belge-E die Bestimmung, daß der Richter nur dann den Umgang regeln könne, wenn nicht dringende Gründe der Gesundheit, der Sicherheit oder des psycho-affektiven Gleichgewichts des Kindes ausdrücklich hiergegen sprächen. Dieser Gesetzentwurf wurde im Zuge der Diskussion geändert und sah schließlich vor08, daß die Ausübung des elterlichen Rechts auf persönliche Beziehungen ausgeschlossen werden konnte, wenn sie dem Kindeswohl widerspreche. Der Gesetzgeber wählte schließlich einen strengeren Ausschlußgrund; gemäß Art. 374 Abs. 4 Ce belge kann das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils nur aus "motifs tres graves/bijzonder emstige redenen ", also aus sehr schwerwiegenden Gründen ausgeschlossen werden. Mit dieser sehr restriktiven Formulierung sollte klargestellt werden, daß die Eltern-Kind-Bindung bis zur Grenze des Möglichen aufrechterhalten (305); Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil. Bd. II (1983), Nr. 78. 2os TGI Paris D. 1977 jur. 303 (304). 206 de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, vol. 2 (1990), S. 993, n° 1042; Pauwels, Beginselen van personen- en familierecht, boekdeel 3 (1986), S. 238; Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders en de jeugdrechtbank, R.W. 1977-78, 2078 (2079); Masson, Puissance paterneUe - autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 30. 207 Proposition de loi relative a 1'exercice conjoint de l'autorite parentale, deposee par M. Beaufays, Documents parlamentaires de Ia chambre des representants, 34/1, 1991/92. 208 Proposition de loi relative a l'exercice conjoint de l'autorite parentale, Document parlementaires de Ia chambre des representants, 1993-94, Nr. 1430/1, 10.

D. Belgien

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werden muß209• Die Rechtsprechung muß nun den gewählten Ausschlußgrund der ,.motifs tres graves/bijzonder emstige redenen" ausfüllen. Dabei gilt der Grundsatz, daß ein Ausschluß der Ausübung des Rechts auf persönliche Beziehungen der Ausnahmefall sein soll210; vorrangig ist die Bindung der Ausübung an bestimmte Modalitäten oder Einschränkungen211 • In das Umgangsrecht der Großeltern konnte vor Einführung des Art. 375bis Ce beige grundsätzlich nur eingegriffen werden, wenn es dem Interesse des Kindes widersprach oder das Vorrecht der Eltern zur Erziehung der Kinder schwerwiegend behinderte212• Dementsprechend selten haben die Gerichte den Weg des Ausschlusses des Umgangsrechts der Großeltern gewählt213 • Seit der Reform von 1995 ist ein Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Umgangs dem Kindeswahl widerspricht214• II. Inhalt des Eingriffs Auch in Belgien wird nur die Verweigerung des Umgangs ausdrücklich geregelt. Eine unter Umständen erforderliche, weniger einschneidende Einschränkung des Umgangs folgt den Grundsätzen der Gestaltung des Umgangs. Maßstab für die Einschränkung ist damit - wie bei jeder anderen Gestaltung des Umgangs auch - das KindeswohL 111. Voraussetzungen des Eingriffs Der Ausschluß des Umgangs setzt voraus, daß die Gründe hierfür ernsthafter, schwerwiegender Natur sind215 • Die Furcht des Kindes vor dem Vater wird nicht als Eingriffsgrund anerkannt, da es Aufgabe der Mutter sei, alles in die Wege zu leiten, um die Angst des Kindes abzustellen216 • 209 Renchon, La nouvelle refonne legislative de l'autorite parentale, Rev. dr. trim. fam. 1995, 361 (421). 210 Renchon, La nouvelle refonne legislative de l'autorite parentale, Rev. dr. trim. fam. 1995, 361 (421). 2 11 Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TIPR 1996, 827 (835). 21 2 Cour d'appel de Mons Pas. beige 1978 II 141 (142). 213 Renard, Examen de jurisprudence (1956 a 1960), Personnes et biens, Rev. crit. jur. beige 1962, 77 (155). 2 14 Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (836). m Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders en de jeugdrechtbank, R.W. 197778, 2078 (2079), der jedoch dann unter geringeren Voraussetzungen einen Ausschluß zulassen will, wenn zu dem blutsverwandten Elternteil keine positive soziale Beziehung besteht. 20*

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Ein Lebensstil des umgangsberechtigten Elternteils, der die Ausübung des Umgangs nicht wünschenswert erscheinen läßt, kann dazu führen, daß der Umgang nicht gewährt wird. Ob jedoch die homosexuelle Lebensgemeinschaft des Umgangsberechtigten einen Eingriff rechtfertigt, ist umstritten217.

Eingriffe in das Sorgerecht können das Kindeswohl nachhaltig beeinträchtigen. Allein der Wechsel des umgangsberechtigten Vaters zu einer Religion, die ihn zu Erziehungsmethoden auffordert, die den bisheri~en widersprechen, rechtfertigt einen Eingriff in sein Umgangsrecht nicht 18. Insbesondere bei einem älteren Kind ist nicht nur die Homogenität der Erziehung wichtig, sondern auch das Erschließen neuer Horizonte. Eine Einschränkung des Umgangs in der Weise, daß der Vater es nicht zu Gottesdiensten mitnimmt, erscheint hier ausreichend. Die Begehung einer Straftat durch den Umgangsberechtigten kann nur dann zu einer Einschränkung des Umgangs führen, wenn die Straftat selbst nachteilige Folgen für die Entwicklung des Kindes befürchten läßt, so z. B. wenn die Straftat in Anwesenheit des Kindes begangen wurde219. Diskutiert wird weiterhin die Frage, ob die Notwendigkeit, den Umgang in einem Gefangnis auszuüben - der Vater verbüßte eine lebenslängliche Haftstrafe -, ausreichender Grund sei, um sein Recht auf Umgang auszuschließen220. Das Tribunal civil von Liege221 schloß den Umgang aus, da die äußeren Umstände der Ausübung des Umgangs geeignet seien, das seelische Wohl des Kindes negativ zu beeinflussen. Diese Entscheidung hob die Cour d'appel de Liege auf222• Die Richter bezweifelten die negativen Auswirkungen des vorübergehenden Besuchs des Gefangnisses auf das Kind. Auch sei es vorzuziehen, das Kind ab frühestem Alter mit der Situation des Vaters vertraut zu machen; eine spätere Enthüllung der wahren Verhältnisse sei aus psychologischer Sicht wenig empfehlenswert. Cour civil de Mons Rev. trim. dr. farn. 1984, 183 (184). Cour civil de Bruges, J.T. 1982, 364 (364): Ausschluß aufgrund homosexueller Lebensgemeinschaft des Vaters; anders aber Hof van beroep te Gent R.W. 1984-85, 2134 (2135) mit Anm. Pauwels. 218 Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (317). 219 Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (316). 220 Hierzu Renard, Examen de jurisprudence (1949 A 1951 ), Personnes et biens, Rev. crit. jur. beige 1953, 213 (230). 221 Tribunal civil de Liege Pas. beige 1950 III 27 (27). 222 Cour d' appel de Liege Pas. beige 1951 II 24 (25); im Ergebnis zustimmend Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (317). 216

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D. Belgien

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Anders wurde der Fall beurteilt, in dem die Mutter - aus nachvollziehbaren Gründen - das Kind dahingehend beeinflußt hatte, nicht mehr an den inhaftierten Vater zu denken und gar die Existenz jeglicher väterlicher Familie zu verdrängen223 . Zwar sei es nicht wünschenswert, daß das Kind von allen väterlichen Wurzeln abgeschnitten werde; es müsse jedoch der Tatsache Rechnung getragen werden, daß das Kind noch nicht reif genug sei, seinem Vater wieder gegenüber zu treten; auch sei davon auszugehen, daß das Kind selbst keinerlei positive Erfahrungen aus einer solchen Begegnung ziehen werde. Das Gericht lehnte demzufolge den persönlichen Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind ab, gewährte aber das Recht, telefonisch und brieflich Kontakt aufzunehmen. Spannungen zwischen dem Inhaber der elterlichen Sorge und dem Umgangsberechtigten rechtfertigen ebenfalls in der Regel keinen Eingriff in das Recht auf persönliche Beziehungen224•

IV. Art des Eingriffs - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Das belgisehe Umgangsrecht ist dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterworfen. Die Einschränkung des Umgangs ist seinem vollständigen Ausschluß vorzuziehen; letzterer darf nur als äußerstes Mittel herangezogen werden225 • So kann dann, wenn der umgangsberechtigte Vater das Kind wiederholt entgegen der Absprache oder gerichtlichen Anweisung ins Ausland mitnimmt, der Umgang zeitlich so eingeschränkt werden, daß dies tatsächlich nicht mehr möglich ist; ein Ausschluß des Umgangs kommt nicht in Betracht226. V. Der Eingriff in das großelterliche Umgangsrecht Ein Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts ist gerechtfertigt, wenn die Ausübung des Umgangs dem Kindeswohl widerspricht227 • Es kann damit unter weniger strengen Bedingungen ausgeschlossen werden als das elterliche Recht. Mangels Einigung der Beteiligten wird die Ausübung des Umgangsrechts der Großeltern nach Art. 375bis Abs. 2 Ce belge durch das Jugendamt zum Wohle des Kindes "geregelt".

Cour civil de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1996, 411 ff. Cour civil de Liege Pas. beige 1963 II 198 (199 f.). 225 Masson, Puissance paterneile - autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 32. 226 Gotzen, Kinderen van gescheiden ouders en de jeugdrechtbank, R.W. 197778, 2078 (2079). 227 Jacobs, Het omgangsrecht in Belgie en Nederland, TPR 1996, 827 (836). 223 224

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Ein Eingriff in das großelterliche Umgangsrecht kommt in Betracht, wenn die Großeltern die Beziehung zwischen dem Kind und seinen Eltern stören, indem sie einen oder beide Elternteile vor dem Kind herabwürdigen, den Erziehungsvorrang der Eltern nicht beachten228 oder das Umgangsrecht nutzen, um einem Elternteil den Kontakt mit dem Kind zu ermöglichen, der gerichtlich von der Ausübung des Umgangs ausgeschlossen worden ist229 •

Spannungen zwischen den Eltern und den Großeltern können dann einen Ausschluß rechtfertigen, wenn sie ein bedrohendes Ausmaß erreicht haben; dies wurde bejaht in einem Fall, in dem die Großeltern und ihr Schwiegersohn sich im Beisein der Kinder geschlagen hatten, nachdem die Großeltern dem Schwiegersohn die Verantwortung für den Selbstmord ihrer Tochter gegeben hatten230• Haßgefühle oder Eifersucht der Eltern gegenüber den Großeltern rechtfertigen für sich allein aber nicht den Ausschluß des großelterlichen Rechts auf persönliche Beziehungen231 • Auch in der belgiseben Rechtsprechung wird als den Ausschluß rechtfertigender Grund die Kollision verschiedener Umgangsrechte anerkannt: Wenn die Ausübung des Sorgerechts bereits durch das Umgangsrecht des anderen Elternteils zeitlich stark eingeschränkt ist, kann den Großeltern die Ausübung ihres Umgangsrechts verweigert werden232• Die Umgangsverpflichtungen des Kindes dürfen nicht so vielfältig oder langandauernd sein, daß dem Sorgeberechtigten nur mehr die Zeit bleibt, das Kind zu kleiden, zu versorgen und seine Hausaufgaben zu beaufsichtigen. Ein Umgangsrecht kann somit insbesondere dann verweigert werden, wenn die Großeltern ihr Enkelkind regelmäßig sehen, wenn es zu Besuch bei ihrem Kind, dem umgangsberechtigten Elternteil, ist233 •

228 de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, vol. 2 (1990), S. 994, 0° 1043; Masson, Puissance paterneHe- autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 33. Die gegenüber einem fast volljährigen Kind geäußerte Kritik kann jedoch nicht als Eingriffsgrund angesehen werden, Masson, Chronique de jurisprudence. Les personnes (1970 a 1972), J.T. beige 1973, 321 (322). 229 Rb. te Brussel R.W. 1979-80, 2062 (2063); zustimmend Baeteman, Personenen gezinsrecht (1988), Nr. 297. 230 Cour civil de Bruxelles, J.T. beige 1969, 48 (49); vgl. hierzu Vieujean, Examen de jurisprudence (1965 a 1969), Personnes, Rev. crit. jur. beige 1971, 261 (319). 231 Cour d'appel de Bruxelles Pas. beige 1974 TI 48 (49). 232 Cour d'appel de Mons Rev. trim. dr. fam. 1980, 292 (293 f.); zustimmend de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4, Bd. 2, vol. 2 (1990), S. 994, no 1043 Fn. 5. 233 Cour civil de Nivelles Rev. trim. dr. fam. 1983, 212 (214).

E. EMRK

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VI. Verlust des Umgangsrechts im Falle der Verwirkung des Sorgerechts? Umstritten ist, ob der Elternteil, der sein Recht der elterlichen Sorge gemäß Art. 32 ff. der ,,Loi relative a Ia protection de Ia jeunesse" vom 8.4.1965 insgesamt oder hinsichtlich seiner Fürsorge und Erziehung verwirkt hat, auch das Recht auf Umgang verliert234 ; ausdrücklich f:enannt wird diese Folge im Gesetz nicht. Die Cour d'appel de Bruxelles 35 verfolgt eine differenzierte Lösung: Auf der einen Seite umfaßt die Verwirkung des Rechts der elterlichen Sorge auch den Verlust des Rechts auf persönliche Beziehungen mit dem Kind. Der Elternteil kann jedoch eine "autorisation" anstreben, sein Kind weiter zu sehen; hierzu muß er nachweisen - so wie andere nahestehende Dritte auch -, daß der Erhalt der persönlichen Beziehungen dem Wohl des Kindes dient.

E. EMRK Ein Eingriff in das Umgangsrecht und damit in das in Art. 8 Abs. I EMRK gewährte Recht auf Achtung des Familienlebens ist nach Art. 8 Abs. ~ EMRK zulässig, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft unter anderem zum Schutz der Gesundheit oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Eine gesetzliche Grundlage für einen Eingriff besteht in den untersuchten Rechtsordnungen ebenso wie in den meisten anderen Rechtsordnungen. Die vorrangigen Kindesinteressen sind berücksichtigt, wenn der Eingriff in das Umgangsrecht zum Schutz des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens des Kindes erfolgt236• Dabei müssen im Falle einer Abwägung verschiedener Interessen die Interessen des Kindes in den Vordergrund treten237 • Die Notwendigkeit einer Einschränkung oder eines Verbots des Besuchsrechts 234 Den Beibehalt befürwortend: Baetemlln, Personen- en gezinsrecht (1988), Nr. 297; wohl auch Cour de Cassation Pas. beige 1989 I 858; den Verlust befürwortend: Rigaux, Les relations familiales (1971), Nr. 3247; Masson, Puissance paterneUe- autorite parentale, in: Repertoire pratique du droit beige (1983), Nr. 253. 235 Cour d'appel de Bruxelles, Rev. trim. dr. fam. 1989, 179 (181); zustimmend Masson, Examen de jurisprudence (1984 a 1990), Les personnes, Rev. crit. jur. beige 1993, 487 (561). 236 Vgl. hierzu EGMR EuGRZ 1990, 533 E. 60; 7911177, DR 12, 192 (193). 237 9867/82 (X c GB) 7.12.1982, EuGRZ 1983, 424 N. 60; E 8427178 (Hendriks c. Niederlande), 8.3.1982, DR 29, 5, Nr. 115. - So wurde z. B. die Verweigerung des Umgangs eines zu einer langjährigen Haftstrafe verurteilten Vaters mit seinem dreijährigen Sohn von der Kommission als durch Art. 8 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt angesehen, da ein solcher Besuch schwerwiegende psychische Störungen des Kindes hervorrufen könne, E 2516/65 (X c Bundesrepublik Deutschland), CD 20,

312

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

zum Schutz der Rechte und Freiheiten des Kindes wird von den Konventionsorganen überprüft238 ; dabei wird den nationalen Behörden bei ihrer Beurteilung der Familiensituation aufgrund einer umfassenden Sozialanalyse ausdrücklich ein Beurteilungsspielraum eingeräumt239 . Als mögliche Eingriffe kommt nach Art. 8 Abs. 2 EMRK neben der Einschränkung des Umgangs auch die völlige Verweigerung des Umgangs in Betracht; diese ist als zulässig anzusehen, da die Interessen des Kindes den Vorrang genießen vor dem elterlichen Recht auf Umgang240. Die Voraussetzungen des Art. 8 EMRK wurden im Fall Hendriks c Niederlande241 ausführlich diskutiert: Die sorgeberechtigte Mutter und ihr neuer Ehemann verweigerten jeglichen Kontakt des geschiedenen Vaters mit dem Kind. Die niederländischen Gerichte nahmen diesen Zustand hin. Die Mehrheit der EKMR erblickte hierin keine Verletzung von Art. 8 EMRK gegenüber dem Vater. Die Spannungen zwischen den geschiedenen Elternteilen könnten sich nachteilig auf das Kind auswirken. Auch treffe die Behörden für Vollzugsprobleme keine Verantwortung, da sie das ihnen Mögliche und Zurnutbare getan hätten, um dem Besuchsrecht Achtung zu verschaffen. Eine Minderheit der Kommission sah es als problematisch an, daß die Verweigerung des Kontaktes durch die Mutter genüge, um den weiteren Kontakt des Vaters mit dem Kind abzubrechen. Hierdurch würden die Interessen der Mutter höher eingestuft als die des Kindes, so daß Art. 8 EMRK sehr wohl verletzt sei242• Vielmehr dürfe der Mutter in solchen Fällen kein in ihrem Ermessen liegendes Vetorecht zustehen. Falls das Kindeswohl es erfordere, dem Vater das Recht zu Kontakten mit dem Kind abzusprechen, seien solche Entscheide in einem Verfahren zu fällen, in dem den Ansprüchen des ausgeschlossenen Elternteils auf Achtung seines Familienlebens angemessen Rechnung getragen werde. Auch in der Literatur243 wurde die Entscheidung der Kommission heftig kritisiert. Faktisch laufe die niederländische Entscheidung und die Rechtfertigung durch die Straßburger Kommission auf eine Pervertierung des Kin28 (39); vgl. auch Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art. 8 EMRK (1986), S. 122 Fn. 252m. w.N. 238 E 8427178 (Hendriks c. Niederlande), DR 29, 5 ff., Nr. 125. 239 CH: Breitenmoser, Der Schutz der Privatsphäre gemäß Art. 8 EMRK (1986), S. 121; kritisch zur Weite des Ermessensspielraumes Fahrenhorst, Sorge- und Umgangsrecht nach der Ehescheidung und die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, FamRZ 1988, 238 (242). 240 E 8427178 (Hendriks c. Niederlande), DR 29, 5, Nr. 121, 124. 241 E 9427178 (Hendriks c. Niederlande), DR 29, 5 ff. 242 Zustimmend: IntKomm/EMRK/Wildhabe? (1992), Rn. 405.

F. Stellungnahme

313

deswohlprinzips und auf die faktische Schaffung von "Recht" durch Unrecht hinaus (ex iniuria ius oritur). Eine solche Rechtsprechung erschüttere das Vertrauen in Gerichtsautorität, Rechtsstaatlichkeil und Menschenrechtsschutz. Sie stelle eine Stimulans für erziehungsungeeignete Sorgeberechtigte dar, Konflikte mit dem umgangsbefugten Elternteil zu inszenieren, um dadurch den Umgang gerichtlich verhindern zu können.

F. Stellungnahme Die Konfliktsituationen, in denen ein Eingriff in das Umgangsrecht diskutiert wird, sind in allen Rechtsordnungen vergleichbar und werden in Rechtsprechung und Literatur grob mit Hilfe folgender Fallgruppen erfaßt244: -

-

Ursachen auf Seiten des Kindes - Alter - Verhaltensauffälligkeiten - Gesundheitsgefährdung Ursachen auf Seiten des Umgangsberechtigten - Ursachen in seiner Person oder seinem Umfeld - Krankheit - Wohn- bzw. Aufenthaltsort - Gesellschaftlich mißbilligtes Verhalten - Ursachen in seinem Vorverhalten Frühere negative Äußerungen, Tätlichkeiten im familiären Rahmen, Vernachlässigung des Kindes - Sexueller Mißbrauch des Kindes - Ehelichkeitsanfechtung245 - Fehlende oder unzureichende Unterhaltszahlung - Ursachen in seiner Ausübung des Umgangs - Zweckfremde Wahrnehmung des Umgangsrechts - Willkürliche Wahrnehmung des Umgangsrechts

243 Ebert, Zur Konfiguration (Konfrontation?) von innerstaatlichem Recht und Völkerrecht in der aktuellen deutschen Farnilienrechtslage, FamRZ 1994, 273 (277). 244 Vgl. bspw. MünchKomm/Hinr, § 1634 Rn. 43a; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 ( 1995), Rn. 250 ff. - Diese Fallgruppenbildung ist oftmals verbunden mit einer dem Einzelfall nicht gerecht werdende Pauschalität - so Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (271) -, der Zitierung einer Fülle unzusammenhängender Einzelfälle - vgl. hierzu Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/ Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 67 f. - sowie zahlreichen Wiederholungen nach dem Muster: - kann das Kindeswohl schwerwiegend beeinträchtigten, muß aber nicht; - hängt vom Einzelfall ab; Verhältnismäßigkeit sollte gewahrt werden. 24S Vgl. oben 5. Kap. -Kreis der Berechtigten, B. I. 2. a) bb) (1).

314

-

-

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht - Längere Umgangspause - Beeinflussung des Kindes gegen den Sorgeberechtigten - Eingriffe in das Sorgerecht - Kindesentführung - Kein optimales Eingehen auf das Kind Ursachen auf Seiten des Sorgeberechtigten - Gefühle des Sorgeberechtigten - Krankhafte Folgeerscheinungen beim Sorgeberechtigten - Widerstände des Sorgeberechtigten gegen die Durchflihrung des Umgangs - Integration des Kindes in die neue Familie des Sorgeberechtigten246 Spannungen zwischen den Eltern

Unterschiede bestehen dennoch zumindest im Wortlaut der in den untersuchten Rechtsordnungen bestehenden Umgangsnormen. In Deutschland besteht - anders als in der Schweiz, Frankreich und Belgien - explizit die Möglichkeit der Einschränkung des Umgangs im Falle der Kindeswohlbeeinträchtigung. Die anderen Rechtsordnungen unterscheiden nur zwischen der Gestaltung und dem Ausschluß des Umgangsrechts; die Gestaltung des Umgangs beinhaltet dann eine zeitliche, örtliche oder anderweitige Einschränkung des Umgangs. Damit weicht der deutsche Ansatz nicht hinsichtlich der gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen von den Ansätzen der anderen Rechtsordnungen ab, sondern nur hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Einschränkung. In allen untersuchten Rechtsordnungen richtet sich die Gestaltung des Umgangs nach der Kindeswohldienlichkeit, während der Eingriff nur im Falle der Kindeswohlbeeinträchtigung zulässig ist. Damit ist in Deutschland die Einschränkung als Unterfall des Eingriffs nur zulässig, wenn eine Kindeswohlbeeinträchtigung vorliegt, während in den anderen Rechtsordnungen die Einschränkung als Form der Umgangsgestaltung dann in Betracht kommt, wenn durch sie das Kindeswohl während des Umgangs bestmöglich gewahrt wird. Im übrigen bestehen zwischen den Voraussetzungen, die die untersuchten Rechtsordnungen an einen Eingriff in das Umgangsrechts knüpfen, keine substantiellen Unterschiede. Der Umgang muß das Kindeswohl beeinträchtigen. Dabei unterscheidet sich die Terminologie, die hinsichtlich der erforderlichen Schwere der Beeinträchtigung verwendet wird. Während in Deutschland ein Eingriff grundsätzlich möglich ist, wenn das Kindeswohl dies erfordert, ein Ausschluß aber nur im Falle der Gefährdung des Kindeswohls, verlangt die Schweiz für jeden Eingriff eine ernstliche Gefährdung des Kindeswohls. "Schwerwiegende Gründe" sind sowohl in Frankreich als auch in Belgien ("sehr schwerwiegende Gründe") notwendig, um einen Eingriff zu rechtfertigen. 246

Vgl. oben 6. Kap.- Ausgestaltung der Berechtigung, B. VII. 2.

F. Stellungnahme

315

Diese weitgehende Einheitlichkeit der Rechtsordnungen hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzungen läßt sich darauf zurückführen, daß es weniger auf den Wortlaut des Gesetzes ankommt, als darauf, wie der Einzelfall von den Gerichten beurteilt wird. Eine wesentliche Rolle spielt dabei die Einstellung der Gesellschaft insgesamt und speziell des über den Umgang entscheidenden Richters zur Kindeswohldienlichkeit des Umgangs. Dies kann anband der französischen Literatur zum Ausschluß des großelterlichen Umgangsrechts verdeutlicht werden, die den Begriff der "motifs graves", welche den Umgangsausschluß rechtfertigen, äußerst unterschiedlich auslegt. Gober?-47 , der dem großelterlichen Umgangsrecht zurückhaltend gegenübersteht, legt den Begriff weit aus und sieht auch das jugendliche Alter und die leichte Beeinflußbarkeit des Kindes als schwerwiegende Gründe an. Auch nach Gare248 stellt jeder Umstand, der die Gesundheit, Sicherheit, Moral oder Erziehung des Kindes gefahrdet, einen schwerwiegenden Grund dar. Colomber49 hingegen steht dem großelterlichen Umgangsrecht positiv gegenüber. Nach seiner Ansicht darf es nur aus Gründen der Gefahrdung der Gesundheit, der Sicherheit oder der Moral des Kindes ausgeschlossen werden. Damit stellt er das großelterliche Recht auf Umgang dem elterlichen Umgangsrecht insoweit gleich. Mehr Einheitlichkeit wäre insoweit wünschenswert, insbesondere um gerichtliche Entscheidungen für die Betroffenen vorhersehbarer zu machen und so ihre Bereitschaft zu einer gütlichen Einigung zu stärken. Dies kann jedoch nur begrenzt erreicht werden, z. B. indem der Begriff des Kindeswohls bzw. der motifs graves näher bestimmt wird250• Einheitlichkeit besteht in den hier behandelten Rechtsordnungen allerdings in der Grundtendenz, die Eingriffsvoraussetzungen nur sehr zurückhaltend zu bejahen251 • Dies soll am Beispiel des § 1684 Abs. 4 BGB erläutert werden. Die Eingriffsmöglichkeit des § 1684 Abs. 4 BGB schützt das Kindeswohl, welches trotz der grundsätzlich angenommenen Kindeswohldienlichkeit des Umgangs im konkreten Einzelfall durch den Umgang schwerwiegend beeinträchtigt sein kann. Längerfristig kann ein Eingriff nur erfolgen, wenn der Umgang das Kindeswohl gefährden würde; andere Eingriffe sind gerechtfertigt, wenn das Kindeswohl sie erfordert. Diese ohnehin strengen F: Gobert, L'enfant et les adultes, J.C.P. 1971 I 2421 Nr. 20. So auch (F) Gare, Les grands-parents dans Je droit de Ia famille (1989), Nr. 308. 249 F: Colombet, Commentaire de Ia loi du 4. juin. 1970, 0. 1971 chron. 1, Nr. 9. 250 Vgl. hierzu 6. Kap. - Ausgestaltung der Berechtigung, C. V. 3. 251 So auch Oelkers, Das neue Sorge- und Umgangsrecht - Grundzüge und erste Erfahrungen, ZfJ 1999, 263 (268). 247 248

316

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Voraussetzungen für den Ausschluß werden von der Rechtsprechung darüber hinaus vielfach restriktiv ausgelegt; so wurden z. B. weder neurodermitisehe Schübe noch psychosomatische Störungen anläßlich des Besuchskontaktes als ausreichend erachtet. Diese restriktive Haltung erklärt sich aus der überwiegend angenommenen Kindeswohldienlichkeit des Umgangs, die vom Gesetzgeber nun in § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB ausdrücklich ausgeführt wird. Dieser Grundsatz wird bei der Auslegung des Eingriffstatbestandes des § 1684 Abs. 4 BGB herangezogen252 : Dient der Umgang grundsätzlich dem Kindeswohl, so müssen die negativen Auswirkungen im Einzelfall so stark sein, daß sie die Kindeswohldienlichkeit nicht nur aufheben, sondern das Kindeswohl darüberhinaus auch noch gefahrden. Durch diese restriktive Auslegung wird die Eingriffsnorm des § 1684 Abs. 4 BGB in die Nähe des § 1666 BGB gerückt, der den Eingriff in das elterliche Sorgerecht regelt253 . Ein solcher Eingriff ist nur gerechtfertigt, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes durch mißbräuchliche Ausübung der elterlichen Sorge, durch Vernachlässigung des Kindes, durch unverschuldetes Versagen der Eltern oder durch das Verhalten eines Dritten gefährdet wird. Die damit normierten hohen Anforderungen an einen Eingriff in das Sorgerecht erscheinen gerechtfertigt, da den Eltern grundsätzlich das Recht zusteht, frei von jeder staatlichen Bevormundung ihr Kind zu erziehen. Dieses Recht ist in Art. 6 Abs. 2 S. 1 BGB grundrechtlich geschützt. Auch rechtfertigen sich die hohen Anforderungen aus der Erziehung des Kindes selbst. Das Kind braucht Hauptbezugspersonen, die es möglichst einheitlich und widerspruchsfrei erziehen. Diese Hauptbezugspersonen sollten im Idealfall dem Kind kontinuierlich zur Verfügung stehen. Maßnahmen, die dies beschneiden, irritieren das Kind in hohem Maße und sind damit in der Regel selbst mit einer Kindeswohlgefährdung verbunden. Anders jedoch das Umgangsrecht Dies ist zwar auch als natürliches Elternrecht geschützt. Es beeinflußt die Entwicklung des Kindes jedoch nicht in demselben Maße wie die elterliche Sorge und zwar weder seine Ausübung noch das Fehlen der Ausübung. Die restriktive Auslegung der Eingriffsvoraussetzungen in das Umgangsrecht erscheint jedoch noch aus einem weiteren Aspekt heraus bedenklich. M. E. läuft eine solch restriktive, die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs betonende Haltung Gefahr, das Wohl des Kindes im konkreten Einzelfall außer Betracht zu lassen. Werden die Anforderungen schon im Grundsatz zu hoch angesetzt, so wird entgegenstehenden Umständen nur schwerlich ein solches Gewicht eingeräumt werden, daß sie einen Eingriff in das Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3, § 1684 Rn. 3. Oelkers, Das neue Sorge- und Umgangsrecht-Grundzügeund erste Erfahrungen, ZfJ 1999, 263 (268). 252 253

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

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Umgangsrecht rechtfertigen könnten. Hilfreich könnte insoweit auch hier ein Kriterienkatalogleine check-list hinsichtlich des Kindeswohls sein254. Eine gerichtliche Würdigung aller in einem solchen Katalog benannten Kriterien könnte sicherstellen, daß die Gefühle und Ängste des Kindes ausreichend beachtet und mit dem Grundsatz der Kindeswohldienlichkeit abgewogen werden.

G. Der Kindeswille als Voraussetzung für einen Eingriff in das Umgangsrecht Der Wille des Kindes kann im Umgangsrecht in unterschiedlichen Bereichen Bedeutung erlangen: bei der Gewährung des Umgangs, seiner Ausgestaltung, insbesondere aber bei seiner Einschränkung, seinem Ausschluß sowie seiner zwangsweisen Durchsetzung. Die Gerichte müssen sich dabei in erster Linie mit dem den Umgang ablehnenden Kindeswillen beschäftigen. Weshalb aber lehnt das Kind den Umgang ab, wenn dieser Kontakt doch grundsätzlich in seinem "objektiven Interesse" ist?255 Eine Liste von Weigerungsgründen, die in der Person des Umgangsberechtigten ihren Ursprung haben, wurde von Klußmann und Stötzel aufgestellt256: "a) rohes, grobes, verletzendes Verhalten des Umgangsberechtigten gegenüber dem Kind, b) ähnliches Verhalten gegenüber dem Sorgeberechtigten, dessen Ängste Kinder in einem dynamischen Effekt vorbildhaft (durch Identifikation) auf sich übertragen, c) Äußerungen des Umgangsberechtigten zur Scheidungssituation bzw. die ,,Aufklärung" des Kindes über den "bösen" Sorgerechtsinhaber, sei es, um Gegengewichte gegen die angenommene oder tatsächliche Beeinflussung durch den Sorgeberechtigten zu setzen oder um ein Abflachen kindlicher Gefühle zu verhindern, d) Versuche, das Kind dem Sorgeberechtigten "abzuwerben", e) nicht eingehaltene Versprechungen oder gar verletzendes, zurückweisendes Verhalten des Umgangsberechtigten und/oder seines neuen Lebenspartners". Durch all diese Verhaltensweisen wird das Kind verunsichert. Zuverlässigkeit und Sicherheit sind aber für das Kind in seiner durch die Scheidung Vgl. hierzu 6. Kap.- Ausgestaltung der Berechtigung, C. V. 3. c). m Hierzu Klenner, Rituale der Umgangsvereitelung bei getrenntlebenden oder geschiedenen Eltern, FamRZ 1995, 1529 (1532 ff.), der vier typische Erscheinungsbilder unterscheidet: ,,Das Kind soll/kann/will/darf nicht". 256 Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 193 f.; vgl. auch Ausführungen von Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 86 f. 254

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

angegriffenen seelischen Verfassung von äußerster Wichtigkeit. Es wird unter Umständen beginnen, Kontakte zum Umgangsberechtigten abzulehnen, um dieser Verunsicherung zu entgehen. Das Kind verweigert damit den Umgang, um Schutz vor unerträglichen Belastungen und der Gefährdung seines Urvertrauens zu suchen. Da beide Elternteile grundsätzlich zutiefst positiv von dem Kind empfunden werden, müssen die Ängste fundamental sein, um zu einer Umgangsverweigerung zu führen257 . Gründe für die Verweigerung des Umgangs mit dem Umgangsberechtigten sind auch in der Person des Sorgeberechtigten zu finden, in der Regel in Form von negativer Beeinflussun~. Die Beweggründe des Sorgeberechtigten können vielfältiger Natur sein 58: Abbruch der Brücke zum früheren Eheleben, wenn eine neue Familie gegründet wird; Haß, Mißgunst, tiefe Abneigung, die sich zumeist in der Scheidungsgeschichte begründet finden; Angst vor Abwerbung des Kindes durch den Umgangsberechtigten. Eine direkte Beeinflussung liegt vor, wenn Äußerungen wie "Der Vater läuft den ganzen Tag mit einer Gaspistole im Haus herum und schießt um sich!" "Wenn Du zum Vati gehst, geht Mutti tot!" erfolgen259. Aber auch eine indirekte, unter Umständen sogar ungewollte Beeinflussung durch den Sorgeberechtigten kommt in Betracht. Das Kind spürt in der Regel die Abneigung des Sorgeberechtigten und reagiert instinktiv emotional darauf. Es identifiziert sich so weitgehend mit dem Sorgeberechtigten, daß es auch seine Gefühle - hier die Abneigung gegenüber dem anderen Elternteil - als eigene Gefühle übernimmt260. Es wird vom Sorgeberechtigten psychisch "angesteckt"261 . Dadurch entsteht das sog. "elterliche Feindbild-Syndrom"262. Als sog. double bind-Fälle werden diejenigen Konstellationen indirekter Beeinflussung bezeichnet, in denen der Sorgeberechtigte es dem Kind freistellt, den Umgang mit dem anderen Elternteil zu pflegen, es unter Umständen sogar dazu auffordert, das Kind jedoch neben dieser verbalen Botschaft auch eine nonverbale empfängt, die ihm deutlich macht, daß der Kontakt unerwünscht ist.

Klußmann!Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 195 f. Hierzu Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), s. 197 f. 259 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem 2 (1994), S. 4 f. 260 Zenz, Kindeswohl und Selbstbestimmung, in: Kühn/Toumeau, Familienrechtsreform- Chance einer besseren Wirklichkeit? (1978), S. 169 (181). 261 Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 42. 262 Vgl. hierzu Klenner, Rituale der Umgangsvereitelung bei getrenntlebenden oder geschiedenen Eltern, FamRZ 1995, 1529 (1532 f.).- vgl. auch Stadler/Salzgeber, Parental Alienation Syndrom (PAS) - alter Wein in neuen Schläuchen, FPR 1999, 231 ff. 257 258

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

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I. Historische Entwicklung263 In Deutschland wurde während der Vorbereitungen zum Sorgerechtsgesetz 1979 diskutiert, inwieweit der Kindeswillen im Umgangsrecht berücksichtigt werden sollte264• So vertrat die Bundesregierung im Gesetzentwurf aus dem Jahre 1974 die Ansicht, daß bei Sorge- und Umgangsrechtsentscheidungen dem Kind weitgehende Mitsprache, ab dem vollendeten 14. Lebensjahr sogar Entscheidungsbefugnis zugestanden werden solle265 • Mit dieser Neuregelung wollte die Bundesregierung der Erkenntnis Rechnung tragen, daß das Kind nicht Objekt elterlicher Fremdbestimmung266, sondern Grundrechtsträger ist, der mit zunehmendem Alter grundrechtsmündig werde267 • § 1634 Abs. 1 S. 2 BGB-E lautete: "Gegen den Willen des Kindes, das das 14. Lebensjahr vollendet hat oder das nach seinem Entwicklungsstand zu einer selbständigen Beurteilung fahig ist, darf die Befugnis (zum Umgang) nicht ausgeübt werden." Angeregt worden war diese Regelung von der Eherechtskommission268, die auf die schwerwiegenden Folgen einer Unterdrückung des Kindeswillens für die psychische Entwicklung des Kindes hinwies. Mit dem Kindeswohl sei es in der Regel nicht vereinbar, Jugendliche gegen ihren Willen zum Umgang zu zwingen bzw. ihren Willen mit erzieherischen Mitteln zu brechen. Auch verkehre die zwangsweise Durchsetzung eines Umgangsrechts gegen den Kindeswillen den Sinn des Rechts, nämlich der Aufrechterhaltung und Pflege der persönlichen Beziehungen zu dienen, in sein Gegenteil. Schließlich sei ein über 14 Jahre altes Kind in der Regel in der Lage, vernünftige eigene Entscheidungen zu treffen, die auch ohne größere Schwierigkeiten gerichtlich feststellbar seien. Bei entsprechendem Entwicklungsstand gelte dies auch für jüngere Kinder. § 1634 Abs. 1 S. 2 BGB-E stieß jedoch auf heftige Kritik. Es handele sich bei dem Umgangsrecht um ein natürliches Elternrecht, welches nicht in das Belieben des Kindes gestellt werden dürfe269• Auch dürfe im Recht der elterlichen Erziehung kein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Eltern263 Im Preußischen Allgemeinen Landrecht erlangte der Kindeswille bemerkenswerter Weise zumindest bei der Berufswahl schon Bedeutung, vgl. PrALR II 2 §§ 109bis 114. 264 Vgl. hierzu ausführlich Bartels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), S. 267 ff. 265 BT-Drucks. 7/2060, S. 24. 266 Kritisch zu dieser Formulierung u. a. Luthin, Zur Neuregelung des elterlichen Sorgerechts, FamRZ 1979, 986 (986); sie entfiel in der "Beschlußempfehlung" des BT-Rechtsausschusses. 267 BT-Drucks. 7/2060, S. 1, 13. 268 Eherechtskommission beim BMJ, Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen u. a. (1971), These 6, S. 93, die allerdings keine Altersgrenze nannte.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

recht und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes, dokumentiert in der Beachtlichkeit seines Willens, konstruiert werden. Vielmehr sei das Elternrecht immanent beschränkt durch das staatliche Wächteramt nach Art. 6 Abs. 2 GG; es sei mehr Elternverantwortung als Elternrecht, kontrolliert vom Staat, begrenzt von § 1666 BGB. Die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und damit auch sein Wille müsse nicht über den Umweg des Persönlichkeitsrechts des Kindes geschützt werden, sondern sei bereits in der Elternverantwortung integriert und vom Staat überwacht270• Neben diesen grundsätzlichen Bedenken wurde speziell die Ausgestaltung als formelles Vetorecht kritisiert271 sowie die Altersgrenze von 14 Jahren. Bei Kindem unter 14 Jahren wurde eine zusätzliche Belastung der Gerichte befürchtet, die feststellen müßten, ob das Kind nach seinem Entwicklungsstand zu einer selbständigen Beurteilung fähi~ sei. Die "Beurteilungsfähigkeit" sei ein schwer abzuklärender Maßstab27 • Auf der anderen Seite gebe es keine entwicklungspsychologischen Gründe, aus denen heraus ein Kind ab dem 14. Lebensjahr die notwendige Reife für derartige Entscheidungen habe. Wohl als Folge dieser heftigen Kritik strich der Bundesrat in seiner Stellungnahme die formale Entscheidungsbefugnis des älteren, reifen Kindes. Er schlug folgende Formulierung des § 1634 Abs. 2 S. 2 BGB vo~73 : ,,Das Vormundschaftsgericht kann die Befugnis zum persönlichen Umgang mit dem Kinde ausschließen oder einschränken, soweit dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist; dabei ist insbesondere auch der ernstliche Wille des Kindes, das das 14. Lebensjahr vollendet hat oder das nach seinem Entwicklungsstand zu einer selbständigen Beurteilung fähig ist, zu berücksichtigen." 274

Das Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge konnte in der 7. Legislaturperiode nicht verabschiedet werden. SPD- und FDP-Fraktion 269 Ausschußbericht BT-Drucks. 8/2788, S. 53 f.; Holtgrave, Das neue Recht der elterlichen Sorge, JZ 1979, 665 (669). 270 Diederichsen, Zur Reform des Eltern-Kind-Verhältnisses, FamRZ 1978, 461 ff. 271 Vgl. zu den Bedenken in diesem Kapitel unter B. IV. 272 Ausschußbericht BT-Drucks. 812788, S. 53 f.; BeitzJce, Nochmals zur Reform des elterlichen Sorgerechts, FamRZ 1979, 8 (13). 273 BT-Drucks. 7/2060, S. 52; vgl. auch die ablehnende Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, aaO., S. 65. 274 Vergleichbar auch der von der Familienrechtskommission des Juristinnenbundes vorgelegte Alternativentwurf; § 1635 Abs. 3 BGB-E: "Der Wille eines Kindes, welches das 14. Lebensjahr vollendet oder einen dementsprechenden Reifegrad hat, ist zu beachten.", vgl. Coester-Waltjen et al., Neues elterliches Sorgerecht (1977); ausführliche Besprechung bei Lüderitz, Neues elterliches Sorgerecht - Gedanken zum Alternativentwurf der Familienrechtskommission des Juristinnenbundes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, FamRZ 1978, 475 ff.

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

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brachten den Entwurf in der 8. Legislaturperiode erneut im Bundestag ein275 ; auch die formale Entscheidungsbefugnis des Kindes wurde beibehalten. Der Rechtsausschuß zeigt sich ablehnend276. § 1634 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge aus dem Jahre 1979277 berücksichtigte den Kindeswillen schließlich nicht ausdrücklich278. In der Folgezeit wurde in der Literatur wieder eine stärkere Berücksichtigung des entgegenstehenden Kindeswillens insbesondere älterer Kinder gefordert279. Dennoch hat auch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 die Berücksichtigung des Kindeswillens nicht im Gesetz festgeschrieben. Eine vergleichbare Diskussion fand in der Schweiz statt. In der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974 war folgender Wortlaut des Art. 273 Abs. 2 ZGB vorgesehen280: "Hat das Kind das sechzehnte Altersjahr zurückgelegt, so kann der persönliche Verkehr nur noch mit seinem Einverständnis ausgeübt werden."

Aus dem Persönlichkeitsrecht des urteilsfähigen Kindes ergebe sich - so die Begründung -, daß ihm elterlicher Besuch nicht aufgenötigt werden dürfe. Aus praktischen Gründen sei aber eine feste Altersgrenze zu ziehen; hier übernahm der Entwurf das für die Religionsmündigkeit maßgebende Alter von sechzehn Jahren, da das Kind in diesem Alter die nötige Reife habe, um einer Beeinflussung Dritter zu widerstehen. Einen Tag nach dem Beschluß des Bundesrates äußerte sich das Bundesgerichr81 zur Frage der Befugnis des Minderjährigen, über den Besuch mit seinem Elternteil zu bestimmen. Eine Festlegung des persönlichen Verkehrs durch das Kind selbst entspreche nicht dem Bundesrecht Der Richter habe die nötigen Verfügungen über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu treffen und infolgedessen das Besuchsrecht dem Grundsatz und dem Umfange nach selbst zu ordnen. Kinder könnten nur schwerlich ihr langfristiges Wohl gegenüber kurzfristigen Versuchungen wahren. Auch gebe dieses Bestimmungsrecht den Kinder nicht mehr Freiheit, sondern setze sie dem Druck der Eltern oder Dritter aus. Auch wenn sich das Gericht nicht ausdrücklich mit der oben erwähnten Botschaft des Bundesrates auseinanBT-Drucks. 81111. Belchaus, Elterliches Sorgerecht (1980), S. 91 f. 277 BGBl 1979 I 1061. 278 Vgl. allerdings §§ 50b Abs. 2 S. 1, 59 FGG in der Fassung des SorgeRG. 279 Dethloff, Reform des Kindschaftsrechts, NJW 1992, 2200 (2203). 280 CH: BBI. 1974 II 1 (54, 120). 281 CH: BGE 100 (1974) II 76 (82 ff.); vergleichbar auch schon BGE 61 (1935) II 215 (215 f.). 275

276

21 Schulze

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

dersetzte, enthielten diese Erwägungen eine deutliche Absage an die geplante Regelung des Art. 273 Abs. 2 ZGB-E282. Sie wurde nicht in das Zivilgesetzbuch übernommen283 • II. Heutige Rechtslage Lehnt ein Kind den Umgang mit einem Elternteil ab, so stellt sich die Frage, ob die Ausübung des elterlichen Rechts auf Umgang dem Kindeswohl dennoch entsprechen kann oder ob ein Eingriff in das elterliche Recht erforderlich ist. Dabei finden sich gerichtliche Entscheidungen284, die den Wunsch des Kindes nur sehr zurückhaltend berücksichtigen285 sowie andere, die dem Kindeswunsch größere Bedeutung beimessen286• Die fehlende Einheitlichkeit der Entscheidungen hat ihre Ursache wohl im wesentlichen darin, daß der Kindeswille keine feste Größe ist. Er kann je nach Alter des Kindes und den den Willen beeinflussenden äußeren Umständen ein unterschiedliches Gepräge und ein für das Kindeswohl unterschiedliches Gewicht haben. 1. Reife des Kindes

Der Wunsch des Kindes, Umgang nicht auszuüben, könnte dann beachtlich sein, wenn das Kind über eine gewisse Reife verfügt. So sehen viele Beschlüsse den Kindeswillen nur dann als Grundlage der Entscheidung an, 282 CH: Noch restriktiver hatte sich das Bundesgericht in einer frühen Entscheidung gezeigt: Nach BGE 61 (1935) II 215 (216), kam es bei der Bestimmung über das Verkehrsrecht nicht auf die Haltung des Kindes an und zwar auch dann nicht, wenn das Kind bereits fast die Volljährigkeit erreicht hat. Begründet hat es diese Ansicht damit, daß nicht die Verpflichtung des Kindes durch die Regelung des Umgangs festgestellt werde, sondern vielmehr die Verpflichtung des sorgeberechtigten Elternteils. 283 CH: Amt!. Bull. StR 1975, 123 f., Amt!. Bull. NR 1975, 1762 ff.; NR 1976, 424 f. 284 Vgl. hierzu Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 39. 285 KG FamRZ 1985, 639 (640 f.); BayObLG FamRZ 1965, 155 (158); ZD 1968, 145 (146); OLG Celle FamRZ 1987, 622 (622); OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1966, 258 (258); OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 90 (91). 286 BGH FamRZ 1980, 131 (132 f.); OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1983, 217 (217); OLG Harnburg FamRZ 1991, 471 (471 f.); Vf;_l. auch Erman/Michalski9 , § 1634 Rn. 16 ("wesentliches Faktum"); RGRK/Wenz , § 1634 Rn. 37; Ell, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs ( 1990), S. 49; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 241; Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 193 ff.; Knöpfel, Zur Neuregelung des elterlichen Umgangsrechts (§§ 1634, 1711 BGB), FamRZ 1989, 1017 (1020 m. w.N.); Lempp, Die Rechtsstellung des Kindes aus geschiedener Ehe aus kinderund jugendpsychiatrischer Sicht, NJW 1972, 315 (318).

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

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wenn die Entwicklung der Persönlichkeit des Kindes bereits so weit fortgeschritten ist, daß eine seinem Willen zuwiderlaufende Ausübung der Umgangsbefugnis eine Gefährdung seiner Entwicklung bedeuten könnte287 . Der Kindeswille müsse Ausdruck der Eigenverantwortlichkeit, der "wohlverstandenen Interessen" sein; hierzu gehöre auch die Fähigkeit, Nebensächlichkeiten zu relativieren und momentane Stimmungslagen zu kontrollieren288. Das Kind müsse die Fähigkeit haben, formale Operationen zu lösen, d.h. abstrakt zu denken289 . Der Kindeswille müsse, um entscheidungsrelevant zu sein, ein eigener und klarer, konstanter und psychologisch verstehbarer Wille sein290. Junge Menschen hätten noch eine zu ungenaue Vorstellung vom Leben, ihrer Zukunft und der Rolle ihrer Eltern, als daß ihre Ansichten sich gegen die der Erwachsenen durchsetzen sollten291 . Andere Gerichte und Autoren betonen weniger die Persönlichkeitsentwicklung des betroffenen Kindes als sein Alter. Eine ,,magische" Grenze292 im Umgangsrecht293 scheint insoweit das Alter von 14 Jahren zu sein. Es werden jedoch auch andere Altersgrenzen genannt, ab denen das Kind zu einer zuverlässigen Willensentscheidung in der Lage sei: 12 Jahre294 und 10 Jahre295 sind insoweit in der Diskussion296. Weniger restriktive Beschlüsse nennen die Altersgrenze von fünfeinhalb Jahren; vorher scheide der Kindeswille als Entscheidungselement aus297 . Das Bayerische Oberste Landesgerichr98 erhob den Kindeswillen sogar schon ab dem 3. Lebensjahr. Nur wenige Autoren299 setzen sich für eine grundsätzliche Beachtung des Kindeswillens unabhängig von Persönlichkeitsentwicklung oder Alter ein. 287 BGH FamRZ 1980, 131 (133); OLG DUsseldorf FamRZ 1994, 1277 (1278); RGRK/Wenz12, § 1634 Rn. 37. 288 Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 277. 289 OLG DUsseldorf FamRZ 1983, 293 (295). 290 Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3 , § 1684 Rn. 41; Eil, Staatsrecht - Elternrecht- Kindesrecht, DAVorm 1988, 561 (570). 291 B: Poelman, Quelques reflexions a propos et autour du droit de visite et d'hebergement des parents separes ou divorces, J.T. 1980, 340 (341). 292 Diederichsen, Zur Reform des Eltern-Kind-Verhältnisses, FamRZ 1978, 461 (464); kritisch auch Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), s. 204. 293 Diese Grenze findet sich u.a. auch in § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB sowie §59 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 FGG. 294 KG FamRZ 1978, 829 (830). 29S Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 278, der jedoch keine Ausschlußgrenze für den Willen jüngerer Kinder annimmt. 296 Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (161), geht davon aus, daß Jugendliche ab etwa 16 Jahren nicht zu Besuchen gezwungen werden sollten. 297 KG FamRZ 1978, 829 (830). 298 BayObLG FamRZ 1984, 312 (312).

2!•

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Die Juristen sind diesbezüglich zurückhaltend. Allerdings wurde auch im Rahmen des Vierten Deutschen Familiengerichtstages in Brühl vertreten300, der kindliche Wille dürfe nach heutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen nicht überwiegend auf der kognitiven Ebene in Form sprachlicher Äußerungen erfaßt werden, weil die emotional-affektive und die Verhaltensebene dabei als wichtigere Ausdrucksmittel ausgeblendet würden. Sozialwissenschaftler301 und Psychologen302 weisen verstärkt darauf hin, daß Kinder jeden Alters einen Willen haben. Wille in diesem Verständnis ist der emotionale Wille, der unabhängig davon besteht, ob er argumentativ begründet oder nur affektiv geäußert werden kann. Dieser emotionale Wille könne zumindest Hinweise geben auf familiäre Rollen, auf die Intensität von familiären und außerfamiliären Bindungen sowie auf die Akzeptanz der elterlichen Erziehung und könne damit auch für die Beurteilung der Kindeswohldienlichkeit herangezogen werden. M. E. scheitert die Festlegung einer starren Altersgrenze, unter der eine Beachtung des Kindeswillens nicht stattfinden soll, bereits an der nicht zu erzielenden Einigung über die Altersgrenze. Die Festlegung starrer Regeln kann weder der Persönlichkeit des konkret betroffenen Kindes noch der zu regelnden Umgangssituation gerecht werden. Aber auch das Abstellen auf die Urteilsfähigkeit des Kindes, auf Eigenverantwortlichkeit oder vergleichbare rationale, objektivierbare Kriterien wird der Besonderheit des Umgangsrechts nicht gerecht. Der Umgang soll in erster Linie der Pflege der gegenseitigen Liebe dienen; diese Zielsetzung aber wird durch emotionale, nicht durch rationale Faktoren bedingt.

299 Plessen/Bommen, Empirische Untersuchung zum Begriff des Kindeswohls, in: Schorr (Hrsg.), Bericht über den 13. Kongreß für Angewandte Psychologie (1986) S. 323 ff. (324 f.).- So aber wohl AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 7; RGRK/ Wenz 12 , § 1634 Rn. 37; Dürr, Verkehrsregelungen nach § 1634 BGB 2 (1978), S. 11; Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 29 f.; Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (227 f.); B: Steennot, Het belang van het kind, R.W. 1975, 1729 (1748 f.). 300 Wegener, Einschränkung oder Ausschluß des Umgangsrechts, insbesondere beim besuchsunwilligen Kind - psychologische und rechtliche Aspekte (Arbeitskreis 14), in: Vierter Deutscher Familiengerichtstag (1982), S. 87 (87) sowie Empfehlungen des 4. Deutschen Familiengerichtstages, aaO, S. 92. 301 Baer, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, ZBlJugR 1977, 516 (525); Lempp, Gerichtliche Kinder- und Jugendpsychiatrie (1983), S. 110. 302 Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 89, der auch Methoden der Willenserforschung skizziert; Lempp, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht, ZBlJugR 1977, 507 (509).

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

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Sowohl gegen die Berücksichtigung der Persönlichkeitsentwicklung sowie gegen die Festlegung einer Altersgrenze spricht schließlich, daß hierdurch der Wunsch kleinerer Kinder aus der Entscheidungstindung ausgeblendet wird. Gerade bei einem kleineren Kind besteht aber ein besonderes Schutzbedürfnis303 • Der ablehnende Kindeswille ist oftmals eine Schutzreaktion des Kindes; es entflieht der Verunsicherung, die durch das Verhalten der Elternteile entstanden ist, indem es sich für einen von beiden entscheidet. Diese Schutzreaktion ist bei einem jüngeren Kind zwar emotionaler und unreflektierter als bei einem älteren Kind. Sie ist aber für seine Entwicklung besonders relevant, da das kleinere Kind seinen Ängsten schutzlos ausgeliefert ist; es kann sie weder selbst rational reflektieren noch verbalisieren. Einem 14-Jährigen kann man sagen, die wenigen Stunden bei dem Umgangsbefugten werde er schon hinter sich bringen; das kleinere Kind hingegen kann mit Hilfe solcher rationalen Überlegungen seine Angst oder seine Abneigung nicht überwinden304 • Der den Umgang ablehnende Kindeswille ist in der Regel keine rationale Entscheidung des Kindes, die um so mehr Respekt verdient, je "selbständiger" sie getroffen wird; es handelt sich vielmehr um Gefühlsorientierungen, deren lgnorierung um so schädlicher ist, je unselbständiger und unfertiger die psychische Struktur des Kindes iseos. Schließlich findet der Grundsatz, daß jeder erkennbare Wille eines Kindes Beachtung finden muß, Ausdruck in § 50b FGG306, der in Verfahren, die die Personensorge betreffen, bestimmt, daß das Kind persönlich angehört wird, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung ist oder es angezeigt erscheint, daß sich das Gericht von dem Kind einen unmittelbaren Eindruck verschafft. Wenn der Richter aber das Kind - unabhängig von seinem Alter hinsichtlich seiner Neigungen und Bindungen anhören oder sich einen Eindruck verschaffen soll, so muß er die infolgedessen erhaltenen Erkenntnisse auch verwerten. Der Wunsch eines von einem Umgangsrecht betroffenen Kindes sollte Beachtung finden, sobald es in der Lage ist, Neigungen und Bindungen zu entwickeln und diese erkennbar zu machen. 303 Baer, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, ZBIJugR 1977, 516 (525). 304 Klußmann/Stötzel, Das Kind im Rechtsstreit der Erwachsenen (1995), S. 204 ff.; vgl. auch Eil, Psychologische Kriterien bei der Regelung des Persönlichen Umgangs (1990), S. 49. 305 Zenz. Kindeswohl und Selbstbestimmung, in: Kühn/Toumeau, Familienrechtsceform- Chance einer besseren Wirklichkeit? (1978), S. 169 (182); vgl. auch Barrels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), s. 336 f. 306 Vgl. auch CH: Art. 144 Abs. 2 ZGB; F: Art. 290 Ce fr.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht 2. Dürfen die vom Kind genannten Gründe in Frage gesteßt werden?

Die Gerichte stellen nicht nur die Existenz eines befütwortenden oder ablehnenden Kindeswillens fest; vielmehr fragen sie nach den Gründen, die das Kind für seine Haltung äußert307 • So seien anerzogene Angst, grundlose Furcht und Abneigung kein Grund, das Umgangsrecht einzuschränken308• Die Einstellung des Kindes müsse auf subjektiv beachtlichen oder verständlichen Beweggründen beruhen; nur dann könne der Wille des Kindes, den Umgangsberechtigten nicht zu sehen, zu einem Ausschluß des Umgangsrechts führen. Werden die vom Kind genannten Gründe für seine Umgangsverweigerung in dieser Weise auf den Prüfstand gestellt, so wird dem Wohl des Kindes Vorrang vor dem Willen des Kindes eingeräume09; der Kindeswille findet nur Beachtung, soweit er mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist310• Dieser Ansatz birgt die Gefahr, den Kindeswillen zu ignorieren und an seine Stelle das - abstrakt definierte - Kindeswohl zu setzen. Ein Blick in die deutsche Praxis zeigt die Auswirkungen der Beachtung des Kindeswillens ,,im Rahmen des Kindeswohls". Zwar wird der den Umgang befürwortende Kindeswille gerne als Entscheidungsbegründung herangezogen. Selten aber ist der entgegenstehende Wille ausschlaggebend. So setzen sich die deutschen Gerichte zum Teil denn auch über den ausdrücklichen Willen der Kinder hinweg: ,,Denn er (der Senat) hat aufgrundder Anhörung der beiden Kinder den Eindruck gewonnen, daß diese eine vorsichtige Kontaktaufnahme zu ihrer leiblichen Mutter in Wirklichkeit nicht mit der Entschiedenheit ablehnen, mit der sie dies verbal geäußert haben."311 3fJ7 BGH FamRZ 1980, 131 (132); OLG Samberg FamRZ 1989, 890 (891); OLG DUsseldorf FamRZ 1994, 1277 (1277); OLG Hamm FamRZ 1994, 57 (57); vgl. auch AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 7; RGRK/Wenz 12, § 1634 Rn. 37; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 58; Barth, Kindschaftsrecht quo vadis, DAVorm 1992, 277 (288); CH: BGE 111 (1985) II 405 (408); Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 445; Schnyder, Familienrecht, ZBN 1987, 87 (101 ff.); Comu, Quelques reflexions sur Je droit de visite dans 1e proc~s en divorce, ZVW 1992, 3 (5); B: Cour civil de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1996, 351 ff. 308 Erman!Michalski9 , § 1634 Rn. 16. 309 BGH LM § 1634 Nr. 5 = FamRZ 1980, 131; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 29; RGRK/Wenz12, § 1634 Rn. 37. 310 So i.E. BVerfG NJW 1993, 2671 (2671); OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 901 (902 f.); RGRK/Wenz 12, § 1634 Rn. 37; so auch Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 58. 311 Es handelte sich um 15- bzw. 17jährige Jugendliche, so daß sich verschiedene Fragen aufdrängen: Kann man nicht davon ausgehen, daß Jugendliche in diesem

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

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Ausführungen in der Literatu~ 12 zeigen ähnliche Tendenzen. Hinter den Aussagen "Vorrang des K.indeswohls", "Unbeachtlichkeit bestimmter kindlicher Beweggründe", "objektiv nonnative Sichtweise", "wohlverstandene Interessen" wird oftmals nur verborgen, daß der Kindeswille nur dann beachtlich ist, wenn er mit der Sichtweise des Gerichts bzw. Autors konfonn ist. Genährt wird diese den Kindeswillen argumentativ bevonnundende Haltung durch den zentralen Grundsatz des Umgangsrechts, der besagt, daß die Pflege verwandtschaftlicher Beziehungen im "wohlverstandenen" Interesse des Kindes liegt. Wird aber nur der Kindeswille beachtet, der im "wohlverstandenen" Interesse des Kindes liegt, kann sich ein ablehnender Kindeswille kaum durchsetzen313 • Wird aber der Schutz der Persönlichkeit des Kindes ernst genommen, so muß jeder Grund, den ein Kind hat, einen Elternteil nicht zu sehen, Berücksichtigung finden. Selbst der lediglich vorgeschobene Grund darf nicht als unwesentlich beiseite geschoben werden, da er einen anderen, "ernsten" Grund in der Regel nur verbirgt. Die Gründe des Kindes dürfen folglich nicht vom Gericht auf ihre Stichhaltigkeit überprüft werden314 ; vielmehr sollte eine Prüfung der Gründe lediglich mit dem Ziel erfolgen, Aufschluß darüber zu erlangen, wie tief der Widerwille verwurzelt ist und wie gut die Chancen erscheinen, durch einen Umgang dennoch ein positives Verhältnis zum anderen Elternteil aufzubauen315 .

Alter sehr wohl ihren Willen klar ausdriicken können? Muß nicht ein solcher entschieden ausgedriickter Wille auch dann respektiert werden, wenn das Gericht einen "anderen Eindruck" gewinnt, da hier auch und gerade die Persönlichkeitsrechte der Minderjährigen geschützt werden müssen? Darf man Jugendliche in dem letzten Jahr bzw. den letzten zwei Jahren vor ihrer Volljährigkeit noch zu Umgang zwingen, insbesondere wenn er, wie in dem zitierten Fall, vorher 13 Jahre unterbrochen war? - Dieses Urteil zeigt wenig Respekt vor den Kindern als Subjekten und hält sich streng an die Aussage, daß das Wohl "objektiv normativ" zu beurteilen sei, also aus der Sicht der Erwachsenen, obwohl eine eindeutige subjektive Kindersicht vorhanden ist. 312 Erman!Michalski9 , § 1634 Rn. 16; vgl. hierzu auch Strätz, Elterliche Personensorge und K.indeswohl, vornehmlich in der zerbrochenen Familie, FamRZ 1975, 541 ff. (543). 313 Vgl. auch OLG Celle FamRZ 1987, 622 (622): "Ob ein Kind selbst den anderen Elternteil besuchen will oder nicht, darauf kommt es jedoch nicht ohne weiteres an, denn auch die Pflege der Familienbande gehört (für das Kind oft noch nicht nachvollziehbar) zum Wohle des Kindes."; KG FamRZ 1985, 639 (640 f.). 3 14 So auch Bartels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im K.indschaftsrecht (1986), S. 337. 31 s Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 243 f.; vergleichbar Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 41.

328

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht 3. Beachtung offensichtlich ,,suggerierten Kindeswillens"

Die "Gründe", auf denen der Kindeswillen beruht, können auch durch die Beeinflussung insbesondere des betreuenden Elternteils entstehen. Allein die Einflußnahme der Eltern oder Dritter auf den Kindeswillen reicht aber nicht aus, um von einem "suggerierten" Willen zu sprechen: Jeder Wille ist zumindest auch fremdbeeinflußt und die Erziehung eines Kindes beinhaltet unabdingbar seine Beeinflussung316• Diese Einflußnahme wird in der hier interessierenden Scheidungssituation häufig verstärkt, da in dieser Zeit das Werben um die Gunst des Kindes üblich und wohl auch legitim ise 17• Von einem suggerierten bzw. beeinflußten Kindeswillen sollte daher erst gesprochen werden, wenn der Wille durch die - bewußte oder unbewußte- eigensüchtige Einflußnahme eines Elternteils entstanden ist318 . Ob dieser sog. "suggerierte Kindeswille" zu berücksichtigen ise 19, kann nur mit Blick auf das Kind beantwortet werden. Hier besteht ein praktisches Dilemma; das Negativbild des Umgangsberechtigten, das der Sorgeberechtigte oder ein Dritter in dem Kind geschaffen hat, ist häufig für das Kind zur Realität geworden 320• Es hat die ihm suggerierten Argumente im Gefühl zu eigenen gemacht. Eine "Bestrafung" des "bösen" Elternteils durch eine Nichtbeachtung des so entstandenen kindlichen Willens würde in Wahrheit nur eine Bestrafung des Kindes bedeuten321 . Damit stehen sich auf der einen Seite der Gerechtigkeitsgedanke zugunsten des Umgangsberechtigten und auf der anderen Seite das Kindeswohl gegenüber; bei einer Abwägung muß aber letzteres obsiegen322 ; der "suggerierte" Kindeswille muß bei der Umgangsentscheidung berücksichtigt werden. 316 Lempp, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge aus kinder-und jugendpsychiatrischer Sicht, ZBlJugR 1977, 507 (510). 317 Ell, Psychologische Kriterien bei der Sorgerechtsregelung und die Diagnostik der emotionalen Beziehungen (1990), S. 54 ff. 318 Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 265. 319 Gegen eine Berücksichtigung: BGH FamRZ 1985, 169 (170); OLG Hamm FamRZ 1996, 422 (423); so wohl auch Barth, Kindschaftsrecht - quo vadis, DAVorm 1992, 277 (288); so auch (B) Cour civil de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1996, 420 (421); für eine Berücksichtigun~: AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 13; Dürr, Verkehrsregelungen nach § 1634 BGB (1978), S. 11 f.; Beres, Das Kindeswohl in der familiengerichtlichen Praxis, ZBlJugR 1982, 1 (9); Lempp, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht, ZBlJugR 1977, 507 (510). 320 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 241. 321 Lempp, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge aus kinder-und jugendpsychiatrischer Sicht, ZBlJugR 1977, 507 (511). 322 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 245; Lempp, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtes der elterlichen Sorge aus kinderund jugendpsychiatrischer Sicht, ZBlJugR 1977, 507 (510); so auch i.E. OLG Celle FamRZ 1998, 971 (972).

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

329

Zu weitgehend ist hingegen die Forderung, der fremdbestimmte Kindeswille müsse ebenso Beachtung finden wie der freie Kindeswille 323: Eine induzierte Gegeneinstellung des Kindes kann nach den obigen Erwägungen nur dann den Eingriff in das Umgangsrecht rechtfertigen, wenn das Kind diese internalisiert und sie zu seiner eigenen bewußten Einstellung gemacht hae24. 4. Grad der Beachtung

Wird der entgegenstehende Wille des Kindes als grundsätzlich beachtlich angesehen, so stellt sich weiter die Frage, welche Folgen sich hieraus für die Entscheidung über den Eingriff in das Umgangsrecht ergeben. Dem Kind könnte ein Vetorecht gegen die Ausübung des Umgangs zustehen325; dann wäre sein Wille alleiniger Maßstab. Kindeswohl gegen den Kindeswillen gebe es niche 26. Das Kindeswohl sei zwar der Oberbegriff, der Kindeswille aber sein wesentlichster Bestandtei1327 . Das Kindeswohl sei nicht mehr gesichert, wenn die subjektiv-inneren Faktoren nicht beachtet würden. Die "Brechung" oder "Überwindung" des Kindeswillens beeinträchtige das Wohl des Kindes328. Die deutsche Rechtsprechung329 erkennt ein Vetorecht des Kindes grundsätzlich nicht an; der dem Vetorecht des Kindes kritisch gegenüberstehende Wille des Gesetzgebers sei dadurch zum Ausdruck gekommen, daß er bereits im Rahmen der Vorbereitungen des Sorgerechtsgesetzes bewußt von der zunächst vorgesehenen Regelung absah, die dem Kind zumindest ab 14 Jahren eine Art Vetorecht zuerkennen sollte. Allerdings wird der klare und entschiedene Wille nahezu erwachsener Kinder als entscheidungserheblich anerkanne30; die Willensentscheidun§ des Jugendlichen sei zu respektieren. Das schweizerische BundesgerichP 1 verneint ebenfalls ein Vetorecht 323 So auch AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 13; Dürr, Verkehrsregelungen nach § 1634 BGB2 (1978), S. 11 f.; Beres, Das Kindeswohl in der familiengerichtlichen

Praxis, ZBIJugR 1982, 1 (9). 324 So auch Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern2 (1994), S. 40. 325 F: So im Ansatz Kamdem, L'enfant et Je droit de visite, Gaz. Pal. 1996doc. 886 (886). - So wohl auch Wegener, Einschränkung oder Ausschluß des Umgangsrechts, insbesondere beim besuchsunwilligen Kind - psychologische und rechtliche Aspekte, in: Vierter Deutscher Familiengerichtstag (1982), S. 87, sowie die Empfehlungen des DFGT, aaO, S. 92. 326 Vgl. EIL, Psychologische Kriterien bei der Sorgerechtsregelung und die Diagnostik der emotionalen Beziehungen (1990), S. 59, der jedoch auf S. 60 ff. Fälle nennt, in denen man ausnahmsweise den Kindeswillen nicht respektieren sollte. 327 Ell, Psychologische Kriterien bei der Regelung der Persönlichen Umgangs (1990), s. 48 f. 328 OLG Harnburg FamRZ 1991, 471 (471 ). 329 KG FamRZ 1985, 639 (640).

330

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

des Kindes. Es geht allerdings davon aus, daß es nicht zweckmäßig sei, den Willen fast volljähriger Kinder vollständig zu übergehen332• Es sei anläßtich der Refonn von 1974 im Parlament eigens darauf hingewiesen worden, daß im Rahmen von Art. 274 Abs. 2 ZGB auch einer Abwehrhaltung des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen see33 • Auch würden die Eltern in Art. 301 Abs. 2 ZGB generell verpflichtet, dem Kind die seiner Reife angemessene Freiheit der Lebensgestaltung einzuräumen und- soweit tunlieh Rücksicht auf seine Meinung zu nehmen. In Frankreich hat die Cour de cassation334 ausdrücklich festgestellt, der Richter könne die ihm gegebene Entscheidungsbefugnis über den Umgang nicht auf das betroffene Kind übertragen; er könne insbesondere nicht ein Recht auf Umgang unter der Bedingung gewähren, daß das Kind bereit ist, den umgangsberechtigten Elternteil zu sehen335• Ein Vetorecht des Kindes legt die Entscheidung über den Umgang auf die Schultern des Kindes. Es muß sich zwischen den Wünschen der Elternteilen entscheiden. Die Entscheidung für den betreuenden Elternteil, dessen Wohlwollen ein Kind in der Regel nicht verlieren will, zieht den Verlust des anderen Elternteils nach sich. Auch wächst mit der Gewährung eines Vetorechts die Gefahr von Beeinflussungsversuchen der Eltern336; das Kind erhält durch die Gewährung eines eigenen Entscheidungsrechts damit nicht mehr Freiheit, sondern wird vielmehr dem Druck der Eltern oder Dritter ausgesetze37 . Bezweifelt werden kann auch, ob das Kind sein langfristiges Wohl gegenüber kurzfristigen Versuchungen verteidigen kann338• Selbst der Richter kann die Vielzahl der zur Bestimmung des Kindeswohls zu beachtenden Kriterien kaum überblicken; wie soll da das Kind oder auch der 330 OLG Hamm FamRZ 1965, 83 (84 f.); OLG Hamm FamRZ 1968, 663; Dürr, Verkehrsregelungen nach§ 1634 BGB2 (1978), S. 14; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 243; Ramm, Jugendrecht (1990), S. 345 f., der jedoch die Fälle des "suggerierten Kindeswillens" ausnimmt. 331 CH: BGE 100 (1974) ll 76 E. 4; Hinderling!Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht4 (1995), S. 144. 332 CH: BGE 100 (1974) II 76 (82 ff.). 333 CH: BGE 111 (1985) II 405 (407). 334 F: Cour de cassation Bull. civ. 1987 II Nr. 190; vgl. hierzu Hauser/HuetWeiller, Traite de droit civil. Dissolution de Ia famille (1991), Nr. 524. 335 F: Andererseits besteht in Frankreich in vielen anderen Bereichen das Erfordernis der Zustimmung des Jugendlichen, welche sich im Falle der Verweigerung als Veto auswirkt: im Namensrecht Art. 60 Abs. 2 Ce fr., Art. 61-3 Ce fr., Art. 3342 Abs. 2 Ce fr.; bei Abtreibung Art. L. 162-7 Code de Ia sante publique; bei der Organentnahme Art. L. 671-5 a.E. Code de Ia sante publique; bei Humanexperimenten Art. L. 209-10 Code de Ia sante publique. 336 Richter!Kreuznacht, Der "beschützte" Umgang, ZfJ 1999, 45 (50). 337 CH: BGE 100 II (1974) 76, E. 4b. 33s CH: BGE 100 (1974) 1176, E. 4b.

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

331

Jugendliche, der subjektiv betroffen ist, seine Wünsche und sein Wohl angemessen gegeneinander abwägen können. Schließlich würde das Recht des nichtbetreuenden Elternteils auf Umgang durch ein Vetorecht des Kindes verletzt. Entscheidet sich das Kind gegen den Umgang, finden keine Besuche mehr statt. Ein Eingriff in das Elternrecht auf Umgang darf aber nur zugelassen werden, wenn das Kindesinteresse dies zwingend gebietet und keine die Kindesinteressen wahrende Besuchsordnung gefunden werden kann339 . Der ablehnende Wille des Kindes darf damit nicht ohne Beachtung des Kindeswohls ein Veto gegen den Umgang bedeuten, also einen Eingriff in das Umgangsrecht rechtfertigen; vielmehr sollte - entsprechend der allgemeinen Erwägungen des Umgangsrechts - ein Eingriff in das Umgangsrecht dann in Betracht kommen, wenn die Nichtberücksichtigung des entgegenstehenden Kindeswillens zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Kindeswohls führt340• Auch bei Zugrundelegung dieses Grundsatzes kann die Persönlichkeit des Kindes ausreichend geschützt werden; im Rahmen der Kindeswohlprüfung muß nämlich der Kindeswille ebenso berücksichtigt werden wie die Persönlichkeitsstruktur des Kindes. Ist aber der ablehnende Wille ebenso ausgeprägt wie die Persönlichkeit des Kindes, wird ein erzwungener Umgang kaum das Ergebnis der Kindeswohlprüfung sein können. Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der oben geäußerten Ansicht, daß die Gründe eines kindlichen "Neins" nicht auf ihre Stichhaltigkeit überprüft werden dürfen. Auch insoweit wurde darauf hingewiesen, daß die Persönlichkeit des Kindes und die Verwurzelung der ablehnenden Haltung Maßstab für die Gewährung oder Verweigerung des Umgangs sein sollten. S. Beratung vor Ausschluß

Bevor der Umgang aufgrund eines ablehnenden Kindeswillens ausgeschlossen wird, sollte zunächst versucht werden, die den Kindeswillen negativ beeinflussenden Umstände durch Beratung und Aufklärung zu beseitigen341 • Allen Beteiligten muß der Sinn und Zweck des Umgangs und seine positiven Auswirkungen auf das Wohl des Kindes erläutert werden. CH: BGE 100 (1974) II 76 (83). So auch OLG Bambe~j FamRZ 1998, 970 (970); OLG Hamm FuR 1998, 410 (410 f.); Rolland, I. EheRG , § 1634 Rn. 16. 341 Rolland, I. EheRG2 , § 1634 Rn. 16; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 245; Beres, Das Kindeswohl in der familiengerichtlichen Praxis, ZBlJugR 1982, I (9); ablehnend zu dem "Versuch" eines Umgangs, Dürr, Verkehrsregelungen nach § 1634 BGB2 (1978), S. 11. 339

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Insbesondere dem Sorgeberechtigten ist aufzuzeigen, daß sich eine Beeinflussung des Kindes gegen den anderen Elternteil letztendlich auch gegen ihn richten kann; im äußersten Fall können Bedenken gegen seine Erziehungstauglichkeit und damit seine Sorgerechtseignung entstehen342 . In jedem Fall kann das Kind jedoch insbesondere in seiner Pubertät auf der Suche nach der eigenen Identität Beziehungen zu dem anderen Elternteil knüpfen und dabei erfahren, daß der Sorgeberechtigte den anderen Elternteil aus seinem Leben gedrängt hat. Aber auch dem Kind muß vor Augen geführt werden, welche Bedeutung die Ausübung des Umgangs für seine Entwicklung hat. Es sollte die Möglichkeit eines betreuten Umgangs diskutiert werden. Bleibt ein Ausschluß dennoch unumgänglich, so sollte er nur auf Zeit erfolgen343 .

m. Eingriff in das Recht des Kindes auf Umgang trotz berürwortenden Kindeswillens?

Befürwortet das Kind den Umgang, kann es sein in § 1684 Abs. 1 BGB geregeltes Recht auf Umgang in Anspruch nehmen. Nach § 1684 Abs. 4 BGB kann das Umgangsrecht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, wenn das Kindeswohl dies erfordert bzw. wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Sprechen somit Umstände wie z. B. die zwischen den Elternteilen bestehenden Spannungen gegen den Umgang, so muß grundsätzlich nach allgemeinen Grundsätzen ein Ausschluß des Umgangs erfolgen, wenn der Umgang eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Kindeswohls mit sich bringt344• Für die Kindeswohlprüfung entscheidend ist dabei die Frage, ob eine Weiterführung der Besuche das Kind in der Verarbeitung der Scheidungsfolgen und der Klärung der Beziehung zum nichtbetreuenden Elternteil unterstützt oder die Ängste des Kindes gerade durch die Fortsetzung des Umgangs potenziert werden345 • Zu berücksichtigen ist, daß ein Abbruch der Besuche zwar eine momentane Beruhigung bringt, er jedoch langfristig die sinnvolle Verarbeitung des Scheidungsgeschehens, die Gewinnung eines realitätsnahen Bildes vom nichtsorgeberechtigten Elternteil sowie die Klärung der Beziehung zum abwesenden Elternteil verhindert346. Auch können So Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 245. Vgl. zu den Einzelheiten Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 41. 344 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 248; Dürr, Verkehrsregelungen nach§ 1634 BGB2 (1978), S. 13 f. 345 Barrels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), s. 328. 346 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem 2 (1994), S. 43. 342

343

G. Der Kindeswille als Voraussetzung

333

Besuche bei problematischen Umgangsverhältnissen entspannende Wirkung zeitigen347 . Die Auswirkungen der Konfliktsituation verlieren sich häufig bei jedem Besuch mehr und mehr. Damit sollte im Rahmen der Beurteilung eines Umgangsausschlusses bei befürwortendem Willen des Kindes äußerste Zurückhaltung geübt werden348, da sich das Kind selbst den Konflikten und Spannungen aussetzt und somit bereit ist, diese zu verarbeiten. IV. Stellungnahme

Eltern, die ihre Verpflichtung zur Einbeziehung des Kindes in den Entscheidungsprozeß ernst nehmen, müssen sich den Willen des Kindes anhören und ihn nach Möglichkeit berücksichtigen. Kommt es dennoch zum Konflikt, sind die Richter weitgehend verpflichtet, das Kind selbst anzuhören. Ihre eigene Sensibilität für die kindlichen Wünsche, aber auch eine gezielte Weiterbildung im Bereich der Kinderpsychologie können ihnen helfen, dem Willen und auch dem Wohl des Kindes gerecht zu werden. Aufgabe des Gesetzgebers sollte es sein, Grundsätze zur Beurteilung des Kindeswillens herauszuarbeiten. So sollte klargestellt werden, daß die Nichtbeachtung des Kindeswillens bei höherem Alter des Kindes und fortschreitender Persönlichkeitsentwicklung das Kindeswohl nachhaltig stören kann und daß ein eigener Wille des Kindes auch dann vorliegen kann, wenn dieser durch einen Elternteil bewußt oder unbewußt geformt wurde. Ansätze einer gesetzlichen Verankerung des Kindeswillens finden sich in den untersuchten Rechtsordnungen. So müssen die Eltern in Deutschland nach § 1626 Abs. 2 BGB bei der Pflege und Erziehung des Kindes seine wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbständigem verantwortungsbewußtem Handeln berücksichtigen. Sie sollen mit dem Kind, soweit es nach dessen Entwicklungsstand angezeigt ist, Fragen der elterlichen Sorge besprechen und ein Einvernehmen anstreben. § 1626 Abs. 2 BGB verlangt aber weder, dem Willen des Kindes entscheidende Bedeutung einzuräumen noch beinhaltet er Sanktionen für den Fall der gänzlichen Nichtbeachtung der angeregten Verhaltensweise; es handelt sich um eine sogenannten Iex imperfecta. Eine vergleichbare Norm findet sich im schweizerischen Recht in Art. 301 Abs. 2 ZGB, wonach die Eltern dem Kind die seiner Reife ent-

sprechende Freiheit der Lebensgestaltung gewähren und in wichtigen Angelegenheiten, soweit tunlich, auf seine Meinung Rücksicht nehmen.

Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern2 (1994), S. 43. Anders wohl Banels, Die vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht (1986), S. 328. 347 348

334

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Im französischen Recht ist nach Art. 290 Ce fr. der Kindeswille ausdrücklich bei Entscheidungen zu berücksichtigen, die die persönlichen Beziehungen des Kindes betreffen; der Richter ist zwar nicht an den Willen gebunden, er muß sich jedoch in den Entscheidungsgründen mit diesem auseinandersetzen. Art. 290 Ce fr. ist- obwohl er im Scheidungsrecht steht - in allen Verfahren anwendbar, in denen über die persönlichen Beziehungen des Kindes zu befinden ist; auch im Umgangsrecht muß der Kindeswille somit bei der Entscheidung Berücksichtigung finden. Nach Art. 290 Ce fr. muß sich der Richter mit dem Kindeswillen auseinandersetzen; einer richterlichen Entscheidung, die nicht ausführt, daß sie die Meinung des Kindes berücksichtigt hat, fehlt die rechtliche Grundlage349. Wird diese Verpflichtung ernst genommen, kann verhindert werden, daß sich die Gerichte leichtfertig über einen ablehnenden Kindeswillen hinwegsetzen. Auch Art. 12 Abs. 1 KRK verpflichtet die Vertragsstaaten, die Meinung des Kindes in allen das Kind berührenden Angelegenheiten angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife zu berücksichtigen. Zu begrüßen ist insbesondere auch der Ansatz im englischen Recht, wonach der Kindeswille als Prüfungsmaßstab in die "check-list" des Kindeswohls350 eingefügt wird. In section 1 (3) des Children Act 1989 werden an erster Stelle die Wünsche und Gefühle des Kindes genannt und zwar im Lichte ihres Alters und ihrer Reife.

H. Exkurs: Sonderfälle des sexuellen Mißbrauchs und der geplanten Kindesentführung In einer steigenden Zahl von Sorge- und Umgangsrechtsverfahren351 wird der Vorwurf des sexuellen Mißbrauchs352 erhoben. 349 F: Cour de Cassation D. 1997, 192 (192) mit Anm. Benhanwu; Hauser, Personnes et droits de Ia farnille, RTD civ. 1997, 95 (112). lSO Zurcheck-list vgl. 6. Kap.- Ausgestaltung der Berechtigung, C. V. 3. c). lSt Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, Zfi 1996, 270 (276) spricht von 40%; deutlich niedrigere Zahlen nennen aber Carl, Die Aufklärung des Verdachts eines sexuellen Mißbrauchs in farnilien- und vormundschaftsgerichtliehen Verfahren, FamRZ 1995, 1183 (1185); Kühne/Kluck, Sexueller Mißbrauch - forensisch-psychologische und psychodiagnostische Aspekte, FamRZ 1995, 981 (985); CH: Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (890). - Das Schlagwort vom "Mißbrauch mit dem Mißbrauch" hat hier eine seiner Ursachen, vgl. Rösner!Schade, Der Verdacht auf sexuellen Mißbrauch von Kindem in familiengerichtlichen Verfahren, FamRZ 1993, 1133 (1133); vgl. hierzu auch Ell, Kinder als Opfer bei Polizei und vor Gericht, Zfi 1992, 142 (144 ff.). - Zur tatsächlichen Häufigkeit vgl. Angaben bei Wilmer, Sexueller Mißbrauch von Kindem (1996), S. 53 ff.; Kühne/Kluck, Sexueller Mißbrauch - forensisch-psychologische und psychodiagnostische Aspekte, FamRZ 1995, 981 (982).

H. Exkurs: Sexueller Mißbrauch und geplante Kindesentführung

335

Wie ernst ein solcher Vorwurf zu nehmen ist, läßt sich nur im Einzelfall beurteilen. Allerdings ist die Gefahr von falschen Vorwürfen, ob bewußt oder aufgrund von Fehldeutungen, groß353 • Oftmals sind die Indizien nicht eindeutig354• So kann beispielsweise eine Verletzung im Vaginalbereich aus medizinischer Sicht nicht eindeutig auf eine Penetration eines Gliedes oder auf die Einführung eines Gegenstandes durch einen Erwachsenen zurückgeführt werden. Auch wenn aus sexuellem Mißbrauch durchaus eine Scheideninfektion resultieren kann, kann umgekehrt bei Vorliegen einer solchen Infektion nicht ohne weiteres auf sexuellen Mißbrauch geschlossen werden355 • Gleiches gilt für kindliche Verhaltensauffalligkeiten: Sie allein sind auf der einen Seite kein Beweis für sexuellen Mißbrauch; so gibt es nahezu keine Verhaltensauffcilligkeiten als Folge von sexuellem Mißbrauch bei Kindern, die nicht auch unabhängig davon bei Scheidungskindem auftreten. Andererseits ist das Fehlen solcher Symptome kein Beweis, daß sexueller Mißbrauch nicht stattgefunden hat356• Erschwerend kommt hinzu, daß insbesondere jüngerer Kinder in diesen Fällen kaum aussagefahig sind357 . Die Elternteile mißdeuten in der Scheidungssituation aufgrund der allgemein hohen Emotionen und Unsicherheiten häufig die Indizien und Verhaltensauffalligkeiten, oder nehmen gar den Vorteil gerne hin, der im Sorgeund Umgangsrechtsverfahren ihnen zuteil wird, wenn ein derartiger Verdacht gegenüber dem anderen Elternteil geäußert wird.

352 Einen Überblick über die unterschiedlichen Definitionsansätze des "sexuellen Mißbrauchs" geben u.a. Wilmer, Sexueller Mißbrauch von Kindern (1996), S. 44 ff.; Kühne/Kluck, Sexueller Mißbrauch - forensisch-psychologische und psychodiagnostische Aspekte, FamRZ 1995, 981 (981 f.); Rösner!Schade, Der Verdacht auf sexuellen Mißbrauch von Kindern in familiengerichtlichen Verfahren, FamRZ 1993, 1133 (1134 f.); Salzgeber et al., Die psychologische Begutachtung sexuellen Mißbrauchs in Familienrechtsverfahren, FamRZ 1992, 1249 (1253). - Von einer soziologischen Studie zum Thema Kindesmißbrauch berichtet (CH) Felder!Wüthrich/ Zollinger, Kind und Scheidung, AJP 1994, 894 (897). - Den sexuellen Mißbrauch aus psychologischer Sicht behandelt ausführlich (B) Hayez, Les enfants et adolescents abuses sexuellement, Rev. trim. dr. fam. 1993, 355 ff. 353 Ein Grund hierfür ist die in den letzten Jahren stetig gewachsene Sensibilisierung der Öffentlichkeit für dieses Thema, Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), S. 52 f. 354 Vgl. hierzu auch (CH) BGE 119 II 201 (203 f.). 355 OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1995, 1432 (1433) mit Verweis auf Salzgeber et al., Die psychologische Begutachtung sexuellen Mißbrauchs in Familienrechtsverfahren, FamRZ 1992, 1249 (1253 f.). 356 Wilmer, Sexueller Mißbrauch von Kindem (1996), S. 140 f.; Rösner/Schade, Der Verdacht auf sexuellen Mißbrauch von Kindem in familiengerichtlichen Verfahren, FamRZ 1993, 1133 (1135 f.). 357 Amtzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindem2 (1994), S. 53.

336

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Damit stehen die Gerichte vor dem Dilemma, daß auf der einen Seite sichergestellt werden muß, daß nicht jeder Elternteil es in der Hand hat, den Umgang durch bloße Behauptung des sexuellen Mißbrauchs zu erschweren oder zu vereiteln358 ; es muß aber auf der anderen Seite auch sichergestellt werden, daß das Kind während des Umgangs nicht der Gefahr sexuellen Mißbrauchs ausgesetzt ist. Wie also muß im Interessendreieck des Umgangsrechts in einem solchen Verdachtsfall gewertet werden?359 Eine Kindesentführunl60 durch den umgangsberechtigten Elternteil wird häufig dann befürchtet, wenn der eine Elternteil nach deutschem Recht das alleinige Sorgerecht hat, der andere Elternteil nach seinem Heimatrecht aber seit Geburt des Kindes alleiniger Inhaber der Elterngewalt ist und bleibt und als solcher das Kind in seine Heimat verbringen und dort - nach dem Recht seiner Heimat - behalten kann361 • Aber auch in ein-nationalen Ehen oder bei vollkommener Integration des einen Elternteils in das Heimatland des anderen kann insbesondere in streitigen Sorgerechtsfällen der nichtsorgeberechtigte Elternteil oder derjenige, der befürchtet, das Sorgerecht nicht zu erhalten oder entzogen zu bekommen, gewillt sein, das Kind an einen dem anderen Elternteil unbekannten Ort zu verbringen 362• Wie im Bereich des sexuellen Mißbrauchs ist auch im Fall der Entführung die Beurteilung der tatsächlichen Gefahr schwierig. Unberechtigte oder gar gezielte Falschbeschuldigungen spielen in diesem Zusammenhang eine nicht zu vernachlässigende Rolle. Andererseits kann vom sorgeberechtigten Elternteil nicht verlangt werden, den Entführungsplan des anderen Elternteils im einzelnen darzulegen, da dieser seinen Plan im allgemeinen geheimzuhalten pflege63 . Es wird versucht, Kriterien zu erarbeiten, die die Beurteilung der Gefahr erleichtern sollen, wie z. B. Integration des einen Elternteils im Land des anderen; Perspektiven im Heimatland; Beziehungs-

OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1995, 1432 (1433). Vgl. hinsichtlich Sorgerechtsmißbrauchs bei Verdacht des sexuellen Mißbrauchs LG Köln FamRZ 1992, 712 (712). 360 OLG Hamm FamRZ 1995, 314 (314); OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 ff.; OLG München FamRZ 1993, 94 (95); Baer, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, ZBIJugR 1977, 516 (526); Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (274); CU: Deschenaux, Internationale Kindesentführungen und Mittel, ihnen zu begegnen, ZVW 1985, 41 ff.; F: Bosse-Platiere, La protection du droit de visite par le juge et Je risque d'enlevement intemationaux d'enfants, JCP 1995 I 3813; vgl. ausführlich für die USA Katz, Legal Remedies for Child Snatching, Fam.L.Q. 15 (1981) 103 ff. 361 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 ff. 362 OLG Hamm FamRZ 1995, 314 (314); OLG München FamRZ 1993, 94 (95). 363 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 (425). 358

359

H. Exkurs: Sexueller Mißbrauch und geplante Kindesentführung

337

struktur der Eltern; Beziehungsstruktur zwischen Nichtsorgeberechtigtem und Kind364 .

I. Konkretheil des Verdachts Ein Eingriff in das Umgangsrecht setzt eine konkrete Kindeswohlbeeinträchtigung voraus. Aufgrund der oben geschilderten Beweisschwierigkeiten stellt sich jedoch die Frage, wie konkret der Verdacht des sexuellen Mißbrauchs darzulegen ist, damit ein Eingriff erfolgen kann. Ein bloßer Verdacht des Sorgeberechtigten ohne weitere Verdachtsmomente reicht zur Annahme einer konkreten Kindeswohlbeeinträchtigung nicht aus 365 • Anderes kann gelten, wenn zusätzliche Aspekte zu dem bloßen Verdacht hinzutreten. So kann eine durch ein Ermittlungsverfahren wegen sexuellen Mißbrauchs geschaffene Konfliktlage zwischen den Elternteilen selbst dann den zumindest zeitweisen Umgangsausschluß rechtfertigen, wenn das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Das OLG Düsseldor/66 nahm in einem solchen Fall an, daß dem Kontakt zwischen Umgangsberechtigtem und Kind der Charakter eines alltäglichen Vorgangs und die Unbefangenheit genommen sei. Die Beteiligten müßten zunächst Distanz zu den Geschehnissen herstellen. Liegen konkrete Anhaltspunkte für einen sexuellen Mißbrauch vor, wie eine Verletzung im Vaginalbereich, eine Scheideninfektion oder Verhaltensauffälligkeiten des Kindes, zeigt die deutsche Rechtsprechung kein einheitliches Bild. Das OLG Stuttgarr67 wog den bloßen Verdacht sexuellen Mißbrauchs und die Möglichkeit eines daraus resultierenden psychischen Schadens gegen die sicheren Entwicklungsschäden der Kinder durch einen völligen Umgangsausschluß und den damit verbundenen Verlust einer Bezugsperson ab. Der regelmäßige Kontakt zum nichtsorgeberechtigten Elternteil sei für die gedeihliche Entwicklung der Kinder von hohem Wert. Im Ergebnis lehnte es damit eine konkrete Kindeswohlbeeinträchtigung ab und gewährte dem Umgangsberechtigten den Umgang. Selbst wenn der Verdacht des sexuellen Mißbrauchs der Kinder zuträfe - so das Gericht -. hätten die Kinder durch die therapeutische Aufarbeitung ein hinreichendes Problembewußtsein; sie wüßten, welches Verhalten des Umgangsberechtig364 Soine, Umgangsregelung bei Gefahr der Entführung eines Kindes durch einen Elternteil, in: Dt. Familiengerichtstag (1989), S. 118 ff. 365 OLG Celle FamRZ 1998, 971 (972); OLG Stuttgart FamRZ 1994, 718 (718); Carl, Die Aufklärung des Verdachts eines sexuellen Mißbrauchs in familien- und vormundschaftsgerichtliehen Verfahren, FamRZ 1995, 1183 (1191 ); CH: BGE 119 (1993) II 201 (203). 366 OLG Dösseidorf DAVorm 1991, 954 ff. 367 OLG Stuttgart FamRZ 1994, 718 (718). 22 Schulze

338

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

ten erlaubt sei und könnten, wenn auch nicht sich wehren, so doch dank des Abbaus der üblichen Hemmschwelle ihre Nöte artikulieren. Das OLG Frankfurt368 stellte auf die "in unserem demokratischen Rechtsstaat allgemein geltende Unschuldsvermutung" ab. Sie dürfe gerade in den vielfach hochemotional geführten Familiensachen als Richtschnur nicht außer acht gelassen werden. Das Gericht verlangte hinreichenden Tatverdacht, da es dem Beschuldigten nicht angesonnen werden könne zu beweisen, daß er etwas - ein Negativum - nicht getan habe und auch nicht tun werde. Damit wertete das Gericht eindeutig zugunsten des Umgangsberechtigten; ein Ausschluß des Umgangsrechts erfolgte nicht. Das Umgangsrecht wurde in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt; mit Rücksicht auf die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Zuziehung einer neutralen Person wurde jedoch auch von der Anordnung eines behüteten Umgangs abgesehen. Anders wertete das AG Düsseldor/69 . Es wies darauf hin, daß in erster Linie das Kindeswohl im Auge behalten werden müsse. Deshalb dürfe nicht nur dann zu einschneidenden Maßnahmen gegriffen werden, wenn der sexuelle Mißbrauch bewiesen sei, sondern auch bei Vorliegen bloßer Verdachtsmomente310. Abzulehnen ist m. E. die Wertung des OLG Stuttgart. Zwar ist zu begrüßen, daß das Gericht die sichere Beeinträchtigung aufgrund Umgangseingriffs gegen die mögliche Beeinträchtigung bei der Durchführung des Umgangs abwog. Es befaßt sich insoweit mit dem Aspekt der sogenannten "sekundären Viktimisierung", die zu einer nachhaltigeren psychischen Belastung des Kindes führen kann als zumindest ein minder schwerer Fall sexuellen Mißbrauchs371 • Diese Sichtweise wägt jedoch nur einen Teil der relevanten Punkte ab. Sie übersieht, daß die bei der Durchführung des Umgangs möglichen Beeinträchtigungen um ein Vielfaches schwerer wiegen als die Beeinträchtigungen, die durch einen Umgangsausschluß hervorgerufen werden. Auch muß der Ansicht des Gerichts widersprochen werden, die Gefahrdung der Kinder beim Umgang liege aufgrund der therapeutischen Aufarbeitung nun im Bereich des Beherrschbaren. Dies verkennt insbesondere, daß die Kinder nach wie vor persönliche Bindungen aufs Spiel setzen müssen, wenn sie gegen das Geheimhaltungsgebot verstoßen OLG Frankfurt FamRZ 1995, 1432 (1433). AG Düsseldorf FamRZ 1995, 498 (499). 370 So auch Storsberg, Anmerkung zu OLG Stuttgart FamRZ 1994, 718, FamRZ 1994, 1543 (1543). 371 Rösner/Schade, Der Verdacht auf sexuellen Mißbrauch von Kindern in familiengerichtlichen Verfahren, FamRZ 1993, 1133 (1136); vgl. auch EIL, Kinder als Opfer bei Polizei und vor Gericht, ZfJ 1992, 142 (144). 368

369

H. Exkurs: Sexueller Mißbrauch und geplante Kindesentführung

339

und dies in einer Situation, in der sie von amtlicher Seite wieder in die Hände des Täters gegeben wurden372 . Auch der Ansatz des OLG Frankfurt ist abzulehnen. Das Gericht stellt auf eine Unschuldsvermutung ab, an die sich der Staat zwar im Rahmen des Strafrechts, nicht aber im Rahmen des Zivilrechts halten muß373 • Es geht bei der Frage des Umgangseingriffs gerade nicht um eine Sanktion für elterliches Fehlverhalten; vielmehr soll das Kind durch den Staat in dessen Funktion als Wächter (vgl. Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG) beschützt werden. Aus diesem Schutzgedanken heraus ist dem AG Düsseldorf zuzustimmen, das jeden begründeten Verdachtsmoment für einen Umgangseingriff ausreichen läßt374• Bei der Frage nach einem Eingriff durch Einschränkung oder Ausschluß steht das Kindeswohl im Mittelpunkt; dann aber muß jede mögliche, auf Verdachtsmomente gegründete Beeinträchtigung diesen Schutz des Kindes ermöglichen. Dem Recht des umgangsberechtigten Elternteils wird dadurch Rechnung getragen, daß im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung beachtet wird, daß es sich um eine mögliche, nicht um eine bewiesene Beeinträchtigung handelt. In dieser Phase verdient eine Kontrolle des Umgangs durch sachgemäße Einschränkung - z. B. betreuten Umgang- den Vorrang375 • In der Schweiz wird ebenfalls nicht der strikte Beweis des sexuellen Mißbrauchs gefordert; es genügt, daß der entsprechende Verdacht begründet

ise76•

So sah das Bundesgerichf11 den Verdacht der Mißhandlung in einem Fall als konkret begründet an, in dem ein gerichtsmedizinisches Gutachten eine Verletzung und Rötung der Scheidenschleimhaut des Kindes im Zeitraum der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters festgestellt hatte; der 372 Vgl. hierzu ausführlicher Storsberg, Anmerkung zu OLG Stuttgart FamRZ 1994, 718, FamRZ 1994, 1543 (1543). 373 Vielmehr geht es hier gerade um den Nachweis der Unschuld angesichts des Vorwurfs des sexuellen Mißbrauchs, vgl. OLG München FuR 1999, 335 (337). 374 LG Köln FamRZ 1992, 712 (712) verlangt- im Rahmen von§ 1666 BGB -, daß der Verdacht sich zu einem "gelungenen Nachweis" verdichtet. - Von der Notwendigkeit "erhöhter Wahrscheinlichkeit" oder "Glaubhaftmachung" sprechen u. a. OLG Bamberg FamRZ 1994, 719 (719); Wilmer, Sexueller Mißbrauch von Kindem (1996), S. 166 f. -Die Wertung des OLG Celle FamRZ 1998, 973 (973), der Umgang könne nicht wegen des Verdachtes des sexuellen Mißbrauchs ausgeschlossen werden, da die erstinstanzliehe Verurteilung des Vaters noch nicht rechtskräftig sei, ist insofern bedenklich. 375 Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 ß S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (276); vgl. für eine abwägende Erörtung AG Kerpen FamRZ 1998, 254 (255). 376 CH: BGE 119 (1993) II 201 (203). 371 BGE 120 (1994) II 229 ff. 22

340

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Gutachter schloß die Möglichkeit einer Kindesmißhandlung nicht aus. Der Vater wurde weiterhin dadurch belastet, daß die Tochter dem vertrauten Kinderarzt gegenüber bestätigt hatte, sie sei von ihrem Vater "berührt" worden. Bei Gefahr einer Kindesentführung muß im Ergebnis das Gleiche gelten wie im Falle des Verdachts des sexuellen Mißbrauchs: Ein bloß geäußerter Verdacht kann nicht ausreichen378; kommen jedoch tatsächliche Verdachtsmomente hinzu, so muß der Weg für eine Einschränkung oder einen Ausschluß des Umgangs eröffnet sein. D. Gefahrdung des Kindeswohls Ein Eingriff in das Umgangsrecht setzt einen bestimmten Grad der Gefährdung bzw. Beeinträchtigung des Kindeswohls durch den Umgang voraus. Der Umgang muß das Kindeswohl gefährden - so die deutsche und schweizerische Formulierung - bzw. es müssen schwerwiegende Gründe des Kindeswohls gegeben sein - so die französische und belgisehe Rechtsordnung. Hat ein sexueller Mißbrauch tatsächlich stattgefunden, so sind diese Voraussetzungen grundsätzlich zu bejahen. Die Gefährdung des Kindeswohls im Falle einer Kindesentführung hängt von verschiedenen Faktoren ab379 : wirtschaftliche Interessen des Umgangsberechtigten im Wohnsitzland des Kindes; Vorverhalten des Umgangsberechtigten bei früheren Auslandsaufenthalten mit dem Kind. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, daß das Umgangsrecht dem Wohl des Kindes dient: Das Kind darf nicht von seinen ausländischen Wurzeln abgeschnitten werden; es muß wenigstens in den Ferien einige Wochen im sozialen, geographischen und kulturellen Umfeld des anderen Elternteils leben können380. Weiterhin muß das Bestehen internationaler oder bilateraler Abkommen, die eine Rückführung des Kindes aus dem Ausland garantieren, beachtet werden. So muß berücksichtigt werden, ob der vom Umgangsberechtigten u.U. als Entführungsziel anvisierte Staat Vertragsstaat des Haager Obereinkommens über die zivilrechtliehen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980 ist. 378 Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt - Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (317); so auch in den USA: Henszey, Visitation by a Non-Custodial Parent - What is the "Best Interest" Doctrine?, J.Farn.L. 15 (1976/ 77) 213 (221): " ..such evidence must be compelling and not a mere suspicion." 379 F: Cour de Cassation Gaz. Pa!. 1982 Jur. 342 (342); TGI Paris Gaz. Pal. 1982 Jur. 396 (397); vgl. auch Cour d'appe1 de Dijon, Gaz. Pa!. 1985 Jur. 256 f.; EMRK: 7911177 (X c Schweden, 12.12.1977), DR 12, 192 (193). 380 F: TGI Paris Gaz. Pa!. 1982 Jur. 396 (397).

H. Exkurs: Sexueller Mißbrauch und geplante Kindesentführung

341

In Frankreich führte die Tatsache, daß die Gerichte im Falle der Entführungsgefahr immer häufiger den Umgang ausschlossen, zur Unterzeichnung der franco-algerische Übereinkunft vom 21. Juni 1988381 • Sie sollte das Umgangsrecht des ausländischen Ehegattens grenzüberschreitend sichern und Maßnahmen gegen eine Kindesentführung vorstellen, um so statt der Philosophie des Mißtrauens, die die gerichtlichen Entscheidungen beherrsche, Vertrauen zu etablieren382. So bestimmt Art. 6, daß die Vertragsstaaten getrenntlebenden Ehegatten auch ein grenzüberschreitendes Umgangsrecht mit ihren ehelichen Kindem garantieren müssen. Nur im Falle von "circonstances exceptionnelles mettant directement en danger Ia sante physique ou morale de l'enfant"/"außergewöhnlicher Umstände, die eine unmittelbare Gefahr für das körperliche oder seelische Wohl des Kindes bedingen" kann der Richter die Umgangsmodalitäten den Kindeswohlerfordernissen anpassen383 • Ob "außergewöhnlichen Umstände" entsprechend den "schwerwiegenden Gtiinden" des Art. 288 Abs. 2 Ce fr. zu interpretieren ist, ist umstritten384• In jedem Fall bietet die Gefahr der Kindesentführung keine ausreichende Grundlage für ein Verbot des grenzüberschreitenden Umgangs385 . lll. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz In Anbetracht der schwerwiegenden Folgen, die ein sexueller Mißbrauch des Kindes durch den Umgangsberechtigten mit sich bringen kann, erscheint der Ausschluß des Umgangs als die für das Kind sicherste Lösung. So argumentierte das AG Bad lburi 86, ein Umgangsausschluß müsse erfolgen, da der Vater sich seinem Kind eindeutig inzestuös genähert hatte und nicht vorhersehbar sei, ob überhaupt und wenn, wann der Vater die Inzestschranke wieder aufgebaut haben könnte. Allein die Willensäußerung des Vaters, ein solches Verhalten nicht zu wiederholen, reiche für eine Wiederaufnahme des Umgangs nicht aus, da nicht sichergestellt sei, daß der Vater nach seinem Willen handeln könne.

381 F: In Kraft in Frankreich seit dem 1.8.1988, Loi no 88-809du 12 juillet 1988, J.O. vom 14. Juli 1988, D. 1988 leg. 374; hierzu Mebroukine, La Convention algero-fran~aise du 21 juin 1988 relative aux enfants de couples rnixtes separes., Rev. crit. DIP 1991, 1 ff. 382 Moneger, Anmerkung zu Cour de cassation, D. 1992 Jur. 25 (25). 383 F: Diese Umstände müssen benannt werden, vgl. Cour de cassation D. 1992 Jur. 25 (25). 384 Bejahend Moneger, Anmerkung zu Cour de cassation, D. 1992 Jur. 25 (26); ablehnend Gebier, Anmerkung zu Cour de cassation, J.C.P. 1992 Jur. 345 (346). 385 F: Moneger, Anmerkung zu Cour de cassation, D. 1992 jur. 25 (26). 386 AG Bad Iburg FamRZ 1988, 536 (539).

342

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Dieser Wertung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Auch dann, wenn der Verdacht des sexuellen Mißbrauchs des Kindes besteht, muß angesichts des im Umgangsrecht geltenden Verhältnismäßigkeilsgrundsatzes zunächst versucht werden, den Umgang in eingeschränkter Form aufrechtzuerhalten. Damit wird nicht etwa das Interesse des Berechtigten höher bewertet als das des Kindes387 . Besteht nur der Verdacht der sexuellen Belästigung, so müssen der Umgangsberechtigte - und auch das Kind - insoweit geschützt werden, als nicht dann, wenn sich der Verdacht als unbegründet erweist, durch einen Ausschluß des Umgangs die persönlichen Beziehungen zerstört sein dürfen. Kann eine Umgangseinschränkung die Gefahren so weitgehend abwehren, daß die positiven Auswirkungen des Umgangs für das Kind überwiegen, sollte der Umgang auch gewährleistet werden. Das Kind kann in der Regel durch die Gegenwart fachkundigen Personals beim Umgang ausreichend geschützt werden 388 . Bedauerlicherweise bestehen jedoch in der Praxis Schwierigkeiten, behüteten Umgang zu organisieren389; insbesondere deswegen ist zu begrüßen, daß der deutsche Gesetzgeber nun in § 1684 Abs. 4 BGB den begleiteten Umgang ausdrücklich erwähnt. Es müssen aber auch anderweitige Maßnahmen mit unter Umständen weniger Sicherheit für das Kind in Betracht gezogen werden. So kann die Anwesenheit des Sorgeberechtigten oder dem Sorgeberechtigten nahestehender Personen beim Umgang angeordnet werden. Ob eine Beschränkung des Umgangs auf öffentliche Orte wie z. B. Restaurants oder Vergnügungsparks in diesen Fällen geeignet ist, erscheint allerdings fragwürdig. Die den Umgang lediglich einschränkenden Maßnahmen setzen in jedem Fall eine erhöhte Kooperation des Umgangsberechtigten voraus; eine Nichtbeachtung der Anordnungen des Gerichts muß zum sofortigen Ausschluß führen. Besteht allerdings- wie in einem Fall des OLG Bamberg390 - die Möglichkeit, daß sich der Umgangsberechtigte durch die Anwesenheit anderer Personen von sexuellen Handlungen nicht abhalten läßt, so kommt nur ein Ausschluß des Umgangs in Betracht. Auch im Fall der bereits erfolgten oder aufgrund konkreter Verdachtsmomente befürchteten Entführung des Kindes muß bei der Anordnung eines Eingriffs in das Umgangsrecht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt bleiben.

387 So die Kritik Wesches, Geplante Reform des Kindschaftsrechts, Rpfleger 1996, 53 (58). 388 OLG Hamm FamRZ 1993, 1233 (1234). 389 OLG Harnburg FamRZ 1996, 422 (423 f.); Gaier, Das "betreute" Besuchsrecht, FamRZ 1990, 1330. 390 OLG Bamberg FamRZ 1994, 719 (719).

H. Exkurs: Sexueller Mißbrauch und geplante Kindesentführung

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Zum Schutz vor einer Kindesentführung kommen in erster Linie eine Einschränkung des Umgangs durch die Anordnung einer Aufsichts- oder Überwachungspflegschaft oder die Anordnung, daß der Vater das Kind nur in bestimmten Räumen oder unter Aufsicht einer dritten Person sehen darf391 , in Betracht. Auch die Anordnung, bei Ausübung des Umgangsrechts das Kind nicht in ein Kraftfahrzeug zu verbringen, ist denkb~92 . Auch kann der Umgang auf das Gebiet des Wohnsitzlandes des Kindes beschränkt werden393 . Einige Autoren394 sehen in einer solchen Einschränkung des Umgangs einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 KRK, dessen Ziel die Aufrechterhaltung der Beziehungen des Kindes zu beiden Elternteilen sei. Zumindest dann, wenn der potentielle Zielstaat des Kindesentzugs das Haager Übereinkommen vom 25.10.1980 über die zivilrechtliehen Aspekte internationaler Kindesentführung ratifiziert hat, müsse die damit erlangte relative Sicherheit der Rückführung des Kindes als ausreichende Sicherheit akzeptiert werden. Eine Beschränkung des Umgangs auf das Inland dürfe damit nicht mehr erfolgen. Eine weitere Maßnahme könnte die Anordnung der Hinterlegung des Reisepasses oder Personalausweises des Umgangsberechtigten sein395 . Dies ist jedoch nach deutschem Recht bedenklich. Das Wesen und die Zweckbestimmung eines Personalausweises, insbesondere die Verpflichtung, den Personalausweis oder den Reisepaß stets bei sich zu führen, läßt eine zivilrechtliche Regelung über die Herausgabe nicht zu396• So ist jeder Deutsche ab Vollendung des 16. Lebensjahres verpflichtet, Personalausweis oder Reisepaß stets bei sich zu führen397 • Der ausländische Staatsangehörige, der ohne Paß betroffen wird, gefährdet damit seine Aufenthaltsgenehmigung (vgl. § 43 AuslG). Für die Anordnung der Paßhinterlegung bei Ausländern dürfte es auch an der deutschen Gerichtsbarkeit fehlen 398 • Aufgrund der 391

(95).

OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 (426); OLG München FamRZ 1993, 94

So OLG München FamRZ 1998, 976 (977). CH: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 19; Hüppi, 279 ff.; Hammer-Feldges, Persönlicher Verkehr, ZVW 1993, 15 (23); F: Cour de Cassation Gaz. Pal. 1982 Jur. 342 (342); B: Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (324). 394 Vgl. F: Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996), Rn. 1915; CH: Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 92, regt an, die Beschränkung auf den Wohnsitzstaat des Kindes in erster Linie dann in Betracht zu ziehen, wenn sich der Wohnsitz des Berechtigten in einem Staat befindet, der nicht ausreichende Gewähr bietet, daß einem Rückführungsbegehren Folge geleistet würde. 395 OLG München FamRZ 1998, 976 (977); OLG Köln FamRZ 1972, 572 (572). 396 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 (425). 397 § 1 des Gesetzes über Personalausweise vom 19.12.1950, BGBI. I 807. 392 393

344

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

Paßhoheit des ausländischen Staates sind auch deutsche Verwaltungsbehörden nicht berechtigt, einen gültigen ausländischen Paß einzuziehen oder sicherzustellen399. Die Anordnung der Hinterlegung des Reisepasses oder des Personalausweises kommt damit nach deutschem Recht nicht in Betracht400• Auch in Belgien ist es dem Gericht nicht möglich, vom Umgangsberechtigten die Abgabe von Identitätspapieren während der Ausübung des Umgangs zu verlangen401 • In der Schweiz hingegen wird die Paßhinterlegung bei Entführungsgefahr für den Schweizer Paß des Kindes als zulässig erachtet, aus völkerrechtlichen Gründen jedoch nicht für andere Pässe; i.E. wird diese Umgangseinschränkung jedoch als nur wenig effektiv angesehen402. Eine Einschränkung des Umgangs wird häufig dann nicht mehr als ausreichend zur Abwendung der Kindeswohlbeeinträchtigung durch Entführung angesehen, wenn bereits ein Entführungsversuch stattgefunden hat; dieser hat meist zu einer Verunsicherung des Kindes geführt403 .

398 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 303; dies., Die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch eines Kindes bestimmten Sachen, MDR 1984, 890 (894). 399 OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 424 (425); OVG Münster NJW 1972, 2199 (2199); Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 303; dies., Die Herausgabe der zum persönlichen Gebrauch eines Kindes bestimmten Sachen, MDR 1984, 890 (895); Kanein, Das Ausländergesetz im Meinungsstreit, NJW 1973, 729 (733); vgl. auch Jayme/Reitz, Elternstreit und internationales Paßrecht bei deutsch-syrischer Ehe, ZBlJugR 1974, 59 (60). 400 Vgl. aber auch OLG Frankfurt a.M. FamRZ 1997, 571 (572), wonach der sorgeberechtigte Elternteil zwar grundsätzlich zum Besitz des Passes berechtigt ist, ihn aber auf gerichtliche Anordnung dann herausgeben muß, wenn er dem ausländischen Staatsangehörigen - hier dem Kind -, für den er ausgestellt ist, dienen soll. Hierin liegt nach Ansicht des Gerichts keine Verletzung der ausländischen Paßhoheit. 401 B: Vgl. Tribunal de Ia jeunesse de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1993, 239 (242), das allerdings den Ausweis des sorgeberechtigten Vaters betraf; so aber noch Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (324). 402 CH: BGE 54 (1928) II 238 (240); Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 273 ZGB, Rn. 19. 403 OLG Hamm FamRZ 1995, 314 (314); Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 163411 S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (275).- Mit weiteren möglichen Maßnahmen beschäftigte sich der Arbeitskreis 16 des Achten Deutschen Farniliengerichtstages, vgl. Soine, Umgangsregelung bei Gefahr der Entftihrung eines Kindes durch einen Elternteil, in: Achter Deutscher Familiengerichtstag (1989), S. 118 (120 f.). - Vgl. auch Aufzählung von Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt- Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (316 f.).

I. Exkurs: Die jahrelange Nichtausübung des Umgangsrechts

345

I. Exkurs: Die jahrelange Nichtausübung des Umgangsrechts Übt der Umgangsberechtigte sein Umgangsrecht jahrelang nicht aus, wird zumindest das jüngere Kind keine besondere Bindung mehr zu ihm empfinden; die verbindenden Erinnerungen verblassen. Damit wird der Sinn und Zweck des Umgangs - die Aufrechterhaltung der natürlichen Beziehungen - und infolgedessen auch das Fortbestehen des Rechts in Frage gestellt. Als Folge eines solchen Nicht-Kümmerns nimmt die französische Rechtsordnung in Art. 378-1 Abs. 2 Ce fr. 404 ausdrücklich eine Verwirkung des elterlichen Umgangsrechts an: Wenn Erziehungshilfe angeordnet wurde und die Eltern während mehr als zwei Jahren willentlich ihre dennoch verbliebenen Rechte - genannt wird u. a. das Umgangsrecht - nicht ausgeübt und ihre verbliebenen Pflichten nicht erfüllt haben, kann den Eltern die elterliche Gewalt vollständig entzogen werden. In Deutschland wurde im Rahmen der Vorbereitungen des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1997 vorgeschlagen, daß der Elternteil, der sein Besuchsrecht nicht wahrnimmt, dieses Recht nach einer bestimmten Zeit verlieren soll405 ; in das Gesetz übernommen wurde dieser Vorschlag jedoch nicht. Dennoch nimmt Peschel-Gutzeit406 an, daß in Fällen der jahrelangen Nichtausübung des Umgangs gegen den Willen des umgangswilligen und -bereiten Kindes das Umgangsrecht verwirkt wird. Der Elternteil, der jahrelang seinem Kind kein Interesse entgegenbringe, verstoße gegen seine Umgangspflicht. Er stelle damit einen Zustand der Entfremdung her, auf den sich das Kind schließlich einstelle und nach dem es seine Lebensgestaltung richte. Eine solche Entfremdung sei häufig irreversibel. Das Umgangsrecht sei "verwirkt", es müsse "ausgeschlossen" werden.

I. Verwirkung durch Zeitablauf Ein Recht ist infolge Zeitablaufs verwirkt, wenn der Inhaber über einen längeren Zeitraum hinweg von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht ("Zeitmoment") und dadurch bei der Gegenseite den Eindruck erweckt hat, 404 Art. 378-1 Abs. 2 Ce fr.: ,,Peuvent pareillement se voir retirer totalement l'autorite parentale quand une mesure d'assistance educative ... ete prise a l'egard de l'enfant, !es pere et mere qui, pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d'exercer !es droits et de remplir !es devoirs que leur laissait l'article 375-7." 405 Wirz, Gemeinsame elterliche Gewalt geschiedener und nicht verheirateter El-

tern (1995), 46. 406

Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989),

Rn. 297.

346

8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

mit der Beanspruchung des Rechts werde in Zukunft nicht mehr zu rechnen sein ("Umstandsmoment"t07 • Gegenstand der Verwirkung können grundsätzlich alle subjektiven Rechte sein408 , also auch Familienrechte. Die Verwirkung muß aber als Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben dann zurücktreten409, wenn seine Funktion durch eigenständige familienrechtliche Normen wahrgenommen wird. Die Verwirkung hat, wie andere Formen des Rechtsmißbrauchs auch, nur ergänzende, lückenausfüllende Funktion410•

Der Grundsatz der Verwirkung durch reinen Zeitablauf kann auf das Umgangsrecht nicht angewendet werden. § 194 Abs. 2 BGB bestimmt, daß ein Anspruch aus einem familienrechtlichen Verhältnis nicht der Verjährung unterliegt, soweit er auf die Herstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustandes für die Zukunft gerichtet ist. Zwar sind Verwirkung und Verjährung unterschiedliche, voneinander unabhängige Rechtsinstitute411 ; die Wertung läßt sich dennoch auf die Frage der Verwirkung des Umgangsrechts übertragen. § 194 Abs. 2 BGB bringt nämlich die Sorge um den effektiven Fortbestand des familienrechtlichen Rechtsverhältnisses zum Ausdruck412, eine Sorge, die insbesondere bei einer Verwirkung des Umgangsrechts, des Rechts also, das familiäre Rechtsverhältnis auch tatsächlich zu erleben, aktuell wird. Weiterhin spricht der Sinn und Zweck des Umgangsrechts, einer Entfremdung zwischen Kind und nichtsorgeberechtigtem Elternteil entgegenzuwirken, gegen die Anwendbarkeit der Verwirkung auf das Umgangsrecht413 • Die Nichtwiederaufnahme von persönlichem Kontakt zwischen beiden würde die Entfremdung noch verstärken und damit einen Zustand herbeiführen, der den mit § 1684 BGB verfolgten Absichten des Gesetzgebers zuwiderläuft. Hat der zwischenmenschliche Kontakt grundsätzlich positiven Einfluß auf die Entwicklung des Kindes, so muß- bei nunmehr ernsthaftem Bemühen des Umgangsberechtigten- vielmehr daran gelegen sein, die Entfremdung wieder zu lösen. Zuletzt sei 407 MünchKomm/Roth3, § 242 Rn. 360; Soergel!Teichmann 12 , § 242 Rn. 335; l..ßren'l/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts8, § 16 Rn. 59. 408 MünchKomm/Roth3, § 242 Rn. 362; Staudinger/Schmidt 13 , § 242 Rn. 537;

Stauder, Die Verwirkung zivilrechtlicher Rechtspositionen (1995), S. 50; Soergel/ Teichmann 12, § 242 Rn. 335: alle Rechtspositionen, die gegenüber einem anderen geltend gemacht werden können; eine Definition, die Staudinger/Schmidt 13 , a.a.O., als sehr unklar bezeichnet. 409 Soergel/Teichmann 12, § 242 Rn. 79. 410 Soergel/Teichmann 12, § 242 Rn. 332. 411 MünchKomm/Roth3, § 242 Rn. 379; Soergel/Teichmann 12, § 242 Rn. 334. 412 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 2 IV 5, S. 23 f. 413 KG FamRZ 1985, 639 (640); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1277 (1278); Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht - eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1390).

I. Exkurs: Die jahrelange Nichtausübung des Umgangsrechts

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noch auf einen Wertungswiderspruch bei der Annahme der Verwirkung durch Nichtausübung des Umgangsrechts hingewiesen: Eine Aufbebung der nach § 1684 Abs. 4 BGB ergangenen Ausschlußanordnung ist geboten, wenn die Gründe entfallen, die zum Ausschluß geführt haben, da die Pflege der Beziehung zu beiden Elternteilen im Kindesinteresse liegt414 • Damit aber wird dem umgangsberechtigten Elternteil, der u.U. sogar bewußt und schwerwiegend dem Kindeswohl geschadet hat - zu denken wäre an den Fall des sexuellen Mißbrauchs -, eine bessere Rechtsstellung eingeräumt als demjenigen Elternteil, der nur seiner Umgangspflicht nicht nachgekommen ist. Dieser würde mit der Verwirkung sein Recht auf Dauer verlieren. U. Verwirkung durch Verstoß gegen Umgangspflicht Nach Spiro415 bedeutet Verwirkung, daß jemand ein Recht verliert, weil sein Verhalten die Lage des Verpflichteten über Gebühr erschwert. Er erfaßt damit auch die Fälle, in denen das Gesetz von Verwirkung spricht, wie den Fall der Verwirkung der elterlichen Gewalt nach § 1676 BGB a. F. Dieser bestimmte, daß ein Elternteil die elterliche Sorge verwirkte, wenn er wegen eines an dem Kinde verübten Verbrechens oder vorsätzlichen Vergehens zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt wurde. Die Verwirkung des Rechts erfolgte also nicht wegen bloßen Zeitablaufs, sondern wegen eines ungebührlichen, der Elternverantwortung zuwiderlaufenden, gegen das Kindeswohl verstoßenden Verhaltens. Ebenso könnte die jahrelange Nichtausübung des Umgangsrechts zu bewerten sein: In der jahrelangen Nichtausübung des Umgangsrechts liegt ein Pflichtverstoß gegen die dem Nichtsorgeberechtigten weiterhin zukommende Eltemverantwortung; die Nichtwahrnehmung der Pflicht stellt ein ungebührliches Verhalten dar. Dieses läßt das mit der Pflicht verbundene Recht, also die Kehrseite der Pflicht, entfallen. Diese durchaus nachvollziehbare Wertung hat jedoch im Gesetz bereits ihren Ausdruck gefunden, und zwar in § 1684 Abs. 4 BGB. Die von dieser Norm nicht erfaßten Verhaltensweisen sollten nach Ansicht des Gesetzgebers eben gerade nicht zu einem Verlust des Umgangsrechts führen. Eine Verwirkung des Umgangsrechts durch jahrelange Nichtausübung erfolgt nicht416•

414 Soergei/Strätz 12, § 1634 Rn. 27; Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 IV I, S. 1071. 415 Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen ( 1975), S. 911 f.

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8. Kap.: Eingriff in das Umgangsrecht

111. Ausschluß des Umgangs § 1684 Abs. 4 BGB ist anzuwenden, wenn der Umgangsberechtigte sein Umgangsrecht über viele Jahre hinweg nicht angewendet hat417 . Die Prüfung des Kindeswohls, die Voraussetzung eines Umgangsausschlusses ist, orientiert sich dabei am konkreten Einzelfall418 . Eine Kindeswohlbeeinträchtigung durch die Wiederaufnahme des Umgangs wurde z. B. angenommen in einem Beschluß des OLG Düsseldor/ 19; das Kind hatte seine Mutter neun Jahre lang gar nicht und dann zwei Jahre lang selten gesehen. Es war ihr entfremdet; dadurch verunsicherte es der Umgang mit ihr so sehr, daß eine Verschlechterung seines ohnehin labilen Zustandes bei Wiederaufnahme des Kontaktes zu befürchten war.

Grundsätzlich sollte nach jahrelanger Nichtausübung des Umgangsrechts versucht werden, den Interessen aller Beteiligten durch eine behutsame Annäherung des Umgangsberechtigten an das Kind gerecht zu werden420; der Umgang muß dementsprechend zurückhaltend gestaltet werden.

4 16 RGRK/Wenz 12 , § 1634 Rn. 36; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehme1 u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 39. 417 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 7; CH: Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 30; F: Cour civil de Nivelles Rev. trim. dr. fam. 1983, 206 (207). 418 KG FamRZ 1980, 1156 (1157); FamRZ 1980, 399 (399); OLG Celle FamRZ 1990, 1026 (1027); OLG Düsse1dorf 1994, 1277 (1278). 419 OLG Düsse1dorf FamRZ 1977, 827 (828). 420 Rolland, l. EheRG2 , § 1634 Rn. 13.

9. Kapitel

Verhältnis von Umgang und Sorge Das Verhältnis von Umgang und Sorge kann abstrakt als Rangverhältnis beschrieben werden. Darüber hinaus können die wechselseitigen Pflichten, insbesondere die Pflicht zum Wohlverhalten, Aufschluß über das Verhältnis zwischen Umgangs- und Sorgeberechtigtem geben. Am Beispiel der Auswanderung kann schließlich konkret gezeigt werden, ob und wie sich Sorge- und Umgangsrecht im Konfliktfall in Einklang bringen lassen.

A. Deutschland I. Verhältnis der Rechte zueinander Sorgerecht und Umgangsrecht sind grundsätzlich gleichrangig 1• Dies ergibt sich für das elterliche Umgangsrecht daraus, daß sowohl Umgangsals auch Sorgerecht aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung erwachsen2 • Ob die neugeschaffenen Rechte des Kindes sowie nahestehender Dritter auf Umgang denselben Rang wie das elterliche Sorgerecht einnehmen, wurde bislang nicht diskutiert. Für eine Gleichrangigkeit spricht, daß die genannten Rechte dieselbe Zielsetzung - die Wahrung des Kindeswohls verfolgen; sie müssen alle so ausgeübt werden, daß den Kindesinteressen bestmöglich gedient wird. Bedenken hinsichtlich der Gleichrangigkeit könnten sich jedoch hinsichtlich des Rechts Dritter auf Umgang ergeben. Dieses wird nur unter Vorbehalt gewährt, während das elterliche Sorgerecht vorbehaltlos besteht. Das Umgangsrecht Dritter kann jedoch nicht mit Blick auf die Interessen des Inhabers der elterlichen Sorge, sondern nur mit Blick auf das Kindeswohl verwehrt werden; es tritt somit nur hinter den Kindesinteressen, nicht aber hinter dem elterlichen Sorgerecht zurück. Aufgrund ihrer Gleichrangigkeit schränken sich die Sorge- und Umgangsrechte gegenseitig ein3 •

1 BVerfG FamRZ 1995, 86 (86); Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts\ § 66 I 4, S. 1065; Schwoerer, Verkehrsregelung durch den sorgeberechtigten Elternteil?, FamRZ 1965, 121 (121). 2 Vgl. hierzu 4. Kap. - Wesen des Umgangsrechts.

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

Das Sorgerecht umfaßt nach § 1632 Abs. 2 BGB das Entscheidungsrecht über den Umgang des Kindes; dieses Recht wird durch das Umgangsrecht eingeschränkt, da der Sorgeberechtigte die Pflicht hat, den persönlichen Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil zu ermöglichen4 • Weiterhin hat er die Pflicht, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum Umgangsberechtigten beeinträchtigen könnte (vgl. § 1684 Abs. 2 BGB). Auch umfaßt das Sorgerecht während des Umgangs des anderen Elternteils nicht die Befugnis zur Entscheidung in Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung; diese Befugnis steht für die Zeit des Umgangs dem umgangsberechtigten Elternteil zu (vgl. §§ 1687 a, 1687 Abs. 1 S. 4 BGB). Er bestimmt über den Aufenthaltsort des Kindes während des Umgangs5 . Aber auch das Umgangsrecht ist durch das Sorgerecht eingeschränkt; es beinhaltet nicht das Recht, sich in Sorgerechtsfragen einzumischen oder eigene Erziehungsvorstellungen durchzusetzen; der Umgangsberechtigte muß sich insoweit dem Sorgerecht des anderen beugen. Er hat alles zu unterlassen, was die Erziehung des Kindes erschwert (§ 1684 Abs. 2 BGB). In Fragen der Sicherheit des Kindes gehen ebenfalls die Anweisungen des Sorgeberechtigten vor6 • Die gegenseitige Einschränkung kennt jedoch auch Grenzen. Die Rechtsstellung des Sorgeberechtigten darf auf der einen Seite durch den Umgang nicht ungebührlich beeinträchtigt werden7 ; auf der anderen Seite darf das Umgangsrecht durch die Berücksichtigung der Rechte des Sorgeberechtigten grundsätzlich nur so weit eingeschränkt werden, daß sein Zweck noch erreicht werden kann.

3 BVerfGE 31, 194 (206 f.); BGH FamRZ 1987, 356 (358); BGHZ 51, 219 (221); KG FamRZ 1989, 656 (657); Fehmel, in: Familiengerichtsbarkeit, Kommentar (1992), § 1634 Rn. 10; Graba, Familienrecht6 , Rn. 844; Giesen, Das Wohl des Kindes im Falle eines Elternkonfliktes zwischen Sorge- und Verkehrsberechtigtem, NJW 1972, 225 (226); Oelkers, Die Rechtsprechung zum Umgangsrecht - eine Übersicht über die letzten fünf Jahre, FamRZ 1995, 1385 (1385). 4 BVerfG FamRZ 1995, 86 (86); FamRZ 1993, 662 (663). 5 OLG Frankfurt FamRZ 1999, 1008 (1008). 6 Zur Frage des vom Sorgeberechtigten verbotenen Motorradfahrens mit dem neu~ährigen Kind vgl. OLG München FamRZ 1998, 974 (974); Pa1andt/Diederichsen5 , § 1684 Rn. 7. 7 Erman/Michalski9, § 1634 Rn. 15; das ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn der sorgeberechtigte Elternteil bei dem dadurch notwendigen Zusammentreffen mit dem Umgangsberechtigten nervöse Beschwerden erleidet, vgl. OLG Barnberg FamRZ 1984, 507 (508).

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II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht Das Verhältnis von Umgangs- und Sorgeberechtigtem wird durch die sogenannte Wohlverhaltensklausel umschrieben. Ihrer Einführung lag die Erfahrung zugrunde, daß Eltern häufig das Umgangsrecht nutzen, um ihre ehelichen Konflikte ohne Rücksicht auf das Wohl der Kinder weiter auszutragen8. Sie soll insoweit "beiden Eltern aufzeigen, was zum Wohl des Kindes von ihnen in dieser Lage erwartet werden muß"9 • 1. Entstehungsgeschichte

Vorgeschlagen wurde die durch das Sorgerechtsgesetz 1979 in § 1634 Abs. 1 S. 2 BGB normierte Wohlverhaltensklausel in der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses 10• Sie knüpfte an Art. 274 Abs. 1 ZGB an 11 und entsprach den Wertungen, die Rechtsprechung und Lehre bereits zuvor entwickelt hatten 12• Das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 übernimmt die Wohlverhaltensklausel wörtlich in § 1684 Abs. 2 S. 1 BGB. Sie ergänzt sie in S. 2 insoweit, als daß dieselbe Verpflichtung besteht, wenn sich das Kind nicht in der Obhut eines Elternteils, sondern in der Obhut eines Vormunds, Pflegers oder von Pflegeeltern befindet. § 1685 Abs. 3 BGB verweist auf die Wohlverhaltensklausel, die damit auch im Verhältnis von betreuendem Elternteil und umgangsberechtigtem Dritten Anwendung findet. 2. Inhalt

Die Wohlverhaltensvorschrift des § 1684 Abs. 2 BGB verpflichtet beide Elternteile zu wechselseitig loyalem Verhalten bei der Ausübung des Umgangsrechts 13 . Die Eltern haben sich wechselseitig zu respektieren. Jeder Elternteil, der einerseits für sich Elternrechte in Anspruch nimmt, andererseits sie dem anderen bestreitet, handelt widersprüchlich 14 . Jede Vgl. 3. Kap.- Soziologische Hintergründe B. II. BT-Drucks. 8/2788, S. 41, 54. 10 BT-Drucks. 812788, S. 54. 11 BT-Drucks. 8/2788, S. 54; so auch Diederichsen, Die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, NJW 1980, 1 (8, Fn. 159); Holtgrave, Das neue Recht der elterlichen Sorge, JZ 1979, 665 (669); den Vorschlag machte schon Strätz, Elterliche Personensorge und Kindeswohl, vornehmlich in der zerbrochenen Familie, FamRZ 1975, 541 (546). -Eine einseitige Wohlverhaltensklausel findet sich bereits im Alternativentwurf der Familienrechtskommission des Juristinnenbundes im Rahmen der Diskussion des Sorgerechtsgesetzes 1979: "Der Berechtigte hat seine Befugnis so auszuüben, daß das Personensorgerecht nicht beeinträchtigt wird.", Coester-Waltjen u.a., Neues elterliches Sorgerecht (1977), S. 16. 12 Vgl. Neddenriep-Hanke, Umgangsrecht und Kindeswohl (1987), S. 42 Fn. 4. 8

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

negative Beeinflussung des Kindes zuungunsten des anderen Elternteils, also jede Untergrabung der Bindung des Kindes zum anderen Elternteil wird verboten 15 • Persönliche Spannungen zwischen den Elternteilen müssen von dem Kind ferngehalten werden 16. Der Sorgeberechtigte hat alles zu unterlassen, was die Verwirklichung des Umgangsrechts erschwert. Er darf das Kind bei der Durchführung des von ihm nicht erwünschten Umgangs nicht in einen Loyalitätskonflikt stürzen 17• Insbesondere darf er weder bewußt noch unbewußt darauf hinwirken, daß sich das Kind gegen den Umgang mit dem anderen Elternteil entscheidet18. Der Umgangsberechtigte darf während seines Umgangs mit dem Kind nicht versuchen, bewußt oder unbewußt das Kind gegen den Sorgeberechtigten einzunehmen. Ausdrücklich genannt ist die Pflicht, alles zu unterlassen, was die Erziehung durch den Sorgeberechtigten erschweren kann. 3. Pflicht zu aktivem Handeln?

§ 1684 Abs. 2 BGB formuliert negativ, d.h. er regelt "nur" eine Unterlassungspflicht. Darüber hinaus besteht aber die Pflicht des betreuenden Elternteils zu aktiver Beeinflussung des Kindes 19. Er muß das Kind auf den Besuch vorbereiten, zur Durchführung der Besuche umstimmen, psychische 13 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 14; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 18; Palandt/Diederichsen58 , § 1684 Rn. 12; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 69, 304. 14 KG FarnRZ 1989, 656 (659); Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit

dem eigenen Kinde (1989), Rn. 69. 15 Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3 , § 1684 Rn. 14. 16 Soergel/Strätz 12, § 1634 Rn. 18; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmet u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 26. 17 Vgl. KG FamRZ 1989, 656 (659). 18 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 69. 19 OLG Harnberg FamRZ 1995, 428 (428); OLG Düsseldorf FarnRZ 1979, 857 (858); OLG Hamm FamRZ 1994, 57 (58~; OLG Zweibrücken FarnRZ 1987, 90 (91); Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht , § 1684 Rn. 14; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 18; Soergel/Strätz 12, § 1634 Rn. 18; Belchaus, Elterliches Sorgerecht (1980), § 1634 Rn. 10; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 71; Walter, Einschränkung und Ausschluß des Umgangs nach § 1634 II S. 2 BGB, ZfJ 1996, 270 (272); so auch schon Schnitzerling, Das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils auf Verkehr mit seinem Kinde, RdJ 1961, 161 (161). - Kritisch Luthin, Elterliche Sorge, Umgangsbefugnis und Kindeswohl, JZ 1984, 114 (117), der darauf verweist, daß Umgang nur dann zum Wohle des Kindes gereicht, wenn die gefundene Regelung von allen Beteiligten innerlich mitgetragen wird.- A.A. Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 224.

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Widerstände gegen den Umgangsberechtigten abbauen und eine positive Einstellung gewinnen helfen. Ob er darüber hinaus auch verpflichtet ist, das Kind dem Umgangsberechtigten zuzuführen und wieder abzuholen, ist umstritten20• Diese Pflicht zur aktiven Beeinflussung ergibt sich aus der Erziehungsaufgabe des Sorgeberechtigten; sie wurde bereits vor Schaffung des Sargerechtsgesetzes 1979 bejaht und es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber des Kindschaftsrechtsreform 1997 einen Rückschritt herbeiführen wollte21 • Auch scheitert eine solche Pflicht zu aktivem Handeln nicht daran, daß es sich um eine idealistische Forderung handelt, die sich in der Praxis aufgrund bestehender Spannungen zwischen den Eltern häufig nicht durchsetzen läßt22 • Fraglich ist, wie weit die Verpflichtung des betreuenden Elternteils geht, das Kind zur Teilnahme am Umgang zu bewegen23 • Das LG Mannheim24 nahm an, der betreuende Elternteil müsse den Widerstand des Kindes notfalls auch durch physische Gewalt brechen, und zwar selbst dann, wenn die Gewaltanwendung seinen Erziehungsprinzipien widerspräche. Andere Beschlüsse25 und Ansichten in der Literatu~6 äußern sich zwar nicht ausdrücklich zur Frage der physischen Gewalt, formulieren jedoch, der Widerstand des Kindes müsse durch geeignete Erziehungsmaßnahmen "gebrochen" werden. Da aber ein physischer Zwang dem Sinn und Zweck des Umgangs - und zwar insbesondere der Pflege gegenseitiger Liebe - widerspricht, mit dem Persönlichkeitsrecht des Kindes nicht zu vereinbaren ist und die Wirksamkeit physischer Gewalt als Erziehungsmittel bezweifelt werden kann, ist die Pflicht zu seiner Anwendung gegen das widerstrebende Kind abzulehnen27• Der durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 20 Die h.M. verneint dies, vgl. nur OLG Nümberg FamRZ 1999, 1008 (1008 f.); Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 236. 21 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 14. 22 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 71. 23 Vgl. Meinungsstand bei Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3 , § 1684 Rn. 40. 24 LG Mannheim, NJW 1972, 950 (951); so auch auch Lohmann, Das Recht des geschiedenen, nicht sorgeberechtigten Ehegatten, GruchB 61 (1917) 22 (34). 25 OLG Düsseldorf FamRZ 1969, 664 (665); OLG Frankfurt FamRZ 1966, 258 (258). 26 Errnan!Michalski9 , § 1634 Rn. 16. 27 So auch BayObLG FamRZ 1977, 736 (740); OLG Hamm FamRZ 1975, 639 (640); OLG Köln FuR 1998, 237, 239; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 90 (91); AKIBGB/Münder, § 1634 Rn. 8; Soergel!Strätz 12, § 1634 Rn. 26; Gemhuberl Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 IV 2, S. 1072 sowie Fn. 12; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 , Rn. 247; Becker, Anmerkung zu LG Harnburg FamRZ 1971, 587 ff., FamRZ 1971, 589 (589); Fehmel, Recht zum per23 Schulze

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

1997 neu eingefügte § 33 Abs. 2 S. 2 FGG bestätigt dies indirekt, da er staatliche Gewaltanwendung gegen ein Kind nicht zuläßt, wenn das Kind herausgegeben werden soll, um das Umgangsrecht auszuüben. Eine in der Wohlverhaltensklausel begründete Pflicht des Umgangsberechtigten, aktiv Einfluß zu nehmen auf das Kind zugunsten des Sorgeberechtigten, wird kaum diskutiert. Sie könnte darin bestehen, im Rahmen des Umgangs das Verhältnis zwischen Kind und betreuendem Elternteil positiv zu stärken; insbesondere dann, wenn Dissens zwischen dem betreuenden Elternteil und dem Kind besteht, könnte eine solche Einflußnahme die Erziehungsbemühungen des betreuenden Elternteils wesentlich unterstützen. Eine solche Pflicht zu aktivem Handeln des Umgangsberechtigten steht auf den ersten Blick in Widerspruch zu der Annahme, daß die Erziehung allein durch den sorgeberechtigten Elternteil bestimmt werden muß. Jede Wechselbeziehung zwischen einer nahestehenden Person und dem Kind hat jedoch erzieherischen Einfluß. Erzieht der Umgangsberechtigte das Kind aber bereits durch die Tatsache des Umgangs mit, so sollte er zur Unterstützung der Erziehung des Sorgeberechtigten im Sinne einer Förderung der Entwicklung des Kindes verpflichtet sein. Für den umgangsberechtigten Elternteil, der zugleich sorgeberechtigt ist, ergibt sich die Pflicht zur Unterstützung der Erziehung m. E. aus § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB, der die gemeinsam sorgeberechtigten Elternteile verpflichtet, bei Entscheidungen in Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, gegenseitiges Einvernehmen zu erreichen. Haben sie sich einvernehmlich auf bestimmte Erziehungsziele geeinigt, muß der sorgeberechtigte, nicht betreuende Elternteil diese Ziele auch im Rahmen seines Umgangs fördern. 4. Anordnungen zur Erfüllung der Wohlverhaltenspflicht

Neu eingeführt durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 wurde § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB. Diese Norm gibt dem Gericht die Möglichkeit, im Vorfeld von Sanktionen tätig zu werden und konkrete Anweisungen an die betroffenen Elternteile auszusprechen, wie sie ihrer Wohlverhaltenspflicht nachkommen können. Der Erlaß der Verfügung hängt dabei nicht von der Feststellung eines Verschuldeos des betreffenden Elternteils und auch nicht davon ab, daß in der Vergangenheit vorgekommene Verstöße schon ein beachtliches Maß erreicht haben28 .

sönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 66. 28 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 15.

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Welche Art von Anordnungen sind gemeint? Da§ 1684 Abs. 3 S. 2 BGB in direktem Zusammenhang mit der Regelung des Umgangs durch das Familiengericht normiert ist (S. 1), sind Anordnungen in erster Linie .,Regelungen" des Umgangs, die ein konkretes Mißverhalten eines Elternteils zum Inhalt haben und dieses verbieten. Weiteren Aufschluß über die vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten Anordnungen gibt ein von der Bundesregierung aufgeführtes Fallbeispiel29 : .,Die Mutter, die das Kind sonst um 21.00 Uhr ins Bett schickt, läßt es am Tag vor dem Umgang mit dem Vater bis tief in die Nacht wach bleiben, das Kind ist dann während der Zeit des Umgangs übermüdet. Hier kann das Gericht der Mutter aufgeben, das Kind zu einem bestimmten Zeitpunkt zu Bett zu bringen." Anordnungen mit Blick auf den betreuenden Elternteil könnten somit sein: - das Kind nicht am Tag vor dem Umgang dünn angezogen auf dem nassen Spielplatz spielen zu lassen; - das Kind zur vereinbarten Uhrzeit auf den bevorstehenden Umgang vorbereitet zu haben; - keine .,Parallelveranstaltungen" zu planen, an denen das Kind dann aufgrund der Umgangsvereinbarung nicht teilnehmen kann; - die eigenen psychischen Scheidungsnöte nicht auf dem Kind abzuladen30• Denkbare Anordnungen an den Umgangsberechtigten wären z. B. - das Kind nicht anläßlich des Umgangs mit Geschenken zu überhäufen; - abwertende Äußerungen über den betreuenden Elternteil zu unterlassen. Weiterhin wird dem Farniliengericht die Befugnis eingeräumt, die Eltern zu einem Anhörungstermin zu laden, dem betreffenden Elternteil die kindeswohlwidrige Handlungsweise bewußt zu machen, eine Konfliktbereinigung im Gespräch zu versuchen und auf die Beratungs- und Unterstützungsangebote der Jugendhilfe (§§ 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 28, 50 SGB Vlll) hinzuweisen.

S.Sanktionen Können auch konkrete Anordnungen des Gerichts die Eltern nicht zu wechselseitig loyalem Verhalten bewegen, stellt sich die Frage nach Sanktionen.

29 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Refonn des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 105 ff. 30 Rauscher, Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsrefonngesetz, FamRZ 1998, 329 (334). 23•

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

Die Sanktionsschwelle wegen Verstoßes gegen die Wohlverhaltensklausel liegt hoch: Sanktionen sollen nur dann in Betracht kommen, wenn die Verstöße und ihre Auswirkungen auf das Kindeswohl ein "beachtliches Maß" erreicht haben31 ; die Wohlverhaltenspflicht muß ständig und wiederholt mißachtet worden sein32• Diese Zurückhaltung gegenüber Sanktionen, die bereits vor der Reform von 1997 bestand, wird durch die Neuregelung des Umgangsrechts nicht aufgehoben, insbesondere da der Gesetzgeber in § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB zum Ausdruck bringt, daß Anordnungen den Sanktionen vorzuziehen sind. Bei der Art der in Betracht kommenden Sanktionen ist zwischen dem Umgangsberechtigten und dem Sorgeberechtigten zu unterscheiden. Wenn der Umgangsberechtigte die Wohlverhaltensklausel mißachtet, so geschieht dies in der Regel zum Nachteil des Kindes und das Familiengericht kann, wenn es zum Wohl des Kindes erforderlich ist, das Umgangsrecht gern. § 1684 Abs. 4 BGB ausschließen33• Der Umgangsausschluß als Sanktion ist damit nur indirekt Folge des Verstoßes gegen die Wohlverhaltensklausel; ausschlaggebend ist, ob die Voraussetzung des § 1684 Abs. 4 BGB, die Beeinträchtigung des Kindeswohls, durch den Verstoß gegen die Wohlverhaltensklausel verwirklicht wurde. Verstößt der betreuende, sorgeberechtigte Elternteil gegen die Wohlverhaltensklausel, so kommt als Sanktion eine Änderung der Sorgerechtsentscheidung nach § 1696 BGB in Betracht34 . Gegen die Zulässigkeit einer Änderung der Sorgerechtsentscheidung aufgrund einer Verletzung der Wohlverhaltensklausel könnte sprechen, daß die Wohlverhaltensklausel reine Elternpflichten und -rechte normiert, die Sorgerechtsänderung jedoch eine Beeinträchtigung des Kindeswohl voraussetze5 • Da jedoch jeder Verstoß gegen die Wohlverhaltensklausel die Beziehung des Kindes zu dem anderen Elternteil und damit das Kindeswohl beeinträchtigt, ist eine Änderung der Sorgerechtsentscheidung zulässig. Eine zwangsläufige Änderung der Sorgerechtsentscheidung bei Verstoß gegen die Wohlverhaltensklausel ist aber abzulehnen36, da die Voraussetzungen für eine Sorgerechtsänderung 31 BT-Drucks. 8/2788, S. 54; Soergel/Strätz 12, § 1634 Rn. 18; Häberle, Die Erweiterung der negativen Härteklausel (§ 1579 BOB) durch das Unterhaltsänderungsgesetz, FamRZ 1986, 311 (313). 32 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 307. 33 AK-BGB/Münder, § 1634 Rn. 4, sieht diese Sanktion als häufig geboten an. 34 OLG Köln FuR 1998, 373 (374); umstritten schon im Rechtsausschuß zum Sorgerechtsgesetz 1979, vgl. Prot. 57des Rechtsausschusses v. 7.2.1979, S. 24 ff.; vgl. hierzu ausführlich Hansen, Das Recht der elterlichen Sorge nach Trennung und Scheidung (1993), S. 111 ff. 3S OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 201 (202).

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nach § 1696 BGB beachtet werden müssen. Eine Sorgerechtsänderung gern. § 1696 BGB setzt voraus, daß diese aus triftigen, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Da jedoch selbst in dem Fall des wohl gröbsten Verstoßes gegen die Wohlverhaltensklausel, der Verhinderung des Umgangs durch den Sorgeberechtigten, kaum die Voraussetzungen des § 1696 BGB vorliegen, erfolgt eine Sanktion durch Sorgerechtsänderung in der Praxis nur selten37 • Sanktionen gegenüber dem Umgangsberechtigten im Falle einer Nichteinhaltung der Pflichten der Wohlverhaltensklausel sind somit durchaus denkbar, während sie gegenüber dem sorgeberechtigten, betreuenden Elternteil ungleich schwieriger zu verwirklichen sind38 .

m. Der Kollisionsfall der Auswanderung Die Auswanderung39 des sorgeberechtigten Elternteils mit dem Kind ist der bedeutendste Kollisionsfall zwischen dem Sorge- und dem Umgangsrecht40: Wandert der Sorgeberechtigte mit dem Kind aus, so beruft er sich auf die Freiheit zur Gestaltung seines eigenen Lebens; dem anderen Elternteil wird jedoch die Ausübung des Umgangs erheblich erschwert.

36 Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 343; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 314; für den Fall der Auswanderung anders Schwoerer, Anmerkung zu OLG Neustadt/W. FamRZ 1963, 300, FamRZ 1963, 300 (302). 37 Vgl. BayObLG FamRZ 1998, 1044 f., dessen Leitsatz lautet: ,,Die Entziehung des Personensorgerechts für ein Kleinkind kann nicht allein darauf gestützt werden, daß die Mutter beeinflußt durch eine neurotische Fehlhaltung dem Vater den Umgang mit dem Kind verwehrt, wenn sie im übrigen das Kind ordnungsgemäß betreut."; vgl. auch OLG Köln FuR 1998, 373 (374). 38 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 16. 39 Der Auswanderung gleich steht ein Umzug innerhalb der Bundesrepublik, wenn die wirtschaftlichen und beruflichen Verhältnisse des Umgangsberechtigten den persönlichen Kontakt hiernach kaum noch zulassen, KG FamRZ 1978, 832 (833): Von Berlin nach Baden-Württemberg; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 309; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 27. 40 Vgl. hierzu auch Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt - Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (324 f.), mit Verweisen auf andere Rechtsordnungen. - Nicht diskutiert wird hier der Fall, daß gemeinsame elterliche Sorge besteht und der betreuende Elternteil mit dem Kind auswandern will, da die Lösung dieses Konflikts nicht im Rahmen des Umgangsrechts erfolgen kann, sondern in den Regeln der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge zu suchen ist.

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge 1. Zulässigkeil der Auswanderung

Mit Hilfe allgemeiner Erwägungen wird versucht, die Zulässigkeil bzw. Unzulässigkeil einer Auswanderung des Sorgeberechtigten mit dem Kind zu begründen. Kennzeichnend für die in diesem Zusammenhang geäußerten Erwägungen ist der folgende Satz von Schwoerer41 : "Sind jedoch triftige Gründe für die Auswanderung gegeben, so wird im Widerstreit der beiden Rechte grundsätzlich dem inhaltlich umfassenderen Sorgerecht der Vonug vor dem Verkehrsrecht zu geben sein, wenn das Wohl des Kindes im Falle seiner Auswanderung gewahrt ist".

Über die Zulässigkeil der Auswanderung entscheidet danach eine Vielzahl von Erwägungen, die ohne genaue Rangordnung ineinander verwoben werden. a) Einschränkung des Personensorgerechts durch das Umgangsrecht

Die Auswanderung ist nicht schon deshalb unzulässig, weil der Personensorgeberechtigte durch das Umgangsrecht des anderen Elternteils in seinem Recht auf Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes, § 1631 Abs. 1 BGB, eingeschränkt ist. Sorge- und Umgangsrecht schränken sich als grundsätzlich gleichrangige Rechte gegenseitig ein. Die Einschränkung des Sorgerechts durch das Umgangsrecht findet ihre Grenze jedoch dann, wenn das Sorgerecht über Gebühr beschnitten wird. Das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, ist wesentlicher Inhalt des Personensorgerechts, da der Aufenthaltsort die Grundlage für das gemeinsame familiäre Zusammenleben bildet. Eine aus dem Umgangsrecht hergeleitete Pflicht des sorgeberechtigten Elternteils, denjenigen Wohnsitz dauerhaft beizubehalten, der für die Ausübung des Umgangsrechts besonders günstig gelegen ist, würde das Personensorgerecht über Gebühr beeinträchtigen42• b) Genereller Vorrang eines der beiden Rechte

Ein genereller Vorrang des Umgangsrechts vor dem Sorgerecht und damit eine Unzulässigkeil der Auswanderung könnte sich aus der Erwägung ergeben, daß eine Auswanderung das dem Umgangsberechtigten verbleibende Elternrecht insgesamt zunichte macht, während eine Verhinderung der Auswanderung nur einen Teilaspekt der Personensorge - das Aufent41 Schwoerer, Anm. zu OLG Neustadt/W. FamRZ 1963, 300, FamRZ 1963, 301 (301). 42 OLG Köln FamRZ 1972, 572 (574).

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haltsbestimmungsrecht - betrifft, dieses Recht jedoch ansonsten im wesentlichen unberührt läßt. Ein Rechtssatz, daß der Sorgeberechtigte seinen Aufenthalt so zu bestimmen hat, daß der Umgangsberechtigte sein Umgangsrecht wahrnehmen kann, existiert aber nicht43 . § 1631 Abs. 1 BGB weist vielmehr das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausdrücklich dem Sorgeberechtigten zu, eingeschränkt nur durch allgerneine Erwägungen wie z. B. den Sorgerechtsmißbrauch gern. § 1666 BGB. Umgekehrt könnte das Sorgerecht gegenüber dem Umgangsrecht als weniger umfassendem, schwächerem Recht vorrangig sein44 . Dann wäre eine Auswanderung grundsätzlich zulässig. Eine Nachrangigkeit des Umgangsrechts gegenüber dem Personensorgerecht ist mit dem Wesen des elterlichen Umgangsrechts nur dann vereinbar, wenn das Umgangsrecht als Restbestand der Personensorge angesehen wird45 . Das elterliche Umgangsrecht ist jedoch- ebenso wie das Sorgerecht - verfassungsrechtlich geschütztes natürliches Elternrecht sowie Familienund Menschenrecht46. Es kann somit nicht pauschal hinter ihm zurückstehen47, insbesondere da bei einer Kollision von Grundrechten ohnehin eine pauschale Bewertung nicht erfolgen darf.48 Vergleichbares gilt für das Umgangsrecht Dritter, welches sich aus dem in Art. 8 EMRK geschützten Recht auf Familie ergibt49. Auch eine schwächere Stellung des Kindesrechts im Vergleich zum Sorgerecht kann nicht generell angenommen werden, da dies der überragenden Bedeutung des Kindeswohls im Kindschaftsrecht nicht gerecht würde.

c) Vorrang des status quo Die Unzulässigkeit der Auswanderung ließe sich weiterhin mit einem Vorrang des status quo begründen; die Auswanderung verhindert das 43 OLG Köln FamRZ 1972, 572 (574); Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 310. 44 BGH FamRZ 1990, 392 (393); FamRZ 1987, 356 (358 f.); RGZ 141, 319 (321); OLG Köln FamRZ 1972, 572 (574); OLG Neustadt FamRZ 1963, 300 (301) mit Anm. Schwoerer, Palandt/Diederichsen58, § 1684 Rn. 7; Gemhuber/CoesterWaltjen, Lehrbuch des Familienrechts4, § 66 I 4, S. 1065; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehme1 u.a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 27; Riedel, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen (1960), S. 87 f. 43 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 13. 46 Vgl. hierzu 3. Kap.- Soziologische Hintergründe, B. II. 47 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 231. 48 Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), 342. 49 3. Kap.- Soziologische Hintergründe, B. II.

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zunächst bestehende und auch praktisch ausübbare Umgangsrecht aufgrund einer erst durch den auswandernden Elternteil geschaffenen Tatsachenlage. Ein Rechtssatz des Inhalts, daß der bisher bestehende Zustand vorrangig zu bewahren ist, besteht jedoch im Rahmen des Umgangsrechts nicht50. Auch entsprechen derart pauschale Wertungen nicht den Anforderungen an die Auflösung von Grundrechtskollisionen5 1• d) Kindeswohl

Das Kindeswohl könnte Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeil der Auswanderung sein52, da im Umgangsrecht das Wohl des Kindes suprema Iex ist53 • Verhindert die Auswanderung den Umgang eines Elternteils mit seinem Kind, so konkurrieren zwei im Interesse des Kindeswohls bestehende Rechte - das Umgangs- und das Sorgerecht - miteinander; diese Kollision könnte dadurch aufgelöst werden, daß die Auswanderung nur dann als zulässig angesehen wird, wenn sie dem Kindeswohl eher entspricht als der Verbleib. Schwierigkeiten ergeben sich jedoch bei ,,kindeswohlneutralen" Auswanderungen und dann, wenn nicht geklärt werden kann, ob die Voroder die Nachteile der Auswanderung mit Blick auf das Kind überwiegen. e) Triftige Gründe

Die Auswanderung könnte zulässig sein, wenn triftige Gründe für sie vorliegen54 . OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966). Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), 342. 52 BGH FamRZ 1990, 392 (393); BayObLGZ 56, 333 (338); OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966); OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 201 (201); OLG Köln FamRZ 1972, 572 (573); OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78 (79); Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989) Rn. 310; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 28, der aber in Rn. 27 vom Vorrang des stärkeren Rechts ausgeht; wohl auch Beitz/ce, Anmerkung zu BayObLG JR 1957, 141 ff., JR 1957, 143 (143); ablehnend Schwoerer, Anmerkung zu OLG Neustadt/ W. FamRZ 1963, 300, FamRZ 1963, 301 (301). SJ Errnan/Michalski9 , § 1634 Rn. 4. 54 RGZ 141, 319 (322) ("zwingende Gründe"); OLG München FamRZ 1981, 389 (391) mit krit. Anm. Luthin; OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78 (79); OLG Stuttgart NJW 1980, 1227 (1229); MünchKomm/Hinz3, § 1634 Rn. 13; Staudinger/Schwoerer10.111., § 1634 Rn. 94; Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 225; Schwoerer, Anmerkung zu OLG Neustadt/W. FamRZ 1963, 300, FamRZ 1963, 301. - Ablehnend Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehreche, § 1684 Rn. 18; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 231; Peschel-Gutzeit, 50

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Muß der Richter aber über die Triftigkeit der Auswanderungsgründe entscheiden, so wird das dem Personensorgeberechtigten eingeräumte Ermessen bei der Bestimmung des Aufenthalts durch richterliches Ermessen ersetzt55 . Auch erscheint diese Wertung nur sachgerecht bei einer Kollision allein zwischen den Grundrechten der beiden beteiligten Elternteile; Sorgeund Umgangsrecht sind jedoch beide in erster Linie dem Interesse des Kindes verpflichtet56. Schließlich stellt sich die Frage, ob immer dann, wenn triftige Gründe fehlen, die Auswanderung unzulässig ist. f) Dolose Absicht als äußerste Grenze

Schließlich könnte die Auswanderung nur dann unzulässig sein, wenn der Personensorgeberechtigte in doloser Absicht handelt, also in erster Linie beabsichtigt, mit seiner Auswanderung den persönlichen Umgang des umgangsberechtigten Elternteils zu verhindern5 7 • Es bleibt die Frage, ob immer dann, wenn keine dolose Absicht gegeben ist, von einer Zulässigkeit der Auswanderung auszugehen ist. g) Stellungnahme

Die Zulässigkeit einer Auswanderung, die die Ausübung des Umgangsrechts des anderen Elternteils oder eines Dritten erschwert oder verhindert, bestimmt sich nach Kindeswohlerwägungen: Entspricht die Auswanderung trotz der Umgangserschwernis dem Kindeswohl eher als der Verbleib, so ist sie zulässig. Unzulässig ist sie hingegen, wenn sie in doloser Absicht erfolgt, also allein zu dem Zweck, den persönlichen Umgang des nichtsorgeberechtigten Elternteils mit dem Kind zu erschweren oder gar zu verhindern. Es bleibt die Frage offen, ob Auswanderungen, die von keiner der genannten Fallgruppen erfaßt werden, zulässig oder unzulässig sind. Eine Antwort auf diese Frage könnte sich finden, wenn klargestellt wird, welche Reaktionsmöglichkeiten dem Umgangsberechtigten zustehen, wenn sein Umgang durch Auswanderung verhindert wird. Die Norm, die die Reaktionsmöglichkeiten aufzeigt, müßte zugleich die Voraussetzungen festlegen, unter denen eine Reaktion überhaupt nur möglich ist. Damit wäre der Fall Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 311; Fehmel, Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind, in: Baumeister/Fehmel u. a. (Hrsg.), Familiengerichtsbarkeit (1992), § 1634 Rn. 28. ss Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht3 , § 1684 Rn. 18. 56 OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966). 57 OLG Köln FamRZ 1972, 572 (574); Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 19.

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

der unzulässigen Auswanderung erfaßt. Eine solche Norm besteht jedoch zumindest nicht ausdrücklich. Damit muß die Frage lauten, welche Normen im Falle der Auswanderung dem Umgangsberechtigten die Möglichkeit geben, auf eine seinen Umgang verhindernde Auswanderung zu reagieren. 2. Reaktionen auf eine Auswanderung

Im Fall der Auswanderung des Sorgeberechtigten mit dem Kind kann ein gerichtliches Verbot der Auswanderung [unter a)], eine Sorgerechtsänderung [unter b)] oder die Bestellung eines Umgangspflegers [unter c)] im Interesse des umgangsberechtigten Elternteils liegen. Als Kehrseite des Verbots des Umgangs kann das Begehren des Sorgeberechtigten verstanden werden, seine geplante Auswanderung zu genehmigen [ebenfalls unter a)]. Er kann einer solchen Genehmigung zur Einreise in das andere Land bedürfen58. In eher seltenen Fällen wird der Umgangsberechtigte andere Maßnahmen in Erwägung ziehen, wie eine Änderung der Unterhaltsregelung nach § 1579 BGB [unter d)] oder die Erhebung einer Schadensersatzklage nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. einer Unterlassungsklage nach § 1004 BGB [unter e)].

a) Genehmigung oder Verbot der Auswanderung Nicht in Betracht kommt ein Verbot der Auswanderung des Sorgeberechtigten, da er hierdurch in seinem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, Art. 2 Abs. 1 0059, betroffen würde; eine gesetzliche Grundlage für einen derartigen Eingriff ist jedoch nicht ersichtlich60. Zu denken ist vielmehr an ein Verbot, das Kind bei einer Auswanderung mitzunehmen, also das Verbot einer Auswanderung mit dem Kind bzw. deren Genehmigung. Das Verbot der Auswanderung mit dem Kind greift in eine grundrechtlich geschützte Position des Sorgeberechtigten ein, nämlich sein Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG, wozu auch die Kompetenz zur eigenverantwortlichen Führung der Teilfamilie gehört61 • Aber auch die 58 Vgl. OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78 (78); vgl. auch BayObLGZ 1956, 333 (336 f.) zu § 7 Abs. 2 Ziff. b PaßG a. F., wonach der Paß zu versagen war, wenn bei unverheirateten Minderjährigen nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters beigebracht werden konnte. 59 BVerfGE 6, 32 (34 ff.) stellt klar, daß die Ausreisefreiheit nicht durch Art. II GG, sondern durch Art. 2 Abs. I GG gewährt wird; ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966). 60 OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966). 61 Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 342, stellt insoweit auf das Persönlichkeitsrecht des Sorgeberechtigten ab. Das Elternrecht ist hier wohl aber das speziellere Grundrecht.

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Genehmigung der Auswanderung berührt das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG, da sie die faktische Einschränkung der Umgangsbefugnis des anderen Elternteils beinhaltet. In das grundrechtlich gesicherte Elternrecht darf nur eingegriffen werden, wenn eine gesetzliche Grundlage gegeben ist. In Betracht kommen§ 1684 Abs. 4 BGB, § 1684 Abs. 3 BGB, § 1684 Abs. 2 BGB sowie §§ 1631, 1666 BGB. aa) § 1684 Abs. 4 BGB: Einschränkung und Ausschluß Nach § 1684 Abs. 4 BGB darf das Gericht nur dann den Umgang des nichtsorgeberechtigten Elternteils mit dem Kind einschränken oder ausschließen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist bzw. wenn anderenfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Eine Genehmigung der Auswanderung mit dem Kind stellt de facto einen Ausschluß oder zumindest eine Einschränkung des Umgangs dar, so daß diese Norm entsprechende Anwendung finden könnte62• § 1684 Abs. 4 BGB regelt den Fall, in dem das Familiengericht in das durch Abs. 1 HS 2 grundsätzlich gewährleistete Elternrecht auf Umgang kraft staatlichen Wächteramtes nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG eingreift. Im vorliegenden Fall aber handelt nicht das Familiengericht, sondern der Sorgeberechtigte. Er schließt faktisch den Umgang aus; dem Farniliengericht bleibt nur die Feststellung, ob dieser faktische Ausschluß zulässig oder unzulässig ist. Der Protagonist ist hier damit ein anderer als von § 1684 Abs. 4 BGB vorgesehen, so daß auch die dort normierten strengen Voraussetzungen nicht herangezogen werden können. § 1684 Abs. 4 BGB sieht weiterhin den Ausschluß nur für den Fall vor, daß der Umgang selbst das Kindeswohl beeinträchtigt. Im Fall der Auswanderung wird eine schädliche Auswirkung des Umgangs jedoch nicht geltend gemacht; vielmehr beeinträchtigt der Sorgeberechtigte den Umgang und damit das KindeswohL Auch die Rechtsfolge der Anwendung des § 1684 Abs. 4 BGB ist wenig sachgerecht. Das Familiengericht schlösse durch eine Genehmigung der Auswanderung den durch den Sorgeberechtigten faktisch unterbundenen Umgang darüber hinaus rechtlich aus. Dies wäre mehr als notwendig und hätte die Konsequenz, daß der Nichtsorgeberechtigte auch im Falle eines Aufenthalts im Auswanderungsland keinen Kontakt mit seinem Kind aufnehmen könnte. Schließlich könnte zwar die Genehmigung der Auswanderung als Ausschluß entsprechend § 1684 Abs. 4 BGB angesehen werden. Für das Verbot 62 BayObLGZ 1956, 333 (336); OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78 (79); Schwoerer, Anm. zu OLG Neustadt/W. FamRZ 1963, 300, FamRZ 1963, 301 (301).

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

der Auswanderung, welches eine Gewährleistung des Umgangs beinhaltet, bietet diese Norm aber keine Rechtsgrundlage; es käme hier lediglich § 1684 Abs. 3 BGB in Betracht, wenn die Gewährleistung des Umgangs durch das Verbot der Auswanderung als Regelung des Umgangs verstanden würde63 . Damit wären die Voraussetzungen für ein Verbot bzw. eine Genehmigung der Auswanderung verschieden; da jedoch das Verbot nur die Kehrseite der Genehmigung ist und umgekehrt, müssen einheitliche Maßstäbe angelegt werden. bb) § 1684 Abs. 3 BGB: Regelung In Betracht kommt weiterhin die Anwendbarkeit von § 1684 Abs. 3 BGB64• Danach könnte sowohl das Verbot der Auswanderung als auch ihre Genehmigung durch das Familiengericht als Regelung des Umgangs angesehen werden. Für die Anwendung von Abs. 3 könnte sprechen, daß er in vergleichbaren Fällen einschlägig ist, nämlich dann, wenn der Sorgeberechtigte durch andere Mittel den Umgang faktisch verhindert: Er läßt das Kind nicht zum Treffen mit dem Umgangsberechtigten gehen, er täuscht andere Termine oder Krankheit vor oder verschweigt den Aufenthaltsort des Kindes. Auch hier verhindert der Sorgeberechtigte faktisch den persönlichen Kontakt mit dem Kind. In diesen Fällen beantragt der Umgangsberechtigte die Regelung des Umgangs durch das Familiengericht nach Abs. 3. Die Anwendung des § 1684 Abs. 3 BGB muß dennoch abgelehnt werden. Nicht entscheidend ist insoweit, daß bei dem Antrag auf Genehmigung der Auswanderung durch den Sorgeberechtigten die üblichen Parteirollen im Rahmen des Abs. 3 umgekehrt werden, da auch ein Antrag des Sorgeberechtigten auf Regelung des Umgangs denkbar ist, so z. B. wenn der Sorgeberechtigte ein größeres Ausmaß an Umgang zwischen dem anderen Elternteil und dem Kind anstrebt65 . Entscheidend ist vielmehr, daß eine Regelung, wie sie in § 1684 Abs. 3 BGB vorgesehen ist, die Modalitäten des Umgangs, das "Wie" festlegt, während die Frage der Auswanderung das "Ob" des Umgangs berührt; letzteres wird jedoch in § 1684 Abs. 1 BGB behandelt und dort grundsätzlich bejaht. Weiterhin erfolgt eine "Regelung" des Umgangs im Rahmen der bestehenden Umstände, während eine Auswanderung gerade die Veränderung der Umstände, nämlich die

So differenzierend OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78 (79). So OLG Oldenburg FamRZ 1980, 78 (79); ablehnend OLG Düsse1dorf FamRZ 1979, 965 (965 f.). 65 OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 202 f. 63 64

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Schaffung großer räumlicher Distanz zwischen dem Kind und dem Umgangsberechtigten, bewirkt66• cc) § 1684 Abs. 2 BGB: Wohlverhaltenspflicht

Brötef'1 verweist auf die Wohlverhaltensklausel des § 1684 Abs. 2 BGB und fordert, der sorgeberechtigte Elternteil müsse Gründe für die Auswanderung benennen. Der Sinn der Wohlverhaltensklausel spricht jedoch gegen ihre Anwendung. Sie soll lediglich verhindern, daß die Eltern das Sorge- bzw. Umgangsrecht im Rahmen ihres ehelichen Konfliktes für ihre Zwecke und zu Lasten des Kindes nutzen. Sie berührt damit das Recht des Personensorgeberechtigten auf Freizügigkeit solange nicht, wie die Auswanderung nicht ihren Zweck allein im Ehekonflikt mit dem anderen Elternteil hat, also nur den Umgang zwischen Nichtsorgeberechtigtem und Kind verhindem sol168 • Sie kann somit keine erschöpfende Antwort auf die Frage geben, wann eine Auswanderung genehmigt bzw. verboten werden kann. dd) Verstoß gegen Art. 8 EMRK?

Brötef'9 ist weiterhin der Ansicht, daß eine Auswanderung nach Art. 8 EMRK nur dann genehmigt werden kann, wenn triftige Gründe für sie bestehen. Wie bereits bei § 1684 Abs. 4 BGB erörtert, spricht gegen die Anwendbarkeit des Art. 8 EMRK, daß nicht das Gericht aus Kindeswohlerwägungen den Umgang ausschließt, sondern daß es über den durch die Auswanderung und damit eine Handlung des Sorgeberechtigten bedingten tatsächlichen Ausschluß der Ausübung des Umgangs zu entscheiden hat. ee) §§ 1631, 1666 BGB: Aufenthaltsbestimmungsrecht und Mißbrauch Im Falle der Auswanderung geht es nicht in erster Linie um die Frage des Umgangs des nichtsorgeberechtigten Elternteils mit seinem Kind, sondern um die Frage, ob der Personensorgeberechtigte sich so verhalten darf, wie er es möchte, konkret: ob er auswandern darf. Diese Frage kann aber nur vom Personensorgerecht her beantwortet werden. Der Sorgeberechtigte hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind inne, § 1631 BGB. Er 66 67

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OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966). Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 224 ff. Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 19. Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 245 f.

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

bestimmt grundsätzlich frei über den Aufenthalt des Kindes und damit auch über eine Auswanderung. Sein Interesse an freizügiger Lebensgestaltung mit dem Kind hat danach grundsätzlich den Vorrang vor der ungehinderten Ausübung des Umgangsrechts70. Grenzen werden dem Recht des Personensorgeberechtigten zum einen durch § 1666 BGB gesetzt. Er darf sein Sorgerecht nicht rechtsmißbräuchlich zum Schaden des Kindes ausüben. Damit kann ein Verbot der Auswanderung auf §§ 1666, 1631 BGB gestützt werden, wenn die Auswanderung als mißbräuchliche Ausübung des elterlichen Sorgerechts das Kindeswohl gefährdet71 • Dies ist in erster Linie dann zu bejahen, wenn der Sorgeberechtigte in doloser Absicht auswandert, also ohne triftigen Grund und nur mit dem Ziel, den Umgang des anderen Elternteils zu verhindern. Zum anderen wird das Sorgerecht begrenzt, da es ein Pflichtenrecht ist; es ist dem Kindeswohl verpflichtet. Es muß eine Gesamtabwägung mit Blick auf das Kindeswohl erfolgen, wobei die Verhinderung des Umgangs durch die Auswanderung lediglich einen Aspekt der Abwägung darstellt. Verletzt der Sorgeberechtigte durch die Auswanderung seine Pflicht, das Sorgerecht im Interesse des Kindes auszuüben, ist die Auswanderung zu verbieten. In den übrigen Fällen kann gemäß § 1631 Abs. 1 BGB eine Genehmigung der Auswanderung erfolgen. b) Sorgerechtsänderung

Gemäß § 1696 BGB kann das Familiengericht die Sorgerechtsregelung ändern, wenn dies im Interesse des Kindes angezeigt ist. Es stellt sich die Frage, ob im Falle der Auswanderung eine Sorgerechtsänderung zulässig, notwendig oder unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist. Fraglich ist zunächst, ob die Änderung der Sorgerechtsregelung überhaupt eine zulässige Reaktion auf die Auswanderung ist, da diese nur das Elternrecht des Umgangsberechtigten verletzt, bei der Änderung der SorgerechtsregeJung jedoch auf das Kindeswohl abzustellen ist72. Die Sorgerechtsänderung nach § 1696 BGB ist dennoch zulässig, da in der Verletzung des Elternrechts des Umgangsberechtigten in der Regel auch eine

70 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), § 1634 Rn. 310 f. 71 So auch Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 231. 72 MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 13 mißversteht OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 201 f. in diesem Sinne; das OLG hält aber die Sorgerechtsänderung im Fall der Verletzung des Elternrechts auf Umgang nicht für unzulässig, sondern wendet sich gegen den Schluß, daß eine Auswanderung bzw. eine heimliche Auswanderung prinzipiell ein Zeichen für mangelnde Erziehungsfähigkeit ist.

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Beeinträchtigung des Kindeswohls begründet liegt; der Umgang dient ja gerade dem KindeswohL Als nächstes fragt sich, ob die Sorgerechtsänderung eine zwingende Reaktion auf die Auswanderung darstellt73 • Dies ist abzulehnen74• Die Sorgerechtsänderung als zwingende Reaktion auf eine Auswanderung käme dann in Betracht, wenn insbesondere von einer heimlichen oder sonst dolosen Auswanderung auf eine mangelnde Erziehungseignung geschlossen werden könnte75 • Da jedoch auch Jugendpsychologen Bedenken gegen streitiges Umgangsrecht anmelden, ist es dem Personensorgeberechtigten grundsätzlich nicht zu verdenken, wenn er aus seiner subjektiven Sicht einen persönlichen Umgang zwischen dem Kind und dem Nichtsorgeberechtigten ablehnt. Mangelnde Erziehungseignung kann damit nicht zwingend bejaht werden. Auch würde der Auswanderung damit präjudzielle Wirkung beigemessen hinsichtlich der Frage des Sorgerechts; dies würde das Primat des Kindeswohls verletzen76• Schließlich sprechen gegen die Annahme einer zwingenden Sorgerechtsänderung die sich daraus ergebenden Konsequenzen. Der Sorgeberechtigte würde vor die Wahl gestellt77 : Verzicht auf jegliche Auswanderung, Verzicht auf das Kind oder heimliche Auswanderung. Da die ersten zwei Verhaltensweisen für den Sorgeberechtigten in der Regel nicht in Betracht kommen, würde eine solche Verknüpfung eine Rechtsgestaltung darstellen, die den loyalen Bürger in die Illegalität triebe. Streitig ist schließlich, ob die Voraussetzungen für eine Sorgerechtsänderung infolge einer Auswanderung, insbesondere einer heimlichen Auswanderung, andere sind als generell bei Sorgerechtsänderungen. § 1696 BGB verlangt, daß die Änderung des Sorgerechts "aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist". Schwoerer18 hingegen fragt im Fall der Auswanderung, ob der nichtsorgeberechtigte Elternteil den durch die Auswanderung erzwungenen praktischen Verlust des Umgangsrechts hinnehmen müsse. Sei dies zu verneinen, sei eine Abänderung der Sorgerechtsentscheidung schon dann möglich, wenn die Übertra73 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 19, mißversteht MünchKomm/Hin:z?, § 1634 Rn. 13 in diesem Sinne. 74 BayObLG FamRZ 1962, 34 (34); OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 965 (966); OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 201 (202); OLG Köln FamRZ 1972, 572 (574); OLG Neustadt FamRZ 1963, 300 (301); OLG Stuttgart NJW 1980, 1227 (1229); Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 343; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 314. 7 ~ Ablehnend OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 201 (201 f.). 76 Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 343. 77 Vgl. Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 343 Rn. 880. 78 Schwoerer, Anmerkung zu OLG Neustadt/W. FamRZ 1963, 300, FamRZ 1963, 300 (302).

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

gung der elterlichen Sorge auf den anderen Elternteil mit dem Kindeswohl noch vereinbar sei. Zur Begründung dieser These verweist Schwoerer auf das Verhältnis von Sorge- und Umgangsrecht Das Umgangsrecht müsse dem Sorgerecht weichen, wenn triftige Gründe für die Auswanderung sprächen. In diesem Fall des tatsächlichen Ausschlusses des Umgangsrechts käme es nicht auf die Voraussetzungen des § 1684 Abs. 4 BGB an. Im umgekehrten Fall, wenn also mangels triftiger Gründe das Umgangsrecht Vorrang genieße, dürfe dann jedoch auch nicht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1696 BGB verlangt werden. Bedenken ergeben sich bereits hinsichtlich der von Schwoerer gegebenen Begründung. Zum einen wird - wie oben bereits festgestellt - der durch die Auswanderung bedingte tatsächliche Ausschluß des Umgangsrechts nicht von § 1684 Abs. 4 BGB erlaßt. Zum anderen erscheint der von Schwoerer vorgenommene Umkehrschluß wenig schlüssig: § 1684 Abs. 4 BGB und § 1696 BGB nonnieren für zwei unterschiedliche Fälle unterschiedliche Voraussetzungen und behandeln auch nicht zwangsläufig die Folgen einer Kollision von Umgangs- und Sorgerecht. Damit jedoch ist der Rückschluß von der Nichtanwendung der Voraussetzungen der einen Norm auf die Nichtanwendung der Voraussetzungen der anderen Norm nicht zwingend. Auch läßt sich keine andere Begründung für die von Schwoerer aufgestellte These finden. Das Gesetz selbst bietet keinen Anhaltspunkt für seine These, nach der aus anderen Gründen als denen des Kindeswohls eine Sorgerechtsentscheidung zu ändern wäre79 • Es liegt auch für den Fall der vorsätzlichen Vereitelung bzw. Erschwerung des Umgangs keine Gesetzeslücke vor, die durch die Wertungen Schwoerers geschlossen werden müßte. Schließlich bestehen Bedenken hinsichtlich der Konsequenzen, die sich aus Schwoerers These ergeben. Sie stellt nämlich das Kindeswohl in den Hintergrund, obwohl gerade im Bereich der Personensorge das Wohl des Kindes alleiniger Maßstab sein muß, wie sich aus §§ 1671 Abs. 3, 1696 BGB sowie aus dem Sorgerecht als Pflichtenrecht ergibt. Die Voraussetzungen des § 1696 BGB gelten damit auch in Fällen der Auswanderung bzw. der heimlichen Auswanderung. Damit handelt es sich bei der Sorgerechtsänderung um eine zwar zulässige, aber nicht zwingende Reaktion auf eine Auswanderung; die Voraussetzungen für diese Reaktion ergeben sich aus den allgemeinen Regeln für eine Sorgerechtsänderung, nämlich aus §§ 1696, 1671 BGB 80• Eine Sorgerechtsänderung muß somit im Interesse des Kindes angezeigt sein; triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe müssen geltend gemacht OLG Karlsruhe FamRZ 1978, 201 (202). OLG München FamRZ 1981, 389 ff.; Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), s. 344. 79

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werden, wobei das Abbrechen des Kontaktes zum Umgangsbefugten durch die Auswanderung nur ein Aspekt ist81 • Einer dolose Auswanderung wird in diesem Zusammenhang ein stärkeres Gewicht eingeräumt, da sie die Erziehungseignung zumindest in Frage stellt. c) Weitere Reaktionsmöglichkeiten

Wenn der sorgeberechtigte Elternteil den persönlichen Umgang gänzlich unterbindet oder erheblich erschwert, kann das Recht der Aufenthaltsbestimmung auf einen Pfleger gern. §§ 1671 Abs. 5, 1909 Abs. 1 BGB übertragen werden82 • Praktikabel ist diese Lösung im Falle der Auswanderung kaum, da sie unter Umständen eine räumliche Distanz zwischen dem auswandemden Sorgeberechtigten und dem Kind zur Folge hätte. Dieser könnte dann das ihm verbleibende Sorgerecht tatsächlich nicht mehr ausüben. Aufgrund der Auswanderung könnte der Unterhaltsanspruch nach § 1579 Nr. 7 BGB versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden. Dann müßte die mit der Auswanderung verbundene Behinderung des Umgangsrechts ein schwerwiegendes Fehlverhalten sein83 • Ein so grundlegendes Fehlverhalten kann aufgrunddes dem Personensorgeberechtigten grundsätzlich zustehenden Aufenthaltsbestimmungsrechts jedoch allenfalls dann angenommen werden, wenn die Auswanderung allein in der Absicht erfolgt, das Umgangsrecht des anderen Elternteils zunichte zu machen84• 81 Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts3 (1995), Rn. 231; vgl. auch Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff (1983), S. 343; Peschel-Gutzeit, Das Recht auf Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 314 f. 82 BGH NJW-RR 1986, 1264 (1265); OLG Bamberg FamRZ 1985, 1175 (1178); AG Aalen FamRZ 1991, 360 f. m. zust. Anm. Luthin; AG Rosenheim DAVonn 1987, 144 (146). Gegen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Pfleger werden Bedenken geltend gemacht. Sie sei wenig geeignet, die Durchsetzung des Umgangsrechts herbeizuführen. Genannt werden dabei die Fälle, in denen der Personensorgeberechtigte bereits zuvor den Umgang nachhaltig verweigert hat und erkennbar uneinsichtig war, BGH NJW-RR 1986, 1264 (1265); Johannsen/ Henrich/Jaeger, Eherecht3, § 1684 Rn. 16; sowie die Fälle, in denen der Sorgeberechtigte nachhaltig negativen Einfluß auf die Psyche des Kindes genommen hat und sich ein ablehnender eigener Kindeswille geformt hat, Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherechf, § 1684 Rn. 16. Beide Fallkonstellationen greifen jedoch im Fall der Auswanderung grundsätzlich nicht, da die Umgangsverhinderung hier nicht in dem negativen Einfluß des Sorgeberechtigten, sondern in der Schaffung tatsächlicher Distanz liegt. Anderes kann allerdings bei einer dolosen Auswanderung gelten. 83 Häberle, Die Erweiterung der negativen Härteklausel (§ 1579 BGB) durch das Unterhaltsänderungsgesetz, FamRZ 1986, 311 (313). 84 BGH FamRZ 1987, 356 (358 f.). 24 Schulze

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

Das Umgangsrecht ist ein "sonstiges, absolutes Recht" im Sinne des

§ 823 Abs. 1 BGB 85, so daß grundsätzlich bei seiner Behinderung sowohl eine Klage auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 1 BGB als auch auf Unterlassung der Störung gern. § I 004 BGB in Betracht kommt.

Zweifel äußert Peschel-Gutzeit86, ob dies auch für den Fall der Kollision des Umgangsrechts mit dem Sorgerecht, also insbesondere bei der Auswanderung des Sorgeberechtigten mit dem Kind gilt87 • Sie verweist auf die oben bereits angesprochene allgemeine Wertung, wonach das schwächere, inhaltlich beschränkte Umgangsrecht dem stärkeren, umfassenderen Recht der elterlichen Sorge zu weichen habe. M. E. ergibt sich jedoch aus den bisherigen Erwägungen, daß ein Schadensersatz- oder Unterlassungsanspruch begründet ist, wenn der Sorgeberechtigte allein deshalb auswandert, weil er den Umgang des anderen Elternteils mit dem gemeinsamen Kind verhindem will bzw. dann, wenn die Auswanderung das Kindeswohl schwerwiegend beeinträchtigt. Ein Schadensersatz- und Unterlassungsanspruch sollte nämlich unter denselben Voraussetzungen möglich sein wie ein Verbot der Auswanderung, eine Sorgerechtsänderung oder eine Änderung des Unterhaltsanspruchs. Wie oben festgestellt ist ein Verbot der Auswanderung nach §§ 1631 Abs. 1, 1666 BGB dann möglich, wenn der Sorgeberechtigte dolos handelt. Eine Sargerechtsänderung nach §§ 1696, 1671 BGB kommt in Betracht, wenn schwerwiegende, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe dafür sprechen. Gleiches gilt für die Änderung der Unterhaltsverpflichtung nach § 1579 Nr. 7 BGB.

B. Schweiz I. Verhältnis der Rechte zueinander Auch nach Schweizer Recht schränken sich Umgangs- und Sorgerecht gegenseitig ein. Eine Einschränkung des Sorgerechts besteht darin, daß der Inhaber der elterlichen Gewalt oder Obhut den persönlichen Umgang des berechtigten Elternteils dulden muß88. Auch muß er alle nach den Umständen nötigen 85 So schon RGZ 141, 319 (320 f.). - Rolland, 1. EheRG2 , § 1634 Rn. 1; Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 32. 86 Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde ( 1989), Rn. 32. 87 So RGZ 141, 319 (320 f.). 88 BGE 100 II 76 (82); 95 (1969) II 385 (387); 61 (1935) II 215 (215 f.); Bemer Kommentar!Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 43; Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 67 f.

B. Schweiz

371

und zurnutbaren Vorkehrungen treffen, damit der persönliche Umgang stattfinden kann. Er muß das Kind zum persönlichen Umgang "anhalten"89. Nach Ansicht des Bundesgerichts90 wird jedoch die elterliche Sorge oder Obhut nicht durch das Umgangsrecht Dritter begrenzt. Das Umgangsrecht ist beschränkt, da es nicht das Recht umfaßt, sich in die Erziehung des Sorgerechtsinhabers einzumischen oder diese zu beeinflussen91.

ll. Verhältnis der Berechtigten: Die Woblverhaltenspfticht Die Wohlverhaltensklausel des Art. 274 Abs. 1 ZGB - auch Loyalitätspflicht genannt - verlangt, daß der Vater und die Mutter alles unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe des Erziehers erschwert. Diese Bestimmung konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben des Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zu Rücksicht des Art. 272 ZGB. Sie soll der Gefahr entgegensteuern, daß die Streitigkeiten zwischen den Eltern auf Kosten des Kindes fortgesetzt werden92• Die Loyalitätspflicht wurde auf Vorschlag des Bundesrats durch die Reform von 1976 in Art. 274 Abs. 1 ZGB93 eingeführt. Die 1998 beschlossene Reform hat den Wortlaut von Art. 274 Abs. 1 ZGB geringfügig geändert; diese Änderung hat jedoch nur redaktionelle Bedeutung94. Art. 274 Abs. 1 ZGB verbietet ausdrücklich, die Beziehung zum jeweils anderen Elternteil zu beeinträchtigen; dem entspricht positiv die Pflicht, sie zu achten95. So darf ein Elternteil nicht durch Äußerungen in Hörweite des Kindes dessen Gefühle für den anderen verletzen. Auch darf kein Elternteil dem Kind verwehren, sich eine eigene Meinung über den anderen zu bilden. 89 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 45; Manai, Le statut de l'enfant a la lumiere du droit aux relations personnelles, ZSR 1988, 309 (327 f.). Nach Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 46 läßt sich - wird vom Unterschied zwischen Person und Sache abgesehen - der Anspruch auf persönlichen Umgang mit einer Personaldienstbarkeit zugunsten der berechtigten Eltern zulasten des Inhabers der Obhut vergleichen, vgl. Art. 781, 730 ZGB. 90 BG SJ 1983, 634 (635); BGE 107 (1981) II 499 (502). 91 Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 60. 92 BBI. 1974 II 1 (54). 93 Art. 274 Abs. 1 ZGB-alt: Vater und Mutter haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder die Aufgabe des Erziehers erschweren könnte. 94 BBI. 1996 I 1 (159). 9S Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 7. 24•

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

Kein Elternteil darf versuchen, das Kind zum eigenen Bundesgenossen in einem Streit mit dem anderen Elternteil zu machen, indem er ihm tendenziös ausgewählte Prozeßakten oder Auszüge aus diesen zu lesen gibt oder Äußerungen aus den Verhandlungen offenbart96. Auch darf die Beziehung zum neuen Partner des anderen nicht beeinträchtigt werden97 • Bei persönlichen Kontakten in Gefenwart des Kindes haben die Eltern die Formen des Anstandes zu wahren9 . Sie dürfen nicht den Umgang nutzen, um Informationen über den jeweils anderen Elternteil durch das Kind zu erhalten. Sie dürfen das Kind nicht widerrechtlich bei sich zurückzubehalten99• Der mit dem Umgang Belastete hat alles zu unterlassen, was die sinnvolle Ausübung des persönlichen Umgangs gefahrdet 100. Er darf dem Kind nicht zu verstehen geben, daß er die Besuche ablehnt, daß er es ihm überläßt, ob es die Besuche abstatten will oder ihm verübelt, wenn es die Besuche schätzt. Er darf dem Kind die Besuche nicht durch andere attraktive Freizeitangebote vergällen, Postsendungen und telefonische Mitteilungen des Umgangsberechtigten vorenthalten oder die zur Durchführung der Besuche nötigen Vorbereitungen verzögern, unterlassen oder hintertreiben. Der zum Umgang Berechtigte darf nicht die Stellung des Erziehers erschweren. Er muß die Besuchsordnung einhalten. Er darf dem Kind nicht durch außergewöhnliche Attraktionen während der Besuchszeit die Rückkehr in den Alltag erschweren. Er darf sich nicht über die Erziehung oder Ge- und Verbote des betreuenden Elternteils z. B. im Zusammenhang mit Alkohol und Nikotin hinwegsetzen. Eine Pflicht des gewalt- oder obhutinnehabenden Elternteils, den Widerstand des Kindes gegen den Verkehr mit dem anderen Elternteil zu "brechen", wird heute nicht mehr bejaht 101 • Der gewalt- oder obhutinnehabende Elternteil muß nur im Rahmen der Erziehung auf das Kind aktiv einwirken mit dem Ziel, psychologische Widerstände gegen den anderen Elternteil abzubauen und eine positive Einstellung zu gewinnen 102• Er hat das Seine zu tun, um eine reibungslose Durchführung des Besuchsrechts zu ermöglichen 103 • Er muß sich für die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil einsetzen und das Kind ermuntern, die Kontakte mit dem anderen Elternteil Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 10. Graham-Siegenthaler, Das Stiefkind (1996), 139. 98 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 11. 99 BGE 117 (1991) II 353 (357). 100 Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 12. 101 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwem:er (1996), Art. 274 Rn. 3. 102 BGE 120 (1991) II 177 ( 181 ); Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/ Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 3; Hammer-Feldges, Persönlicher Verkehr, ZVW 1993, 15 (19). 96 97

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zu pflegen, auch und gerade wenn dies dem Kind schwerfällt Der verkehrsberechtigte Elternteil muß dem Kind sein Vertrauen in den betreuenden Elternteil zeigen und seine Erziehung aktiv unterstützen 104 • Wer die Loyalitätspflicht des Art. 274 Abs. 1 ZGB verletzt, übt den persönlichen Umgang pflichtwidrig aus. Eine direkte Durchsetzung dieser Pflicht ist jedoch nicht möglich 105• Als Sanktion kann der Umgang nach Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert bzw. das Umgangsrecht entzogen werden, wenn die pflichtwidrige Ausübung des Umgangs durch den Umgangsberechtigten die Ursache für eine Kindeswohlbeeinträchtigung ist 106• Auch kann die Regelung über die elterliche Sorge geändert werden, wenn der Umgang durch den Sorgeberechtigten wiederholt erschwert oder verhindert wird 107 •

lU. Der Kollisionsfall der Auswanderung Grundsätzlich hat nach Schweizer Recht der Inhaber der elterlichen Sorge das Recht, den Wohnsitz- und Aufenthaltsort des ihm anvertrauten Kindes zu bestimmen 108• Er ist grundsätzlich nicht durch den Anspruch auf persönlichen Umgang mit dem bei ihm lebenden Kind in der Wahl seines Wohnortes beschränkt 109. Insbesondere kann aus der Wohlverhaltensklausel des Art. 274 Abs. 1 ZGB keine generelle Pflicht des Obhutsberechtigten abgeleitet werden, den Wohnort nicht zu wechseln 110• In Ausnahmefällen, z. B. bei einer Auswanderung ohne triftigen Grund, kann die Auswanderung dennoch gegen die Loyalitätspflicht des Art. 274 Abs. 1 ZGB verstoßen 111 • Es kommt auch ein Verstoß gegen Art. 272 ZGB 103 So Obergericht Zürich ZR 1968 Nr. 13 (S. 54); Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (904). 104 Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, AJP 1994, 899 (904); Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (5). 105 Hegnauer, Persönlicher Verkehr- Grundlagen, ZVW 1993, 2 (5). 106 Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 274 Rn. 26. 107 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwem:er (1996), Art. 274 Rn. 4. - Diese Sanktionsmöglichkeit bestand bereits vor Einführung der Wohlverhaltensklausel, vgl. Comment, Problemes juridiques derivant de conventions relatives aux enfants de parents divorces et aux enfants illegitimes, in: FS Amtsvormünder (1963), 73 (87). 10s BGE 95 (1969) II 385 (387). 109 BGE 95 (1969) li 385 (387 f.); Cour de justice civil de Geneve SJ 1972, 284 (285 f.); Berner Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 133. 110 Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 3. 111 BGE 115 (1989) II 317 (319); Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht/ Schwenzer (1996), Art. 274 Rn. 3.

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

in Betracht, wonach der Inhaber der Obhut dem Kind gegenüber im Rahmen des Zurnutbaren verpflichtet ist, den persönlichen Umgang nicht durch eine Verlegung des Wohnsitzes zu erschweren 112• Schließlich verbietet Art. 2 Abs. 2 ZGB dem Inhaber der Obhut, seinen Wohnort und damit den des Kindes rechtsmißbräuchlich so zu wählen, daß dem Berechtigten die Ausübung des Umgangsrechts erschwert oder unmöglich gemacht wird 113 • Sanktionen gegen den auswandernden und damit den Umgang verhindernden Sorgeberechtigten kommen kaum in Betracht. Das Verbot der Auswanderung wurde in der Schweizer Rechtsprechung oder Literatur noch nicht bejaht. Ein Sorgerechtsentzug könnte allenfalls dann in Betracht kommen, wenn der Auslandsumzug einen Mißbrauch i. S. d. Art. 2 ZGB darstellte 114•

C. Frankreich Auch in Frankreich geht man davon aus, daß sich mit dem Sorge- und dem Umgangsrecht zwei Rechte gegenüberstehen, die nur nebeneinander existieren können, wenn sie sich gegenseitig Grenzen setzen m. Das Sorgerecht des alleinsorgeberechtigten Elternteils wird begrenzt durch die Rechte und Pflichten des anderen Elternteils 116• Dies wurde bereits vom Wortlaut des Art. 373-2 Ce fr.-alt nahegelegt, wonach die elterliche Sorge unter Vorbehalt ("saur') des Umgangs- und Überwachungsrecht des anderen Elternteils ausgeübt wurde. Der Umgangsberechtigte ist in der Ausübung seines Umgangsrechts insoweit eingeschränkt als er die Erziehungsgrundsätze des sorgeberechtigten Elternteils respektieren muß 117• Eine Wohlverhaltensklausel nach dem Vorbild des deutschen und des schweizerischen Rechts, die das Verhältnis von Umgangs- und Sorgeberechtigtem dem Prinzip der gegenseitigen Rücksichtnahme unterstellt, kennt das französische Recht nicht. Eine ausdrückliche Regelung der Zulässigkeil einer Auswanderung findet sich im französischen Recht nicht. Nach Art. 227-6 C. pen. fr. muß allerdings eine Person, bei der sich Kinder gewöhnlich aufhalten, jeden Wechsel Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 133. BGE 95 (1969) II 385 (387 f.); BGE 38 (1912) II 32 (36 f.); Bemer Kommentar/Hegnauer (1997), Art. 273 Rn. 133. 114 BGE 95 (1969) II 385 (387 f.); so auch schon BGE 38 (1912) II 32 (36 f.). 115 Fulchiron, L'autorite parentale, in: Repertoire de droit civil (1991), Nr. 214; Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951, 963, Nr. 19. 116 Rubellin-Devichi, Droit de Ia famille. Dalloz (1996), Rn. 1911. 117 Gebier, Art. 286 a 295, Fase. I Nr. 156. 112

113

D. Belgien

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ihres Wohnsitzes sowie jeden Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsorts der Kinder denjenigen anzeigen, die ein Umgangs- oder Beherbergungsrecht hinsichtlich dieser Kinder kraft gerichtlicher Entscheidung oder gerichtlich anerkannter Übereinkunft ausüben können. Damit hat der französische Gesetzgeber anerkannt, daß der Sorgeberechtigte durch das Umgangsrecht des anderen Elternteils oder eines Dritten nicht in seinem Recht auf freie Wahl seines Wohnsitzes bzw. des Wohnsitzes des Kindes eingeschränkt ist. Das Recht der freien Wahl des Aufenthaltsortes als Teil des Sorgerechts unterliegt den allgemeinen Grenzen des Sorgerechts.

D. Belgien Auch in Belgien wird dem Sorgerecht gegenüber dem Umgangsrecht keine grundsätzliche Vorrangstellung eingeräumt 118 • Vielmehr betonten bereits die ersten Gerichtsentscheidungen, die zum Umgangsrecht ergingen, daß das Umgangsrecht sowohl eines Elternteils als auch der Großeltern oder Dritter im Interesse des Kindes mit dem Sorgerecht in Ausgleich gebracht werden muß 119• Eine Einschränkung des Rechts der elterlichen Sorge wird ausdrücklich in Art. 374 Abs. 3 Ce beige normiert: Danach kann der Richter trotz Zuerkennung der alleinigen elterlichen Sorge an einen Elternteil bestimmte Entscheidungen davon abhängig machen, daß ihnen der umgangsberechtigte Elternteil zustimmt. Als bedeutende Entscheidungen genannt werden die Änderung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Kindes über eine gewisse Kilometerzahl hinaus, die Wahl der Schule, die Wahl der Religion, die Wahl einer Sportart, die Teilnahme an einer Jugendbewegung sowie die Wahl des Hausarztes bzw. die Entscheidung über einen medizinischen Eingriff120• Eine Wohlverhaltensklausel nach dem Vorbild des deutschen und des schweizerischen Rechts kennt das belgisehe Recht nicht. Dennoch wird auch in Belgien angenommen, daß der sorgeberechtigte Elternteil verpflichtet ist, das Kind aktiv zur Ausübung des Umgangs anzuhalten 121 • Insbesondere Kinder unter 12 Jahren hätten noch eine zu ungenaue Vorstellung vom 118 de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4 , Bd. 2, Vol. 2 (1990), Nr. 1029. 119 So zum Umgangsrecht der Großeltern Cour de Cassation Pas. beige 19151916 I 455 (460); Pas. beige 1930 I 310 (310); Cour d'appel de Bruxelles Pas. beige 1958 II 63 (63); de Page/Masson, Traite elementaire de droit civil belge4, Bd. 2, Vol. 2 (1990), Nr. 1029. 120 Vgl. hierzu Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (425). 121 Poelman, Quelques reflexions a propos et autour du droit de visite et d'hebergement des parents separes ou divorces, J.T. (beige) 1980, 340 (341); Vanhulle, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (315).

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

Leben, ihrer Zukunft und der Rolle ihrer Eltern, als daß ihre Ansichten sich gegen die der Erwachsenen durchsetzen sollten. Inwieweit dabei Zwang durch den sorgeberechtigten Elternteil ausgeübt werden soll, ist unklar. So wird zum Teil zwar Zwangsausübung insbesondere gegenüber älteren Kinder abgelehnt, jedoch Einschüchterung bzw. Gewaltandrohung als adäquate Überzeugungsmittel angesehen 122• Das Aufenthaltsbestimmungsrecht steht grundsätzlich dem sorgeberechtigten Elternteil zu. Als Teil der elterlichen Sorge kann es jedoch durch das Umgangsrecht beschränkt sein. So hat eine Gerichtsentscheidung der sorgeberechtigten Mutter verboten, das belgisehe Staatsgebiet zu verlassen, damit die Ausübung des Umgangsrechts des Vaters nicht unmöglich gemacht würde 123 • Auch kann der Richter nach Art. 374 Abs. 3 Ce beige die Änderung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Kindes über eine gewisse Kilometerzabi hinaus von der Zustimmung des nur umgangsberechtigten Elternteils abhängig machen 124•

E. EMRK Bei der Frage der Kollision von Umgangs- und Sorgerecht im Falle der Auswanderung des Sorgeberechtigten hat die Kommission den nationalen Organen einen erheblichen Ermessensspielraum zugestanden 125• Die faktische Vereitelung des Besuchsrechts durch Auswanderung wurde nicht als unzulässig angesehen, da das Gericht dem sorgeberechtigten Elternteil die Wahl lassen müsse, wie er sein Leben und damit auch das Leben des Kindes gestalte 126•

122 Poelman, Quelques reflexions a propos et autour du droit de VISite et d'hebergement des parents separes ou divorces, J.R. (beige) 1980, 340 (341); vgl. auch Vanhul/e, Omgangsrecht: Organisatie en modaliteiten, jura falconis 1983/84, 311 (315). 123 Cour d' appel de Bruxelles Rev. trim. dr. fam. 1981, 50 (53). 124 Vgl. hierzu Renchon, La nouvelle reforme legislative de l'autorite parentale, Rev. trim. dr. fam. 1995, 361 (425). 125 Fahrenhorst, Sorge- und Umgangsrecht nach der Ehescheidung und die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, FamRZ 1988, 238 (242). 126 Vgl. hierzu (USA) Couling, Human Rights and Welfare in Divorce, New Law Journal 134 (1984), 747 ff.

F. Stellungnahme

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F. Stellungnahme I. Verhältnis der Rechte zueinander

Umgangs- und Sorgerecht werden als grundsätzlich gleichrangig anerkannt, wobei sich beide Rechte jedoch wechselseitig einschränken. Bemerkenswert ist die in Belgien in Art. 374 Abs. 3 CC beige vorgesehene Möglichkeit, das Sorgerecht dadurch einzuschränken, daß der Richter bestimmte Entscheidungen von der Zustimmung des umgangsberechtigten Elternteils abhängig macht. II. Verhältnis der Berechtigten: Die Wohlverhaltenspflicht

Das deutsche Recht hat die vom Schweizer Gesetzgeber eingeführte Wohlverhaltenspflicht übernommen, während weder der französische noch der belgisehe Code civil eine solche Norm kennen. Vielfältige Bedenken werden gegen die Wohlverhaltensklausel insbesondere in Deutschland geltend gemacht. Es sei eine Waffe, "deren Klinge nur nach einer Seite scharf' sei 127 • Ihre Einführung sei nicht mit inhaltlichen Neuerungen verbunden gewesen; vielmehr behandele sie etwas an sich Selbstverständliches 128, nämlich den Respekt der Elternteile untereinander. Sie sei konfliktträchtig 129: Der Elternteil, dem die Personensorge nach der Ehescheidung nicht zugesprochen werde, könne in ihr einen ständigen Anreiz sehen, durch entsprechende Vorwürfe gegen den personensorgeberechtigten Elternteil das Gericht zu veranlassen, die einmal getroffene Sorgerechtsentscheidung wieder rückgängig zu machen; gleiches gelte unter umgekehrten Vorzeichen für den Umgangsberechtigten. Schließlich wird gezweifelt, ob ihre Forderung immer mit dem Kindeswohl konform geht 130: Sie fordere ein Verhalten, das bei Bestehen von emotionalen Spannungen zu einem Auseinanderfallen von Denken und Verhalten führe; diesen Zwiespalt, in den der Erwachsene gerate, spüre das Kind; es werde verunsichert und könne sich nicht bedingungslos mit seiner Hauptbezugsperson identifizieren131. 127 So Peschel-Gutzeit, Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kinde (1989), Rn. 308. 128 Johannsen/Henrich/Jaeger, Ehereche, § 1684 Rn. 14; MünchKomm/Hinz3 , § 1634 Rn. 18. 129 So schon die Ausschußminderheit im Rechtsausschuß, BT-Drucks. 8/2788, s. 41. 130 Lempp, Braucht der sorgeberechtigte oder der nichtsorgeberechtigte Elternteil einen besonderen Schutz?, ZBlJugR 1981, 283 (285 f.). 131 Lempp, Braucht der sorgeberechtigte oder der nichtsorgeberechtigte Elternteil einen besonderen Schutz?, ZBlJugR 1981, 283 (285 f.); ihm zustimmend Barrels,

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

Richtig ist, daß die Wohlverhaltensklausel keine neuen Inhalte in das Umgangsrecht der Eltern einführt und zwar weder neue Wertungen noch neue Sanktionen 132• Dennoch bleibt der Norm eine wesentliche Bedeutung: Sie hat Hinweischarakter, Appellfunktion133 : Den Eltern zeigt sie auf, was zum Wohl des Kindes von ihnen erwartet wird 134• Das Gericht wird aufgefordert, bei gestörtem Umgang nach Ursachenquellen auf beiden Elternseiten mit gleicher Intensität zu forschen 135. Vor diesem Hintergrund müssen auch die weiteren Bedenken überdacht werden; da die Wohlverhaltensklausel nur Appellfunktion hat, ist sie nicht etwa eine "Waffe, deren Klinge nur nach einer Seite scharf ist", sondern vielmehr überhaupt keine Waffe. Sie dient nicht der Sanktion der streitenden Elternteile, sondern vielmehr ihrer Ermahnung. Sie will nicht die Eltern strafen, sondern Kindeswohlbeeinträchtigungen verhindern 136• Ohne eigene Sanktionsmöglichkeit kann sie aber wohl weder als konfliktträchtig angesehen werden noch zu kindeswohlbeeinträchtigendem Auseinanderfallen von Denken und Handeln der Elternteile führen; wer sich an den Appell der Wohlverhaltensklausel hält, hat Einsicht in die Notwendigkeit einverständlichen Elternverhaltens zum Wohle des Kindes. Bleibt, nach dem Sinn einer solchen Hinweis- bzw. Appellnorm zu fragen: Die Wohlverhaltensklausel ist nötig, um den Erwachsenen ihre primäre Verantwortung für den persönlichen Umgang vor Augen zu halten. Sie ist der Pflicht der Ehegatten zu einträchtigem Zusammenwirken (Art. 159 Abs. 2 ZGB) vergleichbar und lebt wie diese nicht von der Durchsetzungs-, sondern von der Anwendungschance 137 • Eine Stärkung dieser Anwendungschance und eine Stärkung der Appellfunktion hat der deutsche Gesetzgeber durch die Einführung des § 1684 Abs. 3 S. 2 BGB vorgenommen, wonach das Familiengericht die BeteiligDie vollständigen und unvollständigen Familien im Kindschaftsrecht ( 1986), S. 330 f., und RGRK/Wenz 12 , § 1634 Rn. 15, der jedoch darauf hinweist, daß die Eltern aufgerufen sind, ihre Denkweise und ihre Gefühle im Hinblick auf das Kindeswohl zu überprüfen.; vgl. auch Brötel, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), S. 224. 132 Mangelnde Effektivität beklagte schon eine Ausschußminderheit des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 812788, S. 41. 133 Gemhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts4 , § 66 I 2, S. 1064; ähnlich AG Bad Iburg FarnRZ 1988, 537 (538): "Programmsatz"; Knöpfel, Faktische Elternschaft, Bedeutung und Grenzen, FamRZ 1983, 317 (323), meint, die Vorschrift trüge zur "Entschärfung" bei. 134 BT-Drucks. 812788, S. 54. 135 AG Bad Iburg FamRZ 1988, 537 (538). 136 RGRK/Wenz12 , § 1634 Rn. 15. 137 CH: Hegnauer, Persönlicher Verkehr - Grundlagen, ZVW 1993, 2 (5).

F. Stellungnahme

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ten durch Anordnungen zur Erfüllung ihrer Wohlverhaltenspflicht anhalten kann. Diese Neuregelung wurde von dem Sachverständigen Proksch 138 in seiner Stellungnahme zum Kindschaftsrechtsreformgesetz kritisiert. Derartige Anordnungen seien kaum kontrollierbar. Im Falle von noch nicht bewältigten Paarkonflikten, in denen Umgangserschwerung oder -Verhinderung verstärkt auftreten, seien nicht gerichtliche Anordnungen notwendig, sondern jugendhilferechtliche Unterstützungs- und Vermittlungsleistungen. Stellt man jedoch auch hier den von den Anordnungen ausgehenden Appell an die Eltern in den Vordergrund, sind diese Anordnungen sinnhaft und notwendig.

m. Der Kollisionsfall der Auswanderung Die Bedeutung der Frage, ob der sorgeberechtigte Elternteil das Recht hat, mit dem Kind auszuwandern, wächst stetig 139• Grund hierfür ist zum einen die wachsende Zahl der Elterntrennungen. Zum anderen ist in einer Gesellschaft, in der die Notwendigkeit von Mobilität ständig zunimmt, die Forderung unrealistisch, daß geschiedene Eltern bis zur Volljährigkeit ihrer Kinder an einem Ort bleiben müssen 140. Ein generelles Auswanderungsverbot erscheint damit schon aus gesellschaftlichen Erwägungen unangebracht. Aus dieser Erkenntnis heraus steht in den untersuchten Rechtsordnungen dem Sorgeberechtigten grundsätzlich das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind zu, so daß er seinen Wohnsitz grundsätzlich verlegen kann. Grenzen werden dieser Befugnis vor allem dann gezogen, wenn der Sorgeberechtigte dieses Recht dolos nutzt, also insbesondere nur deshalb seinen Aufenthaltsort verlegt, um die Ausübung des Umgangsrechts des anderen Elternteils zu verhindern. Zum Schutz des Umgangsberechtigten kann im deutschen Recht das Aufenthaltsbestimmungsrecht auch bei alleiniger Sorge eines Elternteils beiden Elternteilen zur gemeinsamen Ausübung übertragen werden 141 • Der französische Gesetzgeber verlangt, daß der Sorgeberechtigte seine Auswanderung anzeigt. § 49 des norwegischen Kindergesetzes geht noch einen Schritt weiter und gibt dem Umgangsberechtigten die Möglichkeit, sich zu äußern, 138 Proksch, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 118. 139 Weitere Literatur in Buropa und Amerika bei (CDN) Goubau, L'objectivation des normes en droit familial: une mission possible, Rev. trim. dr. fam. 1998, 7 (20 Fn. 40, 41). 140 Martiny, Sorgerecht, Umgangsrecht und Unterhalt- Die Teilung des Unteilbaren?, in: FS Ferid (1988), 309 (325). 14 1 So OLG Hamm FamRZ 1999, 394 (395).

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9. Kap.: Verhältnis von Umgang und Sorge

ehe der Sorgerechtsinhaber Entscheidungen trifft, welche die Ausübung des Umgangsrechts unmöglich machen oder erschweren würden: ..- Das Recht auf Anhörung vor einer Entscheidung über die Zukunft des Kindes - Demjenigen, dem ein Umgangsrecht mit dem Kind zusteht, muß es, soweit dies möglich ist, erlaubt sein, sich zu äußern, ehe detjenige, der das elterliche Sorgerecht innehat, Entscheidungen trifft, welche die Ausübung des Umgangsrechts unmöglich machen oder wesentlich erschweren würde."

Der belgisehe Gesetzgeber gibt darüber hinaus dem Richter die Möglichkeit, die Änderung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Kindes über eine gewisse Kilometerzahl hinaus von der Zustimmung des umgangsberechtigten Elternteils abhängig zu machen. Ein solcher Schutz des Umgangsberechtigten ist zu begrüßen. Die Information über die bevorstehende Auswanderung kann dabei nur als Minimalforderung angesehen werden. Im Sinne eines .,Zusammenwirkens" der Elternteile, welches durch die Wohlverhaltenspflicht auch in Deutschland gefordert wird, erscheint es notwendig, dem umgangsberechtigten Elternteil Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Zu weitgehend erscheint jedoch die Möglichkeit, bereits bevor eine Auswanderung überhaupt in Betracht gezogen wurde, die Notwendigkeit der Zustimmung des Umgangsberechtigten zu bestimmen. Die familiären und beruflichen Verhältnisse können sich in der Kindes- und Jugendzeit so weitgehend ändern, daß eine zuvor bestimmte Erforderlichkeil der Zustimmung aufgrund einer zwingend erforderlichen, unter Umständen auch von dem Kind befürworteten Auswanderung unzumutbar wird. Tatsächlich gelebte .,Familie" ist bei Trennung der Eltern für das Kind in der Regel nur die .,Restfamilie"; dann aber muß die Autonomie und Funktionsfähigkeit dieser Restfamilie auch zum Schutze des Kindes weitestgehend gewährleistet werden. Solange das Wohl des Kindes nicht widerspricht und keine dolose Absicht vorliegt, muß der sorgeberechtigte Elternteil das Schicksal der Restfamilie frei bestimmen können. Nachgedacht wird über weitere Möglichkeiten, die durch die Auswanderung bedingte Umgangsverhinderung abzufangen. So wird eine Neuverteilung der Umgangskosten im Fall der Auswanderung überlegt. Das waadtländische Kantonsgericht 142 befand, daß der Sorgeberechtigte im Falle seines Umzugs nach Frankreich den Umgang mit dem anderen Elternteil ermöglichen müsse, indem er das Kind auf seine Kosten in die Schweiz bringe bzw. es wieder abhole. Das Bundesgericht 143 stellte - zurückhaltender - fest, daß die Frage der persönlichen Beziehungen grundsätzlich unabCH: Vorinstanz zu BGE 95 (1969) II 385 (386). CH: BGE 95 (1969) II 385 (388); vgl. aber auch BGE 83 (1957) II 89 ff.: Der zwischen den Parteien vereinbarte überdurchschnittliche Unterhalt wurde herabgesetzt u. a. aufgrund der Auswanderung der sorgeberechtigten Mutter mit den Kin142 143

F. Stellungnahme

381

hängig von finanziellen Verpflichtungen geklärt werden müsse. Der Umgangsberechtigte trage die Kosten für den Umgang. Lägen außerordentliche Umstände vor, käme eine andere Aufteilung dieser Kosten in Betracht; so könnte der "Emigrant" verpflichtet werden, die Reisekosten ein Mal im Jahr zu zahlen. Die anzustrebende Lösung müsse jedoch ausgewogen sein, insbesondere mit Blick auf die finanzielle Situation der Eltern, und dürfe das Wohl des Kindes auch nicht indirekt schädigen. Zwar soll durch die Trennung von Umgang und Unterhalt vermieden werden, daß sich die Eltern mit dem Umgang oder dem Unterhalt gegenseitig unter Druck setzen und damit dem Wohl des Kindes schaden. Wird jedoch anerkannt, daß der Sorgeberechtigte das Schicksal seiner Restfamilie lenkt, so muß dieser auch dafür Sorge tragen, daß die neue Lebenssituation sich für das Kind bestmöglich gestaltet. Dann aber sollte es in einem dem sorgeberechtigten Elternteil zurnutbaren Ausmaß möglich sein, ihm durch die Auswanderung entstehende Umgangskosten anteilig aufzuerlegen.

dem nach Australien. Kritisch zu der zurückhaltenden Ansicht des Bundesgerichts Blum, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind (1983), 63 f.

10. Kapitel

Ausblick

A. Zusammenfassung Die Frage des Umgangs ist für alle Beteiligten von großer Bedeutung, da der Umgang die menschlichen Beziehungen in der Familie auch nach der Elterntrennung aufrecht erhält. Er dient der Pflege der gegenseitigen Liebe, der Aufrechterhaltung der natürlichen, verwandtschaftlichen Bande, der Gewährleistung einer ungestörten Entwicklung des Kindes, der Unterstützung der Erziehung des Sorgeberechtigten und der Überwachung des Kindeswohls zum Schutz vor Gefahrdungen. Dennoch wird - insbesondere im Fall des streitigen Umgangs - von Humanwissenschaftlern ebenso wie von Juristen bezweifelt, ob diese Idealziele des Umgangs in der Praxis umgesetzt werden können. Anlaß für Zweifel besteht, weil die mit der Gewährung eines Rechts auf Umgang zwangsläufig verbundenen Umgangsstreitigkeiten häufig auf dem Rücken der Kinder ausgetragen werden. Im Ergebnis können diese Zweifel an der Sinnhaftigkeit streitigen Umgangs, die im Einzelfall durchaus begründet sind, nicht dazu führen, das Recht auf Umgang von vornherein auszuschließen; vielmehr begründen sie die Aufgabe des Gesetzgebers, die Interessengegensätze der Beteiligten in den umgangsrechtlichen Bestimmungen so in Einklang zu bringen, daß die Umgangsstreitigkeiten auf ein Minimum reduziert werden, der Umgang harmonisch ausgeübt und so der Sinn und Zweck des Umgangs erfüllt werden kann 1• Eine Akzentverschiebung bei der Beurteilung der Interessen der Beteiligten zeigt sich deutlich im Rahmen der Entwicklung des Kreises der Berechtigten2. In einer steigenden Zahl von Rechtsordnungen wird dem Kind ein eigenes Recht auf Umgang gewährt. Es soll als Signal verstanden werden. Es soll den Eltern - mehr noch als das ungeschriebene Prinzip der Kindeswohldienlichkeit elterlichen Verhaltens - vor Augen führen, daß sie die Entwicklung des Kindes gefährden, wenn sie die Umgangskontakte stören. Es soll verhindern, daß die Eltern "am Kind vorbei" darüber streiten, was dem Wohl des Kindes am besten dient. Vielmehr soll der Wille der Eltern zur Kooperation miteinander gefördet werden. 1 2

Vgl. näher hierzu 3. Kap.- Soziologische Hintergrunde. Vgl. näher hierzu 5. Kap. - Kreis der Berechtigten.

A. Zusammenfassung

383

Im Namen des Kindeswohls wird darüber hinaus in der Mehrzahl der Rechtsordnungen der Kreis der Umgangsberechtigten weiter ausgeweitet; Großeltern und anderen nahestehenden Dritter wird ein Recht auf Umgang gewährt. Diese Entwicklung hat in der Schweiz, Frankreich und Belgien bereits am Ende des vorigen Jahrhunderts begonnen; die Rechtsprechung bezog zunächst die ehelichen, dann die nichtehelichen Großeltern in den Kreis der Umgangsberechtigten ein. Der Gesetzgeber goß diese Ausweitung später in Gesetzesform. Nur in Deutschland sperrte sich die Rechtsprechung gegen die Aufnahme Dritter in den umgangsberechtigten Personenkreis, bis letztendlich der Gesetzgeber mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz 1997 § 1685 BGB schuf. Diese Ausweitung des berechtigten Personenkreises soll Symbolwirkung haben. Die eindeutige gesetzliche Aussage will eine widerstandslose, nach Möglichkeit kooperierende Haltung des Sorgeberechtigten begünstigen und dem Kind so die Möglichkeit geben, von der Nähe, den Erfahrungen und der Liebe dieser Dritten zu profitieren. Kritisch ist dabei die Haltung des deutschen Gesetzgebers zu beurteilen, der den Kreis der Berechtigten ausdrücklich auf bestimmte Personen beschränkt hat. Eine solche Beschränkung kann der Dynamik der Familienentwicklung und den damit verbundenen neuartigen Bindungen, die das Kind erlebt, nicht gerecht werden. Die ersten in dieser dynamischen Familienentwicklung begründeten Diskrepanzen zwischen den Umgangsbestimmungen und der sozialen Realität zeichnen sich bereits bei der Diskussion über den umgangsberechtigten Elternkreis ab. Dabei wird in den untersuchten Rechtsordnungen heute noch in erster Linie auf die rechtliche Elternschaft abgestellt. So werden leibliche Eltern, deren Elternschaft nicht rechtlich festgestellt ist, nicht als umgangsberechtigte Eltern angesehen, während rechtliche Eltern ohne leibliche Elternschaft diese Rechtsstellung für sich in Anspruch nehmen können. Darüber hinaus wird die soziale Elternschaft, der insbesondere aufgrund der steigenden Zahl von Stieffamilien eine immer größere Bedeutung zukommt, der rechtlichen Elternschaft nicht gleichgestellt; Stiefeltern werden vielmehr in der Regel als nahestehende Dritte behandelt. In der Literatur findet sich diese Wertung immer stärkerer Kritik ausgesetzt; gefordert wird eine Gleichstellung der sozialen Eltern mit den rechtlichen und damit eine Anpassung der Rechtslage an die soziale Realität. Der Einordnung in eine bestimmte Gruppe umgangsberechtigter Personen (Kind- Eltern- nahestehende Dritte) kommt wesentliche Bedeutung zu, da dem Kind und den Eltern in der Regel ein vorbehaltloses Recht auf Umgang gewährt wird; nahestehende Dritte hingegen können sich nur dann auf ein Recht auf Umgang berufen, wenn dieser dem Kindeswohl dient3 . Die Ausgestaltung des Umgangsrechts aber ist wesentlich für die Stärke der verliehenen Rechtsposition. Wird ein vorbehaltloses Recht auf Umgang

384

10. Kap.: Ausblick

gewährt, kann der Kontakt nur verhindert werden, wenn nachgewiesen wird, daß der Umgang das Wohl des Kindes schwerwiegend beeinträchtigt. Besteht ein Recht nur unter Vorbehalt, so muß derjenige, der das Recht für sich in Anspruch nehmen will, nachweisen, daß der Vorbehalt nicht greift, in der Regel also, daß sein Umgang mit dem Kind diesem dienlich wäre. Die schwächste Rechtsposition haben diejenigen, die nur dann gerichtlich geregelten Kontakt erhoffen können, wenn die Verhinderung des Kontaktes sorgerechtsmißbräuchlich wäre. Den Eltern wird somit in den untersuchten Rechtsordnungen eine starke Rechtsposition eingeräumt. Sie haben ein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn nicht schwerwiegende Gründe des Kindeswohls dem entgegenstehen. Anders die Position nahestehender Dritter4. Diese müssen nachweisen, daß ihr Umgang mit dem Kind dem Kindeswohl dient. Diese Zurückhaltung des Gesetzgebers erscheint gerechtfertigt, da das Umgangsrecht Dritter immer zugleich ein Eingriff in das Elternrecht darstellt, welches in Deutschland in Art. 6 Abs. 2 GG ausdrücklich verfassungsrechtlich geschützt ist. Nur dann, wenn der Umgang dem Kindeswohl förderlich ist, ist dieser Eingriff gerechtfertigt. In Betracht käme jedoch - anders als nach der deutschen Lösung -, bestimmte Fallgruppen herauszuarbeiten, in denen der Umgang der Dritten mit dem Kind in der Regel dem Kindeswohl entspricht. Gedacht werden könnte insoweit an den Tod eines Elternteils; in einem solchen Fall könnten Familienangehörige des Verstorbenen die so entstandene Lücke schließen und sein Andenken wahren helfen. Da jedoch die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs in hohem Maße einzelfallabhängig ist, dürfte solchen Hilfsregeln lediglich Hinweischarakter zukommen5 . In allen untersuchten Rechtsordnungen zeigt sich weiterhin die einheitliche Tendenz, den zeitlichen Umfang des Umgangsrechts auszudehnen6 : Länge und Häufigkeit des gerichtlich geregelten Umgangs nehmen zu. In jüngerer Zeit wird verstärkt auf die Stabilität, Regelmäßigkeit bzw. Qualität des Umgangs Wert gelegt. Angeregt wird, daß die Eltern sich die Aufgabe des Abholens und Zurückbringens des Kindes teilen. Damit rückt das Wohl des Kindes zunehmend in den Vordergrund; die Eltern werden in die Pflicht genommen, ihre Elternverantwortung betont. Voraussetzung für einen Eingriff in das Umgangsrecht7 ist in den untersuchten Rechtsordnungen, daß das Kindeswohl durch den Umgang beein3 In F und B wird hingegen auch den Großeltern ein unbedingtes Recht auf Umgang gewährt. 4 In D und CH ist das Umgangsrecht der Großeltern wie das anderer nabestehender Dritter ausgestaltet, in F und B hingegen vergleichbar dem Umgangsrecht der Eltern. 5 Vgl. näher hierzu 6. Kap.- Ausgestaltung des Umgangsrechts. 6 Vgl. näher hierzu 7. Kap. - Gestaltung des Umgangs.

A. Zusammenfassung

385

trächtigt bzw. gefährdet wird oder daß schwerwiegende bzw. sehr schwerwiegende Gründe für einen Eingriff vorliegen. Da die Bedeutung des Umgangs für die Entwicklung des Kindes in den letzten Jahren und Jahrzehnten immer stärker betont wurde, wird eine Kindeswohlbeeinträchtigung durch den Umgang heute nur sehr zurückhaltend bejaht. Damit aber entsteht die Gefahr, daß Umgang trotz schwerwiegender Kindeswohlbeeinträchtigungen gewährt wird, allein um dem objektive Ziel - Aufrechterhaltung des Kontaktes - gerecht zu werden. Damit aber würde sich das angestrebte Ziel - die Stärkung des Kindeswohls - in sein Gegenteil verkehren. Die damit verbundene Problematik wird deutlich in den Fällen des Kindesmißbrauchs und der Kindesentführung. In diesen Fällen besteht häufig zwar der Verdacht des Mißbrauchs oder einer geplanten Entführung, jedoch kann diese nicht bzw. im Zeitpunkt der Umgangsentscheidung noch nicht nachgewiesen werden. Wird hier die Betonung auf die generell bestehende Kindeswohldienlichkeit des Umgangs gelegt, so läuft das Kind Gefahr, aus "Mangel an Beweisen" schwerwiegenden Beeinträchtigungen ausgesetzt zu werden. Dieser Gefahr wird in der Praxis dadurch entgegengewirkt, daß ein "begleiteter" Umgang angeordnet wird und so im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine weniger schwerwiegende Einschränkung des Umgangsrechts erfolgt. Das Sorge- und das Umgangsrecht stehen sich - insoweit herrscht in allen untersuchten Rechtsordnungen Einigkeit - selbständig gegenüber und schränken sich gegenseitig ein. Praktische Relevanz erhält die Frage im Fall der geplanten Auswanderung des Sorgeberechtigten mit dem Kind, da hier der Sorgeberechtigte, der sein Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil seines Sorgerechts ausübt, verhindert, daß der Umgangsberechtigte sein Recht weiterhin ausüben kann. Der Gesetzgeber hat jedoch dem Sorgeberechtigten das Aufenthaltsbestimmungsrecht zugeteilt und damit eine Vorentscheidung zugunsten des Sorgeberechtigten getroffen. Wenn der Sorgeberechtigte jedoch sein Recht ausschließlich dolos, also zur Verhinderung des Umgangs, ausübt oder schwerwiegende Gründe des Kindeswohls gegen eine Auswanderung sprechen, muß dieses Recht hinter dem Recht auf Umgang bzw. dem Kindeswohl zurücktreten. Nach den vorherigen Ausführungen ist das Kindeswohl der wesentliche Begriff des Umgangsrechts. Er bedarf jedoch der Präzision. Diese kann mit Hilfe von Kriterienkatalogen erfolgen, welche im anglo-amerikanischen Bereich bereits in großer Fülle bestehen. Wesentliches Kriterium sollte hierbei der Kindeswille sein und zwar unabhängig vom Alter des Kindes und den Motiven seiner Willensbildung. Insbesondere darf der Kindeswille nicht dem Kindeswohl untergeordnet 7

Vgl. näher hierzu 8. Kap.- Eingriff in das Umgangsrecht

25 Schulze

386

10. Kap.: Ausblick

werden, indem er nur beachtet wird, soweit er mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist. Dann nämlich besteht die Gefahr, daß der Kindeswille vernachlässigt und stattdessen ein von Eltern oder Richtern definiertes Kindeswohl an seine Stelle gesetzt wird. M. E. sollte deshalb der Richter angehalten sein, sich ausführlich mit dem vom Kind geäußerten Willen auseinanderzusetzen. Dies kann dadurch erreicht werden, daß eine Entscheidung, welche nicht eine Erörterung und Abwägung aller Kriterien des Kindeswohls und somit auch des Kindeswillens enthält, als rechtsfehlerhaft angesehen wird.

B. Stellungnahme Hauptaufgabe des Umgangsrechts ist es, die Interessengegensätze der Beteiligten so in Einklang ~u bringen, daß die Umgangsstreitigkeiten auf ein Minimum reduziert werden. Der Umgang soll möglichst harmonisch ausgeübt werden, da nur so der Sinn und Zweck des Umgangs zum Wohle des Kindes erreicht werden kann. Dabei kann die gesetzliche Regelung des Umgangsrechts bereits die Entstehung von Umgangsstreitigkeiten verhindern, indem sie eine eindeutige Aussage trifft (vgl. § 1626 Abs. 3 BGB); von diesen Normen geht dann im Idealfall eine Signalwirkung aus, die die beteiligten Personen trotz bestehender Spannungen veranlaßt, gemeinsam eine Umgangsregelung zu finden. Das Umgangsrecht muß weiterhin so ausgestaltet sein, daß dennoch entstehende Streitigkeiten möglichst geschlichtet werden können. Eine gesetzliche Bestimmung, die dieser Aufgabe in vollem Umfang gerecht wird, ist kaum denkbar: Eine generelle Regelung könnte den Einzelfall nicht berücksichtigen und eine auf den Einzelfall abzielende Regelung müßte bei der Vielzahl der Fälle unvollkommen bleiben8. Die bei einer abschließenden Stellungnahme zu beantwortende Frage kann damit nur lauten, ob die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen die wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Konfliktbewältigung im Kindschaftsrecht bestmöglich umsetzen; nur dann besteht ein "modernes" Umgangsrecht, welches zu schaffen der deutsche Gesetzgeber bei der im Juli 1998 in Kraft getretenen Reform des Kindschaftsrechts für sich in Anspruch genommen hat. "Modern" ist nach Ansicht des deutschen Gesetzgebers ein Kindschaftsrecht, das die rechtlichen Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern abbaut; das die Rechte der Kinder verbessert und eine Förderung des Kindeswohls auf bestmögliche Art und Weise anstrebt9 ; das die Rechtspositionen der Eltern stärkt und vor staatlichen Eingriffen schützt. 8 Ähnlich auch Egner, Zur Problematik und Neuregelung des Verkehrsrechts nach§ 75 EheG, ZBIJugR 1953, 230 (232). 9 Vgl. hierzu insbesondere Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, S. 29.

B. Stellungnahme

387

Rechtliche Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindem bestehen im Umgangsrecht der untersuchten Rechtsordnungen nicht mehr. In Deutschland und der Schweiz findet dieselbe Norm auf eheliche und nichteheliche Kinder Anwendung; in Frankreich und Belgien bestehen zwar unterschiedliche Normen, jedoch mit identischem Inhalt. Einen dritten Weg der Gleichstellung hat Österreich beschritten; das Gesetz verweist dort mit § 166 S. 2 ABGB für das Umgangsrecht der nichtehelichen Kinder auf die Normen des Umgangsrechts der ehelichen Kinder. Nach dieser erst in den letzten Jahrzehnten verstärkt erfolgten Gleichstellung der ehelichen und nichtehelichen Kinder wird in der Literatur bereits wieder über eine - anderweitige - Differenzierung nachgedacht. Diese Differenzierung soll je nach der sozialen Situation des Kindes erfolgen. Es wird vorgeschlagen, vier Grundtypen des familiären Zusammenlebens zu unterscheiden 10: (1) das Kind wächst mit seinen Eltern auf; (2) das Kind wächst mit einem Elternteil allein auf; (3) das Kind wächst mit einem Elternteil und Stieffarnilenmitgliedem auf; (4) das Kind wächst bei keinem Elternteil auf. Gerade im Umgangsrecht scheint es wünschenswert, daß diese unterschiedlichen realen Situationen der Kinder ihren Niederschlag finden. Löst sich die Stieffarnilie auf, in der das Kind über einen gewissen Zeitraum hinweg gelebt hat, so kann eine in dieser Zeit entstandene soziale Elternschaft für das Kind von ebenso großer Bedeutung sein wie die rechtliche oder leibliche Elternschaft. Wächst das Kind bei keinem Elternteil auf, so können familiäre Beziehungen z. B. zu den Großeltern von besonderer Bedeutung sein, um dem Kind die Erfahrung der Blutsverwandtschaft, der genetischen Zusammengehörigkeit zu ermöglichen. Eine weitere ,,Modernisierung" des Umgangsrechts ist hier möglich. Im modernen Umgangsrecht - wie im modernen Kindschaftsrecht überhaupt - rückt das Kind in den Vordergrund. "De l'enfant sans interet a l'interet de l'enfant", so beschreibt Manai 11 treffend die Entwicklung der Stellung des Kindes in unserer Gesellschaft. Erst Ende des 18. Jahrhunderts wurde das Kind als wertvollster Besitz, als einzigartiges und unersetzbares Wesen angesehen. Die wachsende gesellschaftliche Bedeutung des Kindes schlug sich auch in den Bestimmungen des Kindschaftsrechts und insbesondere in der Anerkennung der elterlichen Rechte als "Pflichtrechte" nieder. Dennoch wurde dem deutschen Kindschaftsrecht noch vor 70 Jahren in schärfster Weise vorgeworfen, es behandele das Kind im Verhältnis zu seinen Eltern wie ein Tier oder gar schlimmer noch als ein Tier12 • Zeit-

Barth, Kindschaftsrecht - quo vadis, DAVorrn 1992, 277 (277 f.). CH: Manai, Le statut de l'enfant a Ia lumiere du droit aux relations personneiIes, ZSR 1988, 309 (310 ff.). 10 11

388

10. Kap.: Ausblick

gleich stellte Gobert13 hinsichtlich des französischen Umgangsrechts fest, das Kindeswohl als solches finde keinen Platz in der Argumentation der Gerichte; es diene vielmehr als Deckmantel für die Interessen des Umgangbegehrenden. Es können im wesentlichen zwei Wege verfolgt werden, um die Position des Kindes zu stärken. Das Kind kann in den Vordergrund gerückt werden, indem ihm Rechte gewährt werden; seine Position kann jedoch auch durch die Förderung des Kindeswohls gestärkt werden. Ein Recht des Kindes auf Umgang wurde in einer Vielzahl von Rechtsordnungen und insbesondere in der UN-Kinderkonvention geregelt. Dennoch kann die Rechtsposition des Kindes noch nicht als stark bezeichnet werden. So ist die Durchsetzbarkeit des Kindesrechts auf Umgang noch rechtlich wie praktisch weitgehend fraglich; dem Recht wird teilweise ausschließlich Signalfunktion zugesprochen. Auch ist der alleinige Maßstab "Kindesperspektive" z. B. vom deutschen Gesetzgeber dort verlassen worden, wo zwar den Großeltern und anderen Dritten ein Recht auf Umgang gewährt wurde, nicht aber dem Kind ein Recht auf Umgang mit diesen Personen 14• Diese schwache Rechtsstellung des Kindes steht im Widerspruch zu der einhelligen Annahme, daß das Persönlichkeitsrecht des Kindes von Anfang an dem der Erwachsenen ebenbürtig ist. Sie wird weiter insoweit als bedenklich empfunden, als eine Wahrung der Kindesinteressen auch im Interesse der übrigen Gesellschaft liegt, da die heutigen Verhältnisse der Kinder die Zukunft der Gesellschaft von morgen bestimmen 15 • Allerdings sollte bei aller Kritik nicht übersehen werden, daß das Kind nicht ,,recht-"los gestellt wird. Vielmehr werden seine Rechte in die Hände seiner Eltern gelegt; diese sind die zur Wahrung der Interessen des Kindes bestgeeigneten Personen 16• Da jedoch dies allein eine Wahrung der Kindesinteressen nicht in jedem Fall sicherstellt, werden die Eltern vom Staat überwacht 17• Dieser darf in das Elternrecht eingreifen, wenn ihr Verhalten dem Kindeswohl über ein bestimmtes Maß hinaus widerspricht. Damit wird die schwache Rechtsstellung des Kindes durch eine bevorzugte Beachtung des Kindeswohls durch den Gesetzgeber, die Eltern und im Konfliktfall durch die Gerichte auszugleichen versucht 18• 12 Vgl. hierzu Kritik Gemhubers, Kindeswohl und Elternwille, FamRZ 1973, 229 (238). 13 F: Gobert, L'enfant et les adultes, J.C.P. 1971doc. 2421 Nr. 15; ähnlich schon Guiho, Essai d'une theorie generale du droit de visite, J.C.P. 1951,961 Nr. 11. 14 Willutzki, Die Novellierung des deutschen Kindschaftsrechts, Rpfleger 1997, 336 (339). 15 CH: Brauchli, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts (1982), S. 137. 16 Vgl. für D: Art. 6 Abs. 1 GG sowie§ 1626 BGB. 17 Vgl. für D: Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG und§ 1666 BGB.

B. Stellungnahme

389

Weiterhin wird die Position des Kindes gestärkt, indem sein Wohl vermehrt Einfluß auf die Entscheidungstindung erlangt. Zumindest im geschriebenen Kindschaftsrecht ist das "Wohl des Kindes" der zentrale Begriff19• Es ist zumindest ein entscheidendes, wenn nicht das entscheidende Kriterium der Entscheidungstindung im Rahmen des Umgangsrechts20. Dies wird in Deutschland nun durch § 1697 a BGB klargestellt, wonach das Gericht in Sorge- und Umgangsverfahren diejenige Entscheidung trifft, die unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten und Möglichkeiten sowie der berechtigten Interessen der Beteiligten dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dennoch finden sich in der juristischen ebenso wie in der soziologischen Fachliteratur Wertungen, die das Kindeswohl auch heute noch nicht als ausreichend berücksichtigtes Kriterium in Sorge- und Umgangsentscheidungen ansehen. Dickmeis21 sieht das Kind im Umgangsrecht des § 1634 BGB als "Objekt" behandelt. Kamdem22 stellt fest, daß im Interessendreieck des Umgangsrechts nur die Interessen der Umgang erstrebenden Person berücksichtigt werden. Werde über die Grundlage des Rechts auf Umgang diskutiert, so sei das Kind nicht der Dreh- und Angelpunkt, obwohl es ja die Bezugsperson der Diskussion sei. Auch soziologische Untersuchungen zeichnen kein optimistisches Bild von der Bedeutung des Kindeswohls. So wiesen Simits et al. 23 1979 darauf hin, daß in 53% der von ihnen untersuchten Sorge- und Umgangsstreitigkeiten das Kind eher als Objekt wahrgenommen wurde. Der Begriff "Kindeswohl" wurde nur in 24% der Fälle angemessen fallspezifisch interpretiert; in 46% der Fälle erschien er "als Floskel, die allenfalls ein dekoratives Ornament einer legitimatorischen Prä18 CH: Brauchli, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts (1982), S. 136; Schelling, Psychologische und juristische Perspektiven des "Kindeswohls"- mit besonderer Berücksichtigung der Sorgerechtszuteilung nach der Scheidung, in: Schorr (Hrsg.), Bericht über den 13. Kongreß für Angewandte Psychologie Bd. II (1986), s. 332 (332). 19 Hinz, Elternverantwortung und KindeswohL Neue Chancen zu ihrer Verwirklichung durch die Rechtsprechung?, in: Elterliche Verantwortung und Kindeswohl (1984), 6 (6). 2 F: Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, J.C.P. 1972doc. 2504 Nr. 18. 21 Dickmeis, Gefahren für das Kindeswohl ehelicher Kinder, Zfl 1991, 164 (166). 22 F: Kamdem, L'enfant et le droit de visite, Gaz. Pal. 1996doc. 886 (886); vergleichbar auch Viney, Du "droit de visite", Rev. trim. dr. civ. 1965, 225 (232), der feststellt, daß die Rechtsprechung das Umgangsrecht als Vorrecht des Berechtigten ansieht. 23 Simitis et al., Kindeswohl (1979), S. 272; zu einer positiveren Einschätzung gelangen mehr als 10 Jahre später Koechel/Heider, Das Wohl des Kindes in der familiengerichtlichen Sorgerechtspraxis - eine inhaltsanalytische Studie über sorgeund umgangsrechtliche Beschlüsse, Zfl 1989, 76 (79).

°

390

10. Kap.: Ausblick

sentationstechnik" abgab; in weiteren 14% bedeutete er realiter eine "Kindespflicht" oder diente gar der Unterdriickung kindlicher Bedürfnisse und Wünsche 24• Auch Piessen und Bommerr5 zeigen auf, daß der außergewöhnlich hohe Stellenwert, den die Theorie dem Kindeswohl einräumt, in der Praxis nicht umgesetzt wird. Ihre Untersuchung der psychologischen Aspekte der Sorgerechts- und Besuchsregelungen zeigt, daß in der Theorie als wesentlich betonte Teilaspekte des Kindeswohls - wie etwa Erziehungskontinuität, Berücksichtigung des Kindeswillens - in der Praxis nicht selten relativiert werden. Becke?-6 meint, das Kindeswohl stehe nur scheinbar im Vordergrund. Kritisch auch van Dieren21 : ,,L'interet de l'enfant: alibi, piege ou necessite?" Auch läßt sich im Umgangsrecht - ebenso wie wohl im gesamten Kindschaftsrecht - beobachten, daß das "Wohl des Kindes" von allen Seiten für die eigene Position in die juristische Waagschale geworfen wird, und so die Grundlage für gegensätzliche Argumentationen bildet28• Diese allseitige Verwendung des Kindeswohls als Stütze der eigenen Argumentation liegt darin begründet, daß bislang keine Klarheit besteht, welche Kriterien das Kindeswohl in welchem Ausmaß bestimmen. Es klafft ein tiefer Graben zwischen der in dem geschriebenen Recht und der Literatur dem Kindeswohl eingeräumten Bedeutung und der Beachtung der Kindeswohlaspekte im Rahmen der gerichtlichen Einzelfallentscheidung. Es soll dabei nicht unterstellt werden, daß die Gerichte nicht im Einzelfall die bestmögliche Lösung für das Kind finden; die Auseinandersetzung mit dem Kindeswohl findet aber oftmals keinen Niederschlag in der gerichtlichen Begründung.

§ 1626 Abs. 3 BGB, wonach in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen und den Großeltern zum Wohl des Kindes gehört, wird hier allein keine Änderung herbeiführen. Er bestimmt gerade nicht, wie die Interessenahwägung in den Fällen erfolgen muß, in denen das Gericht angerufen wird und damit die Kindeswohldienlichkeit nicht von vomherein bejaht werden kann; in diesen Fällen aber ist die Beurteilung des Kindeswohls gerade abhängig von einer Vielzahl von Kriterien, die der Richter in Simitis et al., Kindeswohl ( 1979), S. 293 f. Plessen!Bommert, Empirische Untersuchung zum Begriff des "Kindeswohls", in: Schorr (Hrsg.). Bericht über den 13. Kongreß für Angewandte Psychologie, Bd. II (1986), S. 323 ff. 26 Becker, Anmerkung zu LG Harnburg FamRZ 1971, 587 ff., FamRZ 1971, 589 (589). 27 B: van Dieren, L'interet de l'enfant: alibi, piege ou necessite?, Rev. trim. dr. fam. 1994, 111 ff. 28 F: Sutton, Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants, J.C.P. 1972doc. 2504 Nr. 18. 24

25

C. Vorschläge

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jedem Einzelfall werten muß. Weder wird dem Richter aber vorgegeben, wie er psychologische und emotionale Aspekte gegenüber finanziellen Aspekten bewerten muß noch ob er der kurzfristigen oder der langfristigen Sicherstellung des kindlichen Wohlbefindens den Vorrang einräumen sollte. Hier könnte ein Kriterienkatalog dem Richter Unterstützung bei der Auffindung der dem Kindeswohl zuträglichsten Lösung geben; ein weiterer Vorteil wäre, daß der Richter seine Entscheidung nicht nur mit der Formel des Kindeswohls begründen könnte, sondern sich mit den Kriterien im einzelnen auseinanderzusetzen hätte. Die verstärkte Berücksichtigung des Kindeswohls hat zu einer weiteren "modernen" Tendenz geführt, der Einführung eines Rechts Dritter auf Umgang. In Anbetracht dieses Rechts stellt sich die Frage, ob die untersuchten Umgangsrechte auch die dritte, oben genannte Bedingung eines modernen Kindschaftsrecht erfüllen, nämlich die Stärkung der Rechtsposition der Eltern und den Schutz vor staatlichen Eingriffen. Das Recht Dritter auf Umgang greift in nicht geringem Umfang in das Elternrecht ein, welches die Freiheit der Bestimmung der Kontakte des Kindes umfaßt. Problematisch sind unter diesem Gesichtspunkt diejenigen Bestimmungen, die den Großeltern ein vorbehaltloses Recht auf Umgang gewähren. Der deutsche Gesetzgeber beschränkt das Umgangsrecht Dritter zu recht durch die Kindeswohldienlichkeit. Damit werden die Elternrechte zwar geschwächt; dies scheint jedoch gerechtfertigt, da es zugunsten des Kindeswohls geschieht, an welchem die Eltern sich bei der Ausübung ihres Sorgerechts ja gerade zu orientieren haben. Eine weitere "moderne" Tendenz des Umgangsrechts ist zu erwähnen: Vermehrt werden Regelungen geschaffen, denen in erster Linie Signalfunktion zukommt. In Deutschland ist insoweit insbesondere § 1626 Abs. 3 BGB zu nennen. Aber auch das Recht des Kindes auf Umgang hat im wesentlichen diese Funktion. Diese Tendenz ist zu begrüßen. Im höchst emotionalen Bereich der zwischenmenschlichen Beziehungen dient das Recht weniger dazu, im Streitfall eine Entscheidung zu ermöglichen; wichtiger ist seine Bedeutung als Leitlinie für normgerechtes Verhalten29•

C. Vorschläge Umgangsrechtliche Normen sind in den vergangeneo Jahren in vielen Rechtsordnungen geschaffen und geändert worden. Seit dem l. Juli 1998 gilt auch in Deutschland ein reformiertes Umgangsrecht Dennoch haben sich in der vorstehenden Untersuchung Ansatzpunkte für eine weitere Änderung der Umgangsbestimmungen gezeigt: 29

Dethloff, Reform des Kindschaftsrechts, NJW 1992, 2200 (2203 ).

392

10. Kap.: Ausblick

- Anerkennung der Überwachung des Kindeswohls zum Schutz vor Gefahrdungen als Sinn und Zweck des Umgangs. - Anerkennung des Wesens des Umgangsrechts als Eltern-, Familien- und Menschenrecht. - Einführung einer Norm, die unter der Voraussetzung des Nachweises einer sozialen Elternschaft ein vorbehaltloses Umgangsrecht gewährt, welches nur unter engen Voraussetzungen auszuschließen ist. - Einzelfallgerechte Umschreibung des berechtigten Personenkreises der nahestehenden Dritten durch eine Konkretisierung der Kindeswohldienlichkeit - Kriterienkatalog. - Recht des Kindes auf Umgang mit denjenigen Personen, die ein Recht auf Umgang mit dem Kind haben. - Berücksichtigung der Interessen der nahestehenden Dritten - allerdings im Rahmen der Kindeswohldienlichkeit. - Nähere Konkretisierung des Kindeswohlbegriffs im Rahmen der Möglichkeit der Einschränkung des Umgangs - Kriterienkatalog. - Kriterienkatalog zur Kindeswohlbestimmung, der den Kindeswillen als wesentlichen Aspekt des Kindeswohls ausdrücklich betont.

Anhang- Textgeschichten A. Deutschland I. Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 §§ 101, 102 im Zweiten Teil, Zweiten Titel (Von den wechselseitigen Rechten und Pflichten der Aeltem und Kinder.), Zweiten Abschnitt (Von den Rechten und Pflichten der Aeltem und der aus einer Ehe zur rechten Hand erzeugten Kinder, so lange die letztem unter väterlicher Gewalt stehn) unter Nr. 4 (Von Erziehung der Kinder aus geschiedenen Ehen): §. 101. Sind beyde Aeltem, oder eins derselben, von der Erziehung ausgeschlos-

sen: so soll ihnen doch der Zutritt zu den Kindem nicht gänzlich versagt werden.

§. 102. Es bleibt aber richterlichem Ermessen vorbehalten, wie oft, und unter

welcher Aufsicht dergleichen Besuche zu gestatten sind.

ll. Schwarzburg-Sondershausener-Scheidungsgesetz 1: § 40:

Wenn beide geschiedenen Ehegatten oder auch nur einer derselben von der Erziehung der Kinder ausgeschlossen sind, so kann ihnen doch der Zutritt zu diesen, besonders in Krankheitsfcillen nicht versagt werden; dem Ermessen der vormundschaftlichen Behörde bleibt aber die Bestimmung darüber anheimgestellt, wie oft ein solcher Zutritt Statt finden, wie lange er dauern, und nöthigenfalls unter welcher Aufsicht er geschehen soll.

lll. Urfassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs § 1636 BGB a.F.:

Der Ehegatte, dem nach § 1635 die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, behält die Befugnis, mit dem Kinde persönlich zu verkehren. Das Vormundschaftsgericht kann den Verkehr näher regeln.

1 Gesetz-Sammlung für das Fürstenthum Schwarzburg-Sondershausen. 1845. Gesetz, betreffend die zulässigen Gründe und rechtlichen Folgen der Ehescheidungen, sowie das Verfahren in Ehescheidungssachen.

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Anhang - Textgeschichten

N. Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindesstatt von 19252 § 1707 a S. I BGB-E: Das Vormundschaftsgericht kann den Vater auf seinen Antrag ermächtigen, mit dem Kinde persönlich zu verkehren, und kann den Verkehr näher regeln.

V. Das Ehegesetz 19383 § 82 EheG: (1) Der Ehegatte, dem die Sorge für die Person eines gemeinschaftlichen Kindes

nicht zusteht, behält die Befugnis, mit ihm persönlich zu verkehren.

(2) Das Vormundschaftsgericht kann den Verkehr näher regeln. Es kann ihn für

eine bestimmte Zeit oder dauernd ausschließen, wenn dies aus besonderen Gründen dem Wohl des Kindes dient.

Das Ehegesetz wurde durch das Kontrollratsgesetz Nr. 16 vom 20.2.19464 übernommen; das Umgangsrecht wurde in § 15 EheG, der § 82 EheG 1938 fast wortgleich entsprach, geregelt.

VI. Das Gleichberechtigungsgesetz 195/f § 1634 BGB a.F.: (1) Ein Elternteil, dem die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, behält

die Befugnis, mit ihm persönlich zu verkehren.

(2) Das Vormundschaftsgericht kann den Verkehr näher regeln. Es kann ihn für eine bestimmte Zeit oder dauernd ausschließen, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist.

2 Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindesstatt, Reichssrats-Drucks. 1925 li Nr. 108. 3 Gesetz zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet vom 6.7.1938, RGBI. 1938 I 807 ff. 4 Ehegesetz vom 20.2.1946, BGBI. III Nr. 404-1, KontrollratsG Nr. 16 vom 20. Februar 1946 bezüglich der Ehe, Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland, Heft 4 vom 28. Februar 1946, S. 77 ff. 5 GleichberG - Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18.6.1957 (BGBI. I 609) in Kraft seit 1.7. 1958; vgl. auch S. 640 (Schlußvorschriften) zur Aufhebung von§ 75 EheG.

A. Deutschland

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VII. Das Nichtehelichengesetz 19696 § 1711 BGB a.F.:

( 1) Derjenige, dem die Sorge für die Person des Kindes zusteht, bestimmt, ob und in welchem Umfange dem Vater Gelegenheit gegeben werden soll, mit dem Kinde persönlich zu verkehren. Wenn ein persönlicher Umgang mit dem Vater dem Wohle des Kindes dient, kann das Vormundschaftsgericht entscheiden, daß dem Vater die Befugnis zum persönlichen Umgang zusteht. Es kann seine Entscheidung jederzeit ändern. (2) In geeigneten Fällen soll das Jugendamt zwischen dem Vater und dem Sorgeberechtigten vermitteln.

VIII. Das Personensorgegesetz 19791 § 1634 BGB:

( 1) Ein Elternteil, dem die Personensorge nicht zusteht, behält die Befugnis zum persönlichen Umgang mit dem Kinde. Der Elternteil, dem die Personensorge nicht zusteht, und der Personensorgeberechtigte haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. (2) Das Familiengericht kann über den Umfang der Befugnis entscheiden und ihre Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln; soweit es keine Bestimmung trifft, übt während der Dauer des Umgangs der nicht personensorgeberechtigte Elternteil das Recht nach § 1632 Abs. 2aus. Das Familiengericht kann die Befugnis einschränken oder ausschließen, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. (3) ...

(4) Steht beiden Eltern die Personensorge zu und leben sie nicht nur vorübergehend getrennt, so gelten die vorstehenden Vorschriften entsprechend. § 1711 BGB: (1) Derjenige, dem die Personensorge ftir das Kind zusteht, bestimmt den

Umgang des Kindes mit dem Vater. § 1634 Abs. 1 S. 2 gilt entsprechend.

(2) Wenn ein persönlicher Umgang mit dem Vater dem Wohle des Kindes dient, kann das Vormundschaftsgericht entscheiden, daß dem Vater die Befugnis zum persönlichen Umgang zusteht. § 1634 Abs. 2 gilt entsprechend. Das Vormundschaftsgericht kann seine Entscheidung jederzeit ändern. (3) .. . 6 Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969, BGBI. 1969 I 1243. 7 PersSG- Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18.7.1979 (BGBI. I 1061) in Kraft seit 1.1.1980; kurzer Überblick u. a. bei Simon, Das neue elterliche Sorgerecht, JuS 1979, 752 ff.

396

Anhang - Textgeschichten

(4) In geeigneten Fällen soll das Jugendamt zwischen dem Vater und dem Sorgeberechtigten vermitteln.

IX. Gesetzentwurf der Bundesregierung über die rechtlichen Möglichkeiten des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kintfl § 1711 Abs. 2 S. 1 BGB-E:

Wenn ein persönlicher Umgang mit dem Vater dem Wohle des Kindes nicht widerspricht, ·kann das Vormundschaftsgericht dem Vater die Befugnis zum persönlichen Umgang einräumen; hierbei sind Bindungen des Kindes an seinen Vater besonders zu berücksichtigen.

X. Das Kindschaftsrechtsreformgesetz 199~ Das Kindschaftsrechtsreformgesetz wurde am 25.9.1997 vom Deutschen Bundestag in dritter Lesung angenommen 10• Der Bundesrat hat dem Gesetz in seiner Sitzung vom 17.10.1997 zugestimmt. Es ist am 1. Juli 1998 in Kraft getreten. § 1626 Abs. 3 BGB:

Zum Wohl des Kindes gehört in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen. Gleiches gilt ftir den Umgang mit anderen Personen, zu denen das Kind Bindungen besitzt, wenn ihre Aufrechterhaltung für seine Entwicklung förderlich ist. § 1684 BGB: (1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist

zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

(2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Ent8 Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind (Nichtehelichen-Umgangsgesetz - NEhelUmgG), BT-Drucks. 1115494. Vgl. zum Referentenentwurf FamRZ 1988, 584. 9 Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz KindRG) vom 16. Dezember 1997, BGBI. 1997 I 2942 ff. 10 Die Entwürfe: Bundesjustizministerium, Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder, recht 1994; Bundesjustizministerium, Reform des Kindschaftsrecht, DAVorm 1996, 538 ff.; Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899; Bundesrat, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BT-Drucks. 13/4899, Anlage 2, S. 162 f.; Anträge von Abgeordneten, BT-Drucks. 13/1752; BT-Drucks. 13/3341; BT-Drucks. 13/ 7899; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/ 8511; Deutscher Bundestag, Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts, BR-Drucks. 710/97. Vorschlag des Deutschen Juristinnenbundes vertreten durch die Sachverständige Heinke, Stellungnahme zur Sitzung des Rechts- und des Familienausschusses zur Reform des Kindschaftsrechts, S. 25.

A. Deutschland

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sprechendes gilt, wenn sich das Kind in der Obhut einer anderen Person befindet. (3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. (4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit ausschließt, kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefahrdet wäre. Das Familiengericht kann insbesondere anordnen, daß der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt. § 1685 BGB: (1) Großeltern und Geschwister haben ein Recht auf Umgang mit dem Kind,

wenn dieser dem Wohl des Kindes dient.

(2) Gleiches gilt für den Ehegatten oder früheren Ehegatten eines Elternteils, der mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat, und für Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war. (3) § 1684 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend. § 33 Abs. 2 FGG:

Eine Gewaltanwendung gegen ein Kind darf nicht zugelassen werden, wenn das Kind herausgegeben werden soll, um das Umgangsrecht auszuüben. § 52a FGG:

(I) Macht ein Elternteil geltend, daß der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Verfügung über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, so vermittelt das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist. (2) Das Gericht hat die Eltern alsbald zu einem Vermittlungstermin zu laden. Zu diesem Termin soll das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern anordnen. In der Ladung weist das Gericht auf die möglichen Rechtsfolgen eines erfolglosen Vermittlungsverfahrens nach Absatz 5 hin. In geeigneten Fällen bittet das Gericht das Jugendamt um Teilnahme an dem Termin. (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich aus einer Vereitelung oder Erschwerung des Umgangs ergeben können, insbesondere auf die Möglichkeit der Durchsetzung mit Zwangsmitteln nach § 33 oder der Einschränkung und des Entzugs

398

Anhang - Textgeschichten der Sorge unter den Voraussetzungen des§§ 1666, 1671 und 1696 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Jugendhilfe hin.

(4) Das Gericht soll darauf hinwirken, daß die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Das Ergebnis der Vermittlung ist im Protokoll festzuhalten. Soweit die Eltern Einvernehmen über eine von der gerichtlichen Verfügung abweichende Regelung des Umgangs erzielen und diese dem Wohl des Kindes nicht widerspricht, ist die Umgangsregelung als Vergleich zu protokollieren; dieser tritt an die Stelle der bisherigen gerichtlichen Verfügung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Protokoll festzuhalten. (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, so stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluß fest, daß das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Zwangsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Ehegatten eingeleitet, so werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil des Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.

B. Schweiz I. Entwurf des zürcherischen PrGB von 1847 in der Fassung von 1853 11 § 226: Das Gericht kann auf Begehren der Parteien in dem Scheidungsurteil nähere Bestimmungen darüber treffen, ob, wie oft und wo dem Teil der Eltern, dessen Sorge die Kinder nicht überlassen sind, gestattet sei, dieselben zu sehen und zu sprechen. Im übrigen ist der Bezirksgerichtspräsident befugt, das Erforderliche in einzelnen Fällen zu verfügen.

II. Zivilgesetzbuch von 1912 Art. 156 Abs. 3 ZGB-alt: Er (der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden) hat ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern.

11

In der revidierten Fassung von 1887 in § 640 geregelt.

B. Schweiz

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Art. 326 Abs. 1 ZGB-alt: Wird ein außereheliches Kind unter die Gewalt des Vaters gestellt, so hat die Mutter gleichwohl ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kinde.

lll. Revision des ZGB vom 25. Juni 197612 Art. 273 ZGB: Die Eltern haben Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht. Art. 274 ZGB: ( 1) Der Vater und die Mutter haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe des Erziehers erschwert. (2) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr geflihrdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden. (3) Haben die Eltern der Adoption ihres Kindes zugestimmt oder kann von ihrer Zustimmung abgesehen werden, so erlischt das Recht auf persönlichen Verkehr, sobald das Kind zum Zwecke künftiger Adoption untergebracht wird. Art. 274a ZGB: (1) Liegen ausserordentliche Umstände vor, so kann der Anspruch auf persönli-

chen Verkehr auch andem Personen, insbesondere Verwandten, eingeräumt werden, sofern dies dem Wohle des Kindes dient.

(2) Die für die Eltern aufgestellten Schranken des Besuchsrecht gelten sinngemäß. Art. 275 ZGB: ( 1) Für Anordnungen über den persönlichen Verkehr ist die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig. (2) Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit des Richters nach den Bestimmungen über die Ehescheidung und den Schutz der ehelichen Gemeinschaft. (3) Bestehen noch keine Anordnungen, so kann der persönliche. Verkehr nicht gegen den Willen der Person ausgeübt werden, welcher die elterliche Gewalt oder Obhut zusteht.

12 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (Kindesverhältnis), Änderung vom 25. Juni 1976, AS 1977, 237 ff.; in Kraft getreten am 1.4.1978. -Zum Entwurf vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBI. 1974 II 1 ff.

400

Anhang - Textgeschichten

IV. Reform des Zivilgesetzbuchs 13, beschlossen am 26. Juni 199814: Art. 273 ZGB-E: ( 1) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. (2) Die Vormundschaftsbehörde kann Eltern, Pflegeeltern oder das Kind ermah-

nen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist.

(3) Der Vater oder die Mutter können verlangen, dass ihr Anspruch auf persönlichen Verkehr geregelt wird. Art. 274 Abs. 1 ZGB-E: Der Vater und die Mutter haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert. Art. 275 ZGB-E:

( 1) Für Anordnungen über den persönlichen Verkehr ist die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig und, sofern sie Kindesschutzmassnahmen getroffen hat oder trifft, diejenige an seinem Aufenthaltsort. (2) Teilt das Gericht nach den Bestimmungen über die Ehescheidung und den Schutz der ehelichen Gemeinschaft die elterliche Sorge oder die Obhut zu, oder hat es über die Änderung dieser Zuteilung oder des Unterhaltsbeitrages zu befinden, so regelt es auch den persönlichen Verkehr. (3) Bestehen noch keine Anordnungen über den Anspruch von Vater und Mutter, so kann der persönliche Verkehr nicht gegen den Willen der Person ausgeübt werden, welcher die elterliche Sorge oder Obhut zusteht.

C. Frankreich I. Code Napoleon von 1804 Art. 303:

Quelle que soit la personne a laquelle les enfants seront confies, les pere et mere conserveront respectivement Je droit de surveiller l'entretien et l'education de leurs enfans, et seront tenus d'y contribuer a proportion de Jeurs facultes.

13

14

BBJ. 1996 I 2. AS 1999 Nr. 10 v. 16.3.1999, S. 1118 ff.

C. Frankreich

401

li. Entwurf der "Societe d'etudes Legislative" aus dem Jahre 1936 Art. 373 Ce fr.: (1) En cas de deces du pere ou de Ia mere, le survivant des epoux, investi de Ia

puissance paterneile sur les enfants mineurs issus du mariage, ne peut, sans motif legitime, refuser aux ascendants du conjoint pedecede le droit de conserver avec leurs petits-enfants des relations consistant en visites ou sejours; s'il y a desaccord, le tribunal statuera sur les modalites de ces relations en preservant les mesures propres a sauvegarder l'interet des enfants et les prerogatives de Ia puissance paternelle. En cas d'urgence, le juge des referes pourra etre saisi.

(2) Pendant Ia duree de leur mariage, les epoux ne peuvent, contrairement a l'interet de leurs enfants, interdire sans motifs legitimes toutes visites, ou meme tous brefs sejours de ces derniers chez leur grands-parents; s'il y a desaccord, il appartiendra au tribunal de statuer sur les modalites de ces visites ou sejours. (3) Toutes les decisions rendues seront executoires par provision.

lll. Gesetz vom 4. Juni 197015 Art. 371-4 Ce fr.: (1) Die Eltern können außer im Fall schwerwiegender Gründe die persönlichen

Beziehungen des Kindes mit seinen Großeltern nicht behindern. Herrscht keine Übereinstimmung zwischen den Parteien, so werden die Einzelheiten dieser Beziehungen vom Gericht geregelt.

(2) Im Hinblick auf außergewöhnliche Umstände kann das Gericht anderen Personen, die nicht verwandt sein müssen, ein Korrespondenz- oder Besuchsrecht zubilligen.

Art. 373-2 Ce fr.: Wenn die Eltern geschieden sind oder getrennt leben, wird die elterliche Sorge von demjenigen unter ihnen ausgeübt, dem das Gericht die Sorge anvertraut hat, unter Vorbehalt des Umgangs- und Überwachungsrecht des anderen.

Art. 375-7 Abs. 2 Ce fr.: Wenn es nötig war, das Kind getrennt von seinen Eltern unterzubringen, so behalten diese ein Korrespondenz- und Besuchsrecht Der Richter bestimmt hierfür die Einzelheiten und kann, wenn es das Interesse des Kindes erfordert, auch anordnen, daß die Ausübung dieser Rechte oder eines von ihnen vorläufig unterbunden wird.

IS Loi n° 70-459du 4 juin 1970 relative 1970, J.C.P. 1970 Texte Nr. 36698. 26 Schulze

a l'autorite

parental, J.O. vom 5. Juni

402

Anhang - Textgeschichten

IV. Gesetz vom 3.1.1972 16 Art. 311-13 Ce fr.:

Hat eine Partei ein Kind während seiner Minderjährigkeit aufgezogen, so kann ihr vom Gericht unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes ein Besuchsrecht selbst dann zugebilligt werden, wenn sie in dem Abstammungsprozeß unterliegt.

V. Gesetz vom 11.7.197511 Art. 288 Abs. 2 Ce fr.:

Das Besuchs- und Seherbergungsrechts kann ihm nur aus schwerwiegenden Gründen versagt werden.

VI. Gesetz vom 22. Juli 1987- loi Malhuret 18 Art. 374 Abs. 4 Ce fr.:

Der Richter in Familiensachen kann jederzeit dem Elternteil, der die elterliche Sorge nicht ausübt, ein Besuchs- und Aufsichtsrechts zuerkennen.

VII. Gesetz Nr. 93-22 vom 8.1.1993 19 Art. 374 Abs. 4 Ce fr.:

Der Familienrichter kann demjenigen Elternteil, dem die Ausübung der elterlichen Gewalt nicht zusteht, ein Recht zur Überwachung des anderen Elternteils zusprechen. Er kann ihm ein Recht zum Umgang und zur Seherbergung nur aus schwerwiegenden Gründen verweigern.

VIII. Gesetz Nr. 96-1238 vom 30.12.199620 Art. 371-5 Ce fr.:

Das Kind darf nicht von seinen Geschwister getrennt werden, es sei denn, daß dies nicht anders möglich ist oder sein Wohl eine andere Lösung erforderlich macht. Wann dies der Fall ist, entscheidet der Richter über die persönlichen Beziehungen zwischen den Geschwistern. 16 Loi n° 72-3du 3 janvier 1972 sur Ia filiation, J.O. vom 5.1.1972, D.S. 1972 h!gislation S. 52. 17 Loi n° 75-617du 11 juillet 1975 portant reforme du divorce, J.O. vom 12. Juli, D.S. 1975 legislation 247 ff. 18 Loi no 87-570du 22 juillet 1987 sur l'exercice de l'autorite parentale, J.O. vom 24. Juli, Actualite Legislative Dalloz 1987, 319 ff. 19 Loi n° 93-22du 8 janvier 1993 modifiant le code civi1 relatif a l'etat civil, a Ia famille et aux droits de l'enfant et instituant Je juge aux affaires farniliales, J.O. vom 9.1.1993, S. 495, Actualite legislative Dalloz 1993, S. 179 ff. 20 Loi no 96-1238du 30decembre 1996 relative au maintien des Iiens entre freres et soeurs, J.O. vom 1.1.1997, J.C.P. 1997 Texte 68282.

E. Die UN-Kinderkonvention

403

D. Belgien Art. 374 Ce beige: (1) Wenn die Eltern nicht zusammenwohnen, bleibt die Ausübung des Sorge-

rechts gemeinschaftlich, und die in Absatz 2 des Art. 373 vorgesehene Vermutung findet Anwendung.

(4) Er [der Richter] legt die Rahmenbedingungen fest, in denen deljenige, der das Sorgerecht nicht ausübt, den persönlichen Umgang mit dem Kind behält. Der persönliche Umgang kann nur aus schwerwiegenden Gründen verweigert werden. Derjenige, der das Sorgerecht nicht ausübt, behält das Aufsichtsrecht über die Erziehung des Kindes21 • Er kann von dem anderen Elternteil oder von Dritten alle notwendigen Auskünfte verlangen und sich im Interesse des Kindes an das Jugendgericht wenden.

Art. 375bis Ce beige: (l) Die Großeltern sind befugt, einen persönlichen Umgang mit dem Kind zu pflegen. Diese Befugnis kann auch jede Person bekommen, die eine besondere Bindung mit ihm nachweisen kann. (2) Besteht zwischen den Beteiligten keine Einigung, wird auf Antrag der Beteiligten oder des Staatsanwaltes die Ausübung dieser Befugnis durch das Jugendamt zum Wohle des Kindes geregelt.

E. Die UN-Kinderkonvention und ihre Vorläufer Genfer Erklärung von 1924: Das Kind soll in der Lage sein, sich sowohl in materieller wie in geistiger Hinsicht in natürlicher Weise zu entwickeln. Das hungernde Kind soll genährt werden; das kranke Kind soll gepflegt werden; das zurückgebliebene Kind soll ermuntert werden; das verirrte Kind soll auf den guten Weg geführt werden; das verwaiste und verlassene Kind soll aufgenommen und unterstützt werden. Dem Kind soll in Zeiten der Not zuerst Hilfe zuteil werden. Das Kind soll in die Lage versetzt werden, seinen Lebensunterhalt zu verdienen und soll gegen jede Ausbeutung geschützt werden. Das Kind soll in dem Gedanken erzogen werden, seine besten Kräfte in den Dienst seiner Mitmenschen zu stellen.

21 26°

Zugleich wurde der oben erwähnte Art. 303 Ce beige aufgehoben.

404

Anhang - Textgeschichten

Grundsatz 6 Satz 2 Erklärung der Rechte des Kindes 20. November 195922 : Soweit als möglich soll das Kind unter dem Schutz und in der Verantwortlichkeit seiner Eltern aufwachsen, auf jeden Fall in einer Atmosphäre der Anhänglichkeit und der moralischen und materiellen Sicherheit. Art. 9 Abs. 3 KRK der UN-K.inderkonvention vom 20.11.1989: Die Vertragsstaaten achten das Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, regelmäßig persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht. Art. 12 KRK der UN-K.inderkonvention vom 20.11.1989: Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äußern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife.

F. Die Europäische Menschenrechtskonvention vom 4.11.1950 (EMRK)23 Art. 8 EMRK: (1) Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens,

seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

(2) Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

22 Generalversammlung der Vereinten Nationen, Resolution 1386 (IV), Erklärung der Rechte des Kindes. 23 Die Konvention ist gern. Bek. v. 15.12.1953 (BGBI. 1954 II 14) am 3.9.1953 in Kraft getreten.; Ratifizierung durch die Bundesrepublik am 5.12.1952; CH: 28.11.1974, F: 3.5.1974; B: 14.6.1955.

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Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder, recht 1994, 78 ff.

-

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Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts, BTDrucks. 13/4899 sowie SR-Drucks. 180/96 -

Entwurf eines Gesetzes über die rechtliche Möglichkeit des Umgangs zwischen Vater und nichtehelichem Kind (Nichtehelichen-Umgangsgesetz- NEhelUmgG), BT-Drucks. 11/5494

Deutscher Bundestag: Gesetzesbeschluß des Deutschen Bundestages. Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG), SRDrucks. 71 0/97 Eherechtskommission beim Bundesministerium der Justiz: Vorschläge zur Reform des Verfahrensrechts in Ehesachen, zum Recht der Kinder geschiedener und getrennt lebender Eltern, zur Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats sowie zum ehe- und familiengerechten Steuerrecht, Sielefeld 1971 Familiengerichtstag: Empfehlungen des 7. Deutschen Familiengerichtstages, FamRZ 1988, 468 ff. Fraktion der SPD, FDP: Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, BT-Drucks. 8/lll Mugdan, Benno: Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band IV: Familienrecht, Berlin 1899 Rechtsausschuß und Familienausschuß: Stenographisches Protokoll der 77. Sitzung des Rechtsausschusses und der 52. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend am Montag, dem 24. Februar 1997, 10.00 Uhr, 13. Wahlperiode, Protokoll Nr. 77 Reichsminister der Justiz: Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindesstatt, Reichsratsdrucksachen 1925, Nr. 108 Reichstag: Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindesstatt, Verhandlungen des Reichtstags, IV. Wahlperiode 1928, Reichstagsdrucksache 1928, Nr. 733

406

Literaturverzeichnis

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n. Kommentare und Lexika Altemativkommentar: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Band 1 (Art. 1-37), 2. Auflage, Neuwied 1989 -

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Antoni, Hans/Rexroth, Ernst Ludwig/Ficker, Hans G.!Anz, Heinrich: Großdeutsches Eherecht. Kommentar zum Ehegesetz vom 6. Juli 1938 mit sämtlichen Durchführungsvorschriften, Berlin 1939 Bäumel, Dieter/Bienwald, Werner/Häußermann, Röse/Ho.ffmann, Jörg/Maurer, Hans-Vlrich/Meyer-Stolte, Klaus/Rogner, Jörg/Sonnenfeld, Susanne/Wax, Peter: Familienrechtsreformkommentar- FamRefK -, Sielefeld 1998 Baumeister, Wi1he1m/Fehmel, Hans-Wemer/Griesche, Gerhard/Hochgräber, Gerhard!Kayser, August/Wiek, Hartmut: Familiengerichtsbarkeit, Kommentar zu den materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften, Berlin/New York 1992 Belchaus, Günter: Elterliches Sorgerecht, Kommentar zum Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge, Köln 1980 Brackhaus Wahrig: hrsg. von Gerhard Wahrig/Hildegard Krämer/Haraid Zimmermann, Erster Band A-BT, Wiesbaden/Stuttgart 1980 Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band (§§ 8542385), 9. Auflage, Münster 1993 Frowein, Jochen Abr./Peuken, Wolfgang: Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Straßburg/Arlington 1996 Jans, Karl-Wilhelm/Happe, Günter: Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge. Kommentar mit Gesetzesmaterialien, Köln/Stuttgart/Berlin/Mainz 1980 Johannsen, Kurt H./Henrich, Dieter: - Eherecht. Scheidung, Trennung, Folgen: Kommentar, 3. Auflage, München 1998

A. Deutschland

-

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28•

Sachwortverzeichnis Afrikanische Staaten 91

Eingriff in das Umgangsrecht 267

Arabische Staaten 25

- Belgien 306

Ausgestaltung der Berechtigung 169

- Art des Eingriffs 309

-Eltern 173

- Eingriff in das Umgangsrecht 309

- Belgien 184 - Deutschland 173 - EMRK 184 - Frankreich 182 -Schweiz 180 -Stellungnahme 184 - Umgang ohne Zweckerreichung? 188 -Kind 169 - Nahestehende Dritte 191 - Belgien 204 -Deutschland 191 -Frankreich 201 - Schweiz 197 - Stellungnahme 207 Auswanderung 357, 373, 379

großelterliche

- Historische Entwicklung 306 - Inhalt des Eingriffs 307 - Voraussetzungen des Eingriffs 307 - Deutschland 267 - Art des Eingriffs - Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 290

-Inhalt 290 -Wahrung keit 291

der Verhältnismäßig-

- Historische Entwicklung 268 - Inhalt des Eingriffs 270 - Voraussetzungen des Eingriffs 271 - Feststellung der Beeinträchtigung 271 -Alter 272 - Anwesenheit Dritter 276 - Beeinflussung des Kindes 275

Begriff des Umgangs 27 -Besuch 27 - Kontakt31 - Persönliche Beziehungen 30 -Umgang 29 -Verkehr 27

DDR 90

- Eingriff in das Umgangsrechts 274 -Feststellung der Ursachen 272 - Kein genügendes Eingehen auf das Kind 275 -Krankheit 273 - Negative Gefühle 277 - Spannungen zwischen Elternteilen 278

den

Sachwortverzeichnis -Willkürliche Wahrnehmung des Umgangsrechts 274 - Zweckfremde Wahrnehmung des Umgangsrechts 274 - Gegenwärtigkeit, Konkretheit und Invidualität 280

437

Eltern 96 - Leibliche Eltern 96, 101, 108, 115, 121 - Rechtliche Eltern 96, 102, 109, 116, 123

- Grad der Beeinträchtigung 282

- Soziale Eltern 96, I 06, 110, 117, 123

- Kindeswohlbeeinträchtigung 271

England 24, 90, 161

- Kindeswohlbeeinträchtigung anläßlich des Umgangs 278

EMRK 124, 159, 184, 311, 377

- Unzureichende Unterhaltszahlungen 279

Finnland 90

- Widerstände des Sorgeberechtigten 280

Formen des Umgangs 31 -indirekter Kontakt 32

- EMRK 311

- tatsächliches Beisammensein 31

- Frankreich 301

- Übernachtung 31

-Historische Entwicklung 301

Fotos 33

- Inhalt des Eingriffs 302 - Vorausetzungen des Ausschlusses 302 - Kindesentführung 334 - Kindeswille als Eingriffsvoraussetzung 317 - Art des Eingriffs - Verhältnismä-

ßigkeitsgrundsatz 300

- Grad der Beeinträchtigung: Gefährdung 299 - Historische Entwicklung 292

- Voraussetzungen des Eingriffs 293 - Nichtkümmern 295

- Stellungnahme 313

- Belgien 250 - Deutschland 241 - Familiengerichtliche 245

Regelung

- Änderung der - 246 - Gestaltung oder Eingriff? 246 - Frankreich 249

- Schweiz 292

- Sexueller Mißbrauch 334

- Art der Gestaltung 241

- Vor einer Vereinbarung 242

- Inhalt des Eingriffs 293

Ausübung

Gestaltung des Umgangs 221

- Einverständliche Gestaltung 243

- Eingriff trotz befürwortendem Kindeswillen 332

- Pflichtwidrige Umgangs 294

Geschenke 33

des

-Schweiz 247 - Einverständliche Gestaltung 248 - Vor einer vormundschaftsbehördlichen/gerichtlichen Anordnung 247 - Vormundschaftsbehördliche/ gerichtliche Anordnung 248

438

Sachwortverzeichnis

- Durchsetzung 257 - des Umgangsrecht des Elternteils oder Dritter 259 -des Umgangsrecht des Kindes 257 - Gerichtliche Vermittlung 251 - Historische Entwicklung 252 - Stellungnahme 256 - Voraussetzung und Verfahren 255 - Zur Vermittlung berufene Stellen 251 - Inhaltliche Gestaltung 221 - Belgien 234 - Anwesenheit Dritter 235 - Häufigkeit und Dauer 234 - Ort des Umgangs 235

- Deutschland 221 -Anwesenheit Dritter 224 - Häufigkeit und Dauer 222 - Ort des Umgangs 223 - Frankreich 230 - Anwesenheit Dritter 231 - Häufigkeit und Dauer 231 -Ort des Umgangs 231 - Schweiz 226 - Anwesenheit Dritter 229 - Häufigkeit und Dauer 227 - Ort des Umgangs 229 - Stellungnahme 236 - Abholen und Zurückbringen 239 - Anwesenheit Dritter 239 - Gemeinsame elterliche Sorge und Gestaltung des Umgangs 240 - Häufigkeit und Dauer 238 - Stellungnahme 264 Großeltern und Umgang 41 - Funktionsverlust 59

- Sinn und Zweck 51 -Wesen 81 Haustiere 166 Indirekter Kontakt 31 Interessendreieck des Umgangsrechts 61 Kindesentführung 334 Kindeswille - als Eingriffsvoraussetzung 317 - Beratung und Aufklärung des Kindes 331 - Grad der Beachtung des Kindeswillens 329 - Grunde der kindlichen Umgangsverweigerung 326 - Historische Entwicklung 319 - Reife des Kindes 322 - Suggerierter Kindeswille 328 - als Voraussetzung für ein Umgangsrecht 214 - Befürwortender Umgangswille und Umgangsausschluß 332 Kindeswohl - Check-list 212 Kindschaftsrechtsreform 19 - Gründe 19, 20 - in Europa 22 -Inhalte 20 - Ziele 20, 22 Kreis der Berechtigten 82 -Eltern 96 -Belgien 120 - Adoption 122

Sachwortverzeichnis - Historische Entwicklung 120 -Leibliche Eltern 121 - Nichtehelicher Vater 121 -Rechtliche Eltern 123

- Notwendigkeit innerer Verbundenheit? 112 - Umgangsrecht des Inhabers der elterlichen Gewalt/Obhut 111 - Umgangsrecht trotz bestehender Hausgemeinschaft 111

-Soziale Eltern 123

- Historische Entwicklung 107

- Deutschland 97 - Adoption 102, 105

- Leibliche Eltern 108

- Eheliche Elternteile 97

- Nichtehelicher Vater 109 - Rechtliche Eltern 109

-Gilt-Vater 103 - Historische Entwicklung 97 -Leibliche Eltern 101 - Nichteheliche Mutter 97 - Nichtehelicher Vater 99, 101 - Soziale Eltern 106 - Trennung als Voraussetzung 107

- Soziale Eltern 110 -Stellungnahme 125 -Adoption 126,127 - Leibliche Elternschaft ohne rechtliche Elternschaft 126 - Rechtliche Elternschaft ohne leibliche Elternschaft 127 - Soziale Elternschaft ohne leibliche/rechtliche Elternschaft 129

-EMRK 124

- Frankreich 112 -Adoption 116, 117 - Entziehung der elterlichen Sorge 119 - Erziehungshilfe 119

- Umgangsberechtigung als Scheidungsfolge 133 - Unterscheidung ehelicher/nichtehelicher Elternteil 125 -Kind 82

- Fehlende Berechtigung zur Ausübung der elterlichen Sorge 118

- Auswirkungen eines Recht Kindes auf Umgang 91

-Gilt-Vater 116

-Belgien 87

- Historische Entwicklung 112

- Deutschland 82

-Leibliche Eltern 115

-EMRK 89

- Nichtehelicher Vater 115

- Frankreich 86

- Rechtliche Eltern 116

-Schweiz 85

-Soziale Eltern 117

- UN-Kinderkonvention 88

- Übertragung Sorge 119

439

der

elterlichen

-Schweiz 107

des

- Verschiedene Länder 90 - Nahestehende Dritte 135 -Belgien 153

- Adoption 109

- Großeltern 153

- Fehlende elterliche Gewalt oder Obhut 110

- Nahestehende Dritte, außer Großeltern 157

440

Sachwortverzeichnis

- Deutschland 135

- Stellungnahme 219

- Historische Entwicklung 135 - Einführung eines Rechts auf Umgang 139 - Rechtsreflex des Sorgerechtsmißbrauchs 138 - EMRK 159

Scheidung 57 - Statistik 57 - Ursachen 57

- Frankreich 146

Schweden 90

-Geschwister 152

Sexueller Mißbrauch 334

-Großeltern 146 - Nahestehende Dritte, außer Großeltern/Geschwister 151 -Schweiz 142 -Historische Entwicklung 142 - Nachweis einer Sonderbeziehung 144 - Stellungnahme 160 - Aufnahme Dritter in den Kreis der Umgangsberechtigten 162 - Benennung des berechtigten Personenkreises? 165 Nichtausübung des Umgangsrechts 345 - Ausschluß des Umgangs 348 - Verwirkung durch Verstoß Umgangspflicht 347

Reserveelternteil 43

gegen

- Verwirkung durch Zeitablauf 345 Niederlande 24, 90 Norwegen 90 Österreich 24

Signalfunktion - des Rechts des Kindes auf Umgang 95 Sinn und Zweck 34 - Ausgleich für Sorgerechtsausschluß 46 - Ersatz- und Hilfserziehung 47 - Familienzusammenführung 37 - für den betreuenden Elternteil 52 - für die Großeltern 51 - Nebeneffekte 53 - Orientierung 50 - Pflege der gegenseitigen Liebe 36 - Pflege der Bande 36

verwandtschaftlichen

- Realistisches Elternbild 45 - Reserve-Elternteil 43 - Standard-Formel 34 -Kritik 53 -Teilnahme am Kindes-Leben 47 - Überwachung des Sorgeberechtigten 49

Pflicht zum Umgang 215

- Umgang ohne Zweckerreichung 188

- des Kindes 215

- Umsetzung in der Praxis 54

- des sorgeberechtigten Elternteils 218

- Ungestörte Entwicklung des Kindes 38

- des umgangsberechtigten Elternteils 216

-Kritik 55

Sachwortverzeichnis - Unterhalt 44

Unterhalt und Umgang 44

- Zahlvaterschaft, Verhinderung der 51

- Trennung 51

Sorgerecht

Wesen des Umgangsrechts 63

- und Umgangsrecht 349 Soziologische Hintergründe 34 Tod eines Elternteils 59

- Blutsverwandtschaft 64, 74 - Elternrecht, verfassungsrechtlich geschützt 67, 79 - Familienrecht 69, 81

Tränenparagraph 61

- Kindeswohl 64, 74 -Menschenrecht 69, 81

Übernachtung 31 Umgangsberechtigte, Bereichtigten

441

siehe Kreis der

- Natürliches Elternrecht, Naturrecht 67, 77 - Persönlichkeitsrecht 69, 74

Umgangsrecht

- Relevanz der Bestimmung des - 71

- und Sorgerecht 349

- Respekt, wechselseitiger 70

Umgangsstreitigkeiten 56 - Art und Weise 61

- Restbestand, demembrement, accessoire, substitut 65, 75

- Entstehung 56

- Sorgerechtsmißbrauch 70

- Äußere Ursachen 57

- Soziale Elternschaft, parente d'affection 64, 74

- Elterntrennung 57 - Funktionsverlust Personen 59

nahestehender

- Tod eines Elternteils 59 -Innere Ursachen 60 Ungarn 90 UN-Kinderkonvention 20, 85, 87, 88, 91 - nichteheliche Kind und Umgangsrecht 88

Wohlverhaltenspflicht 351 - Auswanderung 357, 373, 374, 375 - Belgien 375 _ Frankreich 374 - Schweiz 370 _ Stellungnahme 379 Zeugnisse 33