Das Refinanzierungsregister: Eine Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung der Refinanzierungssurrogation, der insolvenzrechtlichen Aspekte und der Fragen von Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug [1 ed.] 9783428549559, 9783428149551

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 285

Das Refinanzierungsregister Eine Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung der Refinanzierungssurrogation, der insolvenzrechtlichen Aspekte und der Fragen von Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

Von

Stephan Werner

Duncker & Humblot · Berlin

STEPHAN WERNER

Das Refinanzierungsregister

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 285

Das Refinanzierungsregister Eine Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung der Refinanzierungssurrogation, der insolvenzrechtlichen Aspekte und der Fragen von Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

Von

Stephan Werner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14955-1 (Print) ISBN 978-3-428-54955-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-84955-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde als Dissertation an der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität angenommen. Mein Dank gilt all jenen, die mich über die Jahre bei der Erstellung der Doktorarbeit auf die eine oder andere Weise unterstützt haben. Besonders hervorzuheben ist mein Doktorvater, Herr Professor Dr. Hans Christoph Grigoleit, der mich wissenschaftlich ausgebildet hat und die Arbeit vortrefflich betreut hat. Seinem Vorgänger auf dem Lehrstuhl, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, habe ich ebenfalls zu danken für die wissenschaftliche Ausbildung, die ich zur Zeit der Tätigkeit am Lehrstuhl erhalten habe, und für sein Vorbild. Dank gilt auch Herrn Professor Dr. Lars Klöhn für die Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch für Anregungen und Unterstützung bei den damaligen Kollegen und Assistenten am Lehrstuhl, Frau Professor Dr. Marietta Auer, Herrn Professor Dr. Carsten Herresthal, Herrn Professor Dr. Thomas Riehm, Herrn Matthias Thume und Herrn Dr. Luidger Röckrath, die alle durch ihr Beispiel das Entstehen dieser Arbeit begleitet haben. Besonderer Dank gilt meinen Mitstreitern Dr. Thomas Krawitz, Konstantin Schallmoser und Dr. Matteo Fornasier. Meiner Frau, Maura Werner, und meiner Schwester, Frau Kathrin Werner, gilt besonderer Dank für die Begleitung und Unterstützung in der langen Zeit der Entstehung dieser Arbeit. Allergrößter Dank gilt für die Geduld, Unterstützung und liebevolle Ermunterung bei der Erstellung dieser Arbeit meinen Eltern, Frau Christine und Herrn Dr. Elmar Werner. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Februar 2016

Stephan Werner

Inhaltsübersicht A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Die eintragungsfähigen Gegenstände, beteiligten Personen und anderen Voraussetzungen für die Nutzung des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . . . . . 45 C. Die Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister . . . . . . 114 D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 F. Rechtsbeziehungen zwischen den betroffenen oder beteiligten Personen . . . . . . . 223 G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 H. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 I. Entstehungsgeschichte; Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 II. Funktionsweise von gedeckten Wertpapieren und Syndizierungen . . . . . . . . . . 28 1. Asset-Backed Securities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 a) Grundstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 aa) Funktionsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 bb) Ergänzende Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 cc) Verbriefbare Vermögenswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Die Attraktivität von Asset-Backed Securities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Die Nachteile und Risiken von Asset-Backed Securities . . . . . . . . . . . . . 33 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 e) Synthetische Verbriefungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Der Pfandbrief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Die Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 c) Pfandbriefgattungen und Beleihungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Konsortialkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Begriff des Konsortialkredits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) Die Struktur hinsichtlich des Darlehensverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . 40 aa) Außenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 bb) Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 cc) Parallelkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 dd) Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 c) Struktur hinsichtlich bestellter Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 aa) Außenstehender Sicherheitentreuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 bb) Im Außenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 cc) Im Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 dd) Beim Parallelkredit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 ee) Bei der Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Motive für die Verbriefung/Nutzung des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . 44

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Inhaltsverzeichnis

B. Die eintragungsfähigen Gegenstände, beteiligten Personen und anderen Voraussetzungen für die Nutzung des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 I. Eintragungsfähige Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Die einzelnen Eintragungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 aa) Art der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 bb) Eintragungsfähigkeit nur bei Abtretbarkeit der Forderung . . . . . . . . . 47 cc) Fehlende Inhaberschaft an der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 dd) Künftige oder bedingte Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 (1) Registerklarheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 (2) Rechtsfolgenbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 ee) Schon übertragene Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 ff) Ausländische Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 gg) An das Refinanzierungsunternehmen als Sicherheit übertragene Forderungen eintragungsfähig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 hh) Abstrakte Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 ii) Öffentlich-rechtliche Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 jj) Eintragungsfähigkeit von Teilen von Forderungen oder Grundpfandrechten/Schiffshypotheken/Registerpfandrechten in ein Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Grundpfandrecht, das der Sicherung von Forderungen dient . . . . . . . . . . 57 c) Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 d) Schiffshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Weitere Eintragungsgegenstände? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Ausgangspunkt: Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 b) Mögliche weitere Eintragungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Praktisches Bedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 cc) Gesellschaftsanteile, Patente etc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 dd) Ausländische Gegenstände, die eintragungsfähigen Gegenständen nach deutschem Recht ähnlich sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Die beteiligten Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Jede Rechtsform zulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 bb) Ausländische Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 b) Veräußerung von Gegenständen oder deren treuhänderische Verwaltung 65 aa) Veräußerung von Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (1) Dingliche Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (2) Einräumung eines schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs . . . 65 bb) Treuhänderische Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

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c) Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Ursprüngliche Begründung gegenüber Refinanzierungsunternehmen 68 cc) Erwerb durch Refinanzierungsunternehmen bei Tragfähigkeit von dessen Geschäftsmodell ohne Weiterveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . 69 d) Der Refinanzierungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Begriff der Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (1) Refinanzierung als Mittelbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (2) Weitere Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (a) Keine Notwendigkeit eines Liquiditätsgewinns . . . . . . . . . . . 71 (b) Erfassung auch erstmaliger Finanzierungen . . . . . . . . . . . . . . 73 (3) Vom Begriff des Refinanzierungszwecks erfasste Finanzierungsstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Zweckbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Refinanzierungsbegünstigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (1) Eigene Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (2) Refinanzierung des Übertragungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . 76 dd) Zeitpunkt der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 e) Die Erwerberseite beim Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . 77 f) Zulässigkeit zusätzlicher synthetischer Risikoweitergabe . . . . . . . . . . . . . 77 2. Der Refinanzierungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 a) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Zu den Tatbestandsmerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (1) Ausländische Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 (2) Eine in § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG genannte Einrichtung . . . 79 bb) Erwerb von Gegenständen oder von Ansprüchen auf ihre Übertragung 80 cc) Das Merkmal der Weiterveräußerungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (1) Klassisches Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (2) Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (3) Die Entbehrlichkeit des Merkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (4) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 dd) Die Erwerberseite beim Refinanzierungsmittler . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 ee) Doppelcharakter möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 ff) Zulässigkeit synthetischer Verbriefungselemente . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3. Die Zweckgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Aufgaben der Zweckgesellschaft im Zusammenhang von Refinanzierungstransaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 b) Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

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Inhaltsverzeichnis c) Mittelaufnahme durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Aufnahme von Geldern durch die Emission von Finanzinstrumenten

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bb) Aufnahme von Geldern in sonstiger Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 cc) Erlangung von sonstigen vermögenswerten Vorteilen . . . . . . . . . . . . . 87 d) Zweckverwendung der Mittel: Erwerb von Refinanzierungsgegenständen 88 aa) Mittel-Zweck-Relation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 bb) Weitere Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Begriff des Erwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Begriff des Gegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (3) Finanzmarktstabilisierungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 e) Wesentlichkeit des Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 f) Zulässigkeit der Übernahme wirtschaftlicher Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . 91 g) Erlaubnispflichten nach KWG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 h) Anwendung der Definition auf die verschiedenen Konstellationen: ABS, Pfandbrief, Syndizierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Asset-Backed Securities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Pfandbriefemissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 cc) Kreditsyndizierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Weitere Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Der Begriff der Refinanzierungstransaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Der Begriff des Übertragungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen . . . . . . . . . . . 97 1. Asset-Backed Securities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 a) Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Eintragungsfähige Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Veräußerung zum Zwecke der eigenen Refinanzierung . . . . . . . . . . . 99 b) Zweckgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 c) Servicer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Servicing durch das Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Back-up-Servicing durch Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Konsortialkredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Einpassen der Konsortialfinanzierung in das Schema Refinanzierungsunternehmen – Refinanzierungsmittler – Übertragungsberechtigter . . . . . . . 101 b) Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Strukturanforderungen zur Erfüllung des Merkmals des Erwerbs von Gegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung zum Zwecke der Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Die beiden Strukturmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Ausgeschlossene Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Das Refinanzierungsunternehmen als Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . 104

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cc) Auseinandersetzung mit der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (1) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (2) Literatur zum alten Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Eigenschaften des Konsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 d) Auswechslung eines Konsorten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 e) Servicing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. Pfandbriefemissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Möglichkeitseröffnung nach den Regelungen zum Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 b) Deckungsstockfähigkeit bei Benutzung des Refinanzierungsregisters . . . 108 c) Handeln des Refinanzierungsunternehmens zum Zwecke der eigenen Refinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 d) Handeln des Refinanzierungsunternehmens zum Zwecke der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4. Sonstige Refinanzierungstransaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 5. Möglichkeit eines Sicherheitentreuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Das Refinanzierungsunternehmen als Sicherheitentreuhänder . . . . . . . . . 110 c) Eingeschränkte Möglichkeit eines Sicherheitentreuhänders durch Übertragbarkeit der Registerposition zwischen Kreditinstituten . . . . . . . . . . . . 111 aa) Zweckgesellschaft als besonderer Sicherheitentreuhänder? . . . . . . . . 111 bb) Unübertragbarkeit der Registerposition, die eine Zweckgesellschaft innehat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 cc) Kreditinstitute als besonderer Sicherheitentreuhänder für andere Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 dd) Sicherheitentreuhänder nach den Änderungen des CRD IV-Umsetzungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Die Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister . . . . . . 114 I. Insolvenzrechtliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Die Bedeutung der Insolvenzfestigkeit von Übertragungsakten für die Refinanzierung und ihre rechtlichen Voraussetzungen nach allgemeinen Regeln 114 a) Die Bedeutung der Insolvenzfestigkeit für die einzelnen Refinanzierungstechniken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Voraussetzungen der Insolvenzfestigkeit nach allgemeinen Vorschriften vor Einführung des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Die Vollrechtsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Schwierigkeiten bei in mit öffentlichem Glauben ausgestatteten Registern eingetragenen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 cc) Undurchführbarkeit einer rein schuldrechtlichen Treuhandlösung nach der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

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Inhaltsverzeichnis dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des aus der Eintragung von Gegenständen ins Refinanzierungsregister folgenden Aussonderungsrechts . . . . . . . . . 117 a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Die Aussonderung nach § 47 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Die Regelung nach § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (1) Der Übertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (a) Das tatsächliche Bestehen des Übertragungsanspruchs . . . . . 119 (b) Die Natur des Übertragungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (c) Die Nichtprüfung durch den Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Die Inhaberschaft des Refinanzierungsunternehmens an den Gegenständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (3) Die ordnungsgemäße Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (a) Die erforderlichen Angaben nach § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (b) Die drei Eintragungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (aa) Das Fehlen von Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (bb) Die Unbestimmtheit von Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (cc) Die Unrichtigkeit von Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (c) Der Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen von Fehlern . . . 126 (d) Löschung/Änderung von Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (4) Vorliegen des Insolvenzfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (5) Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (a) Vorliegen der Voraussetzungen eines Refinanzierungsunternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (b) Vorliegen eines geeigneten Übertragungsberechtigten . . . . . . 128 (c) Eintragungsfähigkeit des herausverlangten Gegenstands . . . . 128 (d) Vorliegen einer ordnungsgemäßen allgemeinen Registerführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (6) Darlegungs- und Beweislastfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Die Rechtsfolge des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG: Aussonderung . . . . . . 129 aa) Aussonderung von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Aussonderung von Grundschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Aussonderung von Schiffshypotheken und Sicherungsrechten an Luftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 c) Die Refinanzierungssurrogation nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG . . . . . 130 aa) Funktionsweise/Ähnlichkeit zur dinglichen Surrogation . . . . . . . . . . 131 bb) Abgrenzung zur Ersatzaussonderung nach § 48 InsO . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Bestimmung des Surrogats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

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dd) Häufigster Anwendungsfall: Das auf eine eingetragene Forderung Geleistete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Buchgeld bei einem Refinanzierungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (a) Insolvenzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (b) Die Auswirkungen der kontokorrentlichen Verrechnung . . . . 136 (aa) Schlusssaldo und niedrigster Tagessaldo höher als die Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (bb) Niedrigster Tagessaldo niedriger als die Forderung . . . . 136 (cc) Schlusssaldo oder niedrigster Tagessaldo von null oder niedriger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (c) Auswirkungen von Abbuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (d) Gutschrift auf debitorisches Konto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (e) Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht der Bank . . . . . . . . . 137 (2) Buchgeld bei einem Refinanzierungsunternehmen, das Kreditinstitut ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (a) Konto des Drittschuldners beim Refinanzierungsunternehmen selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (b) Überweisung vom Konto des Drittschuldners bei einem anderen Kreditinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (c) Zahlungsabwicklung unter Nutzung eines Zahlungssystems 139 (aa) Verschiedene Arten von Zahlungssystemen . . . . . . . . . . 140 (bb) Surrogate bei verschiedenen Zahlungssystemen . . . . . . . 141 ee) Unerheblichkeit des Zeitpunkts der Surrogation für deren Wirkungen 142 ff) Schutz auch des Refinanzierungssurrogats vor Maßnahmen der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 gg) Vorteile der Refinanzierungssurrogation in Hinblick auf das Weiterleitungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 hh) Verwendung der Surrogation zum Einbezug anderer Gegenstände in das Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (1) Eintragungsfähigkeit nicht-monetärer Forderungen ins Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (2) Beschränkungswirkung des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG . . . . . . . 145 (3) Übereinstimmung mit der Gesamtregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Einwendungen und Einreden des Refinanzierungsunternehmens/Insolvenzverwalters gegen die Aussonderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Ausschluss von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechten nach § 22j Absatz 3 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (1) Zurückbehaltungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (3) Erstreckung auch auf Surrogate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

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Inhaltsverzeichnis cc) Die Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Anfechtungsobjekt: eine Rechtshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (2) Mehrere Anknüpfungspunkte für Anfechtungen . . . . . . . . . . . . . . 153 (3) Insolvenzanfechtung und Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 dd) Zwischenergebnis und verbleibende Abwehrmittel . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen und Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Nicht ordnungsgemäße Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (3) Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach den Vorschriften über das Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Sonstige insolvenzrechtliche Rechtsfolgen: Überwindung des § 91 Absatz 1 und § 110 Absatz 1 InsO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 a) Funktionsäquivalenz von ordnungsgemäßer Eintragung und sachenrechtlicher Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Unähnlichkeit zu § 108 Absatz 1 Satz 2 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Funktionsäquivalenz von ordnungsgemäßer Eintragung und dinglicher Übertragung auch Leitlinie für andere Fragestellungen . . . . . . . . . . . . . . 159 II. Rechtsfolgen, die keine Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens voraussetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Überwindung eines mündlichen oder konkludenten Abtretungsverbots . . . . 159 2. Schutz vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Bedeutung für eingetragene Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Bedeutung für Refinanzierungssurrogate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Fortbestehende Verfügungsbefugnis des Refinanzierungsunternehmens 162 d) Folgerungen für die Rechtsnatur des Refinanzierungsguts . . . . . . . . . . . . 163 e) Verfahrensrechtliche/Praktische Hinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Anforderungen an die Darlegung im Prozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Beweisfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 cc) Aktivlegitimation und verwandte Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. Die Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 III. Die Weiterübertragung der Registerposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Einschränkungen auf Veräußererseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Einschränkungen auf der Erwerberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 4. Verpfändbarkeit des Übertragungsanspruchs einschließlich der Registerposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 5. Die Pfändbarkeit des Übertragungsanspruchs/ eines eingetragenen Gegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 6. Eintragung des Erwerbers eines Übertragungsanspruchs/ eingetragenen Gegenstands in ein Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Keine Notwendigkeit einer Änderung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . 171

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b) Möglichkeit der Änderung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Eintragung nur deklaratorisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 d) Anspruch des Zweiterwerbers auf Umschreiben des Refinanzierungsregisters gegen den Registerführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Ausgangspunkt: Zuordnung der Rechtswirkungen des Refinanzierungsregisters zu den richtigen Kollisionsnormen/Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Funktionsprinzip des europäischen internationalen Insolvenzrechts . . . . . 175 aa) Ort der Durchführung eines Insolvenzverfahrens bei Auslandsbezug nach europäischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (1) Grundsatz: Nur ein Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (2) Möglichkeit von Partikularverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (3) Keine Partikularverfahren bei Banken und Versicherungen . . . . . 176 bb) Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (1) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (2) Einzelheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (a) Art. 11 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (b) Art. 8 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (c) Art. 5 EuInsVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (aa) Kein Unterfallen unter einen in Art. 5 Absatz 2 EuInsVO genannten Beispielsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (bb) Einordnung nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 (cc) Einordnung nach Kriterien des Erläuternden Berichts 182 (dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (ee) Aufgrund Eintragung in ein öffentliches Register . . . . . . 183 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Eintreten der Rechtswirkungen des Refinanzierungsregisters auch bei Anwendung nicht-deutschen Rechts auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Folgerungen: Rechtssichere Benutzung des Refinanzierungsregisters bei Anwendbarkeit deutschen Rechts auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Refinanzierungsunternehmen, die keine Banken oder Versicherungen sind 186 aa) Übersicht über die verschiedenen möglichen Konstellationen . . . . . . 186 bb) Besonders beachtenswerte Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (1) Refinanzierungsunternehmen mit Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Inland und keiner Niederlassung im Ausland 187

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Inhaltsverzeichnis (2) Refinanzierungsunternehmen mit Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Ausland und Niederlassung im Inland . . . . . . 187 b) Banken und Versicherungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Parallelen und Unterschiede zwischen Aussonderungsproblem und Refinanzierungssurrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Rechtsnatur der Regelungen über das Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . 190 2. Vorgehen bei der internationalen Zwangsvollstreckung in Forderungen und Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Refinanzierungsunternehmen in Deutschland, Vermögensgegenstände im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Beschreibung der Konstellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 c) Vorgehensweise des angerufenen Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 aa) Vorgehen des deutschen Vollstreckungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (1) Grundpfandrechte und Registerrechte an Schiffen und Luftfahrzeugen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (2) Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Vorgehen des ausländischen Vollstreckungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . 197 d) Vorgehen hinsichtlich der Refinanzierungssurrogation . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Refinanzierungsunternehmen im Ausland, Vermögensgegenstände im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 5. Refinanzierungsunternehmen im Ausland, Vermögensgegenstände in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 6. Fazit zu den Rechtsfragen, die sich außerhalb der Insolvenz für die Rechtswirkungen der Refinanzierungstreuhand bei Auslandsbezug ergeben . . . . . . 199

E. Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 I. Der Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 1. Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Überwachung der Registerführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Beschränktheit des Überwachungsauftrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Die Beglaubigung von Auszügen aus dem Refinanzierungsregister . . . . . 201 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Rechtsstellung/Befugnisse des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Bestellung/Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Der Sachwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Fortführung des Verwalteramts ohne Übernahme der Registerführung . . . . . 205 a) Fortführung des Verwalteramts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Keine Übernahme der Registerführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Inhaltsverzeichnis

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2. Verwaltung der eingetragenen Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Rechtsstellung wie ein Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Durchführung der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Kooperationspflicht mit Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Benutzung der Einrichtungen des Refinanzierungsunternehmens . . . 209 cc) Benutzung eigenen Verwaltungsunterbaus? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 d) Problem des Nachweises der Berechtigung des Sachwalters gegenüber Drittschuldnern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Lösung nach dem Modell der §§ 404 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 cc) Grundpfandrechte und andere Registerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 e) Verwalterbefugnisse auch für Sachwaltertätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 f) Das verwaltete Refinanzierungsgut/sich aus der Refinanzierungssurrogation ergebende Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 g) Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 a) Der Antrag der Bundesanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 b) Die Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. Problem des fehlenden Sachwalters bei nicht registerführenden Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Vorliegen einer Ungleichbehandlung ohne wertungsmäßige Fundierung 217 b) Auflösung des Wertungswiderspruchs durch teleologische Extension der Sachwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Praktische Durchführung der teleologischen Extension . . . . . . . . . . . . . . 219 d) Keine Möglichkeit zur Sachwalterbestellung bei Insolvenzgefahr bei nicht von der BaFin überwachtem Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . 221 5. Langjährige Sachwaltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Anforderungen an die Registerführung: die RefiRegV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 F. Rechtsbeziehungen zwischen den betroffenen oder beteiligten Personen . . . . . . . 223 I. Refinanzierungsunternehmen – Übertragungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Ausgestaltung durch vertragliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Die zu regelnden Punkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 3. Die einzelnen Teile der Rechtsbeziehung im Detail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Der entgeltliche Übertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 aa) Pflichten und Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 bb) Typusmäßige Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 cc) Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

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Inhaltsverzeichnis b) Die Registerführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (2) Führung des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Typusmäßige Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (1) Die Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (2) Die Registerführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 cc) Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (1) Unkündbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (2) Einsichts- und Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Die Verwaltung des Refinanzierungsguts durch das Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (1) Treuhänderischer Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (2) Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 (3) Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Typusmäßige Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 cc) Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 d) Verhältnis der Einzelelemente zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. Die Rechtsverhältnisse des Registerführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Registerführer – Übertragungsberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Das registerführende Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Der vom Refinanzierungsunternehmen verschiedene Registerführer . . . . 232 aa) Gesetzliches Schuldverhältnis bezüglich Auskunftserteilung nach Vornahme von Eintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 bb) Vereinbarung einer Pflicht zur Eintragung und Registerführung . . . . 233 2. Registerführer – Refinanzierungsunternehmen (soweit unterschiedlich) . . . . 233 3. Registerführer – Gläubiger des Übertragungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . 234 III. Die mit der Refinanzierungsmittlung verbundenen Rechtsverhältnisse . . . . . . . 234 1. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Verhältnis Refinanzierungsmittler – Refinanzierungsunternehmen . . . . . . . . 234 3. Verhältnis Refinanzierungsmittler – Erwerber der Registerposition . . . . . . . 235 a) Schuldrechtliches Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Durchführung der ,Weiterübertragung‘ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 c) Konsequenzen im Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4. Verhältnis Erwerber der Registerposition – Refinanzierungsunternehmen . . 236 a) In Bezug auf das Refinanzierungsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 b) Treuhänderische Verwaltung und Erlösauskehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 c) Registerführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 d) Pflichten des Erwerbers gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen 237

Inhaltsverzeichnis

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5. Verhältnis Erwerber der Registerposition – Registerführer . . . . . . . . . . . . . . 237 G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 II. Einsichtsrechte und Auszug aus dem Refinanzierungsregister . . . . . . . . . . . . . . 239 III. Kein Öffentlicher Glaube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 IV. Konflikt mit dem Grundbuch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 V. Vergleich zu ähnlichen/verwandten Instituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Vergleich zum Deckungsregister nach dem Pfandbriefgesetz . . . . . . . . . . . . 242 2. Vergleich zum Sondervermögen nach §§ 92 ff. KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Vergleich zur Stellung des Vorerben, §§ 2100 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 VI. Bilanzrechtliche Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 VII. Fazit: Verdinglichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 H. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. ABl. ABS Abs. AEUV a.F. AG AnfG Art. Artt. Aufl. BaFin BaKred BB Bd. BGB BGBl. BGH BGHZ BKR BT-Drucks. DB d. h. DZWiR EG EG, EGV EGBGB Einl. etc. EU EuGVVO EuInsVO EWG EWiR f. ff.

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Asset-Backed-Securities Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte(r) Fassung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Anfechtungsgesetz Artikel Artikel (Mehrzahl) Auflage Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bank- und Kapitalmarktrecht (Zeitschrift) Bundestags-Drucksache Der Betrieb (Zeitschrift) das heißt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Europäische Gemeinschaft(en) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften in der Fassung der Bekanntmachung des Vertrags von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einleitung et cetera Europäische Union Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2001 (ABl. EG Nr. L 12 S.1) Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (ABl. L 160/1 vom 30. Juni 200) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) und folgende fortfolgende

Abkürzungsverzeichnis FMStBG Fn. FS GBO GewStDV GmbH HGB insb. InsO InvG IPR IPRax JZ KAGB KG KgaA KTS KWG li. lit. LuftFzG MüKo-InsO MünchKommBGB m.w.N. n.F. NJW Nr. oHG OLG PfandBG re. RefiRegV RGZ Rn. Rom I-VO S. s. s.a. SachenR SchRegO SchRG SolvV Sp. SPV VAG vgl.

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Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz Fußnote Festschrift Grundbuchordnung Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Handelsgesetzbuch insbesondere Insolvenzordnung Investmentgesetz Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitalanlagegesetzbuch Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kreditwesengesetz linke Buchstabe Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit weiteren Nachweisen neue(r) Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Pfandbriefgesetz recht(e) Refinanzierungsregisterverordnung Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I) (ABl. Nr. L 177 S. 6) Seite(n) siehe siehe auch Sachenrecht Schiffsregisterordnung Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken Solvabilitätsverordnung Spalte Special Purpose Vehicle Versicherungsaufsichtsgesetz vergleiche

26 VO WM z. B. ZBB ZHR ZInsO ZIP ZPO

Abkürzungsverzeichnis Verordnung Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschaft und Bankrecht (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis) Zivilprozessordnung

A. Einführung I. Entstehungsgeschichte; Gang der Darstellung Das Refinanzierungsregister wurde als Rechtsinstitut im Jahre 2005 unter dem Eindruck des enormen Erfolgs von Verbriefungstransaktionen1, insbesondere im amerikanischen Finanzmarkt, ins deutsche Recht eingeführt durch das Gesetz zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters.2 Vorausgegangen war ein Referentenentwurf aus dem Jahre 20043, von dem die Gesetz gewordene Regelung nicht unerheblich abweicht. Die Regelungen über das Refinanzierungsregister sind in § 1 und §§ 22a bis 22o des KWG enthalten. Sie sind seit ihrer Einführung durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 20094 und durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz vom 28. August 20135 geändert worden. Nach Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wurden im Jahre 2010 in Deutschland 18 Refinanzierungsregister geführt.6 Da kurz nach Einführung des Refinanzierungsregisters die Finanzkrise7 ausbrach, kam es nicht zu einer intensiven Nutzung des Instituts des Refinanzierungsregisters für Kreditverbriefungen. Allerdings hat das Institut des Refinanzierungsregisters ein Anwendungsfeld im Bereich des Pfandbriefrechts und in der Portfoliosteuerung von Banken. 1

Nähere Erläuterungen zu diesem Begriff siehe unten unter A.II.1. auf Seite 43. Gesetz zur Neuorganisation der Bundesfinanzverwaltung und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters vom 22. September 2005, BGBl. I, S. 2809. Die Gesetzesbegründung findet sich in BT-Drucks. 15/5852. 3 Vgl. www.brak.de/seiten/pdf/Gesetzesentwuerfe/RefE_InsO_KreditwesenG.pdf (heruntergeladen am 18. Januar 2008, inzwischen nicht mehr verfügbar). 4 BGBl. I S. 607. Die Gesetzesbegründung ist in BT-Drucks. 16/11130 enthalten. 5 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung vom Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28. August 2013, BGBl. I, S. 3395. Die Gesetzesbegründung findet sich in BT-Drucks. 17/ 10974 sowie in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks. 17/13524 und BT-Drucks. 17/13541. Die Änderungen des KWG nach dem CRD IVUmsetzungsgesetz sind mit Wirkung zum 1. Januar 2014 in Kraft getreten. 6 Diese Auskunft wurde aufgrund Anfrage des Verfassers mit Brief der BaFin vom 15. Juni 2010 mitgeteilt. 7 Siehe zu dieser und ihrer Verbindung mit dem Verbriefungsmarkt unten unter A.II.1.c) ab Seite 33. 2

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A. Einführung

Die folgende Darstellung will das Institut des Refinanzierungsregisters und seine Funktionsweise näher untersuchen. Dazu wird zunächst erläutert, wie die Transaktionen strukturiert sind, für das Refinanzierungsregister geschaffen worden ist (Funktionsweise gedeckter Wertpapiere und Syndizierungen). Sodann werden die Vorschriften über das Refinanzierungsregister systematisch untersucht, zunächst auf Tatbestandsseite unter Auseinandersetzung mit den eintragungsfähigen Gegenständen und den beteiligten Personen und weiteren im Gesetz verwendeten Begriffen, um daraufhin die Rechtsfolgenseite in Hinblick auf die insolvenzrechtlichen Auswirkungen einschließlich der Refinanzierungssurrogation und die Wirkungen außerhalb der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens zu beleuchten. In einem weiteren Abschnitt wird dann die Anwendung des Refinanzierungsregisters in Transaktionen mit Auslandsbezug näher untersucht. Zwei weitere Abschnitte widmen sich dann Verfahrensfragen wie der Stellung des Verwalters und des Sachwalters und den Rechtsbeziehungen der an einer Refinanzierungstransaktion beteiligten Personen. Die Arbeit schließt mit einem Abschnitt über die Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters und einer Zusammenfassung der Ergebnisse.

II. Funktionsweise von gedeckten Wertpapieren und Syndizierungen 1. Asset-Backed Securities Ein mögliches Hauptanwendungsfeld für die Regelungen über das Refinanzierungsregister ist die (aus dem amerikanischen Rechtskreis stammende8) „Verbriefung von Forderungen“ (insbesondere grundschuldbesicherten Darlehen), bei der sogenannte Asset-Backed Securities9 (ABS) an den Kapitalmarkt begeben werden. Asset-Backed Securities sind dabei ein Mittel für Unternehmen, Vermögensgegenstände durch Verkauf an Investoren am Kapitalmarkt zu Geld zu machen, häufig um Mittel für das operative Geschäft zu beschaffen. Diese „Verbriefung“ ist keine Verbriefung eines Rechts im hergebrachten Sinn des Begriffs Verbriefung.10 Bei letzterer wird ein Recht oder eine Forderung durch die Ausstellung einer Urkunde verkehrsfähig gemacht. Die Urkunde bezieht sich dabei unmittelbar auf das Recht oder die Forderung. Bei Asset-Backed Securities sind jedoch die Forderungen, die ,verbrieft‘ werden – wie zu sehen sein wird –, nicht 8 Zur Entwicklung des Geschäftsmodells in den Vereinigten Staaten von Amerika siehe Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 38 ff. 9 Securities ist das englische Wort für Wertpapiere. Asset-backed ist in diesem Sinne ein Wertpapier, wenn es durch Vermögenswerte („Assets“) gedeckt („Backed“) ist. Siehe ausführlich zu Asset-Backed Securities, insbesondere auch in betriebswirtschaftlicher Sicht, auch: Ohl, Asset-Backed Securities. Ein innovatives Instrument zur Finanzierung deutscher Unternehmen, 1994; Bartelt, Asset-Backed Securities. Ein Produkt für deutsche Banken, 1999. 10 Vgl. zu diesem Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, §§ 1 – 3.

II. Funktionsweise von gedeckten Wertpapieren und Syndizierungen

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identisch mit den Rechten, die den an die Investoren ausgegebenen Wertpapieren11 zugrunde liegen. Wenn im Folgenden von Verbriefung von Forderungen oder Forderungsverbriefung die Rede ist, ist stets nicht das hergebrachte Verständnis von Verbriefung gemeint. Ist letzteres gemeint, wird darauf hingewiesen. a) Grundstruktur In der Praxis sind die Erscheinungsformen der Struktur der Verbriefung von Forderungen durch Asset-Backed Securities vielgestaltig.12 Bei einer Verbriefung wird in aller Regel ein Bündel von Vermögenswerten an den Kapitalmarkt gebracht. Man spricht von einer Asset-Backed-Securities-Transaktion. Trotz ihrer Vielgestaltigkeit liegen Asset-Backed-Securities-Transaktionen eine gemeinsame Grundstruktur und gemeinsame Merkmale zugrunde, die nun kurz dargestellt werden sollen. aa) Funktionsprinzip Im Kern einer Asset-Backed-Securities-Transaktion findet sich (wenn es sich nicht um eine sogenannte synthetische Verbriefung13 handelt) stets folgende Grundstruktur. Ein Unternehmen (der Originator, häufig eine Bank) verkauft Forderungen (und üblicherweise dazugehörige Sicherheiten) an eine nur für diese Transaktion gegründete Ein-Zweck-Gesellschaft (das Special Purpose Vehicle oder SPV). Die Ein-Zweck-Gesellschaft begibt Schuldverschreibungen (Anleihen) an Investoren. Den Erlös, den die Ein-Zweck-Gesellschaft durch die Begebung der Schuldverschreibungen einnimmt, verwendet sie für die Begleichung des Forderungskaufpreises an den Originator. Die Schuldverschreibungen werden aus dem Zahlungsstrom, den die Forderungen hervorbringen (üblicherweise ein Tilgungsund ein Zinsanteil), bedient.14 bb) Ergänzende Elemente In der Praxis treten im Rahmen eines komplizierten Vertragsgeflechts noch weitere Personen und Mechanismen hinzu. Es gibt einen Servicer (Serviceagent), der

11 Oder, im Falle von Schuldscheindarlehen, Beweisurkunden. Bei den Wertpapieren, die die Zweckgesellschaft ausgibt, handelt es sich um klassisch verbriefte Forderungen (Darlehensforderungen). 12 Vgl. Waschbuch, ZBB 1998, 408, 409. 13 Zur synthetischen Verbriefung siehe unten unter A.II.1.e) auf Seite 36. 14 Vgl. zu dieser Grundstruktur Schwarcz, DB 1997, 1289 f.; Früh, BB 1995, 105 f.; Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities, 2011, S. 36 ff.

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den Einzug und die Verwaltung der Forderungen übernimmt. Diese Rolle führt häufig der Originator weiter aus.15 Die Ein-Zweck-Gesellschaft soll in aller Regel nicht in der Bilanz des Originators auftauchen. Deshalb muss Gesellschafter der Ein-Zweck-Gesellschaft ein vom Originator gesellschaftsrechtlich ganz unabhängiges Unternehmen sein.16 Meist wird zudem ein Treuhänder eingeschaltet, der unter Umständen die Sicherheiten oder Vermögenswerte treuhänderisch für die Zweckgesellschaft und die Investoren (Anleihegläubiger, Schuldverschreibungsgläubiger) hält und Überwachungsaufgaben hinsichtlich der Zahlungsströme und der Tätigkeit der Zweckgesellschaft wahrnimmt.17 Weitere Beteiligte Personen sind unter anderem der Arrangeur (häufig eine Investmentbank), die die Transaktion initiiert und koordiniert. Bei der Durchführung beteiligt sind auch Buchprüfer und Rechtsberater. Für die Platzierung am Kapitalmarkt ist von überragender Bedeutung ein gutes Rating der Wertpapiere durch eine Ratingagentur.18 Häufig werden ABS-Transaktionen von vornherein im Einzelnen nach den Vorgaben der Ratingagenturen strukturiert.19 Um ein gutes Rating zu erhalten, werden häufig auf Veranlassung und Kosten des Originators von dritter Seite in bestimmten Umfang weitere Sicherheiten (z. B. Garantien, Einräumung von Kreditlinien oder ähnliches) zugunsten der Investoren bereitgestellt, sogenannte Kreditverbesserungen20 oder credit enhancements. Teil der Kreditverbesserung ist auch die Absicherung durch Derivate gegen bestimmte Risiken (z. B. Zinsänderungs- oder Wechselkursrisiken, sogenanntes Hedging). Kreditverbesserungen können auch darin bestehen, dass in der Transaktionsausgestaltung Sicherheitspuffer eingebaut werden, z. B. in Gestalt einer Übersicherung (wenn 15 Unter anderem deswegen, um die Forderungsveräußerung nicht nach außen aufdecken zu müssen, vgl. Waschbusch, ZBB 1998, 408, 411. 16 Vgl. Küppers/Brause, AG 1998, 413, 415; siehe auch das Rundschreiben 4/97 des BaKred (unter Nr. 7 a)), abgedruckt in WM 1997, 1821 mit erläuterndem Aufsatz von König/ van Aerssen WM 1997, 1777. 17 Vgl. Waschbusch, ZBB 1998, 408, 412; Früh, BB 1995, 105, 106. Mit der Struktur des Refinanzierungsregisters dürfte ein Treuhänder, der (von der Zweckgesellschaft oder vom Refinanzierungsunternehmen oder von wem?) die zu refinanzierenden Vermögensgegenstände hält, nicht möglich, aber auch nicht mehr nötig sein. Siehe abweichend, aber weitgehend unklar: Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters. Eine nachträgliche Übertragung von ins Refinanzierungsregister eingetragenen Refinanzierungsgegenständen an den Treuhänder, der kein Übertragungsberechtigter sein kann, hält für möglich: Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d Rn. 10. Ausführlich siehe dazu unten B.IV.5. ab Seite 109. 18 Vgl. Waschbusch, ZBB 1998, 408, 413. 19 „So werden die meisten ABS-Transaktionen bis ins Detail mit den Ratingagenturen abgestimmt.“ Rinze/Klüwer, BB 1998, 1697, 1699. 20 Vgl. § 231 Absatz 1 SolvV. Zu den Ausgestaltungsmöglichkeiten der Kreditverbesserungen (auch Bonitätsmechanismen genannt) siehe Klüwer, Asset-Backed Securitisation, S. 26 ff.; Waschbusch, ZBB 1998, 408, 412 f.

II. Funktionsweise von gedeckten Wertpapieren und Syndizierungen

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also die Summe der an die Ein-Zweck-Gesellschaft übertragenen Forderungen den Gesamtnennbetrag der Wertpapiere übersteigt), oder dadurch, dass die Wertpapiere in zwei (oder mehrere) Tranchen eingeteilt werden, von denen eine vorrangig vor der anderen bedient21 wird (Tranchierung).22 Diese Tranchierung oder Strukturierung ist wohl der wirtschaftliche ,Zaubermechanismus‘, der diese Wertpapiere auszeichnet:23 Er ermöglichte amerikanischen Banken zum Beispiel, Kredite, die an Schuldner mit schlechter Kreditwürdigkeit vergeben worden waren, in Wertpapiere umzuwandeln, die höchste Ratings erhalten haben.24 In die Platzierung der Wertpapiere ist weiterhin üblicherweise ein Emissionskonsortium involviert, das als Underwriter die Wertpapiere zunächst von dem SPV übernimmt und sodann am Kapitalmarkt an Investoren weiterverkauft.25 Es gibt auch Strukturen, bei denen zwei Ein-Zweck-Gesellschaften beteiligt sind. Die eine EinZweck-Gesellschaft kauft die Forderungen an und nimmt bei der anderen EinZweck-Gesellschaft einen Kredit auf, der mit den Forderungen besichert wird. Die Mittel für die Kreditvergabe beschafft sich die andere Ein-Zweck-Gesellschaft durch die Ausgabe von Wertpapieren am Kapitalmarkt.26 cc) Verbriefbare Vermögenswerte Als Vermögenswerte, die verbrieft werden, kommen zuallererst schon bestehende Forderungen (z. B. Darlehensforderungen, Leasingforderungen, Handelsforderungen) in Betracht. Aber auch andere Vermögenswerte, wie z. B. immaterielle Wirtschaftsgüter (Patente, Nutzungsrechte an Urheberrechten) oder Eigentum, können ,verbrieft‘ werden, indem man eine Sale-and-Lease-Back27-Struktur aufsetzt und dadurch Leasingforderungen entstehen lässt, die dann wiederum – wie andere Forderungen – zur Grundlage einer Wertpapieremission gemacht werden können.28 Zur Herkunft der Forderungen gibt es verschiedene Ausgestaltungen. Häufig werden Forderungen nur von einem Originator durch die Ein-Zweck-Gesellschaft 21 Die vorrangige Tranche trägt damit ein geringeres Ausfallrisiko als die nachrangige Tranche. 22 Vgl. Waschbusch, ZBB 1998, 408, 412 f. 23 Schwarcz spricht von der ,Alchemie der Asset Securitization‘, DB 1997, 1289. 24 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 113 f. 25 Vgl. König/van Aerssen, WM 1997, 1777. 26 Vgl. Geiger, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 18 Rn. 6. Diese Konstruktion wird üblicherweise als Conduit-Struktur bezeichnet. 27 Als Sale-and-Lease-Back bezeichnet man die Finanzierungstechnik, dass der Eigentümer eines Vermögensgegenstands diesen an eine andere Person verkauft und überträgt und den Vermögensgegenstand dann wieder von der anderen Person zurück-verleast. Dadurch muss der Eigentümer nicht das gesamte Kapital in dem Vermögensgegenstand gebunden halten. Vgl. dazu Klüwer, Asset-Backed Securitisation, S. 18. 28 Vgl. Klüwer, Asset-Backed Securitisation, S. 13 f.

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erworben. Es kommt aber auch vor, dass Forderungen von mehreren Originatoren im Rahmen einer einzigen Asset-Backed-Securities-Transaktion von der Ein-ZweckGesellschaft erworben werden (sogenannte Multi-Seller-Struktur).29 b) Die Attraktivität von Asset-Backed Securities Die Attraktivität von Asset-Backed-Securities-Transaktionen wird durch verschiedene Aspekte bestimmt.30 Durch die Trennung der Vermögensgegenstände vom Originator und die Maßnahmen zur Kreditverbesserung ist es möglich, dass Anleihen, die durch die Vermögensgegenstände besichert sind, ein besseres Rating erhalten als der Originator selbst.31 Der Gedanke dahinter ist der, dass das Insolvenz- bzw. Ausfallrisiko (und damit auch die Kreditwürdigkeit) einer begrenzten Menge von Forderungen und Sicherungsgegenständen geringer sein und besser abgeschätzt werden kann als das Insolvenzrisiko bzw. Ausfallrisiko eines Unternehmens, das ein umfangreiches operatives Geschäft betreibt.32 Durch die beschriebene Tranchierung oder Strukturierung wird dieser Effekt noch vielfach verstärkt. Mit einem besseren Rating gehen günstigere Finanzierungskonditionen einher als sie klassische Finanzierungsmethoden (z. B. die normale Kreditaufnahme) dem Originator bieten könnten.33 Somit kann der Originator zu günstigeren Konditionen an Liquidität kommen, als sie ihm sonst offen stehen würden. Darüber hinaus können positive bilanzielle Effekte für den Originator auftreten, da er im Vergleich zu vorher an Liquidität kommt, ohne das Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital ändern zu müssen.34 Sind Originatoren einer Asset-Backed-Securities-Transaktion Kreditinstitute, die Darlehensforderungen verbriefen, ergibt sich als möglicher weiterer Vorteil, dass diese die verbrieften Darlehensforderungen nicht mehr mit Eigenkapital unterlegen müssen35 und so Spielraum für eine Ausweitung ihrer (Kreditvergabe-)Tätigkeit gewinnen. Den Investoren bieten Asset-Backed Securities die Möglichkeit, ihre Risikoexposition gezielt zu strukturieren; denn sie können gleichsam à la carte bestimmte Positionen mit bestimmtem Risiko eingehen (z. B. indem sie Wertpapiere kaufen, die 29

Vgl. Klüwer, Asset-Backed Securitisation, S. 6. Siehe dazu ausführlich: Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 50 ff. 31 Vgl. Baums, WM 1993, 1, 3. 32 Vgl. Schwarcz, DB 1997, 1289, 1290. 33 Vgl. Schwarcz, DB 1997, 1289, 1290; Waschbusch, ZBB 1998, 408, 415. 34 Vgl. Klüwer, Asset-Backed Securitisation, S. 37, Schwarcz, DB 1997, 1289, 1293; Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities, 2011, S. 47. 35 Vgl. Waschbusch, ZBB 1998, 408, 416 f.; Baums, WM 1993, 1, 4. 30

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mit grundpfandrechtlich besicherten Krediten aus einer bestimmten Region besichert sind). Umgekehrt können die Originatoren durch die Verbriefung bestimmte Risiken auslagern.36 Für andere, an der Verbriefungstransaktion beteiligte Parteien, wie die als Arrangeur auftretende Bank, die Ratingagenturen und nicht zuletzt die Rechtsberater, sind Verbriefungen eine lukrative Einnahmequelle.37 c) Die Nachteile und Risiken von Asset-Backed Securities Die mit einer Asset-Backed-Securities-Transaktion verbundenen immensen Transaktionskosten stellen für den Originator zugleich neben einer möglichen langen zeitlichen Dauer38 einen wesentlichen Nachteil von Verbriefungen dar. Deshalb lohnen sich solche Transaktionen erst ab einem bestimmten Transaktionsvolumen.39 Asset-Backed-Securities-Transaktionen weisen neben ihren Vorteilen darüber hinaus schwer wiegende Risiken auf. So sind auf dem amerikanischen Markt im Rahmen von Asset-Backed Securities-Transaktionen begebene Wertpapiere maßgeblich mitursächlich für die Finanzkrise,40 die seit Sommer 200741 bis Anfang 201042 die Weltwirtschaft erschüttert hat. Inzwischen ist die Finanzkrise in eine Phase eingetreten, die von einem Vertrauensverlust in Staatsanleihen europäischer Staaten gekennzeichnet ist43 und nicht mehr unmittelbar durch Probleme mit AssetBacked Securities geprägt ist. Die Finanzkrise in ihrer Phase bis Anfang 2010 ist auf mehrere Faktoren zurückzuführen, die zu ihrer Entstehung zusammengewirkt haben. In gesamtwirt36

Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 117. 37 Vgl. Klüwer, Asset-Backed Securitisation, S. 35. 38 Vgl. Waschbusch, ZBB 1998, 408, 417. 39 Vgl. Eichholz/Nelgen, DB 1992, 793, 795. 40 Siehe dazu Kübler, Festschrift Schwark 2009, 499 ff. und ausführlich Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 107 ff. 41 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/08, S. 91 f. und Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Die Finanzkrise meistern – Wachstumskräfte stärken. Jahresgutachten 2008/2009, S. 118 ff. 42 Bis Anfang 2010 war eine Belebung der Wirtschaftskraft festzustellen, die eine Stabilisierung der wirtschaftlichen Situation mit sich brachte, vgl. Deutsche Bundesbank, Deutschland in der Finanz- und Wirtschaftskrise, in: Monatsberichte der Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 2010, S. 16, 18, 22 56. 43 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Chancen für einen stabilen Aufschwung. Jahresgutachten 2010/2011, S. 68 ff. Zu dieser Phase der Schulden- und Bankenkrise siehe auch: Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Verantwortung für Europa wahrnehmen. Jahresgutachten 2011/2012, S. 76 ff. und 128 ff.

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schaftlicher Hinsicht hatte die Notenbank der Vereinigten Staaten von Amerika eine Niedrigzinspolitik betrieben, die einen hohen Verschuldungsgrad der Akteure am Finanzmarkt und – im Zusammenspiel mit staatlichen Maßnahmen zur Förderung von Wohneigentum – einen Immobilienboom bzw. eine Immobilienblase begünstigte.44 Die Technik der Verbriefung (von Hypothekarkrediten) und ihre konkrete Handhabung durch die Akteure am Finanzmarkt und die Aufsichtsbehörden führten sodann zum Aufbau hoher Risiken, die sich beim Platzen der Immobilienblase realisierten. Die massenhafte Verbriefung von Krediten und anderen Forderungen (im Zeitraum von 1980 bis 2006 stieg der Bestand an verbrieften Forderungen in den Vereinigten Staaten von Amerika von wenigen hundert Milliarden Dollar auf 12.000 Milliarden Dollar!45) führte zu einer (vermeintlichen) Auslagerung von Risiko von den Banken. Das hatte unter anderem den Effekt, dass Banken als spätere Originatoren von Verbriefungen bei der Prüfung und Überwachung der Kreditwürdigkeit nicht mehr die erforderliche Sorgfalt walten ließen, da sie ja nur eine Durchlaufstation für den Kredit waren und das Ausfallrisiko letztlich nicht tragen mussten.46 Sie hatten jedoch einen Anreiz zur Ausreichung großer Kreditvolumina, da sie über Gebühren von diesen Geschäften profitierten. Des Weiteren wurden die Eigenkapitalvorschriften für die Banken ausgehebelt, da die verbrieften Kredite nicht mehr in den Bilanzen der Banken auftauchten. Somit konnten sie viel mehr Kredite begeben, als sie es unter dem normalen Eigenkapitalregime hätten tun können.47 Über die Technik der Tranchierung oder Strukturierung konnten aus den an Personen mit schlechter Kreditwürdigkeit ausgereichten Krediten Wertpapiere mit höchsten Ratings erzeugt werden.48 Die Ratingagenturen vergaben diese Ratings, obwohl sie – aufgrund der Neuartigkeit der Verbriefungsprodukte und der Kreditausreichung an Personen mit schlechter Kreditwürdigkeit – im Rückblick nur schlechte Kenntnisse über die Ausfallrisiken der auf Verbriefung beruhenden Wertpapiere hatten.49 Darüber hinaus hatten die Ratingagenturen ein erhebliches Eigeninteresse an der Vergabe guter Ratingurteile, da davon die Höhe ihrer eigenen Einnahmen (sie wurden üblicherweise vom Originator bezahlt) abhing. Dieser In44 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Die Finanzkrise meistern – Wachstumskräfte stärken. Jahresgutachten 2008/2009, S. 118 ff. 45 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/08, S. 116. 46 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/08, S. 118 f. 47 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Die Finanzkrise meistern – Wachstumskräfte stärken. Jahresgutachten 2008/2009, S. 120. 48 Vgl. oben unter A.II.1.a)bb) auf Seite 31. 49 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Die Finanzkrise meistern – Wachstumskräfte stärken. Jahresgutachten 2008/2009, S. 120; Kübler, Festschrift Schwark, S. 499, 505 f.

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teressenkonflikt mag die Vergabe überoptimistischer Ratingurteile erleichtert haben.50 Ein Versagen der Ratingagenturen hat die Entstehung der Finanzkrise also maßgeblich begünstigt. Ein weiteres entscheidendes Element für die Entstehung der Finanzkrise ist das Unterschätzen des Problems der Fristentransformation durch die Akteure am Finanzmarkt: In der Praxis kam es häufig vor, dass die Ein-Zweck-Gesellschaften als Wertpapiere Titel mit kurzen Laufzeiten von einem Tag bis neun Monaten (sogenannte Asset-Backed Commercial Papers51) ausgaben. Am Ende der Laufzeit der Commercial Papers mussten die Ein-Zweck-Gesellschaften in der Lage sein, wiederum kurzlaufende Titel auszugeben, um die Tilgung der vorherigen Commercial Papers abzudecken. Das ging gut, solange der Markt Vertrauen in die Werthaltigkeit der von den Ein-Zweck-Gesellschaften gehaltenen Vermögenswerte hatte. Als dieses Vertrauen aufgrund des Platzens der Immobilienblase in den Vereinigten Staaten (und dem Vereinigten Königreich) wegfiel, war den Ein-ZweckGesellschaften diese revolvierende Finanzierung nicht mehr möglich. Es wurden dann die Garantien der Banken herangezogen. Die Banken konnten diese Garantiepositionen jedoch nur schwer bedienen, weil sie häufig eine ausreichende Eigenkapitalunterlegung nicht vorgenommen hatten (da sie dazu unter dem damals geltenden Regelwerk nicht verpflichtet waren).52 Darüber hinaus versagte auch die Bankenaufsicht, die die Gefährlichkeit der Verbriefungen und damit verbundenen Garantiezusagen oder Risikoübernahmen nicht erkannte. Die aus Immobilienblase, unkontrollierter Kreditvergabe und Verbriefung resultierenden Probleme betreffen an sich nur auf dem nordamerikanischen und britischen Markt ausgegebene Wertpapiere.53 Europäische und auch deutsche Banken, insbesondere solche mit staatlicher Beteiligung, wurden jedoch erheblich in Mitleidenschaft gezogen, weil sie zum einen solche Papiere hielten und zum anderen Garantien oder Kreditzusagen im Rahmen der Ausgabe solcher Papiere abgegeben hatten.54 Bei großflächigem Eintritt der Garantiefälle wurde die Zahlungsfähigkeit dieser Institute erheblich belastet. Von vergleichbaren Schwierigkeiten von AssetBacked Securities, die sich auf deutsche Vermögenswerte beziehen, ist nichts bekannt.

50 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Die Finanzkrise meistern – Wachstumskräfte stärken. Jahresgutachten 2008/2009, S. 120. 51 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/08, S. 125 f. 52 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/08, S. 125 ff. 53 Vgl. Kübler, Festschrift Schwark, S. 499, 508. 54 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 129 ff.

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d) Zwischenergebnis Asset-Backed-Securities-Transaktionen können für die Beteiligten positive Effekte haben: Sie ermöglichen einen günstigen Zugang zu Liquidität, Risikosteuerung, positive bilanzielle Effekte und für Kreditinsitute eine Entlastung des regulatorischen Eigenkapitals. Allerdings bergen Asset-Backed Securities auch erhebliche Risiken, die sich in der im Sommer 2007 begonnenen Finanzkrise drastisch gezeigt haben. Bei vernünftigem Einsatz stellen sie jedoch ein vorteilhaftes Instrument des Finanzmarkts dar.55 Es ist deshalb zu erwarten, dass Asset-Backed Securities auch in Deutschland weiterhin eine Rolle auf dem Kapitalmarkt spielen werden.56 e) Synthetische Verbriefungen Bei den eben beschriebenen Asset-Backed Securities werden Vermögenswerte (und das mit ihnen verbundene Ausfallrisiko) tatsächlich auf einen anderen Rechtsträger, üblicherweise eine Ein-Zweck-Gesellschaft übertragen. Da es zu einer vollständigen Übertragung kommt, bezeichnet man dieses Modell auch als „TrueSale-Verbriefung“.57 Sogenannte Synthetische Verbriefungen unterscheiden sich von dem eben beschriebenen Modell dadurch, dass eine tatsächliche Übertragung von Vermögenswerten nicht stattfindet. Vielmehr werden nur Ausfallrisiken von Vermögenswerten (also z. B. Darlehensforderungen) unter Einschaltung einer EinZweck-Gesellschaft auf die Investoren gegen Zahlung einer Prämie verlagert. Das kann im Rahmen einer synthetischen Verbriefung im Wesentlichen auf zweierlei Arten, einmal über Credit Linked Notes, das andere Mal über einen Credit Default Swap, geschehen. Im ersten Fall verkauft die Bank, die als Originator der synthetischen Verbriefung die Risiken eines bestimmten Darlehens oder Kreditportfolios auslagern will, eine an diesem Kreditportfolio orientierte Credit Linked Note an eine Ein-Zweck-Gesellschaft, die wiederum Credit Linked Notes, die auf der von der Ein-Zweck-Gesellschaft gehaltenen Credit Linked Note basieren, an die Investoren verkauft.58 Credit Linked Notes sind Wertpapiere, deren Ertrag von der Entwicklung eines Referenzportfolios oder einer Referenzforderung abhängen:59 (Da der Wert und Ertrag dieser Wertpapiere von der Entwicklung anderer Wertpapiere abhängen, bezeichnet man jene Wertpapiere als „Derivate“.) Erhält die Bank auf die von ihr gehaltene Refe55 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 116 ff. 56 Vgl. Rudolf, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 1 Rn. 35. 57 Ausführlich zur Thematik der True-Sale-Verbriefung vgl. Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierungen von Forderungen durch Asset-Backed Securities, Berlin 2011. 58 Vgl. Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 72 f. 59 Vgl. Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 72.

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renzforderung alle Zins- und Tilgungszahlungen, wird auch die Credit Linked Note voll bedient; fällt die Bank mit einem gewissen Teil ihrer Forderung aus (oder vollständig), wird die Credit Linked Note auch nur in entsprechend geringerer Weise bedient. Im anderen Fall geht die Bank mit der Ein-Zweck-Gesellschaft einen Credit Default Swap ein. Ein Credit Default Swap ist ein versicherungsähnliches Geschäft, das das Ausfallrisiko einer Forderung oder eines Forderungsportfolios abdeckt:60 Der Sicherungsnehmer zahlt dem Sicherungsgeber eine fixe Prämie. Im Falle, dass die Forderung – je nach Vereinbarung – teilweise oder ganz ausfällt, erhält der Sicherungsnehmer dafür eine Ausgleichsleistung, andernfalls keine Zahlung. Die EinZweck-Gesellschaft, die nun Partei des Credit Default-Swaps ist, gibt ihrerseits nun eine Credit Linked Note an die Investoren aus und investiert den Erlös daraus in sehr sichere Anlagen.61 Diese Anlagen dienen einerseits als Deckungsmasse für den Fall, dass auf den Credit Default Swap an die Bank eine Zahlung erfolgen muss, und anderseits als Zins und Tilgung erwirtschaftende Deckung für die Credit Linked Notes, die bedient werden, wenn sich das über den Credit Default Swap abgesicherte Risiko nicht verwirklicht.62 Wirtschaftlich erreichen diese synthetischen Verbriefungen also ein ähnliches Ergebnis wie die oben beschriebenen Asset-Backed Securities, da der Inhaber von Vermögenswerten diese wirtschaftlich an Investoren veräußert und von da an die Investoren das Risiko des Zahlungsausfalls hinsichtlich der Vermögenswerte tragen. 2. Der Pfandbrief Ein Anwendungsfeld für das Refinanzierungsregister ist dessen Benutzung im Rahmen von Pfandbriefemissionen. Um die Funktionsweise der Regelungen zum Refinanzierungsregister in diesem Zusammenhang zu verstehen, ist es notwendig, sich den Mechanismus, der dem deutschen Pfandbrief63 zugrundeliegt, kurz zu vergegenwärtigen.

60 Vgl. Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 110 f.; Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 72. 61 Vgl. Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 73; Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 112. 62 Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 73. 63 Zur Geschichte des Pfandbriefs und seinen Anfängen im preußischen Recht des späten 18. Jahrhunderts und im französischen Recht des mittleren 19. Jahrhunderts, siehe Kern, Die Sicherheit gedeckter Wertpapiere, S. 12 ff.

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a) Allgemeines Geregelt sind Pfandbriefe und die Tätigkeit der Pfandbriefbanken im Pfandbriefgesetz vom 22. Mai 200564. Pfandbriefe sind von Pfandbriefbanken herausgegebene Schuldverschreibungen,65 bei denen die Rückzahlung des Darlehensbetrags und die Zinszahlung durch besondere gesetzliche Vorkehrungen gesichert sind. Neben dem Umstand, dass Kreditinstitute, die Pfandbriefe begeben (Pfandbriefbanken), einer besonderen Erlaubnis bedürfen66, einer besonderen Aufsicht unterliegen67 und bestimmte Qualitätssicherungsprozesse beachten müssen68, sind Pfandbriefe deshalb besonders sicher, weil die in ihnen verbrieften Ansprüche besonders ,gedeckt‘ sind. b) Die Deckung Deckung bedeutet dabei im Wesentlichen, dass dem jeweiligen Gesamtbetrag der im Umlauf befindlichen Pfandbriefe im Vermögen der Pfandbriefbank Vermögenswerte gegenüberstehen müssen, die in ihrem Nennwert und in ihrem jeweiligen Barwert in Bezug auf Kapital und Zinsen69 dem Gesamtbetrag der im Umlauf befindlichen Pfandbriefe mindestens entsprechen (sogenannte Deckungskongruenz, § 4 PfandBG).70 Diese Vermögenswerte müssen in ein bei der Pfandbriefbank geführtes Deckungsregister eingetragen werden71 und bilden die sogenannte Deckungsmasse. Die Deckungsmasse ist gegen unerlaubte Verfügungen72 sowie Zwangsvollstreckungen73 von Drittgläubigern der Pfandbriefbank besonders geschützt und gehört im Insolvenzfall der Pfandbriefbank nicht zur Insolvenzmasse der Pfandbriefbank74. Das bedeutet, dass die zur Deckungsmasse gehörenden Vermögensgegenstände (insbesondere im Insolvenzfall der Pfandbriefbank) praktisch

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BGBl. I, S. 1373. Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Stöcker, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 87 Rn. 27. 66 Vgl. § 2 PfandBG. 67 Vgl. § 3 PfandBG. 68 So unter anderem das Verfügen über einen Treuhänder mit bestimmten Kontrollbefugnissen (§§ 7 f. PfandBG), das Vorhalten eines spezifischen Risikomanagementsystems (§ 27 PfandBG) und das Einhalten bestimmter Transparenzvorschriften (§ 28 PfandBG). 69 Die Nennwertdeckung bezieht sich sowohl auf Kapital als auch auf die Zinsen, vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Stöcker, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 87 Rn. 18. 70 Der Barwert der Deckungsmasse muss sogar den der ausstehenden Pfandbriefe um 2 % übersteigen (sogenannte sichernde Überdeckung), vgl. § 4 Absatz 2 Satz 1 PfandBG. 71 Vgl. § 5 PfandBG. 72 Vgl. § 4 Absatz 7 Satz 2 PfandBG. 73 Vgl. § 29 PfandBG. 74 Vgl. § 30 PfandBG. 65

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ausschließlich zur Absicherung und Befriedigung der Pfandbriefgläubiger zur Verfügung stehen. c) Pfandbriefgattungen und Beleihungsgrenzen Es gibt dabei vier Gattungen von Pfandbriefen, die sich hinsichtlich der Vermögenswerte, die zur Deckung in Betracht kommen, unterscheiden:75 Hypothekenpfandbriefe, Öffentliche Pfandbriefe, Schiffspfandbriefe und Flugzeugpfandbriefe. Im wesentlichen sind Hypothekenpfandbriefe durch grundpfandrechtlich besicherte Darlehensforderungen zu decken, Öffentliche Pfandbriefe durch Forderungen gegen staatliche Stellen, Schiffspfandbriefe durch durch Schiffshypotheken gesicherte Darlehensforderungen und schließlich Flugzeugpfandbriefe durch Darlehensforderungen, die durch Luftfahrzeugregisterpfandrechte gesichert sind. Dabei dürfen die Grundstücke, Schiffe oder Luftfahrzeuge nur bis zu maximal 60 % ihres konservativ ermittelten Wertes beliehen werden und müssen gegen erwartbare Gefahren versichert sein.76 3. Konsortialkredite a) Begriff des Konsortialkredits Ein mögliches Anwendungsfeld für das Refinanzierungsregister sind auch sogenannte Konsortialkredite, die auch syndizierte Darlehen oder im englischen Sprachgebrauch syndicated loans genannt werden.77 Darunter ist ein Darlehen zu verstehen, das nicht von einem einzelnen Kreditgeber, sondern von mehreren Kreditgebern (Konsorten genannt) gemeinsam gewährt wird.78 Diese gemeinsame Kreditvergabe kann vielfältig ausgestaltet werden. Für den Zweck der vorliegenden Untersuchung reicht hier eine strukturelle Unterscheidung aus,79 die das Augenmerk darauf legt, welche Rechtsverhältnisse in Hinblick auf die 75

Vgl. § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 PfandBG. Vgl. für den Hypothekenpfandbrief §§ 14 ff. PfandBG, für den Schiffspfandbrief § 22 ff. PfandBG und für den Flugzeugpfandbrief §§ 26b ff. PfandBG. 77 Zum Sprachgebrauch siehe Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 64 und Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 Rn. 1 – 3. Diese Begriffe werden hier synonym verwendet, auch wenn ihnen von Teilen der Literatur Bedeutungsunterschiede beigemessen werden, vgl. Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329, 2330. Zu den unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten siehe sogleich. 78 Vgl. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 64. 79 Zu Einzelheiten der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Konsortialkrediten siehe Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 76

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A. Einführung

Darlehensforderung und die Sicherheiten zwischen dem Darlehensnehmer und den Kreditgebern bestehen. b) Die Struktur hinsichtlich des Darlehensverhältnisses Bei den Rechtsverhältnissen ist das Außenverhältnis zwischen dem Konsortium oder den Konsorten und dem Darlehensnehmer vom Innenverhältnis zwischen den Konsorten und gegebenenfalls dem Konsortium zu unterscheiden. aa) Außenkonsortium Ein sogenanntes Außenkonsortium liegt vor, wenn die Banken sich für die Kreditvergabe nach außen erkennbar zusammenschließen (also ein Konsortium bilden) und der Darlehensvertrag im Namen des Konsortiums abgeschlossen wird.80 In diesem Fall ist das Konsortium als teilrechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen, da es die Merkmale einer sogenannten Außengesellschaft aufweist.81 Der Darlehensvertrag kommt dabei im Außenverhältnis zwischen dem Darlehensnehmer und dem Konsortium als Darlehensgeber zustande. Nur im Rahmen der akzessorischen Gesellschafterhaftung sind die Konsorten auch gegenüber dem Darlehensnehmer zur Auszahlung der Darlehensvaluta verpflichtet. Die akzessorische Gesellschafterhaftung wird in der Praxis allerdings regelmäßig im Kreditvertrag anteilig beschränkt oder abbedungen werden.82 Die Konsorten sind im Innenverhältnis zur Bereitstellung ihres Darlehensanteils im Rahmen ihrer gesellschaftsrechtlichen Beitragspflicht verpflichtet und zum Empfang von Zins und Tilgung als gesellschaftsrechtlichen Gewinn berechtigt; das Innenverhältnis zwischen den Konsorten richtet sich im Übrigen nach dem als Gesellschaftsvertrag zu qualifizierenden Konsortialvertrag und den Regeln über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im Falle des Außenkonsortiums besteht ein vertragliches Rechtsverhältnis83 im Außenverhältnis also zunächst nur zwischen dem Konsortium und dem Darlehensnehmer. Eine direkte Beteiligung der Konsorten am Außenverhältnis (Darlehen) kann jedoch durch Abtretung eines Teils der Darlehensforderung des Konsortiums an einen oder jeden Konsorten herbeigeführt werden.84

80

Vgl. De Meo, Bankenkonsortien, München 1994, S. 30. Vgl. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 64. 82 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 Rn. 47. 83 Die gesellschaftsrechtliche akzessorische Haftung ist häufig ausgeschlossen oder auf den Darlehensanteil im Darlehensvertrag beschränkt. 84 Vgl. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 66. 81

II. Funktionsweise von gedeckten Wertpapieren und Syndizierungen

41

bb) Innenkonsortium Ein Innenkonsortium liegt vor, wenn im Außenverhältnis der Darlehensvertrag nur mit einem der Konsorten (üblicherweise dem sogenannten Konsortialführer) abgeschlossen wird. Die übrigen Konsorten treten im Außenverhältnis rechtlich nicht in Erscheinung (selbst wenn dem Darlehensnehmer die Beteiligung von Konsorten bekannt ist).85 Im Innenverhältnis sind die Konsorten zur Bereitstellung ihres Darlehensanteils an den Konsortialführer verpflichtet und zum Erhalt von Zins und Tilgung als Gewinn berechtigt. Dieses Innenverhältnis ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren, allerdings als nicht rechtsfähige Innengesellschaft.86 Bei einem Innenkonsortium besteht ein Rechtsverhältnis im Außenverhältnis nur zwischen Konsortialführer und Darlehensnehmer in Gestalt des Darlehensvertrags.87 Allerdings kann auch hier ein Rechtsverhältnis zwischen den übrigen Konsorten und dem Darlehensnehmer hergestellt werden, indem eine Abtretung eines Teils der Darlehensforderung an die übrigen Konsorten erfolgt.88 cc) Parallelkredite Bei Parallelkrediten reichen mehrere Kreditgeber Darlehen zur Deckung eines Kreditbedarfs an den Darlehensnehmer aus.89 Dies kann auf die Vermittlungsbemühungen eines der Kreditgebers zurückzuführen sein und über eine zentrale Zahlstelle (zum Beispiel ein Konto bei dem die Vermittlung führenden Kreditgeber) erfolgen, über die dann auch die Zins- und Tilgungszahlungen abgewickelt werden.90 Unter Umständen erfolgt auch der Vertragsschluss durch einen Kreditgeber, der die übrigen Kreditgeber per Vollmacht vertritt.91 Dieser Fall ähnelt wirtschaftlich sehr stark einem Außen- oder Innenkonsortium, ist aber dadurch unterschieden, als rechtlich von Anfang an mehrere Darlehensverträge, die voneinander unabhängig

85

Vgl. De Meo, Bankenkonsortien, München 1994, S. 30. Vgl. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 65 ff. 87 Im Außenverhältnis besteht hier kein Ansatz für eine gesellschaftsrechtliche, akzessorische Haftung. 88 Diese Fallgestaltung nennen Brandt/Sonnenhol, „Syndizierung“, vgl. Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329, 2330. 89 Vgl. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 72. 90 Vgl. hierzu Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 Rn. 43 und 46 (die jedoch terminologisch anders vorgehen, da sie als Aussenkonsortium auch Fälle ansehen, in denen nicht das Konsortium als solches Kreditgeber ist, sondern die einzelnen Konsorten, vertreten durch den Konsortialführer; im letzteren Falle wähle ich die Bezeichnung des Parallelkredits); s.a. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch des deutschen und europäischen Bankrechts, § 22 Rn. 65 ff. 91 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 Rn. 43. 86

42

A. Einführung

sind, bestehen. Diese Konstellation wird deshalb auch „unechter Konsortialkredit“92 genannt. Je nach Ausgestaltung können etwaige zwischen den Kreditgebern vereinbarte Regelungen über Vertragsanbahnung und -abwicklung dem Maklerrecht oder Recht der Geschäftsbesorgung zuzuordnen sein. Denkbar ist jedoch auch, dass auf das Verhältnis der Konsorten untereinander das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung findet; die einzelnen Darlehensforderungen sind dabei allerdings kein Gesellschaftsvermögen; vielmehr ist der Gesellschaftszweck die gemeinsame Anbahnung und Verwaltung der Kreditverträge, ohne dass die Kreditverträge selbst Gesellschaftsvermögen werden.93 In diesem Fall ist der Unterschied zum Innenkonsortium lediglich der, dass bei den Parallelkrediten von Anfang an mehrere einzelne Darlehensverhältnisse bestehen, die beim Innenkonsortium erst durch nachträgliche Teilabtretungen geschaffen werden. dd) Unterbeteiligung Bei der Unterbeteiligung wird im Außenverhältnis der Darlehensvertrag mit dem Kreditgeber und dem Darlehensnehmer geschlossen. Der Kreditgeber vereinbart allerdings (unter Umständen ohne Wissen des Darlehensnehmers), dass ein weiterer Kreditgeber wirtschaftlich an dem ausgereichten Darlehen beteiligt wird. Die Beteiligung erfolgt durch die schuldrechtliche Übernahme eines Teils des Ausfallrisikos des Darlehensnehmers durch den Unterbeteiligten gegen eine entsprechende Vergütung, was als Innengesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren ist.94 Denkbar ist aber auch, eine Unterbeteiligung im Wege des Verkaufs eines Teils der Darlehensforderung zu erreichen. Die Unterbeteiligung unterscheidet sich vom Innenkonsortium dadurch, dass bei der Unterbeteiligung zwischen den einzelnen Unterbeteiligten kein Innenverhältnis besteht. Diese agieren vielmehr unabhängig voneinander. c) Struktur hinsichtlich bestellter Sicherheiten Akzessorische Sicherheiten müssen, sollen sie bestehen bleiben, aufgrund ihrer Akzessorietät stets im Gleichlauf mit den Forderungen, die sie sichern, bestellt werden. Bei nicht akzessorischen Sicherheiten, die in der deutschen95 Praxis des92 93

dar. 94

Vgl. De Meo, Bankenkonsortien, München 1994, S. 14. Einen solchen Fall stellt das bei Brandt/Sonnenhol, WM 2001, 2329 gebildete Beispiel

Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 Rn. 43. Im Ausland stehen nicht-akzessorische Sicherheiten im Immobiliarsachenrecht teilweise nicht zur Verfügung, vgl. Stöcker, WM 2006, 1941, insb. 1945. 95

II. Funktionsweise von gedeckten Wertpapieren und Syndizierungen

43

wegen weit häufiger sind, ist die Gestaltungsbreite hinsichtlich der Auswahl der Sicherungsnehmer größer. Nachfolgend werden die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei nicht-akzessorischen Sicherheiten für die einzelnen Konstellationen von Konsortialkrediten kurz dargestellt. aa) Außenstehender Sicherheitentreuhänder Eine Möglichkeit, Sicherheiten für das ausgereichte Darlehen bei Konsortialkrediten zu bestellen, ist es, die Sicherheit an einen außenstehenden Sicherheitentreuhänder zu bestellen, der die Sicherheit (z. B. eine Grundschuld) treuhänderisch für den oder die Darlehensgeber und für den Sicherungsgeber96 hält.97 Diese Möglichkeit besteht grundsätzlich bei allen hier vorgestellten Konstellationen von Konsortialkrediten. bb) Im Außenkonsortium Im Außenkonsortium besteht ferner die Möglichkeit, die Sicherheit an das Konsortium zu bestellen. Diese ist als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig und kann auch in das Grundbuch eingetragen werden.98 Denkbar ist auch, die Sicherheit an einen dem Konsortium angehörigen Kreditgeber zu bestellen (z. B. den Konsortialführer), der insofern dann als Sicherheitentreuhänder fungiert. Wenn bei einem Außenkonsortium in einem weiteren Schritt Teile der Darlehensforderung an die einzelnen Konsorten abgetreten werden, ist es denkbar, dass dann auch entsprechende Teile der Sicherheiten vom Konsortium an die Konsorten übertragen werden. cc) Im Innenkonsortium Beim Innenkonsortium wird die Sicherheit üblicherweise dem Konsortialführer bestellt, da dieser ja allein nach außen auftritt. Es ist dabei denkbar, dass dieser Teile der Sicherheiten in einem zweiten Schritt an die Konsorten überträgt. dd) Beim Parallelkredit Beim Parallelkredit ist es naheliegend, dass die Sicherheiten den einzelnen Kreditgebern gegenüber bestellt werden. Denkbar ist es aber auch, dass die Sicherheiten an einen der Kreditgeber (z. B. den Verhandlungsführer oder ,Konsor-

96 Das ist eine sogenannte doppelseitige Treuhand, siehe dazu die Nachweise bei De Meo, Bankenkonsortien, München 1994, S. 16 bei Fn. 39. 97 Vgl. De Meo, Bankenkonsortien, München 1994, S. 16. 98 Vgl. BGHZ 179, 102 = NJW 2009, 594.

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A. Einführung

tialführer‘ oder die Zahlstelle) bestellt werden, der die Sicherheiten für die anderen Kreditgeber treuhänderisch hält. ee) Bei der Unterbeteiligung Bei der Unterbeteiligung wird die Sicherheit regelmäßig gegenüber dem nach außen auftretenden Kreditgeber bestellt. Es ist denkbar, dass dieser Teile der Sicherheit später an den oder die Unterbeteiligten weiterüberträgt. Diese Konstellation gleicht insofern dem Innenkonsortium.

III. Motive für die Verbriefung/Nutzung des Refinanzierungsregisters Die dargestellte Verbriefung von Forderungen ermöglicht es dem Refinanzierungsunternehmen, Vermögensgegenstände (im Wesentlichen Forderungen), die erst im Laufe der Zeit Erträge einbringen, im Rahmen der Verbriefungstransaktion sofort in Liquidität umzuwandeln. Dabei wird das Ausfallrisiko üblicherweise an die Erwerber der von den Vermögensgegenständen gedeckten Wertpapiere übernommen. Bei Unternehmen der Finanzwirtschaft führt die Übertragung des Ausfallrisikos zu einer Reduktion der durch Eigenkapital zu unterlegenden Außenstände. Das führt dazu, dass das Unternehmen seine Geschäftstätigkeit mit neuen Geschäften ausweiten kann. Für den Erwerber von Vermögensgegenständen im Rahmen einer Verbriefungstransaktion ist dabei von wesentlicher Bedeutung, dass im Falle der Insolvenz des veräußernden Unternehmens dem Erwerber die Vermögensgegenstände sicher zustehen.99 Dieses Ziel kostengünstig zu erreichen, ist einer der Hauptgründe, warum die Regelungen zum Refinanzierungsregister im Jahre 2005 eingeführt worden sind, indem sie den veräußernden Unternehmen, häufig Banken, ermöglichen, selbst ein Register zu führen, das Refinanzierungsregister, in das die zu verbriefenden Vermögenswerte eingetragen werden. An die Eintragung ins Refinanzierungsregister werden dann – vor allem im Falle der Insolvenz des veräußernden Unternehmens – bestimmte Rechtsfolgen geknüpft. Im Folgenden werden die Einzelheiten zu den Voraussetzungen der Nutzung des Refinanzierungsregisters und den Rechtsfolgen dargestellt.

99

Siehe dazu unten C.I.1. ab Seite 157.

B. Die eintragungsfähigen Gegenstände, beteiligten Personen und anderen Voraussetzungen für die Nutzung des Refinanzierungsregisters I. Eintragungsfähige Gegenstände Nach § 22 a I KWG können folgende Gegenstände in das Refinanzierungsregister eingetragen werden: Forderungen des Refinanzierungsunternehmens, Grundpfandrechte des Refinanzierungsunternehmens sowie Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen und Schiffshypotheken. Bei der Definition des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Absatz 24 KWG ist davon die Rede, dass Refinanzierungsunternehmen „Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung“ im Rahmen der Refinanzierungstransaktion veräußern. 1. Die einzelnen Eintragungsgegenstände a) Forderungen Zunächst sind im § 22 a Absatz 1 KWG Forderungen des Refinanzierungsunternehmens genannt.1 aa) Art der Forderung Der Begriff „Forderung“ ist auf den ersten Blick sehr weit. In der Lebenswirklichkeit wird es sich bei den im Rahmen von Refinanzierungstransaktionen zu übertragenden Forderungen fast ausschließlich um Geldforderungen handeln. Es fragt sich, ob auch Forderungen, die auf eine andere Leistung als Zahlung von Geld abzielen (z. B. eine Forderung über die Lieferung von bestimmten Waren oder auf ein Unterlassen zielende Forderungen), eintragungsfähig sind.2 Würde man dies zulassen, so könnten durch entsprechende Gestaltungen zum Beispiel bewegliche 1 Zur Forderung als Refinanzierungsgegenstand (den Begriff „Refinanzierungsgegenstand“ verwendet die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852 S. 16 et passim) vgl. Tollmann, WM 2005, 2017, 2022 (Numerus clausus der Refinanzierungsgegenstände); ebenso Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, KWG, 4. Aufl. 2012, § 22a Rn. 31 ff.; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2027. 2 Vgl. dazu ausdrücklich auf diese Frage eingehend: Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2015, 2027, die keine teleologischen Einwände gegen einen Einbezug nicht auf Geld lautender Forderungen erkennen können.

46

B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Sachen oder Grundstücke in Refinanzierungstransaktionen einbezogen werden. Der Wortlaut des § 22a Absatz 1 KWG „Forderungen“ ist dabei nicht eindeutig. Im kaufmännisch-bilanziellen Sprachgebrauch sind Forderungen nur Forderungen, die auf Geld lauten.3 Im juristischen Sprachgebrauch ist Forderung ein Synonym für Anspruch und kann auf beliebige Gegenstände abzielen. Das praktische Bedürfnis für die Eintragung von nicht auf Geld lautenden Forderungen dürfte indes sehr begrenzt sein, da solche üblicherweise nicht im Wege von Refinanzierungstransaktionen veräußert werden. Allerdings kann bei einem weiten Verständnis des Begriffs „Forderungen“ durch entsprechende Konstruktionen ein weiteres Feld von Gegenständen in Refinanzierungstransaktionen einbezogen werden4 und können die vorteilhaften Rechtsfolgen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister5 auch für nicht auf Geld lautende Forderungen erreicht werden. Die Nennung von Forderungen und Grundpfandrechten, die Forderungen absichern, in einem Atemzug könnte als ein Argument gegen die Auslegung, dass auch Forderungen, die nicht auf Geld abzielen, eintragungsfähige Gegenstände sind, anzusehen sein.6 Denn grundpfandrechtlich absicherbar sind nur auf Geldzahlung gerichtete Forderungen, § 1113 I BGB.7 Zwingend ist dieses Argument allerdings nicht, da auch lediglich eine Aufzählung ohne systematische Hintergedanken vorliegen kann.8 Ein weiteres Argument gegen die Eintragungsfähigkeit von nicht auf Geld lautenden Forderungen kann die Überlegung sein, dass die einzutragenden Forderungen einen Zahlungsstrom erzeugen sollen, der für Zins- und Tilgungszahlungen an die Gläubiger der Zweckgesellschaft verwendet werden kann.9 Eine nicht auf Geld lautende Forderung kann naturgemäß einen solchen Zahlungsstrom nicht unmittelbar erzeugen. Dieses Zahlungsstrom-Argument überzeugt indessen nicht. Denn weder dem Gesetz noch der Gesetzesbegründung ist ein Erfordernis, dass jede der eingetragenen Forderungen unmittelbar einen Zahlungsstrom generieren muss, zu entnehmen. Vielmehr muss die Gesamttransaktion der Refinanzierung des Refinanzierungsunternehmens dienen.10 3 So geht Baumbach/Hopt-Merkt, 36. Aufl 2014, § 266 HGB Rn. 9 und § 252 HGB Rn. 19 selbstverständlich davon aus, dass Forderungen auf Geld lautende Forderungen sind. 4 Vgl. zu diesem Argument der Erweiterung durch Umgehungskonstruktionen bei weitem Verständnis: Fleckner, WM 2006, 697, 699. Siehe dazu Näheres unten unter C.I.2.c)hh) auf Seite 143 ff. 5 Vgl. zu den Rechtsfolgen unten unter C., Seiten 114 ff. 6 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2027. 7 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2027 mit Hinweis auf Palandt/Bassenge § 1113 Rn. 17. 8 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2027. 9 So Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22a Rn. 32 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung. Der Gesetzesbegründung ist eine solche Annahme jedoch nicht zu entnehmen. Sie geht eher von einer gewissen „Offenheit gegenüber neuen Geschäftstypen“ des Gesetzes und damit einer großen Flexibilität aus, vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 16 re. Sp. 10 Siehe dazu BT-Drucks. 15/5852, S. 16 f.

I. Eintragungsfähige Gegenstände

47

Die RefiRegV (Refinanzierungsregisterverordnung) ordnet in § 5 Absatz 2 Nr. 2 an, dass der ursprüngliche Nominalbetrag einer Forderung ins Refinanzierungsregister einzutragen ist. Das könnte dafür sprechen, dass nur Geldforderungen eintragungsfähig seien.11 Nach § 5 Absatz 2 Nr. 2 Satz 2 RefiRegV sind diese Angaben jedoch nur „[g]rundsätzlich“ zu machen, so dass in Ausnahmefällen Abweichungen möglich sind. Damit steht die RefiRegV der Eintragung von nicht auf Geld lautenden Forderungen nicht entgegen. Insgesamt lässt sich kein zwingender Grund finden, warum nicht auf Geld lautende Forderungen nicht in das Refinanzierungsregister eingetragen werden sollten. Unter Berücksichtigung dessen, dass die §§ 22a ff. KWG Refinanzierungstransaktionen erleichtern sollen,12 sind daher auch nicht auf Geld lautende Forderungen in den Kreis eintragungsfähiger Gegenstände einzubeziehen.13 bb) Eintragungsfähigkeit nur bei Abtretbarkeit der Forderung Die zivilrechtlich gegebene Nichtabtretbarkeit einer Forderung hindert auch die Eintragungsfähigkeit der Forderung ins Refinanzierungsregister.14 Nach § 22d Absatz 4 Satz 1 KWG gilt das nur nicht für Forderungen, bei denen die Abtretung durch mündliche oder konkludente Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Diese Regelung ist eine gesetzgeberische Reaktion auf vereinzelt gebliebene Rechtsprechung15, nach der das Bankgeheimnis die Abtretung einer Darlehensforderung ohne Zustimmung des Bankkunden ausschlösse.16 Somit sind Forderungen, bei denen ein gesetzliches Verfügungsverbot besteht oder ein schriftlicher Abtretungsausschluss vorliegt, nicht eintragungsfähig. § 354a HGB bleibt allerdings (in Bezug auf schriftliche Abtretungsausschlüsse) nach § 22d Absatz 4 Satz 2 KWG zu beachten. Dieser hat freilich nach der Änderung durch das

11

In diesem Sinne Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 46. 12 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2027. 13 So auch Schmalenbach/Sester, 2005, 2025, 2027 und Boos/Fischer/Schulte-MattlerTollmann (oben Fn. 1), § 22a KWG Rn. 33; Fleckner, WM 2006, 697, 700; Schwennicke/ Auerbach-Rinze/Noglik, § 22a Rn. 12; Rinze, Festschrift Beuthien 2009, S. 493, 498. A.A. Brandt (oben Fn. 11), §§ 22a – o Rn. 45; Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities, 2011, S. 229. 14 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18. 15 Vgl. OLG Frankfurt/M. ZIP 2004, 1449 16 Vgl. die Begründung des Referentenentwurfs aus dem Jahre 2004 zu der im Referentenentwurf im Wesentlichen gleich ausgestalteten Regelung, S. 46 oben; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 57; Fleckner, WM 2004, 2051, 2060. Das angesprochene Urteil des OLG Frankfurt/M. ist inzwischen von einem Urteil des BGH überholt, das klarstellt, dass aus dem Bankgeheimnis kein Abtretungsverbot folgt, vgl. BGHZ 171, 180 = ZIP 2007, 619 (s. dazu Nobbe, ZIP 2008, 97).

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Risikobegrenzungsgesetz17 für Darlehensforderungen, deren Gläubiger ein Kreditinstitut ist, keine einen schriftlichen Abtretungsausschluss überwindende Wirkung mehr (§ 354a Absatz 2 HGB). cc) Fehlende Inhaberschaft an der Forderung Nach dem Wortlaut des § 22a Absatz 1 1. Halbsatz KWG („Forderung des Refinanzierungsunternehmens“)18 können nur Forderungen in das Refinanzierungsregister eingetragen werden, die dem Refinanzierungsunternehmen im Sinne der Inhaberschaft an der Forderung zustehen.19 Die Gesetzesbegründung spricht insofern vom Erfordernis, dass das Refinanzierungsunternehmen „Eigentum“ an den entsprechenden Gegenständen hat.20 Nach dem bürgerlich-rechtlichen Eigentumsbegriff bezieht sich Eigentum auf Sachen, also körperliche Gegenstände (§ 90 BGB). ,Eigentum‘ an Forderungen gibt es insoweit nicht. Erforderlich ist also – jenseits terminologischer Spitzfindigkeiten –, dass das Refinanzierungsunternehmen Gläubiger der Forderungen ist, die eingetragen werden sollen. Die (versehentliche) Eintragung einer nicht dem Refinanzierungsunternehmen gehörigen Forderung zeitigt keine Rechtswirkungen.21 Ein Aussonderungsrecht nach § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG kann nicht geltend gemacht werden, eine Drittwiderspruchsklage des Übertragungsberechtigten nach § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG ist nicht begründet. Die Rechtswirkungen der Eintragung ins Refinanzierungsregister treten allerdings ein, wenn das Refinanzierungsunternehmen die eingetragene Forderung nach Eintragung, aber vor Geltendmachung der Rechtswirkungen erwirbt.22 Denn in einer solchen Konstellation werden Rechte Dritter nicht beeinträchtigt und zugleich die Vorstellungen der an der Transaktion Beteiligten verwirklicht. Auch die Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Rechtsinhaberschaft wird durch eine Eintragung in das Refinanzierungsregister nicht berührt. Ein Eintrag ins Refinanzierungsregister entfaltet keine Indizwirkung zugunsten der Rechtsinhaberschaft des Refinanzierungsregisters. Das folgt daraus, dass das Gesetz eine solche Wirkung nicht anordnet, und wird dadurch gestützt, dass der Verwalter (der über die 17 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12. 08. 2008 (BGBl. I S. 1666). 18 Hervorhebung durch den Verfasser. 19 Zum Sonderfall, dass der Refinanzierungsgegenstand nicht mehr dem Refinanzierungsunternehmen gehört, weil er schon an den Übertragungsberechtigten übertragen worden ist, siehe unten unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51. 20 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18 li. unten. 21 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 23 re. Sp. mitte; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22a KWG Rn. 11. 22 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22a KWG Rn. 11. In diesem Fall muss allerdings dem Erfordernis der Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb des Refinanzierungsunternehmens, § 1 Absatz 24 KWG besondere Beachtung geschenkt werden.

I. Eintragungsfähige Gegenstände

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ordnungsgemäße Führung des Refinanzierungsregisters wacht) nach § 22g Absatz 1 Satz 2 KWG nicht prüft, ob es sich bei den eingetragenen Gegenständen um solche des Refinanzierungsunternehmens handelt. Die versehentliche Eintragung einer nicht in der Inhaberschaft des Refinanzierungsunternehmens stehenden Forderung kann lediglich faktische Wirkungen haben, als es für das Refinanzierungsunternehmen und gegebenenfalls dessen Insolvenzverwalter und den Übertragungsberechtigten so erscheint, dass es sich um einen Gegenstand des Refinanzierungsunternehmens handelt. Insofern sollte einer Eintragung ins Refinanzierungsregister jedoch kein, auch kein indizielles, Gewicht zugemessen werden. Da die Eintragung einer nicht dem Refinanzierungsunternehmen gehörigen Forderung keine Rechtswirkungen zeitigt, ist es allerdings auch unschädlich, wenn es (versehentlich) zu einer Eintragung kommt. dd) Künftige oder bedingte Forderungen Ob auch künftige oder bedingte Forderungen in das Refinanzierungsregister eingetragen werden können, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt.23 Der Gesetzesbegründung ist zu dieser Frage nichts Eindeutiges zu entnehmen. Sie spricht nämlich (unter Hinweis auf § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB) nur davon, dass „entsprechend allgemeinen Regeln“ auch „ein künftiger oder bedingter Übertragungsanspruch“ eingetragen werden könne.24 Der ,Übertragungsanspruch‘ ist nach § 22a Absatz 1 KWG jedoch gar nicht einzutragen. (Auch nach § 22d Absatz 2 Satz 1 KWG ist der Übertragungsanspruch nicht einzutragen, sondern lediglich der Übertragungsberechtigte.) Hier geht es allerdings nicht um die Frage, ob auch ein künftiger Übertragungsanspruch die Eintragung einer Forderung erlaubt, sondern vielmehr darum, ob die einzutragende Forderung selbst künftig oder bedingt sein darf. Für die Eintragung einer künftigen Forderung kann ein praktisches Interesse bestehen (z. B., wenn Forderungen revolvierend angekauft werden und schon bei Abschluss des Refinanzierungsvertrags alle Forderungen, auch die noch nicht entstandenen, also künftigen, eingetragen werden sollen, um einen häufigen Zugriff auf das Refinanzierungsregister zu vermeiden).25

23

Siehe zu künftigen Forderungen: Odenbach, Kreditwesen 2006, 1055, 1056 (Hinweis auf das Problem der Entstehung der Forderung in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens als Vertragspartei). 24 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18. 25 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2028.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

(1) Registerklarheit Das Erfordernis der Registerklarheit (§ 22d Absatz 3 KWG) steht einer Eintragung künftiger oder bedingter Forderungen in Hinblick auf die Bestimmbarkeit nicht im Weg. Denn eine künftige oder bedingte Forderung kann ausreichend genau bezeichnet werden, um eine Eintragung vornehmen zu können. § 22d Absatz 2 Satz 2 KWG stellt in diesem Zusammenhang klar, dass es genügt, wenn einem Dritten, insbesondere dem Verwalter, dem Sachwalter, der Bundesanstalt oder einem Insolvenzverwalter die eindeutige Bestimmung der Angaben möglich ist. Es liegt nahe, in diesem Zusammenhang die zur Abtretung von Forderungen entwickelten Grundsätze26 auf die Frage der Bestimmtheit der Eintragung ins Refinanzierungsregister zu übertragen. Damit erreicht man einen Gleichlauf zwischen Forderungsabtretung und Registerwirkungen, was wünschenswert ist, da in aller Regel im Rahmen der Refinanzierungstransaktion neben der Eintragung der Forderungen ins Refinanzierungsregister auch eine Abtretung dieser Forderungen erfolgen wird. Danach reicht es im Hinblick auf die Bestimmbarkeit künftiger Forderungen aus, dass aus den im Register eingetragenen Angaben (gegebenenfalls unter Verweis auf bei Eintragung vorliegender Unterlagen27) im Zeitpunkt des Entstehens der künftigen Forderungen diese eindeutig bestimmt werden können. Möglicherweise muss bei der Eintragung dann von den Vorgaben des § 5 RefiRegV abgewichen werden; dies ist unproblematisch möglich, weil § 5 Absatz 2 RefiRegV einen Öffnungsvorbehalt in Hinblick auf die Erleichterung der Bestimmbarkeit nach § 22d Absatz 2 Satz 2 KWG enthält.28 Zum Sonderproblem von Forderungen, die an das Refinanzierungsunternehmen zur Sicherheit übertragen wurden, siehe unten unter B.I.1.a)gg) auf Seite 54. (2) Rechtsfolgenbewertung Die Eintragungsfähigkeit von künftigen und bedingten Forderungen ist darüber hinaus in Hinblick auf die mit der Eintragungsfähigkeit verbundenen Rechtsfolgen zu beurteilen. Ein praktischer Vorteil für die Eintragung von künftigen und bedingten Forderungen liegt auf der Hand: Man kann die entsprechenden Forderungen zu einen einzigen vor ihrer Entstehung liegenden Zeitpunkt in das Register aufnehmen und muss nicht zu einer Vielzahl verschiedener Zeitpunkte Registereintragungen (für ein und dieselbe Transaktion) vornehmen. Des Weiteren würde man sich bei Zulässigkeit der Eintragung durch eine möglichst frühe Eintragung einen ,Rangvorteil‘

26

Siehe zu diesen Grundsätzen MüKoBGB-Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, § 398 Rn. 81. Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22d KWG Rn. 13. 28 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22d KWG Rn. 22. A.A. wohl Brandt (oben Fn. 11), Rn. 45, der den in § 5 Absatz 2 RefiRegV zu Beginn vorgesehenen Öffnungsvorbehalt nicht anspricht. 27

I. Eintragungsfähige Gegenstände

51

sichern, da eine spätere, nochmalige Eintragung der bereits eingetragenen Forderung nach § 22d Absatz 5 Satz 4 KWG keine Rechtswirkung entfaltet. Die Eintragungsfähigkeit von bedingten oder künftigen Forderungen führt nicht zu Rechtswirkungen, welche die beteiligten Personen oder Dritte, insbesondere Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens, in nennenswerter Weise belasten. Die Hauptrechtsfolgen (Gewährung eines Aussonderungsrechts in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens, Gewährung der Möglichkeit, Drittwiderspruchsklage zu erheben, die Refinanzierungssurrogation und die Überwindung von mündlichen und konkludenten Abtretungsverboten)29 wirken sich bei Eintragung der künftigen Forderung nicht schärfer aus, als wenn die Eintragung erst nach Entstehung der Forderung vorgenommen würde. Insbesondere dürfte es für eine zulässige (vgl. § 22j Absatz 3 Satz 2 KWG) mögliche Insolvenzanfechtung als anfechtungsrelevanten Zeitpunkt nicht auf die Eintragung, sondern nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen auf den Zeitpunkt der Forderungsentstehung oder der Werthaltigmachung ankommen.30 Die angesprochene Rangwirkung betrifft keine dritten Gläubiger, sondern nur an der oder den Refinanzierungstransaktionen Beteiligte, so dass eine belastende Wirkung für den Rechtsverkehr oder Gläubiger zu verneinen ist. Nach alldem sind auch künftige oder bedingte Forderungen als eintragungsfähig anzusehen.31 ee) Schon übertragene Forderung Nach dem Wortlaut des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG können nur Forderungen eingetragen werden, auf deren Übertragung der Übertragungsberechtigte einen Anspruch hat. Das bedeutet bei wörtlichem Verständnis, dass die Eintragung von Forderungen, die schon an den Übertragungsberechtigten abgetreten worden und auf ihn übergegangen sind, nicht möglich ist, weil dadurch gemäß § 362 BGB der Übertragungsanspruch erloschen ist. Die Gesetzesbegründung geht trotz diesem Wortlaut davon aus, dass die Eintragung von Forderungen, die schon auf den Übertragungsberechtigten übergegangen sind, „selbstverständlich“ zulässig sei.32 Diese Meinung wird auch in

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Siehe zu den Rechtsfolgen im Einzelnen den Abschnitt C. ab Seite 114. Vgl. Kuder, ZIP 2008, 289, sowie allgemein auch BGH ZIP 2008, 183 (zum Frage des anfechtungsrelevanten Zeitpunkts bei revolvierenden Sicherheiten). 31 So auch die überwiegende Meinung in der Literatur, vgl. Brocker, BKR 2007, 60, 63; Fleckner, WM 2006, 697, 700; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2028; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22a KWG Rn. 33; Schwennicke/Auerbach-Rinze/ Noglik, § 22a Rn. 12; Rinze, Festschrift Beuthien 2009, S. 493, 498. A.A. jedoch Brandt (oben Fn. 11), Rn. 49. 32 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 18, rechte Spalte oben. 30

52

B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

weiten Teilen der Literatur vertreten.33 Eine andere Stimme in der Literatur lehnt die Eintragbarkeit schon übertragener Forderungen hingegen ab.34 Richtig ist es, mit der Mehrheit der Stimmen in der Literatur davon auszugehen, dass auch im Rahmen der Refinanzierungstransaktion schon übertragene Forderungen ins Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Einen Anhaltspunkt im Wortlaut des KWG für die Gleichstellung von Forderungen, für die ein Übertragungsanspruch besteht, mit Forderungen, die bereits übertragen worden sind, findet sich in § 1 Absatz 24 KWG, der bei der Definition des Refinanzierungsunternehmens die Veräußerung von Gegenständen mit der Veräußerung eines Übertragungsanspruchs in Bezug auf diese Gegenstände gleichsetzt („Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die … Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung … an Zweckgesellschaften … veräußern“35). Darüber hinaus gibt es keinen Wertungsgesichtspunkt, warum man schon übertragene Forderungen von den Wirkungen der Eintragung ins Refinanzierungsregister ausnehmen sollte. Vielmehr ermöglicht die Zulässigkeit der Eintragung von schon übertragenen Forderungen ins Refinanzierungsregister den an der Refinanzierungstransaktion Beteiligten, die Vorteile der Abtretung der Forderung (mit der Folge eines Schutzes gegen Verfügungen des bisherigen Gläubigers) mit den Vorteilen der Eintragung ins Refinanzierungsregister (wie die Überwindung eines mündlichen oder konkludenten Abtretungsausschlusses oder die Erstreckung des Aussonderungsrechts auf Surrogate36) zu verbinden. Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens oder der Schuldner der Forderung werden dadurch nicht in nennenswerter Weise belastet. Denn im Falle, dass die Übertragung schon stattgefunden hat, gehört die übertragene Forderung nicht zur Insolvenzmasse, im Falle, dass die Übertragung noch nicht stattgefunden hat, steht dem Übertragungsberechtigten bei Eintragung ins Refinanzierungsregister ein Aussonderungsrecht nach § 22j KWG zu: In beiden Fällen können die Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens in der Insolvenz des letzteren nicht auf die Forderung zugreifen. In Fortführung des Gesagten haben als ordnungsgemäß eingetragen auch Forderungen zu gelten, die nach der Eintragung, aber vor Geltendmachung der Rechtsfolgen der Eintragung an den Übertragungsberechtigten abgetreten worden sind. Diese Forderungen nehmen demnach auch an den Rechtsfolgen der Eintragung ins Refinanzierungsregister nach § 22j KWG teil.

33 Vgl. Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 56; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2028; Tollmann, WM 2005, 2017, 2022; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 601; Boos/Fischer/SchulteMattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22a KWG Rn. 14; Brandt (oben Fn. 11) Rn. 46; Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22a Rn. 11; Lehmann, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 30. Kapitel, § 22a KWG, Rn. 10. 34 Vgl. Fleckner, WM 2006, 697, 698 f. 35 Hervorhebung durch den Verfasser. 36 Siehe zu den Rechtsfolgen im Einzelnen den Abschnitt C. ab Seite 114.

I. Eintragungsfähige Gegenstände

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ff) Ausländische Forderungen Eine weitere Frage ist, ob auch ,ausländische‘ Forderungen in das Refinanzierungsregister eingetragen werden können. ,Ausländische‘ Forderungen können in drei Konstellationen auftreten: Zum einen als Forderungen, bei denen der Gläubiger in Deutschland und der Schuldner im Ausland sitzt; zum anderen als Forderungen, bei denen der Gläubiger im Ausland und der Schuldner in Deutschland sitzt; und schließlich als Forderungen, bei denen sowohl Gläubiger als auch Schuldner im Ausland sitzen. Die zweite und dritte Konstellation kann an sich nur auftreten, wenn das Refinanzierungsunternehmen im Ausland sitzt.37 Je nach vorliegendem Lebenssachverhalt können die entsprechenden Forderungen wiederum entweder deutschem oder ausländischem Recht unterliegen.38 Der Wortlaut des KWG lässt in Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit von Forderungen, die nicht deutschem Recht unterliegen oder bei denen Schuldner und/oder Gläubiger ihren Sitz nicht in Deutschland haben, keine Einschränkung erkennen; denn der Wortlaut spricht jeweils nur von „Forderungen“ oder „Gegenständen“ ohne auf das für sie geltende Recht oder den Sitz von Gläubiger und Schuldner einzugehen. Der Wortlaut ist insofern offen für eine Eintragungsfähigkeit auch ausländischer Forderungen. Nach der Gesetzesbegründung sind auch „ausländische Forderungen“ eintragungsfähig,39 wobei nicht näher erläutert wird, was genau ,ausländische Forderungen‘ in diesem Sinne sind. Die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erlassene Refinanzierungsregisterverordnung (RefiRegV) regelt in § 6 RefiRegV Einzelheiten zur „Eintragung ausländischer Sicherungsrechte“. Zwar macht sie insoweit keine Aussage zur Eintragungsfähigkeit ,ausländischer‘ Forderungen, wohl weil sich in Bezug auf diese keine das Wie der Eintragung betreffende Probleme stellen. Sie lässt durch den § 6 RefiRegV aber erkennen, dass ausländische Gegenstände, also auch Forderungen, ins Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Auch in der Literatur wird die Eintragungsfähigkeit von Forderungen, die ausländischem Recht unterliegen, durchweg bejaht,40 ohne dass indes auf die Frage des Sitzes des Drittschuldners oder Gläubigers näher eingegangen wird.

37

Zur Zulässigkeit eines ausländischen Refinanzierungsunternehmens, siehe unten unter D. ab Seite 173, insbesondere unter D.II.3. ab Seite 185. 38 Vgl. Artt. 27 ff. EGBGB (bis zum 17. 12. 2009) und Artt. 3 ff. Rom I Verordnung (VO EG Nr. 593/2008, anwendbar auf Verträge, die nach dem 17. 12. 2009 geschlossen werden, Art. 28 der VO). 39 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18. 40 Vgl. Brandt (oben Fn. 11), Rn. 45; Fleckner, WM 2006, 697, 700; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 606; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22a Rn. 36; Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22a Rn. 12.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Nach diesem Befund ist es richtig, insbesondere aufgrund der grammatischen und historischen Auslegung anzunehmen, dass Forderungen, deren Gläubiger oder deren Schuldner im Ausland sitzen, gleichviel ob die Forderungen deutschem oder ausländischem Recht unterstehen, ins Refinanzierungsregister eingetragen werden können. In Hinblick auf die praktische Nutzbarkeit ist das Eintragen von ,ausländischen Forderungen‘ in ein Refinanzierungsregister wohl nur dann sinnvoll, wenn im Fall einer Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens das Refinanzierungsregister seine Wirkungen entfalten kann.41 Diese kollisionsrechtliche Frage ist aufgrund der Regelungen des internationalen Insolvenzrechts zu entscheiden. Auf die sich dort stellenden Fragen wird an späterer Stelle eingegangen.42 gg) An das Refinanzierungsunternehmen als Sicherheit übertragene Forderungen eintragungsfähig? Es ist denkbar, dass ein Refinanzierungsunternehmen Inhaber von Forderungen ist, die ihm von anderen Personen als Sicherheiten übertragen worden sind. Ein Beispiel dafür ist z. B. die Fallgestaltung, dass das Refinanzierungsunternehmen an einen Darlehensnehmer einen Betriebsmittelkredit ausgereicht hat und ihm der Darlehensnehmer als Sicherheit dafür Forderungen gegen Kunden des Darlehensnehmers als Sicherheit abgetreten hat. Es fragt sich, ob auch solche an das Refinanzierungsunternehmen als Sicherheit übertragenen Forderungen in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Diese Frage ist in der Literatur umstritten. Ein Teil der Literatur sieht solche, dem Refinanzierungsunternehmen als Sicherheit übertragene Forderungen nicht als eintragungsfähig ein.43 Ein anderer Teil des Schrifttums geht indes von der Eintragungsfähigkeit auch von Forderungen, die dem Refinanzierungsunternehmen als Sicherheit übertragen worden sind, aus.44

41

Und die Zwangsvollstreckung in einen Refinanzierungsgegenstand verhindert werden kann, vgl. dazu unten unter D.III. ab Seite 190. 42 Vgl. unten unter D. ab Seite 173. 43 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22a Rn. 31 f.; Brocker, BKR 2007, 60, 62. Nicht eindeutig, jedoch eher auf ablehnender Seite: Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 56. Tollmann beruft sich dabei auf „die grammatische, die teleologische, die systematische und die historische Auslegung“. Jedenfalls die grammatische Auslegung spricht nicht gegen eine Eintragung von Forderungen, die das Refinanzierungsunternehmen im Wege der Sicherungsübereignung erworben hat, da auch solche Forderungen „Forderungen“ sind und das Gesetz – soweit hier relevant – nur von „Forderungen“ spricht. 44 Vgl. Fleckner, WM 2005, 697, 699 f.; Brandt (oben Fn. 11), Rn. 47; Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22a Rn. 17; Lehmann, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 30. Kapitel, § 22d KWG, Rn. 6; Obermüller, ZInsO 2005, 1079, 1082 (der sich wohl jedoch scheinbar auf die ursprüngliche Entwurfsfassung der Regelungen bezieht).

I. Eintragungsfähige Gegenstände

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§ 22j Absatz 2 Satz 4 KWG ist zu entnehmen, dass der Drittschuldner (und Sicherungsgeber) eines als Sicherheit hingegebenen Gegenstands gegen den Übertragungsberechtigten alle Gegenrechte aus der Sicherungsabrede geltend machen kann. Damit geht das Gesetz selbst davon aus, dass auch als Sicherheit hingegebene Gegenstände, also auch Forderungen, in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können und liefert zugleich einen sinnvollen Ausgleich der in dieser Konstellation aufeinandertreffenden Interessen: Der Sicherungsgeber ist ausreichend geschützt durch das Durchschlagen seiner Sicherungsabrede auch gegen den Übertragungsberechtigten, während der Übertragungsberechtigte bei Eintritt des Sicherungsfalls einen für ihn werthaltigen Gegenstand erwirbt. Daher ist davon auszugehen, dass auch zur Sicherheit an das Refinanzierungsunternehmen abgetretene Forderungen in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Dabei ist zu beachten, dass das Merkmal der Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb des Refinanzierungsunternehmens auch bei zur Sicherheit abgetretenen Forderungen erfüllt sein muss.45 hh) Abstrakte Forderungen Auch abstrakte Forderungen, also üblicherweise abstrakte Schuldversprechen, die bei manchen Vertragskonstruktionen (z. B. in Hinblick auf Syndizierungen sinnvoll als „Parallel Debt“) sinnvoll sein können,46 können in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden. Denn für einen Ausschluss aus dem Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände sind tragfähige Argumente nicht ersichtlich. ii) Öffentlich-rechtliche Forderungen Auch öffentlich-rechtliche Forderungen sind in ein Refinanzierungsregister eintragbar, wenn eine solche Konstellation auch selten sein sollte. Die Eintragbarkeit ist dabei im Gesetz vorausgesetzt, da auch Sozialversicherungsträger, die hauptsächlich Forderungen nach öffentlichem Recht innehaben, Refinanzierungsunternehmen sein können.47

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Vgl. zu diesem ausführlich unten unter B.II.1.c) ab Seite 67. Siehe zur Parallel Debt allgemein: Danielewsky/Dettmar, WM 2008, 713. 47 Vgl. Schwennicke-Auerbach-Rinze/Noglik, § 22a Rn. 12. (Die vom Gesetz vorausgesetzte Fähigkeit von Soziaversicherungsträgern, Refinanzierungsunternehmen zu sein, folgt aus dem Verweis in § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG auf § 2 Absatz 1 Nr. 3 KWG.) 46

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

jj) Eintragungsfähigkeit von Teilen von Forderungen oder Grundpfandrechten/Schiffshypotheken/Registerpfandrechten in ein Refinanzierungsregister Es stellt sich die Frage, ob auch Teile von Forderungen, Grundpfandrechten, Schiffshypotheken oder Registerrechten an Luftfahrzeugen in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Ein Anwendungsfall für eine solche Teileintragung könnte die Fallkonstellation sein, dass im Rahmen eines Konsortialkredits dem Konsortialführer ein Grundpfandrecht bestellt wird, und der Konsortialführer den beteiligten Konsorten jeweils einen Anspruch auf den Teil des Grundpfandrechts einräumt, der der Höhe nach dem Anteil am Kredit entspricht, und diesen Teil des Grundpfandrechts in ein Refinanzierungsregister einträgt. Ausdrücklich ist diese Frage nach der Eintragungsfähigkeit von Teilgegenständen in den Vorschriften über das Refinanzierungsregister nicht geregelt. Diese sprechen in Bezug auf die Eintragbarkeit stets nur von „Gegenständen“, nicht aber von Teilen von Gegenständen. Auch die Gesetzesbegründung einschließlich des Referentenentwurfs enthält keine Äußerung zur Eintragung von Teilgegenständen in ein Refinanzierungsregister. Um die Frage nach der Eintragung von Teilgegenständen zu beantworten, ist daher auf den Zweck der Regelung abzustellen. Hauptzweck der Regelungen über das Refinanzierungsregister ist es, die insolvenzfeste Übertragung von Gegenständen zu Refinanzierungszwecken zu erleichtern, wobei insbesondere an Gegenstände zu denken ist, deren Übertragung aufgrund der Notwendigkeit einer Grundbucheintragung oder Eintragung in ein ähnliches Register einen erheblichen Zeit- und Kostenaufwand mit sich bringt.48 Funktional tritt damit die Benutzung des Refinanzierungsregisters an die Stelle der (sachenrechtlichen) Übertragung des entsprechenden Gegenstands. Daher ist es geboten, in Hinblick auf die Eintragungsfähigkeit von Teilgegenständen, einen Gleichlauf zwischen den Möglichkeiten der sachenrechtlichen Übertragung und den Möglichkeiten zur Benutzung eines Refinanzierungsregisters herzustellen. Das bedeutet, dass Teilgegenstände dann in ein Refinanzierungsregister eintragungsfähig sein müssen, wenn der entsprechende Gegenstand sachenrechtlich in Teilen übertragen werden kann. Für Forderungen ist die Möglichkeit der Teilabtretung bei Teilbarkeit anerkannt.49 Für Hypothek und Grundschuld ist die Teilbarkeit sogar teilweise gesetzlich geregelt in § 1151 f. BGB (für die Grundschuld in Verbindung mit § 1192 Absatz 1 BGB).50 Gleiches gilt für die Schiffshypothek, die eine Vorschrift für die Folgen der Teilung in 48 49 50

Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 16 li. Sp. Vgl. MüKoBGB-Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, § 398 Rn. 63 ff. Vgl. MüKoBGB-Eickmann, 6. Aufl. 2013, § 1151 Rn. 1 ff. und 9.

I. Eintragungsfähige Gegenstände

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§ 26 Absatz 6 SchRG (Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken) enthält. Für das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen fehlt eine Regelung wie für Hypothek, Grundschuld und Schiffshypothek. Hier ist allerdings von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, die in Analogie zur Regelung über die Schiffshypothek zu füllen ist. Da demnach für alle eintragungsfähigen Gegenstände nach normalen sachenrechtlichen Grundsätzen eine teilweise Übertragung vorgesehen ist, ist auch von der Eintragungsfähigkeit von Teilen von Gegenständen auszugehen.51 Dieses Ergebnis wird dadurch gestützt, dass ein praktisches Bedürfnis (zum Beispiel in Fällen von Konsortialfinanzierungen) für die Eintragung von Teilgegenständen besteht und gegenlaufende Interessen anderer Personen nicht erkennbar sind. Zu beachten ist allerdings, dass bei der Eintragung von Teilen von Gegenständen besonders auf die hinreichende Bestimmtheit der Eintragung zu achten ist. Die praktische Umsetzung der Eintragung eines Teils einer Forderung in ein Refinanzierungsregister geht so vonstatten, dass das Refinanzierungsunternehmen dem Übertragungsberechtigten einen Anspruch auf Übertragung (z. B. einen Kauf) eines Teils des Gegenstands (zum Beispiel einer Grundschuld) einräumt und sodann als Gegenstand, der in das Refinanzierungsregister einzutragen ist, den Gegenstand einträgt und dabei durch Angabe des Teilbetrags oder einer Quote vermerkt, dass nur ein Teil des Gegenstands dem Übertragungsberechtigten zusteht. b) Grundpfandrecht, das der Sicherung von Forderungen dient Nach § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG kann auch ein Grundpfandrecht des Refinanzierungsunternehmens in das Refinanzierungsregister eingetragen werden. Das KWG definiert den Begriff Grundpfandrecht nicht. Es gibt auch ansonsten keine Legaldefinition des Begriffs Grundpfandrecht.52 Dem Begriff Grundpfandrecht unterfallen nach allgemeinem Verständnis die Hypothek im Sinne des § 1113 BGB, die Grundschuld im Sinne des § 1191 BGB und die Rentenschuld im Sinne des § 1199 BGB.53 Praktisch bedeutsam von diesen drei Grundpfandrechten ist in Bezug auf Refinanzierungstransaktionen nahezu ausschließlich die Grundschuld.54

51 Im Ergebnis gehen davon auch Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 58 und Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 18 aus. 52 Vgl. nur Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 36 Rn. 1. 53 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 36 Rn. 1; Staudinger-Wolfsteiner, Neubearbeitung 2015, Einl zu §§ 1113 ff. BGB Rn. 1. 54 Davon geht auch die Begründung zum Gesetz, das das Refinanzierungsregister eingeführt hat, aus, vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 16.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Ob ein Grundpfandrecht akzessorisch ist oder nicht, ist für seine Eintragungsfähigkeit nicht von Bedeutung;55 denn für eine solche Sicht gibt es keinerlei Anhalt im Gesetz und eine einsichtiger Grund für eine solche Differenzierung ist nicht ersichtlich. c) Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug Als weiteren eintragungsfähigen Gegenstand nennt der § 22a Absatz 1 2. Halbsatz KWG ein Registerpfandrecht an einem Luftfahrtzeug. Ein solches wird nach den Vorschriften des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen (LuftFzG) begründet und entspricht im Wesentlichen einer Hypothek an einem Grundstück,56 wobei die Eintragung in das beim Amtsgericht Braunschweig geführte Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erfolgt.57 d) Schiffshypothek Eine Schiffshypothek ist ebenfalls ein Gegenstand, der in das Refinanzierungsregister eingetragen werden kann. Die Schiffshypothek ist im Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken (SchRG) näher geregelt. Sie entspricht im Wesentlichen einer brieflosen Sicherungshypothek an einem Grundstück, wobei die Eintragung in das jeweilige Schiffsregister erfolgt (Seeschiffsregister oder Binnenschiffsregister).58 2. Weitere Eintragungsgegenstände? a) Ausgangspunkt: Wortlaut Nach dem Gesetzeswortlaut in § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG können nur Forderungen, Grundpfandrechte sowie Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen und Schiffshypotheken in das Refinanzierungsregister eingetragen werden. Der Referentenentwurf zum Gesetz, das das Refinanzierungsregister eingeführt hat, sah eine Einschränkung der Eintragungsfähigkeit auf diese aufgezählten Gegenstände nicht vor, sondern sprach in § 22a Absatz 1 der Entwurfsfassung allgemein von „Gegenständen“. Die Gesetz gewordene Fassung hat allerdings den dar55 Missverständlich allerdings Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 56, die davon ausgehen, dass nicht akzessorische Sicherheiten nicht in den Anwendungsbereich der Regelungen fallen. 56 Vgl. Groth, Das Registerpfandrecht nach dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen, 1965, S. 17. 57 Vgl. Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 4. Aufl. 2013, S. 306 f. Die Luftfahrzeugrolle ist vom Pfandrechtsregister zu unterscheiden. 58 Vgl. Staudinger-Nöll, Neubearbeitung 2009, Einl zum SchiffsRG, Rn. 1 und 15 und § 8 SchiffsRG Rn. 16.

I. Eintragungsfähige Gegenstände

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gestellten engeren Wortlaut. Die Gesetzesbegründung geht auf den Grund dieser Beschränkung nicht ein.59 b) Mögliche weitere Eintragungsgegenstände Es stellt sich daher die Frage, ob der Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände über den Wortlaut des Gesetzes hinaus weiter gezogen werden kann. Zu denken ist daran, ob auch Sicherungseigentum, Garantieversprechen, Gesellschaftsanteile, Patente oder ähnliche vermögenswerte Gegenstände in das Refinanzierungsregister eingetragen werden können. aa) Praktisches Bedürfnis Eine solche wortlautüberschreitende Anwendung ist nur dann überlegenswert, wenn überhaupt ein praktisches Bedürfnis für die Eintragungsfähigkeit von Gegenständen anderer Art ins Refinanzierungsregister besteht. Angeführt wird hier zum einen, dass eine Eintragungsfähigkeit von Gegenständen vielfältigster Art in der Hinsicht sinnvoll ist, dass auch ausländische Sicherheiten einbezogen werden können, und dies in einer sich immer stärker international vernetzenden Wirtschaftswelt von großer Bedeutung sein kann.60 Zum anderen sei die Eintragungsfähigkeit anderer Gegenstände auch deshalb wünschenswert, weil dann in einer Transaktion alle Forderungen und Sicherheiten einheitlich behandelt werden könnten und damit durch Standardisierung eine Kostenersparnis erreicht werden könnte.61 bb) Sicherungseigentum Nach dem Gesetzeswortlaut des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG gehört das Sicherungseigentum nicht zu den eintragungsfähigen Gegenständen. Denn es ist weder Forderung noch ein Grundpfandrecht oder eine Schiffshypothek oder ein Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug. § 1 Absatz 24 KWG ist in Bezug auf die eintragungsfähigen Gegenstände offener formuliert, weil er allgemein davon spricht, dass „Gegenstände“ zum Zwecke der Refinanzierung übertragen werden. Diese weite Formulierung geht auf den Referentenentwurf62 zur Regelung, die das Refinanzierungsregister eingeführt hat, zu59

Vgl. die Begründung zum Gesetz, das das Refinanzierungsregister eingeführt hat, BTDrucks. 15/5852, S. 16 ff. 60 Vgl. Fleckner, WM 2004, 2051, 2059. 61 Vgl. Fleckner, WM 2004, 2051, 2059. 62 Vgl. Referentenentwurf zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze, Stand September 2004 einschließlich

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

rück. Der Referentenentwurf schlug eine wesentlich weitere Fassung der eintragungsfähigen Gegenstände (nämlich im weitesten Sinne alle Gegenstände eines Unternehmens, über die durch Rechtsgeschäft verfügt werden kann) vor; im § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG des Referentenentwurfs heißt es: „Ist das Refinanzierungsunternehmen ein Kreditinstitut, können Gegenstände des Refinanzierungsunternehmens, auf deren Übertragung eine Zweckgesellschaft oder ein Refinanzierungsmittler einen Anspruch hat, in ein vom Refinanzierungsunternehmen geführtes Refinanzierungsregister eingetragen werden“.63 Der Gesetzgeber der jetzt geltenden Fassung der §§ 22a ff. KWG hat sich bewusst – was in der Abweichung vom Referentenentwurf zum Ausdruck kommt – gegen eine solch weite Konzeption der eintragungsfähigen Gegenstände entschieden. Insofern kommt eine Erstreckung der Eintragungsfähigkeit auf sonstige Sicherheiten, wie z. B. das Sicherungseigentum, nicht in Betracht.64 cc) Gesellschaftsanteile, Patente etc. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 22a Absatz 1 KWG, der von einer entsprechen eindeutigen Gesetzesbegründung getragen ist, die keinen über die in § 22a Absatz 1 KWG aufgezählten Gegenstände hinausgehenden Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände vorsieht, ist davon auszugehen, dass Vermögensgegenstände wie Gesellschaftsanteile, Patente, Markenrechte oder ähnliches nicht in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können. dd) Ausländische Gegenstände, die eintragungsfähigen Gegenständen nach deutschem Recht ähnlich sind Eintragungsfähig sind allerdings, soweit ein Eintragung nach international-insolvenzrechtlichen Grundsätzen sinnvoll ist, Gegenstände ausländischem Rechts, die Grundpfandrechten, Schiffshypotheken oder Registerrrechten an Luftfahrzeugen ähnlich sind. Insofern sind nämlich nach den Anforderungen der Kapitalverkehrs-

Begründung, heruntergeladen am 18. 01. 2008 von . 63 Vgl. den Referentenentwurf des Gesetzes Seite 14 und Seite 43 der Begründung. 64 Vgl. Fleckner, WM 2006, 697, 699; der sich de lege ferenda für einen möglichst weite Fassung der eintragungsfähigen Gegenstände ausspricht; Tollmann, WM 2005, 2017, 2022 f.; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 602; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2029; zum Referentenentwurf: Fleckner, WM 2004, 2051, 2059; s. zum Referentenentwurf auch: Ehricke, ZIP 2004, 2262, 2268 ff. Eine Eintragungsfähigkeit von Sicherungseigentum bejaht wohl Rinze, Festschrift Beuthien 2009, S. 493, 501 (und Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22a KWG Rn. 18), allerdings mit dürftiger Begründung, die allein auf den Wortlaut des § 22d Absatz 2 Nr. 4 KWG, der allgemein von „Sicherheiten“ spricht, abstellt und den systematisch mit zu berücksichtigenden § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG nicht diskutiert.

II. Die beteiligten Personen

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freiheit im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union keine Unterschiede aufgrund der Herkunft von Gegenständen zulässig.65

II. Die beteiligten Personen 1. Refinanzierungsunternehmen Nach § 1 Absatz 24 KWG66 sind Refinanzierungsunternehmen „Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten: 1. Zweckgesellschaften, 2. Refinanzierungsmittler, 3. Kreditinstitute mir Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, 4. Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, 5. Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder 6. eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung. Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.“ Die vom Gesetz gegebene Definition des Refinanzierungsunternehmens ist eine funktionale67; denn das Refinanzierungsunternehmen ist dadurch gekennzeichnet, dass es eine bestimmte Tätigkeit ausübt, nämlich Gegenstände zu Refinanzierungszwecken veräußert. a) Rechtsform aa) Jede Rechtsform zulässig Die Rechtsform, die ein Refinanzierungsunternehmen haben muss, ist vom Gesetz nicht geregelt. „Unternehmen“ ist ein rechtsformunspezifischer und sehr weit reichender Begriff, der allgemein einen Teilnehmer am Wirtschaftsleben beschreibt. 65

Vgl. dazu auch unten unter B.II.1.a)bb) (Seite 64) für ausländische Refinanzierungsunternehmen. 66 Nach der letzten Änderung der relevanten Vorschriften des KWG durch das CRD IVUmsetzungsgesetz vom 28. August 2013, BGBl. I 3395 (siehe dazu auch Fn. 5). 67 Vgl. Fleckner, WM 2006, 697, 701.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Das Refinanzierungsunternehmen muss allerdings – das ergibt sich aus der gesetzlichen Definition – Gegenstände veräußern können. Das bedeutet, dass es Träger von Rechten und Pflichten sein können muss. Refinanzierungsunternehmen können deshalb alle Teilnehmer am Rechtsverkehr sein, denen Rechtsfähigkeit zukommt. Das sind insbesondere natürliche Personen, juristische Personen des Privatrechts wie der Verein, die Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaft, GmbH), die Stiftung, die KGaA, und rechtsfähige Personengesellschaften wie die oHG, die KG, die nach außen auftretende Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Genossenschaft.68 Dass natürliche Personen Refinanzierungsunternehmen sein können, ist unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut, der von Unternehmen und nicht von Unternehmern spricht, verneint worden.69 Diese auf ein bloßes Wortlautargument gestützte These ist jedoch keineswegs zwingend. Der Sprachgebrauch des KWG selbst geht nämlich zum einen davon aus, dass ein „Unternehmen“ auch eine natürliche Person sein kann. Das ergibt sich z. B. dadurch, dass in § 1 Absatz 1 KWG Kreditinstitute als „Unternehmen“ mit bestimmten Eigenschaften definiert sind, § 2b Absatz 1 KWG Einzelkaufleute von erlaubnispflichtigen Bankgeschäften jedoch ausschließt. Eine Regelung in § 2b Absatz 1 KWG wäre unnötig, wenn der Begriff „Unternehmen“ in § 1 Absatz 1 KWG Einzelkaufleute von vornherein nicht umfassen würde. Zum anderen ist anerkannt, dass der Begriff „Unternehmen“ in anderen gesetzlichen Zusammenhängen (z. B. im Bereich des Konzernrechts70) durchaus natürliche Personen einbeziehen kann. Schließlich ist ein wertungsmäßiger Gesichtspunkt, warum natürliche Personen, die Refinanzierungsbedarf haben, von der Benutzung des Refinanzierungsregisters ausgeschlossen sein sollen, nicht zu erkennen.71 Deshalb sind auch natürliche Personen als Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 24 KWG anzusehen.72 Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Sondervermögen können Unternehmen in diesem Sinne sein.73 Die Verweisung auf § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG in § 22a Absatz 1 KWG lässt erkennen, dass der 68 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 251 ff., der die Frage nach der Möglichkeit, dass natürliche Personen Refinanzierungsunternehmen sein können, allerdings als eher von akademischem Interesse offen lässt. 69 Vgl. Obermüller, ZinsO 2005, 1079, 1081, der einen Ausschluss natürlicher Personen von der Benutzung des Refinanzierungsregisters jedoch selbst teleologisch nicht für sinnvoll erachtet. 70 So im Rahmen der ,verbundenen Unternehmen‘ des § 15 AktG, für die anerkannt ist, dass auch natürliche Personen Unternehmen im Sinne des § 15 AktG sein können, vgl. GrigoleitGrigoleit, Aktiengesetz, § 15 Rn. 19; Hüffer, Aktiengesetz, 11. Aufl. 2014, § 15 Rn. 8 und 14 m.w.N. 71 Zu einem möglichen Sachkundeargument vergleiche sogleich unten. 72 So auch Fleckner, WM 2006, 697, 701 f. 73 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17 li. Sp. („Refinanzierungsunternehmen können auch Kreditinstitute, die KfW, sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts (z. B. der Bund oder ein Land) oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sein“).

II. Die beteiligten Personen

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Begriff des Unternehmens sehr weit zu verstehen ist;74 denn zu den in § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG genannten Einrichtungen gehören unter anderem auch die Sozialversicherungsträger oder die öffentliche Schuldenverwaltungen des Bundes, eines Landes oder eines anderen Staates des Europäischen Wirtschaftsraums. Eine Ansicht in der Literatur vertritt insbesondere in Hinblick auf öffentlichrechtliche Körperschaften, die nicht im Finanzbereich angesiedelt sind, eine differenzierende Ansicht und möchte öffentlich-rechtliche Körperschaften, die keine ausreichende Sachkunde im Hinblick auf Refinanzierungsgeschäfte aufweisen, von der Benutzung des Refinanzierungsregisters ausschließen.75 Offen bleibt dabei, an welchem Tatbestandsmerkmal (z. B. Unternehmen, Herkunft der Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb, Verfolgung eines Refinanzierungszweckes) diese Ungeeignetheit als Refinanzierungsunternehmen genau festgemacht wird.76 Eine Differenzierung nach dem Kriterium der Sachkunde ist nach dem hier vertretenen Ansatz und dem Verständnis der Tatbestandsmerkmale abzulehnen. Das würde zu einer – gerade im Bereich von Finanztransaktionen notwendigen – Rechtsunsicherheit führen, soweit keine klaren und eindeutigen Kriterien vorhanden sind, die Erfüllung eines solchen Tatbestandsmerkmals zu überprüfen.77 Es ist sachgerechter, bei Personen des öffentlichen Rechts in Hinblick auf die Zulässigkeit der Benutzung des Refinanzierungsregisters auf deren Organisationsrecht und die Zweckbestimmung der Körperschaft abzustellen.78 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Nutzung des Refinanzierungsregisters als solche für das Refinanzierungsunternehmen nicht risikoreich ist.79 Ein Sachkundekriterium ist auch in Hinblick auf die mögliche Nutzung des Refinanzierungsregisters durch Privatpersonen, die die Merkmale eines Refinanzierungsunternehmens nach dem hier vertretenen Verständnis erfüllen, abzulehnen. Hier werden die Grenzen durch die allgemeinen Vorschriften gezogen.

74

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 253. Vgl. Fleckner, WM 2006, 697, 702. 76 Vgl. Fleckner, WM 2006, 697, 702. 77 Man könnte dann z. B. fragen, ob eine Großstadt anders zu behandeln ist als eine kleinere Stadt und wo die Grenze genau verläuft. 78 So auch – mit dem Hinweis auf das Kommunalrecht – Boos/Fischer/Schulte-MattlerTollmann, § 1 KWG Rn. 253 in Fn. 563. 79 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 253 in Fußnote 563. Andere Aspekte einer Finanztransaktion können risikoreich sein (z. B. die Einräumung von Garantien oder ähnlichem), ein Schutz davor kann jedoch durch Vorschriften, die das Refinanzierungsregister zum Gegenstand haben, nicht erreicht werden, vgl. a.a.O. 75

64

B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

bb) Ausländische Rechtsformen Auch Unternehmen bzw. Gesellschaften ausländischen Rechts können Refinanzierungsunternehmen sein.80 Das folgt schon aus der gesetzlichen Regelung selbst, die in § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG als mögliche Refinanzierungsunternehmen die in § 2 Absatz 1 Nr. 3a KWG aufgezählten Einrichtungen nennt und zu diesen Einrichtungen auch ausländische juristische Personen (nämlich Sondervermögen eines anderen Staates des Europäischen Wirtschaftsraums) zählt.81 Eine Öffnung der Benutzungsmöglichkeit des Refinanzierungsregisters für ausländische Unternehmen ist im Übrigen auch durch die europarechtlich verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV) geboten.82 Dabei kommt es – aufgrund der umfassend verbürgten Kapitalverkehrsfreiheit – nicht darauf an, wo das Unternehmen seinen Sitz hat. Es kann also seinen Sitz im Ausland oder im Inland haben. Allerdings ist das in Hinblick auf die im wesentlichen insolvenzrechtlichen Auswirkungen der Benutzung des Refinanzierungsregisters nur dann sinnvoll, wenn das ausländische Unternehmen – zumindest in Bezug auf die in das Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände – deutschem Insolvenzrecht und deutscher Insolvenzverfahrenszuständigkeit unterliegt oder wenn die im etwaigen Insolvenzverfahren anwendbare ausländische Rechtsordnung die Rechtswirkungen der Regelungen über das Refinanzierungsregister anerkennt. Darauf wird an anderer Stelle näher eingegangen.83

80

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 261; Brandt, in: Luz/Neus/ Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 21; Lehmann, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, 30. Kapitel, § 22a KWG, Rn. 6. 81 So auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 261 bei Fn. 621. 82 Vgl. Brocker, BKR 2007, 60, 63. Die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 63 Absatz 1 AEUV hat einen sehr breiten Anwendungsbereich, vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der Europäischen Union, Art. 63 AEUV, Rn. 129 am Ende (Stand: Januar 2014), unter den das Gebrauchmachen vom Refinanzierungsregister fallen dürfte. Die Grundfreiheit des Art. 63 Absatz 1 AEUV verbietet jegliche Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der Europäischen Union, Art. 63 AEUV Rn. 187 (Stand: Januar 2014). Zur Kapitalverkehrsfreiheit siehe auch: Geiger/Khan/ Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 63 AEUV; Streinz/Sedlacek/Züger, EUV/AEUV, Art. 63 AEUV. 83 Vgl. den Abschnitt D. über Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug, insbesondere D.II.3.

II. Die beteiligten Personen

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b) Veräußerung von Gegenständen oder deren treuhänderische Verwaltung Ein weiteres Merkmal von Refinanzierungsunternehmen ist es nach § 1 Absatz 24 KWG, dass sie bestimmte „Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung“ „veräußern“ oder für Übertragungsberechtigte „treuhänderisch verwalten“. aa) Veräußerung von Gegenständen In Hinblick auf dieses Tatbestandsmerkmal der „Veräußerung“ sind zwei unterschiedliche Tatbestände zu unterscheiden. Einmal die ,Veräußerung von Gegenständen‘, zum anderen die ,Veräußerung von Ansprüchen auf deren Übertragung‘. Im juristischen Sprachgebrauch bezeichnet der Ausdruck Veräußerung – als Gegenbegriff zum Begriff des Erwerbs – entweder die reine dingliche (übertragende) Verfügung über einen Gegenstand oder die Kombination aus dinglichem Geschäft und schuldrechtlichem Rechtsgeschäft (Verpflichtungsgeschäft). Bisweilen kann auch lediglich das Verpflichtungsgeschäft als Veräußerung bezeichnet werden. Insofern ist es folgerichtig, wenn auch sprachlich nicht besonders elegant, dass der Gesetzgeber für beide Tatbestandsalternativen das Verbum ,veräußern‘ benutzt. (1) Dingliche Übertragung Unter der ,Veräußerung von Gegenständen‘ ist hier das dingliche Rechtsgeschäft, entweder alleinstehend oder zusammen mit dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft, zu verstehen. Dass im Rahmen der Refinanzierungstransaktion auf jeden Fall ein schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft geschlossen werden muss, folgt aus dem Merkmal, dass die Veräußerung „zum Zwecke der Refinanzierung“ zu erfolgen hat. Dazu sogleich. (2) Einräumung eines schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs Unter der ,Veräußerung von Ansprüchen auf deren Übertragung‘ ist die Einräumung eines lediglich schuldrechtlichen Anspruchs auf Übertragung (wie z. B. die aus einem Kaufvertrag folgende Pflicht, die Inhaberschaft an einem Gegenstand zu übertragen) eines konkreten Gegenstands, dessen Inhaber das Refinanzierungsunternehmen ist, zu verstehen. Claus Tollmann versteht das Merkmal „Ansprüche auf deren Übertragung“ so, dass das Refinanzierungsunternehmen Gegenstände veräußern kann, in Bezug auf die es lediglich einen Übertragungsanspruch hat, deren dinglicher Inhaber es jedoch noch nicht ist.84 Ein solches Verständnis ist zwar sprachlich möglich, wird dem Bedeutungsgehalt des § 1 Absatz 24 KWG jedoch nicht gerecht. Das erhellt sich daraus, dass „Ansprüche auf deren Übertragung“ selbst Forderungen sind, die als veräußerbare Gegenstände in Betracht kommen. 84

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 257a.

66

B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Eine doppelte Nennung ist deshalb in § 1 Absatz 24 KWG unnötig. Vielmehr soll die – zugegebenermaßen sprachlich holprige – Formulierung im § 1 Absatz 24 KWG „Gegenstände und Ansprüche auf deren Übertragung“ zum Ausdruck bringen, dass die Einräumung eines rein schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs für das Herbeiführen der Wirkungen des Refinanzierungsregisters ausreicht.85 In diesem Fall ist also ein dinglicher Übertragungsakt nicht nötig. Es fragt sich, ob auch die – kraft Vertragsfreiheit grundsätzlich mögliche – Einräumung eines abstrakten Übertragungsanspruchs als ,Veräußerung von Ansprüchen auf die Übertragung eines Gegenstands‘ anzusehen ist. Das ist zu bejahen. Allerdings ist zu beachten, dass die gesamte Refinanzierungstransaktion, in deren Rahmen die Veräußerung erfolgt, „zum Zwecke der Refinanzierung“ erfolgen muss, was nach dem hier vertretenen Verständnis nur erfüllt ist, wenn für die veräußerten Gegenstände insgesamt eine Gegenleistung versprochen wird. Insofern wird zwischen den beteiligten Parteien stets ein vertragliches Band mit gegenseitigen Leistungspflichten vorliegen müssen. Als Grundlage des schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs wird häufig ein Kaufvertrag vorliegen, es kommen aber auch andere Vertragstypen in Betracht, wie z. B. ein Tausch oder eine Garantie.86 Zu beachten ist dabei, dass die Gesamttransaktion dem Zweck der Refinanzierung dienen muss. Das Merkmal der Veräußerung grenzt dabei sogenannte True-Sale-Verbriefungen (also Transaktionen bei denen konkrete Gegenstände insolvenzfest den Inhaber wechseln) von sogenannten synthetischen Verbriefungen (also das Eingehen von Zahlungsversprechen, wenn bestimmte Bedingungen (z. B. der Ausfall eines Kredits) erfüllt sind) ab. Im Falle einer sogenannten synthetischen Verbriefung87 werden nämlich keine Gegenstände übertragen. Vielmehr erwirbt das Unternehmen – ähnlich wie von einer Kreditausfallversicherung – für den Fall, dass Kredite ausfallen oder andere bestimmte Bedingungen eintreten, entgeltlich einen Zahlungsanspruch gegenüber einer Gegenpartei. Manche Stimmen in der Literatur machen diese Abgrenzung zwischen True-Sale-Verbriefung und synthetischer Verbriefung am Merkmal, dass die Veräußerung „zum Zwecke der Refinanzierung“ zu erfolgen hat, fest.88 Dem ist nicht zu folgen, da auch eine synthetische Verbriefung nach meinem Verständnis „zum Zwecke der Refinanzierung“ eingesetzt werden kann.89 85

Es sei darauf hingewiesen, dass im Ergebnis aufgrund der hier vertretenen Auffassung zur Refinanzierungssurrogation (vgl. unten C.I.2.c)hh) ab Seite 143) ein Refinanzierungsunternehmen Ansprüche auf die Übertragung von beliebigen Gegenständen in einer Refinanzierungstransaktion übertragen kann und diese beliebigen Gegenstände aufgrund der Refinanzierungssurrogation, wenn das Refinanzierungsunternehmen Inhaber dieser Gegenstände wird, dann den Rechtsfolgen einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister unterfallen. 86 Vgl. dazu Fleckner, WM 2004, 2051, 2056; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 259. 87 Siehe dazu oben unter A.II.1.e) auf Seite 36. 88 So Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 256d. 89 Zu dem hier vertretenen Verständnis siehe sogleich unter B.II.1.d) ab Seite 70.

II. Die beteiligten Personen

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bb) Treuhänderische Verwaltung Nach der Änderung des § 1 Absatz 24 KWG durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz90 ist alternativ neben der Veräußerung von Gegenständen auch das treuhänderische Verwalten von Gegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung für Übertragungsberechtigte eine ein Refinanzierungsunternehmen definierende Tätigkeit. Dieses alternative Definitionsmerkmal wurde klarstellend eingeführt, um das Refinanzierungsregister auch für Konsortialfinanzierungen rechtssicher nutzbar zu machen.91 Das treuhänderische Verwalten weist zwei Elemente auf: zum einen muss das Unternehmen dinglich Inhaber der Gegenstände oder der Ansprüche auf deren Übertragung sein, zum anderen muss es durch eine ausdrückliche oder konkludente Treuhandvereinbarung mit dem Übertragungsberechtigten in Hinblick auf die Gegenstände oder die Ansprüche auf deren Übertragung gebunden sein. Klassischer Anwendungsfall ist, dass ein Unternehmen (häufig der Konsortialführer) als Sicherheitentreuhänder fungiert und insbesondere die Grundschulden für die anderen Konsorten treuhänderisch hält. Wenn das Konsortium über die Vergabe von sogenannten Parallelkrediten92 organisiert ist, also die Darlehensforderungen der Konsorten von Anfang an nur zwischen Darlehensnehmer und der darlehensgebenden Konsortialbank begründet worden sind, war in dieser Konstellation vor der klarstellenden Gesetzesänderung eine Benutzung des Refinanzierungsregisters nicht möglich.93 c) Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb aa) Normzweck Die Gegenstände, die das Refinanzierungsunternehmen veräußert, müssen nach § 1 Absatz 24 KWG aus seinem Geschäftsbetrieb stammen. Das Merkmal dient lediglich der Abgrenzung des Refinanzierungsunternehmens vom Refinanzierungsmittler.94 Refinanzierungsmittler dürfen im Gegensatz zum Refinanzierungsunternehmen nur besonders beaufsichtigte Unternehmen sein, da das Geschäft der Refinanzierungsmittler von größerer Komplexität ist.95

90

Siehe dazu Fn. 5. Vgl. die Gesetzesbegründung zur Änderung, BT-Drucks. 17/10974, Seite 71. 92 Siehe dazu oben unter A.II.3.b)cc) auf Seite 41. 93 Siehe dazu unten B.IV.2.b)aa) auf Seite 103. 94 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17 li. Sp. A.A. wohl Fleckner, WM 2006, 697, 702, der ein Sachkundeelement in das Tatbestandsmerkmal hineinliest. 95 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. Zum Begriff des Refinanzierungsmittlers im Einzelnen, siehe unten B.II.2. ab Seite 77. 91

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Diese reine Abgrenzungsfunktion ist der Auslegung des Begriffes zugrunde zu legen. Zu denken ist daher bei dem Begriff Geschäftsbetrieb nicht an die Ausübung einer werbenden Tätigkeit unter Nutzung bestimmter Betriebsmittel.96 Vielmehr kommt es darauf an, den Begriff ,Herkunft der Gegenstände aus dem eigenen Geschäftsbetrieb‘ mit Kriterien aufzuladen, die eine klare Abgrenzung zum Refinanzierungsmittler ermöglichen. Daher ist das Merkmal der Herkunft der Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens in zwei Fällen, die unabhängig voneinander vorliegen können, erfüllt. bb) Ursprüngliche Begründung gegenüber Refinanzierungsunternehmen Es ist stets erfüllt, wenn die Gegenstände ursprünglich gegenüber dem Unternehmen begründet worden sind (z. B. durch Abschluss des Darlehensvertrags mit dem Unternehmen und Valutierung des Darlehens durch das Unternehmen oder durch Bestellung der Grundschuld an das Unternehmen). Diese Verständnisvariante führt den Begriff des ,Originators‘, der zumindest bei klassischen Verbriefungstransaktionen in Bezug auf das Unternehmen gebraucht wird, aus dem die zu verbriefenden Forderungen stammen, mit dem Begriff des Refinanzierungsunternehmens zusammen. Die Gesetzesbegründung erwähnt, dass bei klassischen Verbriefungstransaktionen das Refinanzierungsunternehmen mit dem Originator identisch ist.97 Das Gesetz hat jedoch, um die Weite und Offenheit des Anwendungsbereichs der Regelung zum Ausdruck zu bringen, bewusst einen anderen Ausdruck für den Beteiligten mit der Rolle des Originators gewählt.98 Im klassischen Anwendungsfall einer Bank, die ihre grundschuldbesicherten Darlehensforderungen verbriefen will, ist das hier verwendete Merkmal der ursprünglichen Begründung der Gegenstände ihr gegenüber erfüllt. Denn sie hat mit den Darlehensnehmern die Darlehensverträge abgeschlossen und zu ihren Gunsten wurden die Grundschulden bestellt. Eine ursprüngliche Bestellung kann allerdings – bei entsprechender Gestaltung – auch vorliegen, wenn für eine nur für diesen einen Zweck gegründete Ein-ZweckGesellschaft oder Gelegenheitsgesellschaft bürgerlichen Rechts z. B. im Rahmen 96 Das scheint sich im Ergebnis mit der Meinung von Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 254 zu decken, der zwar das Vorhalten eines Geschäftsbetriebs für erforderlich hält, diesen jedoch „im weitesten Sinn“ versteht und eine (primäre) wirtschaftliche Tätigkeit nicht als erforderlich ansieht. A.A. allerdings Fleckner, WM 2006, 697, 702, der unter Geschäftsbetrieb offenbar eine Organisationseinheit versteht, innerhalb derer Forderungen oder andere Eintragungsrechte mit einer gewissen Regelmäßigkeit entstehen; denn er sieht a.a.O. im Erfordernis der Herkunft der Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb ein Merkmal, das Erfahrung im Umgang mit solchen Gegenständen sicherstellen soll. Nach diesem Verständnis wäre das Merkmal der Herkunft der Gegenstände aus einem Geschäftsbetrieb ein Schutzmerkmal, um unerfahrene Akteure von der Nutzung des Refinanzierungsregisters auszuschließen. Dieser Ansicht folge ich nicht. 97 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 li. Sp. 98 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 16 re. Sp.

II. Die beteiligten Personen

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einer Projektfinanzierung ein Darlehen ausreicht und zu seinen Gunsten besichern lässt. Dann ist das Merkmal der ursprünglichen Besicherung auch durch diese erfüllt. Eine solche Gesellschaft hat aber keinen organisatorisch-materiellen Geschäftsbetrieb. Der hier vertretene Ansatz ermöglicht es demnach zwanglos, auch solche Finanzierungskonstruktionen (die im Bereich der Kreditsyndizierung eine Rolle spielen können) in den Anwendungsbereich des Refinanzierungsregisters einzubeziehen. cc) Erwerb durch Refinanzierungsunternehmen bei Tragfähigkeit von dessen Geschäftsmodell ohne Weiterveräußerung Es gibt allerdings auch Fälle, in denen das Merkmal der ursprünglichen Bestellung nicht vorliegt, indes dennoch eine Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens zu bejahen ist. Ein Factoringunternehmen kauft zum Beispiel Forderungen von anderen Unternehmen an. Diese Forderungen wurden ursprünglich nicht gegenüber dem Factoringunternehmen begründet, sondern gegenüber dem Anschlussunternehmen. Das obige Kriterium der ursprünglichen Begründung kann deshalb nicht greifen. Dennoch ist ein Factoringunternehmen ein legitimer Kandidat für eine Refinanzierungstransaktion. Daher ist folgende zweite Auslegungsvariante des Begriffs ,Herkunft der Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb des Unternehmens‘ anzunehmen. Die Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb eines Unternehmens ist zu bejahen, wenn nach dem Geschäftsmodell des Unternehmens durch den (Zweit-)erwerb der Gegenstände Gewinn gemacht wird, ohne dass zur Gewinnerzielung die entgeltliche Weiterübertragung der Gegenstände notwendig ist, sich also das Geschäftsmodell trägt. Das ist bei einem Factoringunternehmen der Fall, da diese ihren Gewinn aus der Differenz zwischen Nennwert der Forderung und dem bezahlten Kaufpreis erzielen. Diese Auslegungsvariante ,Tragfähigkeit des Geschäftsmodells ohne Weiterveräußerung‘ steht in Einklang mit der Konzeption des Gesetzes. Denn nach der Gesetzesbegründung liegt ein Refinanzierungsmittler nicht vor, wenn das mit dem Erwerb von Gegenständen verbundene Risiko dauerhaft bei dem sie erwerbenden Unternehmen verbleibt.99 Ein Gegenstände zu Refinanzierungszwecken veräußerndes Unternehmen, das kein Refinanzierungsmittler ist, muss nämlich – nach dem hier vertretenen Ansatz – als Refinanzierungsunternehmen angesehen werden. Eine dritte Kategorie von Unternehmen ist nämlich in diesem Zusammenhang nicht vorgesehen. Bezieht man den zweiten hier vertretenen Ansatz in das Merkmal der Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb ein, so ist der Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals verwirklicht, weil eine Abgrenzung zum Refinanzierungsmittler erreicht wird.

99

Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

d) Der Refinanzierungszweck § 1 Absatz 24 KWG erfordert weiterhin, dass das Unternehmen „zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten“ handelt. Das Verfolgen eines Refinanzierungszwecks wird jedoch nur hinsichtlich der Veräußerung von Gegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung verlangt, nicht jedoch hinsichtlich der treuhänderischen Verwaltung von Gegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung. Das ist aus dem Wortlaut ersichtlich und vom Gesetzgeber bewusst so geregelt worden, um das Refinanzierungsregister für Konsortialfinanzierungen rechtssicher nutzbar zu machen.100 aa) Begriff der Refinanzierung Das Gesetz definiert nicht ausdrücklich, was unter Refinanzierung im Sinne des § 1 Absatz 24 KWG zu verstehen ist, sondern setzt den Begriff voraus. Auch die Gesetzesbegründung101 enthält keine Definition oder eindeutige Umschreibung des Begriffs. Allerdings enthält die Gesetzesbegründung zum Tatbestandsmerkmal „zum Zwecke der Refinanzierung“ den Hinweis, dass der Zweck der Refinanzierung „in einem weiten Sinne zu verstehen und … nicht auf die derzeit am Markt befindlichen Refinanzierungstechniken beschränkt“ ist.102 Gleichzeitig nennt sie als „häufigstes Beispiel“ von Refinanzierungsgeschäften im Sinne des § 1 Absatz 24 KWG „echte [n] ABS-Transaktionen“103 und führt als „klassische Refinanzierungsformen“ Factoring und Forfaitierung an104. Weiter führt sie aus: „Erforderlich ist aber stets, dass dem Refinanzierungsunternehmen durch den Veräußerungsvorgang Liquidität oder ein sonstiges, marktgerechtes Entgelt für die Übertragung zufließt.“105 (1) Refinanzierung als Mittelbeschaffung Im finanzwirtschaftlichen Sprachgebrauch versteht man unter Refinanzierung die „Beschaffung liquider Mittel durch Kreditinstitute zur Finanzierung des Kreditge-

100

Vgl. den Bericht des Finanzausschusses zum Gesetzesvorhaben des CRD IV-Umsetzungsgesetzes, BT-Drucks. 17/13541, Seite 10. 101 Sowohl die zur ersten Fassung BT-Drucks. 15/5852, S. 15 ff., als auch die zur inzwischen erfolgten Änderung der Vorschriften zum Refinanzierungsregister durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, BT-Drucks. 16/11130, S. 44, definiert den Begriff der Refinanzierung nicht. Allerdings sind den Gesetzesbegründungen Hinweise darauf zu entnehmen, was das Gesetz unter Refinanzierung versteht. 102 BT-Drucks. 15/5852, S. 17 li. Sp. 103 BT-Drucks. 15/5852, S. 16 re. Sp. 104 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 15 re. Sp. 105 BT-Drucks. 15/5852, S. 17 li. Sp.

II. Die beteiligten Personen

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schäfts“106 oder die „Mittelbeschaffung durch Kreditgeber (insbesondere Kreditinstitute) um Mittel für die eigene Kreditgewährung zur Verfügung zu haben“107. Insbesondere die Geldaufnahme von Kreditinstituten bei den entsprechenden Zentralbanken wird als Refinanzierung bezeichnet. Da als Refinanzierungsunternehmen nicht nur Kreditinstitute, sondern auch andere (nicht unbedingt selbst kreditgebende) Wirtschaftsunternehmen in Betracht kommen,108 ist es kein Merkmal des Refinanzierungsbegriffs nach § 1 Absatz 24 KWG, dass die durch eine Transaktion beschafften Mittel wiederum der Gewährung von Kredit dienen müssen. Vielmehr stehen die beschafften Mittel für allgemeine Zwecke zur Verfügung. Damit ist mit Refinanzierung in Einklang mit der Gesetzesbegründung und dem finanzwirtschaftlichen Sprachgebrauch im Wesentlichen nichts anderes als Mittelbeschaffung für das Unternehmen gemeint. Daher schließt das Tatbestandsmerkmal unentgeltliche Gegenstandsveräußerungen aus. Ein Teil der Literatur ordnet dem Tatbestandsmerkmal „zum Zwecke der Refinanzierung“ allerdings die Unterscheidung zwischen True-Sale Verbriefung und synthetischer Verbriefung zu.109 Dies deckt sich nicht mit dem hier vorgetragenen Verständnis. Diese Unterscheidung wird besser unter dem Tatbestandsmerkmal der Veräußerung von Gegenständen vorgenommen, welche bei der synthetischen Verbriefung nicht erfolgt.110 (2) Weitere Fragen Zwei weitere Fragen stellen sich indes in Hinblick auf diesen Begriff der Refinanzierung. (a) Keine Notwendigkeit eines Liquiditätsgewinns Müssen die im Rahmen der Refinanzierungstransaktion beschafften Mittel von höherer Liquidität sein als die veräußerten Gegenstände? Unter Liquidität wird hier die „Eigenschaft von Vermögensgegenständen“ verstanden, „als sofort verfügbares Zahlungsmittel zu dienen bzw. sich bei Bedarf in sofort verfügbares Zahlungsmittel

106 Wierichs/Smets, Gabler Kompakt-Lexikon Bank und Börse, 5. Aufl. Wiesbaden 2010, S. 188. 107 Bestmann, Finanz- und Börsenlexikon, 4. Aufl. München 2000, S. 718 (Interpunktion im Original). 108 Vgl. den insoweit offenen Wortlaut des § 1 Absatz 24 KWG und den § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG und § 22b Absatz 1 Satz 1 KWG, die zwischen Refinanzierungsunternehmen, die Kreditinstitute sind und solchen, die es nicht sind, unterscheiden. Siehe auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 18 re. Sp.; vgl. auch Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/ Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 19. 109 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, KWG, § 1 Rn. 256. 110 Siehe oben unter A.II.1.e) auf Seite 36.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

umwandeln zu lassen“111. Täglich fällige Bankguthaben haben demnach eine höhere Liquidität als in einem Monat fällige Forderungen und diese wiederum eine höhere Liquidität als langfristige Forderungen.112 Typischerweise erhält das Unternehmen bei den von der Gesetzesbegründung angeführten Beispielen für Refinanzierungen (Factoring, Forfaitierung, ABS-Transaktionen) für die übertragenen Gegenstände (Forderungen mit späteren Fälligkeitsterminen) Barmittel (Buchgeld). Diese Beobachtung spricht dafür, diesen Liquiditätsgewinn als Teil des Refinanzierungsbegriffs anzusehen.113 Ein Fall, in dem eine Transaktion unter Zuhilfenahme des Refinanzierungsregisters dazu führt, dass das Refinanzierungsunternehmen weniger liquide Mittel für die hingegebenen Forderungen erhält, ist wirtschaftlich an sich schwer vorstellbar. Allerdings sind Konstellationen denkbar, dass es dem Refinanzierungsunternehmen weniger auf die Liquidität als auf das Ausfallrisiko der übertragenen Forderungen ankommt. Ein Austausch von kurzfristigeren Forderungen mit höherem Ausfallrisiko gegen langfristigere Forderungen mit niedrigerem Ausfallrisiko kann durchaus sinnvoll sein. Würde man den Refinanzierungsbegriff so verstehen, dass ein Liquiditätsgewinn erforderlich ist, wäre eine solche Transaktion durch das Tatbestandsmerkmal „zum Zwecke der Refinanzierung“ unter Zuhilfenahme des Refinanzierungsregisters ausgeschlossen. Die Vorschriften zum Refinanzierungsregister sollen insgesamt der Verbesserung der Finanzierungsbedingungen der Kreditinstitute sowie anderer Unternehmen dienen114 und offen sein auch für neue Geschäftstypen115.116 Beide Gesichtspunkte sprechen dafür, den Begriff der Refinanzierung so auszulegen, dass er ein weites Feld von Transaktionen erlaubt. Damit ist es nicht angezeigt, das Merkmal eines Liqui111

Wierichs/Smets, Gabler Kompakt-Lexikon Bank und Börse (oben Fn. 106), S. 149. Zum Begriff von Liquidität siehe auch: Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, Das Erreichte nicht verspielen. Jahresgutachten 2007/2008, S. 124 f. m.w.N. 112 Vgl. Wierichs/Smets, Gabler Kompakt-Lexikon Bank und Börse (oben Fn. 106), S. 149 f. 113 Der Referentenentwurf von September 2004 zur Einführung des Refinanzierungsregisters (eines Konsortialregisters und eines Grundpfandrechtregisters) sah wohl vor, dass Refinanzierung stets mit Liquiditätsgewinn einhergehen muss: Zum einen umschrieb er als Merkmal von Refinanzierung, dass „dem Refinanzierungsunternehmen durch den Veräußerungsvorgang Liquidität zufließt“ (Referentenentwurf 2004, S. 41 unten). Die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/5852, S. 17. li. Sp. hat im selben Satz noch die Wörter „oder ein sonstiges, marktgerechtes Entgelt für die Übertragung zufließt“ hinzugefügt. Der Refinanzierungsbegriff der Gesetz gewordenen Fassung ist damit weiter. Zum anderen wurden vom Referentenentwurf das Konsortialregister und Grundpfandrechtregister geschaffen, ausdrücklich für Fälle, in denen ein Zufluss von Liquidität nicht erfolgt, vgl. Referentenentwurf 2004, S. 11. 114 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 15, re. Sp. 115 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 16, re. Sp. 116 Das kann als „Refinanzierungsfreundlichkeit“ der Vorschriften bezeichnet werden, vgl. dazu: Fleckner, DB 2005, 2733, 2737 und Fleckner, WM 2006, 697, 698.

II. Die beteiligten Personen

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ditätsgewinns als notwendig für den Refinanzierungsbegriff anzusehen117 (wenn auch typischerweise ein solcher Liquiditätsgewinn vorliegen wird). (b) Erfassung auch erstmaliger Finanzierungen Eine Stimme in der Literatur118 wirft die Frage auf, ob der Begriff der Refinanzierung erfordert, dass das Refinanzierungsregister nur eingesetzt werden kann, wenn die Transaktion sich auf schon bestehende Gegenstände (meist Darlehensforderungen) bezieht, oder ob das Refinanzierungsregister auch für „erstmalige Finanzierungen“119 nutzbar gemacht werden darf. Die Vorsilbe „Re-“, die üblicherweise Vorgänge beschreibt, die wiederholt werden, könnte darauf hinweisen, dass nur schon bestehende Finanzierungen vom Refinanzierungsregister erfasst werden können.120 In Hinblick auf den Gesamtzweck der Vorschriften über das Refinanzierungsregister, die Finanzierungsbedingungen für Unternehmen zu verbessern und offen zu sein für neue Geschäftstypen, ist davon auszugehen, dass auch „erstmalige Finanzierungen“ (z. B. im Bereich einer Finanzierung mittels eines zu syndizierenden Kredits) unter Zuhilfenahme des Refinanzierungsregisters durchgeführt werden können. Das hier vorgeschlagene Verständnis des Begriffs der „Refinanzierung“ (Mittelbeschaffung für das Unternehmen) steht mit dem Schrifttum, welches über die in der Gesetzesbegründung angesprochenen Elemente nicht hinausgeht, in Einklang.121 (3) Vom Begriff des Refinanzierungszwecks erfasste Finanzierungsstrukturen Aufgrund der Weite des hier vertretenen Refinanzierungsbegriffs fällt eine große Bandbreite von möglichen Transaktionen unter den Begriff der Refinanzierung (soweit die übrigen Voraussetzungen für die Anwendung der Regeln über das Refinanzierungsregister erfüllt sind), die von klassischen ABS Transaktionen über Forfaitierung und Factoring bis hin zum bloßen Verkauf122 oder Tausch123 von Forderungen bzw. Grundpfandrechten reicht. Soweit eine entsprechende Gegenleistung für die zu veräußernden Gegenstände gegeben ist, ist auch das Einbringen in ein Gesellschaftsvermögen als vom Refinanzierungszweck gedeckt anzusehen. Auch Maßnahmen der Portfolioanpassung oder der Risikodiversifikation/-umge117 Das bringt auch die Gesetzesbegründung zum Ausdruck, wenn sie es genügen lässt, dass dem Refinanzierungsunternehmen durch den Veräußerungsvorgang „Liquidität oder ein sonstiges marktgerechtes Entgelt“ zufließt, vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 li. Sp. (Hervorhebung hinzugefügt). 118 Vgl. Odenbach, Kreditwesen 2006, 1055, 1057. 119 Odenbach (oben Fn. 118), a.a.O. 120 Vgl. Odenbach (oben Fn. 118), a.a.O. 121 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, KWG, § 1 Rn. 256; Schwennicke/Auerbach-Schwennicke, § 1 Rn. 329. 122 Vgl. Fleckner, WM 2004, 2051, 2056. 123 Vgl. Fleckner, WM 2004, 2051, 2056.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

staltung (z. B. wenn eine regional besonders exponierte Bank regionale Risiken abgibt und Risiken aus anderen Regionen erwirbt), fallen unter den weit verstandenen Refinanzierungsbegriff. Bei entsprechender Ausgestaltung können auch Kreditsyndizierungen dem Begriff der Refinanzierung in diesem Sinne unterfallen (wobei die hierüber bestehende Kontroverse durch die inzwischen durch die Änderungen nach dem CRD IV-Umsetzungsgesetz bewirkten Anpassungen entschärft sein sollte).124 bb) Zweckbeziehung Die Veräußerung von Gegenständen oder Ansprüchen auf ihre Übertragung muss „zum Zwecke“ der Refinanzierung erfolgen. Hier stellt sich die Frage, ob die Betrachtung, ob die Veräußerung zum Zwecke der Refinanzierung erfolgt, bezogen auf jeden einzelnen Übertragungsgegenstand zu erfolgen hat, oder ob eine Gesamtbetrachtung der jeweiligen Refinanzierungstransaktion125 angezeigt ist. Einzel- oder Gesamtbetrachtung können unterschiedliche Ergebnisse zeitigen, wenn im Rahmen einer Refinanzierungstransaktion vom Refinanzierungsunternehmen auch Forderungen übertragen werden, die nur der zusätzlichen Sicherung des Übertragungsberechtigten dienen (z. B. Garantien). Man könnte nämlich argumentieren, dass für diese Gegenstände kein Entgelt gezahlt wird, da ihr Wert – wenn kein Sicherungsfall eintritt – nicht endgültig beim Übertragungsberechtigten verbleiben soll.126 Richtigerweise hat zur Klärung der Frage, ob eine Veräußerung zum Zwecke der Refinanzierung erfolgt, eine Gesamtbetrachtung auf Ebene der ganzen Refinanzierungstransaktion stattzufinden.127 Dafür sprechen schon praktische Gründe. In den meisten Fällen wird die Gegenleistung im Rahmen einer Refinanzierungstransaktion für das Gesamtpaket an zu übertragenen Gegenständen erbracht. Eine Aufschlüsselung auf einzelne Übertragungsgegenstände erfolgt nicht. Insofern ist eine Zuordnung zu einzelnen Übertragungsgegenständen nicht möglich. Der Wortlaut des 124

Eine Anwendbarkeit des Refinanzierungsregisters auf Konsortialkredite verneint Boos/ Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 256c und Rn. 260 mit dem Hinweis darauf, dass in dem Falle, dass ein Konsortialführer ein Grundpfandrecht für andere Konsorten verwaltet, keine Veräußerung vorliege. Das ist sehr zweifelhaft, weil durchaus Konstellationen denkbar sind, in denen den Konsorten ein schuldrechtlicher Übertragungsanspruch auf einen Teil des Grundpfandrechts eingeräumt wird. Siehe zu den Konsortialverträgen auch: Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. 1, 3. Aufl. 2007, § 87, insb. Rn. 52b zum Refinanzierungsregister. Durch die Änderung nach dem CRD IV-Umsetzungsgesetz, die für das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens das treuhänderische Verwalten von Gegenständen ohne Verfolgen von Refinanzierungszwecken ausreichen lässt, ist das fehlende Merkmal der Veräußerung kein Argument mehr für die Nicht-Anwendbarkeit des Refinanzierungsregisters auf Konsortialfinanzierungen. Vgl. dazu unten B.IV.2.b) ab Seite 102. 125 Vgl. zu diesem Begriff unten unter B.III.1. auf Seite 95. 126 Siehe zu der Problematik der Eintragungsfähigkeit nur zur Sicherheit übertragener Forderungen oben unter B.I.1.a)gg) auf Seite 54. 127 Vgl. so wohl auch Fleckner, WM 2006, 697, 700.

II. Die beteiligten Personen

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§ 1 Absatz 24 KWG spricht ebenfalls für eine Gesamtbetrachtung, als dort der Plural des Wortes Gegenstand zur Bezeichnung der Übertragungsobjekte verwendet wird, was eine Betrachtung des Gesamtbündels nahelegt. cc) Refinanzierungsbegünstigter Das Unternehmen, dessen Refinanzierung angestrebt wird, muss nach dem Wortlaut des § 1 Absatz 24 KWG („zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten“) entweder das die Gegenstände veräußernde Refinanzierungsunternehmen oder der die Gegenstände erwerbende Übertragungsberechtigte sein. Man kann die daraus folgende Frage als Frage nach dem Refinanzierungsbegünstigten bezeichnen. (1) Eigene Refinanzierung Das Erfordernis der ,eigenen Refinanzierung‘ könnte in manchen Konstellationen problematisch sein. Im Falle, dass z. B. im Rahmen eines Konsortialkredits128 ein Sicherheitentreuhänder eingerichtet wird, der nur die bestellten Grundpfandrechte als Treuhänder für die Konsorten hält, aber keine Darlehensbeträge ausreicht, kann der Sicherheitentreuhänder wohl nicht als Refinanzierungsunternehmen angesehen werden, da die Einräumung von Ansprüchen auf Übertragung der Sicherheiten an die Konsorten nicht der Mittelbeschaffung für den Sicherheitentreuhänder dient. Das marktübliche Entgelt für die Vermögenswerte, die die Sicherheiten darstellen, wird regelmäßig an die Bank fließen, die den Darlehensbetrag an den Darlehensnehmer ausreicht. Die Einrichtung eines reinen Sicherheitentreuhänders129 dürfte daher aufgrund des Tatbestandsmerkmals der ,eigenen Refinanzierung‘ ausgeschlossen sein. In der ursprünglichen Gesetzesfassung war nur die Rede davon, dass die Rechtseinräumung „zum Zwecke der Refinanzierung“ zu erfolgen hatte. Insofern ist durch die Gesetzesänderung durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts130 eine (unter Umständen unbeabsichtigte) Verengung der juristischen Gestaltungsmöglichkeiten erfolgt.

128 Vgl. zur Struktur von Konsortialkrediten oben unter A.II.3. ab Seite 39, zur Nutzung des Refinanzierungsregisters in diesem Zusammenhang, siehe B.IV.2. ab Seite 101. Siehe auch einen zusammenfassenden Überblick m.w.N. Derleder/Knops/Bamberger-Hoffmann, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 22 Rn. 64 ff. 129 Zum Sicherheitentreuhänder siehe ausführlich unten unter B.IV.5. ab Seite 109. 130 Gesetz vom 20. März 2009, BGBl. I, S. 607. Die refinanzierungsregisterbezogenen Änderungen des KWG sind in Artikel 2 Nr. 3 und 11 bis 14 enthalten.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

(2) Refinanzierung des Übertragungsberechtigten Dass auch die Refinanzierung des Übertragungsberechtigten nach § 1 Absatz 24 KWG möglich ist, ist erst durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts in den bisherigen Gesetzestext eingefügt worden. Nach der Gesetzesbegründung dient diese Änderung dazu, potenzielle Deckungswerte von Nichtpfandbriefemittenten nach einer Bündelung mit Hilfe des Refinanzierungsregisters einer Refinanzierung über den Pfandbrief zugänglich zu machen.131 Gedacht ist dabei an Fallgestaltungen, „bei denen ein Kreditinstitut an eine Pfandbriefbank grundpfandrechtlich besicherte Darlehen gegen Zahlung einer Vergütung (Stundungszinsen) veräußert“ und bei denen die „Darlehensforderung … voll … übertragen wird“ und „lediglich die Zahlung des Kaufpreises … gestundet und die Übertragung des Grundpfandrechts durch die Eintragung ins Refinanzierungsregister ersetzt“ wird.132 In einer solchen Konstellation erfüllt die Pfandbriefbank gleichsam die Rolle, die in einer Asset-Backed-Securities-Transaktion die Zweckgesellschaft erfüllt: Die Pfandbriefbank ist der Finanzintermediär, der zwischen Refinanzierungsunternehmen und Investoren steht. Die Pfandbriefbank nimmt dabei durch die Emission von Pfandbriefen Gelder am Kapitalmarkt auf und wird in der Regel für die vom Refinanzierungsunternehmen erworbenen grundschuldbesicherten Kreditforderungen dem Refinanzierungsunternehmen eine Gegenleistung erbringen. Die Pfandbriefemission durch die Pfandbriefbank kann man als Refinanzierung der Pfandbriefbank ansehen. Das Tatbestandsmerkmal ,zum Zwecke der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten‘ stellt dabei klar, dass auch diese Konstellation zulässig ist, dass eine Pfandbriefbank Pfandbriefe emittiert, zu deren Deckungsmasse vom Refinanzierungsunternehmen erworbene Gegenstände gehören. Diese Klarstellung ist dabei jedoch nicht notwendig gewesen, als das Refinanzierungsunternehmen dabei stets auch zur eigenen Refinanzierung (und damit allgemein „zum Zwecke der Refinanzierung“, wie es in der alten Fassung hieß) tätig werden wird. Allerdings reicht es nach der Neufassung schon aus, wenn festgestellt wird, dass sich der Übertragungsberechtigte zu refinanzieren beabsichtigt. dd) Zeitpunkt der Gegenleistung Weiter stellt sich die Frage, wann die Gegenleistung geleistet werden muss, damit das Merkmal „zum Zwecke der Refinanzierung“ erfüllt ist. Hier wird man davon auszugehen haben, dass die zeitliche Ausgestaltung der Leistung der Gegenleistung der Vereinbarung der Parteien der Refinanzierungstransaktion überlassen ist. Dabei 131 132

Vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 44 li. Sp. Alle Zitate BT-Drucks. 16/11130, S. 44 li. Sp.

II. Die beteiligten Personen

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kann auch eine zeitlich verzögerte oder eine Gegenleistung in Raten in Betracht kommen. e) Die Erwerberseite beim Refinanzierungsunternehmen Auf der Erwerberseite muss eine Zweckgesellschaft, ein Refinanzierungsmittler, ein Kreditinstitut, ein Versicherungsunternehmen, ein Pensionsfonds oder eine Pensionskasse oder eine in § 2 Absatz 1 Nr. 1, 2 oder Nr. 3a KWG genannte Einrichtung stehen. Fehlt es daran, veräußert ein Unternehmen also Gegenstände an eine Person, die nicht unter einen dieser Begriffe subsumiert werden kann, ist es kein Refinanzierungsunternehmen. In diesem Falle kann es von den Regelungen zum Refinanzierungsregister keinen Gebrauch machen. Erfolgen dennoch in einer solchen Konstellation Eintragungen in ein Register, hat dies nicht die in den Regelungen über das Refinanzierungsregister vorgesehenen Rechtsfolgen. Die getätigten Geschäfte können lediglich nach den allgemeinen Regeln Rechtsfolgen erzeugen, soweit sie nach allgemeinen Regeln wirksam sind. f) Zulässigkeit zusätzlicher synthetischer Risikoweitergabe § 1 Absatz 24 KWG erlaubt im zweiten Satz dem Refinanzierungsunternehmen darüber hinaus, dass Risiken weitergegeben werden, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht. Damit erlaubt die gesetzliche Regelung, dass das Refinanzierungsunternehmen neben der Refinanzierungstransaktion, bei der Vermögenswerte tatsächlich übertragen werden (sollen), zugleich an sogenannten synthetischen Verbriefungen133 teilnimmt oder für diese typische Geschäfte134 eingeht. Nach der Gesetzesbegründung ist es dabei unbeachtlich, in welchem wertmäßigen Verhältnis die True-Sale-Verbriefung zur synthetischen Verbriefung steht.135. 2. Der Refinanzierungsmittler Nach § 1 Absatz 25 KWG sind Refinanzierungsmittler „Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht“.

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Vgl. dazu oben unter A.II.1.e) auf Seite 36. Wie z. B. Credit Default Swaps. 135 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. Vgl. auch Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/ Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 32; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 283. 134

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

a) Normzweck Die Figur des Refinanzierungsmittlers soll Refinanzierungstransaktionen ermöglichen, bei denen die Refinanzierungsgegenstände von mehreren Refinanzierungsunternehmen in einer einzigen Transaktion zusammengefasst werden; man spricht in einem solchen Falle von einer ,Multi-Seller-Struktur‘.136 Diese kann insbesondere kleineren Unternehmen, die für sich allein kein für eine Verbriefung ausreichendes Gegenstandsvolumen haben, den Zugang zum Verbriefungsmarkt eröffnen.137 Durch das Erfordernis, dass nur Kreditinstitute138 die Rolle eines Refinanzierungsmittlers ausfüllen dürfen, soll sichergestellt werden, dass die Transaktionen mit der nötigen Sachkunde und Zuverlässigkeit abgewickelt werden.139 Zudem sind Kreditinstitute einer Aufsicht unterworfen.140 b) Zu den Tatbestandsmerkmalen aa) Kreditinstitut Nach dem Wortlaut des § 1 Absatz 25 KWG müssen Refinanzierungsmittler Kreditinstitute sein. Der Begriff Kreditinstitut ist in § 1 Absatz 1 KWG legal definiert. (1) Ausländische Kreditinstitute Es fragt sich, ob danach auch ausländische Banken Refinanzierungsmittler sein können. Dabei kann man an zwei Konstellationen denken, ausländische Banken ohne Zweigstelle im Inland und ausländische Banken mit Zweigstelle im Inland. Das KWG sieht, wie aus § 53b KWG Absatz 1 ableitbar ist, auch Unternehmen mit Sitz im Ausland, die Bankgeschäfte betreiben, als Kreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 1 KWG bzw. Einlagenkreditinstitut im Sinne des § 1 Absatz 3d KWG, einem Unterfall des Kreditinstituts, an. Nach § 53 Absatz 1 KWG gilt die Zweigstelle einer ausländischen Bank als Kreditinstitut. Danach umfasst die Definition des § 1 Absatz 1 KWG auch Unternehmen mit Sitz im Ausland. Folglich können auch ausländische Unternehmen, egal, ob mit Zweigstelle im Inland oder ohne, Refinanzie-

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Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17. Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17; Boos/Fischer/SchulteMattler-Tollmann, § 1 Rn. 262; Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 25. 138 Zu einer wortlautüberschreitenden Erweiterung des als Refinanzierungsmittler in Frage kommenden Personenkreises siehe sogleich unten unter B.II.2.b)aa)(2) auf Seite 79. 139 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17. 140 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 264. 137

II. Die beteiligten Personen

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rungsmittler sein.141 Ein anderes Ergebnis wäre auch schwerlich mit der Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 63Absatz 1 AEUV vereinbar, der Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit verbietet.142 Allerdings ist zu beachten, dass die Rechtsfolgen von Eintragungen in ein Refinanzierungsregister bei ausländischen Kreditinstituten nur dann eintreten können, wenn die ausländische Rechtsordnung, die in einem Insolvenzverfahren auf das ausländische Kreditinstitut angewandt wird, die Rechtswirkungen von Eintragungen in ein Refinanzierungsregister anerkennt.143 Das bedarf eingehender Prüfung. Die Regelungen über das Refinanzierungsregister werden nach dem hier vertretenen Ansatz nämlich rechtssicher nur bei Insolvenzverfahren angewandt, die nach deutschem Recht ablaufen, was bei Kreditinstituten nur dann der Fall ist, wenn Deutschland der Herkunftsmitgliedsstaat des Kreditinstituts ist.144 (2) Eine in § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG genannte Einrichtung § 22a Absatz 4 KWG erklärt die Absätze 1 bis 3 des § 22a KWG als entsprechend anwendbar für „Refinanzierungsmittler, die Kreditinstitut oder eine in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 a genannte Einrichtung sind“145. Die Definition des Refinanzierungsmittlers in § 1 Absatz 25 KWG enthält den hier hervorgehobenen Zusatz nicht. Es ist fraglich, wie dieser Widerspruch aufzulösen ist. Man wird wohl von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers auszugehen haben.146 Denn eine am Normzweck des § 1 Absatz 25 KWG (Sicherstellen von Sachkunde und Zuverlässigkeit des Refinanzierungsmittlers) orientierte Begründung für den Ausschluss der in § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG genannten Einrichtungen ist nicht ersichtlich. Schließlich sind die entsprechenden Einrichtungen (unter ihnen die Bundesbank oder die Kreditanstalt für Wiederaufbau) als an Sachkunde und Zuverlässigkeit einem ,normalen‘ Kreditinstitut mindestens ebenbürtig anzusehen. Auch die Gesetzesbegründung nennt als mögliche Refinanzierungsmittler die in § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG genannten Einrichtungen.147 Folglich kommen die in § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG genannten Einrichtungen auch als Refinanzierungsmittler in Betracht.148 141 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 276 ff. A.A. noch Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 605 f.; Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 26. 142 Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Recht der Europäischen Union, Art. 63 AEUV Rn. 187 (Stand: Januar 2014). 143 Vgl. dazu unten unter D.II.2. ab Seite 184. 144 Vgl. dazu unten unter D.II.3.b) auf Seite 188. 145 Hervorhebung durch den Verfasser hinzugefügt. 146 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 264. 147 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. 148 So auch: Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 264; Brandt, in: Luz/Neus/ Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 27. A.A. Fleckner, WM 2006, 697, 702, der jedoch die gesetzliche Regelung in § 22a Absatz 4 KWG übersieht.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

bb) Erwerb von Gegenständen oder von Ansprüchen auf ihre Übertragung Das Kreditinstitut muss Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf ihre Übertragung erwerben. Das ist als spiegelbildlicher Vorgang zur Veräußerung durch das Refinanzierungsunternehmen zu sehen.149 Es sei darauf hingewiesen, dass die Gegenstände nur ursprünglich von einem Refinanzierungsunternehmen her stammen müssen, sie können auch von einem anderen Refinanzierungsmittler erworben werden, wie aus der Definition des Refinanzierungsmittlers selbst folgt.150 cc) Das Merkmal der Weiterveräußerungsabsicht Die Gegenstände müssen nach § 1 Absatz 25 KWG vom Unternehmen erworben werden, „um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern“. (1) Klassisches Verständnis Eine naheliegende Lesart151 dieses Tatbestandsmerkmals ist es anzunehmen, dass der Erwerber also im Zeitpunkt der Vollendung des Erwerbstatbestands (der auch im Eingeräumtbekommen eines schuldrechtlichen Anspruchs auf die Gegenstände bestehen kann) eine Weiterveräußerungsabsicht haben muss.152 Ist die Weiterveräußerungsabsicht von Anfang an nicht vorhanden oder fällt diese später weg, sollen nach dieser Auffassung die Rechtsfolgen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister nicht eintreten.153 (2) Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts Wegen der Neufassung des § 1 Absatz 24 KWG haben das ursprüngliche Nichtbestehen der Weiterveräußerungsabsicht oder deren spätere Aufgabe durch ein Kreditinstitut jedoch keine Auswirkung mehr auf das Eintreten der Rechtsfolgen der Eintragung ins Refinanzierungsregister, jedenfalls, soweit das Kreditinstitut Erst-

149 Zur Veräußerung durch Refinanzierungsunternehmen, siehe oben unter B.II.1.b) ab Seite 65. 150 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 266. 151 Insbesondere vor der Änderung des § 1 Absatz 24 KWG durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts. 152 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 269; Brandt, in: Luz/Neus/ Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 28. 153 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 274.

II. Die beteiligten Personen

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erwerber154 der Refinanzierungsgegenstände ist. Denn, wenn ein lediglich einstufiges Refinanzierungsgeschäft vorliegt (also dann, wenn ein Refinanzierungsunternehmen Gegenstände z. B. an ein Kreditinstitut veräußert, dieses eine Weiterveräußerung jedoch unterlässt), sind für dieses Refinanzierungsunternehmen und für das Kreditinstitut alle Voraussetzungen für das Entstehen der Rechtsfolgen einer Registereintragung erfüllt. Das folgt aus der Begriffsdefinition des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Absatz 24 KWG n.F. und des Übertragungsberechtigten in § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG sowie der Rechtsfolgenregelung in § 22j KWG. (3) Die Entbehrlichkeit des Merkmals Vor diesem Hintergrund ist es naheliegend, das Merkmal „um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern“ in § 1 Absatz 25 KWG anders zu verstehen: Man sollte nicht auf eine Veräußerungsabsicht abstellen, sondern darauf, ob es tatsächlich zu einer Veräußerung kommt. Im Falle einer Veräußerung ist das Kreditinstitut Refinanzierungsmittler, sonst nicht. Diese Lösung hat den Vorzug der Rechtsicherheit für sich, da die objektive Weiterveräußerung leichter festzustellen ist als die subjektive Weiterveräußerungsabsicht. Stellt man für das Vorliegen eines Refinanzierungsmittlers auf die objektive Weiterveräußerung ab, so kommt man allerdings beim Zweiterwerb155 von Refinanzierungsgegenständen durch ein Kreditinstitut in gewisse Schwierigkeiten. Würde man hier wieder – für die Refinanzierungsmittlereigenschaft – auf das objektive Vorliegen einer Weiterveräußerung abstellen, so wüsste man in einer Schwebezeit (also bis zur Vornahme der Weiterveräußerung) nicht, ob die Rechtsfolgen der Registereintragung eingetreten sind. Stellt man hier jedoch auf die Weiterveräußerungsabsicht zum Zweiterwerbszeitpunkt ab, behandelt man den Zweiterwerb von Refinanzierungsgegenständen anders als den Ersterwerb. Für eine solche Ungleichbehandlung ist eine rechtfertigende Begründung nicht ersichtlich. § 1 Absatz 24 KWG ermöglicht Kreditinstituten ohne weitere Voraussetzungen den (Erst-)Erwerb von Refinanzierungsgegenständen. Warum soll für Kreditinstitute ein Zweiterwerb strengeren Voraussetzungen unterliegen? Die Sachkunde der Kreditinstitute ist in jedem Fall dieselbe. Abgesehen von einer größeren Entfernung vom Refinanzierungsunternehmen ist auch die Informationsbeschaffung gleich schwierig. Das Risiko des Haltens der Refinanzierungsgegenstände ist – z. B. in Hinblick auf Eigenkapitalerfordernisse – auch unverändert.156 Das Nachvollziehen des Erwerbsvorgangs ist aufgrund der Zwischenstufe ein wenig aufwendiger, aber für ein Kreditinstitut durchaus überschaubar. 154 Unter Ersterwerber verstehe ich dasjenige Unternehmen, das unmittelbar vom Refinanzierungsunternehmen die Refinanzierungsgegenstände erwirbt. 155 Die Veräußerungskette ist dann folgendermaßen: Refinanzierungsunternehmen ! Kreditinstitut ! Kreditinstitut. 156 Allerdings sind Überlegungen zur Eigenkapitalunterlegung für die Anwendung der Regelungen zum Refinanzierungsregister nicht relevant, da die entsprechenden Vorgaben der

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Eine Ungleichbehandlung von Ersterwerb und Zweiterwerb von Refinanzierungsgegenständen durch ein Kreditinstitut ist damit wertungswidersprüchlich.157 Deshalb ist es angezeigt, dem Tatbestandsmerkmal „um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern“ kein Gewicht beizumessen.158 Die Regelungen zum Refinanzierungsmittler haben bei diesem Verständnis nur zwei Funktionen: einmal stellen sie klar, dass mehrstufige Verbriefungen (MultiSeller-Strukturen) unter Zuhilfenahme des Refinanzierungsregisters oder Übertragungen der durch die Eintragung in ein Refinanzierungsregister erlangten Rechtsposition möglich sind, zum anderen stellen sie sicher, dass im Fall einer mehrstufigen Verbriefung oder einer Übertragung der Rechtsposition Refinanzierungsmittler nur ein Kreditinstitut (und nicht ein Unternehmen ohne Banklizenz) sein kann. Sie stehen jedoch einem Zweiterwerb von Refinanzierungsgegenständen durch ein Kreditinstitut, ohne dass es zu einer Weiterveräußerung durch das Kreditinstitut kommt, nicht entgegen, da es dafür keine wertungsgetragene Begründung gibt. (4) Folgerungen Wendet man diesen Ansatz159 an, so ergeben sich folgende Aussagen in Bezug auf die erfolgreiche Verwendung des Refinanzierungsregisters. – Ein Kreditinstitut kann (das folgt aus § 1 Absatz 24 KWG n.F.) ohne weitere Voraussetzung bei einem Ersterwerb Refinanzierungsgegenstände erwerben. – Ein Kreditinstitut kann von einem anderen Kreditinstitut im Wege des Zweiterwerbs ohne weitere Voraussetzungen Refinanzierungsgegenstände erwerben. – Ein Kreditinstitut kann von einem anderen Kreditinstitut im Wege des Dritterwerbs (oder n-Erwerbs) ohne weitere Voraussetzungen Refinanzierungsgegenstände erwerben.

SolvV und vergleichbarer Regelungen in jedem Fall von dem Kreditinstitut beachtet werden müssen. 157 Für eine weitgehend freie Übertragbarkeit von Refinanzierungsgegenständen zwischen Kreditinstituten spricht sich – da vor dem Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts – de lege ferenda Stöcker aus, vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Stöcker, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 86a Rn. 119, der auf „offensichtlich positive[n] Folgen für den Finanzplatz Deutschland“, die aus dieser Offenheit folgen würden, hinweist. 158 A.A. wohl Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, KWG, § 1 Rn. 274. 159 Es mag verwundern, dass mit der Begriffsbestimmung in § 1 Absatz 25 KWG so frei umgegangen wird. Das ist jedoch der Regelungstechnik des Gesetzgebers zuzuschreiben, der Regeln, die für die Durchführung von Refinanzierungstransaktionen und die Benutzung des Refinanzierungsregisters gelten sollen, in die Form einer Begriffsbestimmung packt. Es wäre einfacher gewesen, wenn der Gesetzgeber diese Regeln als Regeln formuliert hätte (zum Beispiel: „Der Übertragungsberechtigte kann seine Rechtsposition an Kreditinstitute weiterveräußern.“).

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– Eine Zweckgesellschaft kann von einem Refinanzierungsunternehmen im Wege des Ersterwerbs Refinanzierungsgegenstände erwerben (das folgt aus § 1 Absatz 24 KWG). – Eine Zweckgesellschaft kann von einem Kreditinstitut im Wege des Zweiterwerbs oder Dritterwerbs (oder n-Erwerbs) Refinanzierungsgegenstände erwerben. – Eine Zweckgesellschaft kann Refinanzierungsgegenstände nicht weiterveräußern. Diese Ergebnisse stehen mit dem Normzweck der Definition des Refinanzierungsmittlers im Einklang, da sie Multi-Seller-Strukturen (mehrstufige Refinanzierungstransaktionen) ermöglichen und deren sachkundige und zuverlässige Abwicklung sicherstellen. Gleichzeitig wird ein Wertungswiderspruch zwischen Erstund Zweiterwerb von Refinanzierungsgegenständen durch Kreditinstitute vermieden. dd) Die Erwerberseite beim Refinanzierungsmittler Nach § 1 Absatz 25 KWG ist eine Weiterveräußerung nur an andere Refinanzierungsmittler (d. h. Kreditinsitute und Einrichtungen nach § 2 Absatz 1 Nr. 1 bis 3a KWG) und an Zweckgesellschaften160 möglich. Wie die Weiterveräußerung von der rechtstechnischen Abwicklung her funktioniert, wird an anderer Stelle behandelt.161 Die Erwerberseite beim Refinanzierungsmittler weicht dem Wortlaut nach von der Erwerberseite des Refinanzierungsunternehmens nach § 1 Absatz 24 KWG ab. Dort sind nämlich neben Refinanzierungsmittlern und Zweckgesellschaften auch Kreditinstitute mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum oder eine in § 2 Absatz 1 bis 3a KWG genannte Einrichtung einbezogen. Nach dem hier vertretenen Ansatz umfasst der Begriff des Refinanzierungsmittlers alle (auch ausländischen) Kreditinstitute und Einrichtungen, die in § 2 Absatz 1 bis 3a KWG genannt sind, ohne dass es auf eine Weiterveräußerungsabsicht ankommt. Daher ist eine Abweichung bei der Beschreibung der Erwerberseite nur im unmittelbaren Wortlaut, nicht aber in inhaltlicher Sicht gegeben. Würde eine Weiterveräußerung nur an eine Zweckgesellschaft oder einen Refinanzierungsmittler (im bisherigen Verständnis, bei dem also tatsächlich eine Weiterveräußerungsabsicht vorliegen muss,) in Betracht kommen, wäre eine mehrstufige Verbriefung, bei der Pfandbriefe nach dem Pfandbriefgesetz begeben werden sollen, nicht möglich. Nach den Änderungen der Regelungen zum Refinanzierungsregister durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts162 ist, zumindest für eine 160

Zu deren Definition sogleich unten unter B.II.3. ab Seite 84. Siehe dazu unten unter C.III. ab Seite 167. 162 Gesetz vom 20. März 2009, BGBl. I S. 607. Die Gesetzesbegründung ist in BTDrucks. 16/11130 enthalten. 161

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

einfache, einstufige, Verbriefung, eine Begebung von Pfandbriefen nach dem Pfandbriefgesetz möglich. Zu fragen ist, ob es einen stichhaltigen Grund gibt, mehrstufige Refinanzierungstransaktionen (also solche unter Einschaltung eines Refinanzierungsmittlers oder Multi-Seller-Strukturen) vom Zugang zum deutschen Pfandbrief auszunehmen. Ein solcher Grund ist nicht ersichtlich. Das ist ein weiteres wertungsmäßiges Indiz dafür, dass es auf eine Weiterveräußerungsabsicht beim Refinanzierungsmittler nicht ankommen kann. ee) Doppelcharakter möglich Es ist des Weiteren festzuhalten, dass ein Refinanzierungsmittler gleichzeitig auch Refinanzierungsunternehmen sein kann. Das ist selbst in derselben Refinanzierungstransaktion möglich.163 Denn ein sachlicher Grund für einen Ausschluss dessen ist nicht ersichtlich. ff) Zulässigkeit synthetischer Verbriefungselemente Wie bei einem Refinanzierungsunternehmen ist es auch einem Refinanzierungsmittler möglich, zusätzlich zu der Übertragung von Refinanzierungsgegenständen Risiken weiterzugeben, ohne dass es zu einer Rechtsübertragung kommt. Das soll es ermöglichen, Elemente sogenannter synthetischer Verbriefungen in Refinanzierungstransaktionen unter Zuhilfenahme des Refinanzierungsregisters einzubeziehen.164 c) Zwischenergebnis Nach dem hier vertretenen Ansatz ist ein Refinanzierungsmittler ein Kreditinstitut, das Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung von einem Refinanzierungsunternehmen oder einem anderen Refinanzierungsmittler erwirbt. Auf die Absicht der Weiterveräußerung oder die Weiterveräußerung kommt es nicht an. 3. Die Zweckgesellschaft Nach § 1 Absatz 26 KWG sind Zweckgesellschaften „Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder An163 164

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 Rn. 267. Vgl. zu synthetischen Verbriefungen oben unter A.II.1.e) auf Seite 36.

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sprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht“. a) Aufgaben der Zweckgesellschaft im Zusammenhang von Refinanzierungstransaktionen In einer klassischen Asset-Backed-Securities-Transaktion stellt die Ein-ZweckGesellschaft das Verbindungsglied zwischen dem Originator und den Investoren dar und ermöglicht zugleich, die zu verbriefenden Vermögensmassen dem Zugriff der Gläubiger des Originators zu entziehen:165 Vom Originator erwirbt sie die Vermögensgegenstände gegen Zahlung eines Kaufpreises, an die Investoren gibt sie Wertpapiere aus, denen die Vermögensgegenstände als Sicherheit dienen und die durch den von den Vermögensgegenständen (üblicherweise Forderungen) Zahlungsstrom bedient werden. Die Vorschrift des § 1 Absatz 26 KWG hat zum Zweck, in diesem Zusammenhang für die Ein-Zweck-Gesellschaft die Nutzung des Refinanzierungsregisters zu ermöglichen. Allerdings ist die Begriffsbestimmung der „Zweckgesellschaft“ bewusst recht offen gehalten, um auch für andere Refinanzierungstechniken offen zu stehen.166 b) Rechtsform Von der Rechtsform her kann die Zweckgesellschaft – wie beim Refinanzierungsunternehmen167 – jede Entität sein, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann.168 Insbesondere kommen auch ausländische Vermögensträger in Betracht.169 Ein Ausschluss von ausländischen Gesellschaften von der Benutzung des Refinanzierungsregisters ist aus den Vorschriften zum Refinanzierungsregister nicht ableitbar und nicht mit der Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 63 Absatz 1 AEUV vereinbar.170 In Verbriefungstransaktionen deutscher Originatoren werden aus (gewerbe) steuerrechtlichen Gründen häufig ausländische Ein-Zweck-Gesellschaften eingesetzt.171 165

Siehe zur Funktionsweise von Asset-Backed Securities, oben unter A.II.1. ab Seite 43. Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. 167 Siehe oben unter B.II.1.a) auf Seite 61. 168 Eine natürliche Person kann keine Zweckgesellschaft sein; denn die Existenz eines Menschen ist nicht auf einen ,wesentlichen Zweck‘ reduzierbar. 169 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 294. 170 Vgl. Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 33; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 294. 171 Vgl. Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 33; Geiger, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, § 18 Rn. 44. Bei der Verbriefung bestimmter von Banken erworbener 166

86

B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

c) Mittelaufnahme durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Ein Unternehmen muss, um Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG zu sein, Gelder durch die Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise aufnehmen. Es reicht auch aus, wenn es statt Geldern sonstige vermögenswerte Vorteile erlangt. aa) Aufnahme von Geldern durch die Emission von Finanzinstrumenten Die Aufnahme von Geldern erfolgt üblicherweise durch die Ausgabe von Schuldverschreibungen.172 Auch die Aufnahme von Geldern durch Schuldscheindarlehen kommt vor.173 Beide Finanzierungsformen sind unter den Begriff der Emission von Finanzinstrumenten zu subsumieren. Finanzinstrumente sind in § 1 Absatz 11 KWG legal definiert. Schuldverschreibungen zählen dabei nach § 1 Absatz 11 Satz 2 Nr. 2 KWG zu den Wertpapieren, während Schuldscheindarlehen den in § 1 Absatz 11 Satz 3 KWG genannten Geldmarktinstrumenten zählen. Beide Kategorien stellen nach § 1 Absatz 11 Satz 1 KWG Finanzinstrumente dar. Es ist zu beachten, dass der Begriff „Finanzinstrument“ in § 1 Absatz 26 KWG auf die Definition in § 1 Absatz 11 KWG Bezug nimmt. Das ist nach dem Wortlaut des § 1 Absatz 11 Satz 1 KWG an sich nicht angeordnet, da danach die in § 1 Absatz 11 KWG genannte Definition von Finanzinstrumenten nur für den § 1 Absätze 3 bis 7 und 17 sowie den § 2 Absätze 1 und 6 KWG gilt. Für das restliche KWG gilt nach § 1a Absatz 3 KWG eigentlich eine andere Definition von Finanzinstrumenten.174 Dieser dem Wortlaut entsprechende Bezug ist jedoch nicht sachgerecht, weil Finanzinstrumente nach § 1a Absatz 3 KWG keinen nahen sprachlichen Zusammenhang zu Emissionen an den Kapitalmarkt aufweisen.175 So geht die Gesetzesbegründung ganz selbstverständlich davon aus, dass § 1 Absatz 26 KWG auf die Finanzinstrumente-Definition in § 1 Absatz 11 KWG Bezug nimmt.176 Auch ein Teil

Kredite und Kreditrisiken greift allerdings das Steuerprivileg des § 19 Absatz 3 Nr. 2 GewStDV; vgl. die vorstehenden Nachweise. 172 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 290. 173 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 290. 174 § 1a Absatz 3 KWG lautet: „Finanzinstrumente im Sinne dieses Gesetzes sind, vorbehaltlich § 1 Abs. 11, alle Verträge, die für eine der beteiligten Seiten einen finanziellen Vermögenswert und für die andere Seite eine finanzielle Verbindlichkeit oder ein Eigenkapitalinstrument schaffen.“ 175 Man spricht schließlich nicht von der ,Emission von Verträgen‘ (was dem § 1a Absatz 3 KWG entspräche), sehr wohl aber z. B. von der ,Emission von Wertpapieren‘ (was mit § 1 Absatz 11 KWG harmoniert). 176 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp.

II. Die beteiligten Personen

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der Literatur geht davon aus.177 § 1 Absatz 11 Satz 1 KWG hätte an sich entsprechend auch auf § 1 Absatz 26 KWG verweisen müssen. Dass dies unterblieb, ist als Redaktionsversehen des Gesetzgebers anzusehen. Dies ist jedoch nicht sonderlich problematisch, da die Definition des § 1a Absatz 3 KWG die in § 1 Absatz 11 KWG genannten Positionen mitumfasst.178 Darüber hinaus ist die genaue inhaltliche Abgrenzung des Ausdrucks „Emission von Finanzinstrumenten“ in § 1 Absatz 26 KWG nicht erforderlich, da die Aufnahme von Geldern nach § 1 Absatz 26 KWG auch in sonstiger Weise erfolgen kann. Unter Aufnahme von Geldern hat man den Zufluss von Buchgeld179 in Euro oder einer anderen Währung zu verstehen. bb) Aufnahme von Geldern in sonstiger Weise Die Aufnahme von Geldern kann nicht nur durch die Emission von Finanzinstrumenten, sondern auch auf sonstige Weise erfolgen. Zu denken ist besonders an die Aufnahme von Krediten180 (die unter Umständen durch die von der Zweckgesellschaft gehaltenen Vermögensgegenstände besichert werden). Eine weitere denkbare Aufnahme von Geldern in sonstiger Weise ist die Ausgabe von Gesellschaftsanteilen (die dann zur Beteiligung am Gewinn berechtigen). Die sehr weite Formulierung „in sonstiger Weise“ stellt die Offenheit des Refinanzierungsregisters für neuartige oder anders strukturierte Refinanzierungsformen sicher.181 cc) Erlangung von sonstigen vermögenswerten Vorteilen Dieser Offenheit trägt auch das Element der Begriffsbestimmung in § 1 Absatz 26 KWG Rechnung, dass neben der Aufnahme von Geldern auch die Erlangung von sonstigen vermögenswerten Vorteilen für das Vorliegen einer Zweckgesellschaft ausreicht. Hier ist unter Umständen an Geschäfte zu denken, durch die die Zweckgesellschaft Wertpapiere oder Gesellschaftsanteile oder auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit182 erhält.

177 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 290, der allerdings die Problematik des abweichenden Wortlauts nicht erwähnt. Brandt sieht § 1 Absatz 26 KWG allerdings auf § 1a Absatz 3 KWG Bezug nehmen, vgl. Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/ Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 31. 178 Vgl. Schwennicke/Auerbach-Auerbach/Grol, § 1a KWG Rn. 58. 179 Oder auch Bargeld, was allerdings in der Praxis nicht vorkommen dürfte. 180 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 291; Brandt, in: Luz/Neus/ Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 31. 181 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. und Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 291; Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/ Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 29. 182 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 291.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

d) Zweckverwendung der Mittel: Erwerb von Refinanzierungsgegenständen Die Mittelaufnahme muss nach § 1 Absatz 26 KWG geschehen, „um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben“. aa) Mittel-Zweck-Relation Die Aufnahme der Gelder muss also Mittel zum Zweck des Erwerbs von Gegenständen sein. Diese Mittel-Zweck-Relation der Geldaufnahme ist dann erfüllt, wenn das Geschäft, das der Mittelaufnahme dient (also z. B. die Emission von Wertpapieren oder die Aufnahme eines Darlehens), in der Absicht getätigt wird, die entsprechenden Gegenstände zu erwerben. Dies ist zunächst eine innere Tatsache der Beteiligten, die üblicherweise jedoch in der vertraglichen Ausgestaltung zum Ausdruck kommen wird. Die Mittel-Zweck-Relation wird häufig dadurch erkennbar sein, dass die zu erwerbenden Gegenstände als Sicherheit oder (untechnisch gesprochen) ,Deckungsmasse‘ bei der Mittelaufnahme verwendet werden. Diese Absicht muss schon bei Vornahme der Handlungen, die zur Mittelaufnahme führen, vorhanden sein. Die Mittel-Zweck-Relation ist dabei nicht als zeitlicher Ablauf zu verstehen. Es müssen deshalb nicht in einem zeitlich ersten Schritt Mittel aufgenommen werden und in einem zeitlich nachgelagerten Schritt Vermögensgegenstände erworben werden. Es ist auch eine umgekehrte Reihenfolge denkbar, dass erst die Vermögensgegenstände erworben werden und sodann Mittel aufgenommen werden, um den Erwerb zu finanzieren. Auch die Gleichzeitigkeit von Mittelaufnahme und Gegenstandserwerb ist möglich. bb) Weitere Fragen (1) Begriff des Erwerbs Der Erwerb von Gegenständen aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder von Ansprüchen auf deren Übertragung ist der spiegelbildliche Akt zur Veräußerung dieser Gegenstände durch das Refinanzierungsunternehmen oder einen Refinanzierungsmittler. Insofern kann hier auf den Abschnitt verwiesen werden, in dem die Veräußerung ausführlich behandelt wird.183 Zu beachten ist dabei, dass der von der Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG zu tätigende Erwerb ein Zweiterwerb184 von Gegenständen sein muss, die von 183

Siehe oben B.II.1.b) ab Seite 65. Zweiterwerb ist hier als derivativer Erwerb zu verstehen. Der Begriff schließt jeden weiteren Erwerbsvorgang (Dritterwerb und so weiter) ein. 184

II. Die beteiligten Personen

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einem Refinanzierungsunternehmen originär begründet worden sind oder von diesem im Rahmen seines Geschäftsmodells (z. B. Factoring) erworben worden sind.185 (2) Begriff des Gegenstands Im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Mittelaufnahme zum Erwerb von Gegenständen wird in der Literatur die Frage aufgeworfen, ob mit Gegenständen die in § 22a Absatz 1 KWG aufgezählten Forderungen und Kreditsicherheiten gemeint sind oder ob jede Sache, Recht oder sonstiges Objekt erworben werden kann.186 Für ein weites Verständnis spricht die Tatsache, dass der Referentenentwurf für das Gesetz, das das Refinanzierungsregister eingeführt hat, den Begriff „Gegenstand“ ausdrücklich im weitesten Sinne verstanden haben wollte.187 Die Gesetzesbegründung der Vorschriften, die tatsächlich erlassen worden sind, hat sich von diesem Verständnis nicht ausdrücklich distanziert. Gegen ein weites Verständnis des Begriffs „Gegenstand“ spricht allerdings, dass in der Gesetz gewordenen Fassung des § 22a KWG – im Gegensatz zur Fassung des § 22a KWG des Referentenentwurfs188 – die einzelnen in das Refinanzierungsregister eintragbaren Vermögenswerte detailliert aufgezählt worden sind. Systematisch ist es naheliegend, dass der in den Definitionen des § 1 Absätze 24 bis 26 KWG genannte Begriff des Gegenstands mit den eintragungsfähigen Gegenständen des § 22a Absatz 1 KWG korrespondiert und als Sammelbegriff für die in § 22a Absatz 1 KWG genannten eintragungsfähigen Vermögenswerte. fungiert. Würde man einen weiten Begriff annehmen, könnte die Zweckgesellschaft mit den aufgenommenen Mitteln einen weiten Kreis von Gegenständen erwerben, z. B. Grundstücke oder Patente oder Gesellschaftsanteile. Vorteile könnten unter Umständen darin liegen, dass sie dann selbst als Leasinggeber im Sale-and-Lease-Back Geschäft auftreten könnte. Für letzteres ist inzwischen jedoch eine Erlaubnis der BaFin erforderlich, vgl. § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 10 KWG iVm § 32 Absatz 1 KWG, soweit nicht lediglich ein einziges Leasingobjekt gehalten wird.189 Das dürfte die Verwendung von Ein-Zweck-Gesellschaften für diese Zwecke stark erschweren. Im Hinblick auf die in den Vorschriften, die das Refinanzierungsregister regeln, angelegte Refinanzierungsfreundlichkeit190 und Offenheit für neue Geschäftsmo185

Das wird unter dem Merkmal der Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb abgehandelt, vgl. oben unter B.II.1.c) auf Seite 67. 186 Vgl. für ein weites Verständnis plädierend: Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/ Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 30 und in Hinblick auf das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens in diesem Zusammenhang: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 257. 187 „Der Begriff des ,Gegenstandes‘ ist im weitesten Sinne zu verstehen und umfasst alles, worüber durch Rechtsgeschäft verfügt werden kann.“, Referentenentwurf S. 43. 188 Vgl. den Referentenentwurf S. 14 f. 189 Vgl. zu diesem neuen Erlaubnistatbestand Reschke, BKR 2009, 141, 144 ff. 190 Vgl. oben Fn. 116.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

delle191 ist es angemessen, den Begriff des Gegenstands in § 1 Absatz 26 KWG im weiten Sinne des Referentenentwurfs zu verstehen.192 (3) Finanzmarktstabilisierungsfonds Nach § 16 Absatz 4 des Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz (FMStBG) gilt der Finanzmarktstabilisierungsfonds nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz sowie von ihm abhängige Unternehmen als Zweckgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG. Damit können diese Unternehmen von den Regelungen über das Refinanzierungsregisters Gebrauch machen, ohne im Einzelnen die Merkmale der Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG erfüllen zu müssen. Das ermöglicht diesen Entitäten, die teilweise Vermögensgegenstände von zu stabilisierenden Banken (zum Beispiel nur schwer einbringliche Forderungen (wie „non-performing loans“)) zu Refinanzierungszwecken erwerben sollen, den Erwerb mit Hilfe des Refinanzierungsregisters insolvenzfest auszugestalten und dadurch Kosten und Aufwand gering zu halten. e) Wesentlichkeit des Zwecks Nach § 1 Absatz 26 KWG muss die Mittelaufnahme zum Erwerb von Gegenständen der wesentliche Zweck des Unternehmens sein. Das Unternehmen kann daneben andere Zwecke verfolgen, solange diese eine untergeordnete Rolle spielen.193 Wo die Grenze der ,Wesentlichkeit‘ verläuft, ist nicht einfach zu bestimmen. Die Praxis wird sich bei der Ausgestaltung der Transaktionen mit dem Einsatz des Unternehmens für andere („verbriefungsfremde“194) Zwecke sicherlich zurückhalten, um das Funktionieren der Transaktion nicht zu gefährden und keine vermeidbaren Risiken zu schaffen.195 Hilfsgeschäfte, die der Mittelaufnahme zum Erwerb von Gegenständen nützlich sind, wie die Formen der Kreditverbesserung durch Erwerb von Derivaten oder Garantien, sind in Hinblick auf die Zweckbestimmung des Unternehmens unschädlich.196 Richtigerweise wird man bei solchen Geschäften, die die Mittelaufnahme ermöglichen oder erleichtern, davon auszugehen haben, dass sie dem ,wesentlichen Zweck‘ dienen und nicht zweckfremd sind. Deshalb verfolgt das 191

Vgl. oben Fn. 115. So im Ergebnis auch: Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 30 und in Hinblick auf das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens in diesem Zusammenhang: Boos/Fischer/Schulte-MattlerTollmann, § 1 KWG Rn. 257. 193 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. 194 Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 284. 195 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 284. 196 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp.; Boos/Fischer/SchulteMattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 283; Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/ Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 32. 192

II. Die beteiligten Personen

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Unternehmen beim Eingehen solcher Geschäfte keine anderen Zwecke, sondern den Zweck der Mittelaufnahme zum Erwerb von Gegenständen. f) Zulässigkeit der Übernahme wirtschaftlicher Risiken Der Hinweis im § 1 Absatz 26 KWG, dass es unschädlich sei, wenn das Unternehmen wirtschaftliche Risiken übernimmt, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht, ist so zu verstehen, dass dem Unternehmen die Teilnahme an synthetischen Verbriefungen197 und das Eingehen für synthetische Verbriefungen typische Geschäfte erlaubt ist. Nach der Gesetzesbegründung ist es dabei unbeachtlich, in welchem wertmäßigen Verhältnis die True-Sale-Verbriefung zur synthetischen Verbriefung steht.198 g) Erlaubnispflichten nach KWG? Die Tätigkeit der Zweckgesellschaft ist in aller Regel nicht erlaubnispflichtig nach dem KWG. Insbesondere ist der Erwerb von Darlehensforderungen vor Fälligkeit kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. Im Rahmen der Einführung des Refinanzierungsregisters wurde das durch die Änderung des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 KWG klargestellt.199 Sollte die Zweckgesellschaft als Leasinggeber im Rahmen einer Sale-and-LeaseBack-Konstruktion auftreten, so kann eine Erlaubnispflicht als Finanzdienstleistungsunternehmen nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 10 KWG gegeben sein.200 Da eine Erlaubnispflicht mit höherem Verwaltungsaufwand verbunden ist, wird eine erlaubnispflichtige Zweckgesellschaft im Rahmen einer Forderungsverbriefung regelmäßig nicht verwendet werden. Vielmehr wird eine Leasinggesellschaft die Leasingverträge abschließen, dann als Originator fungieren und die Zweckgesellschaft die Leasingforderungen ankaufen. Das Ankaufen und Halten von Leasingforderungen stellt dabei nach dem KWG keine erlaubnispflichtige Tätigkeit dar.

197

Vgl. zur Funktionsweise von synthetischen Verbriefungen oben A.II.1.e) auf Seite 36. Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17 re. Sp. Vgl. auch Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/ Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 32; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 283. 199 § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 KWG a.F. bestimmte zum Bankgeschäft „die Eingehung der Verpflichtung, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben“ (vgl. BGBl. I (1985), S. 1474). Die nun geltende Neufassung des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 7 KWG sieht als Bankgeschäft nur noch „die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben“. Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 16 re. Sp.; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 279b; Fleckner, WM 2004, 2051, 2055. 200 Vgl. zu diesem durch Gesetz vom 19. 12. 2008 eingeführten neuen Erlaubnistatbestand Reschke, BKR 2009, 141, 144 ff. 198

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

h) Anwendung der Definition auf die verschiedenen Konstellationen: ABS, Pfandbrief, Syndizierung Der gerade erläuterte Begriff der Zweckgesellschaft kann darauf überprüft werden, für welche Aufgabenstellungen im Bereich der Refinanzierung er sich eignet. aa) Asset-Backed Securities Bei Asset-Backed-Securities-Strukturen201 wird die Ein-Zweck-Gesellschaft regelmäßig die Zweckgesellschaft im Sinne von §1 Absatz 26 KWG sein. Auf diese Rolle ist die Definition der Zweckgesellschaft in § 1 Absatz 26 KWG auch erkennbar zugeschnitten.202 Zur Seite der Investoren hin kann die Zweckgesellschaft Wertpapiere begeben („Emission von Finanzinstrumenten“) oder – wie in manchen Transaktionen – ein ,normales‘ Darlehen aufnehmen („auf sonstige Weise Gelder aufnehmen“). Auf Seite des Originators („Refinanzierungsunternehmen“) kann es die Vermögenswerte, insbesondere Forderungen und Grundpfandrechte, ankaufen. Dieser Erwerb ist in der Zweckausrichtung der Mittelaufnahme in § 1 Absatz 26 KWG verankert. Hilfsgeschäfte im Rahmen der Kreditverbesserung fallen unter den „wesentlichen Zweck“ der Mittelaufnahme zum Gegenstandserwerb. Unter diesen Zweck fallen auch Hilfsgeschäfte zur Durchführung der Transaktion wie das Servicing oder die Einschaltung der Ratingagentur. Sofern in einer Asset-Backed-Securities-Transaktion ein Treuhänder eingeschaltet werden soll, stellt sich die Frage, ob dieser als Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG angesehen werden kann.203 Dazu muss man sich noch einmal die Funktion(en) des Treuhänders vor Augen führen, die allerdings – je nach Ausgestaltung der Transaktion – unterschiedlich sein können. Soweit er Kontrollfunktionen und Zahlungsabwicklungsfunktionen übernimmt, fehlt es an der zweckgerichteten Mittelaufnahme, um im Treuhänder eine Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG sehen zu können. Werden dem Treuhänder die von der EinZweck-Gesellschaft erworbenen Vermögenswerte (Forderungen und Sicherheiten) übertragen, damit er sie im Interesse der Investoren zu deren Absicherung hält, so könnte ein Erwerb von Gegenständen aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Refinanzierungsmittlers im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG gegeben sein. Allerdings führt das nicht dazu, dass der Treuhänder als Zweckgesellschaft angesehen werden kann. Denn der Treuhänder nimmt keine Mittel auf, um den Erwerb durchzuführen. Er dient nur der Absicherung der Mittelaufnahme durch 201

Zu diesen siehe oben A.II.1. ab Seite 43. Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 15 re. Sp. und S. 16 re. Sp. 203 Vgl. dazu ausführlich, doch mit einem meines Erachtens unklaren Ergebnis, Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters. 202

II. Die beteiligten Personen

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eine andere Person (die Ein-Zweck-Gesellschaft). Deshalb kann ein Treuhänder nicht Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG sein.204 bb) Pfandbriefemissionen Bei Pfandbriefemissionen begibt eine Pfandbriefbank Pfandbriefe (Schuldverschreibungen), die durch die von der Pfandbriefbank gehaltene Deckungsmasse durch verschiedene Mechanismen (insbesondere die Tatsache, dass die Deckungsmasse im Insolvenzfall der Pfandbriefbank primär nur zur Befriedigung der Pfandbriefgläubiger zur Verfügung steht205) abgesichert sind. Häufig wird die Pfandbriefbank die zur Deckungsmasse gehörenden Forderungen und Sicherheiten im Rahmen ihres Kreditgeschäfts selbst mit begründet haben. Es ist aber auch möglich, dass die Pfandbriefbank entsprechende Forderungen und Sicherheiten von anderen Personen (meist Kreditinstituten) erwirbt.206 Damit übt eine Pfandbriefbank auf den ersten Blick eine ähnliche Funktion aus wie eine in § 1 Absatz 26 KWG beschriebene Zweckgesellschaft. Allerdings setzt § 1 Absatz 26 KWG voraus, dass die Zweckgesellschaft die Vermögensgegenstände von einem Refinanzierungsunternehmen oder von einem Refinanzierungsmittler erwirbt, also einen Zweiterwerb (oder Dritterwerb und so fort), aber keinen originären Erwerb vornimmt. Soweit eine Pfandbriefbank – was der übliche Fall sein wird – selbst im nicht lediglich ,unwesentlichen‘ Umfang Darlehen ausreicht und Sicherheiten annimmt,207 stellt der Zweiterwerb von Vermögensgegenständen nicht mehr den wesentlichen Zweck der Pfandbriefbank dar. Damit scheidet eine Pfandbriefbank schon deswegen als Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG regelmäßig aus. Dieses Ergebnis schließt jedoch nicht aus, dass Pfandbriefbanken auf Erwerberseite vom Refinanzierungsregister Gebrauch machen. Denn Pfandbriefbanken sind Kreditinstitute (vgl. § 1 Absatz 1 Satz 1 PfandBG und § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1a KWG) und können daher nach der Begriffsbestimmung des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Absatz 24 KWG und nach § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG als zulässige Übertragungsberechtigte ins Refinanzierungsregister eingetragen werden. Beim Erwerb von Vermögenswerten von einem Refinanzierungsmittler folgt die 204

Vgl. Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, S. 117. Zur Frage, ob und wie ein Treuhänder in eine Refinanzierungstransaktion unter Verwendung des Refinanzierungsregisters einbezogen werden kann, siehe unten B.IV.5. ab Seite 109. 205 Vgl. oben A.II.2.b) auf Seite 38. 206 Vgl. § 1 PfandBG, der von „erworbene[n] Hypotheken“ spricht und dabei nicht unterscheidet, ob die ,Hypotheken‘ (gemeint sind grundschuldbesicherte Darlehensforderungen) originär durch Ausreichung der Darlehen unter Hereinnahme von Sicherheiten oder sekundär durch Ankauf und Übertragung von solchen Rechten von dritten Personen in das Vermögen der Pfandbriefbank gelangen. 207 Vgl. Schuster/Sester, ZBB 2004, 481, 483.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Möglichkeit von Pfandbriefbanken als Übertragungsberechtigter ins Refinanzierungsregister eingetragen zu werden daraus, dass der Begriff des Refinanzierungsmittlers beim hier vertretenen Verständnis jedes Kreditinstitut, also auch Pfandbriefbanken, umfasst, ohne dass bei diesem eine Weiterveräußerungsabsicht vorliegen muss.208 cc) Kreditsyndizierungen Schließlich ist zu untersuchen, ob das Institut der Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG auch bei Kreditsyndizierungen oder Konsortialfinanzierungen209 eingesetzt werden kann. Das ist für alle oben beschriebenen Konstellationen von Konsortialfinanzierungen zu verneinen; denn bei allen solchen werden die Darlehensforderungen entweder originär begründet, so dass ein notwendiger Zweiterwerb nicht vorliegt, oder die entsprechenden Personen (die Konsorten) erfüllen deswegen die Merkmale der Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG nicht, weil sie als vollwertige Kreditinstitute mehr als eine Tätigkeit als „wesentlichen Zweck“ verfolgen. Wie bei dem ähnlich gelagerten Fall der Pfandbriefemission schließt dieses Ergebnis jedoch nicht aus, dass ein Refinanzierungsregister im Rahmen von Kreditsyndizierungen oder Konsortialfinanzierungen genutzt wird; soweit die Konsorten oder Syndikatsmitglieder Kreditinstitute sind, können sie nach der Begriffsbestimmung des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Absatz 24 KWG und nach § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG als zulässige Übertragungsberechtigte ins Refinanzierungsregister eingetragen werden.210

III. Weitere Begriffe 1. Der Begriff der Refinanzierungstransaktion In den §§ 22a Absatz 1 Satz 2, 22b Absatz 1 Satz 2 und 22e Absatz 3 Satz 2 KWG benutzt das KWG den Ausdruck Refinanzierungstransaktion, teilweise indem es von einer ,konkreten Refinanzierungstransaktion‘ spricht. In den §§ 22a Absatz 1 Satz 2 und 22b Absatz 1 Satz 2 KWG geht es dabei um die Gliederung des von einer Bank geführten Refinanzierungsregisters, in dem angeordnet wird, dass für jede Refinanzierungstransaktion eine gesonderte Abteilung oder Unterabteilung innerhalb des Registers zu bilden ist. In § 22e Absatz 3 Satz 2 KWG wird der Begriff verwandt, um zu beschreiben, wann das Amt eines Verwalters ruht, nämlich dann, wenn der Verwalter zu einem an einer „konkreten Refinanzie208 209 210

Siehe oben B.II.2.b)cc) ab Seite 80 mit ausführlicher Begründung. Siehe zu diesen den Überblick oben unter A.II.3. ab Seite 39. Vgl. zu diesen Konstellationen unten B.IV.2. ab Seite 101.

III. Weitere Begriffe

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rungstransaktion“ Beteiligten in einem Beschäftigungs- oder Mandatsverhältnis steht. Gemeint ist mit dem Begriff Refinanzierungstransaktion eine Gesamtheit von Rechtsgeschäften, die nach dem Willen der Beteiligten Parteien als in Gestalt eines einheitlichen Geschäfts als zusammengehörig anzusehen sind. Das kommt üblicherweise unter anderem dadurch zum Ausdruck, dass die Aufzeichnung der Rechtsgeschäfte in einer einheitlichen Urkunde oder in eng aufeinander Bezug nehmenden Urkunden erfolgt und die Abschlusshandlungen der Rechtsgeschäfte in engem zeitlichen Zusammenhang stehen. Der Begriff dürfte mit dem Begriff der „Verbriefungstransaktion“ in § 226 Absatz 1 SolvV in dem Sinn korrespondieren, als eine Verbriefungstransaktion im Sinne des § 226 Absatz 1 SolvV stets auch eine Refinanzierungstransaktion im Sinne der §§ 22a ff. KWG ist. § 226 Absatz 1 SolvV stellt als Merkmal der Zusammengehörigkeit von Geschäften auf die ,einheitliche Dokumentation‘ ab. Schwierig könnten Fälle zu beurteilen seien, bei denen im Rahmen eines sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden Verbriefungsprogramms immer wieder Refinanzierungsgegenstände übertragen werden. Dort ist dann in Hinblick auf die rahmenvertragliche Ausgestaltung eine einheitliche Dokumentation gegeben, in Hinblick auf die jeweils zu übertragenden Forderungen ein enger zeitlicher Zusammenhang unter Umständen nicht mehr gegeben. Doch auch in einem solchen Fall, dass unter Geltung desselben Rahmenvertrags Gegenstände zu übertragen sind, ist von der Zugehörigkeit der Geschäfte zu einer einzigen Refinanzierungstransaktion auszugehen. Denn der Wille der Beteiligten geht aufgrund der Verwendung desselben Rahmenvertrags dahin, die Geschäfte als zusammengehörig einzustufen. Zu beachten ist allerdings, dass der Begriff der Refinanzierungstransaktion im Vergleich zur Verbriefungstransaktion in § 226 Absatz 1 SolvV weiter ist, als er nicht nur Kreditverbriefungen (im Sinne von Asset-Backed Securities) erfasst, sondern alle Geschäfte, die unter Benutzung des Refinanzierungsregisters zulässig sind. Dazu zählen nach dem hier vertretenen Ansatz unter anderem auch die Übertragung von Gegenständen an Pfandbriefbanken oder Kreditsyndizierungen.211 Der Zweck des Begriffs der Refinanzierungstransaktion ist damit auch gewahrt. Einerseits dient der Begriff für die Gliederung des Refinanzierungsregisters dessen Übersichtlichkeit: Zusammen Gehörendes soll zusammen eingetragen werden. Diese Übersichtlichkeit ist im beschriebenen Fall gewahrt, wenn auf denselben Rahmenvertrag Bezug nehmende Geschäfte in derselben Abteilung eingetragen werden. Andererseits dient der Begriff in § 22e Absatz 3 Satz 2 KWG der Bestimmung von möglichen Befangenheitssituationen des Verwalters. Auch hier ist bei Geltung desselben Rahmenvertrags für mehrere Geschäfte im selben Maße die Besorgnis der 211

Vgl. oben B.II.1.d) ab Seite 70.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Befangenheit anzunehmen, wie wenn Rahmenvertrag und Einzelgeschäft in engem zeitlichem Zusammenhang abgeschlossen worden wären; denn es kommt hierbei auf die beteiligten Personen an. Diese sind aufgrund des Rahmenvertrags aber weitgehend identisch. 2. Der Begriff des Übertragungsberechtigten § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG führt als Sammelbegriff für die Personen auf der Erwerberseite einer Refinanzierungstransaktion den Begriff des ,Übertragungsberechtigten‘ ein. Dieser umfasst nach den Änderungen durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz alle in § 1 Absatz 24 KWG Nr. 1 bis 6 aufgezählten Unternehmen und damit Zweckgesellschaften, Refinanzierungsmittler, Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder in § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder Nr. 3a genannte Einrichtungen, die auf die Übertragung von ins Refinanzierungsregister einzutragenden Forderungen oder Sicherheiten einen Anspruch haben. Der Begriff dient der Vereinfachung der gesetzestechnischen Formulierung und wird im Gesetzestext häufig verwandt. Erläuterungsbedürftig ist in Bezug auf die Begriffsbestimmung lediglich, was genau damit gemeint ist, dass die entsprechende Person einen Anspruch auf die Übertragung von Forderungen oder Sicherheiten haben muss. Reicht ein künftiger oder bedingter Übertragungsanspruch aus? Was passiert, wenn der Anspruch durch Erfüllung (also Bewirken der Übertragung) bereits erloschen ist? Beide Fragen sind dem Wortlaut des § 22d Absatz 1 Nr. 1 KWG und den übrigen relevanten Vorschriften nach nicht ausdrücklich geregelt. Nach der Gesetzesbegründung ist die Frage, ob ein bedingter oder künftiger Anspruch für die Eintragbarkeit ins und Benutzung des Refinanzierungsregisters ausreicht, zu bejahen.212 Sie verweist unter beispielhafter Bezugnahme auf § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB zur Begründung auf „allgemeine[n] Regeln“. Auch wenn es keine ,allgemeinen Regeln‘ geben dürfte, die künftige oder bedingte Ansprüche mit bestehenden Ansprüchen gleichstellen, ist es richtig, zur Eintragung einen künftigen oder bedingten Anspruch des Übertragungsberechtigungskandidaten genügen zu lassen. Aus der Vorschrift des § 883 Absatz 1 Satz 2 BGB, der die Eintragungsvoraussetzungen einer Vormerkung im Grundbuch regelt, kann – selbst wenn Grundbuch und Refinanzierungsregister ganz unterschiedliche Aufgaben und Ausgestaltungen aufweisen – a majore ad minus der Schluss gezogen werden, dass ein künftiger oder bedingter Anspruch zu einer Übertragungsberechtigung und damit Eintragungsfähigkeit im Sinne des Refinanzierungsregisters führen kann. Es gibt 212

Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18 li. Sp.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

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schließlich beim Refinanzierungsregister nach § 22d Absatz 5 Satz 4 KWG ebenfalls eine (wenn auch ,primitive‘) Rangwirkung der Eintragung, als die nochmalige Eintragung desselben Gegenstands in ein Refinanzierungsregister ohne vorherige Löschung der Erst-Eintragung keine Wirkung entfaltet. Damit ist es vorteilhaft, eine Eintragung zügig herbeizuführen. Darüber hinaus vereinfacht die Eintragungsfähigkeit künftiger oder bedingter Übertragungsansprüche die Durchführung von Refinanzierungstransaktionen, ohne dass die Interessen Dritter beeinträchtigt würden. Somit ist festzuhalten, dass auch ein bedingter oder künftiger Übertragungsanspruch zu einer Eintragung ins Refinanzierungsregister führen kann.213 Das Erlöschen des Übertragungsanspruchs vor der Eintragung oder während des Eingetragenseins ist gleichfalls als unschädlich in Bezug auf die Eintragungsfähigkeit und die Wirkungen der Eintragung anzusehen, zumindest soweit das Erlöschen auf Erfüllung zurückzuführen ist.214 Denn Darlehensforderungen werden im Rahmen von Refinanzierungstransaktionen üblicherweise an die Zweckgesellschaft abgetreten, wodurch ein zunächst bestehender Anspruch auf ihre Übertragung durch Erfüllung untergeht. Gleichwohl ist von einer Eintragungsfähigkeit auszugehen. Das ist insbesondere sinnvoll in Hinblick auf die Refinanzierungssurrogation215 in § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG. Die Gleichstellung von erloschenem Übertragungsanspruch (= stattgefundener Abtretung) und bestehendem Übertragungsanspruch ist im KWG in § 1 Absatz 24 KWG verankert, der bei der Definition des Refinanzierungsunternehmens die Übertragung von Gegenständen (dabei besteht kein Übertragungsanspruch mehr) mit der Einräumung eines Anspruchs auf Übertragung (dann besteht noch ein Übertragungsanspruch) gleichbehandelt. Deswegen ist davon auszugehen, dass das Erlöschen des Übertragungsanspruchs vor Eintragung oder nach Eintragung am Übertragungsberechtigtenstatus der entsprechenden Person und deren Eintragungsfähigkeit nichts ändert.216

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen Die gewonnenen Erkenntnisse zu den eintragungsfähigen Gegenständen und den beteiligten Personen sind nun einmal auf die verschiedenen Finanzierungskonstel213 Zu beachten ist dabei allerdings, dass im Zeitpunkt der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens der Anspruch voll entstanden sein muss, um Rechtswirkungen zu erzeugen. Andernfalls würde dem (,bedingt‘) Übertragungsberechtigten zum Nachteil der anderen Gläubiger ein Recht eingeräumt, das ihm ohne die Insolvenz nicht zustehen würde. 214 Vgl. dazu auch oben unter B.I.1.a)ee). 215 Vgl. dazu unten unter C.I.2.c) ab Seite 130. 216 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 18 re. Sp.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

lationen anzuwenden. Zu behandeln sind insbesondere Asset-Backed Securities, Konsortialkredite und die Übertragung von Gegenständen in die Deckungsmasse von Pfandbriefen. Dabei wird sich zeigen, dass ein besonderer Sicherheitentreuhänder in diesen Konstellationen nicht mehr notwendig, aber auch nicht mehr möglich ist, wenn ein Refinanzierungsregister benutzt werden soll. 1. Asset-Backed Securities Die Regelungen über das Refinanzierungsregister sind auf Asset-Backed-Securities-Transaktionen217 zugeschnitten. Sie können unschwer unter Benutzung eines Refinanzierungsregisters durchgeführt werden. a) Refinanzierungsunternehmen Der Originator einer Asset-Backed-Securities-Transaktion erfüllt in aller Regel unproblematisch die Merkmale eines Refinanzierungsunternehmens. Der Unternehmensbegriff ist – wie gesehen218 – sehr weit zu fassen. aa) Eintragungsfähige Gegenstände Die Gegenstände, die eintragungsfähig sind, sind so ausgestaltet, dass ein recht weiter Anwendungsbereich für Asset-Backed Securities gegeben ist. Einerseits sind Forderungen eintragungsfähig, was ein breites Anwendungsfeld eröffnet. Bei einer Verbriefung sind Forderungen üblicherweise die Vermögensgegenstände, die den Zahlungsstrom generieren, aus dem die dann begebenen Wertpapiere bedient werden. Da alle Arten von Forderungen eintragungsfähig sind,219 kommt ein breites Spektrum an Verbriefungsmöglichkeiten in Betracht: Zu denken ist an Darlehensforderungen aus Hypothekarkrediten, Verbraucherkrediten und anderen Kreditarten, aber auch an Leasingforderungen oder Forderungen aus Ratenkaufverträgen. Die Eintragung von Forderungen in ein Refinanzierungsregister ist dabei nicht zur Erleichterung der Übertragung notwendig; denn nach deutschem Recht genügt dafür ein grundsätzlich formfreier Abtretungsvertrag ohne Beteiligung des Forderungsschuldners. Vorteile aus der Nutzung des Refinanzierungsregisters können sich aufgrund der Refinanzierungssurrogation220 aber in Hinblick auf das Durchleitungsrisiko der Forderungserlöse ergeben, wenn das Refinanzierungsunternehmen die Forderungen von den Forderungsschuldnern einzieht. 217 218 219 220

Zu deren Struktur vgl. oben unter A.II.1. ab Seite 43. Vgl. oben unter B.II.1.a) auf Seite 61. Vgl. oben unter B.I.1.a)aa) ab Seite 45. Vgl. dazu unten unter C.I.2.c) ab Seite 130.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

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Bei den Sicherheiten, die Darlehensforderungen absichern, können Grundpfandrechte, vor allem die Grundschuld, Schiffshypotheken und Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen eingetragen werden. Das erleichtert die insolvenzfeste Übertragung dieser Sicherheiten enorm, da das Grundbuch oder die entsprechenden anderen Register dafür nicht geändert werden müssen. Sind Leasingforderungen oder Forderungen aus anderen Kreditarten oder Ratenkäufen Gegenstand von Verbriefungstransaktionen, kann das für solche Forderungen häufig bestellte Sicherungseigentum an beweglichen Sachen nicht eingetragen werden. Das ist für den deutschen Rechtskreis allerdings nicht weiter nachteilig, weil Sicherungseigentum unproblematisch ohne großen Kostenaufwand übertragen werden kann. Sonstige Rechte wie Gesellschaftsanteile oder Pfandrechte an beweglichen Sachen oder Rechten können nicht eingetragen werden. Veräußern kann ein Refinanzierungsunternehmen nicht eintragungsfähige Gegenstände, ohne dass die Eigenschaft als Refinanzierungsunternehmen darunter leidet;221 diese Gegenstände profitieren dann nur nicht von den Rechtsfolgen einer Eintragung in ein Refinanzierungsregister. Die Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb der Gegenstände ist nach dem hier vertretenen Ansatz weit zu verstehen. Sie ist immer dann gegeben, wenn die Gegenstände ursprünglich im Vermögen des Refinanzierungsunternehmens entstanden sind oder – als zweite Möglichkeit – wenn nach dem Geschäftsmodell des Refinanzierungsunternehmens durch den (Zweit-)erwerb der Gegenstände Gewinn gemacht werden kann, ohne dass zur Gewinnerzielung die entgeltliche Weiterübertragung der Gegenstände notwendig ist. Dieser recht weite Anwendungsbereich dürfte die Benutzung eines Refinanzierungsregisters für einen großen Kreis von Gegenständen ermöglichen. bb) Veräußerung zum Zwecke der eigenen Refinanzierung Das Merkmal der Veräußerung zum Zwecke der eigenen Refinanzierung bedeutet, dass die Transaktion der Mittelbeschaffung für das Unternehmen dient und also gegen ein marktübliches Entgelt zu erfolgen hat.222 Damit wird dieses Merkmal bei einem Unternehmen, das Gegenstände veräußert, wohl stets erfüllt sein; denn eine Weitergabe von Gegenständen ohne Gegenleistung dürfte mit den Treuepflichten der vertretungsberechtigten Personen kaum zu vereinbaren sein. Bei Asset-Backed-Securities-Transaktionen wird die Alternative der „Refinanzierung des Übertragungsberechtigten“ üblicherweise keine Rolle spielen.

221 Vgl. dazu die parallele Argumentation bei der Zweckgesellschaft, oben unter B.II.3.d) bb)(2) auf Seite 89. 222 Vgl. oben unter B.II.1.d) ab Seite 70.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

b) Zweckgesellschaft Die Zweckgesellschaft nach § 1 Absatz 26 KWG zeichnet sich dadurch aus, dass ihr wesentlicher Zweck darin besteht, Mittel aufzunehmen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Vermögensgegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben. Das Merkmal der Mittelaufnahme ist in der Definition sehr weit gefasst;223 damit kann eine Vielzahl von Lösungen in der Praxis unter den Begriff der Zweckgesellschaft gezogen werden. Das Merkmal des Erwerbs von Vermögensgegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung macht es notwendig, dass die Zweckgesellschaft die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung direkt vom Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittler erwirbt; ein besonderer Sicherheitentreuhänder hat nach der gesetzlichen Konzeption daher keinen Platz bei der Benutzung eines Refinanzierungsregisters.224 Nach dem hier vertretenen Ansatz225 kann eine Zweckgesellschaft auch Gegenstände erwerben, die nicht in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können, wie zum Beispiel Gesellschaftsanteile oder Eigentum. Somit können die Zweckgesellschaften in der Praxis vielgestaltig ausgestaltet sein. c) Servicer In der Praxis ist eine wichtige Frage bei der Verbriefung von Forderungen, wer diese Forderungen einzieht. Nach englischem Sprachgebrauch heißt der Forderungseinzug „Servicing“, der Einziehende „Servicer“. Da der Einzug einen gewissen administrativen Aufwand erfordert, ist die Zweckgesellschaft (häufig der Forderungsinhaber) zum Servicing nicht prädestiniert, weil diese keinen (Haftungsrisiken begründenden) Verwaltungsapparat unterhalten soll. Deshalb wird oft eine andere Entität zum Servicer bestellt, oftmals der Originator, also hier: das Refinanzierungsunternehmen, selbst. Die Regelungen über das Refinanzierungsregister sind für das Servicing durch das Refinanzierungsunternehmen ausgestaltet. aa) Servicing durch das Refinanzierungsunternehmen Der Mechanismus der Refinanzierungssurrogation226 unterstellt die eingezogenen Beträge, wenn diese unterscheidbar und hinreichend abgetrennt227 im Vermögen des die Forderungen einziehenden Refinanzierungsunternehmens vorhanden sind, 223 224 225 226 227

Vgl. oben unter B.II.1.d)aa)(1) auf Seite 70. Vgl. dazu sogleich unter B.IV.5. ab Seite 109. Vgl. dazu unter B.II.3.d)bb)(2) auf Seite 89. Vgl. dazu unten unter C.I.2.c) ab Seite 130. Vgl. dazu unten C.I.2.c)dd)(1)(a) auf Seite 135f.

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demselben Schutz zugunsten der Zweckgesellschaft wie eingetragene Vermögensgegenstände.228 Damit wird für diese Beträge das sonst gegebene Durchleitungsrisiko (also die Gefahr, dass aufgrund Insolvenz des einziehenden Unternehmens die eingezogenen Beträge nicht mehr ausgekehrt werden können) reduziert. Das könnte im Übrigen die Benutzung eines Refinanzierungsregisters auch für Transaktionen interessant machen, bei denen schwierig zu übertragende Grundpfandrechte keine Rolle spielen. bb) Back-up-Servicing durch Sachwalter Ein weiteres Risiko beim Servicing durch den Originator ist die Sicherstellung des weiteren Forderungseinzugs zugunsten der Zweckgesellschaft im Falle der Insolvenz des Originators. Dafür wird oft ein Ersatz-Servicer (oder Back-Up Servicer) bestellt.229 Diese Funktion kann bei Benutzung eines Refinanzierungsregisters für dort eingetragene Gegenstände der Sachwalter übernehmen, da dieser nach seiner Bestellung die eingetragenen Gegenstände verwaltet.230 Ein Sachwalter kann dabei auch schon im Vorfeld einer Insolvenz bestellt werden. Dadurch kann die Bereitstellung eines anderweitigen Ersatz-Servicers unnötig werden. 2. Konsortialkredite Konsortialkredite können auf unterschiedliche Art und Weise strukturiert werden.231 Nach den Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts und durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz kann ein Refinanzierungsregister bei allen wesentlichen Arten von Konsortialkredit-Strukturen erfolgreich eingesetzt werden. Allerdings kommt die Nutzung eines Refinanzierungsregisters doch bei einigen Konstruktionen in Betracht, wie im Folgenden erläutert wird. a) Einpassen der Konsortialfinanzierung in das Schema Refinanzierungsunternehmen – Refinanzierungsmittler – Übertragungsberechtigter Die Nutzung eines Refinanzierungsregisters im Rahmen von Konsortialfinanzierungen wird immer dann gelingen, wenn die an der Finanzierung beteiligten Unternehmen sinnvoll den Rollen des Refinanzierungsunternehmens und des Übertragungsberechtigten zugeordnet werden können. Das ist nach der Änderung der Vorschriften über das Refinanzierungsregister durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts einfacher geworden, weil Übertragungsberechtigter 228 229 230 231

Vgl. dazu unten C.I.2.c) ab Seite 130. Vgl. Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 612; Küppers/Brause, AG 1998, 413, 418. Vgl. dazu unten unter E.II.2.a) ab Seite 206. Für einen schematischen Überblick siehe oben unter A.II.3. ab Seite 39.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

nun jedes Kreditinstitut mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum sein kann, ohne dass es weitere Voraussetzungen erfüllen muss (vgl. § 1 Absatz 24 KWG und § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 KWG). Das CRD IV-Umsetzungsgesetz hat die Nutzbarkeit des Refinanzierungsregisters für Konsortialfinanzierungen weiter erhöht, als es nunmehr für das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens ausreichend ist, dass es Gegenstände für Übertragungsberechtigte treuhänderisch verwaltet, ohne dass dieses treuhänderische Verwalten zum Zwecke der Refinanzierung erfolgen muss.232 Zudem ist der Kreis der Übertragungsberechtigten um Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds und -kassen sowie die KfW erweitert worden. b) Refinanzierungsunternehmen Um zugunsten der Konsorten die Wirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung von Gegenständen, insbesondere von Grundpfandrechten, Schiffshypotheken oder Registerpfandrechten an Luftfahrzeugen, in ein Refinanzierungsregister nutzbar zu machen, müssen die Konsorten von einem Refinanzierungsunternehmen eintragungsfähige Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben (dazu sogleich unter aa)) oder ein Refinanzierungsunternehmen muss für die Konsorten Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung treuhänderisch verwalten (dazu sogleich unter bb)). aa) Strukturanforderungen zur Erfüllung des Merkmals des Erwerbs von Gegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung zum Zwecke der Refinanzierung Die Erfüllung des Merkmals des Erwerbs von Gegenständen oder Ansprüchen auf deren Übertragung zum Zwecke der Refinanzierung durch einen Konsorten kann in zweierlei Konstellationen erreicht werden. Einmal kann, wenn ein zur Rechtsträgerschaft befähigtes Außenkonsortium vorliegt, dieses Außenkonsortium das Darlehen an den Darlehensnehmer ausreichen und sich die Sicherheiten bestellen lassen und dann den Mitgliedern des Konsortiums gegen Bereitstellung deren Anteils am Darlehensbetrag Ansprüche auf Übertragung eines Anteils der Darlehensforderung und eines Anteils der Sicherheiten einräumen. Zum anderen kann der Konsortialführer das Darlehen an den Darlehensnehmer ausreichen und sich die Sicherheiten bestellen lassen und dann den übrigen Mitgliedern des Konsortiums gegen Bereitstellung deren Anteils am Darlehensbetrag Ansprüche auf Übertragung eines Anteils der Darlehensforderung und eines Anteils der Sicherheiten einräumen. In beiden Fällen erfüllt der Konsortialführer beziehungsweise das Außenkonsortium die Merkmale der Veräußerung von Gegenständen aus dem Geschäftsbetrieb zum Zwecke der Refinanzierung: Die Darlehensforderung und die Sicherheiten 232

Vgl. oben unter B.II.1.d) auf Seite 70.

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stammen aus deren Geschäftsbetrieb, da sie ursprünglich gegenüber dem Konsortialführer beziehungsweise dem Außenkonsortium begründet worden sind. Die Anteile an Darlehensforderung und Sicherheiten werden an die Konsorten veräußert im Sinne der Definition des Refinanzierungsunternehmens, wenn ein Anspruch auf deren Übertragung den Konsorten eingeräumt wird. Die Einräumung von Ansprüchen an Teilen von Gegenständen ist nach dem hier vertretenen Ansatz dabei unschwer möglich.233 Diese Einräumung von Ansprüchen geschieht auch zu Zwecken der eigenen Refinanzierung des Konsortialführers beziehungsweise des Außenkonsortiums, da sie der Mittelbeschaffung dient und gegen eine Gegenleistung234, nämlich den auf den Konsorten entfallenden Anteil am Darlehensbetrag erfolgt. (1) Die beiden Strukturmerkmale Der beschriebenen Konstellation ist zu entnehmen, dass eine Konsortialfinanzierung unter Nutzung eines Refinanzierungsregisters unter dem Gesichtspunkt der Definitionsmerkmale „Veräußerung von Gegenständen zum Zwecke der Refinanzierung“ dann erfolgreich eingesetzt werden kann, wenn zwei strukturelle Voraussetzungen erfüllt sind. Zum einen muss der Konsortialkredit durch eine zentrale Stelle als einzigem Darlehensgläubiger ausgereicht werden. Zum anderen muss – in einem juristisch-gedanklichen235 zweiten Schritt – gegen Leistung deren Anteils am Darlehensbetrag den Konsorten ihr Anteil an der Darlehensforderung und den Sicherheiten übertragen werden oder ein Anspruch auf die Übertragung des Anteils eingeräumt werden. (2) Ausgeschlossene Strukturen Das bedeutet, dass Konstruktionen, in denen die Konsorten zwar einen gemeinsamen Kredit geben, dieser aber juristisch aus Einzeldarlehen der Konsorten besteht (sogenannte Parallelkredite236), unter dem Gesichtspunkt der Definitionsmerkmale „Veräußerung von Gegenständen zum Zwecke der Refinanzierung“ von der Nutzung eines Refinanzierungsregisters nicht profitieren können. Genauso kann eine Form der Konsortialbeteiligung, bei der die Konsorten keine Rechtsstellung in Hinblick auf den auf sie entfallenden Anteil an Darlehensforderung und Sicherheiten eingeräumt bekommen, nicht unter dem Gesichtspunkt der Definitionsmerkmale „Veräußerung von Gegenständen zum Zwecke der Refinanzie233

Vgl. oben unter B.I.1.a)jj) auf Seite 56. Auch eine Mittelbereitstellung im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Beitragspflicht muss als entgeltlich im Sinne des Merkmals „zur eigenen Refinanzierung“ angesehen werden; denn sie dient der Mittelbeschaffung für die Gesellschaft, die das Darlehen vergibt, auch wenn es auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage erfolgt. 235 Der zweite Schritt ist insofern ,juristisch-gedanklich‘ als über Bedingungszusammenhänge und eine entsprechende Vertragsgestaltung die Struktur auch in einem Zuge wirksam werden kann. 236 Vgl. oben unter A.II.3.b)cc) auf Seite 41. 234

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

rung“ das Refinanzierungsregister benutzen. Das kann auf reine Innenkonsortien, bei denen ein rechtliches Band zwischen Darlehensnehmer und Konsorten unter keinen Umständen (also auch nicht unter Nutzung des Refinanzierungsregisters) entsteht, und bei Unterbeteiligungen ohne entsprechende Übertragungsakte zutreffen. In anderen Konstellationen, die der als möglich beschriebenen Struktur mit den Merkmalen der Vergabe durch eine zentrale Stelle als Darlehensgläubiger und in einem zweiten gedanklichen Schritt erfolgenden Beteiligung der Konsorten entspricht, ist eine Nutzung des Refinanzierungsregisters schon unter dem Gesichtspunkt der Definitionsmerkmale „Veräußerung von Gegenständen zum Zwecke der Refinanzierung“ möglich. bb) Das Refinanzierungsunternehmen als Treuhänder Die durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz in § 1 Absatz 24 KWG eingeführte Änderung, dass es für das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens ausreicht, dass dieses Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung für einen Übertragungsberechtigten treuhänderisch hält, ohne dass es auf eine Veräußerung oder auf das Verfolgen eines Refinanzierungszwecks ankommt,237 ermöglicht die Nutzung des Refinanzierungsregisters nun auch für Konsortialfinanzierungen in Gestalt von Parallelkrediten und sogar reinen Innenkonsortien oder Unterbeteiligungen. Im Fall der Konsortialfinanzierung in Gestalt des Parallelkredits wird der Konsortialführer als Sicherheitentreuhänder oft die zur Besicherung des Konsortialkredits bestellten Grundschulden für die anderen Konsorten halten. Vor den Änderungen durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz war diese Konstellation jedoch nicht zur Nutzung des Refinanzierungsregisters geeignet, da der Konsortialführer die Grundschulden an die anderen Konsorten nicht zum Zwecke der Refinanzierung veräußerten. Nach neuer Rechtslage ist das Refinanzierungsregister jedoch auch in dieser Konstellation anwendbar, da der Konsortialführer den Gegenstand „Grundschuld“ treuhänderisch für die anderen Konsorten hält und damit das neu eingeführte Definitionsmerkmal einer ,treuhänderischen Verwaltung‘ von Gegenständen erfüllt. Auf das Vorliegen eines Refinanzierungszwecks kommt es nicht an. Auch beim nicht nach außen erkennbaren Innenkonsortium und der Unterbeteiligung ist demnach eine Nutzung des Refinanzierungsregisters möglich, wenn das Unternehmen, das nach außen den Kredit begeben hat (und die zur Sicherheit bestellten Grundschulden hält), den Innenkonsorten oder Unterbeteiligten eine Partizipation an den Verwertungserlösen und ein treuhänderisches Halten der Sicherheiten vertraglich zusichert. Dann nämlich liegt auch in diesen Konstellationen eine treuhänderische Verwaltung für Übertragungsberechtigte vor.

237

Vgl. dazu oben unter B.II.1.d) auf Seite 70.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

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cc) Auseinandersetzung mit der Literatur (1) Gesetzesbegründung Der Referentenentwurf sah neben der Einführung eines Refinanzierungsregisters in § 22n KWG des Referentenentwurfs auch die Einführung eines Konsortialregisters vor, das für die Benutzung in Konsortialfinanzierungen zugeschnitten war und im Wesentlichen auf die Regelungen des Refinanzierungsregisters verwies.238 Der Vorschlag eines Konsortialregisters ist nicht Gesetz geworden. Die Gesetzesbegründung239 der Gesetz gewordenen Fassung geht auf die Nichtumsetzung des Vorschlags für ein Konsortialregister nicht ein und äußert sich zur Anwendung des Refinanzierungsregisters auf Konsortialfinanzierungen nicht.240 Sie scheint hauptsächlich Asset-Backed-Securities-Transaktionen und Pfandbriefemissionen im Blick gehabt zu haben.241 Die Gesetzesbegründung zur Änderung der Vorschriften über das Refinanzierungsregister durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts242 führt hingegen zur Begründung der Ausweitung des Kreises der möglichen Übertragungsberechtigten auf alle Kreditinstitute mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum an, dass diese Ausweitung zu dem Zwecke erfolgt sei, „das Refinanzierungsregister auch im Rahmen von Konsortialfinanzierungen mit Kreditinstituten nutzen zu können, die keine Pfandbriefbanken sind“.243 Diese konsortialfinanzierungsfreundliche Tendenz führt das CRD IV-Umsetzungsgesetz nun fort, indem es das Merkmal der treuhänderischen Verwaltung und die Vergrößerung des Kreises der möglichen Übertragungsberechtigten hauptsächlich zur Vereinfachung von Konsortialfinanzierungen einführt.244

238

Vgl. den Wortlaut der Vorschrift „§ 22n Konsortialregister (1) Gegenstände eines Kreditinstituts, auf deren Übertragung ein anderes Kreditinstitut im Rahmen einer gemeinsamen Kreditvergabe einen Anspruch hat, können in ein vom zur Übertragung verpflichteten Kreditinstitut geführtes Konsortialregister eingetragen werden. (2) Auf das Konsortialregister finden § 22a Abs. 3 und die §§ 22c bis 22 m mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass das andere Kreditinstitut im Sinne des Absatzes 1 der Übertragungsberechtigte ist.“, Referentenentwurf September 2004, S. 20, und zur Begründung Referentenentwurf September 2004, S. 55. 239 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 15 ff. 240 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 15 ff. 241 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 15 ff. 242 Gesetz vom 20. März 2009, BGBl. I, S. 607. 243 Vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 46 li. Sp. 244 Vgl. die Gesetzesbegründung zum CRD IV-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 17/10974, Seite 71 und die Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, BT-Drucks. 17/13541, Seite 10.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

(2) Literatur zum alten Recht In der Literatur, die es – soweit ersichtlich – nur zur Rechtslage vor den Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts und durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz gibt, ist die Anwendbarkeit des Refinanzierungsregisters bei Konsortialfinanzierungen umstritten gewesen. Eine Meinung in der Literatur geht davon aus, dass eine Nutzung eines Refinanzierungsregisters bei einer Konsortialfinanzierung, bei der der Konsortialführer Grundpfandrechte treuhänderisch für andere Konsorten verwaltet, nicht möglich sei, da es am für das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens notwendigen Merkmal der Veräußerung dieser Vermögensgegenstände fehle.245 Diese Ansicht missversteht allerdings das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung in der Definition des Refinanzierungsunternehmens in § 1 Absatz 24 KWG. Für das ,Veräußern‘ reicht, was schon aus dem Gesetzeswortlaut ersichtlich ist, die Einräumung eines Anspruchs auf Übertragung. Die Einräumung eines solchen Anspruchs ist im Rahmen einer Konsortialfinanzierung – wie oben unter B.II.1.d)aa)(3) auf Seite 73 beschrieben – durchaus möglich. Nach den Änderungen durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz wird eine Nichtnutzbarkeit des Refinanzierungsregisters für Konsortialfinanzierungen nicht mehr aufrechtzuerhalten sein. Andere Stimmen in der Literatur gingen davon aus, dass das Refinanzierungsregister für Konsortialfinanzierungen genutzt werden kann (vor den Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts allerdings nur zugunsten von Pfandbriefbanken als Konsorten).246 Dieser Ansicht ist zuzustimmen, da die Tatbestandsmerkmale, die im Rahmen der Nutzung eines Refinanzierungsregisters erfüllt sein müssen, auch bei Konsortialfinanzierungen erfüllt werden können. Nach der Erweiterung des Kreises der Übertragungsberechtigten auf Kreditinstitute mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum ist die Beschränkung auf Pfandbriefbanken als Konsorten dabei gefallen. Nach den Änderungen des CRD IVUmsetzungsgesetzes sind auch die möglichen Konsortialfinanzierungsstrukturen, bei denen das Refinanzierungsregister genutzt werden kann, erheblich erweitert worden. c) Eigenschaften des Konsorten Als Konsorten kommen alle in § 1 Absatz 24 Satz 1 Nr. 1, 3, 4, 5 und 6 genannten Unternehmen in Betracht. 245 Vgl. Obermüller, ZInsO 2005, 1079, 1085 (zur Gesetzesfassung vor den Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts); ihm folgend: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 260 (auch nach den Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts). 246 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, Bd. I, 3. Aufl. 2007, § 87 Rn. 52b; Schimansky/Bunte/Lwowski-Stöcker Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 87 Rn. 99; Stöcker/Stünkel, BKR 2008, 50.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

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d) Auswechslung eines Konsorten Nach der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung ist die aus einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister resultierende Registerposition unter Kreditinstituten recht unproblematisch übertragbar.247 Das hat zur Folge, dass bei der Auswechslung eines Konsorten der alte Konsorte dem neuen Konsorten die Registerposition unschwer übertragen kann; soweit der alte Konsorte vollwertiger Zessionar seines Anteils an der Darlehensforderung war, kann er diesen Anteil durch einfache Abtretung übertragen. Deshalb steht einer Auswechslung eines Konsorten von Seiten der Vorschriften über das Refinanzierungsregister nichts im Wege, soweit der neue Konsorte ein Kreditinstitut ist. e) Servicing Zum Forderungseinzug durch den ursprünglichen Darlehensgläubiger, also den Konsortialführer beziehungsweise das Außenkonsortium, gilt das zum Servicing bei Asset-Backed Securities Gesagte entsprechend. 3. Pfandbriefemissionen Ein Refinanzierungsregister kann auch benutzt werden, um Darlehensforderungen mit den sie sichernden Grundschulden (oder Schiffshypotheken sowie Registerpfandrechten an Luftfahrzeugen) an Pfandbriefbanken zu veräußern, damit die Pfandbriefbanken diese Gegenstände in den Deckungsstock, der von ihnen begebene Pfandbriefe deckt, aufnehmen können.248 Das ergibt sich aus dem Zusammenspiel der Vorschriften über das Refinanzierungsregister und den Bestimmungen des Pfandbriefgesetzes. a) Möglichkeitseröffnung nach den Regelungen zum Refinanzierungsregister Die ursprüngliche Gesetzesfassung der Regeln über das Refinanzierungsregister vor den Änderungen durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts sah Pfandbriefbanken als Übertragungsberechtigte in der Definition des Refinanzierungsunternehmens und in § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. ausdrücklich vor. Nach der Änderung der Rechtslage durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts hat sich daran inhaltlich nichts geändert. Nun ergibt sich die Möglichkeit, dass eine Pfandbriefbank Übertragungsberechtiger sein kann, daraus, dass jegliche Kreditinstitute mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum Übertragungsberechtigte sein können (vgl. § 1 Absatz 24 KWG n.F. und § 22d Absatz 2 247 248

Vgl. unten C.III. ab Seite 167. Zur Funktionsweise von Pfandbriefen vgl. oben unter A.II.2. ab Seite 37.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Satz 1 Nr. 1 KWG n.F.) und Pfandbriefbanken stets auch Kreditinstitute sind (vgl. § 1 Absatz 1 PfandBG). b) Deckungsstockfähigkeit bei Benutzung des Refinanzierungsregisters Grundsätzlich kann eine Pfandbriefbank nur solche Vermögenswerte in den Deckungsstock der von ihr begebenen Pfandbriefe aufnehmen, deren Inhaber sie ist. Damit eine Pfandbriefbank auch Gegenstände in den Deckungsstock aufnehmen kann, die sie nur in der Form übertragen bekommen hat, dass ein Übertragungsanspruch gegen ein Refinanzierungsunternehmen besteht, der aufgrund der Eintragung der Gegenstände in ein Refinanzierungsregister im Insolvenzfalle zur Aussonderung berechtigt, bedarf es daher einer besonderen gesetzlichen Regelung. Diese gesetzliche Regelung ist in § 1 Absatz 2 PfandBG geschaffen worden. Danach steht dem sachenrechtlichen Vollerwerb gleich der Anspruch gegen ein Kreditinstitut auf Abtretung eines Vermögensgegenstands, der von dem Kreditinstitut treuhänderisch zugunsten der Pfandbriefbank verwaltet wird. Das ist bei in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Vermögensgegenständen bei entsprechender Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Pfandbriefbank und dem entsprechenden Kreditinstitut der Fall. § 1 Absatz 2 PfandBG ist zwar nicht ausdrücklich in Hinblick auf die Benutzung eines Refinanzierungsregisters geschaffen worden,249 wird aber durch die Refinanzierungstreuhand in Bezug auf die eingetragenen Gegenstände erfüllt, weil ein schuldrechtlicher Übertragungsanspruch gegeben ist, dem in der Insolvenz des übertragenden Kreditinstituts Aussonderungskraft zukommt.250 c) Handeln des Refinanzierungsunternehmens zum Zwecke der eigenen Refinanzierung Üblicherweise wird das Vermögensgegenstände an eine Pfandbriefbank veräußernde Unternehmen in der Absicht handeln, für die veräußerten Gegenstände ein marktgerechtes Entgelt zu erhalten und sich Mittel für die eigene wirtschaftliche Tätigkeit beschaffen wollen, also zum Zwecke der eigenen Refinanzierung handeln.251

249 Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 1 Absatz 2 PfandBG, die das Refinanzierungsregister, das damals noch nicht eingeführt war, nicht erwähnt, BT-Drucks. 15/4878, S. 14 f. Die Gesetzesbegründung für das ursprünglich erlassene PfandBG findet sich in BT-Drucks. 15/ 4321. 250 Vgl. unten unter C.I.2.b) ab Seite 129. 251 Zu diesem Tatbestandsmerkmal vgl. oben unter B.II.1.d)cc)(1) auf Seite 75.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

109

d) Handeln des Refinanzierungsunternehmens zum Zwecke der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten In manchen Fällen kommt es in der Praxis allerdings wohl vor, dass ein Unternehmen Gegenstände an eine Pfandbriefbank unter Nutzung des Refinanzierungsregisters nur ,leihweise‘ gegen eine nicht dem Substanzwert der Gegenstände angemessene Gebühr überlässt, damit die Pfandbriefbank diese Gegenstände in ihren Deckungsstock aufnehmen kann und damit zur Deckung von Pfandbriefen verwenden kann.252 In einem solchen Fall ist es nicht eindeutig, ob das Unternehmen zu Zwecken der eigenen Refinanzierung handelt. Deshalb ist in § 1 Absatz 24 KWG klargestellt, dass auch dann die Eigenschaft des Unternehmens als Refinanzierungsregister gegeben ist, wenn das Unternehmen zum Zwecke der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten, also hier der Pfandbriefbank, handelt.253 Dessen Mittelbeschaffung durch die Begebung von Pfandbriefen, und damit dessen Refinanzierung, dient nämlich dann diese Veräußerung der Gegenstände. 4. Sonstige Refinanzierungstransaktionen Da das Merkmal der Veräußerung zur eigenen Refinanzierung – wie gesehen – weit zu verstehen ist und an sich nur die Entgeltlichkeit des Veräußerungsvorgangs erfordert,254 sind auch noch weitere Arten von Refinanzierungstransaktionen mit Hilfe eines Refinanzierungsregisters denkbar. So kann auch ein ganz normaler Verkauf von grundschuldbesicherten Darlehensforderungen unter Nutzung eines Refinanzierungsregisters abgewickelt werden. Eine solche Veräußerung an eine andere Bank kann zum Beispiel dann sinnvoll sein, wenn eine Bank sehr stark Kredite in einer Region Deutschlands vergibt und die daraus resultierende Abhängigkeit von der Wirtschaftsentwicklung dieser Region reduzieren möchte. In solchen Konstellationen ist auch ein Tausch von Forderungen inklusive Sicherheiten denkbar. 5. Möglichkeit eines Sicherheitentreuhänders a) Ausgangspunkt Teilweise wurde – zumindest in der Vergangenheit – in Refinanzierungstransaktionen, die nun mit Hilfe eines Refinanzierungsregisters durchgeführt werden können, ein Sicherheitentreuhänder eingeschaltet, der für die Ein-Zweck-Gesellschaft oder die Konsorten bei einer Konsortialfinanzierung die die Finanzierung absichernden Vermögensgegenstände, manchmal auch die zugrundeliegenden For-

252 253 254

Vgl. dazu Fleckner/Frese, ZfgK 2007, 924, 925 und die BT-Drucks. 16/11130, S. 44. Vgl. die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift, BT-Drucks. 16/11130, S. 44. Vgl. oben B.II.1.d)aa) ab Seite 70.

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

derungen, treuhänderisch hält.255 Das kam namentlich bei Asset-Backed-SecuritiesStrukturen und Konsortialfinanzierungen vor; bei Pfandbriefen ist die Einschaltung eines Sicherheitentreuhänders aufgrund der umfangreichen gesetzlichen Regelung der Deckungsmasse und deren Schutz zugunsten der Pfandbriefgläubiger wohl unüblich. Ein Sicherheitentreuhänder bietet dabei klassischerweise die Vorteile, dass Sicherheiten (und gegebenenfalls die zugrundeliegenden Forderungen) – wenn rechtlich möglich – durch eine echte Vollrechtsübertragung (zum Beispiel durch Eintragung des Sicherheitentreuhänders als Grundschuldgläubiger im Grundbuch) insolvenzfest aus dem Vermögen des veräußernden Unternehmens ausgeschieden werden (Argument der Insolvenzfestigkeit), von ihm zentral verwaltet werden können (Zentralisierungsargument) und dass der Sicherheitentreuhänder – wenn die Treuhand zugunsten der Investoren (zum Beispiel Schuldverschreibungsgläubiger oder Konsorten) ausgestaltet ist – den Investoren zusätzliche Sicherheit hinsichtlich des Umgangs mit den Vermögensgegenständen durch den Erwerber (die Ein-ZweckGesellschaft oder das Konsortium/den Konsortialführer) gibt (Sicherheitsargument). Im Folgenden soll darauf eingegangen werden, ob ein solcher besonderer Sicherheitentreuhänder256 bei Nutzung eines Refinanzierungsregisters eingesetzt werden kann und, falls ja, ob ein solcher Einsatz sinnvoll erscheint. b) Das Refinanzierungsunternehmen als Sicherheitentreuhänder Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Benutzung eines Refinanzierungsregisters eine insolvenzfeste Refinanzierungstreuhand schafft, die das Refinanzierungsunternehmen zum Treuhänder macht, der für die Übertragungsberechtigten die entsprechenden Vermögensgegenstände hält. Damit erfüllt das Refinanzierungsunternehmen als Treuhänder die Funktionen der insolvenzfesten Abscheidung der Vermögensgegenstände aus seinem Vermögen zugunsten der Übertragungsberechtigten. Diese sind schließlich in der Insolvenz, aber auch schon davor, vor dem Zugriff anderer Gläubiger auf das treuhänderisch gehaltene Refinanzierungsgut geschützt.257 Da das Refinanzierungsunternehmen die Vermögensgegenstände weiterhin hält, ist auch die Funktion, eine zentrale Verwaltung des Refinanzierungsguts zu ermöglichen, erfüllt. Insbesondere fallen keine teuren Übertragungsakte an, da die für die Schaffung der Rechtsposition der Übertragungsberechtigten erforderlichen Maßnahmen (Abschluss von Übertragungsverträgen und Eintragung in das Refi255

Vgl. die Ausführungen zu Asset-Backed Securities (siehe oben unter A.II.1.a)bb) auf Seite 29) und Konsortialfinanzierungen (siehe oben unter A.II.3.c)aa) auf Seite 43). 256 Als besonderer Sicherheitentreuhänder wird in diesem Abschnitt eine Person bezeichnet, die nicht mit dem Refinanzierungsunternehmen identisch ist. 257 Vgl. dazu unten unter C. ab Seite 114.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

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nanzierungsregister) üblicherweise vom Refinanzierungsunternehmen und den betroffenen Parteien selbst durchgeführt werden können. Auch ist – bei Konsortialfinanzierungen besonders wichtig – der Austausch von Konsorten möglich, da die Registerposition zumindest unter Kreditinstituten übertragbar ist.258 Die zentrale Verwaltung kann dabei in der Krise des Refinanzierungsunternehmens schon bei Insolvenzgefahr, erst recht aber in einem Insolvenzverfahren, durch den Sachwalter unabhängig vom Schicksal des Refinanzierungsunternehmens weitergeführt werden. Insofern benötigt man für diese beiden Funktionen eines üblichen Sicherheitentreuhänders (insolvenzfeste Abscheidung und zentrale Verwaltung der Vermögensgegenstände) einen besonderen, zusätzlichen Sicherheitentreuhänder bei Benutzung eines Refinanzierungsregisters an sich nicht mehr. Es verbleibt also wohl nur noch eine Notwendigkeit für einen besonderen Sicherheitentreuhänder, wenn ein Bedürfnis nach zusätzlicher Sicherheit besteht.259 c) Eingeschränkte Möglichkeit eines Sicherheitentreuhänders durch Übertragbarkeit der Registerposition zwischen Kreditinstituten aa) Zweckgesellschaft als besonderer Sicherheitentreuhänder? Ein besonderer Sicherheitentreuhänder kann nicht als Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG ausgestaltet werden; denn für das Vorliegen einer solchen ist es definitionsgemäß notwendig, dass sie Mittel aufnimmt. Dies tut ein besonderer Sicherheitentreuhänder gerade nicht, seine Tätigkeit erschöpft sich im treuhänderischen Halten der Vermögensgegenstände und gegebenenfalls in ihrer Verwaltung. bb) Unübertragbarkeit der Registerposition, die eine Zweckgesellschaft innehat Wie gesehen,260 kann eine Zweckgesellschaft ihre Registerposition nicht an andere Personen übertragen. Insofern kann sie keinen besonderen Sicherheitentreuhänder dadurch einrichten, dass sie die erworbene Registerposition zu treuen Händen an eine andere Person überträgt.261 Das gilt auch für die Verpfändung an eine andere 258

Vgl. dazu unten C.III. ab Seite 167. Ein solches Sicherheitsbedürfnis kann unter Umständen auch durch eine enge Überwachung durch Berichtspflichten, Kontrollen, Führung von Sonderkonten oder ähnliches erreicht werden. 260 Vgl. oben unter B.II.2. ab Seite 77, siehe auch ausführlich unten unter C.III.2. auf Seite 168. 261 A.A. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d KWG Rn. 10, der davon ausgeht, dass ein Sicherheitentreuhänder den Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten einschließlich Registerposition erwerben kann, auch wenn er selbst die Merkmale eines zu259

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B. Eintragungsfähige Gegenstände und andere Voraussetzungen

Person; denn zu einer solchen ist die Zweckgesellschaft ebenfalls nicht befugt, da die Verpfändung bei Eintritt des Sicherungsfalls zur Übertragung der Registerposition im Wege der Überweisung in der Zwangsvollstreckung an eine andere Person führen kann. Somit kann, wenn eine Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG in einer Struktur eine Rolle als Inhaber der Vermögensgegenstände spielen soll, diese Zweckgesellschaft Refinanzierungsgut nur selbst als Übertragungsberechtigter halten, ein besonderer Sicherheitentreuhänder ist nicht möglich, da eine andere Person die Gegenstände nicht mit den Wirkungen einer Refinanzierungstreuhand für sie halten kann,262 weder durch anfängliche Einräumung von Rechten – wie unter B.IV.5.c)aa) gesehen – oder durch nachträgliche Übertragung (wie hier unter B.IV.5. c)bb) gesehen). Möglich ist lediglich, dass ein Kreditinstitut Übertragungsberechtigter ist (und besonderer Sicherheitentreuhänder für eine Ein-Zweck-Gesellschaft wird) und einer Ein-Zweck-Gesellschaft schuldrechtlich eine Berechtigung am Refinanzierungsgut einräumt. Dann ist diese schuldrechtliche Berechtigung der Ein-Zweck-Gesellschaft jedoch mit dem Insolvenzrisiko des Kreditinstituts belastet und stellt keine Transaktion unter Beteiligung einer Zweckgesellschaft im Sinne des § 1 Absatz 26 KWG dar. cc) Kreditinstitute als besonderer Sicherheitentreuhänder für andere Kreditinstitute Wie gesehen,263 können Kreditinstitute264 nach hier vertretener Auffassung ihre Registerpositionen untereinander ohne weiteres hin- und her übertragen. Das ermöglicht, dass ein Kreditinstitut für ein anderes eine Registerposition zu treuen Händen hält.265 Insofern ist in einer Refinanzierungskonstellation, in der Kreditin-

lässigen Übertragungsberechtigten nicht aufweist und nicht in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden kann; siehe auch Tollmann, WM 2005, 2017, 2020. Von einer Übertragbarkeit des Übertragungsanspruchs einschließlich Registerposition auf einen Sicherheitentreuhänder geht – unter Hinweis auf den – allerdings in der Gesetzesbegründung nicht klar zum Ausdruck gekommenen – Willen des Gesetzgebers – Fleckner, WM 2006, 697, 704 und Fleckner, DB 2005, 2733, 2737 aus. 262 Im Ergebnis ebenso, aber mit anderem argumentativen Ansatz: Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, 2008, S. 109. 263 Vgl. oben unter B.II.2. ab Seite 77, siehe auch ausführlich unten unter C.III.2. auf Seite 168. 264 Und gleichgestellte Einrichtungen, siehe oben unter B.II.2.b)aa)(2) auf Seite 79. 265 Vgl. im Ergebnis wohl ebenso: Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, 2008, S. 108 f. Von der Möglichkeit der Abtretung des Übertragungsanspruchs an einen Treuhänder geht auch aus Schmalenbach/Sester WM 2005, 2025, 2031, wenn der Treuhänder die Merkmale einer Zweckgesellschaft oder eines Refinanzierungsmittlers erfüllt.

IV. Anwendung auf die verschiedenen Finanzierungskonstellationen

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stitute Übertragungsberechtigte sind, ein besonderer Sicherheitentreuhänder möglich. Allerdings ist zu beachten, dass entsprechende Treuhandverhältnisse durch das Insolvenzrisiko des Treuhand-Kreditinstituts belastet sind. Insofern ist es zweifelhaft, ob die Funktion einer zusätzlichen Sicherheit für die Investoren erreicht werden kann. Es würde ja nur das Insolvenzrisiko eines Kreditinstituts gegen das eines anderen ,ausgetauscht‘. Bei manchen Konsortialfinanzierungen kann eine solche Konstruktion jedoch vielleicht nützlich sein. dd) Sicherheitentreuhänder nach den Änderungen des CRD IV-Umsetzungsgesetzes Nach den Änderungen des CRD IV-Umsetzungsgesetzes ist es für das Vorliegen eines Refinanzierungsunternehmens ausreichend, dass es Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus seinem Geschäftsbetrieb für eines der in § 1 Absatz 24 Nr. 1 bis 6 KWG genannten Unternehmen treuhänderisch verwaltet. Auf das Verfolgen eines Refinanzierungszwecks kommt es nicht an. Ein Sicherheitentreuhänder, der entweder als Ein-Zweck-Gesellschaft aufgesetzt ist oder als entsprechender Dienstleister die Stellung des Sicherheitentreuhänders übernimmt, sollte diese Merkmale in der Regel erfüllen. Er hält unter einer entsprechenden, üblicherweise ausdrücklichen, Treuhandabrede Gegenstände (z. B. Grundschulden). Wenn die Grundschulden ihm gegenüber bestellt worden sind, sind sie auch aus seinem Geschäftsbetrieb stammend. Wenn ein solcher Sicherheitentreuhänder also für in § 1 Abs. 24 Nr. 1 bis 6 KWG genanntes Unternehmen tätig wird, kann er sich eines Refinanzierungsregisters bedienen. d) Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass ein besonderer Sicherheitentreuhänder unter Nutzung der Refinanzierungstreuhand inzwischen nach den Änderungen durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz weitgehend möglich ist,266 nämlich dann, wenn die Übertragungsberechtigten, für die er die treuhänderische Verwaltung durchführt, unter § 1 Absatz 24 Nr. 1 bis 6 KWG subsumiert werden können.

266 Für eine im Ergebnis wohl uneingeschränkte Möglichkeit von Sicherheitstreuhändern spricht sich Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d KWG Rn. 10 aus. Von der Möglichkeit eines Sicherheitentreuhänders bei Nutzung des Refinanzierungsregisters geht auch Röder, Treuhand und Refinanzierungsregister, Hamburg 2012, S. 166 aus, wobei Einzelheiten im Dunklen bleiben. Beide Fundstellen beziehen sich auf die Rechtslage vor dem CRD IVUmsetzungsgesetz.

C. Die Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister I. Insolvenzrechtliche Wirkungen 1. Die Bedeutung der Insolvenzfestigkeit von Übertragungsakten für die Refinanzierung und ihre rechtlichen Voraussetzungen nach allgemeinen Regeln a) Die Bedeutung der Insolvenzfestigkeit für die einzelnen Refinanzierungstechniken Die Refinanzierungstechniken, die das Hauptanwendungsfeld für das Refinanzierungsregister bilden, haben als ein gemeinsames Merkmal, dass die Insolvenzfestigkeit des Erwerbs der Gegenstände, die der Erwerber im Austausch für die Finanzierungsleistung erhält, für den Erwerber von großer Bedeutung ist. Das trifft auf Asset-Backed Securities zu, bei denen die Zweckgesellschaft die Forderungen und diese sichernden Sicherheiten so erwerben möchte, dass eine Insolvenz des Originators keine Auswirkung auf die Inhaberstellung der Zweckgesellschaft an den erworbenen Gegenständen hat. Das ist auch beim Pfandbrief wichtig, da die Pfandbriefbank nur Gegenstände in die Deckungsmasse von Pfandbriefen aufnehmen darf, deren Inhaber sie ist (vgl. § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 PfandBG) oder bei welchen sie im Insolvenzfall des Veräußerers ein Aussonderungsrecht geltend machen kann (§ 1 Absatz 2 PfandBG). Auch bei einem syndizierten Kredit möchte der jeweilige Konsorte nicht, dass die aus seinem Anteil am Kredit resultierenden Forderungen und die für diese Forderungen gestellten Sicherheiten mit dem Insolvenzrisiko einer weiteren Partei (z. B. des Kreditnehmers, des Konsortialführers oder eines Sicherheitentreuhänders) belastet sind. Auch wenn ein Kreditinstitut von einem anderen im Wege einer Risikoumschichtung Kredite und Sicherheiten erwirbt, kommt es ihm darauf an, dass die Insolvenz des Veräußerers den Erwerb nicht beeinträchtigt.

I. Insolvenzrechtliche Wirkungen

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b) Voraussetzungen der Insolvenzfestigkeit nach allgemeinen Vorschriften vor Einführung des Refinanzierungsregisters aa) Die Vollrechtsübertragung Die einfachste Form der insolvenzfesten Übertragung von Gegenständen ist die vollständige Übertragung der entsprechenden Rechtsposition.1 Forderungen werden durch Abtretung (§ 398 BGB), Eigentum an beweglichen Sachen durch Einigung und Übergabe (oder ein Übergabesurrogat) nach den §§ 929 ff. BGB übertragen. Eine Hypothek2 wird durch Abtretung der Forderung und Übergabe des Hypothekenbriefs oder – bei der Buchhypothek – durch Einigung über die Abtretung und Eintragung ins Grundbuch übertragen (§ 1154 BGB). Die Briefgrundschuld wird durch Einigung über den Rechtsübergang und Übergabe des Briefes, die Buchgrundschuld durch Einigung über den Rechtsübergang und Eintragung ins Grundbuch übertragen (§ 1192 BGB). Die Schiffshypothek und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen werden wie eine Buchhypothek übertragen durch Abtretung der Forderung und Eintragung ins entsprechende Register (§ 51 SchRG bzw. § 51 LuftFzG). bb) Schwierigkeiten bei in mit öffentlichem Glauben ausgestatteten Registern eingetragenen Rechten Die insolvenzfeste Übertragung von Forderungen und Eigentum an beweglichen Sachen bereitet in der Praxis keine Probleme, da sie grundsätzlich formlos und ohne Anzeige an Dritte durchgeführt werden kann. Deutlich aufwendiger ist dagegen die Übertragung von Hypotheken, Grundschulden oder Sicherungsrechten, die die Vollstreckung in Schiffe oder Luftfahrzeuge ermöglichen. Da wegen der Gefahr des Verlusts des Briefs in der Praxis Briefhypotheken oder -grundschulden nicht bestellt werden und also Buchgrundschulden der Regelfall sind,3 muss für die Übertragung der genannten im Grundbuch oder anderen Registern verzeichneten Rechte einerseits üblicherweise eine notarielle Urkunde aufgenommen werden4 und andererseits eine Eintragung bei der registerführenden Stelle erreicht werden. Beides ist mit Kosten, Zeitaufwand und unter Umständen ungewollter Publizität5 verbunden. 1 Die Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO ist natürlich stets eine Grenze der Insolvenzfestigkeit. 2 In der Kreditpraxis heute praktisch nicht mehr vorkommend. 3 Vgl. Stöcker, Die Bank 2004, 55, 56. 4 Für die Hypothek und Grundschuld folgt das aus § 29 Absatz 1 GBO, der für den Nachweis von Erklärungen gegenüber der grundbuchführenden Stelle öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden fordert, für die Schiffshypothek und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen aus § 37 Absatz 1 SchRegO ggf. iVm § 86 Absatz 1 LuftFzG, die eine vergleichbare Nachweisregel vorsehen. 5 So sollen Eintragungen ins Grundbuch grundsätzlich auch stets dem Eigentümer des betroffenen Grundstücks bekanntgemacht werden, vgl. § 55 Absatz 1 GBO.

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

cc) Undurchführbarkeit einer rein schuldrechtlichen Treuhandlösung nach der Rechtsprechung Deshalb böte es sich an, dass bei diesen aufwendiger zu übertragenden Gegenständen im Rahmen der Refinanzierungstransaktion eine Treuhandlösung6 angestrebt wird:7 Dabei bliebe die dingliche Rechtsposition des Veräußerers unverändert (so dass grundbuchbezogene Formalitäten nicht anfallen), der Veräußerer würde jedoch auf schuldrechtlicher Ebene gewissen Bindungen in Bezug auf die Rechtsposition unterworfen. Das Problem an einer solchen Lösung ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine lediglich durch schuldrechtliche Vereinbarung geschlossene Treuhandabrede ohne dingliche Komponente zumindest bei Rechten, deren Übertragung einer Eintragung ins Grundbuch bedarf, in der Insolvenz des Treuhänders kein Aussonderungsrecht für den Treugeber begründet, so dass eine Insolvenzfestigkeit dessen Position nicht gegeben ist.8 Früher wurde diese Ansicht vom sogenannten Unmittelbarkeitsprinzip abgeleitet, also der Auffassung, dass das Treugut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers in das des Treuhänders gelangt sein muss.9 Das Unmittelbarkeitsprinzip wird als Abgrenzungskriterium von großen Teilen des Schrifttums als ungeeignet angesehen.10 In der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (in der eine Übertragung des Treuguts vom Treugeber auf den Treuhänder nicht stattfand) lässt der Bundesgerichtshof die Bedeutung des Unmittelbarkeitsprinzips offen11 und stützt seine ein Aussonderungsrecht verneinende Ansicht unter anderem auf die Unvereinbarkeit einer rein schuldrechtlichen Treuhand mit der Systematik der dinglichen Sicherungsrechte (z. B. dem Pfandrecht)12, auf Gründe der Rechtssicherheit und Schutz der Gläubigergesamtheit13 und die – im Liegenschaftsrecht besonders zu beachtende – Publizitätswirkung des Grundbuchs14. Der Bundesgerichtshof verlangt deshalb, dass für die Begründung einer insolvenzfesten Treuhand im Liegenschaftsrecht zugunsten des Treugebers eine Vor6 Zur Treuhand vgl. MükoBGB-Schubert, 7. Aufl. 2015, § 164 Rn. 50 ff. Henssler, AcP 196 (1996), 37, 47. Ausführlich: Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, München 1973. 7 Vgl. Fleckner, ZIP 2004, 585, 588. 8 Vgl. BGHZ 155, 227, 232 ff. 9 Vgl. zu der Entwicklung der Rechtsprechung und der Kritik daran, MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 357 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 10 Vgl. z. B. Canaris, FS Flume I, 371, 411 ff. m.w.N.; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, S. 45 f., S. 177 f. 11 Vgl. BGHZ 155, 227, 231. 12 Vgl. BGHZ 155, 227, 234. 13 Vgl. BGHZ 155, 227, 235. 14 Vgl. BGHZ 155, 227, 236 f.

I. Insolvenzrechtliche Wirkungen

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merkung zur Sicherung des Übertragungsanspruchs am Ende der Treuhand ins Grundbuch eingetragen wird (vgl. auch § 106 InsO).15 Die zitierte Entscheidung betraf zwar Eigentum an Grundstücken und nicht Buchgrundschulden; die in ihr entwickelten Grundsätze sind aber wertungsmäßig auf Buchgrundschulden und -hypotheken übertragbar.16 dd) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass es nach den allgemeinen Regeln des deutschen Rechts nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht möglich ist, als Erwerber von Buchgrundschulden oder Buchhypotheken ohne Eintragungen ins Grundbuch eine insolvenzfeste Rechtsposition in Bezug auf diese Rechte zu erhalten. Diese Situation erschwert, oder verunmöglicht sogar, die Anwendung bestimmter Refinanzierungstechniken, indem sie entweder aufwendige und kostenträchtige Eintragungen ins Grundbuch notwendig macht oder die erzielbaren Konditionen verschlechtert, weil sich Investoren das zusätzliche Risiko vergüten lassen.17 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des aus der Eintragung von Gegenständen ins Refinanzierungsregister folgenden Aussonderungsrechts Um die im deutschen Recht insbesondere für Asset-Backed-Securities-Transaktionen, die buchgrundschuldbesicherte Forderungen zum Verbriefungsgegenstand haben, in Hinblick auf die Insolvenzfestigkeit von Übertragungen bestehenden Hindernisse aus dem Weg zu räumen,18 hat der deutsche Gesetzgeber in § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG die Rechtsfolge angeordnet, dass „Gegenstände des Refinanzierungsunternehmens, die ordnungsgemäß im Refinanzierungsregister eingetragen sind, … im Fall der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens vom Übertragungsberechtigten nach § 47 der Insolvenzordnung ausgesondert werden“ können. Die Bedeutung dieser Anordnung soll im Folgenden ermittelt werden. Dazu wird zunächst das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO näher betrachtet, um dann § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG zu analysieren.

15

Vgl. BGHZ 155, 227, 236 f. Vgl. Fleckner, ZIP 2004, 585, 590; Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, 2008, 38 f.; Tollmann, WM 2005, 2017, 1029 f. Zur Rechtsprechung des BGH kritisch Stürner, KTS 2004, 259, 262 f. s. auch die Gesetzesbegründung BTDrucks. 15/5852, S. 16 li. Sp., die von der Hinderlichkeit der im zitierten Urteil aufgestellten Grundsätze für Verbriefungstransaktionen ausgeht. 17 Vgl. Fleckner, ZIP 2004, 585, 586. 18 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 16 li. Sp. 16

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

a) Voraussetzungen aa) Die Aussonderung nach § 47 InsO19 Nach § 47 InsO ist, „[w]er auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, … kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.“ § 47 InsO dient dem Zweck, es zu ermöglichen, dass die Gesamtheit der Gegenstände, die beim Insolvenzschuldner bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gefunden werden, die sogenannte „Ist-Masse“20, um diejenigen Gegenstände bereinigt wird, die den Insolvenzgläubigern zur Befriedigung nicht zur Verfügung stehen, da sie nicht zum Vermögen des Insolvenzschuldners (der in § 35 Absatz 1 InsO legal definierten „Insolvenzmasse“) gehören.21 Die durch Bereinigung der IstMasse entstandene und unter Umständen durch Insolvenzanfechtung vergrößerte22 Insolvenzmasse wird auch als „Soll-Masse“ bezeichnet.23 § 47 InsO gewährt dabei die Befugnis, ein vom Insolvenzverfahren unabhängig bestehendes Recht an einem oder auf einen bestimmten Gegenstand geltend zu machen. Der Aussonderungsberechtigte braucht also neben der Befugnis aus § 47 InsO noch ein materielles Recht (z. B. Eigentum), das einen Gegenstand aus der IstMasse aussonderungsfähig macht.24 Nach § 47 Satz 1 InsO kann das Recht dinglicher oder persönlicher Natur sein. Dinglicher Natur ist z. B. das Eigentum an einer Sache, persönlicher Natur ist z. B. der Herausgabeanspruch des Vermieters einer Sache nach § 546 BGB. Der Begriff des Aussonderungsrechts oder Aussonderungsanspruchs wird verwendet um zu kennzeichnen, dass ein Recht oder ein Anspruch es ermöglicht, dass ein Gegenstand als nicht zur Insolvenzmasse gehörig herausverlangt werden kann. Man sagt zum Beispiel, ,das Eigentum begründet ein Aussonderungsrecht‘.25 Dabei ist das Aussonderungsrecht nicht als vom entsprechenden Recht (z. B. Eigentum) verschiedenes Recht anzusehen, sondern als eine Facette, eine Eigenschaft des entsprechenden Rechts selbst.26

19 Siehe dazu ausführlich MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 5 ff.; Jaeger/Henckel, § 47 InsO Rn. 5 ff. 20 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 9.06. 21 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 3 f.; Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 1. s. a. Jaeger/ Henckel, § 47 InsO Rn. 5. 22 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, vor 9.01. 23 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 9.06. 24 Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 3 m.w.N. 25 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 340. 26 Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 3.

I. Insolvenzrechtliche Wirkungen

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Ob ein dingliches oder persönliches Recht ein Aussonderungsrecht begründet, ist durch Auslegung des § 47 InsO und sonstiger insolvenzrechtlicher Regelungen in Hinblick auf das jeweilige Recht oder den jeweiligen Anspruch festzustellen. Durch eine vertragliche Vereinbarung, dass ein bestimmtes Recht oder ein bestimmter Anspruch zur Aussonderung eines Gegenstands aus der Ist-Masse berechtigen solle, kann ein Aussonderungsrecht nicht begründet werden; vielmehr ist der Kreis der zur Aussonderung berechtigenden Rechte und Ansprüche gesetzlich festgelegt.27 bb) Die Regelung nach § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG Vor dem Hintergrund der eben beschriebenen Struktur der Aussonderung nach § 47 InsO ist der Regelungsgehalt des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG folgendermaßen zu verstehen. § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG ordnet an, dass der Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten bei ordnungsgemäßer Eintragung der verlangten Gegenstände zur Aussonderung nach § 47 InsO berechtigt. § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG könnte auch folgendermaßen formuliert sein: „Der Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten berechtigt im Falle der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens zur Aussonderung nach § 47 InsO, wenn die Eintragungen ins Refinanzierungsregister ordnungsgemäß erfolgt sind.“ Insofern spricht § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG einem schuldrechtlichen Anspruch (dem ,Übertragungsanspruch‘) bei ordnungsgemäßer Eintragung ins Refinanzierungsregister die Eigenschaft zu, zur Aussonderung zu taugen. Man kann sich fragen, ob § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG eine sogenannte Rechtsgrund- oder eine sogenannte Rechtsfolgenverweisung ist. Man wird annehmen müssen, dass eine Rechtsfolgenverweisung vorliegt, das heißt, das bei Vorliegen aller Voraussetzungen des § 22j Absatz 1 KWG die Aussonderung geltend gemacht werden kann.28 (1) Der Übertragungsanspruch (a) Das tatsächliche Bestehen des Übertragungsanspruchs Damit kann die Frage beantwortet werden, ob der Übertragungsanspruch materiell bestehen muss, um die Aussonderung zu ermöglichen oder ob die bloße Existenz einer ordnungsgemäßen (insbesondere vollständigen) Eintragung ins Refinanzierungsregister ausreicht. Letzteres würde die Rechtssicherheit beim Erwerber erhöhen; Ersteres ist mit der Systematik des § 47 InsO besser vereinbar; denn § 47 InsO erfordert ein bestehendes Recht als Grundlage des Aussonderungsrechts.

27

Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 340; Jaeger/Henckel, § 47 InsO Rn. 28 f. Für das Vorliegen einer Rechtsfolgenverweisung spricht sich auch Röder, Treuhand und Refinanzierungsregister, Hamburg 2012, S. 167 aus. Ebenso Lehmann, in: Langenbucher/ Bliesener/Spindler, Bankrechts-Handbuch, 30. Kapitel, § 22j KWG, Rn. 5. 28

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Richtigerweise ist davon auszugehen, dass der schuldrechtliche Übertragungsanspruch zwischen Übertragungsberechtigtem und Refinanzierungsunternehmen bestehen muss29, damit die Rechtsfolgen des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG eintreten können. Der Wortlaut des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG, der vom Übertragungsberechtigten spricht, und der Wortlaut des § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG, der den Übertragungsberechtigten definiert, ist in Hinblick auf das Erfordernis des Bestehenmüssens des schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs allerdings uneindeutig. Die Definition des Übertragungsberechtigten in § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG könnte so verstanden werden, dass es allein darauf ankommt, dass die betreffende Person „im Register als übertragungsberechtigt eingetragen […]“ ist, also als rein an der formalen Eintragung anknüpfende Bestimmung. Allerdings spricht § 22d Absatz 2 Nr. 1 KWG im selben Atemzug davon, dass die Übertragungsberechtigten auf die Übertragung der entsprechenden Gegenstände „einen Anspruch haben“, was auf das Erfordernis des materiellen Bestehens des Übertragungsanspruchs hindeutet. Der Gesetzesbegründung ist eine ausdrückliche Aussage zur Frage, ob der Übertragungsanspruch materiell tatsächlich bestehen muss, nicht zu entnehmen.30 Im Schrifttum wird durchwegs vom Bestehenmüssen des Übertragungsanspruchs ausgegangen31, wenn auch häufig die Frage nicht ausdrücklich problematisiert wird32. Die Regelungen zum Refinanzierungsregister gehen an vielen Stellen davon aus, dass der Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten tatsächlich bestehen muss. So lässt sich zum Beispiel nur bei Bestehen des Übertragungsanspruchs davon sprechen, dass die Veräußerung der Refinanzierung dient, wie es § 1 Absatz 24 KWG (bei der Definition des Refinanzierungsunternehmens) verlangt. Darüber hinaus spricht der Verweis auf § 47 InsO in § 22j Absatz 1 Satz1 KWG für das Erfordernis des materiellen Bestehens des Übertragungsanspruchs. Denn § 47 InsO setzt ein bestehendes materielles Recht, das der Aussonderung zugrundeliegt, voraus.33 § 22j Absatz 3 KWG, der die Aufrechnung und Ausübung von Zurückbehaltungsrechten „[g]egenüber den Ansprüchen des Übertragungsberechtigten auf Übertragung“ der Refinanzierungsgegenstände ausschließt, lässt sich schließlich ein schwergewichtiger Hinweis darauf entnehmen, dass der Übertragungsanspruch tatsächlich bestehen muss: Zum einen geht der Wortlaut von bestehenden Ansprüchen 29 Zum besonderen Fall, dass der Übertragungsanspruch durch Erfüllung oder aufgrund des Untergangs des Gegenstands erloschen ist, siehe oben unter B.I.1.a)ee) ab Seite 51. 30 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 19 f. und S. 23 f. 31 Vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl. 2011, Rn. 8.521. 32 Vgl. z. B. Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j KWG Rn. 2, der von der Verpfändbarkeit des Übertragungsanspruchs ausgeht (was nur bei Bestehen des Anspruchs möglich ist); Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d KWG Rn. 8, 9; Fleckner, WM 2006, 697, 698. 33 Siehe die Ausführungen zu § 47 InsO oben unter C.I.2.a)aa) auf Seite 118.

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aus, zum anderen schließt die Regelung nur bestimmte Gegenrechte (Aufrechnung und die Ausübung von Zurückbehaltungsrechten) in Hinblick auf den Anspruch aus, nicht jedoch die Verteidigung, dass der geltend gemachte Übertragungsanspruch überhaupt nicht wirksam bestehe. Mögliche Einwendungen gegen den Übertragungsanspruch sind daher alle rechtshindernden Einwendungen wie zum Beispiel ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die Sittenwidrigkeit.34 (b) Die Natur des Übertragungsanspruchs Wie an anderer Stelle schon ausgeführt,35 kommt als Übertragungsanspruch grundsätzlich jeder schuldrechtliche Anspruch des Erwerbers (,Übertragungsberechtigten‘) gegen das Refinanzierungsunternehmen in Betracht. Zu beachten ist dabei allerdings, dass die gesamte Refinanzierungstransaktion, deren Teil der einzelne Übertragungsanspruch ist, „zum Zwecke der Refinanzierung“ erfolgen muss, was nach hier vertretenem Verständnis eine entgeltliche Übertragung bedingt.36 (c) Die Nichtprüfung durch den Verwalter Das Bestehen des schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs wird bei Eintragung des entsprechenden Gegenstands in das Refinanzierungsregister vom Verwalter gemäß § 22g Absatz 2 Satz 2 KWG nicht überprüft. Erst der Insolvenzverwalter prüft, wenn die Nichtzugehörigkeit bestimmter Gegenstände zur Insolvenzmasse geltend gemacht wird, ob der schuldrechtliche Übertragungsanspruch besteht. (2) Die Inhaberschaft des Refinanzierungsunternehmens an den Gegenständen Wie dem Wortlaut des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG in Übereinstimmung mit § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG zu entnehmen ist, muss das Refinanzierungsunternehmen Inhaber der auszusondernden Gegenstände sein, damit die Rechtsfolge des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG eintreten kann.37 Ob die Inhaberschaft besteht, wird bei der Eintragung gemäß § 22g Absatz 2 Satz 2 vom Verwalter nicht geprüft.38 Zur Frage, ob auch ein nach Eintragung, aber vor dem Insolvenzfalle stattfindender Erwerb des entsprechenden Gegenstands durch das Refinanzierungsunternehmen möglich ist, siehe oben unter B.I.1.a)cc) auf Seite 48.

34 35 36 37 38

Zu den möglichen Einwendungen und Einreden siehe unten unter C.I.2.d) ab Seite 148. Vgl. oben unter B.II.1.b)aa)(2) auf Seite 65. Vgl. oben unter B.II.1.d) ab Seite 70. Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 15. Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 15.

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(3) Die ordnungsgemäße Eintragung Die Wirkungen des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG können nur eintreten, wenn die Gegenstände, deren Aussonderung gewünscht wird, ordnungsgemäß ins Refinanzierungsregister eingetragen sind. § 22d Absatz 3 KWG legt ex negativo die Anforderungen fest, wann ein Gegenstand ordnungsgemäß ins Refinanzierungsregister eingetragen ist: Ein betroffener Gegenstand ist nicht ordnungsgemäß eingetragen, wenn nach § 22d Absatz 2 Satz 1 KWG erforderliche Angaben fehlen oder Eintragungen unrichtig sind oder keine eindeutige Bestimmung einzutragender Angaben zulassen. (a) Die erforderlichen Angaben nach § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 KWG Die erforderlichen Angaben sind in § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 KWG aufgezählt und beinhalten den betroffenen Gegenstand (Nr. 1), den Übertragungsberechtigten (Nr. 2), den Zeitpunkt der Eintragung (Nr. 3) und, wenn es sich beim Gegenstand um eine Sicherheit handelt, nähere Angaben zum Sicherungsverhältnis (Nr. 4). Über den Wortlaut des § 22d Absatz 2 Satz 1 KWG hinaus gehört zur ordnungsgemäßen Eintragung auch die Zuordnung der Angaben zu einer Abteilung des Refinanzierungsregisters gemäß § 22a Absatz 1 Satz 2 KWG, wenn in dem Refinanzierungsregister – was regelmäßig der Fall sein wird – mehrere Refinanzierungstransaktionen verzeichnet sind oder werden sollen.39 Bei der Führung des Refinanzierungsregisters für Dritte ist entsprechend die Zuordnung zur richtigen gesonderten Abteilung und Unterabteilung nach § 22b Absatz 1 Satz 2 KWG vorzunehmen. Die Zuordnung zu einer Refinanzierungstransaktion ist notwendig, um das Vorliegen der Voraussetzungen der Benutzung des Refinanzierungsregisters (wie z. B. das Verfolgen eines Refinanzierungszwecks oder die Rollen der beteiligten Personen (Refinanzierungsunternehmen, Zweckgesellschaft und so weiter)) überprüfen zu können. Abgesehen von dieser Erweiterung sind die erforderlichen Angaben in § 22d Absatz 2 Satz 1 KWG und – in Hinblick auf die Eintragung eines etwaigen Löschungszeitpunkts – § 22d Absatz 5 Satz 1 Halbsatz 2 KWG abschließend aufgezählt.40

39 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 19 li. Sp. sowie Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 22a Rn. 37. Die Gesetzesbegründung nennt die Aufzählung in § 22d Absatz 2 Satz 1 zusammen mit Absatz 5 Satz 1 Halbsatz 2 (etwaige Eintragung des Löschungszeitpunkts) zwar an anderer Stelle abschließend (vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 19 re. Sp.). Die Notwendigkeit der Zuordnung zu einer Refinanzierungstransaktion, die sich aus der Gliederung des Refinanzierungsregisters ergibt, hat sie dabei allerdings nicht berücksichtigt. 40 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 19 re. Sp.

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(b) Die drei Eintragungsfehler § 22d Absatz 3 KWG unterscheidet drei Tatbestände, die einen Eintragungsfehler begründen: das Fehlen erforderlicher Angaben, die fehlende Bestimmtheit erforderlicher Angaben und die Unrichtigkeit erforderlicher Angaben.41 (aa) Das Fehlen von Angaben Erforderliche Angaben fehlen, wenn zu einer Kategorie der oben aufgeführten erforderlichen Angaben (unter anderem § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 bis 4 KWG) keine Eintragung vorgenommen worden ist. Das ist z. B. dann der Fall, wenn der Zeitpunkt der Eintragung nicht im Register verzeichnet worden ist oder wenn, bei einer Sicherheit, Angaben zum Sicherungsverhältnis nicht gemacht worden sind. (bb) Die Unbestimmtheit von Angaben Die Bestimmtheit erforderlicher Angaben ist nicht gegeben, wenn sich aus den im Register verzeichneten Informationen – unter Umständen unter Beiziehung von seit der Eintragung in unveränderter Form vorliegender Unterlagen – der entsprechende Gegenstand (z. B. die Forderung), Umstand (z. B. die Zeitangabe) oder die entsprechende Person (z. B. der Übertragungsberechtigte) nicht eindeutig bestimmen lässt. Nach § 22d Absatz 2 Satz 2 KWG muss sich die Angabe des Übertragungsberechtigten und der Zeitpunkt der Eintragung für jedermann erkennbar aus dem Register selbst ergeben. Für die Angabe der Forderungen und Sicherheiten (§ 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 KWG) und die etwaigen Angaben zum Sicherungsverhältnis (§ 22d Absatz 2 Satz 2 Nr. 4 KWG) reicht es aus, wenn ,dritten‘ Personen wie dem Verwalter, dem Insolvenzverwalter oder der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die eindeutige Bestimmung möglich ist.42 (cc) Die Unrichtigkeit von Angaben Das Kriterium der Richtigkeit im Sinne des § 22d Absatz 3 KWG bedarf etwas ausführlicherer Betrachtung. Die Gesetzesbegründung und das Schrifttum gehen davon aus, dass eine erforderliche Angabe richtig ist im Sinne des § 22d Absatz 3 KWG, wenn die Angabe den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, also z. B. wenn die eingetragene Forderung existiert oder der eingetragene Eintragungszeitpunkt mit dem wirklichen übereinstimmt.43 Bei der Auslegung des § 22 d Absatz 3 KWG muss man § 22g Absatz 2 KWG mitberücksichtigen, der bei der Festlegung der Pflichten des Verwalters anordnet, 41 Die vom Gesetz gewählte Reihenfolge ist anders, aber nicht logisch; denn nach dem hier vertretenen Ansatz ist die Unrichtigkeit von Angaben erst überprüfbar, wenn die Bestimmtheit vorliegt. Andernfalls weiß man nämlich nicht, welcher Umstand auf seine Richtigkeit zu überprüfen ist. 42 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann (oben Fn. 1), § 22d KWG Rn. 13. 43 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 20 re. Sp. und Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d Rn. 17.

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dass dieser die Richtigkeit der Angaben im Refinanzierungsregister nur sehr eingeschränkt prüft. Er hat zum einen nur zu überprüfen, dass die Zeitangaben im Refinanzierungsregister mit den wirklichen Eintragungszeiten übereinstimmen (§ 22g Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 KWG), und zum anderen, dass die Eintragungen nicht nachträglich verändert werden (§ 22g Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 KWG). Eine weitergehende Prüfung auf inhaltliche Richtigkeit erfolgt durch den Verwalter ausdrücklich nicht.44 Diese Einschränkung des Begriffs der Richtigkeit ist zutreffenderweise auch für die Auslegung der Richtigkeit der Angaben im Rahmen der ordnungsgemäßen Eintragung im Sinne des § 22d Absatz 3 KWG zu übernehmen. Folgende Überlegungen führen zu diesem Ergebnis. Die Benutzung des Refinanzierungsregisters ermöglicht dem Refinanzierungsunternehmen, zugunsten der Übertragungsberechtigten eine Sondervermögensmasse (das Refinanzierungsgut) zu schaffen, die den sonstigen Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens als Haftungsmasse nicht zur Verfügung steht. Diese sonstigen Gläubiger sind deshalb durch die Benutzung des Refinanzierungsregisters besonders gefährdet. Die Vorgaben für die Eintragungen im Refinanzierungsregister dienen deshalb besonders dem Schutz dieser sonstigen Gläubiger, indem sie formale Kriterien aufstellen, welche Gegenstände zu der Sondervermögensmasse gehören. Die Vollständigkeit und Bestimmtheit der Angaben dienen dabei der gegenständlichen Begrenzung der Sondervermögensmasse. Es soll – nach der Eintragung – nicht mehr im Belieben des Refinanzierungsunternehmens oder des Übertragungsberechtigten stehen, welche Gegenstände zu der Sondervermögensmasse gehören und welche nicht. Ansonsten stünde zu befürchten, dass im Insolvenzfalle des Refinanzierungsunternehmens die normalen Gläubiger zu Gunsten der Übertragungsberechtigten benachteiligt werden. Der Aspekt der Richtigkeit der Eintragung dient dagegen dem Schutz der sonstigen Gläubiger vor Missbrauch in zeitlicher Hinsicht. Durch das Festhalten der jeweiligen Eintragungszeitpunkte kann man feststellen, ob die Verfügungsbefugnis des Refinanzierungsunternehmens gegeben war oder ob Anfechtungsrechte bestehen.45 Durch die Prüfung der Unverändertheit der Eintragung kann eine nachträgliche Ausweitung der Sondervermögensmasse verhindert werden. Damit kann als Zweck des Aspekts der Richtigkeit der einzutragenden Angaben die Verhinderung von Missbrauch des Refinanzierungsregisters zu Lasten der sonstigen Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens festgestellt werden (Manipulationsschutz).46 44

Vgl. § 22g Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 2 KWG. Vgl. BT-Drucks 15/5852, S. 20 li. Sp. 46 Vgl. auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 20 li. Sp. Sie spricht den Missbrauchsschutz allerdings nur hinsichtlich der Zeitangabe der Eintragung an; bei der Begründung des Merkmals der ordnungsgemäßen Eintragung oder der Richtigkeit der Angaben 45

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Das tatsächliche Bestehen der eingetragenen Forderungen ist zwar in der Gesetzesbegründung als Beispiel für die Richtigkeit einer Eintragung genannt;47 es ist jedoch für die ordnungsgemäße Eintragung nach dem hier vertretenen Verständnis des Merkmals der Richtigkeit nicht von Bedeutung. Das erhellt sich aus der Überlegung, dass die Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens durch die Eintragung einer nicht bestehenden Forderung ins Refinanzierungsregister und der vermeintlichen Aussonderung nicht schlechter stehen, als sie ohne die Eintragung stünden. In beiden Fällen ist und bleibt die Forderung nämlich nicht existent. Ein anderer Grund, warum es auf das Bestehen einer eingetragenen Forderung ankommen sollte, ist mir nicht ersichtlich. Der vermeintliche Schuldner der Forderung wird durch die Eintragung ins Refinanzierungsregister mangels dessen Gutglaubens- oder Rechtscheinswirkung48 nicht beeinträchtigt. Für den Übertragungsberechtigten ist – in Bezug auf die Rechtswirkungen der Eintragung ins Refinanzierungsregister – auch kein Unterschied festzustellen. Wenn er eine nur vermeintlich bestehende Forderung ,aussondern‘ kann, steht er genauso gut oder schlecht, als wenn er sie nicht aussondern kann: Er wird sich aus der nur vermeintlich bestehenden Forderung nicht befriedigen können. Dasselbe gilt mutatis mutandis für andere eintragungsfähige Gegenstände. Die Richtigkeit der etwaigen Angaben zum Sicherungsverhältnis ist ebenfalls für den Schutz der sonstigen Gläubiger (oder auch der Schuldner des Refinanzierungsunternehmens) nicht von Bedeutung. Das Sicherungsverhältnis ist für die Befriedigung der sonstigen Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens ohne Belang, und die Schuldner der Sicherungsgegenstände sind umfassend durch den Erhalt aller Einreden nach § 22j Absatz 3 KWG auch gegen den Übertragungsberechtigten geschützt. Ob die Angaben zum Sicherungsverhältnis deshalb der Wirklichkeit entsprechen, ist ohne Bedeutung. Allenfalls sind die Angaben nützlich, um eine voreilige Verwertung der Sicherheiten zu verhindern. Allerdings ist der Schuldner dagegen durch den Erhalt seiner Einreden schon ausreichend geschützt. Deshalb ist die Übereinstimmung der Angaben zum Sicherungsverhältnis eine bloße formale Ordnungsvorschrift; Fehler in dieser Hinsicht haben keine Auswirkungen auf das Bestehen eines Aussonderungsrechts nach § 22j Absatz 1 KWG. Dass beim Eintrag der Angaben zum Sicherungsverhältnis keine Fehler gemacht werden, kann lediglich im Rahmen der normalen Bankenaufsicht eine Rolle spielen. Neben diesen teleologischen Überlegungen sprechen auch systematische Gründe für die beschriebene Einschränkung des Merkmals der Richtigkeit bei der ordnungsgemäßen Eintragung nach § 22d Absatz 3 KWG. Würde man nämlich die Übereinstimmung aller erforderlichen Angaben mit den tatsächlichen Verhältnissen setzt sie sich mit dem Zweck des Tatbestandsmerkmals nicht auseinander, vgl. BT-Drucks. 15/ 5852, S. 20 re. Sp. 47 Vgl. BT-Drucks 15/5852, S. 20 re. Sp. 48 Zur fehlenden Gutglaubens- und Rechtsscheinwirkung siehe unten unter G.III. auf Seite 240.

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im Rahmen der ordnungsgemäßen Eintragung zu prüfen haben, wäre in § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG die Prüfung mancher Tatbestandsmerkmale zweimal angeordnet. So ist das Bestehen des Übertragungsanspruchs in § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG schon an anderer Stelle zu überprüfen,49 müsste dann aber nochmals unter dem Merkmal der ordnungsgemäßen Eintragung des Übertragungsberechtigten geprüft werden. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass aus teleologischen wie systematischen Gründen das Merkmal der Richtigkeit von Angaben im Sinne des § 22d Absatz 3 KWG nur der Umstand zu verstehen ist, dass der eingetragene Eintragungszeitpunkt mit dem wirklichen Eintragungszeitpunkt übereinstimmt und dass die Eintragungen nach dem Eintragungszeitpunkt nicht verändert worden sind.50 (c) Der Beurteilungszeitpunkt für das Vorliegen von Fehlern Für die Beantwortung der Frage, ob ein Eintragungsfehler vorliegt, spielen zwei Zeitpunkte eine Rolle: Zum einen der Zeitpunkt der Eintragung, zum anderen der Zeitpunkt, in dem sich jemand auf die Wirkungen des Refinanzierungsregisters beruft (der ,Wirkzeitpunkt‘)51. Die Vollständigkeit der Eintragung kann und muss zum jeweiligen Eintragungszeitpunkt beurteilt werden. Wenn bei einer Refinanzierungstransaktion später Nachträge ins Register aufgenommen werden, ist der Zeitpunkt der Eintragung des Nachtrags maßgeblich: Ein zum ursprünglichen Eintragungszeitpunkt unvollständiger Eintrag kann durch einen Nachtrag später ergänzt werden. Erst vom Eintragungszeitpunkt des Nachtrags ist dann ein in Hinblick auf die Vollständigkeit fehlerfreier Eintrag gegeben. Nach § 22g Absatz 2 Nr. 1 KWG hat der Verwalter darauf zu achten, dass das Register die nach § 22d Absatz 2 KWG erforderlichen Angaben enthält. Damit ist gemeint, dass er die Vollständigkeit der Angaben überprüfen soll. In Hinblick auf die Bestimmtheit der Angaben ist ebenfalls eine Überprüfung zum Eintragungszeitpunkt notwendig. Denn es ist bereits aus der Formulierung des Eintrags erkennbar, dass es an der erforderlichen Bestimmtheit des Eintrags mangelt. Es ist naheliegend, in Hinblick auf diese Bestimmtheitsfragen auf die Grundsätze, die für die Bestimmtheit der Abtretung von Forderungen gelten, Rückgriff zu nehmen.52

49

Vgl. oben unter C.I.2.a)bb)(1) auf Seite 119. Eine nachträgliche Veränderung im Sinne einer Ergänzung unter Angabe des Eintrags der Ergänzung bleibt natürlich zulässig. Die Eintragung kann dann, wenn sie zuvor unvollständig oder unbestimmt war, jedoch erst ab dem Änderungszeitpunkt als ordnungsgemäß angesehen werden. 51 Dieser Zeitpunkt kann das Verlangen der Aussonderung durch die Übertragungsberechtigten sein, aber auch die Einsetzung eines Sachwalters vor oder nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Erhebung einer Drittwiderspruchsklage durch die Übertragungsberechtigten. Ich nenne diesen Zeitpunkt hier den ,Wirkzeitpunkt‘. 52 Vgl. zu diesen z. B. MüKoBGB-Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, § 398 Rn. 66 ff. 50

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Die Richtigkeit muss zunächst am Eintragungszeitpunkt gegeben sein. In Hinblick auf die Unverändertheit der Eintragungen ist natürlich auch auf den Wirkzeitpunkt abzustellen. Es ist hier darauf hinzuweisen, dass selbstverständlich die Frage, ob eine im Wege der Aussonderung herausverlangte Forderung mit einer Eintragung im Refinanzierungsregister korrespondiert oder ob das die Aussonderung geltend machende Unternehmen Übertragungsberechtigter ist, durch Vergleich der Registereintragungen mit der Wirklichkeit zum Wirkzeitpunkt vorzunehmen ist. Das hat jedoch mit der Richtigkeit der Eintragungen im Refinanzierungsregister nichts zu tun, sondern betrifft die Frage, ob der richtige Berechtigte einen Gegenstand herausverlangt, der ihm zusteht. Diese Frage ist mit Fragen der Aktivlegitimation im Prozess vergleichbar (macht der wirkliche Rechtsinhaber das Recht geltend?). (d) Löschung/Änderung von Eintragungen Zu beachten ist ferner, dass eine Löschung von Angaben nach § 22d Absatz 5 Satz 1 KWG nur mit Zustimmung des Übertragungsberechtigten und gegebenenfalls des Treuhänders bei einer Pfandbriefbank möglich ist. Ist eine Eintragung fehlerhaft, kann sie ohne Zustimmung des Übertragungsberechtigten mit Zustimmung des Verwalters gemäß § 22d Absatz 5 Satz 2 KWG gelöscht werden. Eine Änderung von Eintragungen kann im Wege der Ergänzung (das heißt Hinzufügung weiterer Angaben) oder im Wege der Veränderung (das heißt Löschung bestehender Angaben und Ersetzung durch neue) vorgenommen werden. Zu beachten ist allerdings, dass diese Änderungen keine Rückwirkung haben, sondern erst im Zeitpunkt der Änderung Wirkung entfalten. Darüber hinaus müssen natürlich, wenn es sich um eine Löschung handelt, die Voraussetzungen der Löschung beachtet werden. (4) Vorliegen des Insolvenzfalles § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG kann nur Wirkung entfalten im „Fall der Insolvenz“. Das bedeutet, dass über das Refinanzierungsunternehmen das Insolvenzverfahren nach § 27 InsO eröffnet sein muss. Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder die Anordnung anderer Sicherungsmaßnahmen stehen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach § 27 InsO insoweit nicht gleich. Das folgt schon aus § 22o Absatz 1 und 2 KWG, der für die Sicherung der Interessen der Übertragungsberechtigten im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens die Einsetzung eines Sachwalters vorsieht; insoweit besteht also einerseits eine besondere Regelung, so dass für eine wortlautübersteigende oder zumindest extensive Auslegung kein Raum ist, andererseits besteht auch kein Bedürfnis für eine Anwendung des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG in diesem Fall. Darüber hinaus ist für § 47 InsO weitgehend anerkannt, dass ein Aussonderungsrecht erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben sein kann.53 53

Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 471a m.w.N. zum Diskussionsstand.

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(5) Weitere Voraussetzungen Damit die Rechtsfolgen des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG eintreten können, müssen neben den bisher behandelten weitere Voraussetzungen gegeben sein. (a) Vorliegen der Voraussetzungen eines Refinanzierungsunternehmens Das Unternehmen, aus dessen Ist-Masse der verlangte Gegenstand ausgesondert werden soll, muss die Merkmale eines Refinanzierungsunternehmens erfüllen.54 Diese Merkmale sind weiter oben erläutert worden.55 (b) Vorliegen eines geeigneten Übertragungsberechtigten Der Übertragungsberechtigte muss die Merkmale eines zulässigen Übertragungsberechtigten erfüllen, also eine Zweckgesellschaft, ein Refinanzierungsmittler, ein Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums oder eine in § 2 Absatz 1 Nr. 1 oder Nr. 3a KWG genannte Einrichtung sein. Ausführungen zu diesen unternehmensbezogenen Voraussetzungen sind ebenfalls weiter oben zu finden.56 (c) Eintragungsfähigkeit des herausverlangten Gegenstands Des Weiteren muss der herausverlangte Gegenstand ein zulässiger (d. h. zu einer der in § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG genannten Kategorien gehörender) und eintragungsfähiger57 Gegenstand sein. Die diesbezüglichen Fragen sind ebenfalls schon oben behandelt worden.58 (d) Vorliegen einer ordnungsgemäßen allgemeinen Registerführung Schließlich ist kurz daran zu erinnern, dass natürlich das Refinanzierungsregister allgemein ordnungsgemäß geführt sein muss (also zum Beispiel einen Verwalter haben, von einem refinanzierungsregisterführungsbefugten Unternehmen geführt werden, unter Wahrung des Grundsatzes der Eigenregisterführung und so weiter). Die diesbezüglichen Fragen werden an anderer Stelle behandelt.59

54 Die Merkmale des Refinanzierungsunternehmens müssen gerade in Hinblick auf den konkreten Gegenstand und den konkreten Übertragungsberechtigten erfüllt sein. 55 Vgl. oben unter B.II.1. ab Seite 61. 56 Vgl. oben unter B.III.2. auf Seite 96 mit weiteren Verweisen. 57 Soweit zwischenzeitlich eine Refinanzierungssurrogation (vgl. dazu ausführlich unten C.I.2.c) ab Seite 130) stattgefunden hat, ist es ausreichend, dass der herausverlangte Gegenstand Surrogat eines eintragungsfähigen Gegenstands ist. 58 Vgl. oben unter B.I. ab Seite 45. 59 Vgl. den Abschnitt E. ab Seite 200.

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(6) Darlegungs- und Beweislastfragen Nach allgemeinen Regeln hat derjenige, der sich, um etwas zu erlangen, auf eine Norm beruft, die Voraussetzungen der Norm darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Danach obliegt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in diesem Abschnitt beschriebenen Voraussetzungen hier dem Übertragungsberechtigten; denn er macht ja die Rechtsfolge des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG geltend. Diese Rechtslage muss allerdings ein wenig nuanciert werden, als Prüfpflichten des Verwalters, des Insolvenzverwalters und des Sachwalters hinzutreten, die es dem Übertragungsberechtigten üblicherweise erleichtern sollten, zumindest Teile der Voraussetzungen darzulegen. Wie bei § 47 InsO ist zunächst hervorzuheben, dass der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Amtspflichten die Pflicht hat, Aussonderungsgegenstände ordnungsgemäß zu verwalten und zu sichern.60 Ohne besonderen Anlass muss der Insolvenzverwalter freilich nicht nachprüfen, ob Aussonderungsrechte bestehen. Bei Führung eines Refinanzierungsregisters durch das insolvente Unternehmen bestehen allerdings in Gestalt der Eintragungen konkrete Anhaltspunkte, dass Aussonderungsrechte gegeben sind. In diesem Fall muss der Insolvenzverwalter besonders prüfen, ob Aussonderungsrechte zu beachten sind.61 Zumindest soweit die Prüfungspflichten des Verwalters reichen (vgl. § 22g Absatz 1 und 2 KWG und oben C.I.2.a)bb)(1)(c) auf Seite 121), ist das Ergebnis der Prüfungen des Verwalters für den Übertragungsberechtigten ebenfalls hilfreich in Hinblick auf das Geltendmachen seiner (unter Umständen vermeintlichen) Aussonderungsrechte. b) Die Rechtsfolge des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG: Aussonderung Sind die Voraussetzungen des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG erfüllt, tritt als Rechtsfolge ein, dass der Übertragungsberechtigte die Aussonderung der zu seinen Gunsten eingetragenen Gegenstände verlangen kann. Das geschieht – wie § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG ja ausdrücklich anordnet – nach den für § 47 InsO entwickelten Regeln.62 Die Besonderheit dabei ist, dass der lediglich schuldrechtliche Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten eine Aussonderung ermöglicht. Das bedeutet, dass der Übertragungsberechtigte vom Insolvenzverwalter verlangen kann, dass er alle Handlungen vornimmt, damit der Übertragungsberechtigte Inhaber der eingetragenen Gegenstände werden kann.63 Bei den Gegenständen 60

Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 InsO Rn. 133. Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 InsO Rn. 127 f. 62 Vgl. zu diesen Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11.26 ff.; MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 446 ff. 63 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j Rn. 18. 61

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handelt es sich regelmäßig neben Forderungen um Buchgrundschulden und Sicherungsrechte an Schiffen und Luftfahrzeugen. aa) Aussonderung von Forderungen Bei Forderungen kann der Übertragungsberechtigte die Abtretung der Forderung und – soweit erforderlich – die Übergabe von Dokumenten und Informationen verlangen, die ihm die Eintreibung der Forderung ermöglichen sollen. Im Fall, dass die Forderungen bereits an den Übertragungsberechtigten abgetreten worden sind,64 ist in Hinblick auf die Übertragung kein Handlungsbedarf gegeben. Der Übertragungsberechtigte kann jedoch verlangen, dass der Insolvenzverwalter alles unterlässt, was den Einzug der Forderung durch den Übertragungsberechtigten behindern könnte. Man wird darüber hinaus verlangen können, dass der Übertragungsberechtigte vom Insolvenzverwalter – soweit zumutbar – Mitwirkung beim Forderungseinzug verlangen kann. bb) Aussonderung von Grundschulden Bei Buchgrundschulden kann der Übertragungsberechtigte die Zustimmung zur Einigung über den Übergang der Grundschuld sowie die Mitwirkung bei der Eintragung (insbesondere also die Abgabe der Einigungserklärung in öffentlich beglaubigter Form gemäß § 29 GBO und Abgabe der Bewilligungserklärung nach § 19 GBO) verlangen.65 cc) Aussonderung von Schiffshypotheken und Sicherungsrechten an Luftfahrzeugen Entsprechendes gilt für die Sicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen. c) Die Refinanzierungssurrogation nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG ordnet an, dass auch Gegenstände vom Übertragungsberechtigten ausgesondert werden können, „die an die Stelle der ordnungsgemäß ins Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände treten“. Damit erweitert sich die Aussonderungsmöglichkeit – und somit der Schutz des Übertragungsberechtigen – um gewisse Surrogate.

64 65

Zur Zulässigkeit dieser Konstellation, siehe oben unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51. Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j Rn. 18 ff.

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aa) Funktionsweise/Ähnlichkeit zur dinglichen Surrogation Diese Surrogation ist keine dingliche Surrogation, einer solchen jedoch ähnlich. Bei einer dinglichen Surrogation, wie sie zum Beispiel in § 1247 Satz 2 BGB oder § 2041 BGB zu finden ist, tritt auf sachenrechtlicher Ebene ein Gegenstand an die Stelle eines ursprünglichen Gegenstands: Anstatt dass nach den allgemeinen Regeln über den derivativen Rechtserwerb der Erwerber Eigentümer des Ersatzgegenstands wird, ordnet die dingliche Surrogationsvorschrift an, dass kraft Gesetzes eine andere Person (üblicherweise der Eigentümer des ursprünglichen Gegenstands) Eigentümer des Ersatzgegenstandes wird.66 Bei der Surrogation nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG wird die sachenrechtliche Zuordnung nicht verändert: Das Refinanzierungsunternehmen, das nach den allgemeinen Regeln den Ersatzgegenstand erwirbt, bleibt dinglich Eigentümer oder Inhaber des Ersatzgegenstands. Die Surrogationswirkung des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG betrifft vielmehr die Zuordnung des Ersatzgegenstands im Vermögen des Refinanzierungsunternehmens. Aufgrund des Refinanzierungsregisters gibt es beim Refinanzierungsunternehmen nämlich zwei verschiedene Vermögensmassen. Einmal das normale Vermögen des Refinanzierungsunternehmens und zum anderen das Sondervermögen (Refinanzierungsgut), das im Insolvenzfalle vom Übertragungsberechtigten ausgesondert werden kann67. Die Surrogationsvorschrift ordnet nun an, dass der Ersatzgegenstand für einen ursprünglichen Gegenstand des Refinanzierungsguts ebenfalls in die Sondervermögensmasse ,Refinanzierungsgut‘ fällt. Gemeinsam ist der dinglichen Surrogation und der Refinanzierungssurrogation des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG die Funktionsweise, dass der Ersatzgegenstand demselben Regime (einmal in sachenrechtlicher Hinsicht, das andere Mal in refinanzierungsrechtlicher Hinsicht) unterworfen wird wie der ursprüngliche Gegenstand. bb) Abgrenzung zur Ersatzaussonderung nach § 48 InsO Wenn über einen der Aussonderung unterliegenden Gegenstand vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unberechtigt verfügt worden ist, gibt § 48 InsO im Insolvenzverfahren dem Aussonderungsberechtigten das Recht, den Anspruch auf die Gegenleistung abgetreten zu erhalten oder – falls die Gegenleistung schon erbracht worden ist – die Gegenleistung zu erhalten, soweit diese in der Insolvenzmasse noch unterscheidbar vorhanden ist. Eine Parallelisierung der Regelung des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG (der Refinanzierungssurrogation) mit der Ersatzaussonderung nach 66

Als dingliche Surrogation wird allerdings auch der Fall des § 1287 BGB, bei dem nicht die Eigentumslage direkt betroffen wird, sondern angeordnet wird, dass dem Pfandgläubiger auch am Ersatzgegenstand ein Pfandrecht zusteht, gesehen, vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, § 62 Rn. 27. 67 Und gegen die Zwangsvollstreckung von dritter Seite nach § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG geschützt ist.

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

§ 48 InsO ist allerdings eher irreführend:68 Der Wortlaut des § 22j Absatz 2 Satz 1 KWG verweist nicht auf § 48 InsO (sondern vielmehr durch den Verweis auf § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG auf § 47 InsO).69 Darüber unterscheidet sich § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG von den tatbestandlichen Anforderungen des § 48 InsO, was schon im unterschiedlichen Wortlaut erkennbar ist (zum Beispiel ist das Merkmal der ,unberechtigten Veräußerung‘ in § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG nicht vorhanden).70 So wie in Fällen einer dinglichen Surrogation eine Aussonderung des Surrogats nach § 47 InsO und keine Ersatzaussonderung vorzunehmen ist,71 ist auch bei der Refinanzierungssurrogation nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG eine Aussonderung des Surrogats nach § 47 InsO und keine ,Ersatzaussonderung‘ vorzunehmen. cc) Bestimmung des Surrogats Die Vorschrift des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG war – wortlautgleich – schon im Referentenentwurf für die Regelung des Refinanzierungsregisters aus dem September 2004 vorgesehen.72 Nach dem Referentenentwurf konnten ins Refinanzierungsregister alle Gegenstände, über die rechtsgeschäftlich verfügt werden kann, eingetragen werden.73 Somit war auch für die Surrogation ein recht weiter Raum eröffnet. Zu denken war zum Beispiel an Versicherungsleistungen, die an Stelle einer zerstörten Sache treten oder Schadensersatzansprüche gegen einen Schädiger.74 Aber auch das in Erfüllung (oder erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt) einer Forderung Geleistete gehört nach der Begründung des Referentenentwurfs zu den möglichen Surrogaten.75 Durch die Beschränkung der eintragungsfähigen Gegenstände auf Forderungen und Grundpfandrechte76 nach § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG ist die Bandbreite an möglichen Surrogaten nun begrenzter. Im Wesentlichen verbleiben nur die Gegen-

68 In diesem Sinne auch: Fleckner, WM 2007, 2272, 2274; Rinze, in: Festschrift Beuthien 2009, S. 493, 506. A.A. jedoch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 21 ff., der – allerdings ohne nähere Begründung – der Ansicht ist, dass § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG dem § 48 InsO „nachgebildet“ sei. Die einzige – aber sehr relevante – Ähnlichkeit zwischen § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG und § 48 InsO ist, dass hier wie dort die Unterscheidbarkeit des Surrogats im Vermögen des Schuldners eine wichtige Rolle spielt, vgl. dazu weiter unten C.I.2.c)cc) ab Seite 132. 69 Vgl. Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j Rn. 9. 70 Vgl. Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j Rn. 9. 71 Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 48 Rn. 19; MüKo-InsO-Ganter, § 48 Rn. 10. 72 Als § 22i Absatz 1 Satz 2 des Referentenentwurfs, vgl. S.17 des Referentenentwurfs. Die Begründung für die Regelung findet sich auf S. 49 f. des Referentenentwurfs. 73 Vgl. § 22c Absatz 2 KWG des Referentenentwurfs, S. 15 des Referentenentwurfs. 74 Vgl. die Begründung des Referentenentwurfs, S. 50. 75 Vgl. die Begründung des Referentenentwurfs, S. 50. 76 Sowie Sicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen.

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stände, die in Erfüllung einer Forderung an das Refinanzierungsunternehmen geleistet werden.77,78 Man kann sich als mögliches Surrogat auch noch dasjenige vorstellen, was das Refinanzierungsunternehmen für einen eingetragenen Gegenstand erlöst, wenn es einen solchen Gegenstand veräußert. Das ist dann ein rechtsgeschäftliches Surrogat. Dieser Fall dürfte indes selten vorkommen, als dem Refinanzierungsunternehmen üblicherweise die Veräußerung von eingetragenen Gegenständen durch den Vertrag mit dem Übertragungsberechtigten untersagt sein dürfte. Insgesamt ist bei der Bestimmung, welcher Gegenstand Surrogat eines eingetragenen Gegenstands wird, eine weite wirtschaftliche Betrachtungsweise angezeigt.79 Man kann sagen, Surrogat ist derjenige Gegenstand, in dem sich der Wert des ursprünglich eingetragenen Gegenstands im Vermögen des Refinanzierungsunternehmens fortsetzt, wenn das Refinanzierungsunternehmen den ursprünglich eingetragenen Gegenstand freiwillig oder unfreiwillig verliert.80 Verlust des Gegenstands beinhaltet dabei die Zerstörung, Erfüllung oder Weiterübertragung. Dabei greift die Surrogation sowohl vor als auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diese Ansicht ist durch den Wortlaut der Vorschrift des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG gestützt, der eine Beschränkung der Surrogation auf die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht erkennen lässt. Auch wäre der Schutz des Übertragungsberechtigten unvollkommen, wenn eine Surrogation nur für Sachverhalte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeordnet wäre.

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Vgl. die Begründung des Referentenentwurfs, S. 50. Die Gesetzesbegründung der Gesetz gewordenen Fassung ist in Hinblick auf § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG nicht aussagekräftig, vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 23 re. Sp. Die Überlegungen aus dem Referentenentwurf können aber weiterhin verwendet werden, soweit sie für die Gesetz gewordene Fassung sinnvoll sind; vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2033 (dort ist auch die wesentliche Stelle der Begründung des Referentenentwurfs abgedruckt). 78 Sofern eine Hypothek eingetragen ist und diese vom Hypothekenschuldner, der auch Eigentümer ist, zurückbezahlt worden ist, ist als Surrogat auch an eine Eigentümergrundschuld zu denken, die bekanntlich bei Rückzahlung der Hypothek gemäß § 1163 Absatz 1 Satz 2 BGB entsteht (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 21). Diese dürfte allerdings für den Übertragungsberechtigten kaum einen Wert haben, da sie nach der zwischen Schuldner und Refinanzierungsunternehmen bestehenden Sicherungsabrede, die nach § 22j Absatz 2 KWG dem Übertragungsberechtigten voll entgegengehalten werden kann, dem Schuldner zusteht (und im Wege der Grundbuchberichtigung auf ihn umzuschreiben ist). 79 Vgl. die Begründung des Referentenentwurfs, S. 50, die – aufgrund der wortlautgleichen Übernahme der Vorschrift ins geltende Recht – weiterhin Beachtung verdient; Schwennicke/ Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j Rn. 9. 80 Insoweit kann auf die Grundsätze der Surrogation wie sie zum Beispiel in § 1418 Absatz 2 Nr. 3 oder § 2041 BGB zum Ausdruck kommen, zurückgegriffen werden.

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dd) Häufigster Anwendungsfall: Das auf eine eingetragene Forderung Geleistete Der häufigste Fall, in dem die Refinanzierungssurrogation zur Anwendung kommen wird, dürfte der Einzug einer eingetragenen Geldforderung durch das Refinanzierungsunternehmen sein. Da in aller Regel eine Zahlung nicht durch Bargeld erfolgt, wird das Refinanzierungsunternehmen Buchgeld erhalten. Diesen Fall wollen wir nun einmal in seiner Grundform, sodann mit einigen Komplikationen durchspielen. (1) Buchgeld bei einem Refinanzierungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist Zum Beispiel für die Fragen in ihrer Grundform kommt als Refinanzierungsunternehmen eine Leasinggesellschaft in Betracht, die eine (in das Refinanzierungsregister eingetragene) Leasingforderung vom Drittschuldner einzieht. Es wird im Wege des bargeldlosen Zahlungsverkehrs eine Buchung (Gutschrift) auf einem Bankkonto des Refinanzierungsunternehmens eingehen. Diese Buchung begründet eine Forderung des Refinanzierungsunternehmens gegen die Bank.81 Diese Forderung tritt an die Stelle der Leasingforderung, die mit der Bankgutschrift aufgrund Erfüllung erlischt. In dieser Konstellation ist der Surrogatsgegenstand, der nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG ausgesondert werden kann, diese Forderung des Refinanzierungsunternehmens gegen die Bank. Dass das Bankkonto üblicherweise ein Kontokorrentkonto sein wird, steht als solches der Aussonderung einer einzelnen Gutschrift (= abstrakten Forderung) nicht im Wege, da die Kontokorrentabrede den rechtlichen Bestand der einzelnen ins Kontokorrent eingestellten Forderungen nicht aufhebt.82 Diese Gutschrift kann demnach vom Übertragungsberechtigten ausgesondert werden. Allerdings sind doch einige (kontokorrentrechtliche) Besonderheiten zu beachten.83 81 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 4. Auflage 2005 (Stand: 1988) Rn. 415. An der Einordnung einer Gutschrift im bargeldlosen Zahlungsverkehr als Forderung (abstraktes Zahlungsversprechen) hat sich durch die vom Erlass der Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie 2007/ 64/EG) veranlasste Neufassung des deutschen Rechts in den §§ 675c ff. BGB zum 31. 10. 2009 nichts geändert, vgl. Grundmann WM 2009, 1109, 1113 (zum neugefassten deutschen Recht). 82 Vgl. Canaris, in: Großkommentar HGB, 4. Aufl. 2004 (Stand der Lieferung 2001), § 355 Rn. 101. Dass die Kontokorrentgebundenheit bestimmte unter Umständen weitreichende Rechtsfolgen (Unabtretbarkeit, Stundung et cetera) hat, spielt für die Aussonderung erst einmal keine Rolle. 83 Die im folgenden Abschnitt zitierte Rechtsprechung und Literatur bezieht sich weitgehend (soweit sie nicht ausdrücklich §§ 22a ff. KWG kommentiert) auf Fragen der Ersatzaussonderung von einer Gutschrift auf ein Kontokorrentkonto; sie ist auf die hier vorliegende Frage jedoch übertragbar, weil Aussonderungsgegenstand hier wie dort eine Gutschrift auf ein Kontokorrentkonto ist.

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(a) Insolvenzrechtliche Behandlung Wie eine einzelne Gutschrift von einem Bankkonto, das im Kontokorrent geführt wird, auszusondern ist, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. In Rechtsprechung und Literatur ist diese Frage bisher im Rahmen der Ersatzaussonderung nach § 48 InsO84 diskutiert worden, wenn der nachmalige Insolvenzschuldner oder der Insolvenzverwalter Bargeld, das auf eine ihm nicht zustehende Forderung geleistet worden ist, auf sein Konto einbezahlt hat.85 Die Fragen werden häufig – aufgrund des Wortlauts des § 48 Absatz 1 Satz 2 InsO – unter dem Merkmal der Unterscheidbarkeit diskutiert, also der Frage, ob der auszusondernde Gegenstand noch ,unterscheidbar‘ beim Insolvenzgläubiger vorhanden ist.86 Die insoweit zur Ersatzaussonderung gemachten Überlegungen können auf die sich hier stellende Frage der Aussonderung einer Gutschrift, die im Wege der Refinanzierungssurrogation nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG als Refinanzierungsgut auszusondern ist, übertragen werden. Denn § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG ordnet an, dass als aussonderungsfähiges Surrogat nur ein „Gegenstand“ in Frage kommt. Ein Gegenstand muss allerdings, um im aussonderungsrechtlichen Zusammenhang ein solcher zu sein, hinreichend bestimmt und unterscheidbar sein.87 Um diese Gegenständlichkeit zu beschreiben, wurde das Kriterium der ,Unterscheidbarkeit‘ in der Ersatzaussonderung entwickelt.88 Aufgrund der in Fällen der Ersatzaussonderung nach § 48 InsO und der Aussonderung des Refinanzierungssurrogats nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG in gleicher Weise bedeutsamen Gegenständlichkeit des auszusondernden Vermögensteils sind die in die Problematik der Unterscheidbarkeit fallenden Fragen in gleicher Weise zu beantworten. Eine Stimme in der Literatur zu § 22j KWG geht allerdings davon aus, dass es bei der Aussonderung des Refinanzierungssurrogats auf die Unterscheidbarkeit des auszusondernden Vermögensteils beim Refinanzierungsunternehmen nicht ankomme.89 Das liefe – zu Ende gedacht – bei vorliegender Nichtunterscheidbarkeit auf eine Stellung der Übertragungsberechtigten als vorweg aus der Insolvenzmasse zu befriedigende Massegläubiger hinaus.90 Eine ,Aussonderung‘, die zur Stellung als Massegläubiger führt, ist jedoch mit der Systematik und Funktionsweise des deut-

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Bzw. der Vorgängervorschrift des § 46 KO. Vgl. den Sachverhalt von BGHZ 58, 257 und BGHZ 141, 116. Im Schrifttum siehe dazu Canaris, EWiR 1999, 707; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 25 Rn. 31 f.; Gundlach, DZWiR 1998, 12. 86 Vgl. Gundlach, DZWiR 1998, 12, 16 ff. 87 Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 6 f.; Gundlach, DZWiR 1998, 12. 88 Vgl. Gundlach, DZWiR 1998, 12. 89 Vgl. Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22 KWG Rn. 9 allerdings ohne eingehende Begründung. 90 Eine solchermaßen privilegierte Stellung der Übertragungsberechtigten wäre für die Übertragungsberechtigten allerdings sehr vorteilhaft. 85

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schen Insolvenzrechts unvereinbar,91 da Aussonderung und Massegläubigerstellung unterschiedliche Erscheinungen sind; denn die Aussonderung bezieht sich nicht auf einen wertmäßigen Anteil an der Insolvenzmasse. Um die Aussonderung von der Massegläubigerschaft abzugrenzen, ist daher die Gegenstandsbezogenheit der Aussonderung strikt zu beachten. Somit sind auch bei der Frage, wie eine Gutschrift auf einem Kontokorrentkonto des Refinanzierungsunternehmens auszusondern ist, die zur Ersatzaussonderung entwickelten Lösungen heranzuziehen. Das führt zu folgenden Auswirkungen. (b) Die Auswirkungen der kontokorrentlichen Verrechnung Die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattfindende Verrechnung der im Kontokorrent befindlichen Forderungen92 kann sich auf den Bestand der aussonderbaren Forderung auswirken. (aa) Schlusssaldo und niedrigster Tagessaldo höher als die Forderung Führt die Verrechnung zugunsten des Refinanzierungsunternehmens zu einem Schlusssaldo, der die Höhe der auszusondernden Gutschrift erreicht oder übersteigt und war auch der niedrigste Tagessaldo stets höher als die auszusondernde Gutschrift, so kann die Forderung in voller Höhe ausgesondert werden, selbst wenn nach der Gutschrift Abbuchungen vorgenommen worden sind.93 Denn es ist davon auszugehen, dass die auszusondernde Forderung nach dem Rechtsgedanken des § 366 II BGB als letzte zur Verrechnung herangezogen wird.94 Dass gleichzeitig der niedrigste Tagessaldo die ,Untergrenze‘ der Aussonderungsfähigkeit bildet, folgt aus einem Vergleich mit der Lage, wenn das Refinanzierungsunternehmen mit aussonderungsfähigem Bargeld teilweise Schulden beglichen hätte; dann könnte auch nur der verbleibende Teil des Bargelds ausgesondert werden.95 (bb) Niedrigster Tagessaldo niedriger als die Forderung Sind der Schlusssaldo nach der Verrechnung oder der niedrigste Tagessaldo positiv zugunsten des Refinanzierungsunternehmens, aber niedriger als die auszu-

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Man wüsste in praktischer Weise auch nicht, welchen Rang nach § 209 InsO diese Forderung einnehmen würde. 92 Vgl. Canaris, in: Großkommentar HGB, 4. Aufl. 2004 (Stand der Lieferung 2001), § 355 Rn. 245. 93 Vgl. BGHZ 141, 116, 120 ff. mit zustimmender Anmerkung Canaris EWiR 1999, 707 f. (Die Entscheidung betraf die Ersatzaussonderung von eingezahltem Bargeld auf einem Konto des Konkursverwalters; ihre Aussage kann jedoch auf die hier vorliegende Problematik übertragen werden.) 94 Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 25 Rn. 31. 95 Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 25 Rn. 32.

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sondernde Gutschrift, so kann nach dem eben Ausgeführten nur dieser niedrigere Gutschriftsbetrag ausgesondert werden. (cc) Schlusssaldo oder niedrigster Tagessaldo von null oder niedriger Führt die Verrechnung schließlich zu einem Saldo von null oder zu einem Saldo zuungunsten des Refinanzierungsunternehmens, ist die auszusondernde Gutschrift vollständig untergegangen und kann deshalb nicht mehr ausgesondert werden.96 (Sie ist – in der Diktion der Ersatzaussonderung des § 48 InsO – nicht mehr unterscheidbar beim Refinanzierungsunternehmen vorhanden.) (c) Auswirkungen von Abbuchungen Abbuchungen von dem Bankkonto, auf dem sich die Gutschrift befindet, nach dem Zeitpunkt der Gutschrift haben nur dann einen Einfluss auf die Aussonderungsfähigkeit der Gutschrift, wenn sie einen Tagessaldo unter die Höhe der Gutschrift drücken. Dann ist nämlich der niedrigere Tagessaldo (der auch negativ sein kann) für die Höhe des auszusondernden Betrags maßgeblich.97 (d) Gutschrift auf debitorisches Konto Die Buchung der auszusondernden Gutschrift auf ein Konto, das bei der Gutschrift im Minus ist, führt, soweit das Minus größer ist als der gutzuschreibende Betrag, dazu, dass eine Aussonderung gänzlich ausscheidet.98 Führt die Gutschrift anstelle des Minus zu einem Guthaben, so ist nur dieser Guthabenbetrag aussonderbar.99 Allerdings ist auch dann noch das unter (2) und (1) Gesagte zu späteren Abbuchungen zu berücksichtigen. (e) Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht der Bank Zu beachten ist schließlich, dass die Gutschrift mit einem Pfandrecht der Bank oder einem Zurückbehaltungsrecht der Bank belastet sein kann. Ein solches Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht dürfte jedoch ins Leere laufen, da der Wertung des § 22j Absatz 1 KWG, der die Aussonderungsfähigkeit des Refinanzierungsguts und den Schutz des Refinanzierungsguts vor Zwangsvollstreckungen durch die Drittwiderspruchsklage anordnet, zu entnehmen ist, dass diese Gegen96 Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 25 Rn. 32. A.A. wohl Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j KWG Rn. 9, der ausdrücklich auch bei Nichtunterscheidbarkeit eine Aussonderung zulassen will. Die Autoren übersehen dabei, dass sich die Surrogatsaussonderung in § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG auf einen Gegenstand bezieht, was eine Unterscheidbarkeit beim Refinanzierungsunternehmen voraussetzt. Ein bloßes wertmäßiges Vorhandensein oder eine Befreiung von einer Verbindlichkeit reichen für eine Aussonderung nicht aus. 97 Vgl. BGHZ 141, 116. 98 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 48 Rn. 34. 99 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 48 Rn. 34.

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stände nicht der Befriedigung – gleich welcher Art – der Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens zur Verfügung stehen. Dagegen könnte man einwenden, dass so ein Pfandrecht durch das verfügungsbefugte Refinanzierungsunternehmen vertraglich begründet worden ist, das Refinanzierungsunternehmen in Bezug auf den Gegenstand auch verfügungsbefugt ist und deshalb – zumindest bei fehlender Offenkundigkeit des Sonderstatuses des Kontos – die Bank in ihrem Glauben an das Bestehen von Sicherungsrechten an dem Konto für sie schutzbedürftig ist. In der Praxis sollte diese Frage dadurch abgewendet werden, dass der Kontoinhaber und die Bank vereinbaren, dass das Konto nicht mit einem Pfandrecht der Bank belastet wird. (2) Buchgeld bei einem Refinanzierungsunternehmen, das Kreditinstitut ist Eine auf den ersten Blick etwas kompliziertere Konstellation ist die, dass das Refinanzierungsunternehmen ein Kreditinstitut ist und eine Darlehensforderung (zum Beispiel die Monatsrate (Zins und Tilgung) eines Darlehens) von dem Darlehensschuldner einzieht. Hier besteht die Besonderheit, dass der Zahlungsempfänger (also das Refinanzierungsunternehmen) selbst Kreditinstitut ist und deswegen am bargeldlosen Zahlungsverkehr in anderer Weise teilnimmt als ein ,normales‘ Wirtschaftsunternehmen. Diese Besonderheit muss bei der Betrachtung berücksichtigt werden. (a) Konto des Drittschuldners beim Refinanzierungsunternehmen selbst Eine häufige Fallkonstellation wird sein, dass der Darlehensschuldner ein Konto beim Refinanzierungsunternehmen (seiner Bank), bei dem er das Darlehen aufgenommen hat, unterhält und von diesem Konto die monatlichen Darlehensraten an das Refinanzierungsunternehmen gezahlt werden. Das geschieht dann durch einen bankinternen Buchungsvorgang100: Das Refinanzierungsunternehmen belastet das Konto des Darlehensschuldners und verbucht auf einem internen Konto, dass die Tilgung und die Zinsen auf die Darlehensforderung eingegangen sind. An die Stelle der Darlehensforderung tritt dann die Befreiung von einer Verbindlichkeit, nämlich des im Kontoguthaben gegebenen Zahlungsversprechens. Diese Befreiung von einer Verbindlichkeit stellt keinen Gegenstand im Sinne des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG dar; denn sie ist im Vermögen der Bank nicht in abgrenzbarer Weise vorhanden. Deshalb kommt in diesem Fall eine Aussonderung nach § 22j Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 KWG in Verbindung mit § 47 InsO nicht in Betracht.101 Ein anderes Ergebnis würde man nur erhalten können, wenn man § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG als masseverbindlichkeitsähnlichen vorran100 Im Fall, dass eine Überweisung zwischen Konten von zwei Kunden bei derselben Bank vorgenommen wird, spricht man dann von einem Kontoübertrag oder einer Hausüberweisung, vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 5. In unserem Fall ist die Bank selbst der ,Überweisungsempfänger‘. 101 Vgl. Fleckner, WM 2007, 2272, 2275.

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gigen Wertersatzanspruch102 ansehen würde, was – wie gesehen – aus wortlautbezogenen und systematischen Gründen ausscheidet. (b) Überweisung vom Konto des Drittschuldners bei einem anderen Kreditinstitut Wird die Darlehensforderung der Bank (= Refinanzierungsunternehmen) durch eine Überweisung des Darlehensschuldners von dessen Konto bei einer anderen Bank bezahlt, so kommt zunächst in Betracht, dass die Abwicklung des Überweisungsvorgangs im sogenannten ,außerbetrieblichen Zahlungsverkehr‘103, nicht jedoch unter Zuhilfenahme eines Zahlungssystems104, erfolgt. Im außerbetrieblichen Zahlungsverkehr wird die Überweisung dadurch bewirkt, dass auf dem Konto der überweisungsempfangenden Bank der Überweisungsbetrag gutgeschrieben wird auf Veranlassung der Bank des Darlehensschuldners. Das Konto der überweisungsempfangenden Bank kann dabei entweder unmittelbar bei der Bank des Darlehensschuldners bestehen oder – gegebenenfalls vermittelt von einer Kette von weiteren Banken – bei einer Bank, die in Geschäftsbeziehung mit der Bank des Darlehensschuldners steht.105 In diesem Fall ist das Surrogat, welches das Refinanzierungsunternehmen für das Erlöschen der Forderung erhält, die Gutschrift auf dem bei einer anderen Bank unterhaltenen Bankkonto. Diese Gutschrift ist gegenständlich genug, um einer Aussonderung zugänglich zu sein. Für diese Gutschrift gelten in Hinblick auf die Aussonderung dann die oben unter C.I.2.c)dd)(1)(a) unter dem Stichwort der Unterscheidbarkeit zur Aussonderung einer Kontokorrentforderung entwickelten Grundsätze. (c) Zahlungsabwicklung unter Nutzung eines Zahlungssystems Eine weitere Möglichkeit, im außerbetrieblichen Zahlungsverkehr eine Überweisung zwischen Banken vorzunehmen, ist die Nutzung eines Abrechnungs- oder Zahlungssystems.106,107 102

In diesem Sinne wohl Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j KWG Rn. 9. Vgl dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 5. 104 Oder Abrechungssystems. 105 Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, München 2004, § 7 Rn. 1, Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 5. 106 Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, München 2004, § 7 Rn. 2 ff., Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 9 ff. 107 Einen Mittelfall zwischen Zahlungssystem und ,normalem‘ außerbetrieblichen Zahlungsverkehr dürfte das sogenannte ,Garagenclearing‘ darstellen, in dem zwei Banken sich die sie gegenseitig betreffenden Zahlungsverkehrsvorgänge mitteilen und dann gegenseitig verrechnen. Ein etwaig sich ergebender Saldo wird dann durch eine einzige Kontobewegung auf ein Konto der begünstigten Bank ausgeglichen. Vgl. dazu Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 11. Bei einem solchen erwirbt das Refinanzierungs103

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(aa) Verschiedene Arten von Zahlungssystemen Dabei sind die Banken an eine sogenannte Clearingstelle (zum Beispiel die Deutsche Bundesbank108) angeschlossen, die die Durchführung der Zahlungsvorgänge für sie übernimmt. Die Banken, zwischen denen der Zahlungsvorgang stattfinden soll, unterhalten dabei (unter Umständen unter Einschaltung eines Mittlers) jeweils ein Konto bei der Clearingstelle. Die überweisende Bank gibt den Überweisungswunsch an die Clearingstelle, diese belastet das Konto der überweisenden Bank und schreibt den Betrag der überweisungsempfangenden Bank auf deren Konto gut. In Hinblick darauf, wann die Zahlung endgültig wird und wie Deckung für das Konto der überweisenden Bank geschaffen wird, ist dabei zwischen sogenannten Bruttosystemen und Nettosystemen (sowie hybriden Konstruktionen) zu unterscheiden.109 Bei einem Bruttosystem wird die Überweisung grundsätzlich gleich nach dem Eingang des Überweisungsauftrags ausgeführt. Dafür muss das Konto der überweisenden Bank ausreichendes Guthaben aufweisen.110 Da also das Vorhalten von Deckung erforderlich ist, bindet ein solches System recht viel Liquidität.111 Der auf dem Konto der überweisungsempfangenden Bank gutgeschriebene Betrag steht dieser uneingeschränkt zur weiteren Verwendung zur Verfügung. Bei einem Nettosystem werden die Überweisungsaufträge der verschiedenen am Zahlungssystem teilnehmenden Banken zunächst gesammelt und sodann die gegenläufigen Zahlungsströme (zum Beispiel am Ende eines Tages) miteinander verrechnet; nur der sich zugunsten einer Partei ergebende überschießende Betrag muss dann zur Deckung der Überweisungen auf dem Konto der überweisenden Bank sein.112 Bei einem solchen System müssen die teilnehmenden Banken weniger Liquidität zur Deckung der Zahlungsaufträge vorhalten; nachteilig ist allerdings, dass die Zahlungen langsamer als beim Bruttosystem endgültig werden und das System in unternehmen nur eine Befreiung von einer Verbindlichkeit als Refinanzierungssurrogat, es sei denn, es ergibt sich ein Saldo zu ihren Gunsten. Dann muss nach den unter aa) beschriebenen Grundsätzen festgestellt werden, ob dieser Saldo den potentiell auszusondernden Betrag enthält. 108 Ein von der deutschen Bundesbank angebotenes Zahlungssystem heißt TARGET 2, vgl. http://www.bundesbank.de/target2/target2_leistungsumfang.php (letzter Abruf am 26. 02. 2010); siehe zu dessen Vorgängersystem: Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 14. 109 Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, München 2004, § 7 Rn. 3 ff., Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 9 ff. 110 Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, München 2004, § 7 Rn. 3, Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 9. 111 Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 9. 112 Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, München 2004, § 7 Rn. 4, Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 10.

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höherem Maße dem Risiko einer Erschütterung bei Zahlungsunfähigkeit eines Teilnehmers ausgesetzt ist, wofür üblicherweise Sicherungen eingebaut werden.113 Ein Hybridsystem versucht, die Vorteile beider Systeme zu verbinden. Das kann zum Beispiel dadurch geschehen, dass laufend überprüft wird, ob gegenläufige Zahlungsaufträge bestehen und diese, sobald gegenläufige Zahlungsaufträge bestehen, dann sofort verrechnet werden.114 Allen drei Konstruktionen gemeinsam ist, dass innerhalb eines Tages häufig eine Vielzahl von Zahlungsvorgängen (sowohl Gutschriften aufgrund von eingehenden Zahlungen als auch Abbuchungen aufgrund Überweisungsaufträgen) vorgenommen wird. Das führt zu einem Tagesendsaldo auf dem Konto der teilnehmenden Banken, der das Ergebnis dieser Vielzahl von Zahlungsvorgängen ist. Der Tagesendsaldo wird häufig am nächsten Tag als Ausgangssaldo für Zahlungsvorgänge am nächsten Tag oder für andere Zwecke verwendet werden. (bb) Surrogate bei verschiedenen Zahlungssystemen Aus der Betrachtung der verschiedenen Zahlungssystemsarten folgt für die Frage, was das Surrogat für die Darlehensforderung ist, wenn die Bank eine Überweisung im Wege eines Zahlungssystems erhält, folgendes. Die Rechtslage ist ähnlich der beim Refinanzierungsunternehmen, das keine Bank ist und eine Gutschrift auf einem vom ihm gehaltenen Bankkonto erhält (vgl. oben C.I.2.c)dd)(1)). Dort wie hier erhält der Überweisungsempfänger eine Gutschrift auf seinem Konto. Diese ist – als Forderung – im Grundsatz auch aussonderbar. Im Falle der am Zahlungssystem teilnehmenden Bank sind dabei jedoch – abhängig von der Art des Zahlungssystems – folgende Besonderheiten zu beachten. – Bei einem Bruttosystem ist der gutgeschriebene Betrag zunächst ohne weiteres aussonderbar. Allerdings werden im Laufe eines Tages häufig vom Gutschriftskonto Zahlungen (die in Abbuchungen resultieren) vorgenommen werden. Da bei einem Bruttosystem stets eine sofortige Buchung stattfindet, ist im Falle, dass nach dem Gutschriftseingang der Gutschriftsbetrag vollständig oder teilweise für Zahlungen verwendet wird, dieser in Höhe des Verwendungsbetrags untergegangen. Beispiel: War das Konto vor Eingang der Gutschrift auf Null und geht dann eine Gutschrift über 1000 Euro ein, ist der Betrag von 1000 Euro voll aussonderbar. Werden dann von dem Konto Zahlungen von 500 Euro und weiteren 500 Euro veranlasst, ist – sobald die Zahlungen gebucht werden – der aussonderungsfähige Betrag erst um 500 Euro, dann um weitere 500 Euro reduziert. Geht später eine weitere Gutschrift ein (der Saldo erhöht sich wieder), so führt das nicht zu einem Wiederaufleben der Aussonderbarkeit. 113

Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Schimansky, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 46 Rn. 10. Vgl. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, München 2004, § 7 Rn. 6. 114

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Da auf einem Zahlungssystemskonto üblicherweise viele Zahlungsvorgänge pro Tag vorgenommen werden, dürfte nur selten noch eine aussonderungsfähige Gutschrift vorhanden sein. – Bei einem Nettosystem werden die meisten Gutschriften sofort mit gegenläufigen Zahlungen verrechnet. Nur ein überschießender Saldo kann hier zu einer aussonderungsfähigen Gutschrift führen. Dabei kommt es darauf an, wie sich der überschießende Saldo zusammensetzt, also auf die Art und Weise (insbesondere hinsichtlich der Reihenfolge), wie die Verrechnung erfolgt. Das richtet sich zunächst nach der Vereinbarung, die der Teilnahme am Zahlungssystem zugrundeliegt.115 Ist eine solche nicht getroffen, ist § 366 Absatz 2 BGB heranzuziehen, so dass (da davon auszugehen ist, dass die Zahlungsaufträge gleichzeitig fällig, gleich sicher und gleichermaßen ,lästig‘ sind) es dazu kommt, dass die positive Saldoforderung bei der Empfängerbank noch einen kleinen Anteil der Gutschrift enthält. Ist bei der Empfängerbank kein positiver Saldo am Ende der Verrechnung gegeben, ist ein aussonderungsfähiger Gegenstand nicht mehr vorhanden. – Bei einem Hybridsystem kommt es zu häufigen Verrechnungen (aufgrund der laufenden Überprüfung auf zu verrechnenden Positionen), aber auch zu gewissen ,Brutto-Gutschriften‘. Hier ist der konkrete Buchungsablauf zurückzuverfolgen und nach den für Brutto- und Nettosystem entwickelten Grundsätzen zu beurteilen. Üblicherweise wird ein aussonderungsfähiger Gegenstand nicht mehr ,auffindbar‘ sein.

ee) Unerheblichkeit des Zeitpunkts der Surrogation für deren Wirkungen Die Rechtsfolgen der Refinanzierungssurrogation des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG greifen unabhängig von dem Zeitpunkt, zu dem sich die Surrogation vollzieht. Voraussetzung ist lediglich – wie aus dem Wortlaut der Vorschrift („eingetragenen Gegenstände“) folgt –, dass die Surrogation nach der Eintragung des Gegenstands in das Refinanzierungsregister erfolgt. Die Surrogationswirkung erfasst deshalb sowohl Gegenstände, die vor, als auch Gegenstände, die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Stelle der ursprünglichen Gegenstände treten. Dass der Zeitpunkt der Surrogation keine Rolle spielt, stützt sich auf zwei Argumente: Zum einen enthält der Wortlaut des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG keine Unterscheidung in zeitlicher Hinsicht. Zum anderen ist kein Grund ersichtlich, warum der Schutz des Übertragungsberechtigten vom Surrogationszeitpunkt abhängig sein sollte.

115 Vgl. dazu die AGB_target2_bbk, S. 37 (Abruf von der Webseite der Bundesbank am 26. 2. 2010, http://www.bundesbank.de/download/target2/agb_target2_bbk.pdf).

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ff) Schutz auch des Refinanzierungssurrogats vor Maßnahmen der Zwangsvollstreckung Das Refinanzierungssurrogat nimmt umfassend an den Rechtsfolgen, die für ins Refinanzierungsregister eingetragene Gegenstände gelten, teil. Insofern ist die Surrogationswirkung umfassend. Das bedeutet insbesondere, dass die in § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG angesprochene Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage gegen Maßnahmen der Arrestvollziehung und Zwangsvollstreckung auch für das Refinanzierungssurrogat genutzt werden kann.116 gg) Vorteile der Refinanzierungssurrogation in Hinblick auf das Weiterleitungsrisiko Wird bei einer Forderungsveräußerung der Forderungseinzug weiterhin durch den Veräußerer vorgenommen, kann die Refinanzierungssurrogation den Erwerber im Insolvenzfall des Veräußerers besser stellen, als wenn die Benutzung des Refinanzierungsregisters unterbleibt. Zieht der Forderungsveräußerer (z. B. beim Factoring) Forderungen für den Forderungserwerber ein, so hat der Erwerber regelmäßig nur einen Anspruch auf Weiterleitung der Zahlung. Dieser Anspruch ist in der Insolvenz des Forderungsveräußerers eine einfache Insolvenzforderung.117 Geht die Zahlung beim einziehenden Forderungsveräußerer auf einem normalen Bankkonto des Forderungsveräußerers ein, so ist die Gutschrift regelmäßig Teil der Insolvenzmasse. Eine (Voraus-) Abtretung der in der Gutschrift liegenden Forderung scheitert nämlich an deren Kontokorrentgebundenheit.118 (Lediglich die Schlusssaldoforderung, die am Ende des Kontokorrentverhältnisses entsteht, kann im Voraus abgetreten werden.119) Die Eintragung der veräußerten Forderung in ein Refinanzierungsregister kann nun dazu führen, dass die einzelne Gutschrift – unter den oben C.I.2.c)dd) beschriebenen Modalitäten – ausgesondert werden kann. Das kann das sogenannte Durchleitungsrisiko (oder Weiterleitungsrisiko) bei entsprechender Ausgestaltung deutlich vermindern. hh) Verwendung der Surrogation zum Einbezug anderer Gegenstände in das Refinanzierungsregister Wie im Kapitel über die eintragungsfähigen Gegenstände im Einzelnen ausgeführt, können gemäß § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG nur Forderungen, Grundpfand116 Zum Schutz des Refinanzierungsguts vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen siehe unten C.II.2. ab Seite 160. 117 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 271 (zum Factoring). 118 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 271 (zum Factoring). 119 Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 271 (zum Factoring).

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rechte und bestimmte Sicherungsrechte an Schiffen und Luftfahrzeugen in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden.120 Das bedeutet andererseits, dass die Eintragung von beweglichen Sachen, Gesellschaftsanteilen, Patenten und anderen Ausschließlichkeitsrechten oder sonstigen Gegenständen nicht zulässig ist. Den Mechanismus der Refinanzierungssurrogation nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG könnte man sich zunutze machen, um diese Beschränkung des Kreises der eintragungsfähigen Gegenstände im Ergebnis zu umgehen,121 indem man folgendermaßen vorgeht. Nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG kann nicht nur eine eingetragene Forderung ausgesondert werden, sondern auch das auf diese Forderung an das Refinanzierungsunternehmen Geleistete. Hat das Refinanzierungsunternehmen nun eine Forderung auf einen nicht eintragungsfähigen Gegenstand (zum Beispiel einen Gesellschaftsanteil) und räumt einem Übertragungsberechtigten einen Anspruch auf diese Forderung ein, die dann ordnungsgemäß in ein Refinanzierungsregister eingetragen wird, so kann nach dem Wortlaut des § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG der nicht eintragungsfähige Gegenstand aus dem Vermögen des Refinanzierungsunternehmens ausgesondert werden, wenn das Refinanzierungsunternehmen den Gegenstand in Erfüllung der Forderung vor der Geltendmachung des Aussonderungsrechts erhalten hat. Mit einer solchen Konstruktion würden die refinanzierungsregisterspezifischen Rechtsfolgen auf an sich nicht eintragungsfähige Gegenstände ausgeweitet. Es fragt sich, ob das wortlautgerechte Verständnis der Refinanzierungssurrogation in dieser Form Bestand haben kann oder eingeschränkt werden muss, da es mit gewissen Wertungen der einschlägigen Regelungen nicht vereinbar ist. Dabei müssen verschiedene Aspekte angesprochen werden. Zum einen ist auf die schon behandelte122 Frage zurückzukommen, ob nicht auf Geld lautende Forderungen überhaupt ins Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Sodann ist zu fragen, ob § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG, der den Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände festlegt, eine beschränkende Wirkung auch bei der Refinanzierungssurrogation zukommt. Schließlich ist auf die Ausrichtung der Regelungen zum Refinanzierungsregister im Ganzen einzugehen. (1) Eintragungsfähigkeit nicht-monetärer Forderungen ins Refinanzierungsregister Die Frage nach der Möglichkeit der Einbeziehung nicht eintragungsfähiger Gegenstände über den Mechanismus der Refinanzierungssurrogation stellt sich nicht, wenn man nicht auf Geld lautende (,nicht-monetäre‘) Forderungen von vornherein als nicht in ein Refinanzierungsregister eintragungsfähig ansieht. Wenn man nicht-monetäre Forderungen als eintragungsfähig ansieht (wie es hier vertreten 120 121 122

Siehe oben unter B.I.1. ab Seite 45. Vgl. dazu Fleckner, WM 2006, 697, 699 f. Vgl. oben unter B.I.1.a)aa) auf Seite 45.

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wird), ist die Frage, ob Rechtsfolgen der Eintragung ins Refinanzierungsregister auch das Surrogat (also das auf die Forderung Geleistete) umfassen, allerdings noch nicht beantwortet. Es wäre denkbar, nicht-monetäre Forderungen für eintragungsfähig zu halten, die Rechtsfolgen der Eintragung dem Surrogat jedoch vorzuenthalten. Die Fragen sind allerdings eng miteinander verknüpft. Zeigt sich, dass gute Gründe dafür sprechen, die Rechtsfolgen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister dem nicht-monetären Surrogat vorzuenthalten, so müsste die Frage der Eintragungsfähigkeit nicht-monetärer Forderungen wohl auch negativ beantwortet werden. Denn eine Eintragung wäre dann nur noch von sehr beschränkter Zweckmäßigkeit. (2) Beschränkungswirkung des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG Ganz wesentlich für die Beantwortung der Frage, ob ein nicht-monetäres Surrogat von den Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters, insbesondere der Aussonderung nach § 22j Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 KWG, profitieren kann, ist die Vorschrift des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG. Diese legt fest, dass nur Forderungen und Grundpfandrechte und bestimmte Sicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden können. Ihrem Wortlaut nach steht sie damit einer Anwendung der Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters auf nicht-monetäre Surrogate seinem Wortlaut nach nicht entgegen; denn die Surrogate werden ja gerade nicht ins Refinanzierungsregister eingetragen. Seinem Sinn und Zweck nach könnte die Vorschrift im Wege einer teleologischen Extension jedoch so ausgelegt werden, dass sie die Anwendung der Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters auf nicht-monetäre Surrogate ausschließt. Denn es lassen sich durch eine Anwendung der Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters auf nicht-monetäre Surrogate in der dargestellten Weise Rechtswirkungen erzielen, die den Rechtswirkungen entsprechen, wenn die nicht eintragungsfähigen Gegenstände in ein Refinanzierungsregister eingetragen worden wären. Der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG mit seiner Beschränkung der eintragungsfähigen Gegenstände liegt allerdings nicht klar zu Tage. Die Gesetzesbegründung enthält keine ausdrückliche Darstellung des Sinn und Zwecks der Beschränkung.123 Denkbar ist, dass dem Gesetzgeber ein Einbezug aller möglichen Gegenstände, die im Rechtsverkehr veräußert werden können, als von den Folgen her unübersehbar und risikoreich vorkam und er deshalb den Anwendungsbereich beschränken wollte. Ein solches Verständnis ist nicht unplausibel, als das Auseinanderfallen von sachenrechtlicher Vermögenszuordnung und haftungsrecht-

123

Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18.

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licher Vermögenszuordnung124 im deutschen Recht eine begründungsbedürftige Ausnahme ist.125 Denkbar ist aber auch, dass der Gesetzgeber sich an den in der Praxis häufigsten Refinanzierungsfällen orientierte, die eben gerade die in § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG beschriebenen Gegenstände beinhalten, und er eine negative Ausgrenzung anderer Gegenstände nicht in seine Zwecküberlegungen aufnahm. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG und der anderen Vorschriften liefert ebenfalls kein eindeutiges Bild. Der Referentenentwurf zu den Regelungen des Refinanzierungsregisters hatte nicht ein einziges Register, sondern drei verschiedene Register vorgesehen: ein Refinanzierungsregister, ein Konsortialregister und ein Grundpfandrechtsregister.126 In das Refinanzierungsregister und Konsortialregister des Referentenentwurfs konnte jeder Gegenstand eingetragen werden, über den rechtsgeschäftlich verfügt werden kann.127 Ins Grundpfandrechtsregister des Referentenentwurfs waren nur grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen zusammen mit den Grundpfandrechten eintragbar.128 Man könnte deshalb folgern, dass der Gesetzgeber sich durch die Festlegung im Gesetz gewordenen § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG, dass nur Forderungen und Grundpfandrechte129 ins Refinanzierungsregister eingetragen werden können, bewusst gegen die Nutzung des Refinanzierungsregisters für andere Gegenstände ausgesprochen hat. Andernfalls hätte er ja eine dem Refinanzierungsregister des Referentenentwurfs entsprechende Regelung schaffen können und alle Arten von Gegenständen als eintragungsfähig zulassen können. Dieser Sicht steht jedoch die Konzeption der Refinanzierungssurrogation entgegen. Die Ausformung des Registers und seiner Rechtsfolgen war nämlich im Referentenentwurf für alle drei Register gleichförmig geregelt, indem die Kopfvorschriften für das Konsortial- und das Grundpfandrechtsregister auf die Rege-

124 Unter Haftung verstehe ich in diesem Zusammenhang, dass ein Vermögensgegenstand den Gläubigern des Gegenstandsinhabers zu deren Befriedigung in Zwangsvollstreckung und Insolvenz zur Verfügung steht. Vgl. zu dieser Bedeutung Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 1.11 ff. 125 Es ist aber dem deutschen Recht bei weitem nicht unbekannt. Das Sicherungseigentum ist wohl die wichtigste Erscheinungsform, aber auch bestimmte insolvenzfeste Treuhandkonstruktionen. 126 Vgl. den Referentenentwurf September 2004, S. 40. 127 Vgl. § 22a Absatz 1 Satz 1 und § 22n Absatz 1 KWG des Referentenentwurfs, Referentenentwurf September 2004, S. 14 und S. 20 mit der Begründung S. 43. 128 Vgl. § 22o Absatz 1 KWG des Referentenentwurfs, Referentenentwurf September 2004, S. 20. 129 Sowie bestimmte Sicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen.

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lungen des Refinanzierungsregisters verwiesen.130 Die für das Refinanzierungsregister des Referentenentwurfs geschaffene Regelung zur Surrogation war weit zu verstehen und hatte ein sehr weites Verständnis davon, was Surrogat sein könne.131 Da die Surrogatsregelung aufgrund der Verweisungstechnik für alle drei Registerarten galt, galt sie auch für das in Bezug auf den Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände beschränkte Grundpfandrechtsregister. Damit weist der Referentenentwurf bezüglich dem Grundpfandrechtsregister die Konzeption auf, dass der Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände beschränkt sein konnte, der Kreis der möglichen Surrogate jedoch weit und unbeschränkt. Die im KWG Gesetz gewordene Regelung zum Refinanzierungsregister entspricht in etwa den Regelungen zum Grundpfandrechtsregister.132 Da die Surrogatsregelung wörtlich aus dem Referentenentwurf in die Gesetz gewordene Fassung der Regelungen zum Refinanzierungsregister übernommen worden ist, spricht viel dafür, dass die Konzeption des Referentenentwurfs (Beschränkung des Kreises der eintragungsfähigen Gegenstände; Unbeschränktheit der möglichen Surrogate) auch im geltenden Recht wiederzufinden ist. Daher bietet die Entstehungsgeschichte der relevanten Regelungen keinen zwingenden Beleg dafür, nicht-monetäre Surrogate von den Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters, insbesondere der Aussonderung, auszuschließen. Somit ist eine Bestimmung des Sinns und Zwecks der Regelung des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG dahingehend, dass andere Gegenstände als die in § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG genannten nicht von den Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters profitieren können sollen, nicht mit der erforderlichen Sicherheit möglich. Deshalb kommt eine teleologische Extension des § 22a Absatz 1 Satz 1 KWG dahin, dass eine Erstreckung der Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters auf nicht-monetäre Surrogate nicht zulässig sei, nicht in Betracht. (3) Übereinstimmung mit der Gesamtregelung Dieses Ergebnis, das einen gewissen Gestaltungsspielraum für die Nutzung des Refinanzierungsregisters schafft, steht auch mit der Gesamtausrichtung der Regelungen zum Refinanzierungsregister in Einklang. Die Regelungen zum Refinanzierungsregister zielen insgesamt darauf ab, die Finanzierung und Refinanzierung für die deutsche Wirtschaft zu erleichtern,133 und 130 Vgl. § 22n Absatz 2 KWG und § 22o Absatz 2 KWG des Referentenentwurfs, Referentenentwurf September 2004, S. 20. 131 Vgl. S. 50 der Begründung des Referentenentwurfs September 2004 zu § 22i Absatz 1 Satz 2 KWG des Referentenentwurfs (S. 17 des Referentenentwurfs September 2004). 132 Es gibt allerdings durchaus Unterschiede (z. B. das Erfordernis der Refinanzierung bei der Veräußerung der Forderungen und Grundpfandrechte; das war für das Grundpfandrechtsregister nicht vorgesehen). Die Struktur der Regelungen ist aber ganz ähnlich. 133 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 15, re. Sp.

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sollen auch für neue Refinanzierungstechniken offenstehen134. Diesen beiden Zwecksetzungen kann durch eine in Bezug auf die Refinanzierungssurrogation weite oder flexible Regelung angemessen Rechnung getragen werden. Mögliche negative Auswirkungen sind durch die nachvollziehbar gestaltete ordnungsgemäße Führung des Refinanzierungsregisters eingedämmt. Darüber hinaus stellt die Überwachung der Registerführung durch den unabhängigen Verwalter und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Vermeidung von negativen Auswüchsen sicher. Im Ergebnis ist deshalb festzuhalten, dass der Mechanismus der Refinanzierungssurrogation es ermöglicht, über den Umweg der Begründung einer Forderung über einen Gegenstand und Eintragung der Forderung in ein Refinanzierungsregister, beliebige Gegenstände den Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters zugänglich zu machen. d) Einwendungen und Einreden des Refinanzierungsunternehmens/Insolvenzverwalters gegen die Aussonderung aa) Ausgangspunkt Die Aussonderung von eingetragenen Gegenständen und gegebenenfalls deren Surrogaten richtet sich gemäß § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG grundsätzlich nach § 47 InsO. Nach den allgemeinen Regeln zu § 47 InsO kann der Insolvenzverwalter dem Aussonderungsbegehren alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten, die der Insolvenzschuldner einem Herausgabe- oder Feststellungsbegehren des Aussonderung Begehrenden entgegengesetzt haben könnte, wenn es nicht zu einem Insolvenzverfahren gekommen wäre.135 Aus den Regelungen zum Refinanzierungsregister folgen allerdings bezüglich der möglichen Einwendungen und Einreden gegen das Aussonderungsbegehren einige Besonderheiten, welche die Abwehr von Aussonderungsbegehren einschränken. Im Folgenden werden der in § 22j Absatz 3 Satz 1 KWG vorgesehenen Ausschluss von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechten sowie die Insolvenzanfechtung von Übertragungsansprüchen näher erläutert. bb) Ausschluss von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechten nach § 22j Absatz 3 KWG Gemäß § 22j Absatz 3 Satz 1 KWG kann das Refinanzierungsunternehmen gegenüber den Ansprüchen des Übertragungsberechtigten auf Übertragung der ordnungsgemäß im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände nicht auf134 135

Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 17. Vgl. MüKo-InsO-Ganter, § 47 Rn. 436b ff.

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rechnen und keine Zurückbehaltungsrechte geltend machen. Die Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten betrifft insbesondere den Insolvenzverwalter, der für das Refinanzierungsunternehmen handelt. Die Voraussetzungen der ordnungsgemäßen Eintragung sind oben136 ausführlich behandelt. (1) Zurückbehaltungsrechte Der Normzweck des Ausschlusses von Zurückbehaltungsrechten (zu denken ist insbesondere an § 320 BGB und § 273 BGB) ist darin zu sehen, dass der Übertragungsberechtigte annähernd so gestellt werden soll, als hätte er den eingetragenen Gegenstand im Rahmen eines vollzogenen Vollrechtserwerbs erhalten. In einem solchen Fall könnte nämlich das Refinanzierungsunternehmen den übertragenen Gegenstand nicht einbehalten, da der Gegenstand den Einflussbereich des Refinanzierungsunternehmens bereits verlassen hätte.137 Es bliebe nur ein Verfahren, bei dem der Anspruch, auf den das Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, separat durchgesetzt wird. Die mit dem Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten einhergehende beschleunigte Herausgabe ist im Zusammenhang mit Refinanzierungstransaktionen deshalb besonders wichtig, weil der Übertragungsberechtigte die auszusondernden Gegenstände häufig benötigen wird, um eigene Verbindlichkeiten gegenüber den Investoren zu erfüllen.138 Der Ausschluss des aus § 320 BGB folgenden Zurückbehaltungsrechts schlägt dem Refinanzierungsunternehmen die Verteidigung aus der Hand, dass der Übertragungsberechtigte die Gegenleistung für die auszusondernden Gegenstände nicht erbracht habe. Der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts aus § 273 BGB macht es dem Refinanzierungsunternehmen unmöglich, aufgrund von Ansprüchen aus demselben rechtlichen Verhältnis die Erfüllung des Übertragungsanspruchs des Übertragungsberechtigten zu verweigern. Insofern ist die Stellung des Übertragungsberechtigten im Vergleich zur Regelsituation eines Aussonderungsrechts verstärkt. Allerdings wird das Refinanzierungsunternehmen normalerweise in der Gestaltung der Refinanzierungstransaktion sicherstellen können, dass es die Gegenleistung für die zu übertragenden Gegenstände schnell erhält. Ist das der Fall, ist das Refinanzierungsunternehmen in seinem Interesse auf Behaltendürfen der auszusondernden Gegenstände tatsächlich nicht sehr schutzwürdig. Es ist jedoch festzuhalten, dass der Ausschluss der Zurückbehaltungsrechte nicht zu einer Situation führt, dass das Refinanzierungsunternehmen dem Aussonde-

136

Siehe oben unter C.I.2.a)bb)(3) ab Seite 122. Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 24 li. Sp. 138 Das ist besonders deutlich bei Zweckgesellschaften zu sehen, die die vereinnahmten Mittel an die Schuldverschreibungsinhaber weiterleiten. 137

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rungsbegehren „auf erstes Anfordern“139 Folge zu leisten hat. Das würde den Normzweck (weitreichende Gleichstellung der Eintragung ins Refinanzierungsregister mit einer erfolgten und vollzogenen Vollrechtsübertragung) zwar umfassend verwirklichen, da im Falle einer Vollrechtsübertragung eine Rückholung der übertragenen Gegenstände nur durch einen Rückforderungsprozess erreicht werden könnte. Eine so weit reichende Rechtsfolge (Verweisung des Insolvenzverwalters auf einen Rückforderungsprozess bei Bestehen von Einwendungen oder Einreden) ist dem Wortlaut des § 22j Absatz 3 Satz 1 KWG jedoch nicht zu entnehmen; es wäre aber zu erwarten gewesen, dass eine so drastische Rechtsfolge im Wortlaut Ausdruck findet, wenn sie vom Gesetzgeber gewollt gewesen wäre. (2) Aufrechnung § 22j Absatz 3 Satz 1 KWG schließt für das Refinanzierungsregister die Aufrechnung „gegenüber den Ansprüchen des Übertragungsberechtigten auf Übertragung der ordnungsgemäß im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände“ aus. Vor dem Hintergrund, dass die eingetragenen Gegenstände nur Forderungen, Grundpfandrechte und bestimmte Sicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen sein können, sieht es zunächst so aus, als ob der Anwendungsbereich für diese Vorschrift nicht besonders groß sei; denn für eine mögliche Aufrechnung wird es meist an der Gleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Forderungen fehlen.140 Denn das Refinanzierungsunternehmen wird dem Übertragungsberechtigten üblicherweise einen eingetragenen Gegenstand, der Übertragungsberechtigte dem Refinanzierungsunternehmen jedoch Geld schulden. Der Aufrechnungsausschluss ist jedoch sinnvoll, wenn man ihn auf die Auskehroder Weiterleitungsansprüche anwendet, die der Übertragungsberechtigte gegen das Refinanzierungsunternehmen hat, wenn das Refinanzierungsunternehmen ins Refinanzierungsregister eingetragene Forderungen für den Übertragungsberechtigten einzieht.141 Wie oben gesehen, sind Erlöse für vom Refinanzierungsunternehmen eingezogene Forderungen als Refinanzierungssurrogat nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG genauso aussonderbar wie die eingetragenen Forderungen selbst. Es wäre widersprüchlich, dem Refinanzierungssurrogat zwar den starken Schutz des Aussonderungsrechts zuzusprechen, den schwächeren Schutz des Aufrechnungsverbots aber vorzuenthalten. Deshalb ist der Aufrechnungsausschluss gegenüber allen An139 Auf erstes Anfordern wird hier so verstanden, dass das Refinanzierungsunternehmen den zu übertragenden Gegenstand sofort herauszugeben hätte und eventuelle Einwendungen (zum Beispiel die Unwirksamkeit des Übertragungsanspruchs) erst in einem Rückforderungsverfahren geltend machen könnte; vgl. zu diesem Begriff bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern, Schimansky/Bunte/Lwowski-Nobbe, Bd. II, 4. Aufl. § 91 Rn. 475 ff. 140 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2031. 141 Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2031. s.a. Boos/Fischer/Schulte-MattlerTollmann, § 22j KWG Rn. 35, der die Möglichkeit sieht, dass dem Refinanzierungsunternehmen Rückübertragungsansprüche zustehen, mit denen aufgerechnet werden könne.

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sprüchen des Übertragungsberechtigten auf Gegenstände, die zum Refinanzierungsgut gehören, – teilweise in analoger Anwendung – anzuwenden.142 (3) Erstreckung auch auf Surrogate So wie der Aufrechnungsausschluss ist auch der Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten nicht auf Ansprüche auf die Übertragung eingetragener Gegenstände zu beschränken, sondern auf alle Ansprüche des Übertragungsberechtigten, die die Übertragung von zum Refinanzierungsgut gehörenden Gegenstände betreffen. Das Refinanzierungsgut in diesem Sinne besteht aus den eingetragenen Gegenständen und den Refinanzierungssurrogaten. Insofern ist der § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG, der die Gleichbehandlung von Surrogaten mit den eingetragenen Gegenständen in Bezug auf das Aussonderungsrecht anordnet, so zu verstehen, dass er auch in Hinblick auf die übrige Behandlung der Surrogatsgegenstände eine Gleichbehandlung mit eingetragenen Gegenständen normiert. cc) Die Insolvenzanfechtung Nach § 22j Absatz 3 Satz 2 KWG bleiben Anfechtungsrechte nach den §§ 129 bis 147 InsO, also die Insolvenzanfechtung, von dem Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechtsausschluss unberührt. Im folgenden Abschnitt werden die Fragen behandelt, welche die Insolvenzanfechtung bei Benutzung des Refinanzierungsregisters aufwerfen. Dazu ist es zweckmäßig, sich noch einmal kurz die grobe Struktur einer Refinanzierungstransaktion ins Gedächtnis zu rufen: Das Refinanzierungsunternehmen vereinbart mit dem Übertragungsberechtigten, dass es ihm zu Zwecken der Refinanzierung (das heißt gegen eine Gegenleistung143) bestimmte Gegenstände (Forderungen oder Grundpfandrechte144, auch künftig entstehende) überträgt (schuldrechtliches Verpflichtungsgeschäft). Teils wird die Übertragung dinglich vollzogen (zum Beispiel durch Abtretung bei Forderungen), teils wird sie nicht vollzogen (zum Beispiel bei Grundpfandrechten). Es erfolgt eine Eintragung der Gegenstände (der nicht dinglich übertragenen, aber auch der dinglich übertragenen) ins Refinanzierungsregister. Häufig wird die vom Übertragungsberechtigten geschuldete Gegenleistung beim Wirksamwerden der Transaktion erbracht. Im Regelfall wird das Refinanzierungsunternehmen die übertragenen (oder zu übertragenden) Forderungen vom Drittschuldner einziehen und die eingezogenen Beträge an den Übertragungsberechtigten weiterleiten. 142 143 144

Im Ergebnis ebenso: Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025, 2031. Vgl. oben unter B.II.1.d)aa)(1) auf Seite 70. Sowie bestimmte Sicherungsrechte an Luftfahrzeugen und Schiffen.

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Die mögliche Vielzahl an Elementen und Schritten im Rahmen einer Refinanzierungstransaktion bietet eine Vielzahl von Anknüpfungspunkten für eine Insolvenzanfechtung. Für eine ausführliche Auseinandersetzung mit verschiedenen hypothetischen Anfechtungsszenarien fehlt hier der Platz. Die nachfolgende Untersuchung geht daher nur auf die refinanzierungsregisterrechtlichen Besonderheiten ein. (1) Anfechtungsobjekt: eine Rechtshandlung Die Insolvenzanfechtung benötigt als Anfechtungsobjekt gemäß § 129 InsO eine Rechtshandlung. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit zu verstehen und erfasst „jede bewusste Willensbetätigung …, die eine rechtliche Wirkung auslöst“145. Dass ein Vertragsschluss wie zum Beispiel die Vereinbarung eines Übertragungsanspruchs im Rahmen einer Refinanzierungstransaktion oder eine Abtretung darunter fällt, ist unbezweifelt.146 Diese Elemente sind deshalb, wenn die sonstigen Voraussetzungen eines der Insolvenzanfechtungstatbestände vorliegen, grundsätzlich147 einer Insolvenzanfechtung zugänglich. Fraglich ist allerdings, ob die Eintragung ins Refinanzierungsregister eine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO ist und also als Anfechtungsobjekt in Frage kommt. Eine Stimme in der Literatur verneint die Rechtshandlungseigenschaft der Eintragung in ein Refinanzierungsregister, allerdings ohne eine Begründung zu geben.148 Die Frage ist jedoch zu bejahen. Die Eintragung eines Gegenstands in ein Refinanzierungsregister erfüllt nämlich als eine bewusste Handlung, die Rechtsfolgen auslöst, den weiten Begriff der Rechtshandlung. Die Rechtsfolgen der Eintragung sind insbesondere, dass einem lediglich schuldrechtlichen Übertragungsanspruch in der Insolvenz Aussonderungskraft zukommt. Aufgrund dieser Rechtsfolge bietet sie auch das Potential, Gläubiger eines Refinanzierungsunternehmens in dessen Insolvenz zu benachteiligen. In Hinblick auf die Anfechtung der Eintragung in ein Refinanzierungsregister ist allerdings zu beachten, dass häufig im Rahmen einer Refinanzierungstransaktion die Begründung eines Übertragungsanspruchs und die Eintragung ins Refinanzierungsregister als Teil einer einzigen Transaktion anzusehen sind und in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen werden. Für die Beurteilung, ob zum Beispiel ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO vorliegt, sind die Begründung des Übertragungsanspruchs und die Eintragung ins Refinanzierungsregister als einheitlicher Vorgang anzusehen. 145 MüKo-InsO-Kayser, § 129 Rn. 6 m.w.N.; ganz ähnlich Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 21.28. 146 Vgl. MüKo-InsO-Kayser, § 129 Rn. 11 (verpflichtende Rechtsgeschäfte) und Rn. 14 (verfügende Rechtsgeschäfte), jeweils m.w.N. 147 Zur besonderen Fragestellung der Auskehr von eingezogenen Forderungsbeträgen an den Übertragungsberechtigten, siehe sogleich unter C.I.2.d)cc)(2) ab Seite 153. 148 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 36 in Fn. 112.

I. Insolvenzrechtliche Wirkungen

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Liegt allerdings ein längerer Zeitraum zwischen Begründung des Übertragungsanspruchs im Rahmen einer Refinanzierungstransaktion und der Eintragung ins Refinanzierungsregister, ist die Eintragung durchaus als eigenständige Rechtshandlung zu behandeln. Sie hat schließlich eine Wirkung, die mit der Stellung einer insolvenzfesten Sicherheit vergleichbar ist. (2) Mehrere Anknüpfungspunkte für Anfechtungen Nach den eben entwickelten Überlegungen zur grundsätzlichen Anfechtbarkeit auch der Eintragung ins Refinanzierungsregister kann man als Zwischenergebnis festhalten, dass alle Elemente einer Refinanzierungstransaktion (zum Beispiel die Begründung des Übertragungsanspruchs, die Eintragung der zu übertragenden Gegenstände ins Refinanzierungsregister, die Übertragung von eingetragenen Gegenständen an den Übertragungsberechtigten) im Grundsatz angefochten werden können, wenn die sonstigen Voraussetzungen eines Insolvenzanfechtungstatbestands gegeben sind. Diese Feststellung bedarf jedoch einer wichtigen Nuancierung: Gegenstände, die in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens nach § 22j Absatz 1 KWG ausgesondert werden können, können vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtungsfest an den Übertragungsberechtigten übertragen werden. Das folgende Beispiel erläutert dies. Im Rahmen einer Asset-Backed-SecuritiesTransaktion verpflichtet sich ein Refinanzierungsunternehmen, grundschuldbesicherte Darlehensforderungen an einen Übertragungsberechtigten zu veräußern. Als Gegenleistung erhält das Refinanzierungsunternehmen am Tag der Eintragung der Grundschulden und Darlehensforderungen ins Refinanzierungsregister einen angemessenen Kaufpreis für den Barwert der zu übertragenden Grundschulden und Darlehensforderungen. Diese Elemente der Refinanzierungstransaktion werden vorgenommen, als das Refinanzierungsunternehmen noch nicht in einer Krise ist. Zwei Jahre später wird über das Vermögen des Refinanzierungsunternehmens jedoch das Insolvenzverfahren eröffnet. Zwei Wochen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens überträgt das Refinanzierungsunternehmen zivilrechtlich wirksam die zu übertragenden Darlehensforderungen und Grundschulden auf den Übertragungsberechtigten. Dem Übertragungsberechtigten war zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit des Refinanzierungsunternehmens bekannt. Nach den allgemeinen Regeln wären die Übertragungen nach § 130 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, weil der Insolvenzschuldner (das Refinanzierungsunternehmen) dem Insolvenzgläubiger (dem Übertragungsberechtigten) in den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat und der Insolvenzgläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners kannte. Der Insolvenzverwalter (und damit die anderen Gläubiger des insolventen Refinanzierungsunternehmens) hätte von dieser Anfechtung jedoch nichts, da der

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Übertragungsberechtigte vom Insolvenzverwalter die Aussonderung der durch die Anfechtung zum Refinanzierungsunternehmen gezogenen Gegenstände verlangen könnte. Denn der Übertragungsanspruch und die Eintragung ins Refinanzierungsregister sind im gebildeten Beispiel wirksam und unterliegen nicht der Insolvenzanfechtung. Nach dem Rechtsgrundsatz, dass ein Gegenstand nicht verlangt werden kann, wenn er umgehend zurückzuerstatten ist (dolo agit qui petit quod statim redditurus est), ist deshalb davon auszugehen, dass die Insolvenzanfechtung der Rechtshandlungen ausgeschlossen ist, die das Refinanzierungsunternehmen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vornimmt, um Gegenstände, deren Aussonderung der Übertragungsberechtigte im Insolvenzfalle verlangen kann, auf den Übertragungsberechtigten zu übertragen.149 Diese Einschränkung der Möglichkeit der Insolvenzanfechtung hat aufgrund des Mechanismus der Refinanzierungssurrogation recht weitreichende Auswirkungen. Die Refinanzierungssurrogationswirkung ist übrigens nicht anfechtbar, weil sie keine Rechtshandlung im Sinne des § 129 InsO ist; denn sie beruht nicht auf einer Willensbetätigung, sondern ist ein gesetzlicher Automatismus. Die Refinanzierungssurrogation unterstellt bestimmte Surrogate demselben Regime wie eingetragene Gegenstände. Hauptanwendungsfeld sind Geldbeträge, die auf eingetragene Forderungen an das Refinanzierungsunternehmen geleistet werden. Diese Geldbeträge, meist wird es sich um Buchgeld handeln, leitet das Refinanzierungsunternehmen dann üblicherweise an den Übertragungsberechtigten weiter. Diese Übertragung der weiterzuleitenden Geldbeträge, die das Refinanzierungsunternehmen für den Übertragungsberechtigten einzieht, ist nach den eben entwickelten Grundsätzen vom Insolvenzverwalter nicht anfechtbar, wenn der Übertragungsanspruch und die Eintragung der Forderungen, auf die die Geldbeträge geleistet werden, ins Refinanzierungsregister selbst nicht anfechtbar sind. Damit kann über die Eintragung von zu übertragenden Forderungen des Refinanzierungsunternehmens ins Refinanzierungsregister das üblicherweise bestehende Risiko der Insolvenzanfechtung bei der Durchleitung von Forderungserlösen, die der Zedent für den Zessionar einzieht, elegant ausgeschlossen werden.150 Das kann die Nutzung des Refinanzierungsregisters auch in Zusammenhängen des Factoring oder der Forfaitierung attraktiv machen. (3) Insolvenzanfechtung und Sachwalter Besonderheiten in Bezug auf die Insolvenzanfechtung können sich auch für Rechtshandlungen ergeben, die ein Sachwalter im Sinne des § 22l KWG trifft, der 149

Vgl. zur Unanfechtbarkeit von Rechtshandlungen, die sich auf aussonderungsfähige Gegenstände beziehen: Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 21.19 m.w.N. 150 Zur Eintragbarkeit einer schon übertragenen Forderung siehe oben unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51.

I. Insolvenzrechtliche Wirkungen

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nach § 22o KWG bei Insolvenzgefahr, also vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellt worden ist. Dieser kann nach § 22o Absatz 2 Satz 1 in Verbindung mit § 22n Absatz 2 Satz 1 KWG häufig auch über die eingetragenen Gegenstände151 verfügen. Insofern stellt sich in Bezug auf etwaige Verfügungen des Sachwalters vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Frage, ob diese Verfügungen vom Insolvenzverwalter später angefochten werden können. Diese Frage ist nach dem unter (2) Erläuterten dann zu verneinen, wenn der Sachwalter im Rahmen einer Übertragung an die Übertragungsberechtigten verfügt hat. Dann nämlich stehen diesen die Gegenstände insolvenzfest zu, so dass eine Anfechtung sinnlos ist. Aber auch, wenn der Sachwalter (was unter Umständen möglich ist) nicht an Übertragungsberechtigte, sondern an andere verfügt, ist eine Anfechtung wohl ausgeschlossen. Denn die Anfechtung dient den Befriedigungsinteressen der (anderen) Insolvenzgläubiger.152 Da die aussonderungsfähigen Gegenstände unter Verwaltung des Sachwalters jedoch den anderen Insolvenzgläubigern nicht zur Verfügung stehen, ist eine Anfechtung von Rechtshandlungen in Bezug auf sie ausgeschlossen. dd) Zwischenergebnis und verbleibende Abwehrmittel Als Zwischenstand lässt sich festhalten, dass die Rechtsfolgen der ordnungsgemäßen Benutzung des Refinanzierungsregisters weitgehend eine Rechtslage schaffen, als wäre das Refinanzierungsgut zum Zeitpunkt der Begründung des Übertragungsanspruchs und der Eintragung ins Refinanzierungsregister die Übertragung an den Übertragungsberechtigten dinglich erfolgt. Das bedeutet dann andererseits, dass sich die Verteidigungsmöglichkeiten des Refinanzierungsunternehmens oder dessen Insolvenzverwalters sich auf Einreden, Einwendungen und Umstände konzentrieren kann und muss, die die Begründung oder das Bestehen des Übertragungsanspruchs (1), die Ordnungsmäßigkeit der Eintragung ins Refinanzierungsregister (2) oder das Vorliegen der weiteren für die erfolgreiche Benutzung des Refinanzierungsregisters notwendigen Voraussetzungen (3) betreffen. (1) Rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen und Einreden Gegen das Bestehen des Übertragungsanspruchs können alle möglichen rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Einwendungen und Einreden (mit Ausnahme der Aufrechnung, siehe oben unter C.I.2.d)bb)(2)) geltend gemacht 151 Und über die Refinanzierungssurrogate, die den eingetragenen Gegenständen insoweit gleichstehen. 152 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 21.18.

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

werden. Zu denken ist an Mängel des Vertragsschlusses oder andere Wirksamkeitshindernisse. Die Einrede der Verjährung kann gegen den Übertragungsanspruch geltend gemacht werden.153 (2) Nicht ordnungsgemäße Eintragung Das Refinanzierungsunternehmen oder dessen Insolvenzverwalter kann darüber hinaus geltend machen, dass die Eintragung der entsprechenden Gegenstände ins Refinanzierungsregister nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. Welche Elemente in diese Rubrik der Ordnungsmäßigkeit der Eintragung fallen, ist weiter oben bei der Darstellung der Voraussetzungen des Aussonderungsrechts (siehe C.I.2.a) ab Seite 118) behandelt. (3) Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach den Vorschriften über das Refinanzierungsregister Schließlich stellen die Regelungen zum Refinanzierungsregister weitere Voraussetzungen für die Benutzung eines Refinanzierungsregisters auf, insbesondere bestimmte Anforderungen an die beteiligten Personen154 und die Ausgestaltung der der Eintragung zugrundeliegenden Transaktion155. Auf das Fehlen dieser weiteren Voraussetzungen156 kann sich das Refinanzierungsunternehmen oder dessen Insolvenzverwalter bei der Verteidigung gegen die Geltendmachung des Übertragungsanspruchs ebenfalls berufen. 3. Sonstige insolvenzrechtliche Rechtsfolgen: Überwindung des § 91 Absatz 1 und § 110 Absatz 1 InsO? In der Literatur ist vorgeschlagen worden, dass eine ordnungsgemäße Eintragung von künftigen Mietforderungen in ein Refinanzierungsregister die sich aus § 91 Absatz 1 InsO und § 110 Absatz 1 InsO ergebende Unwirksamkeit der Vorausver153 Soweit Grundschulden zu übertragen sind, ist schon die gesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 196 BGB mit zehn Jahren recht lang. Für die Übertragung von Forderungen kann allerdings die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gelten. Bei der anzunehmenden sofortigen Fälligkeit des Übertragungsanspruchs (der Übertragungsberechtigte will ja sofort gegen Insolvenzereignisse gewappnet sein) können die gesetzlichen Verjährungsfristen durchaus kurz sein. Häufig werden, in den Grenzen des § 202 Absatz 2 BGB, bestimmte, wohl längere Verjährungsfristen vereinbart werden. 154 Zum Beispiel können nur Personen, die bestimmte Merkmale erfüllen, Übertragungsberechtigte sein, vgl. § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 KWG, siehe dazu oben unter B.III.2. auf Seite 96. 155 Zum Beispiel, dass diese „zum Zweck der Refinanzierung“ (§ 1 Absatz 24 KWG) geschehen muss, siehe dazu oben unter B.II.1.d) ab Seite 70. 156 Siehe dazu oben unter C.I.2.d)dd)(3) ab Seite 156.

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fügungen über die Mietforderungen überwinden könne.157 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Regelungen über das Refinanzierungsregister die Verbriefung auch von Mietforderungen erleichtern sollen und einer solchen Verbriefung nach herkömmlicher Rechtslage insbesondere die §§ 91 und 110 InsO entgegenstehen, so dass deren Überwindung durch die Zwecksetzung der Vorschriften über das Refinanzierungsregister geboten sei.158 Darüber hinaus sei eine Parallele zu § 108 Absatz 1 Satz 2 InsO zu ziehen, der für die Refinanzierung von Finanzierungsleasingverträgen eine ähnliche Sonderregel vorsehe.159 Zwar sind nach hier vertretener Meinung auch zukünftige Forderungen in ein Refinanzierungsregister eintragbar,160 jedoch ist eine Überwindung der Unwirksamkeit von Vorausverfügungen über Mietforderungen, die sich auf den Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beziehen, abzulehnen. Das ergibt sich aus folgenden Gründen. a) Funktionsäquivalenz von ordnungsgemäßer Eintragung und sachenrechtlicher Übertragung Funktionell ersetzt die ordnungsgemäße Eintragung eines Gegenstands in ein Refinanzierungsregister161 den dinglichen Übertragungsakt, bei Forderungen also die Abtretung. Wenn über die Ersetzung des dinglichen Übertragungsakts hinausgehende Rechtsfolgen vom Gesetz bezweckt wurden, sind diese Rechtsfolgen (zum Beispiel die Refinanzierungssurrogation in § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG) im Gesetzestext zum Ausdruck gekommen. Es ist daher angemessen, den Übertragungsberechtigten wertungsmäßig so zu stellen in Bezug auf die eingetragenen Gegenstände wie er stünde, wenn er die Gegenstände durch eine wirksame dingliche Übertragung (bei Forderungen durch Abtretung) erworben hätte. Beim Erwerb von zukünftigen Mietforderungen im Wege der Abtretung gilt für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Regelung des § 91 Absatz 1 InsO und § 110 Absatz 1 InsO, nach denen die Vorausverfügung über zukünftige Mietforderungen größtenteils unwirksam ist. Deshalb kann die ordnungsgemäße Eintragung in ein Refinanzierungsregister von zukünftigen Mietforderungen nicht zur Aussonderung dieser Mietforderungen nach deren Entstehung (nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens) führen, weil diese 157

507. 158

Vgl. Peter/Greß, ZInsO 2007, 455, 460 ff.; ihm folgend Rinze, FS Beuthien 2009, S. 493,

Vgl. Peter/Greß, ZInsO 2007, 455, 461 ff. Vgl. Peter/Greß, ZInsO 2007, 455, 462 f. 160 Vgl. oben unter B.I.1.a)dd) ab Seite 49. 161 Die ordnungsgemäße Eintragung umfasst dabei die Begründung des Übertragungsanspruchs und die Eintragung in das Register, unter Beachtung der Nuancierungen im formellen Bereich, vgl. oben unter C.I.2.a)bb)(1) und (3), ab Seite 119. 159

158

C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Rechtsfolge im wirtschaftlichen Ergebnis bei Übertragung der Forderungen durch Abtretung nicht zu erreichen ist. Diese Überlegung, dass die Rechtsfolgen der ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister über die der Rechtslage bei Abtretung in insolvenzrechtlicher Hinsicht nicht hinausgehen sollen, kommt in § 22j Absatz 3 Satz 2 InsO zum Ausdruck, der die Anfechtungsrechte nach den §§ 129 bis 147 InsO auf die ordnungsgemäße Eintragung anwendbar erklärt. In dieser Wertung kommt zum Ausdruck, dass der Schutz der Insolvenzmasse auch bei Benutzung eines Refinanzierungsregisters angemessen zu gewährleisten ist. Die Anfechtungsmöglichkeit liefert im Übrigen ein weiteres Argument dafür, dass die Überwindung der Unwirksamkeitsfolge der ordnungsgemäßen Eintragung von zukünftigen Mietforderungen nicht angenommen werden kann: Für die nach § 22j Absatz 3 Satz 2 KWG ausdrücklich für zulässig erklärte Anfechtung der ordnungsgemäßen Eintragung von zukünftigen Forderungen kommt es für den für die Anfechtungsfristen maßgeblichen Vornahmezeitpunkt nach § 140 Absatz 1 InsO darauf an, wann die Forderung entstanden ist. Das Abstellen auf den Entstehungszeitpunkt der Forderung für den Vornahmezeitpunkt nach § 140 InsO ist für die Abtretung zukünftiger Forderungen anerkannt.162 Wegen der angesprochenen Funktionsäquivalenz von ordnungsgemäßer Eintragung und Abtretung muss für die ordnungsgemäße Eintragung daher ebenfalls gelten, dass die im Sinne des § 140 Absatz 1 InsO bei zukünftigen Forderungen als mit Entstehung der Forderung vorgenommen ist (und Anfechtungsfristen mit der Forderungsentstehung als Bezugspunkt zu laufen beginnen). Es entstünde Zulassung der Überwindung der Unwirksamkeitsfolge des § 91 Absatz 1 und § 110 Absatz 1 InsO dann zum ungereimten Ergebnis, dass die ordnungsgemäße Eintragung von zukünftigen Mietforderungen für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (bei Vorliegen der sonstigen Anfechtungsvoraussetzungen) angefochten werden könnte, für die Zeit danach dann aber eine Aussonderung der entstehenden Mietforderung möglich wäre, obwohl doch der Schutz der Insolvenzmasse für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens intensiver ausgestaltet ist als in der Zeit davor. Auch deswegen ist die Überwindung der Unwirksamkeitsfolge des § 91 Absatz 1 und § 110 Absatz 1 InsO durch die Eintragung in ein Refinanzierungsregister abzulehnen. b) Unähnlichkeit zu § 108 Absatz 1 Satz 2 InsO Das Ziehen einer Parallele zu § 108 I 2 InsO trägt dabei nicht, da dort die zur Nutzung überlassene Sache (aufgrund der wirksamen Sicherungsübereignung) aus 162 Vgl. BGHZ 174, 297, 300 m. Anm. Kuder, ZIP 2008, 289; Uhlenbruck/Ede/Hirte, § 140 Rn. 16 mit umfangreichen weiteren Nachweisen.

II. Rechtsfolgen außerhalb der Insolvenz

159

dem Vermögen des insolventen Unternehmens ausgeschieden ist. Das ist bei ,normalen Mietforderungen‘, bei denen das insolvente Unternehmen Eigentümer der Mietsache ist, jedoch gerade nicht der Fall. Würde man entsprechende Aussonderungsrechte für zukünftige Forderungen zulassen, würde das Eigentum und die Möglichkeit, Miete zu vereinnahmen über einen sehr langen Zeitraum auseinanderfallen können. Diese einschneidende Rechtsfolge hätte deutlich im Gesetz zum Ausdruck kommen müssen. Danach kommt eine Überwindung der Unwirksamkeit der Abtretung zukünftiger Forderungen für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 91 Absatz 1 InsO und § 110 Absatz 2 InsO nicht in Betracht.163 c) Funktionsäquivalenz von ordnungsgemäßer Eintragung und dinglicher Übertragung auch Leitlinie für andere Fragestellungen Auch für andere insolvenzrechtliche Fragestellungen ist der unter C.I.2.b) (ab Seite 129) beschriebene Ansatz, dass die ordnungsgemäße Eintragung wie eine dingliche Übertragung behandelt wird, wenn nicht etwas anderes aus den Regeln über das Refinanzierungsregister hervorgeht, auch für andere Fragen im Zusammenhang mit der Behandlung von eingetragenen Gegenständen in der Insolvenz des Refinanzierungsregisters sinnvoll.

II. Rechtsfolgen, die keine Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens voraussetzen 1. Überwindung eines mündlichen oder konkludenten Abtretungsverbots Nach § 22d Absatz 4 Satz 1 KWG sind Forderungen auch dann in ein Refinanzierungsregister eintragbar und veräußerbar, wenn die Abtretung durch mündliche oder konkludente Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen worden ist. Diese Vorschrift ist eingefügt worden als Reaktion auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt am Main164, die aus dem Bankgeheimnis ein Abtretungsverbot für Darlehensrückzahlungsforderungen abgeleitet hat.165 Sie schafft in Hinblick auf die Eintragbarkeit und Übertragbarkeit von Forderungen für die Übertragungsberechtigten Rechtssicherheit, die sich darauf verlassen können, die Forderungen erwerben zu können, wenn kein ausdrückliches, schriftliches Abtretungsverbot in dem der Forderung zugrundeliegenden Vertragsdokument vereinbart worden ist. 163 A.A. Peter/Greß, ZInsO 2007, 455, 460 ff.; ihm folgend Rinze, FS Beuthien 2009, S. 493, 507. 164 Vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2004, 1386, 1387. 165 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d KWG Rn. 26.

160

C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Die Vorschrift dürfte in der Praxis kaum noch eine Rolle spielen, als der Bundesgerichtshof inzwischen den Gedanken der Ableitung eines Abtretungsverbots aus dem Bankgeheimnis verworfen hat.166 Das Bundesverfassungsgericht hat eine gegen diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, da ein Verstoß gegen verfassungsrechtliche Vorgaben, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, nicht feststellbar sei.167 Die Rechtsfolge des § 22d Absatz 4 Satz 1 KWG ist dabei (neben der Gewährung der Eintragbarkeit), dass ein nicht ausdrückliches oder nicht schriftliches Abtretungsverbot keine Wirkung entfaltet, der Übertragungsberechtigte also nach Eintragung der Forderung und Vornahme der Abtretung Inhaber der Forderung wird. 2. Schutz vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG sieht in Bezug auf Gegenstände des Refinanzierungsunternehmens, die ordnungsgemäß ins Refinanzierungsregister eingetragen sind, vor, dass der Übertragungsberechtigte gegen „Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung […] Widerspruch im Wege der Klage nach § 771 der Zivilprozessordnung erheben“ kann. Diese Vorschrift wurde erst durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts168 unter Abänderung der Vorschrift des § 22j Absatz 1 KWG eingeführt. Die alte Fassung des § 22j Absatz 1 Satz 3 und 4 KWG lautete: „Die Wirksamkeit einer Verfügung, die nach der Eintragung eines Gegenstands in das Refinanzierungsregister über den Gegenstand oder den an seine Stelle getretenen Gegenstand getroffen wird, bleibt hiervon unberührt. Dies gilt auch, wenn die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgt.“ Nach der Gesetzesbegründung der Neuregelung stellt die Neuregelung lediglich klar, dass eine Drittwiderspruchsklage bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen Refinanzierungsgut möglich ist,169 was nach der Lesart der Gesetzesbegründung der Neufassung auch schon unter Geltung der alten Fassung des § 22j Absatz 1 KWG der Fall gewesen sein soll.170 Ob diese Einschätzung für die alte Fassung des § 22j Absatz 1 Satz 3 und 4 KWG zutreffend ist, braucht hier nicht mehr erörtert zu werden, da diese Frage von der Gesetzgebungsgeschichte überholt ist.171 Die nun 166

Vgl. BGHZ 171, 180 mit umfassenden weiteren Nachweisen zum Meinungsstand. Vgl. BVerfG WM 2007, 1694. 168 Gesetz vom 20. März 2009, BGBl. I, S. 607. Die refinanzierungsregisterbezogenen Änderungen des KWG sind in Artikel 2 Nr. 3 und 11 bis 14 enthalten. 169 Vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 46. 170 Vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 46. 171 Es sprechen allerdings gewichtige Gründe gegen die Annahme der Gesetzesbegründung der Neufassung. Die alte Fassung des § 22j Absatz 1 Satz 3 und 4 KWG muss wohl so verstanden werden, dass ein Schutz des Refinanzierungsguts gegen Zwangsvollstreckungen von 167

II. Rechtsfolgen außerhalb der Insolvenz

161

geltende Regelung des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG regelt jedenfalls die Möglichkeit der Erhebung einer Drittwiderspruchsklage bei Maßnahmen der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung hinsichtlich von Refinanzierungsgut. Einzelheiten dazu sollen im Folgenden besprochen werden. a) Bedeutung für eingetragene Gegenstände Die Vorschrift des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG sieht für den Übertragungsberechtigten eine Verteidigungsmöglichkeit in Hinblick auf die Gegenstände vor, auf die sich der Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten bezieht. Der Übertragungsberechtigte kann vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geltend machen, dass die ins Refinanzierungsregister eingetragenen Vermögensgegenstände nicht in das den Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens zu Befriedigungszwecken zur Verfügung stehende Vermögen gehören. Nach der Anordnung des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG stellt der Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ im Sinne des § 771 Absatz 1 ZPO dar, wenn die Gegenstände ordnungsgemäß in ein Refinanzierungsregister eingetragen sind. Damit wird die in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens durch das Aussonderungsrecht verwirklichte Aufteilung des Vermögens des Refinanzierungsunternehmens in zwei Vermögensmassen (das den normalen Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens zur Verfügung stehende Vermögen und die Sondervermögensmasse, die nur den Übertragungsberechtigten gebührt) auch schon vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens realisiert. Damit ist der Gleichlauf von Aussonderungsrecht und Drittwiderspruchsklage hergestellt, der ein überkommener Grundsatz des deutschen Vollstreckungsrechts ist.172 Die Regelung des § 22j Absatz 1 Satz 3 und 4 KWG alte Fassung, die als „gravierender Systembruch“173 verstanden werden konnte, ist damit überwunden.

Seiten der Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens nicht gegeben war (vgl. Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG, 3. Aufl. 2008 Rn. 23; Dittrich/Uhl, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2005, 994, 995). Was sonst sollte die ausdrückliche Regelung, dass Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung wirksam sind, bedeuten? Es wäre ein an Widersprüchlichkeit grenzendes Verständnis des alten § 22j Absatz 1 Satz 4 KWG anzunehmen, dass die Verfügung im Wege der Zwangsvollstreckung (also der Vollstreckungsbeschlag) zunächst wirksam sei, dann aber im Wege der Drittwiderspruchsklage eine ,Freigabe‘ erreicht werden könne. 172 Vgl. Fleckner, WM 2007, 2272, 2276; Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 Rn. 1; Karsten Schmidt/Thole, § 47 InsO, Rn. 4. 173 So Fleckner, WM 2007, 2272, 2276.

162

C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

b) Bedeutung für Refinanzierungssurrogate Die Vorschrift des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG ist in ihrem Wortlaut nicht völlig eindeutig, ob sich die Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage nur auf eingetragene Gegenstände oder auch auf Refinanzierungssurrogate174, die in § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG geregelt sind, bezieht. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage auch für Refinanzierungssurrogate gegeben ist. Darauf deutet nicht nur die Stellung des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG hin, der auf die beiden Sätze folgt, die eingetragene Gegenstände und Refinanzierungssurrogate behandeln. Vielmehr ist ein Grund für eine unterschiedliche Behandlung von eingetragenen Gegenständen und Refinanzierungssurrogaten in Hinblick auf die Drittwiderspruchsklage nicht ersichtlich. Vielmehr ist es folgerichtig, beide Gruppen von Gegenständen vor und nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens dasselbe Schutzniveau zukommen zu lassen. Diese Auffassung findet eine Stütze in der Entstehungsgeschichte der Norm: Im Referentenentwurf vom September 2005 war die Gleichbehandlung von eingetragenen Gegenständen und Refinanzierungssurrogaten im § 22i Absatz 1 KWG der Fassung des Referentenentwurfs in eindeutiger Weise normiert.175 c) Fortbestehende Verfügungsbefugnis des Refinanzierungsunternehmens Wenn nicht (ausnahmsweise) schon an die Übertragungsberechtigten übertragene Gegenstände ins Refinanzierungsregister eingetragen werden,176 ist und bleibt das Refinanzierungsunternehmen Vollrechtsinhaber an den eingetragenen Gegenständen (und etwaigen Refinanzierungssurrogaten). Davon geht die gesetzliche Regelung selbst aus (vgl. den Wortlaut des § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG, der von „Gegenständen des Refinanzierungsunternehmens“ spricht), die im Übrigen einen irgendwie gearteten Rechtsübergang gerade nicht anordnet. Mit der Vollrechtsinhaberschaft geht einher, dass das Refinanzierungsunternehmen über die Refinanzierungsgegenstände177 dinglich verfügungsbefugt bleibt.178 Diese Rechtslage war in § 22j Absatz 1 Satz 3 a.F. KWG ausdrücklich normiert. Die Streichung des § 22j Absatz 1 Satz 3 a.F. KWG durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts179 hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Das 174

Siehe zu diesen ausführlich oben unter C.I.2.c) ab Seite 130. Vgl. den Referentenentwurf September 2005, S. 17 mit der dazugehörenden Begründung auf S. 49 f. des Referentenentwurfs September 2005. Zur genauen Entstehungsgeschichte der aktuellen Norm des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG siehe sogleich. 176 Vgl. zu dieser Möglichkeit oben unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51. 177 Das sind einmal die eingetragenen Gegenstände und zum anderen die Refinanzierungssurrogate. 178 Bei schon an den Übertragungsberechtigten abgetretenen Forderungen ist eine Verfügungsbefugnis als Vollrechtsinhaber natürlich nicht mehr gegeben. 179 Vgl. Fundstelle oben Fn. 168. 175

II. Rechtsfolgen außerhalb der Insolvenz

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Auseinanderfallen von Vollrechtsinhaberschaft und Verfügungsbefugnis wäre eine so ungewöhnliche rechtliche Erscheinung, dass sie im Gesetz eindeutig zum Ausdruck kommen müsste. Auch ist der Gesetzesbegründung für das ändernde Gesetz ein solcher Wille nicht zu entnehmen.180 Übrigens wäre ein Verlust der Verfügungsmacht des Refinanzierungsunternehmens durch Eintragung von Gegenständen ins Refinanzierungsregister eine Art Verfügungsbeschränkung durch Rechtsgeschäft, die mit § 137 Satz 1 BGB schwerlich zu vereinbaren wäre. Damit bleibt es dabei, dass die Verfügungsbefugnis über die eingetragenen Gegenstände und Refinanzierungssurrogate beim Refinanzierungsunternehmen liegt.181 Häufig wird sich das Refinanzierungsunternehmen gegenüber dem Übertragungsberechtigten verpflichtet haben, über das Refinanzierungsgut nicht oder nur in bestimmter Weise zu verfügen.182 Eine solche Verpflichtung ist natürlich zulässig (vgl. § 137 Satz 2 BGB). d) Folgerungen für die Rechtsnatur des Refinanzierungsguts Das Refinanzierungsgut wird mit der Regelung zur Drittwiderspruchsklage mit ,klassischem‘ Treuhandvermögen gleichgestellt, für das anerkannt ist, dass es vom Treugeber mit der Drittwiderspruchsklage verteidigt werden kann, wenn Gläubiger des Treuhänders im Wege der Zwangsvollstreckung auf es zugreifen.183 Eine ähnliche Anordnung findet sich in § 28 Absatz 1 Nr. 3 Investmentgesetz, nach dem die Depotbank Drittwiderspruchsklage gegen die Inanspruchnahme des Investmentvermögens erheben kann, wenn das Investmentvermögen für die der Zwangsvollstreckung zugrundeliegenden Verpflichtungen nicht haftet.184 In § 29 PfandBG werden eingetragene Deckungswerte im Vermögen der Pfandbriefbank ebenfalls gegen eine Inanspruchnahme im Wege der Zwangsvollstreckung oder

180

Vgl. BT-Drucks. 16/11130 S. 44. Vgl. in diesem Sinne: Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 23a; (allerdings jeweils zu § 22j Absatz 1 KWG a.F.) die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/5852, S. 23; Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22j KWG Rn. 2. Die Verfügungsbefugnis liegt natürlich nicht mehr beim Refinanzierungsunternehmen, wenn die eingetragenen Gegenstände (z. B. Forderungen) schon an den Übertragungsberechtigten übertragen worden sind (z. B. durch Abtretung). 182 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22j KWG Rn. 23a. 183 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 771 Rn. 22 ff. m.w.N.; Fleckner, WM 2007, 2272, 2276. 184 Ähnliche Anordnungen finden sich des Weiteren in § 18 Absatz 2 des Gesetzes zur Förderung des Bergarbeiterwohnungsbaues im Kohlenbergbau (BergArbWoFöG) in Bezug auf das dort vorgesehene Treuhandvermögen und in § 23 der Bayerischen Ausführungsvorschriften zu dem Gesetz über die Aufhebung der Fideikommisse betreffend vom 26. September 1919 in Bezug auf bestimmte Fideikommiss-Schulden erster Klasse bei Vollstreckungen in das unbewegliche Fideikommißvermögen in anderer Weise als durch Zwangsverwaltung. 181

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Arrestvollziehung geschützt.185 In Fällen des Investmentvermögens wie auch der Deckungswerte der Pfandbriefbank werden gesetzlich normierte und ausgestaltete Treuhandvermögen geschaffen. Das Refinanzierungsgut reiht sich insofern in den Reigen dieser Regelungen ein. e) Verfahrensrechtliche/Praktische Hinweise aa) Anforderungen an die Darlegung im Prozess Die Rechtsposition, die dem Übertragungsberechtigten die Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage ermöglicht, ist sein Anspruch auf Übertragung der eingetragenen Gegenstände beziehungsweise der Refinanzierungssurrogate. Der Übertragungsberechtigte muss daher im Rahmen der Drittwiderspruchsklage diesen Übertragungsanspruch darlegen und gegebenenfalls beweisen. Hinzu kommt noch, dass die ordnungsgemäße Eintragung der streitgegenständlichen Gegenstände in ein Refinanzierungsregister und gegebenenfalls die Voraussetzungen einer Refinanzierungssurrogation dargelegt werden müssen. Die Voraussetzungen sind insofern mit den Darlegungsvoraussetzungen bei Geltendmachung des Aussonderungsrechts identisch.186 bb) Beweisfragen Ein Problem, das sich für den Übertragungsberechtigten stellen kann, ist das sich im Zusammenhang mit Drittwiderspruchsklagen sich regelmäßig stellende Problem, dass der der Zwangsvollstreckung Widersprechende von der Zwangsvollstreckung erfahren muss, um seine Rechte geltend zu machen. Insofern ist es notwendig, dass der Übertragungsberechtigte mit dem Refinanzierungsunternehmen vereinbart, von Zwangsvollstreckungsversuchen in das Refinanzierungsgut schnellstmöglich unterrichtet zu werden. Der Verwalter des Refinanzierungsregisters kann ohne weiteres die Information des Übertragungsberechtigten nicht übernehmen, da das zum einen nicht zu seinem Aufgabenkreis gehört (vgl. § 22g Absatz 1 und 2 KWG: dem Verwalter obliegt nur die Überwachung der ordnungsgemäßen Registerführung) und der zum anderen umfassend zur Verschwiegenheit über ihm im Rahmen seiner Tätigkeit bekanntwerdende Tatsachen verpflichtet ist (vgl. § 22h Absatz 2 KWG).

185 Allerdings heißt es dort, dass Zwangsvollstreckungen und Arrestvollziehungen nur für Ansprüche aus den Pfandbriefen oder bestimmten Derivaten ,stattfinden‘. Ob das im Wege der Drittwiderspruchsklage oder eher einer Vollstreckungserinnerung durchgesetzt wird, ist aus dem Gesetz nicht ersichtlich. 186 Vgl. dazu oben unter C.I.2.a)bb) ab Seite 119.

II. Rechtsfolgen außerhalb der Insolvenz

165

cc) Aktivlegitimation und verwandte Fragen Der richtige Kläger der Drittwiderspruchsklage ist der Übertragungsberechtigte, was schon aus dem Wortlaut des § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG folgt und aus der Überlegung, dass der Übertragungsberechtigte ja auch der Inhaber des zum Widerspruch berechtigenden Rechts ist. Es fragt sich, ob ein vor Insolvenzeröffnung nach § 22o KWG eingesetzter Sachwalter ebenfalls die Drittwiderspruchsklage erheben kann. Im Ergebnis ist die Fähigkeit eines solchen Sachwalters, eine Drittwiderspruchsklage zu erheben, zu bejahen. Allerdings muss diese Drittwiderspruchsklage nicht auf den Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten gestützt werden, sondern kann auf ein eigenes Recht des vor Insolvenzverfahrenseröffnung eingesetzten Sachwalters gestützt werden, da das Recht zur Verwaltung und Verfügung über das Refinanzierungsgut, das dem Sachwalter nach § 22o Absatz 2 Satz 1 in Verbindung mit § 22m Absatz 2 Satz 1 KWG zusteht, ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ im Sinne des § 771 Absatz 1 ZPO darstellt. Der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ist nämlich Ausdruck dessen, dass die so verwaltete Vermögensmasse den normalen Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens zu deren Befriedigung im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht zur Verfügung steht. 3. Die Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz Gemäß § 22j Absatz 3 Satz 2 KWG bleiben Anfechtungsrechte der Gläubiger eines Refinanzierungsunternehmens unberührt. Hier soll nicht allgemein auf die Einzelheiten der Anfechtungstatbestände nach dem Anfechtungsgesetz eingegangen werden; lediglich die Besonderheiten, die sich bei Transaktionen unter Benutzung eines Refinanzierungsregisters ergeben, sollen angesprochen werden. Wie das Recht der Insolvenzanfechtung verlangt das Anfechtungsgesetz als Anknüpfungspunkt für eine Anfechtung gemäß § 1 AnfG eine Rechtshandlung. Als solche kommen – da auch der Begriff der Rechtshandlung nach dem AnfG sehr weit ist („jedes Handeln, das rechtliche Wirkungen zum Nachteil des Vollstreckungszugriffs auslöst“187) – grundsätzlich dieselben Tatbestände wie bei der Insolvenzanfechtung in Betracht, also zum Beispiel die Begründung des Übertragungsanspruchs, die Eintragung ins Refinanzierungsregister oder die tatsächliche Übertragung von Gegenständen an den Übertragungsberechtigten. Eine Abweichung vom Recht der Insolvenzanfechtung liegt bei der Rechtshandlung des Anfechtungsgesetzes allerdings darin, dass nach § 1 Absatz 1 AnfG nur „Rechtshandlungen eines Schuldners“ angefochten werden können.188 Führt das Refinanzierungsunternehmen das Refinanzierungsregister gemäß § 22b KWG nicht 187 188

Vgl. Huber, Anfechtungsgesetz, § 1 Rn. 5. Vgl. dazu Huber, Anfechtungsgesetz, § 1 Rn. 16 ff.

166

C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

selbst, ist unklar, ob die Eintragung ins Refinanzierungsregister als Rechtshandlung des Refinanzierungsunternehmens angesehen werden kann. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Eintragung in aller Regel in Abstimmung zwischen Refinanzierungsunternehmen und Registerführer vorgenommen werden wird. Insofern ist die Eintragung vom Willen des Refinanzierungsunternehmens getragen. Diese Konstellation gleicht wertungsmäßig dem Handeln eines Stellvertreters für den Vertretenen (eine Person (hier: der Registerführer) handelt für eine andere (hier: das Refinanzierungsunternehmen) mit deren Einverständnis, um bestimmte Rechtsfolgen herbeizuführen) und ist deshalb dem Refinanzierungsunternehmen zuzurechnen. Deshalb ist die Eintragung ins Refinanzierungsregister auch dann als Rechtshandlung des Refinanzierungsunternehmens anzusehen, wenn dieses das Refinanzierungsregister nach § 22b KWG nicht selbst führt. Abgesehen von der Problematik, ob die Eintragung eine Rechtshandlung eines Schuldners im Sinne von § 1 Absatz 1 AnfG ist, ergeben sich für die Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz in Hinblick auf Transaktionen, in denen ein Refinanzierungsregister genutzt wird, keine wesentlichen Besonderheiten. Allerdings ist auch hier zu beachten, dass die Übertragung von Vermögensgegenständen, die zum Refinanzierungsgut gehören, an den Übertragungsberechtigten nicht anfechtbar ist nach dem AnfG, wenn die Begründung des Übertragungsanspruchs und die ordnungsgemäße Eintragung des Vermögensgegenstands in ein Refinanzierungsregister selbst nicht (mehr) anfechtbar sind. Insofern sind solche Übertragungsakte dann ,anfechtungsfest‘. Das ergibt sich – in Parallele zur Insolvenzanfechtungsfestigkeit solcher Übertragungsakte189 – aus folgender Überlegung. Der Übertragungsberechtigte kann sich mit der Drittwiderspruchsklage wehren, wenn ,normale‘ Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens die Zwangsvollstreckung in Vermögensgegenstände, die zum Refinanzierungsgut gehören, betreiben.190 Das bedeutet, dass diese Vermögensgegenstände den Gläubigern zu Befriedigungszwecken nicht zustehen. Kommt es nun zur Übertragung der Vermögensgegenstände auf den Übertragungsberechtigten, wäre eine Anfechtung dieser Übertragung bei Vorliegen der Voraussetzungen nach dem Anfechtungsgesetz zwar denkbar; allerdings könnte sich der Übertragungsberechtigte gegen die Zwangsvollstreckung in das Refinanzierungsgut im Wege der Drittwiderspruchsklage wehren. Dieses Spannungsverhältnis ist so aufzulösen, dass bei unanfechtbarer Begründung des Übertragungsanspruchs und Vorliegen einer ordnungsgemäßen, unanfechtbaren Eintragung ins Refinanzierungsregister eine Anfechtung der Übertragungsakte ausscheidet. Richtigerweise wird man sagen müssen, dass es in diesen Konstellationen an der notwendigen Gläubigerbenachteiligung191 nach § 1 Absatz 1 AnfG fehlt; denn das 189 190 191

Vgl. oben unter C.I.2.d)cc)(2) ab Seite 153. Vgl. oben unter C.II.2. ab Seite 160. Vgl. hierzu Huber, Anfechtungsgesetz, § 1 Rn. 36 ff., insbesondere 42 und 49.

III. Die Weiterübertragung der Registerposition

167

ordnungsgemäß geschaffene Refinanzierungsgut steht den Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens nicht zu deren Befriedigung zu.

III. Die Weiterübertragung der Registerposition Im Abschnitt über den Begriff des Refinanzierungsmittlers192 haben wir gesehen, dass die Rechtsposition, die mit einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister verbunden ist, (weiter-)übertragbar ist.193 Im Folgenden sollen die Einzelheiten, die die Übertragung dieser Registerposition betreffen, erläutert werden. 1. Ausgangspunkt Die Rechtsposition, die durch eine ordnungsgemäße Eintragung von Vermögensgegenständen in ein Refinanzierungsregister entsteht, ist – soweit die eingetragenen Gegenstände noch nicht an den Übertragungsberechtigten dinglich übertragen worden sind – die Verstärkung eines schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs, so dass dieser in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens zur Aussonderung berechtigt und außerhalb einer Insolvenz einer Zwangsvollstreckung in den eingetragenen Gegenstand entgegengehalten werden kann. Sind die eingetragenen Gegenstände (zum Beispiel Forderungen) schon übertragen worden (was denkbar ist194), ist die aus der Eintragung der Gegenstände in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition die Teilnahme an den Wirkungen der Refinanzierungssurrogation in Bezug auf diese Gegenstände.195 Dass diese Rechtsposition jeweils übertragbar ist, folgt schon aus der gesetzlichen Ausgestaltung der Person eines Refinanzierungsmittlers, der als Zwischenperson den Anspruch auf Übertragung eines eingetragenen Gegenstands oder die eingetragenen Gegenstände an eine weitere Person veräußert.196 Wie die Veräußerung des Übertragungsanspruchs oder der Gegenstände einschließlich der aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgenden Rechtsposition vonstatten zu gehen hat, regelt das Gesetz jedoch nicht ausdrücklich. 192

Vgl. oben unter B.II.2. ab Seite 77 . Die Weiterübertragung der Registerposition halten grundsätzlich für möglich: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, Vor §§ 22a-22o KWG Rn. 26 und § 22d KWG Rn. 10; Tollmann, WM 2005, 2017, 2020 (sogar ohne Beschränkung des Erwerberkreises); Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, Frankfurt am Main 2008, S. 104 ff.; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2026, 2031; Fleckner, WM 2006, 697, 704, Fleckner, DB 2005, 2733, 2737; Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities, 2011, S. 239 ff. 194 Vgl. oben unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51. 195 Vgl. zu dieser ausführlich oben C.I.2.c) ab Seite 130. 196 Vgl. die Definition des Refinanzierungsmittlers in § 1 Absatz 25 KWG. 193

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

Die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Verstärkung des schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs ist – gleichsam als dessen Eigenschaft – untrennbar an den schuldrechtlichen Übertragungsanspruch gebunden, wie aus der Struktur als Aussonderungsrecht folgt,197 so dass die Rechtsposition nicht ohne Weitergabe des Übertragungsanspruchs übertragen werden kann. Gleiches gilt für die Möglichkeit, in Bezug auf eingetragene und schon auf den Übertragungsberechtigten übertragene Gegenstände, die Wirkungen der Refinanzierungssurrogation geltend zu machen. Diese Wirkungen ,haften‘ den eingetragenen Gegenständen an und sind nur zusammen mit der Inhaberschaft an den eingetragenen Gegenständen übertragbar. Die Übertragung der Registerposition erfolgt deshalb entweder durch Abtretung des Übertragungsanspruchs oder durch dingliche Übertragung der eingetragenen Gegenstände (das heißt, Abtretung der Forderungen), wobei die Registerposition jeweils ähnlich einer Vormerkung nach § 401 Absatz 1 BGB analog mit auf den Erwerber übergeht.198 Die Anwendung der Abtretungsregelungen hat zugleich zur Folge, dass eine Übertragung der Registerposition dann nicht möglich ist, wenn der Übertragungsanspruch oder die eingetragenen Gegenstände nicht abtretbar sind. 2. Einschränkungen auf Veräußererseite Aus der Definition des Refinanzierungsmittlers folgt dabei, dass als Veräußerer eines Übertragungsanspruchs einschließlich der Registerposition oder der eingetragenen Gegenstände nur Kreditinstitute in Frage kommen;199 eine Zweckgesellschaft kann einen einmal erworbenen Übertragungsanspruch oder eingetragenen Gegenstand einschließlich Registerposition nicht weiterübertragen. Könnte eine Zweckgesellschaft einen einmal erworbenen Übertragungsanspruch oder eingetragenen Gegenstand einschließlich Registerposition weiterübertragen, wäre die Schaffung der Personenkategorie „Refinanzierungsmittler“ nicht erforderlich gewesen; denn dann hätte diese Funktion ja die Zweckgesellschaft ausfüllen können. Unter Kreditinstituten ist jedoch eine Weiterübertragung ohne weiteres möglich, da diese als Kreditinstitute die Definition des Refinanzierungsmittlers erfüllen.

197 Vgl. meine Ausführungen dazu, oben C.I.2.a)bb) ab Seite 119. Vgl. auch Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, Frankfurt am Main 2008, S. 101. 198 Vgl. Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, Frankfurt am Main 2008, S. 104 ff.; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2026, 2031. 199 Vgl. oben unter B.II.2. ab Seite 77.

III. Die Weiterübertragung der Registerposition

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3. Einschränkungen auf der Erwerberseite Erwerber eines Übertragungsanspruchs oder eingetragenen Gegenstands einschließlich der Registerposition können – wie § 1 Absatz 24 und Absatz 25 KWG zeigen – Kreditinstitute und Zweckgesellschaften sein, wobei die in § 2 Absatz 1 Nr. 1 und 3a KWG genannten Einrichtungen auch als Erwerber in Betracht kommen.200 Als normaler schuldrechtlicher Anspruch kommt eine Abtretung des Übertragungsanspruchs auch an Personen in Betracht, die nicht zum gerade genannten Personenkreis gehören. Auch die eingetragenen Gegenstände (Forderungen) können an Personen außerhalb des zulässigen Erwerberkreises übertragen werden. In einem solchen Fall können die Wirkungen der Eintragung der Vermögensgegenstände in ein Refinanzierungsregister mangels Vorliegens der persönlichen Voraussetzungen nicht eintreten. Die Registerposition geht dann unter.201 Eine andere Auslegung des KWG, die auf das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen auf Erwerberseite verzichtet202, ist mit dem Wortlaut der Vorschriften und auch der Gesamtkonzeption der Regelungen unvereinbar.203 Durch die inzwischen erfolgten Änderungen der Regelungen zum Refinanzierungsregister durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts, die nach hier vertretener Auffassung zu einer Übertragbarkeit der Registerposition auf Kreditinstitute ohne weitere Voraussetzungen geführt hat, ist der Kreis der möglichen Erwerber ausreichend weit gezogen. 4. Verpfändbarkeit des Übertragungsanspruchs einschließlich der Registerposition Im Zusammenhang mit der Frage der Weiterübertragbarkeit des Übertragungsanspruchs einschließlich der Registerposition stellt sich die Frage, ob der Übertragungsanspruch oder ein eingetragener Vermögensgegenstand einschließlich Registerposition zugunsten einer anderen Person verpfändet werden kann nach den §§ 1273 ff. BGB. Mit Bejahung der Möglichkeit der Abtretung des Übertragungsanspruchs einschließlich der Registerposition ist auch davon auszugehen, dass eine Verpfändung nach §§ 1273 ff. BGB des Übertragungsanspruchs einschließlich der Registerposition zulässig ist. Denn eine Verpfändung ist ein Weniger im Vergleich zur Abtretung 200

Vgl. oben unter B.II.2. ab Seite 77. Vgl. Aßmus, Der Sicherheitentreuhänder nach Einführung des Refinanzierungsregisters, Frankfurt am Main 2008, S. 108. Anderer Ansicht: Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d KWG Rn. 10; Fleckner,. WM 2006, 697, 704 und Fleckner, DB 2005, 2733, 2737. 202 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22d KWG Rn. 10; Fleckner, WM 2006, 697, 704 und Fleckner, DB 2005, 2733, 2737. 203 Für eine Übertragbarkeit der Registerposition unter Beachtung der Beschränkungen auf der Erwerberseite spricht sich auch Weber, Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset-Backed Securities, 2011, S. 239 ff. aus. 201

170

C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

und muss deshalb grundsätzlich zulässig sein, wenn diese zulässig ist, wenn nicht schlagkräftige Gründe dagegen sprechen. Solche sind hier nicht ersichtlich. Dasselbe gilt für die Verpfändung eines eingetragenen Gegenstands, dessen Inhaber der Übertragungsberechtigte ist. Da der Übertragungsanspruch eine Forderung ist, ist zur Wirksamkeit der Verpfändung nach § 1280 BGB die Anzeige an den Schuldner des Übertragungsanspruchs, also das Refinanzierungsunternehmen, erforderlich. Bei der Verpfändung einer eingetragenen Forderung gilt selbiges. Da das Pfandrecht an einem Übertragungsanspruch letztendlich in der Verwertung zu einer Überweisung des Übertragungsanspruchs an den Pfandrechtsgläubiger führen kann, soweit der Anspruch auf Geldzahlung gerichtet ist (vgl. § 1277 BGB), ist es angemessen, um die Zwecke der Beschränkung des Erwerberkreises der Registerposition zu verwirklichen, diese Beschränkungen auch für die Bestellung eines Pfandrechts zu beachten. Das führt dazu, dass die Bestellung eines Pfandrechts an einem Übertragungsanspruch nur dann – bei Verwertung des Pfandes – auch dem Pfandgläubiger die Registerposition verschaffen kann, wenn der Pfandgläubiger zum Personenkreis gehört, der zulässigerweise in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden kann. Paralleles gilt mutatis mutandis für die Übertragung eines eingetragenen Vermögensgegenstands durch den Übertragungsberechtigten. Wird der Übertragungsanspruch an eine Person verpfändet, die nicht zum Kreis der möglichen Erwerbspersonen zählt, so ist die Verpfändung durchaus wirksam; sie führt bei der Pfandverwertung aber nicht dazu, dass der Pfandgläubiger von den Rechtsfolgen des § 22j KWG profitieren kann. Insofern gelten dieselben Grundsätze wie bei der Abtretung des Übertragungsanspruchs. Dasselbe gilt für die Übertragung eines eingetragenen Gegenstands. 5. Die Pfändbarkeit des Übertragungsanspruchs/ eines eingetragenen Gegenstands Die zur Verpfändbarkeit gemachten Aussagen gelten entsprechend für die Pfändbarkeit eines Übertragungsanspruchs beziehungsweise eines eingetragenen Gegenstands. Diese Gegenstände sind im Rahmen einer Zwangsvollstreckung gegen einen Übertragungsberechtigten pfändbar. Die Überweisung an den Vollstreckungsgläubiger umfasst jedoch nur dann auch die Registerposition, wenn der Vollstreckungsgläubiger zum Personenkreis der möglichen Übertragungsberechtigten bei der Nutzung eines Refinanzierungsregisters zählt. 6. Eintragung des Erwerbers eines Übertragungsanspruchs/ eingetragenen Gegenstands in ein Refinanzierungsregister Es stellt sich die Frage, wie mit der Eintragung in das Refinanzierungsregister zu verfahren ist, wenn entweder der Übertragungsanspruch in Bezug auf einen einge-

III. Die Weiterübertragung der Registerposition

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tragenen Gegenstand übertragen wird oder ein eingetragener Gegenstand selbst übertragen wird. Diese Frage ist von der gesetzlichen Regelung nicht gesehen worden; denn es ist in § 22d Absatz 5 KWG nur die Löschung einer Eintragung angesprochen, um die es hier aber nicht geht, da die eingetragene Rechtsposition ja bestehen bleibt und sich nur die Person des Berechtigten ändert. a) Keine Notwendigkeit einer Änderung der Eintragung Denkbar wäre es, dass eine Änderung der Eintragung in Bezug auf den betroffenen Gegenstand nicht notwendig ist, sondern es ausreicht, dass der Erwerber im Falle, dass er die Wirkungen der Eintragung geltend machen will, nachweist, dass eine Abtretung des Übertragungsanspruchs oder eine Übertragung des eingetragenen Gegenstands stattgefunden hat, und sich dann auf die Registerposition des noch eingetragenen (vormaligen) Übertragungsberechtigten berufen kann.204 In dieser Arbeit wird in Bezug auf das Merkmal der Richtigkeit der Eintragungen in das Refinanzierungsregister im Sinne des § 22d Absatz 3 KWG ein eingeschränkter Ansatz vertreten,205 der diesem Merkmal die Funktion zuweist, die Benachteiligung von Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens durch Nutzung des Refinanzierungsregisters auszuschließen. Mit diesem eingeschränkten Verständnis von Richtigkeit ist es vereinbar, dass es ausreicht, dass der ursprüngliche Übertragungsberechtigte im Refinanzierungsregister eingetragen bleibt und der Erwerber im Refinanzierungsregister nicht auftaucht. Denn die Auswirkung auf die sonstigen Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens ist die gleiche, egal, ob der Übertragungsanspruch oder eingetragene Gegenstände übertragen werden oder nicht. Ein weiteres Argument spricht gegen die Notwendigkeit einer Änderung der Eintragung des Übertragungsberechtigten, die fehlende Publizität eines Refinanzierungsregisters. Ein Refinanzierungsregister steht dem Rechtsverkehr zur Einsicht nicht zur Verfügung und entfaltet auch keinen öffentlichen Glauben in Bezug auf die darin enthaltenen Eintragungen.206 Somit ist eine Notwendigkeit, die Eintragungen auf dem ,neuesten Stand‘ zu halten, nicht gegeben, da ein Rechtsverlust durch eine öffentliche Glaubenswirkung nicht möglich ist. Deshalb ist der Meinung zuzustimmen, dass eine Änderung der Eintragung des Übertragungsberechtigten nicht erfolgen muss; vielmehr bleibt die Eintragung ordnungsgemäß, auch wenn der ursprüngliche Übertragungsberechtigte eingetragen ist. Der Erwerber kann sich auf dessen Eintragung ins Register berufen.

204 Vgl. in diesem Sinne: Fleckner, WM 2006, 697, 704; Boos/Fischer/Schulte-MattlerTollmann, § 22d KWG Rn. 10; Tollmann, WM 2005, 2017, 2020. 205 Vgl. oben unter C.I.2.a)bb)(3)(b)(cc) ab Seite 123. 206 Vgl. unten unter G.III. auf Seite 240.

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C. Rechtsfolgenseite der Vorschriften über das Refinanzierungsregister

b) Möglichkeit der Änderung der Eintragung Es ist jedoch nach § 22d Absatz 5 KWG möglich, dass der alte Übertragungsberechtigte mit seiner Zustimmung (und gegebenenfalls der Zustimmung des Treuhänders einer Pfandbriefbank) gelöscht wird und der neue Übertragungsberechtigte eingetragen wird. Das erleichtert dann unter Umständen die Abwicklung, wenn die Rechtsfolgen einer Eintragung geltend gemacht werden. c) Eintragung nur deklaratorisch Aus der hier vertretenen Position folgt auch, dass die Eintragung in das Refinanzierungsregister für den Zweiterwerb der Registerposition keine konstitutive Bedeutung hat (für das erstmalige Entstehen der Registerposition beim ursprünglichen Übertragungsberechtigten hat sie durchaus konstitutive Bedeutung). d) Anspruch des Zweiterwerbers auf Umschreiben des Refinanzierungsregisters gegen den Registerführer Der Zweiterwerber hat aus seiner Registerposition selbst keinen Anspruch auf Vornahme von Änderungen an der Eintragung gegen das registerführende Unternehmen. Das folgt daraus, dass er kein entsprechendes Vertragsverhältnis mit dem registerführenden Unternehmen hat. Sollte das registerführende Unternehmen zugleich Refinanzierungsunternehmen sein, ist das nicht anders; denn der mögliche Übertragungsanspruch enthält eine Nebenpflicht zur Vornahme von Änderungen am Register nicht. Etwas anderes gilt jeweils nur dann, wenn entsprechende Vertragsinhalte zwischen den beteiligten Personen festgelegt worden sind.

D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug Dass ein nach ausländischem Recht gegründetes Unternehmen oder ein Unternehmen mit Sitz im Ausland Refinanzierungsunternehmen sein kann, wurde bei der Behandlung des Begriffs des Refinanzierungsunternehmens schon festgestellt.1 Hier ist nun der Frage nachzugehen, ob die Rechtswirkungen der Benutzung eines Refinanzierungsregisters (vor allem das Aussonderungsrecht, die Refinanzierungssurrogation, die Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage) eintreten können, wenn die Refinanzierungstransaktion einen Auslandsbezug aufweist. Das kann unter anderem dann der Fall sein, wenn das Refinanzierungsunternehmen seinen Sitz im Sinne des tatsächlichen Verwaltungssitzes (Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Sinne des Art. 3 Absatz 1 EuInsVO2) im Ausland3 hat4 oder wenn Vermögensgegenstände eines inländischen Refinanzierungsunternehmens im Ausland belegen sind.5 Um diesen Fragenkomplex zu beantworten, kommt es darauf an zu wissen, ob die Regelungen der Vorschriften über das Refinanzierungsregister und dessen Rechtsfolgen überhaupt angewendet werden können. Die Frage der Anwendbarkeit dieser Regelungen wird von den Normen behandelt, die bestimmen, ob auf einen Sachverhalt deutsches oder ausländisches Recht anzuwenden ist. Diese Verweisungsnormen werden im deutschen Sprachgebrauch als Kollisionsnormen bezeichnet6 und sind im Internationalen Insolvenzrecht, Internationalen Privatrecht und Internationalen Verfahrensrecht zu finden. 1

Vgl. oben unter B.II.1.a)bb) auf Seite 64. EuInsVO ist die Verordnung EG Nr. 1346/2000. 3 Hier wird der Begriff Ausland als EU-Ausland verstanden. 4 Auf die Rechtsform kommt es beim Sitz im Ausland an sich nicht an. Allerdings ist es nicht immer einfach darzulegen, dass ein Unternehmen trotz eines satzungsmäßigem Sitzes in einem Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat seinen tatsächlichen Verwaltungssitz hat. Die mit dieser Problematik verbundenen Fragen brauchen hier allerdings nicht weiter thematisiert zu werden; zur Frage des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen im europäischen Insolvenzrecht und der dazu ergangenen Eurofood-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, vgl. nur MüKo-InsO-Reinhart, Art. 3 EuInsVO Rn. 7 ff. 5 Die einzige ganz unproblematische Konstellation ist der Fall, dass ein inländisches Refinanzierungsunternehmen nur Vermögensgegenstände im Inland hat. Der etwaige Sitz von Übertragungsberechtigten im Ausland ist in aller Regel nicht problematisch, weil diese (zumindest in EU-rechtlichen Zusammenhängen) an inländischen Insolvenzverfahren oder sonstigen Verfahren teilnehmen können. 6 Vgl. MüKoBGB-Sonnenberger, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 3. 2

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

I. Ausgangspunkt: Zuordnung der Rechtswirkungen des Refinanzierungsregisters zu den richtigen Kollisionsnormen/Qualifikation Der Vorgang des Auffindens und Anwendens der passenden Kollisionsnormen wird als „Qualifikation“ bezeichnet.7 Es werden dafür die verschiedenen Rechtsfolgen einer Benutzung des Refinanzierungsregisters (das Aussonderungsrecht, die Möglichkeit zur Drittwiderspruchsklage, die für beide Konstellationen wichtige Refinanzierungssurrogation und deren Funktion bei der Reduktion des Durchleitungsrisikos) unterschieden werden müssen und für diese verschiedenen Rechtsfolgen die jeweils richtigen Kollisionsnormen aufgefunden und angewandt werden. Diese Qualifikationsaufgabe wird durch den Charakter der Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Eintragung von Vermögensgegenständen in ein Refinanzierungsregister erschwert. Es liegt hier nämlich eine Gemengelage von schuldrechtlichen Elementen (z. B. im erforderlichen Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten) mit eher ,dinglichen‘ Elementen8 (Begründung eines Aussonderungsrechts, Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage) vor, wobei die Inhaberschaft an den Vermögensgegenständen nicht tangiert wird9. Das erinnert an die international-privatrechtlichen Einordnungsprobleme, die ,trusts‘ aus dem englischen und amerikanischen Rechtsraum für Rechtsordnungen, die nicht dem Rechtskreis des Common Law angehören, bereiten.10 Beim Auffinden der richtigen Kollisionsnormen und deren Anwendung ist dabei zu beachten, dass es unterschiedliche Regelungen gibt, je nachdem, ob Rechtsfolgen des Refinanzierungsregisters bei einer Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens oder außerhalb einer Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens geltend gemacht werden, und zudem ob das Refinanzierungsunternehmen eine Bank oder ein Versicherungsunternehmen oder ein ,normales‘ Unternehmen ist. Im Folgenden wird zunächst auf die Situation in der Insolvenz eines Refinanzierungsunternehmens eingegangen, sodann auf die Rechtswirkungen außerhalb der Insolvenz eines Refinanzierungsunternehmens.

7

Vgl. MüKoBGB-Sonnenberger, 5. Aufl. 2010, Bd. 10, Einl. IPR, Rn. 480 ff. Als ,dinglich‘ verstehe ich in diesem Zusammenhang eine Wirkung gegenüber jedermann, insbesondere anderen Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens. 9 Siehe oben unter C.II.2.c) ab Seite 162. 10 Vgl. zum deutschen Recht dazu MüKoBGB-Wendehorst, 6. Aufl. 2015, Bd. 11, Art. 43 EGBGB Rn. 48 ff., insb. 52 ff. 8

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

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II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz 1. Ausgangspunkt a) Rechtsquellen Geht es um die Rechtswirkungen der Benutzung eines Refinanzierungsregisters in der Insolvenz eines Refinanzierungsunternehmens bei Vorliegen eines Auslandsbezugs, sind die Regelungen dazu, in welchem Staat unter Anwendung welchen Rechts ein Insolvenzverfahren durchzuführen ist, anzuwenden. Im europäischen Recht ist dafür die EG-Verordnung über Insolvenzverfahren11 maßgeblich, soweit nicht Kreditinstitute oder Versicherungsunternehmen12 Insolvenzschuldner sind. Für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen ist das maßgebliche europäische internationale Insolvenzrecht in den Richtlinien 2001/24/EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten13 und 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen14 geregelt, die in Deutschland in den §§ 335 ff. InsO und in einzelnen Vorschriften des KWG und VAG umgesetzt worden sind. b) Funktionsprinzip des europäischen internationalen Insolvenzrechts Die EuInsVO ist nach Art. 4 Absatz 1 EuInsVO vom Grundsatz beherrscht, dass das nationale Insolvenzrecht desjenigen Staates auf ein Insolvenzverfahren und auf ein insolventes Unternehmen angewandt wird, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. aa) Ort der Durchführung eines Insolvenzverfahrens bei Auslandsbezug nach europäischem Recht (1) Grundsatz: Nur ein Verfahren Art. 3 EuInsVO legt dabei fest, dass (nach Art. 3 Absatz 1 EuInsVO) ein Insolvenzverfahren primär nur in dem Mitgliedstaat eröffnet werden darf, in dem der Insolvenzschuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat (ein solches Verfahren im Folgenden „Primärverfahren“). Der Mittelpunkt der haupt11

Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. 05. 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. EG Nr L 160/1 vom 30. 06. 2000, zitiert als EuInsVO. 12 Sowie bestimmte Wertpapierfirmen sowie Organismen für gemeinsame Anlagen, vgl. Art. 1 Absatz 2 EuInsVO. 13 Richtlinie 2001/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. April 2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten, ABl. EG Nr. L 125/15 vom 5. 5. 2001. 14 Richtlinie 2001/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, ABl. EG Nr. L 110/28 vom 20. 04. 2001.

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

sächlichen Interessen wird bei juristischen Personen am Ort des satzungsmäßigen Sitzes nach Art. 3 Absatz 1 Satz 2 EuInsVO widerleglich vermutet. (2) Möglichkeit von Partikularverfahren Ein Insolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem der Insolvenzschuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, ist nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des Art. 3 Absatz 2 EuInsVO möglich: Der Insolvenzschuldner muss eine Niederlassung15 in dem anderen Mitgliedstaat haben; die Wirkungen dieses Insolvenzverfahrens beschränken sich auf das in diesem anderen Mitgliedstaat belegene Vermögen. Ein solches Verfahren wird Partikularverfahren genannt.16 Ein Partikularverfahren ist entweder als Sekundärverfahren möglich, das nach Eröffnung eines Verfahrens im Staat, in dem der Insolvenzschuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, eröffnet wird (vgl. Art. 3 Absatz 3 Satz 1 EuInsVO), oder als (eigenständiges) Partikularverfahren, das vor Eröffnung eines Primärverfahrens nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des Art. 3 Absatz 4 EuInsVO eröffnet werden darf. (3) Keine Partikularverfahren bei Banken und Versicherungen In der Insolvenz von Banken oder Versicherungsunternehmen ist die Durchführung eines Partikularverfahrens (sei es als eigenständiges Verfahren, sei es als Sekundärverfahren) nicht zulässig, was sich aus Art. 9 Absatz 1 der Richtlinie 2001/24/ EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten und Art. 8 Absatz 1 der Richtlinie 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen, umgesetzt in deutsches Recht in § 46e KWG und § 88 VAG, ergibt. Es wird vielmehr nur ein einziges Insolvenzverfahren durchgeführt, und zwar im Herkunftsmitgliedstaat der Bank oder des Versicherungsunternehmens. Herkunftsmitgliedstaat ist dabei der Mitgliedstaat, in dem die Bank oder das Versicherungsunternehmen zum Geschäftsbetrieb zugelassen worden ist.17 bb) Anwendbares Recht (1) Ausgangspunkt Auf das jeweilige Insolvenzverfahren und seine Wirkungen findet grundsätzlich das Recht des Staates Anwendung, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden 15

Der Begriff der Niederlassung ist legaldefiniert in Art. 2 lit. h EuInsVO. Vgl. Art. 3 Absatz 4 EuInsVO und z. B. Uhlenbruck/Lüer Art. 3 EuInsVO Rn. 45 f. 17 Vgl. für Banken Art. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 2001/24/EG unter Verweis auf Artikel 1 Nummer 6 der Richtlinie 2000/12/EG und für Versicherungsunternehmen Art. 2 lit. e der Richtlinie 2001/17/EG unter Verweis auf Artikel 6 der Richtlinie 73/239/EWG oder Artikel 6 der Richtlinie 79/267/EWG. 16

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

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ist (Art. 4 Absatz 1 EuInsVO). Welche Rechtsfragen alle zum „Insolvenzverfahren und seine[n] Wirkungen“18 gehören, ist dabei aus der EuInsVO selbst heraus zu bestimmen,19 wobei die Aufzählung in Art. 4 Absatz 2 EuInsVO sowie die in Art. 5 ff. EuInsVO getroffenen Sonderregelungen für einzelne Fragen bei der Bestimmung der Reichweite des Insolvenzstatuts heranzuziehen sind.20 Eine ganz ähnliche Regelung für das für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen anwendbare Recht gilt auch für Insolvenzverfahren für Banken und Versicherungen nach den Richtlinien 2001/24/EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten und 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen,21 die in Deutschland in den §§ 335 ff. InsO umgesetzt sind. (2) Einzelheiten Nach Art. 4 Absatz 2 lit. b EuInsVO regelt das nach Art. 4 Absatz 1 EuInsVO anwendbare Recht insbesondere, „welche Vermögenswerte zur Masse gehören“ und nach Art. 4 Absatz 2 lit. e „wie sich das Insolvenzverfahren auf laufende Verträge des Schuldners auswirkt“. Art. 4 Absatz 1 EuInsVO ist dabei eine Sachnormverweisung, das heißt, eine Rück- oder Weiterverweisung nach dem internationalen Insolvenzrecht des Staates, auf dessen Recht verwiesen wird, ist ausgeschlossen.22 Die Frage, ob der Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten zusammen mit der ordnungsgemäßen Eintragung der betroffenen Gegenstände in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens ein Aussonderungsrecht begründet, ist danach an sich eine Rechtsfrage, deren Beantwortung nach Art. 4 Absatz 2 lit. b und lit. e EuInsVO dem Recht des Staats zugewiesen ist, in dem das Insolvenzverfahren (für die betroffenen Vermögenswerte) eröffnet worden ist. Denn ob ein Anspruch zur Aussonderung berechtigt, ist eine Frage, die einerseits die Frage betrifft, ob ein Vermögenswert zur Masse gehört, und andererseits die Frage der Behandlung eines laufenden Vertrags in der Insolvenz. Beide Aspekte gehören funktional zum Insolvenzverfahren und seinen Wirkungen im Sinne der EuInsVO, da sie die „Haftungsverwirklichung in einer Insolvenzsituation zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger“23 betreffen, wie man die Reichweite des Insolvenzstatus in funktionaler Weise

18

Art. 4 Absatz 1 EuInsVO. Vgl. zum Erfordernis der autonomen Auslegung von Rechtsakten im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen (die EuInsVO ist, da aufgrund von Art. 81 AEUV (exArt. 65 EG) erlassen, ein solcher Rechtsakt): EuGH, Rs. C-443/03 (Leffler), Slg. 2005, I-9611, Rn. 45. 20 Vgl. MüKo-InsO-Reinhart, Art. 4 EuInsVO Rn. 2 f. 21 Vgl. Art. 10 und Art. 20 ff. der Richtlinie 2001/24/EG für Banken und Art. 9 und Art. 19 ff. 2001/17/EG für Versicherungsunternehmen. 22 Vgl. MüKo-InsO-Reinhart, Art. 4 EuInsVO Rn. 1. 23 Vgl. MüKo-InsO-Reinhart, Art. 4 Rn. 3 EuInsVO. 19

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

beschreiben kann.24 (Dass die Wirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister im normalen internationalen Privatrecht unter Umständen anders qualifiziert werden (als Treuhand mit schuldrechtlichen und sachenrechtliche Elementen),25 steht dieser Qualifikation nach der EuInsVO nicht entgegen. Denn es ist gerade erklärtes Ziel der EuInsVO im Insolvenzbereich einheitliche Kollisionsnormen zu schaffen, auch wenn sie die Vorschriften des internationalen Privatrechts der einzelnen Staaten ersetzen.26 Insofern kann es zu einem Auseinanderfallen von europarechtlicher und nationaler Qualifikation kommen, bei dem sich – innerhalb ihres Anwendungsbereichs – die europarechtliche Regelung als vorrangig durchsetzt.) Die Verweisung auf das Recht des Staats der Verfahrensöffnung nach Art. 4 EuInsVO greift jedoch nicht, wenn eine der spezielleren Regelungen der Art. 5 ff. EuInsVO einschlägig ist. Im vorliegenden Zusammenhang müssen hier Art. 11 EuInsVO (Wirkung auf eintragungspflichtige Rechte), Art. 8 EuInsVO (Vertrag über einen unbeweglichen Gegenstand) und Art. 5 EuInsVO (Dingliche Rechte Dritte[r]27) angesprochen werden. Im Ergebnis liegt allerdings keine Ausnahme nach Art. 5 ff. EuInsVO vor. (a) Art. 11 EuInsVO Art. 11 EuInsVO28 sieht vor, dass für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf Rechte des Insolvenzschuldners an einem unbeweglichen Gegenstand, einem Schiff oder einem Luftfahrzeug, die der Eintragung in ein öffentliches Register unterliegen, das Recht des Mitgliedstaats maßgebend ist, unter dessen Aufsicht das Register geführt wird. Für den aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgenden etwaigen Aussonderungsanspruch eines Übertragungsberechtigten ist Art. 11 EuInsVO schon deswegen nicht einschlägig, weil dieser etwaige Aussonderungsanspruch kein Recht des Insolvenzschuldners ist, sondern ein Recht eines Gläubigers des Insolvenzschuldners. Zudem stellt das Refinanzierungsregister auch kein öffentliches Register im Sinne des Art. 11 EuInsVO dar.29

24

Vgl. MüKo-InsO-Reinhart, Art. 4 Rn. 3 EuInsVO. Vgl. dazu meine Ausführungen unter D.III.1. ab Seite 190. 26 Vgl. Erwägungsgrund 23 der EuInsVO. 27 In der amtlichen Überschrift des Art. 5 in der EuInsVO fehlt das hier in eckige Klammern gesetzte „r“, was wohl nur einen Schreibfehler darstellt, vgl. Pannen/Ingelmann, Art. 5 EuInsVO. 28 Eine vergleichbare Regelung enthalten Art. 20 lit. c der Richtlinie 2001/24/EG und Art. 19 lit. c der Richtlinie 2001/17/EG. 29 Vgl. unten in D.II.1.b)bb)(2)(c)(ee) auf Seite 183. 25

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

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(b) Art. 8 EuInsVO Nach Art. 8 EuInsVO30 ist für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Vertrag, der zum Erwerb oder der Nutzung eines unbeweglichen Gegenstands berechtigt, ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats maßgebend, in dessen Gebiet dieser Gegenstand belegen ist. Das Rechtsverhältnis, das dem Übertragungsberechtigten den Anspruch auf Übertragung einer in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Forderung oder eines in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Grundpfandrechts gewährt, ist als Vertrag anzusehen, der zum Erwerb eines Gegenstands, nämlich des eingetragenen Gegenstands, berechtigt. Allerdings sind weder Forderungen noch Grundpfandrechte unbewegliche Gegenstände. Das Grundpfandrecht wie auch eine Forderung als rechtliches Konstrukt ist ein unkörperlicher Gegenstand, der nicht sinnvoll als beweglich oder unbeweglich klassifiziert werden kann; darüber hinaus kommt eine ,Nutzung‘ eines Grundpfandrechts oder einer Forderung im Sinne der Ziehung von Gebrauchsvorteilen nicht in Betracht. Aufgrund dieses eindeutigen Wortlauts kommt eine Anwendung des Art. 8 EuInsVO auf Verträge, die Forderungen oder Grundpfandrechte betreffen, nicht in Betracht.31 Darüber hinaus gebietet der Normzweck des Art. 8 EuInsVO eine Anwendung der Vorschrift auf Grundpfandrechte nicht: Art. 8 EuInsVO schafft für Verträge, die Nutzung oder Erwerb von Immobilien betreffen, eine Sonderanknüpfung, da für die Nutzung oder den Erwerb von Immobilien in den einzelnen Mitgliedstaaten häufig Sondervorschriften bestehen, die dem Schutz der in Bezug auf die Immobilie bestehenden Interessen von privater und öffentlicher Seite dienen; um diese Interessen (zum Beispiel von Mietern) nicht zu beeinträchtigen, ist die Sonderanknüpfung des Art. 8 EuInsVO geschaffen worden.32 Vergleichbare besonders geschützte Interessen und diese schützenden Sonderregeln bestehen allerdings hinsichtlich des Erwerbs von Grundpfandrechten nicht, da Grundpfandrechte kein umfassendes Herrschaftsrecht einräumen und deswegen Nutzungsinteressen anderer Personen am unbeweglichen Gegenstand nicht unmittelbar betroffen sind, wenn ein Grundpfandrecht einen anderen Inhaber erhält.

30 Eine vergleichbare Regelung enthalten Art. 20 lit. b der Richtlinie 2001/24/EG und Art. 19 lit. b der Richtlinie 2001/17/EG 31 Vgl. MüKo-InsO-Reinhart, Art. 8 EuInsVO, Rn. 8. 32 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Rn. 118. Die EuInsVO ist weitgehend wortgleich mit dem (nicht in Kraft getretenen) Entwurf des Europäischen Übereinkommens über Insolvenzverfahren von 1995; zu diesem gibt es einen sogenannten ,Erläuternden Bericht‘, der – als Auslegungshilfe – zum Verständnis und der richtigen Auslegung der Vorschriften herangezogen werden kann, vgl. MüKo-InsO-Reinhart, vor Art. 1 EuInsVO Rn. 9, auch wenn der Erläuternde Bericht mit den Gesetzgebungsorganen, die die EuInsVO erlassen haben, nicht abgestimmt war, so dass der Erläuternde Bericht nicht denselben Stellenwert hat wie eine ,normale‘ Gesetzesbegründung, vgl. MüKo-InsO-Reinhart, vor Art. 1 EuInsVO Rn. 23. Siehe dazu auch Pannen/Riedemann, in: Pannen, Europäische Insolvenzordnung, Einleitung Rn. 41 f.

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

(c) Art. 5 EuInsVO Die sich aus einer Eintragung in ein Refinanzierungsregister in Bezug auf eine Forderung oder ein Grundpfandrecht ergebende Rechtsposition ist auch nicht als „dingliches Recht“ im Sinne der Art. 5 Absätze 1 und 2 EuInsVO, Art. 21 Absätze 1 und 2 Richtlinie 2001/24/EG und Art. 20 Absätze 1 und 2 Richtlinie 2001/17/EG zu qualifizieren, so dass die Sonderverweisung des Art. 5 EuInsVO nicht greift. Die aus einer ordnungsgemäßen Eintragung folgende Rechtsposition ist auch keinem dinglichen Recht gemäß Art. 5 Absatz 3 EuInsVO gleichzustellen. Die EuInsVO sieht keine Definition des Begriffs des dinglichen Rechts in Art. 5 Absatz 1 EuInsVO vor, sondern lediglich eine beispielhafte Aufzählung in Art. 5 Absatz 2 EuInsVO. Nach dem Erläuternden Bericht ist die Eigenschaft als dingliches Recht nach dem nationalen Recht zu beurteilen, wobei eine eher enge Auslegung geboten sei.33 Der Erläuternde Bericht zählt noch zwei Kriterien für das Vorliegen eines dinglichen Rechts auf: erstens der Umstand, dass ein dingliches Recht direkt und unmittelbar an den Gegenstand, auf den es sich bezieht, gebunden ist, und zweitens, die absolute Wirkung des Rechts gegen jeden Dritten, insbesondere auch der Umstand, dass das Recht bei einer Veräußerung des Gegenstands an eine andere Person (vorbehaltlich eines gutgläubigen Erwerbs) bestehen bleibt.34 (aa) Kein Unterfallen unter einen in Art. 5 Absatz 2 EuInsVO genannten Beispielsfall Die Rechtsposition, die aus einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgt, fällt unter keinen der in Art. 5 Absatz 2 EuInsVO genannten Beispielsfälle. Art. 5 Absatz 2 lit. a EuInsVO ist nicht einschlägig, da die Rechtsposition an einem eingetragenen Gegenstand (Forderung oder Grundpfandrecht) ein Verwertungsrecht verbunden mit einem Befriedigungsrecht nicht gewährt. Es wird lediglich ein Übertragungsanspruch ,insolvenzfest‘ gemacht. Das mag im wirtschaftlichen Ergebnis eine ähnliche Auswirkung haben, ist jedoch mit einem in Art. 5 Absatz 2 lit. a EuInsVO umschriebenen Pfandrecht oder einer Hypothek nicht vergleichbar. Art. 5 Absatz 2 lit. b EuInsVO, der als weiteres Beispiel „das ausschließliche Recht, eine Forderung einzuziehen“ nennt, ist ebenfalls nicht erfüllt, da die Rechtszuständigkeit zur Forderungseinziehung in Folge einer Eintragung eines Gegenstands in ein Refinanzierungsregister nicht auf den Übertragungsberechtigten übergeht. Die Forderungseinziehung bleibt vielmehr dem Refinanzierungsunternehmen zugewiesen.

33

Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Rn. 102. Für eine verordnungsautonome Bestimmung des Begriffs des dinglichen Rechts MüKo-InsO-Reinhart, Art. 5 EuInsVO, Rn. 3 m.w.N. 34 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Rn. 103.

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

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Der in Art. 5 Absatz 2 lit. c. EuInsVO umschriebene Fall eines Rechts, die Herausgabe des Gegenstands von jedermann zu verlangen, der den Gegenstand gegen den Willen des Berechtigten besitzt oder nutzt, beschreibt die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten an ordnungsgemäß in einem Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenständen auch nicht zutreffend. Denn eine Geltendmachung von Rechten durch den Übertragungsberechtigen gegen „jedermann“ ist für die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten nicht vorgesehen. Allerdings kann sich der Übertragungsberechtigten gegen den Zugriff auf eingetragene Gegenstände in der Zwangsvollstreckung mit der Drittwiderspruchsklage zur Wehr setzen; das ist jedoch kein Schutzanspruch gegen „jedermann“. Gegen einen Dritten, der sich der Inhaberschaft einer eingetragenen Forderung berühmt, kann der Übertragungsberechtigte nämlich zum Beispiel nicht vorgehen, weil ihm die Befugnisse eines Forderungsinhabers eben gerade nicht zustehen. Schließlich entspricht die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten an einem ordnungsgemäß eingetragenen Gegenstand auch nicht einem Fruchtziehungsrecht nach Art. 5 Absatz 2 lit. d EuInsVO, da ,Früchte‘ also zeitabhängige Gebrauchsvorteile bei den eingetragenen Gegenständen (Forderungen und Grundpfandrechten) nicht getrennt vom Stammgegenstand dem Übertragungsberechtigten zugewiesen werden. (bb) Einordnung nach deutschem Recht Im deutschen Recht wird die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister resultierende Rechtsposition des Übertragungsberechtigten in Hinblick auf die eingetragenen Gegenstände nicht als dingliches Recht an dem eingetragenen Gegenstand angesehen. Der Gesetzesbegründung des Gesetzes, das das Refinanzierungsregister eingeführt hat,35 und der Gesetzesbegründung der inzwischen erfolgten Änderung der Regelungen zum Refinanzierungsregister36 lässt sich eine Absicht des Gesetzgebers, ein (neues) dingliches Recht zu schaffen, nicht entnehmen, sondern lässt die Absicht erkennen, die dingliche Rechtssituation in Bezug auf den eingetragenen Gegenstand unverändert zu lassen.37

35

BT-Drucks. 15/5852, S. 15 ff. BT-Drucks. 16/11130, S. 44 ff. 37 BT-Drucks. 15/5852, S. 23 spricht ausdrücklich davon, dass „die sachenrechtliche Zuordnung der Gegenstände durch die Registereintragungen vollständig unberührt“ bleibt und die Übertragungsberechtigten „[s]achenrechtliche Befugnisse“ nicht erwerben. BT-Drucks. 16/ 11130, S. 46 spricht in Hinblick auf die vom Refinanzierungsunternehmen zugunsten eines Übertragungsberechtigten gehaltenen Rechten als „treuhänderisch gehaltenen Forderungen und/oder Grundpfandrechte[n]“. Die Treuhand ist nach deutschem Verständnis gerade kein dingliches Recht, sondern ein schuldrechtliches Konstrukt mit unter Umständen dinglichen Einzelwirkungen. 36

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

Die Anwendung der üblichen Kriterien des deutschen Rechts für das Vorliegen eines dinglichen Rechts führt ebenfalls nicht dazu, die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition als dingliches Recht anzusehen. Die Kriterien für das Vorliegen eines ,dinglichen Rechts‘ sind im deutschen Rechtsdiskurs im Einzelnen umstritten.38 Dennoch ist die vorherrschende Ansicht jedoch konturiert und akzeptiert genug, um im vorliegenden Zusammenhang eingesetzt zu werden. Ein dingliches Recht zeichnet sich nach vorherrschender (deutscher) Ansicht dadurch aus, dass es ein Herrschaftsrecht in Bezug auf ein Rechtsobjekt gewährt, wobei dieses Herrschaftsrecht weitgehend Schutz gegen Einwirkungen von Dritten auf das Rechtsobjekt bietet, ohne Mitwirkung des dinglich Berechtigten nicht durch Rechtsgeschäft ,wegerworben‘ werden kann39 und schließlich in Insolvenz- oder Zwangsvollstreckungssituationen dem Zugriff der Gläubiger von dritten Personen nicht ausgesetzt ist.40 Wendet man diese Kriterien eines dinglichen Rechts auf die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten in ein Refinanzierungsregister eingetragene Gegenstände an, so zeigt sich, dass diese kein dingliches Recht darstellt. Denn sie bietet zwar Schutz in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzsituationen, weist dem Übertragungsberechtigten jedoch nicht die Herrschaft über den eingetragenen Gegenstand zu. Vielmehr bleibt das Refinanzierungsunternehmen verfügungsbefugt über den Gegenstand.41 Verfügt das Refinanzierungsunternehmen über den Gegenstand, geht die Eintragung zugunsten des Übertragungsberechtigten ins Leere und damit die Rechtsposition im Ergebnis unter.42 (cc) Einordnung nach Kriterien des Erläuternden Berichts Die zwei – den ,deutschen‘ Vorstellungen durchaus naheliegenden – Kriterien des Erläuternden Berichts43 lassen die durch eine Eintragung in ein Refinanzierungsregister entstandene Rechtsposition ebenfalls nicht als dingliches Recht erscheinen. Zwar bezieht sich die Eintragung in ein Refinanzierungsregister auf bestimmte Gegenstände; allerdings ist die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten im Umweg über den Übertragungsanspruch des Übertragungsberechtigten gegen das Refinanzierungsunternehmen mit den Gegenständen verbunden, nicht jedoch ,unmittelbar‘. Zum anderen ist die erforderliche Absolutheit der Rechtsposition in ihrer Wirkung gegenüber Dritten nicht gegeben, da die Rechtsposition untergeht, wenn 38

Vgl. Staudinger-Seiler, Einl zum SachenR Rn. 17 m.w.N. Von Fällen eines gutgläubigen Erwerbs abgesehen. 40 Vgl. Canaris, FS Flume (1978), S. 371, 373 f. 41 Siehe oben unter C.II.2.c) auf Seite 162. 42 Regelungen zum Schutz der Rechtsposition gegen Einwirkungen von dritter Seite sind im Gesetz ebenfalls nicht vorgesehen; allerdings sind solche Einwirkungen bei den hier als Rechtsobjekte in Frage kommenden Forderungen und Grundpfandrechten auch nur schwer vorstellbar. 43 Siehe oben bei Fn. 34, vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Rn. 103. 39

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

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das Refinanzierungsunternehmen über einen eingetragenen Gegenstand zugunsten eines Dritten verfügt. (dd) Zwischenergebnis Danach lässt sich feststellen, dass die aus der Eintragung von Gegenständen in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition nicht als ,dingliches‘ Recht im Sinne des Art. 5 Absätze 1 und 2 EuInsVO anzusehen ist. Auch nach Art. 21 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 2001/24/EG und Art. 20 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 2001/ 17/EG ist ein dingliches Recht nicht gegeben; diese Vorschriften sind weitgehend wortlautgleich mit Art. 5 Absätzen 1 und 2 EuInsVO und müssen – weil Gründe für eine unterschiedliche Auslegung nicht ersichtlich sind – genauso verstanden werden wie die Regelung in der EuInsVO. (ee) Aufgrund Eintragung in ein öffentliches Register Eine Gleichstellung mit einem dinglichen Recht nach Art. 5 Absatz 3 EuInsVO kommt für die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten an einem in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstand ebenfalls nicht in Betracht. Art. 5 Absatz 3 EuInsVO stellt das in einem öffentlichen Recht eingetragene und gegen jedermann wirksame Recht, ein dingliches Recht im Sinne von Art. 5 Absatz 1 EuInsVO zu erlangen, einem dinglichen Recht gleich. Die Rechtsposition des Übertragungsberechtigten ist schon deswegen kein Fall des Art. 5 Absatz 3 EuInsVO, weil das Refinanzierungsregister kein öffentliches Register im Sinne dieser Vorschrift ist: Der Begriff des öffentlichen Registers in der EuInsVO ist in den Vorschriften der EuInsVO, in denen er vorkommt, einheitlich zu verstehen, da davon auszugehen ist, dass der Verordnungsgeber einen konsistenten Sprachgebrauch an den Tag legt. Ein „öffentliches Register“ kann auch ein „durch die einzelstaatliche Rechtsordnung anerkannte[s] private[s] Register“ sein.44 Dieses Kriterium würde das Refinanzierungsregister erfüllen. Allerdings ist ein Register nach der EuInsVO nur dann „öffentlich“, wenn es der Öffentlichkeit zugänglich45 ist, wenn also der Rechtsverkehr Einsicht nehmen und auf die Eintragungen vertrauen kann46. Dieses Kriterium ist beim Refinanzierungsregister nicht erfüllt. Denn ein Einsichtnahmerecht des Rechtsverkehrs besteht nicht.47 Darüber hinaus ermöglicht die Eintragung in ein Refinanzierungsregister dem Übertragungsberechtigten auch nicht gegenüber jedermann, den eingetragenen Gegenstand zu erlangen, sondern nur gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen. Nach alldem stellt die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition des Übertragungsberechtigten kein dingliches Recht im Sinne des 44 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Rn. 69; MüKo-InsO-Reinhart, Art. 2 EuInsVO, Rn. 18. 45 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Rn. 69. 46 Vgl. MüKo-InsO-Reinhart, Art. 11 EuInsVO, Rn. 11. 47 Vgl. unten unter F.I.3.b)cc)(2) auf Seite 229.

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

Art. 5 Absatz 1 und 2 EuInsVO dar und ist einem solchen Recht auch nicht nach Art. 5 Absatz 3 EuInsVO gleichgestellt. Dasselbe gilt für die weitgehend wortlautgleichen Vorschriften des Art. 20 der Richtlinie 2001/17/EG und Art. 21 der Richtlinie 2001/24/EG. (3) Zwischenergebnis Die Rechtsfolgen der Benutzung des Refinanzierungsregisters sind im Falle der Insolvenz dem Regelungsbereich des „Insolvenzverfahrens und seinen Wirkungen“ im Sinne der EuInsVO zuzuordnen und werden deshalb nach Art. 4 EuInsVO, im etwaigen Sekundärinsolvenzverfahren nach Art. 28 EuInsVO, nach dem Insolvenzrecht des Staates der Verfahrenseröffnung behandelt. Eine Sonderverweisung nach Art. 5 ff. EuInsVO greift nicht. 2. Eintreten der Rechtswirkungen des Refinanzierungsregisters auch bei Anwendung nicht-deutschen Rechts auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen Die eben unter D.II.1. geführte Untersuchung hat gezeigt, dass aus Sicht der Regeln des europarechtlich harmonisierten internationalen Insolvenzrechts die Rechtswirkungen einer Eintragung in ein Refinanzierungsregister immer dann unproblematisch Anwendung finden können, wenn in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens im Insolvenzverfahren bezüglich der in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände die Verweisung des Art. 4 Absatz 1 EuInsVO auf die deutsche Rechtsordnung verweist. Aber auch bei der Verweisung auf eine andere Rechtsordnung ist es unter gewissen Voraussetzungen möglich, dass die Rechtswirkungen einer Eintragung in ein Refinanzierungsregister eintreten können. Die Aussonderungswirkung des Refinanzierungszugriffs kann auch bei Geltung einer ausländischen Rechtsordnung für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen eintreten, wenn das ausländische Recht die deutsche Regelung als einen Aussonderungsanspruch nach ausländischem Recht begründend anerkennt. Das kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn in der ausländischen Rechtsordnung Treuhandverhältnisse zu einer Aussonderung von Gegenständen aus der Insolvenzmasse führen können und nach der ausländischen Rechtsordnung die Refinanzierungstreuhand nach deutschem Recht die entsprechenden Voraussetzungen des ausländischen Rechts erfüllt. Hier ist dann die Regelung zum Refinanzierungsregister als nicht ausschließlich insolvenzrechtliche Regelung, sondern als besondere Form der Treuhand anzusehen. Dieser ,Doppelcharakter‘48 ist möglich, weil die Qualifikation als ,insolvenzrechtlich‘ aus der Außensicht des europäischen Rechts erfolgt (und für dessen Zwecke), während die Einordnung als besondere Form der Treuhand der deutschen Konzeption 48

Vgl. dazu schon oben unter D.II.1.b)bb)(2) auf Seite 177.

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

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entspricht und diese Konzeption bei entsprechender Offenheit der ausländischen Rechtsordnung ,anerkannt‘ werden kann. 3. Folgerungen: Rechtssichere Benutzung des Refinanzierungsregisters bei Anwendbarkeit deutschen Rechts auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen Die durchgeführte Untersuchung über das anwendbare Recht im Insolvenzfalle des Refinanzierungsunternehmens hat ergeben, dass die Rechtswirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung von Gegenständen in ein Refinanzierungsregister immer dann unproblematisch49 eintreten können, wenn auf das Refinanzierungsunternehmen und die eingetragenen Gegenstände im Insolvenzverfahren deutsches Insolvenzrecht Anwendung findet. Nach den weiter oben50 dargestellten Grundsätzen ist für ein spezifisches Unternehmen ein Insolvenzverfahren primär nur in dem Staat möglich, in dem das Unternehmen den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat (bei Banken und Versicherungsunternehmen: Insolvenzverfahren nur im Herkunftsmitgliedstaat möglich). Wenn ein Unternehmen eine Niederlassung in einem anderen als diesem Staat hat und Vermögen in diesem anderen Staat belegen ist, kann ein Partikularverfahren nach dem Recht dieses anderen Staates eröffnet werden, dessen Wirkungen sich auf das in diesem Staat belegene Vermögen beschränken. Für Banken und Versicherungsunternehmen sind Partikularverfahren unzulässig. Die Belegenheit des Vermögens bestimmt sich nach Art. 2 lit. g EuInsVO: Forderungen sind nach Art. 2 lit. g 3. Spiegelstrich EuInsVO in dem Staat belegen, in dem der Forderungsschuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Grundpfandrechte sind im dem Staat belegen, in dem das belastete Grundstück liegt.51 Sicherungsrechte an Schiffen und Luftfahrzeugen sind nach Art. 2 lit. g 49 Eine Anwendung kann sich auch ergeben, wenn das ausländische Insolvenzrecht die Rechtswirkungen des deutschen Refinanzierungsregisters anerkennt; allerdings ist die Einschätzung, ob so ein Fall vorliegt, mit Schwierigkeiten verbunden, da eine Prognose über die zukünftige Rechtswirklichkeit einer ausländischen Rechtsordnung abgegeben werden muss. 50 Vgl. oben unter D.II.1.b)aa) ab Seite 175. 51 Es ist nicht völlig klar, aus welchem Spiegelstrich des Art. 2 lit. g EuInsVO sich die Belegenheit eines Grundpfandrechts im Staat, in dem sich das belastete Grundstück befindet, ergibt, da Art. 2 lit. g EuInsVO Grundpfandrechte nicht ausdrücklich nennt. Meines Erachtens ist ein Grundpfandrecht – obschon ein Recht und als solches unkörperlich – unter den ersten Spiegelstrich des Art. 2 lit. g EuInsVO (,körperlicher Gegenstand‘) zu ziehen, da ein ausgesprochen enger Sachzusammenhang mit einem körperlichen, unbeweglichen Gegenstand (dem Grundstück nämlich) besteht, und im internationalen Privatrecht der Grundsatz, dass sich beschränkte dingliche Rechte nach dem Recht des Belegenheitsorts des Gegenstands, auf den sie sich beziehen, richten, in den europäischen Rechtsordnungen anerkannt ist (vgl. zur weitreichenden Anerkennung dieses Grundsatzes in ausländischen Rechtsordnungen: MüKoBGB-Wendehorst, 6. Aufl. 2015, Bd. 11, Art. 43 EGBGB Rn. 3 m.w.N.). Soweit eine Eintragung eines Grundpfandrechts in ein öffentliches Register (zum Beispiel das deutsche

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

2. Spiegelstrich in dem Staat belegen, unter dessen Aufsicht das Register geführt wird.

a) Refinanzierungsunternehmen, die keine Banken oder Versicherungen sind aa) Übersicht über die verschiedenen möglichen Konstellationen Für Refinanzierungsunternehmen, die keine Banken oder Versicherungsunternehmen sind, ergibt sich daraus für die erfolgreiche Benutzung des Refinanzierungsregisters folgendes, in einer Tabelle wiedergegebenes Bild. Refinanzierungsunternehmen mit

Eingetragene Vermögensgegenstände im Inland

Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Inland und

Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Ausland und

Niederlassung im Ausland

keiner Niederlassung im Ausland

Niederlassung im Inland

keiner Niederlassung im Inland

+, Primärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht; mögliches Sekundärinsolvenzverfahren betrifft die inländischen Vermögensgegenstände nicht.

+, Primärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht, Sekundärinsolvenzverfahren nicht möglich.

+, Primärinsolvenzverfahren zwar nach ausländischem Recht, aber Sekundärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht für eingetragene Gegenstände im Inland möglich

–, Primärinsolvenzverfahren nach ausländischem Recht, Sekundärverfahren nicht möglich

Grundbuch) erfolgt, ergibt sich eine Belegenheit im registerführenden Staat, der praktisch stets der Staat sein wird, in dem das belastete Grundstück belegen ist.

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

Eingetragene Vermögensgegenstände im Ausland

–, Primärinsolvenzverfahren zwar nach deutschem Recht, aber Sekundärinsolvenzverfahren nach ausländischem Recht für die ausländischen Vermögensgegenstände möglich

+, Primärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht, kein Sekundärinsolvenzverfahren möglich

–, Primärverfahren nach ausländischem Recht, ein mögliches Sekundärverfahren erfasst nicht die ausländischen Vermögensgegenstände

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–, Primärinsolvenzverfahren nach ausländischem Recht, Sekundärverfahren nicht möglich.

„+“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen rechtssicher haben. „–“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen nicht rechtssicher haben.

bb) Besonders beachtenswerte Konstellationen Hervorzuheben sind dabei zwei Konstellationen. (1) Refinanzierungsunternehmen mit Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Inland und keiner Niederlassung im Ausland Nach dem hier vertretenen Ansatz treten die Wirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister auch für Grundpfandrechte, bei denen die belasteten Grundstücke im Ausland liegen, und Forderungen, die ausländischem Recht unterstehen und/oder sich gegen ausländische Schuldner richten, rechtssicher ein, wenn das Refinanzierungsunternehmen den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen in Deutschland hat und im Ausland eine Niederlassung nicht unterhält. Dann kann nämlich ein Insolvenzverfahren nur in Deutschland eröffnet werden und in diesem wird auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen deutsches Recht, mithin auch der Regelungskomplex der §§ 22a ff. KWG angewandt. (2) Refinanzierungsunternehmen mit Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Ausland und Niederlassung im Inland In den meisten Fällen kann ein Refinanzierungsunternehmen mit dem Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Ausland das Refinanzierungsregister nicht sinnvoll nutzen, da in einer Insolvenzsituation deutsches Recht nicht zur Anwendung kommen kann. Als einzige Ausnahme ist eine Nutzung dann sinnvoll, wenn eine Niederlassung im Inland besteht und die Vermögensgegenstände, die eingetragen

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

werden, im Inland belegen sind. Dann können nämlich durch die Durchführung eines Sekundärinsolvenzverfahrens im Inland die Regelungen über das Refinanzierungsregister zur Anwendung gebracht werden. b) Banken und Versicherungsunternehmen Durch die Unzulässigkeit von Partikular- oder Sekundärverfahren für Banken und Versicherungsunternehmen ist die Frage der Nutzbarkeit eines Refinanzierungsregisters für diese Gruppe von Unternehmen leicht zu beantworten: Wenn Deutschland ihr Herkunftsstaat ist, so können sie ein Refinanzierungsregister erfolgreich nutzen, gleichviel, ob sie Zweigstellen im Ausland haben oder die eingetragenen Vermögensgegenstände im Ausland belegen sind.52 Ist ihr Herkunftsstaat nicht Deutschland, ist die Nutzung eines Refinanzierungsregisters nicht rechtssicher möglich.53 Aus § 351 Absatz 154 InsO folgt dabei nicht – entgegen einer Meinung in der Literatur55 –, dass eine Registerposition an in Deutschland belegenen Gegenständen auch in einem ausländischen Insolvenzverfahren über eine Bank oder ein Versicherungsunternehmen Bestand hat. Diese mit „Dingliche Rechte“ überschriebene Norm ordnet an, dass „[d]as Recht eines Dritten an einem Gegenstand der Insolvenzmasse, der zur Zeit der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens im Inland belegen war, und das nach inländischem Recht einen Anspruch auf Aussonderung oder auf abgesonderte Befriedigung gewährt, […] von der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens nicht berührt“ wird. Der Wortlaut der Vorschrift „Recht eines Dritten an einem Gegenstand“56 wie auch die Überschrift machen deutlich, dass die Vorschrift nur dingliche Rechtspositionen erfasst; ein dingliches Recht verleiht die ordnungsgemäße Eintragung in ein Refinanzierungsregister jedoch gerade nicht, da das Refinanzierungsunternehmen 52 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22a KWG Rn. 22; Stöcker, ZfgK 2005, 997, 1000; Schimansky/Bunte/Lwowski-Stöcker, Bd. 1, 4. Aufl.2011, § 87 Rn. 107. 53 Ähnlich Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 21. 54 Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass § 351 Absatz 1 InsO nur in Insolvenzverfahren Anwendung findet, die nicht von der EuInsVO erfasst werden; denn wenn die EuInsVO einschlägig ist, geht diese als unmittelbar anwendbares Recht, vgl. Art. 288 Absatz 2 Satz 2 AEUV, einzelstaatlichem Recht vor. Das wird teilweise übersehen, so z. B. Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 604. 55 Vgl. Brocker, BKR 2007, 60, 64; ihm folgend Brandt, in: Luz/Neus/Schaber/Schneider/ Wagner/Weber, KWG und CRR, 3. Aufl. 2015, §§ 22a – o KWG Rn. 22. Auch Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 1 KWG Rn. 261 scheint davon auszugehen, dass die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition unter § 351 Absatz 1 KWG zu subsumieren ist, weist allerdings auf die Unvereinbarkeit einer solchen Auslegung mit europarechtlichen Vorgaben hin (Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22a KWG Rn. 19). Dass § 351 Absatz 1 InsO ganz zwanglos schon aufgrund seines Wortlauts auf dingliche Rechte beschränkt ist, scheint Tollmann dabei nicht ins Auge zu springen. 56 Hervorhebung durch den Verfasser.

II. Sachverhalte mit Auslandsbezug in der Insolvenz

189

grundsätzlich verfügungsbefugt bleibt57 und, wenn an eine andere Person als einen zulässigen Übertragungsberechtigten verfügt wird, die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtstellung untergeht.58 Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 351 Absatz 1 InsO auch auf Rechtspositionen, die keine dinglichen Rechte sind, ist mit den einschlägigen europarechtlichen Vorgaben, wie sie Art. 20 der Richtlinie 2001/17/EG und Art. 21 der Richtlinie 2001/24/EG aufstellen, unvereinbar und würde der gesetzgeberischen Intention entgegenlaufen, diese Vorgaben getreu umzusetzen.59 Deshalb kommt eine entsprechende erweiternde Auslegung nicht in Betracht. Daran kann auch ein Hinweis auf die Hybridität der aus einer Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgenden Rechtsposition nichts zu ändern.60 Nachfolgende Tabelle veranschaulicht das Ergebnis. Bank oder Versicherung mit Herkunftsstaat Deutschland und

Herkunftsstaat Nicht-Deutschland und

Niederlassung im Ausland

keiner Niederlassung im Ausland

Niederlassung im Inland

keiner Niederlassung im Inland

Eingetragene Vermögensgegenstände im Inland

+

+

–

–

Eingetragene Vermögensgegenstände im Ausland

+

+

–

–

„+“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen rechtssicher haben. „–“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen nicht rechtssicher haben.

57

Siehe oben unter C.II.2.c) ab Seite 162. Vgl. dazu oben unter C.III.3. auf Seite 169. 59 Der Wille zur europarechtskonformen Gesetzgebung folgt aus der Gesetzesbegründung zu § 351 InsO, die die Übereinstimmung der Regelung mit den zitierten Richtlinien ausdrücklich festhält, vgl. BT-Drucks. 15/16, S. 24. 60 So aber Brocker, BKR 2007, 60, 64 in Fn. 41. 58

190

D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

4. Parallelen und Unterschiede zwischen Aussonderungsproblem und Refinanzierungssurrogation Die für die Rechtswirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister in diesem Abschnitt I. gemachten Aussagen treffen sowohl für die Frage der Aussonderung als auch die Frage des Eintritts der Wirkungen der Refinanzierungssurrogation zu; denn bei beiden geht es um „das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ im Sinne des Art. 4 EuInsVO, insbesondere um den Fragenkomplex, „welche Vermögensgegenstände zur Masse gehören“ (Art. 4 Absatz 2 lit. b EuInsVO) und „wie sich das Insolvenzverfahren auf laufende Verträge des Schuldners auswirkt“ (Art. 4 Absatz 2 lit. e EuInsVO). Soweit es für die Behandlung der Vermögensgegenstände auf deren Belegenheit ankommt, ist bei der Refinanzierungssurrogation auf die Belegenheit des Surrogats abzustellen, nicht etwa auf den (surrogierten) eingetragenen Gegenstand. Denn letzterer ist im Vermögen des Refinanzierungsunternehmens nicht mehr vorhanden, um ihn geht es nicht mehr. Das kann – soweit die Belegenheit unterschiedlich zu beurteilen ist und es auf die Belegenheit ankommt – dazu führen, dass Surrogat und eingetragener Gegenstand unterschiedlich behandelt werden, da zum Beispiel das Surrogat zur Insolvenzmasse des Primärinsolvenzverfahrens gehören kann, während der eingetragene Gegenstand zur Insolvenzmasse eines Sekundärinsolvenzverfahrens gehörte.

III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz Außerhalb einer Insolvenzsituation hat die Eintragung von Vermögensgegenständen in ein Refinanzierungsregister die Rechtsfolge gemäß § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG, dass – wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind – der Übertragungsberechtigte im Wege einer Drittwiderspruchsklage die Zwangsvollstreckung durch einen Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens in einen eingetragenen Vermögensgegenstand verhindern kann.61 Auch in Hinblick auf diese Zwangsvollstreckungssituation außerhalb der Insolvenz stellen sich bei Sachverhalten mit Auslandsbezug Fragen des internationalen Privatrechts und Verfahrensrechts, die im Folgenden behandelt werden sollen. 1. Rechtsnatur der Regelungen über das Refinanzierungsregister Für die Frage, wie die Regelungen über das Refinanzierungsregister und deren Rechtsfolgen in Konstellationen mit Auslandsbezug Anwendung finden können, ist 61

Vgl. dazu im Einzelnen oben unter C.II.2. ab Seite 160.

III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz

191

zu Zwecken der Qualifikation (also des Auffindens der richtigen Kollisionsnorm) die Rechtsnatur dieser Regelungen zu bestimmen. In Hinblick auf die Vorschrift des Art. 4 EuInsVO über das auf das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen anwendbare Recht wurde die insolvenzrechtliche Seite der Regelungen über das Refinanzierungsregister, die zu einem Aussonderungsrecht an eingetragenen Gegenständen oder deren Surrogate führen, als im Sinne des Art. 4 EuInsVO insolvenzrechtlich eingeordnet.62 Eine solche insolvenzrechtliche Qualifikation ist für die die Drittwiderspruchsklage betreffenden Regelungen nicht möglich, da diese den Insolvenzfall gerade nicht voraussetzen und deshalb eine insolvenzrechtliche Einordnung sehr fernliegend ist. Die Regelungen bezüglich des Refinanzierungsregisters einschließlich der Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage sollen eine vereinfachte Form der Übertragung von Vermögensgegenständen zu Zwecken der Mittelbeschaffung von Unternehmen ermöglichen. Das erreichen die Vorschriften, indem sie eine insolvenzfeste Treuhand ermöglichen. Diese Einordnung als Treuhand sollte auch die international-privatrechtliche Qualifikation leiten. Die international-privatrechtliche Behandlung der Treuhand geht (im deutschen Recht) klassischerweise (mangels besonderer Ausgestaltung der internationalprivatrechtlichen Fragestellungen, die die Treuhand aufwirft) davon aus, dass die verschiedenen Elemente der Treuhandkonstruktion differenziert zu behandeln sind.63 Das führt dazu, dass die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (insbesondere Refinanzierungsunternehmen, Übertragungsberechtigte und gegebenenfalls Refinanzierungsmittler), die vertragliche Beziehungen miteinander begründet haben, als schuldrechtlich zu qualifizieren sind. Die Rechtswirkungen, die Eintragungen ins Refinanzierungsregister auf – an den entsprechenden vertraglichen Abreden unbeteiligte – Dritte, insbesondere Drittschuldner und Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens, haben, sind – wegen ihrer dinglichen Wirkung – international-privatrechtlich als sachenrechtliche Fragen zu qualifizieren64 und damit nach den Grundsätzen des internationalen Sachenrechts zu behandeln.65 Insoweit gleicht die hier vorgeschlagene international-privatrecht62

Vgl. oben unter D.II.1.b)bb)(3) auf Seite 184. Vgl. MüKoBGB-Kindler, 6. Aufl. 2015, Bd. 11, IntGesR Rn. 306 ff.; vgl. auch Czermak, Der express trust im internationalen Privatrecht, Frankfurt am Main/Bern/New York 1986, S. 202. 64 Es ist stets zweckmäßig, dass ,dingliche Fragen‘ vom Sachstatut, das zur Anwendung der lex rei sitae führt, gelöst werden, weil sonst ausländische Rechtsordnungen Sachenrechte einer fremden Rechtsordnung gestalten könnten, was ein merkwürdiges Ergebnis wäre. Dazu Czermak, Der express trust im internationalen Privatrecht, Frankfurt am Main/Bern/New York 1986, S. 219 m.w.N. 65 Für Forderungen, die ja in Hinblick auf ihre Entstehung durch vertragliche Abreden dem Schuldrecht nahe stehen und gleichzeitig als grundsätzlich übertragbare Vermögensgegen63

192

D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

liche Behandlung der Wirkungen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister derjenigen, die von einem Teil der Literatur für die Behandlung von trusts66 aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis vorgeschlagen wird.67 Eine solche international-privatrechtlich differenzierende Betrachtungsweise wird auch der neuerdings erfolgten teilweisen Rechtsvereinheitlichung im internationalen Privatrecht durch die verschiedenen Rom-Verordnungen (insbesondere der Rom I-VO über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht) gerecht, da sie zumindest in Hinblick auf die schuldrechtliche Seite der Treuhand eine Anwendung der Verordnung und damit theoretische Rechtssicherheit im europäischen Wirtschaftsraum ermöglicht. Anhand dieser Leitlinien sind im Folgenden die einzelnen Aspekte der Rechtswirkungen einer Eintragung von Vermögensgegenständen in ein Refinanzierungsregister zu beurteilen. 2. Vorgehen bei der internationalen Zwangsvollstreckung in Forderungen und Grundpfandrechte Die Rechtswirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung von Vermögensgegenständen in ein Refinanzierungsregister eröffnen die Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage und finden so in Situationen statt, in denen ein Zwangsvollstreckungsverfahren68 in die Vermögensgegenstände betrieben wird. Um die international-privat- und verfahrensrechtlichen Implikationen zu verstehen, muss hier kurz auf den Ablauf solcher Verfahren im internationalen Kontext eingegangen werden. Bei der Zwangsvollstreckung in Forderungen und gegebenenfalls Grundpfandrechte ist in aller Regel eine Dreieckssituation gegeben: Es gibt den die Zwangsvollstreckung betreibenden Vollstreckungsgläubiger, den Vollstreckungsschuldner, der selber Gläubiger einer Forderung oder Inhaber eines Grundpfandrechts ist, und stände auch dem Sachenrecht nahe stehen, gilt insofern Besonderes, was auch im Streit über die Regelungsreichweite des Art. 14 Absatz 2 Rom I-VO zum Ausdruck kommt. Auf diese Problematik wird an anderer Stelle (siehe unter D.III.3.c)aa)(2) auf Seite 195) genauer eingegangen. Zur Möglichkeit dinglicher Rechte (wie zum Beispiel eines Pfandrechts an Rechten) im Schuldrecht und damit der Tatsache, dass die „Dinglichkeit eines Rechts“ nicht mit der „Unterstellung unter die Regeln des Sachenrechts“ verwechselt werden darf, siehe Canaris, FS Flume (1978), S. 373, 374 f. (dort auch die Zitate). Die Gleichsetzung Dinglichkeit – Sachenrecht geschieht hier – insofern als Forderungen extra behandelt werden – nur in Bezug auf die Grundpfandrechte, für die eine Behandlung nach der lex rei sitae wegen der Sachnähe zum Grundstücksrecht unmittelbar einleuchtet. 66 Im Besonderen hier: rechtsgeschäftlich begründete trusts unter Lebenden. 67 Vgl. zu der Behandlung von trusts ausführlich: Czermak, Der express trust im internationalen Privatrecht, Frankfurt am Main/Bern/New York 1986, S. 182 ff.; MüKoBGB-Kindler, 6. Aufl. 2015, Bd. 11, IntGesR Rn. 308 ff. 68 Oder ein nach deutscher Systematik zur Zwangsvollstreckung gehörendes Arrestverfahren.

III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz

193

schließlich den Schuldner der Forderung, in die vollstreckt wird, den sogenannten Drittschuldner, oder den Eigentümer des vom Grundpfandrecht belasteten Grundstücks. In diesen Dreieckskonstellationen kann sich der Auslandsbezug durch verschiedene Sachverhalte ergeben. So kann der Vollstreckungsschuldner zum Beispiel seinen Sitz in einem anderen Staat als der Vollstreckungsgläubiger haben oder auch nur der Drittschuldner seinen Sitz in einem anderen Staat als der Vollstreckungsschuldner und der Vollstreckungsgläubiger. Die verschiedenen Konstellationen sind im Folgenden gesondert anzusprechen. Vorauszuschicken ist dabei, dass unter Umständen Gerichte verschiedener Staaten für das Zwangsvollstreckungsverfahren international zuständig sein können, so dass unterschiedliche Verfahrensrechte, aber auch unterschiedliche Sachrechte in derselben Konstellation Anwendung finden können. Aus diesem Grund kommt der Entscheidung des Vollstreckungsgläubigers, wo er ein Verfahren betreiben möchte, erhebliche Bedeutung zu. Dabei kann der Vollstreckungsgläubiger zwischen den Gerichten verschiedener Staaten frei wählen, wenn Gerichtsstände in mehreren international zuständigen Staaten gegeben sind.69 Der Übertragungsberechtigte, der seine Rechtsposition an in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenständen gegen den Vollstreckungszugriff des Vollstreckungsgläubigers verteidigen will, muss diese Wahl durch den Vollstreckungsgläubiger grundsätzlich als Gegebenheit hinnehmen. Hinsichtlich der möglichen Erhebung einer Drittwiderspruchsklage nach deutschem Recht oder einem vergleichbaren Rechtsbehelf in einem anderen Staat kommt es nach Art. 22 Nr. 5 EuGVVO für die internationale Zuständigkeit darauf an, in welchem Staat die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll oder durchgeführt worden ist.70 Es sind folglich verschiedene Konstellationen zu unterscheiden. 3. Refinanzierungsunternehmen in Deutschland, Vermögensgegenstände im Ausland a) Beschreibung der Konstellation Die erste Konstellation sei die, dass das Refinanzierungsunternehmen in Deutschland seinen Sitz hat und Grundpfandrechte, die Grundstücke im Ausland belasten, sowie Forderungen gegen Drittschuldner mit Sitz im Ausland besitzt. Sowohl die Grundpfandrechte als auch die Forderungen sind ordnungsgemäß zu-

69 Vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 1105 unter Hinweis auf die Regelung in § 35 ZPO. Für den Geltungsbereich der EuGVVO vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010, A. 1 Einl. Rn. 66. 70 Vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, A. 1 Art. 22 Rn. 268, der davon ausgeht, dass die Drittwiderspruchsklage unter Art. 22 Nr. 5 EuGVVO fällt.

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

gunsten eines Übertragungsberechtigten mit Sitz in Deutschland in ein Refinanzierungsregister eingetragen. Ein Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens erwirkt nun einen Pfändungsund Überweisungsbeschluss in Bezug auf die Forderungen und Grundpfandrechte vor einem deutschen Gericht. In der Variante erwirkt der Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens eine entsprechende Vollstreckungsmaßnahme vor einem Gericht des Belegenheitstaats des grundpfandrechtlich belasteten Grundstücks beziehungsweise des Sitzstaates des Drittschuldners. b) Internationale Zuständigkeit In beiden Fallvarianten ist die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (aus deutscher Sicht) gegeben, da ein ausreichender Anknüpfungspunkt (im Hauptfall Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners, in der Variante Wohnsitz des Drittschuldners, Belegenheit des belasteten Grundstücks71) gegeben ist.72 c) Vorgehensweise des angerufenen Gerichts In den vorliegenden Konstellationen wird der Übertragungsberechtigte, der den Vollstreckungszugriff von Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens in die eingetragenen Gegenstände verhindern will, eine Drittwiderspruchsklage nach deutschem Recht oder einen entsprechenden Rechtsbehelf nach ausländischem Recht bei dem Gericht erheben, bei dem der Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens die Zwangsvollstreckung betreibt. Dieses Gericht ist nach Art. 22 Nr. 5 EuGVVO für solche Klagen ausschließlich zuständig. aa) Vorgehen des deutschen Vollstreckungsgerichts Ein deutsches Gericht wird in Bezug auf die Zwangsvollstreckungsmaßnahme deutsches Verfahrensrecht anwenden und also fragen, ob in Bezug auf die eingetragenen Gegenstände nach § 771 ZPO ,ein die Veräußerung hinderndes Recht‘ besteht. Dabei hat das deutsche Gericht nicht ohne weiteres § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG anzuwenden; denn diese Norm ist nicht als verfahrensrechtliche einzuordnen, son71 Die Zuständigkeit deutscher Gerichte für eine Zwangsvollstreckung in ein Grundpfandrecht, das ein im Ausland belegenes Grundstück belastet, könnte zweifelhaft sein. Meines Erachtens ist eine Pfändung und Überweisung jedoch durchaus möglich; eine andere Frage ist, ob ein ausländisches Recht die Pfändung und Überweisung als wirksam anerkennt, wenn der Vollstreckungsgläubiger das Grundpfandrecht verwerten will. 72 Vgl hierzu BGH WM 2005, 2274, 2276; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 3212.

III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz

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dern als materiell-rechtliche Norm eines speziellen Treuhandverhältnisses.73 Deshalb hat das deutsche Gericht in Bezug auf den jeweiligen Gegenstand zu fragen, ob nach der diesen Gegenstand beherrschenden Rechtsordnung die Eintragung in ein Refinanzierungsregister die Möglichkeit einer Drittwiderspruchsklage eröffnet. Dazu ist die schuldrechtliche und dingliche Seite der aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister resultierenden Rechtsfolgen gesondert zu betrachten. Da mit dem Geltendmachen einer Drittwiderspruchsklage dingliche Wirkungen im Raum stehen, ist die für die dingliche Seite des herausverlangten Gegenstands zuständige Rechtsordnung zu ermitteln und diese zu befragen, ob sie die Rechtswirkungen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister anerkennt. (1) Grundpfandrechte und Registerrechte an Schiffen und Luftfahrzeugen Für die dingliche Seite der Grundpfandrechte (Übertragung, die Dritten entgegengehalten werden kann) ist die Rechtsordnung des Staates zuständig, in dessen Hoheitsgebiet das vom Grundpfandrecht belastete Grundstück liegt74 (bei Registerrechten an Schiffen und Luftfahrzeugen des registerführenden Staates), in unseren Beispielkonstellationen also eine ausländische Rechtsordnung als lex rei sitae. Wenn diese Rechtsordnung einer Treuhandkonstruktion wie den Regelungen über das Refinanzierungsregister dingliche Wirksamkeit zuschreibt, so dass eine Drittwiderspruchsklage Erfolg haben kann, ist insoweit ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ gegeben. Wenn nicht, kann der Übertragungsberechtigte mit einer Drittwiderspruchsklage vor einem deutschen Gericht die Zwangsvollstreckung nicht erfolgreich verhindern. (2) Forderungen Dieselben Grundsätze gelten mutatis mutandis auch für Forderungen. Hier stellt sich das Problem, nach welcher Rechtsordnung international-privatrechtlich die Frage zu behandeln ist, ob die Übertragung einer Forderung unbeteiligten Dritten entgegengehalten werden kann. Wie die Rechtsordnung zu bestimmen ist, nach der sich die dingliche Seite einer Forderungsübertragung, insbesondere deren Wirkung gegenüber Dritten richtet, ist Gegenstand einer Kontroverse.75 Nach Art. 14 Absatz 1 Rom I-VO ist bei der Übertragung von Forderungen für das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar das zwischen ihnen vereinbarte oder sonst anwendbare Recht anzuwenden. Das ist in unserer Beispielkonstellation deutsches 73

Vgl. dazu D.III.1. ab Seite 190. Vgl. Staudinger-Stoll, Int SachenR Rn. 241, 243. Die Behandlung von grundstücksbezogenen Rechten im Immobiliarsachenrecht nach der lex rei sitae des Staates, in dem das belastete Grundstück liegt, wird auch durch Art. 8 EuInsVO und Art. 11 EuInsVO nahegelegt. 75 Vgl. dazu ausführlich: Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 2008, S. 264 – 293 mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 74

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

Recht als Recht des Übertragungsanspruchs (und deckt sich mit der schuldrechtlichen Seite der Refinanzierungstreuhand). Nach Art. 14 Absatz 2 Rom I-VO ist für die Fragen der Übertragbarkeit und des Schutzes des Drittschuldner das Recht anzuwenden, das auf das Verhältnis zwischen Drittschuldner und Gläubiger (Zedent) anzuwenden ist. Ob Art. 14 Absatz 2 Rom I-VO auch die Fragen der Wirksamkeit von Übertragungsakten gegenüber Dritten (also z. B. Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens) regelt, ist sehr umstritten,76 wobei die Berichtsregelung in Art. 27 Absatz 2 Rom I-VO die Auflösung dieses Meinungsstreits nicht eben erleichtert77. Jedenfalls ist nach der hier vertretenen Auffassung die Frage, ob die Refinanzierungstreuhand eine Drittwiderspruchsklage oder einen ähnlichen ausländischen Rechtsbehelf ermöglicht, durch diejenige Rechtsordnung zu entscheiden, die für die Wirkung von Übertragungsakten an den Geldforderungen gegenüber Dritten zuständig ist. Nach den hauptsächlich vertretenen Meinungen ist das entweder das Forderungsstatut78 oder das Statut des Sitzes des Zedenten79 oder das Recht des Staates, in dem der Forderungsschuldner sitzt80 oder auch die für das Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar geltende Rechtsordnung81. Dieses Thema der Wirkung von Forderungsübertragungen gegenüber Dritten, das in der Literatur als „das am meisten umstrittene des internationalen Abtretungsrechts“82 kann an der vorliegenden Stelle nicht abschließend behandelt werden. Das muss der weiteren Diskussion im europäischen international-privatrechtlichen Schrifttum, den beteiligten politischen Akteuren (zum Beispiel über den Bericht der 76 Vgl. MüKoBGB-Martiny, 6. Aufl. 2015, Bd. 10, Art. 14 Rom I-VO Rn. 37 ff. Alférez, Assignment of claims in the Rome I Regulation: Article 14, in: Ferrari/Leible, Rome I Regulation, S. 217, 233 ff. s.a. Stoll, Festschrift Sonnenberger, S. 695, 702 ff. zur Frage der richtigen Anknüpfung hinsichtlich der Drittwirkung von Forderungsabtretungen unter dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über Abtretungen im internationalen Handel. 77 Vgl. MüKoBGB-Martiny, 6. Aufl. 2015, Bd. 10, Art. 14 Rom I-VO Rn. 20. Zur Bedeutung des Art. 27 Absatz 2 Rom I-VO auch ausführlich: Flessner, IPRax 2009, 35, 38 f. Als Vorstufe zum Bericht der Kommission ist inzwischen eine Study on the Question of Effectiveness of an Assignment or Subrogation of a Claim against Third Parties and the Priority of the Assigned or Subrogated Claim over a Right of Another Person, erarbeitet von einem internationalen Team von Experten und herausgegeben vom British Institute of International and Comparative Law ohne Datum, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_as signment_en.pdf (zuletzt besucht am 26. September 2012) erschienen. 78 So zum Beispiel BGHZ 111, 376 zum Art. 33 EGBGB (inzwischen aufgehoben). 79 Diese Lösung rechtspolitisch befürwortend Stoll, Festschrift Sonnenberger, S. 695, 706 ff. unter Geltung des Art. 33 EGBGB (inzwischen aufgehoben). 80 Vgl. Bauer, Die Forderungsabtretung im IPR, 2008, S. 292 f., 301 ff. 81 Vgl. für diese Regelung (Beurteilung der Drittwirkungen einer Forderungsübertragung nach dem nach Art. 14 Absatz 1 Rom I-VO zwischen Zedent und Zessionar geltenden Recht) Flessner, IPRax 2009, 35, 41 f. 82 Flessner, IPRax 2009, 35, 38.

III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz

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Europäischen Kommission nach Art. 27 Absatz 2 Rom I-VO) und der Rechtsprechung und -praxis überlassen bleiben. Rechtssicherheit kann letztlich – soweit die Rom I-VO nicht klarstellend geändert wird – nur eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV bringen.83 Die sich bei Lösung der beschriebenen Kontroverse ergebende Rechtsordnung entscheidet darüber, ob eine Drittwiderspruchsklage, gestützt auf die Eintragung in ein Refinanzierungsregister, vor einem deutschen Gericht Erfolg haben kann. bb) Vorgehen des ausländischen Vollstreckungsgerichts Das ausländische Vollstreckungsgericht wird – nach seinem maßgeblichen Zwangsvollstreckungsrecht – beurteilen, ob überhaupt die Möglichkeit eines drittwiderspruchsklageähnlichen Rechtsbehelfs gegeben ist. Dann wird es nach dem für den entsprechenden Gegenstand anwendbaren internationalen Privatrecht fragen, ob die aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition dem entsprechenden Rechtsbehelf zum Erfolg verhilft. In Bezug auf Grundpfandrechte, für die wohl auch die lex rei sitae des belasteten Grundstücks angewandt werden wird, da bei Immobiliarsachenrechten deren Anwendung sehr weit anerkannt ist,84 dürfte ein ausländisches Gericht hier zum selben Ergebnis wie ein deutsches Gericht gelangen. In Bezug auf eingetragene Forderungen wird auch das ausländische Gericht nach dem hier vertretenen Ansatz die Rechtsordnung, die für die Wirksamkeit von Forderungsübertragungen gegenüber Dritten zuständig ist, befragen müssen, ob eine Eintragung ins Refinanzierungsregister dem drittwiderspruchsklageähnlichen Rechtsbehelf zum Erfolg verhelfen kann. Wenn man davon ausgeht, dass das internationale Privatrecht hinsichtlich der Wirksamkeit von Forderungsübertragungen gegenüber Dritten europarechtlich durch die Rom I-VO vereinheitlicht worden ist,85 wird das ausländische Gericht hier zum selben Ergebnis kommen wie ein deutsches Gericht. d) Vorgehen hinsichtlich der Refinanzierungssurrogation Bei der Refinanzierungssurrogation ist nach denselben Grundsätzen die nach international-privatrechtlichen Grundsätzen für die dingliche Seite des Surrogats zuständige Rechtsordnung zu befragen, ob die Wirkungen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister einer Drittwiderspruchsklage oder ihrem ausländischen Pendant zum Erfolg verhelfen können.

83 84 85

Vgl. Flessner, IPRax 2009, 35, 39. Vgl. Staudinger-Stoll, Int SachenR Rn. 241, 243. Vgl. dazu Flessner, IPRax 2009, 35, 38 f.

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D. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug

4. Refinanzierungsunternehmen im Ausland, Vermögensgegenstände im Ausland Hat das Refinanzierungsunternehmen seinen Sitz im Ausland und sind die in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände durch Lage des belasteten Grundstücks im Ausland oder Sitz des Drittschuldners einer eingetragenen Forderung im Ausland belegen,86 so kommt eine Zwangsvollstreckung in Deutschland grundsätzlich nicht in Betracht. Demnach kann ein einer Drittwiderspruchsklage entsprechender Rechtsbehelf auch nur im Ausland gegen ein dortiges Zwangsvollstreckungsverfahren eingelegt werden. Im Rahmen eines solchen möglichen Verfahrens wird das ausländische Gericht nach der hier vertretenen Auffassung so zu verfahren haben, wie oben unter D.III.3.c)bb) beschrieben. 5. Refinanzierungsunternehmen im Ausland, Vermögensgegenstände in Deutschland Hat ein Refinanzierungsunternehmen seinen Sitz im Ausland, sind die eingetragenen Vermögensgegenstände aufgrund Lage der belasteten Grundstücke oder der Sitze der Drittschuldner in Deutschland als im Inland belegen anzusehen, kommt ein Zwangsvollstreckungsverfahren durch Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens in eingetragene Gegenstände in Deutschland in Betracht. In dessen Rahmen kann der Übertragungsberechtigte eine Drittwiderspruchsklage erheben; sie wird erfolgreich sein, wenn das erkennende Gericht zum Ergebnis gelangt, dass auf die ,dingliche‘ Seite der Übertragung der streitgegenständlichen Gegenstände nach internationalprivatrechtlicher Prüfung deutsches Recht Anwendung findet und damit auch die Rechtsfolgen der Eintragung in ein Refinanzierungsregister. Aufgrund des Sitzes des Refinanzierungsunternehmens im Ausland oder möglicher anderer Anknüpfungspunkte, die ein Zwangsvollstreckungsverfahren in eingetragene Gegenstände im Ausland ermöglichen, kommt unter Umständen auch ein Zwangsvollstreckungsverfahren auch im Ausland in Betracht. Dann wiederum wird das ausländische Gericht nach der hier vertretenen Auffassung nach der unter D.III.3.c)bb) beschriebenen Verfahrensweise vorzugehen haben, also die Rechtsfolgen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister anzuerkennen haben, wenn für die dingliche Seite der Übertragung der eingetragenen Gegenstände nach dem internationalen Privatrecht des erkennenden Gerichts deutsches Recht zur Anwendung kommt.

86 Die Belegenheit von Forderungen im Inland kann auch durch weitere Anknüpfungspunkte gegeben sein, vgl. Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Rn. 3212. Hier sei davon ausgegangen, dass ein solcher Anknüpfungspunkt nicht besteht.

III. Sachverhalte mit Auslandsbezug außerhalb der Insolvenz

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6. Fazit zu den Rechtsfragen, die sich außerhalb der Insolvenz für die Rechtswirkungen der Refinanzierungstreuhand bei Auslandsbezug ergeben Die Frage, ob der von § 22j Absatz 1 Satz 3 KWG in Bezug auf das Refinanzierungstreugut gewährte Schutz im Rahmen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ein Refinanzierungsunternehmen auch in Sachverhalten mit Auslandsbezug greift, ist mit ausreichender Rechtssicherheit abstrakt schwer vorherzusagen. Insbesondere verkompliziert die in manchen Fällen für den Vollstreckungsgläubiger gegebene Möglichkeit, ein Zwangsvollstreckungsverfahren nach seiner Wahl in einem von mehreren möglichen Staaten zu betreiben, die Beurteilung der Rechtslage. Hinsichtlich Forderungen besteht darüber hinaus die besondere Schwierigkeit, dass die Frage, wie international-privatrechtlich die Rechtsordnung zu bestimmen ist, die für die Wirkungen einer Forderungsübertragung gegenüber Dritten zuständig ist, noch nicht hinreichend geklärt ist. Nach dem hier vertretenen Ansatz ist die Beurteilung, ob eine Drittwiderspruchsklage oder ein ähnlicher ausländischer Rechtsbehelf gestützt auf die aus einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition Erfolg haben kann, nach der Rechtsordnung zu beurteilen, die für die dingliche Seite der Übertragung des betroffenen Gegenstands international-privatrechtlich berufen ist. Bei Forderungen gibt es – wie gesehen – eine Kontroverse über die Bestimmung dieser Rechtsordnung. Für Grundpfandrechte und Registerrechte an Schiffen und Luftfahrzeugen ist mit der lex rei sitae oder dem Recht des Staates, in dem das Register geführt wird, eine größere Rechtssicherheit in Bezug auf das anwendbare Recht gegeben. Allerdings kann bei gründlicher Prüfung der betroffenen Rechtsordnungen im Vorfeld im Einzelfall eine rechtssichere Handhabung auch bei Sachverhalten mit Auslandsbezug unter Umständen erreicht werden.

E. Verfahrensfragen I. Der Verwalter Nach § 22e Absatz 1 Satz 1 KWG ist bei jedem registerführenden Unternehmen eine natürliche Person als Verwalter des Refinanzierungsregisters zu bestellen, die das KWG kurz als „Verwalter“ bezeichnet. Die Einzelheiten zum Verwalter sind in den §§ 22e bis 22i KWG geregelt.1 1. Aufgaben a) Überwachung der Registerführung Entgegen seiner Bezeichnung als Verwalter führt dieser das Refinanzierungsregister nicht, sondern hat nach § 22g Absatz 1 Satz 1 KWG darüber zu wachen, dass das Refinanzierungsregister ordnungsgemäß geführt wird. Er ist also eher Aufseher als Verwalter. Die Überwachung bezieht sich dabei auf drei Fragenkreise: einmal die mit der Errichtung und allgemeinen Führung des Registers zusammenhängenden Fragen (Form des Registers, Art und Weise der Errichtung nach den Vorgaben des § 22d Absatz 1 KWG und der Refinanzierungsregisterverordnung), sodann die Ordnungsmäßigkeit der Eintragungen im engeren Sinne gemäß § 22d Absatz 3 KWG in Verbindung mit § 22g Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 KWG und schließlich die Ordnungsmäßigkeit von Löschungen nach § 22d Absatz 5 KWG. Die Aufgabe der Überwachung schließt dabei – in erweiternder Auslegung des Gesetzeswortlauts – Beglaubigungen der Korrektheit von Auszügen aus dem Refinanzierungsregister mit ein.2 b) Beschränktheit des Überwachungsauftrags Bemerkenswert ist dabei in Hinblick auf die Ordnungsmäßigkeit der Eintragungen im engeren Sinne, dass der Überwachungsauftrag vom Gesetz recht stark eingeschränkt ist: Nach § 22g Absatz 2 KWG hat der Verwalter vor allem darauf zu achten, dass das Refinanzierungsregister die nach § 22d Absatz 2 KWG erforderlichen Angaben 1 Zu den Einzelheiten vgl. die ausführliche Kommentierung bei Boos/Fischer/SchulteMattler-Tollmann, §§ 22e ff. KWG. 2 Vgl. zu dieser Beglaubigungsfunktion sogleich unten unter E.I.1.c) auf Seite 201.

I. Der Verwalter

201

enthält, die im Refinanzierungsregister enthaltenen Zeitangaben der Richtigkeit entsprechen und dass die Eintragungen nicht nachträglich verändert werden. Im Übrigen hat der Verwalter die inhaltliche Richtigkeit des Refinanzierungsregisters nicht zu überprüfen. Nach § 22g Absatz 1 Satz 2 KWG prüft der Verwalter darüber hinaus nicht, ob es sich bei den eingetragenen Gegenständen um solche des Refinanzierungsunternehmens handelt oder um nach § 22d Absatz 2 KWG eintragungsfähige Gegenstände. Das bedeutet in der Gesamtschau, dass der Verwalter nur formal überprüft, ob das Refinanzierungsregister gewissermaßen richtig ,ausgefüllt‘ ist im Sinne einer Vollständigkeitsprüfung und dass die Zeitangaben der Eintragungen und die Unverändertheit feststehen. Eine Auseinandersetzung mit inhaltlichen Belangen einer Refinanzierungstransaktion (wie zum Beispiel dem Bestand von eingetragenen Forderungen oder sonstigen Gegenständen oder der Existenz von Übertragungsberechtigten oder der Wirksamkeit von Rechtsgeschäften) hat der Verwalter nicht zu führen.3 Bei der Löschung von Eintragungen hat der Verwalter allerdings zu überprüfen, ob die nach § 22d Absatz 5 KWG notwendigen Voraussetzungen, insbesondere die erforderlichen Zustimmungserklärungen, gegeben sind. Insofern ist sein Prüfungsauftrag nicht beschränkt. c) Die Beglaubigung von Auszügen aus dem Refinanzierungsregister Seit dem Inkrafttreten des CRD IV-Umsetzungsgesetzes ordnet § 22d Absatz 6 KWG an, dass „der Übertragungsberechtigte … jederzeit vom Verwalter einen Auszug über die ihn betreffenden Eintragungen im Refinanzierungsregister verlangen [kann], auf dem der Verwalter die Übereinstimmung mit dem Refinanzierungsregister in Schriftform bestätigt hat“. Diese Regelung ist zweckmäßig, da Eintragungen in das Refinanzierungsregister, weil die Eintragungen in das Register doch erhebliche Auswirkungen auf den Übertragungsberechtigten und die Gläubiger des Refinanzierungsregisters haben können,4 und es notwendig sein kann, dass insbesondere die Übertragungsberechtigten ihre Rechtsposition vor Gericht geltend machen müssen. Das kann der Fall sein, wenn der Übertragungsberechtigte und der Insolvenzverwalter des Refinanzierungsunternehmens über die Aussonderung von Gegenständen streiten, oder, insbesondere, wenn der Übertragungsberechtigte sich -außerhalb eines Insolvenzverfahrens – im Wege einer Drittwiderspruchsklage gegen eine Vollstreckung in Refinanzierungsgut zur Wehr setzen muss. In beiden Fällen, insbesondere im letzteren Fall, muss der Übertragungsberechtigte in der Lage sein, seine Rechtsposition gerichtsfest darlegen und beweisen zu können. 3 4

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22g KWG Rn. 8 ff., insb. Rn. 11. Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18 li. Sp.

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E. Verfahrensfragen

§ 22d Absatz 6 KWG sollte dem Übertragungsberechtigten die Darlegung und den Beweis seiner Rechtsposition ermöglichen. Insoweit ist der Verwalter von der Pflicht zur Verschwiegenheit nach § 22h Absatz 2 Satz 1 KWG befreit. Aufgrund der sonstigen Tätigkeit als Verwalter mit seinen umfassenden Überwachungsaufgaben ist für ihn die Ausübung dieser Beglaubigungsfunktion keine besondere Belastung. Die Kosten für die Beglaubigung sind durch die ihm zustehende Vergütung einschließlich Aufwendungsersatz nach § 22i Absatz 1 Satz 1 KWG abgedeckt. d) Zwischenergebnis Die Überwachungstätigkeit des Verwalters dient demnach neben der Sicherstellung der Nutzbarkeit des Refinanzierungsregisters als solchen in Hinblick auf Errichtung und Formfragen hauptsächlich dem Schutz der Beteiligten, insbesondere der sonstigen Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens und der Übertragungsberechtigten vor Missbrauch beziehungsweise Manipulationen.5 2. Rechtsstellung/Befugnisse des Verwalters Als einzige Befugnis gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen ist das Recht des Verwalters zur Einsichtnahme in Bücher und Papiere des registerführenden Unternehmens und des Refinanzierungsunternehmens in § 22h Absatz 1 KWG geregelt. Zu den Büchern und Papieren gehört auch das Refinanzierungsregister selbst, so dass davon auszugehen ist, dass der Verwalter jederzeit Zugang zum Refinanzierungsregister hat.6 Weitere Befugnisse gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen regelt das Gesetz nicht.7 Es kann dabei davon ausgegangen werden, dass das Refinanzierungsunternehmen und der Verwalter im Wesentlichen einvernehmlich zusammenarbeiten. Sollte das nicht der Fall sein und Beanstandungen des Verwalters im Raum stehen, so kann der Verwalter die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht informieren. Diese wird im Rahmen von bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen geeignete Schritte zur Abstellung der Probleme bei der Registerführung unternehmen.8 5 Vgl. dazu oben unter C.I.2.a)bb)(3) ab Seite 122 und Boos/Fischer/Schulte-MattlerTollmann, § 22e KWG Rn. 2. 6 Siehe dazu Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22h KWG Rn. 2, der allerdings davon ausgeht, dass der Zugang zum Refinanzierungsregister nicht ausdrücklich geregelt worden ist. 7 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22h KWG Rn. 2. 8 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22h KWG Rn. 2.

I. Der Verwalter

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Der Verwalter darf sich gemäß § 22g Absatz 3 KWG bei der Durchführung seiner Aufgaben anderer Personen und Einrichtungen bedienen. Zu denken ist zum Beispiel an sachverständige Unterstützung in Hinblick auf Computerfragen bei elektronischer Führung des Refinanzierungsregisters.9 Seiner Überwachungsaufgabe, insbesondere der Überprüfung der Eintragungszeitpunkte und der Sicherstellung der Unverändertheit der Eintragungen, wird der Verwalter wohl am besten dadurch gerecht werden können, wenn er darauf besteht, dass Eintragungen in das Refinanzierungsregister nur in seiner Anwesenheit vorgenommen werden können.10 Zu denken ist an ein Zwei-Schlüssel-Prinzip, das sicherstellt, dass nur bei Präsenz auch des Schlüssels des Verwalters Eintragungen vorgenommen werden können. So kann der Verwalter sich sofort von dem Eintrag des richtigen Eintragungszeitpunkts überzeugen. Einsichtnahme und die Erstellung von Abschriften müssen dem registerführenden Unternehmen allerdings auch ohne Anwesenheit des Verwalters möglich sein. Die Anwesenheit des Verwalters bei Eintragungen ist zeitlich in aller Regel nicht so belastend wie es auf den ersten Blick erscheinen mag; denn Eintragungen in ein Refinanzierungsregister werden kein alltäglicher Vorgang sein, sind sie doch normalerweise von umfangreicheren Vertragswerken begleitet, die die beteiligten Unternehmen nicht auf alltäglicher Basis abschließen werden. Die Haftung des Verwalters und seines Stellvertreters aus ihrer Tätigkeit ist nach § 22e Absatz 6 KWG gegenüber dem registerführenden Unternehmen und den Übertragungsberechtigten auf Fälle der groben Fahrlässigkeit oder des Vorsatzes beschränkt und in Fällen von grober Fahrlässigkeit zudem auf den Höchstbetrag von 1 Million Euro gedeckelt.11 Durch die Formulierung in § 22e Absatz 6 KWG stellt der Gesetzgeber klar, dass der Verwalter seine Verwalterpflichten im Rahmen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses auch gegenüber dem registerführenden Unternehmen und den Übertragungsberechtigten zu erbringen hat. Ein – auf Fälle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit beschränkter – Schadensersatzanspruch kann sich daher für das registerführende Unternehmen oder die Übertragungsberechtigten aus § 280 Absatz 1 BGB in Verbindung mit § 22h oder § 22g KWG, aus denen die Verwalterpflichten folgen, ergeben. 3. Bestellung/Abberufung Die Bestellung des Verwalters erfolgt nach § 22e Absatz 2 KWG durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf Vorschlag des registerführenden 9

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22g KWG Rn. 12. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22g KWG Rn. 7 et passim spricht – zumindest bei der Führung des Refinanzierungsregisters in Papierform – von dem Erfordernis der phyischen Präsenz des Verwalters. 11 Diese Regelung ist durch Gesetz vom 19. 11. 2010 (BGBl. I, S. 1592) mit Wirkung vom 31. 12. 2010 eingeführt worden. 10

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E. Verfahrensfragen

Unternehmens. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist dabei nach § 22e Absatz 2 Satz 2 KWG (einer Soll-Vorschrift) gehalten, dem Vorschlag des registerführenden Unternehmens zu folgen, wenn die Unabhängigkeit, Zuverlässigkeit und Sachkunde der vorgeschlagenen Person gewährleistet erscheint.12 Zu beachten ist dabei, dass nach dem gesetzlich vorgesehenen Regelfall gemäß § 22l Absatz 2 Satz 2 KWG der Verwalter im Falle eines Falles auch Sachwalter des Refinanzierungsregisters werden soll. Das bedeutet, dass die ausgewählte Person auch dieser eventuellen Aufgabe, die unter Umständen eine umfangreiche Verwaltung von Vermögensgegenständen mit sich bringt, gewachsen sein sollte.13 Nach Auskunft der BaFin sind die bis zum Jahre 2010 bestellten Verwalter in der Regel als Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater qualifiziert oder sind oder waren Beamte in Landesfinanzministerien oder bei der Bundesbank.14 Es kann – auf Antrag des registerführenden Unternehmens – ein Stellvertreter des Verwalters bestellt werden, der den Verwalter bei Verhinderung vertritt, vgl. § 22e Absatz 4 KWG. Das Amt des Verwalters endet mit der Beendigung der Registerführung, der Bestellung einer anderen Person als dem Verwalter zum Sachwalter nach § 22l Absatz 4 Satz 1 KWG oder mit der Abberufung des Verwalters durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, wenn der Verwalter seine Aufgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt (vgl. § 22e Absatz 3 KWG). 4. Zusammenfassung Der Verwalter ist der Aufseher über die ordnungsgemäße Registerführung, wobei sich die Überwachung auf die formal richtige Führung des Registers und den Schutz vor Missbrauch und Manipulationen beschränkt. Inhaltlich-sachlich muss er sich mit den Refinanzierungstransaktionen nicht auseinandersetzen.

II. Der Sachwalter Wenn dies zur ordnungsgemäßen Verwaltung der im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände erforderlich erscheint, kann bei Insolvenz eines registerführenden Unternehmens, das ein Refinanzierungsregister nicht nur für Dritte führt, oder auch schon bei Insolvenzgefahr nach Anhörung der Übertragungsberechtigten auf Antrag der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom

12

Siehe zu Fragen der Bestellung ausführlich: Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22e KWG Rn. 8 ff. 13 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22e KWG Rn. 15. 14 Diese Auskunft wurde aufgrund Anfrage des Verfassers mit Brief der BaFin vom 15. Juni 2010 mitgeteilt.

II. Der Sachwalter

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zuständigen Gericht ein Sachwalter bestellt werden gemäß § 22l KWG beziehungsweise § 22o KWG. Der Sachwalter hat zwei Aufgaben. Zum einen führt er die Aufgaben des Verwalters fort (§ 22l Absatz 4 KWG und § 22n Absatz 1 Satz 3 KWG). Zum anderen verwaltet er die im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände, soweit das registerführende Unternehmen dazu befugt war (§ 22n Absatz 2 KWG). 1. Fortführung des Verwalteramts ohne Übernahme der Registerführung a) Fortführung des Verwalteramts Der Sachwalter führt das Amt des Verwalters, also die Überwachung der Registerführung, fort. Wenn der Sachwalter dieselbe Person wie der Verwalter ist, so dauert sein Verwalteramt schlicht fort, wie § 22e Absatz 1 Satz 2 KWG und § 22n Absatz 1 Satz 3 KWG zu entnehmen ist. Wird eine andere Person zum Sachwalter bestellt als die Person des Verwalters, erlischt das Amt des Verwalters und wird vom Sachwalter fortgeführt (§ 22e Absatz 1 Satz 2 KWG, § 22l Absatz 4 KWG und § 22n Absatz 1 Satz 3 KWG). Der Sachwalter hat als Person, die gleichzeitig das Amt des Verwalters ausübt, dieselben Rechte und Pflichten wie der Verwalter.15 b) Keine Übernahme der Registerführung Entgegen einer Ansicht in der Literatur16 ist die Aufgabe, das Refinanzierungsregister zu führen, nicht dem Sachwalter übertragen. Vielmehr wird das Register vom Insolvenzverwalter des Refinanzierungsunternehmens oder (im Stadium vor der Insolvenz) vom Refinanzierungsunternehmen weitergeführt. Das ergibt sich einerseits daraus, dass der Übergang auch der Registerführung auf den Sachwalter gesetzlich nicht angeordnet ist. Dabei kann aus § 22k Absatz 3 KWG im Wege eines Umkehrschlusses eine gesetzliche Übertragung der Registerführung auf den Sachwalter nicht abgeleitet werden.17 § 22k Absatz 3 KWG ordnet an, dass die Registerführung beim ursprünglich registerführenden Unternehmen verbleibt, selbst wenn über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird, und eine Übertragung der Registerführung auf ein anderes Unternehmen unterbleibt. Dies ist eine Einschränkung des § 22k Absatz 2 KWG, der vorsieht, dass bei Ungeeignetheit des registerführenden Unternehmens zur Registerführung die Registerführung auf ein geeignetes Unternehmen übertragen wird. Der Vorschrift des § 22k Absatz 3 KWG ist dabei nicht zu entnehmen, ob der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter für die Registerführung zuständig sein sollen. Deshalb bleibt es bei der Zuständigkeit des 15 16 17

Vgl. zu diesem oben unter E.I. ab Seite 204. Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l Rn. 5 und § 22n Rn. 7 KWG. So aber Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22n Rn. 7 KWG.

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E. Verfahrensfragen

Insolvenzverwalters, da dieser umfassend die Verwaltung des insolventen Unternehmens übernimmt (§ 80 Absatz 1 InsO). Die Führung des Refinanzierungsregisters ist dabei vom Insolvenzverwalters ohne weiteres zu leisten; denn wenn keine neuen Refinanzierungstransaktionen durchgeführt werden, bleibt das Register schlicht unverändert; der Verwaltungsaufwand geht dann gegen null. Dafür, dass die Registerführung durch den Insolvenzverwalter erfolgt, spricht dabei entscheidend, dass die Aufgabe des Verwalters die Überwachung der Registerführung ist (§ 22g Absatz 1 Satz 1 KWG). Eine Überwachung im Sinne von Kontrolle setzt dabei in aller Regel die Personenverschiedenheit von Überwacher und Überwachtem voraus, andernfalls ist ein zu großer Interessenkonflikt gegeben, der eine wirksame Über wachung ausschließt; denn der Überwachte wird seine eigene Tätigkeit nur in den seltensten Fällen unvoreingenommen kritisch überprüfen können. 2. Verwaltung der eingetragenen Gegenstände Die Hauptaufgabe des Sachwalters ist die Verwaltung der im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände, soweit das registerführende Unternehmen befugt war, die eingetragenen Gegenstände zu verwalten und über sie zu verfügen, § 22n Absatz 2 Satz 1 KWG. a) Allgemeines Der Sachwalter des Refinanzierungsregisters ist – der Bezeichnung nach wie auch der Funktion nach – dem Sachwalter nachempfunden, der nach § 30 Absatz 2 PfandBG die Vermögensgegenstände der Deckungsmasse einer Pfandbriefbank in deren Insolvenz verwaltet.18 Der Sachwalter des Refinanzierungsregisters hat dabei in Bezug auf die ihm zur Verwaltung zugewiesenen Vermögensgegenstände (das Refinanzierungsgut) eine einem Insolvenzverwalter vergleichbare Stellung.19 Insofern ist die Sachwaltung dadurch geprägt, dass es im Vermögensbereich des registerführenden Refinanzierungsunternehmens zwei Vermögensmassen gibt, für deren Verwaltung zwei verschiedene Personen zuständig sind: einmal der Sachwalter für das Refinanzierungsgut, zum anderen der Insolvenzverwalter (beziehungsweise das registerführende Refinanzierungsunternehmen) für das sonstige Vermögen. Der Sachwalter hat die für manche Refinanzierungstransaktionen wichtige Funktion, den Zahlungsfluss, der durch das Refinanzierungsgut hervorgebracht wird, für die Übertragungsberechtigten aufrechtzuerhalten und sicherzustellen, der an18 Vgl. Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 613; Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22l Rn. 1. Die Gesetzesbegründung des Gesetzes, das den Sachwalter in das Recht der Hypothekenbanken (die heute Pfandbriefbanken heißen) einführte, ist in BT-Drucks. 15/1853, S. 19 ff. enthalten. 19 Dazu sogleich unten.

II. Der Sachwalter

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sonsten durch die Insolvenz des das Refinanzierungsgut verwaltenden Refinanzierungsunternehmens ins Stocken geraten könnte.20 Insofern erfüllt er zumindest teilweise die Funktion eines sogenannten Back-upServicers und eines Sicherheitentreuhänders.21 b) Rechtsstellung wie ein Insolvenzverwalter Die Befugnis des Sachwalters in Hinblick auf die Verwaltung des Refinanzierungsguts wird vom Gesetz in § 22n Absatz 2 Satz 1 KWG wie folgt umschrieben: „Soweit das registerführende Unternehmen befugt war, die im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände zu verwalten und über sie zu verfügen, geht dieses Recht auf den Sachwalter über.“ Diese Formulierung ähnelt stark der Beschreibung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Sachwalters der Deckungsmasse einer Pfandbriefbank22 und der eines Insolvenzverwalters23. Dabei ist die Rechtsstellung des Sachwalters der Deckungsmasse einer Pfandbriefbank der eines Insolvenzverwalters nachempfunden.24 Es ist daher naheliegend, die Rechtsstellung des Sachwalters eines Refinanzierungsregisters so einzuordnen wie die eines Insolvenzverwalters.25 Der Sachwalter des Refinanzierungsunternehmens ist daher als Träger eines privaten Amtes und Partei kraft Amtes (in Verfahrenszusammenhängen) anzuse20 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 25; Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 2 f. 21 Zu diesen vgl. unter B.IV.1.c)bb) auf Seite 101 (Back-up Service) und unter B.IV.5. auf Seite 109 (Sicherheitentreuhänder). 22 § 30 Absatz 2 Satz 2 PfandBG lautet: „Mit der Ernennung [des Sachwalters] geht das Recht, alle eingetragenen Werte einschließlich der Werte im Sinne des Absatzes 3 zu verwalten und über sie zu verfügen, auf den Sachwalter über.“ 23 § 80 Absatz 1 InsO lautet: „Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.“ 24 Vgl. die Gesetzesbegründung des Gesetzes, das das Institut des Sachwalters ins Hypothekenbankrecht eingeführt hat, BT-Drucks. 15/1853, S. 19 re. Sp. 25 Vgl. die Gesetzesbegründung zu den §§ 22a ff. KWG, BT-Drucks. 15/5852, S. 26 re. Sp. und Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22n KWG Rn. 11. Dass in § 30 Absatz 2 Satz 5 und 5 PfandBG vorgesehen ist, dass der Sachwalter die Pfandbriefbank in Hinblick auf die Deckungsmasse gerichtlich und außergerichtlich vertritt, steht einer Behandlung des Sachwalters eines Refinanzierungsregisters analog zum Insolvenzverwalter, der ja nicht als Vertreter des insolventen Unternehmens angesehen wird (vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 15.04 und 15.06 ff. und Uhlenbruck/Mock § 80 Rn. 65), nicht entgegen, da diese Vorschrift nicht so zu verstehen ist, dass eine Vertretertheorie für die Rechtsstellung des Sachwalters angeordnet wird, sondern so, dass der Sachwalter mit Wirkung für die Deckungsmasse handeln kann, deren Rechtsträger ja weiterhin die Pfandbriefbank ist, wenn auch repräsentiert durch den Sachwalter. Im selben Sinne ,vertritt‘ auch der Insolvenzverwalter ein insolventes Unternehmen, da er Rechtswirkungen für die Insolvenzmasse herbeiführen kann.

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E. Verfahrensfragen

hen.26 Allerdings sind bei der Behandlung von Einzelproblemen der Rechtsstellung des Sachwalter eines Refinanzierungsregisters nicht pauschal die innerhalb der Amtstheorie des Insolvenzverwalters gefundenen Lösungen zu übernehmen, sondern es ist darauf zu achten, eine für die besondere Konstellation der Sachwaltung beim Refinanzierungsregister geeignete Lösung zu finden. Als Denkmodell ist der Vergleich mit dem Insolvenzverwalter durchaus tauglich. Was beim Insolvenzverwalter die Insolvenzmasse ist beim Sachwalter eines Refinanzierungsregisters das Refinanzierungsgut, das aus den eingetragenen Gegenständen und deren Surrogaten besteht. Wie der Insolvenzverwalter zugunsten insbesondere der Gläubiger des insolventen Unternehmens tätig wird, ist der Sachwalter eines Refinanzierungsregisters im Interesse der Übertragungsberechtigten tätig. c) Durchführung der Verwaltung In Hinblick auf die Durchführung der Verwaltung des Refinanzierungsguts durch den Sachwalter stellen sich einige Fragen, auf die im Folgenden eingegangen werden soll. aa) Kooperationspflicht mit Insolvenzverwalter Zunächst ist das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Sachwalter zu beleuchten. Dazu enthält das Gesetz einige Hinweise. In § 22n Absatz 1 Satz 4 KWG ordnet an, dass sich der Sachwalter und der Insolvenzverwalter einander alle Informationen mitzuteilen haben, die für das Insolvenzverfahren über das Vermögen des registerführenden Unternehmens und für die Verwaltung des Refinanzierungsguts von Bedeutung sein können. Es besteht also eine weitreichende, umfassende gegenseitige Informationspflicht. § 22n Absatz 2 Satz 2 KWG kann der Sachwalter „in Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter“ alle Einrichtungen des registerführenden Unternehmens, die zur Verwaltung des Refinanzierungsguts erforderlich sind, benutzen. Hier besteht also eine Kooperationspflicht des Insolvenzverwalters in Hinblick auf die Verwaltungseinrichtungen des registerführenden Unternehmens. Man wird davon auszugehen haben, dass diese Kooperationspflicht dort ihre Grenze findet, wo die Durchführung des Insolvenzverfahrens erheblich erschwert wird; insofern muss, das legt der Ausdruck der Abstimmung nahe, ein Kompromiss zwischen den Notwendigkeiten der Verwaltung des Refinanzierungsguts und der Belastung des Insolvenzverwalters gefunden werden. Darüber hinaus ist zu beachten, dass den Insolvenzverwalter als Teil seiner Amtspflichten die allgemeine Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Si26 Vgl. zum Insolvenzverwalter Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 15.04 und 15.06 ff. und Uhlenbruck/Mock, § 80 Rn. 58.

II. Der Sachwalter

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cherung von Aussonderungsgegenständen trifft.27 Diese Amtspflicht wird durch die Bestellung eines Sachwalters nicht hinfällig. Hinter der primären Verwaltung des Refinanzierungsguts durch den Sachwalter ist der Insolvenzverwalter weiterhin zur Bewahrung des Refinanzierungsguts, das ja Aussonderungsgegenstände enthält, verpflichtet und dazu, die Aussonderung zu ermöglichen. Zu seinen Pflichten gehört es dabei auch, im Sinne einer Bereitstellung des Aussonderungsguts28 an der Ermöglichung der Verwaltung des Refinanzierungsguts durch den Sachwalter mitzuwirken, indem er sachdienliche Erklärungen und Bestätigungen29, zum Beispiel gegenüber Drittschuldnern, abgibt. Aus den drei genannten Aspekten (Informationspflicht, Kooperation bei der Nutzung von Einrichtungen und allgemeiner Amtspflicht des Insolvenzverwalters in Hinblick auf Aussonderungsgut) lässt sich eine umfassende Pflicht des Insolvenzverwalters ableiten, bei der Verwaltung des Refinanzierungsguts im Rahmen des ihm Zumutbaren unterstützend mitzuwirken (insbesondere bei Handlungen, die seiner Mitwirkung zwingend bedürfen). Dabei ist zu beachten, dass der Sachwalter die Tätigkeiten, die er selbst durchführen kann, auch selbst durchführen muss. Insofern kann man von einer Pflicht zur Kooperation in Hinblick auf die Verwaltung des Refinanzierungsguts sprechen, die den Insolvenzverwalter, aber auch den Sachwalter trifft. bb) Benutzung der Einrichtungen des Refinanzierungsunternehmens Nach § 22n Absatz 2 Satz 2 KWG nutzt der Sachwalter in Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter30 alle Einrichtungen des registerführenden Unternehmens, die zur Verwaltung der eingetragenen Gegenstände erforderlich sind. Zu denken ist insbesondere an Vertragsunterlagen und Computersysteme, aber vor allem auch die Arbeitskraft und das Wissen von Mitarbeitern des Unternehmens im Zusammenhang mit der Verwaltung des Refinanzierungsguts.31 Aufgrund der Insolvenzsituation werden diese personellen und sachlichen Ressourcen üblicherweise nur für eine gewisse Übergangszeit zur Verfügung stehen.32 Deshalb ist es unter Umständen erforderlich, dass der Sachwalter eigene Einrichtungen für die Verwaltung vorhält oder schafft oder eine Lösung unter Beendigung der Verwaltung der Vermögensgegenstände durch den Sachwalter gefunden wird.33

27

Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 InsO Rn. 127 und 133. Vgl. zur Bereitstellung von Aussonderungsgut durch den Insolvenzverwalter: Vgl. Uhlenbruck/Brinkmann, § 47 InsO Rn. 133. 29 Zu einem Anwendungsfall, vgl. dazu sogleich im Abschnitt E.II.2.c)bb) ab Seite 209. 30 Siehe dazu den vorhergehenden Abschnitt. 31 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22n KWG Rn. 12 ff. 32 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22n KWG Rn. 12 ff. 33 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22n KWG Rn. 12 ff. 28

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E. Verfahrensfragen

Für die Nutzung der Einrichtungen durch den Sachwalter ist an den Insolvenzverwalter keine Vergütung oder Entschädigung zu leisten. Eine Regelung wie in § 31 Absatz 8 Satz 2 PfandBG, die dem dortigen Sachwalter der Deckungsmasse für die Nutzung der personellen und sachlichen Mittel der Pfandbriefbank eine Kostenerstattungspflicht an die Insolvenzmasse auferlegt, fehlt für die Verwaltung des Refinanzierungsguts. Dies stellt ein mögliches Konfliktpotential zwischen Insolvenzverwalter und Sachwalter dar. Im Ergebnis kommen – wenn man an der Kostenerstattungsfreiheit festhält – damit die sonstigen Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens für einen Teil der Kosten der Verwaltung des Refinanzierungsguts auf, obwohl das Refinanzierungsgut nicht den sonstigen Gläubigern zugutekommt. Das steht in gewissem Widerspruch zur Regelung des § 22n Absatz 5 Satz 2 KWG, nach dem im Ergebnis die Übertragungsberechtigten die Kosten der Sachwaltung zu tragen haben. Es ist deshalb zu überlegen, § 31 Absatz 8 Satz 2 PfandBG analog auf die Sachwaltung beim Refinanzierungsregister anzuwenden und eine Kostenerstattungspflicht des Sachwalters anzunehmen. Diese würde dann als erforderliche Aufwendung der Sachwaltung dem Sachwalter von der Bundesanstalt ersetzt, die wiederum von den Übertragungsberechtigten Erstattung verlangen wird nach dem im § 22n Absatz 5 KWG vorgesehenen Verfahren. cc) Benutzung eigenen Verwaltungsunterbaus? Auch wenn der Sachwalter personelle und sachliche Einrichtungen des registerführenden Unternehmens nutzen kann, wird dies in manchen Fällen eine Sachwaltung, die den hohen Pflichtanforderungen an den Sachwalter entspricht, nicht ermöglichen. Es stellt sich hier die Frage, ob der Sachwalter einen eigenen ,Verwaltungsunterbau‘ haben darf, indem er Tätigkeiten (unter seiner Aufsicht) auf eigene Mitarbeiter oder Dritte delegiert. Für die Tätigkeit des Verwalters ist in § 22g Absatz 3 KWG ausdrücklich festgelegt, dass sich der Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben anderer Personen und Einrichtungen bedienen kann. Für den Sachwalter fehlt eine solche ausdrückliche Regelung. Man kann die Regelung des § 22g Absatz 3 KWG dabei nicht auch auf den Sachwalter anwenden, selbst wenn der Sachwalter ja das Verwalteramt ausübt, da die Verwaltertätigkeit auf die Überwachung der Registerführung beschränkt ist und die Verwaltung des Refinanzierungsguts nicht beinhaltet. Allerdings wird man im Wege eines Erst-Recht-Schlusses die Rechtsfolge des § 22g Absatz 3 KWG auf den Sachwalter anzuwenden haben. Die Überwachungstätigkeit des Verwalters ist regelmäßig vom Aufwand her überschaubar, so dass eine Einschaltung von anderen Personen zwar nützlich, aber nicht zwingend notwendig ist. Bei der Verwaltung und dem Management von unter Umständen hunderten von Forderungen und Sicherheiten ist eine einzelne Person jedoch regelmäßig überfordert. Deshalb muss, wenn schon dem Verwalter die Delegation von Aufgaben zugestanden wird, dies für den Sachwalter erst recht gelten. Diese Überlegung wird dadurch gestützt, dass es für Insolvenzverwalter, dessen Rechtsstellung die Sach-

II. Der Sachwalter

211

walterstellung ja – wie gesehen – nachempfunden ist, anerkannt ist, dass sie sich der Mitarbeit weiterer Personen bedienen dürfen.34 Wie beim Insolvenzverwalter sind die grundsätzlichen und schwierigen Entscheidungen jedoch durch den Sachwalter selbst zu treffen.35 d) Problem des Nachweises der Berechtigung des Sachwalters gegenüber Drittschuldnern Bei der Verwaltung des Refinanzierungsguts, zu dem ja auch Forderungen gegen Drittschuldner gehören können, gibt es bei der Einziehung durch den Sachwalter das Problem des Nachweises der Berechtigung des Sachwalters gegenüber dem Drittschuldner.36 Dieser sollte ja bei der Leistung an den Sachwalter sicher sein können, dass er von seiner Leistungspflicht frei wird, um dem Risiko eines nochmaligen Leistenmüssens zu entgehen. aa) Problemstellung Es gibt zwei Konstellationen, in denen dieses Problem auftauchen kann. Der eine Fall ist bei Forderungen des Refinanzierungsunternehmens gegen den Drittschuldner gegeben, wenn das Refinanzierungsunternehmen die Forderungen noch nicht an den Übertragungsberechtigten abgetreten hat, sondern nur einen Übertragungsanspruch an den Übertragungsberechtigten eingeräumt hat und die Forderung in ein Refinanzierungsregister eingetragen ist (Fall ,Eintragung ohne Abtretung‘). In diesem Fall ist dinglich weiterhin das Refinanzierungsunternehmen berechtigt. Der andere Fall ist gegeben, wenn das Refinanzierungsunternehmen eine Forderung an den Übertragungsberechtigten auf Grundlage eines Übertragungsanspruchs abgetreten hat, und eine ordnungsgemäße Eintragung im Refinanzierungsregister erfolgt ist (Fall ,Eintragung mit Abtretung‘).37 In diesem Fall hat eine Abtretung stattgefunden und der Übertragungsberechtigte ist als Zessionar Inhaber der Forderung. In beiden Fällen ist für den Drittschuldner nicht ersichtlich, warum der Sachwalter (und nicht der Insolvenzverwalter des Refinanzierungsunternehmens als ursprünglicher Gläubiger) die Forderung gegen ihn geltend macht beziehungsweise Zahlung an sich als Sachwalter verlangt. Ein verständiger Drittschuldner wird deshalb nicht an den Sachwalter leisten, weil er dessen Berechtigung nicht erkennen kann. Das liegt mit daran, dass ihm das Refinanzierungsregister zur Einsicht nicht zugänglich 34

Vgl. Uhlenbruck/Zipperer, § 56 Rn. 20 ff. Vgl. zu dieser Problematik beim Insolvenzverwalter: Uhlenbruck/Zipperer, § 56 Rn. 20 ff. 36 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22m Rn. 5. 37 Dieser Fall der Eintragung einer schon abgetretenen Forderung ist – nach hier vertretener Ansicht – zulässig, vgl. oben unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51. 35

212

E. Verfahrensfragen

ist38 und das Refinanzierungsregister darüber hinaus auch keinen Schutz im Wege des öffentlichen Glaubens bietet39. Die Bestellung des Sachwalters wird zwar vom Insolvenzgericht öffentlich bekanntgemacht und (unter Unanwendbarkeit des § 15 HGB) ins Handelsregister eingetragen (vgl. § 22m Absatz 1 KWG), aber dies bietet dem Drittschuldner keinen Anhaltspunkt, ob die Forderung, deren Schuldner er ist, in das Refinanzierungsregister eingetragen ist und deshalb vom Sachwalter einzuziehen ist. (Beim Insolvenzverwalter ist das in aller Regel anders: hier wissen die Drittschuldner des insolventen Unternehmens aufgrund der bekannt gemachten Einsetzung eines Insolvenzverwalters, dass dieser nun für den Einzug der Forderungen zuständig ist, wobei § 82 InsO die Problematik der Leistung von Drittschuldnern ausdrücklich regelt.) bb) Lösung nach dem Modell der §§ 404 ff. BGB Diese Problematik ist unter Rückgriff auf die allgemeinen Regeln, die bei der Übertragung einer Forderung zum Schutze des Drittschuldners gelten (§§ 404 ff. BGB), zu lösen. Danach kann der Drittschuldner als Ausgangspunkt gemäß § 407 Absatz 1 BGB zunächst darauf vertrauen, dass der ursprüngliche Gläubiger auch weiterhin der Berechtigte ist und muss nicht an den neuen Gläubiger leisten, es sei denn dass der Schuldner Kenntnis vom Rechtsübergang hat. In den beschriebenen zwei Konstellationen besteht nun in Bezug auf die Kenntnis des Rechtsübergangs die Besonderheit, dass im ,Fall ohne Abtretung‘ ein Rechtsübergang im Sinne einer Abtretung nicht stattgefunden hat und im ,Fall mit Abtretung‘ nicht der neue Gläubiger die Forderung geltend macht. Vielmehr macht in beiden Fällen der dinglich nach normalen Regeln nicht berechtigte Sachwalter die Forderung aufgrund seiner Sachwalterstellung geltend. Der Fall der Sachwaltung und der Zugehörigkeit zum vom Sachwalter verwalteten Refinanzierungsgut ist in den §§ 404 ff. BGB nicht geregelt, da diese Normen nur die Abtretung im Blick haben. Es ist allerdings sachgerecht, die Abtretung und die Situation der Eintragung einer Forderung in ein Refinanzierungsregister aufgrund eines Übertragungsanspruchs (Existenz einer Registerposition) analog zu behandeln. In beiden Fällen geht es um die Frage, wer für die Einziehung einer Forderung rechtszuständig ist und um die Verwirklichung angemessenen Drittschuldnerschutzes. Dabei ist die Existenz einer Registerposition im Ergebnis als Minus zu einer Abtretung wie eine solche zu behandeln.

38 39

Vgl. zu Einsichtsrechten unten unter F.I.3.b)cc)(2) ab Seite 229. Vgl. zum fehlenden öffentlichen Glauben unten unter G.III. auf Seite 240.

II. Der Sachwalter

213

Das bedeutet, dass der in § 409 BGB und § 410 Absatz 2 BGB behandelten Abtretungsanzeige die Anzeige durch das Refinanzierungsunternehmen oder dessen Insolvenzverwalter gleichsteht, dass die Forderung aufgrund eines Übertragungsanspruchs in ein Refinanzierungsregister eingetragen worden ist und zu einer Refinanzierungstransaktion gehört, deren Sachwalter der eingesetzte Sachwalter ist (Eintragungsanzeige). Liegt die Eintragungsanzeige schriftlich vor oder kann der Sachwalter eine Urkunde des bisherigen Gläubigers40 über die Begründung eines Übertragungsanspruchs und der Eintragung in das Refinanzierungsregister an den Drittschuldner aushändigen, so kann der Sachwalter im Falle der schriftlichen Eintragungsanzeige nach § 410 Absatz 2 BGB analog und im Fall der Aushändigung der Urkunde nach § 410 Absatz 1 BGB analog Leistung an sich selbst vom Drittschuldner verlangen. Kann der Sachwalter die benötigen Unterlagen (schriftliche Abtretungsanzeige oder Urkunde) nicht beibringen, kann der Drittschuldner bei Unkenntnis von der Existenz der Registerposition nach § 407 I BGB an den bisherigen Gläubiger (in Gestalt des Insolvenzverwalters) leisten oder muss – bei Zweifeln über die Person des wirklichen Berechtigten – nach § 372 BGB die Leistung hinterlegen. Im ,Fall mit Abtretung‘ gibt es dabei die besondere Konstellation, dass in Bezug auf die abgetretene Forderung nach hier vertretener Auffassung sowohl der Sachwalter aufgrund der Registerposition als auch der Übertragungsberechtigte als neuer Gläubiger für die auf die Forderung zu leistende Leistung empfangsberechtigt sind. Hier kann der Drittschuldner dann nach seiner Wahl entweder an den Sachwalter oder an den Übertragungsberechtigten leisten. Die hier entwickelte Lösung steht mit den allgemeinen Regeln im Einklang und ist anhand der in ihnen enthaltenen Wertungen ausgewogen; insbesondere ermöglicht sie, dass der Sachwalter – bei Beibringung der entsprechenden Bestätigungen – Leistung an sich verlangen kann. Demgegenüber ist die von Tollmann vertretene Ansicht, dass eine Leistung des Drittschuldners stets auch an den Insolvenzverwalter möglich ist,41 nicht in den §§ 404 ff. BGB fundiert und in Bezug auf die Möglichkeiten des Sachwalters zu eng, wenn sie auch praktisch – aufgrund der beschriebenen weiten Kooperationspflicht des Insolvenzverwalters – in der Praxis zu identischen Ergebnissen führen dürfte. cc) Grundpfandrechte und andere Registerrechte Bei Grundpfandrechten und anderen Registerrechten (Schiffshypothek und Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen) ist die beschriebene Problematik dadurch gelöst, dass der Drittschuldner als Schuldner des Registerrechts sich auf die Eintra40 Zu den damit verbundenen Fragen siehe MüKoBGB-Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, § 410 Rn. 5. 41 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22m Rn. 5.

214

E. Verfahrensfragen

gungen im Register aufgrund deren öffentlichen Glaubens verlassen darf. Der Sachwalter kann nach § 22m Absatz 2 KWG seine Eintragung in das entsprechende Register herbeiführen, wodurch dann Rechtssicherheit für den Drittschuldner geschaffen ist. e) Verwalterbefugnisse auch für Sachwaltertätigkeit Hinsichtlich der Befugnis zur Beiziehung Dritter bei der Erfüllung der Aufgaben des Sachwalters wurde schon festgestellt, dass der Sachwalter die Befugnisse seiner Verwalterstellung auch für seine Tätigkeit als Sachwalter nutzen darf.42 Mit derselben Begründung darf der Sachwalter auch auf die anderen Befugnisse der Verwalterposition (Einsichtnahmerecht) für seine Sachwaltertätigkeit ausnutzen. Nach dem in § 22n Absatz 2 Satz 2 KWG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken muss er sich dabei mit dem Insolvenzverwalter abstimmen. f) Das verwaltete Refinanzierungsgut/sich aus der Refinanzierungssurrogation ergebende Besonderheiten Aufgrund des Mechanismus der Refinanzierungssurrogation gehören zum vom Sachwalter zu verwaltenden Refinanzierungsgut nicht nur die in das Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände, sondern auch dasjenige, was an die Stelle dieser Gegenstände tritt, die sogenannten Surrogate. In den meisten Fällen werden diese Surrogate in Forderungen (Buchgeld) bestehen. Diesbezüglich muss der Sachwalter auf einer engen Kooperation mit dem Insolvenzverwalter bestehen und diesen motivieren, Buchungen auf Konten des Refinanzierungsunternehmens bei anderen Rechtsträgern zum Beispiel im Interbankenverkehr so zu behandeln, dass die Verwaltung der Beträge und deren Abgeschiedenheit von der Insolvenzmasse sichergestellt bleibt. Das kann – aufgrund der unter Umständen gegebenen Vielzahl von Buchungen und Verrechnungen – eine erhebliche Belastung von Insolvenzverwalter und Sachwalter sein. Hier ist der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Kooperationspflicht zur umfassenden Zusammenarbeit verpflichtet.43 g) Kostentragung Die Kosten der Sachwaltung bestehen in einer angemessenen Vergütung für den Sachwalter sowie den Ersatz seiner Aufwendungen und werden nach § 22n Absatz 5 Satz 1 KWG von der Bundesanstalt an den Sachwalter bezahlt, wohl um – wie bei der Verwaltervergütung nach § 22i Absatz 1 KWG – die Unabhängigkeit des Sachwalters sicherzustellen.44 42 43 44

Vgl. oben unter E.II.2.e) auf Seite 214. Vgl. dazu auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22n KWG Rn. 18. Vgl. zur Verwaltervergütung die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 23 li. Sp.

II. Der Sachwalter

215

Als wirtschaftlich von der Sachwaltung profitierende Unternehmen sollen im Endeffekt jedoch die Übertragungsberechtigten nach § 22n Absatz 5 Satz 2 KWG anteilig nach der Zahl der verwalteten Gegenstände die Kosten tragen, so dass die Bundesanstalt von diesen Erstattung und gegebenenfalls auch Vorschuss verlagern kann. Daneben kann die Bundesanstalt, wenn das Refinanzierungsregister auch für Dritte geführt wird, von den dritten Refinanzierungsunternehmen neben den Übertragungsberechtigten die Kostenerstattung verlangen, wobei die endgültige Kostenverteilung zwischen Übertragungsberechtigten und dritten Refinanzierungsunternehmen dann – aufgrund der angeordneten Gesamtschuldsituation zwischen Übertragungsberechtigen und dritten Refinanzierungsunternehmen – deren Innenverhältnis überlassen bleibt.45 Ob Teil der Aufwendungen des Sachwalters auch die Kosten für die etwaige Nutzung der Einrichtungen des registerführenden Unternehmens sind, kommt darauf an, ob man die angesprochene46 Analogie zu § 31 Absatz 8 Satz 2 PfandBG zulässt. Insgesamt stellt sich durchaus die Frage, ob die Lösung über die Sachwaltung wirklich kostengünstiger ist, als eine klassische Lösung über einen Back-Up-Servicer und Sicherheitentreuhänder. Die Einsparung von Kosten wird in der Literatur als ein möglicher Vorteil der Sachwaltung genannt.47 Die Verwaltung des Refinanzierungsguts durch den Sachwalter wird jedoch vom Arbeitsumfang nicht geringer dadurch, dass der Sachwalter und nicht ein auf die Verwertung von Forderungen und Sicherheiten spezialisiertes Unternehmen die Verwaltung durchführt. Ein wirklicher Kostenvorteil würde nur dann entstehen, wenn der Sachwalter die Einrichtungen des Refinanzierungsunternehmens für die Sachwaltung kostenfrei benutzen darf, was aber unter Umständen den sonstigen Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens gegenüber ungerecht ist, da diese die Kosten (durch die Verringerung ihrer Insolvenzmasse) zu tragen hätten. Insgesamt kann man in Hinblick auf die Kostenvorteile skeptisch sein. 3. Bestellung Nach § 22l Absatz 1 Satz 1 KWG wird der Sachwalter, wenn über das Vermögen eines Refinanzierungsunternehmens, das ein Refinanzierungsregister nicht nur für Dritte führt, das Insolvenzverfahren eröffnet wird, auf Antrag der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht durch das zuständige Insolvenzgericht bestellt.48 Dabei können auch zwei Sachwalter bestellt werden, wenn das erforderlich erscheint. 45

Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 27 li. Sp. Vgl. oben unter E.II.2.c)bb) auf Seite 209. 47 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 7 f. 48 Vgl. ausführlich zur Bestellung des Sachwalters, Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 13 ff. 46

216

E. Verfahrensfragen

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht stellt einen solchen Antrag gemäß § 22l Absatz 2 Satz 1 KWG nach Anhörung der Übertragungsberechtigten, wenn die Sachwalterbestellung zur ordnungsgemäßen Verwaltung der im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände erforderlich erscheint. Bei Insolvenzgefahr nach § 46a KWG kann gemäß § 22o Absatz 1 Satz 1 KWG ein Sachwalter auch schon vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bestellt werden.49 a) Der Antrag der Bundesanstalt Ohne Antrag der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht kann ein Sachwalter nicht eingesetzt werden. Die Bundesanstalt wird von der Erforderlichkeit einer Sachwalterbestellung zur ordnungsgemäßen Verwaltung der im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände vornehmlich dann ausgehen, wenn eine Vielzahl von Vermögensgegenständen zu verwalten ist oder eine Vielzahl von Übertragungsberechtigten gegeben ist. Der Anhörung der Übertragungsberechtigten ist dabei besonderes Gewicht beizumessen,50 da die Eintragungen im Refinanzierungsregister deren Interessen besonders dienen. Die Übertragungsberechtigten werden an der Bestellung eines Sachwalters dann kein Interesse haben, wenn es sich um relativ wenige Gegenstände handelt und sie die Mittel mitbringen, die Vermögensgegenstände nach deren Aussonderung selbst zu verwalten.51 In Hinblick auf die Auswahl der Person des Sachwalters ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nach § 22l Absatz 2 Satz 2 KWG gehalten, den bisherigen Verwalter (bei Verhinderung desselben dessen etwaigen Stellvertreter) vorzuschlagen. Diese Regelung will das Wissen ausnützen, das der Verwalter in Hinblick auf die Eintragungen in das Refinanzierungsregister schon hat und so die Einarbeitungszeit des Sachwalters entfallen lassen.52 Es ist fraglich, ob mit diesem Grundsatz der Personenkontinuität in der Sache eine vorteilhafte Regelung getroffen worden ist; denn die Aufgaben des Verwalters und des Sachwalters weisen nur geringe Überschneidungen auf.53 Zwar übt der Sachwalter die Überwachungstätigkeit des Verwalters weiter aus. Allerdings trifft den Sachwalter zusätzlich vor allem die Aufgabe, die eingetragenen Gegenstände zu verwalten. Das ist eine Tätigkeit des Forderungseinzugs und der Sicherheitenverwertung, die mit der recht formalen Überwachungstätigkeit der Registerführung wenig zu tun hat. Eine Person, die für die Überwachungsaufgabe gut qualifiziert ist, kann für den Forderungseinzug sich als weniger qualifiziert erweisen. Deshalb sollte das Gebot der Personenkon49

Vgl. ausführlich Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22o KWG Rn. 1 ff. Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 25 re. Sp.; Boos/Fischer/SchulteMattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 18. 51 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 25 re. Sp. 52 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 25, re. Sp. 53 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 20. 50

II. Der Sachwalter

217

tinuität flexibel gehandhabt werden und von der Verhinderung der Person des Verwalters dann ausgegangen werden, wenn er zwar zur Verfügung stünde, aber im Forderungseinzug und der Sicherheitenverwertung keine Erfahrung hat. b) Die Entscheidung des Gerichts Wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einen Antrag auf Einsetzung eines Sachwalters stellt, ist das zuständige Insolvenzgericht zur Bestellung eines Sachwalters verpflichtet (gebundene Entscheidung).54 Das ergibt sich aus der Formulierung des § 22l Absatz 1 Satz 1 KWG, der eine Überprüfung der Bestellungsvoraussetzungen durch das Gericht nicht vorsieht. Das Gericht hat lediglich in Hinblick auf die Auswahl in Hinblick auf die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vorgeschlagene Person des Sachwalters: Von diesem Vorschlag darf das Gericht nach § 22l Absatz 1 Satz 2 KWG abweichen, wenn dies zur Sicherstellung einer sachgerechten Zusammenarbeit zwischen Insolvenzverwalter und Sachwalter erforderlich erscheint. 4. Problem des fehlenden Sachwalters bei nicht registerführenden Refinanzierungsunternehmen a) Vorliegen einer Ungleichbehandlung ohne wertungsmäßige Fundierung Nach § 22l Absatz 1 Satz 1 KWG kann ein Sachwalter nur für ein Refinanzierungsunternehmen bestellt werden, das ein Refinanzierungsregister nicht nur für Dritte führt. Das bedeutet, dass für ein Refinanzierungsunternehmen, das kein Refinanzierungsregister führt, eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die die Bestellung eines Sachwalters im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das nichtregisterführende Refinanzierungsunternehmen erlauben würde, nicht besteht.55 Der Sachwalter hat – wie gesehen – zwei Aufgabenfelder, zum einen die Weiterführung des Verwalteramts (Überwachung der Registerführung), zum anderen die Verwaltung der in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände. Das Fehlen der Möglichkeit einer Sachwalterbestellung für nichtregisterführende Refinanzierungsunternehmen ist insoweit nachvollziehbar, als das erste Aufgabenfeld, die Überwachung der Registerführung, nicht abgedeckt werden muss. Bei einem nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen ist ja eine Registerführung nicht zu überwachen. In Hinblick auf das zweite Aufgabenfeld, die Verwaltung der in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände, ist das Fehlen einer Möglichkeit zur Sachwalterbestellung allerdings nicht nachvollziehbar. Denn in der Insolvenz eines nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmens ist die Ver54 55

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 19. Vgl. Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22l Rn. 1.

218

E. Verfahrensfragen

waltung der in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Vermögensgegenstände genauso wichtig für die Übertragungsberechtigten wie im Falle eines registerführenden Refinanzierungsunternehmens. Die Gesetzesbegründung führt zur fehlenden Möglichkeit der Sachwalterbestellung bei nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen aus, dass es insoweit am Refinanzierungsregister „als Anknüpfungspunkt“ für eine Sachwaltung fehle.56 Daran ist zwar die Beobachtung richtig, dass ein Refinanzierungsregister in diesem Fall von dem nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen nicht geführt wird, es ergibt sich daraus jedoch nicht ein überzeugendes wertungsmäßiges Argument, warum ein nichtregisterführendes Unternehmen in Hinblick auf die Sachwalterstellung anders behandelt werden sollte als ein registerführendes Refinanzierungsunternehmen. Denn die Notwendigkeit, die eingetragenen Vermögensgegenstände, das Refinanzierungsgut, im Interesse der Übertragungsberechtigten getrennt von der Insolvenzmasse zu verwalten, besteht für Refinanzierungstransaktionen mit einem nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen ganz genauso wie bei einem registerführenden. Der Aspekt der Notwendigkeit einer Überwachung der Registerführung ist ein in aller Regel hinter der Verwaltung des Refinanzierungsguts zurücktretender Aspekt, der die Sachwaltung nicht entscheidend charakterisiert. b) Auflösung des Wertungswiderspruchs durch teleologische Extension der Sachwaltung Wie der Wertungswiderspruch aufzulösen ist, der aus dem Fehlen der Möglichkeit einer Sachwalterbestellung bei nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen im Vergleich zu registerführenden Refinanzierungsunternehmen besteht,57 ist im Folgenden zu klären. Eine Möglichkeit ist natürlich, den Wertungswiderspruch hinzunehmen und im Ergebnis also registerführende und nichtregisterführende Refinanzierungsunternehmen ungleich zu behandeln.58 Das ist dann überzeugend, wenn es tragende Gründe für eine Ungleichbehandlung gibt. Zu denken ist daran, dass unter Umständen bei nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht keine Aufsichtsfunktion wahrnimmt; das ist dann der Fall, wenn das nichtregisterführende Refinanzierungsunternehmen kein Kreditinstitut und kein sonstiges, unter der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht stehendes Unternehmen (also auch kein Finanzdienstleistungsinstitut) ist. Die etwaige fehlende 56

Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 25 li. Sp. Die fehlende Überzeugungskraft dieser Ungleichbehandlung beklagt auch Boos/Fischer/ Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l Rn. 15 KWG, allerdings ohne eine Lösung anzubieten. 58 In diesem Sinne Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 11 bei Fn. 19; Schwennicke/Auerbach-Rinze/Noglik, § 22l Rn. 1. 57

II. Der Sachwalter

219

Beaufsichtigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist allerdings kein überzeugendes Argument für eine Ungleichbehandlung. Denn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist nur am Rande in die Sachwaltung über ein Refinanzierungsunternehmen involviert. Sie stellt den Antrag auf Bestellung59 und ist als Zwischenglied bei der Bezahlung des Sachwalters eingebunden, wobei die Bezahlung im wirtschaftlichen Ergebnis von den Übertragungsberechtigten zu leisten ist60. Die Aufsicht über den Sachwalter übt jedoch nicht die Bundesanstalt, sondern das Insolvenzgericht aus, vgl. § 22n Absatz 1 Satz 1 KWG. Ein tragendes wertungsmäßiges Argument für eine Ungleichbehandlung von registerführenden und nicht-registerführenden Refinanzierungsunternehmen ist vielmehr nicht auszumachen. Es ist daher sachgerecht, über den Wortlaut der gesetzlichen Regelungen hinaus eine Möglichkeit zur Bestellung eines Sachwalters für die Verwaltung von in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenständen auch im Fall der Insolvenz von nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen vorzusehen im Wege der teleologischen Extension61 der entsprechenden Vorschriften. Die teleologische Extension wird dadurch erleichtert, dass Interessen anderer beteiligter Personen, zum Beispiel der sonstigen Gläubiger der insolventen Unternehmens, nicht beeinträchtigt werden. Denn die vom Sachwalter zu verwaltenden Vermögensgegenstände gehören als aussonderungsfähig nicht zur Insolvenzmasse und stehen den sonstigen Gläubigern damit nicht zur Verfügung. Insofern wird nur die Verwaltungssituation anders geregelt als es unter Verzicht auf eine teleologische Extension der Fall wäre; in Rechtspositionen Dritter wird jedoch nicht eingegriffen. c) Praktische Durchführung der teleologischen Extension Bei der Anwendung dieser Vorschriften im Wege der teleologischen Extension sind drei Problemstellungen gegeben: Erstens, welche Person übt die Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht aus? Zweitens, wie funktioniert die Zusammenarbeit zwischen Sachwalter und dem registerführenden Unternehmen (das ja für die Identifizierung des Refinanzierungsguts gebraucht wird)? Drittens, welche Rechtsstellung hat der Sachwalter im insolventen nichtregisterführenden Refinanzierungsunternehmen? Die erste Frage ist so zu lösen, dass im Falle, dass das insolvente Unternehmen unter der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht steht, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht selbst die ihr vom Gesetz aufgetragene Funktion in extensiver Anwendung der Vorschriften wahrnimmt. (Das ist

59

Vgl. § 22l Absatz 1 Satz 1 KWG. Vgl. § 22l Absatz 5 KWG. 61 Vgl. zur teleologischen Extension in Abgrenzung zur Analogie Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 216 ff. 60

220

E. Verfahrensfragen

dann der Fall, wenn das nichtregisterführende Refinanzierungsunternehmen ein Kreditinstitut oder ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des KWG ist.) Im Falle, dass das nichtregisterführende Refinanzierungsunternehmen nicht unter der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht steht, übernehmen die Übertragungsberechtigten die Funktion der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen in Bezug auf Antragsrecht und Bezahlung der Sachwaltung. Schon nach der Regelung für registerführende Refinanzierungsunternehmen sind hinsichtlich des Antrags auf Sachwaltung die Übertragungsberechtigten anzuhören und ihre Ansicht besonders zu berücksichtigen.62 Damit ist auch – im Falle einer Anwendung im Wege der teleologischen Extension – die Wahrnehmung des Antragsrechts durch die Übertragungsberechtigten wertungsmäßig von der gesetzlichen Regelung getragen. Allerdings muss man dann annehmen, dass die Entscheidung des Insolvenzgerichts nicht gebunden ist, sondern dass das Insolvenzgericht die Voraussetzungen der Bestellung eines Sachwalters (Erforderlichkeit der Sachwaltung nach § 22l Absatz 1 Satz 1 KWG) zu überprüfen hat. Bei der Frage der Person des Sachwalters können die Übertragungsberechtigten einen Vorschlag machen, von dem das Insolvenzgericht abweichen kann, wenn die Person nicht geeignet ist (vgl. § Absatz 2 Satz 2 KWG, die Ungeeignetheit wird man auch annehmen müssen, wenn die vorgeschlagene Person nicht die Gewähr der Unabhängigkeit bietet) oder es zur Sicherstellung einer sachgerechten Zusammenarbeit zwischen Insolvenzverwalter und Sachwalter erforderlich erscheint. Den Aspekt der Bezahlung wird man so zu lösen haben, dass das Insolvenzgericht die angemessene Vergütung für den Sachwalter festlegt, die dann von den Übertragungsberechtigten zu bezahlen ist. Insolvenzgerichte haben aufgrund dessen, dass sie die Insolvenzverwaltervergütung festsetzen (§ 64 Absatz 1 InsO) dabei sowohl die notwendige Erfahrung als auch geeignete Anhaltspunkte für die Festsetzung einer Vergütung. Denn das Sachwalteramt ist in Hinblick auf die Verwaltung von Vermögensgegenständen (Einziehung von Forderungen und Verwertung von Sicherheiten) der Tätigkeit eines Insolvenzverwalters nicht unähnlich. Die zweite Frage, die Zusammenarbeit zwischen Sachwalter und dem registerführenden Unternehmen, ist so anzugehen, dass davon auszugehen ist, dass der Sachwalter auf Grundlage der zwischen dem Refinanzierungsunternehmen und dem Registerführer geltenden vertraglichen Vereinbarung tätig wird. Eine etwaige Vergütung des Registerführers zählt zu den Kosten der Sachwaltung und ist im Endergebnis von den Übertragungsberechtigten zu bezahlen. Der Registerführer wird regelmäßig vertraglich verpflichtet sein, dem Refinanzierungsunternehmen und den Übertragungsberechtigten in Bezug auf die Eintragungen in das Refinanzierungsregister, die das Refinanzierungsunternehmen betreffen, Auskünfte zu geben und Hilfestellungen zu leisten. Diese Rechte kann der Sachwalter dann geltend machen.

62

Vgl. oben unter E.II.3. ab Seite 215.

II. Der Sachwalter

221

Die dritte Frage der Rechtsstellung des Sachwalters im insolventen Refinanzierungsunternehmen ist so zu beantworten, dass der Sachwalter dieselbe Rechtsstellung hat wie ein Sachwalter im Insolvenzfalle eines registerführenden Refinanzierungsunternehmens mit Ausnahme der Pflicht zur Überwachung der Registerführung. Denn das einschlägige Refinanzierungsregister wird ja von einem nicht insolventen Unternehmen geführt und von einem Verwalter in Hinblick auf die Registerführung überwacht. d) Keine Möglichkeit zur Sachwalterbestellung bei Insolvenzgefahr bei nicht von der BaFin überwachtem Refinanzierungsunternehmen Bei der Anwendung der Vorschriften aufgrund einer teleologischen Extension ist allerdings eine wichtige Einschränkung zu machen: Die Bestellung eines Sachwalters bei Insolvenzgefahr nach § 22o Absatz 1 KWG ist nicht möglich, wenn das insolvenzbedrohte Unternehmen nicht von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht überwacht wird; denn für die Feststellung der Insolvenzgefahr ist die spezifische Tätigkeit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unumgänglich. Hier ist insoweit eine Ersetzung durch das Insolvenzgericht oder die Übertragungsberechtigten oder andere Personen nicht möglich. 5. Langjährige Sachwaltung? Ob die Sachwaltung bei einer Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens auch langfristig die Verwaltung des Refinanzierungsguts übernehmen kann, ist in der Tat von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den Kapazitäten des Sachwalters und seines ,Verwaltungsunterbaus‘ abhängig.63 Rechtlich steht auch einer langjährigen Sachwaltung (die ja bei längerfristigen Immobiliendarlehen oder ähnlichem durchaus vorkommen kann) nichts im Wege. Der Sachwalter bleibt dann eben (unter Umständen als Sachwalter eines Unternehmens in Liquidation) im Amt bis die Vermögensgegenstände abgewickelt sind und die Erlöse an die Übertragungsberechtigten ausgekehrt. Ob eine solche Lösung für die Übertragungsberechtigten günstiger ist als die Übertragung des Refinanzierungsguts auf sie selbst, ist eine Frage des Einzelfalls.

63

Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22l KWG Rn. 7.

222

E. Verfahrensfragen

III. Anforderungen an die Registerführung: die RefiRegV Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat in Ausübung der entsprechenden Ermächtigung durch das Bundesministerium der Finanzen64 auf Grund von § 22d Absatz 1 KWG die Verordnung über die Form des Refinanzierungsregisters nach dem Kreditwesengesetz sowie die Art und Weise der Aufzeichnung (Refinanzierungsregisterverordnung – RefiRegV) erlassen.65 Die RefiRegV konkretisiert in insgesamt 11 Paragraphen Details zur Führung des Refinanzierungsregisters.

64 Vgl. § 1 Nr. 5 der Verordnung zur Übertragung von Befugnissen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 13. Dezember 2002 (BGBl. 2003 I Seite 3). 65 Diese ist abgedruckt unter anderem in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, im Anhang nach § 22d.

F. Rechtsbeziehungen zwischen den betroffenen oder beteiligten Personen An einer Refinanzierungstransaktion, bei der ein Refinanzierungsregister benutzt wird, sind stets mehrere Personen mit verschiedenen Rollen beteiligt. Zu diesen Personen gehören mindestens ein Refinanzierungsunternehmen, ein Registerführer (entweder identisch mit dem Refinanzierungsunternehmen oder nicht) sowie ein Übertragungsberechtigter (zum Beispiel eine Zweckgesellschaft). Der Übertragungsberechtigte kann auch ein Refinanzierungsmittler sein, der die Registerposition an einen weiteren Übertragungsberechtigten (eine Zweckgesellschaft oder ein Kreditinstitut) weiterreicht. Eine Rolle spielen daneben unter Umständen auch noch Gläubiger des Übertragungsberechtigten sowie der Verwalter des Refinanzierungsregisters, eventuell ein Sachwalter und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Einzelne Aspekte der Rechtsbeziehungen zwischen den oben genannten Personen sind in den Vorschriften über das Refinanzierungsregister näher ausgestaltet und präzisiert, andere Aspekte oder Rechtsbeziehungen haben keine ausdrückliche Regelung gefunden. Im Folgenden soll auf die Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Beteiligten etwas ausführlicher eingegangen werden.

I. Refinanzierungsunternehmen – Übertragungsberechtigter Die Rechtsbeziehung zwischen Refinanzierungsunternehmen und dem Übertragungsberechtigten1 steht bei der Benutzung eines Refinanzierungsregisters im Mittelpunkt. 1. Ausgestaltung durch vertragliche Vereinbarung Die Rechtsbeziehung zwischen dem Refinanzierungsunternehmen und dem Übertragungsberechtigten beruht auf einer freien vertraglichen Vereinbarung. Die Regelungen über das Refinanzierungsregister enthalten dabei keinen (durch dispositive Vorschriften über ein bestehendes Pflichtenprogramm) vorgeformten Ver1 Übertragungsberechtiger ist nach der Definition des § 22d Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 KWG der Oberbegriff für eine Zweckgesellschaft, einen Refinanzierungsmittler, ein Kreditinstitut mit Sitz in einem Staat im Europäischen Wirtschaftsraum oder eine in § 2 Absatz 1 Nr. 1 oder 3a KWG genannte Einrichtung.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

tragstypus, den die Parteien durch Bezugnahme und Einigung über die2 essentialia negotii abschließen könnten. Vielmehr knüpfen die Regelungen über das Refinanzierungsregister an eine zwischen den Parteien bestehende Vereinbarung bestimmte (punktuelle) Rechtsfolgen, wenn diese Vereinbarung bestimmte Merkmale erfüllt und bestimmte zusätzliche Voraussetzungen (zum Beispiel die Eintragung in ein Refinanzierungsregister oder persönliche Merkmale der Parteien) erfüllt sind. 2. Die zu regelnden Punkte Daraus ergibt sich, dass die Vereinbarung oder Vereinbarungen zwischen dem Refinanzierungsregister und dem Übertragungsberechtigten einige Punkte aufweisen müssen, um die Rechtsfolgen der Benutzung des Refinanzierungsregisters auszulösen, und andere Punkte regeln sollten, um einen reibungslosen Ablauf der Refinanzierungstransaktion sicherzustellen. Im Folgenden werden die zu regelnden Punkte als Elemente der Rechtsbeziehung kurz genannt. Zentrales Element dieser Rechtsbeziehung ist dabei der Anspruch des Übertragungsberechtigten gegen das Refinanzierungsunternehmen auf Übertragung bestimmter Gegenstände (Forderungen und Grundpfandrechte, Schiffshypotheken oder Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen), die dann in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden. Diesem Übertragungsanspruch muss, damit das Merkmal der Veräußerung zum Zwecke der eigenen Refinanzierung3 in § 1 Absatz 24 KWG erfüllt ist, ein Anspruch des Refinanzierungsunternehmens gegenüberstehen, der auf ein marktgerechtes Entgelt für diese Übertragung abzielt.4 Wenn das Refinanzierungsunternehmen gleichzeitig auch der Registerführer ist (was nach dem gesetzlichen Modell des § 22a KWG der Regelfall ist), gibt es als weiteres Element der Rechtsbeziehung den Teil der Rechtsbeziehung, der die Führung des Refinanzierungsregisters durch das Refinanzierungsregister (dann in seiner Eigenschaft als Registerführer) regelt. In sehr vielen Fällen wird darüber hinaus das Refinanzierungsunternehmen Gegenstände, auf deren Übertragung der Übertragungsberechtigte einen Anspruch hat, für den Übertragungsberechtigten halten und verwalten und Erlöse aus diesen Gegenständen an den Übertragungsberechtigten weiterleiten. Dies fügt ein Element der Verwaltung der Rechtsbeziehung zwischen Refinanzierungsunternehmen und Übertragungsberechtigtem hinzu. Schließlich wird es zu gewissen Zeitpunkten zu dinglichen Übertragungsakten oder Leistungsbeziehungen zwischen Refinanzierungsunternehmen und Übertragungs2

Wie auch immer gearteten. Im Falle, dass die Refinanzierung des Übertragungsberechtigten bezweckt wird, ist eine Übertragung gegen Entgelt nach dem Wortlaut nicht erforderlich. Dann bedarf es des ,gegenläufigen‘ Entgeltanspruchs nicht. 4 Der Anspruch kann sich auch gegen eine andere Person als den Übertragungsberechtigten richten; dann liegt eine Dreieckskonstruktion im Sinne eines echten Vertrags zugunsten Dritter vor. 3

I. Refinanzierungsunternehmen – Übertragungsberechtigter

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berechtigten kommen, wenn zum Beispiel Forderungen vom Refinanzierungsunternehmen an den Übertragungsberechtigten abgetreten werden, Überweisungen zugunsten des Übertragungsberechtigten getätigt werden oder es zur Aussonderung von Vermögensgegenständen in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens kommt. 3. Die einzelnen Teile der Rechtsbeziehung im Detail a) Der entgeltliche Übertragungsanspruch aa) Pflichten und Rechte Um einen Übertragungsanspruch zu begründen, wird sich das Refinanzierungsunternehmen verpflichten, die Transaktionsgegenstände und etwaige im Wege der Refinanzierungssurrogation erworbene Gegenstände auf den Übertragungsberechtigten zu übertragen. Der Übertragungsberechtigte5 wird sich zu einer Gegenleistung verpflichten. Die Gegenüberstellung von Übertragungsanspruch und Gegenleistungspflicht ist erforderlich, damit das Refinanzierungsunternehmen zum Zweck der eigenen Refinanzierung handelt. Ein gegenleistungsloser Übertragungsanspruch kann in aller Regel die Rechtsfolgen der Eintragung in ein Refinanzierungsregister nicht auslösen. (Ausnahme ist die Fallgestaltung, wenn das Refinanzierungsunternehmen zum Zweck der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten handelt. Dann muss allerdings der Übertragungsberechtigte die Transaktionsgegenstände zur Mittelbeschaffung nutzen.6) bb) Typusmäßige Einordnung Im Regelfall (bei einer in Geld bestehenden Gegenleistung) wird also ein Kauf von Rechten oder sonstigen Gegenständen (Rechtskauf) im Sinne des § 453 Absatz 1 BGB vorliegen; in seltenen Fällen, bei einer nicht in Geld bestehenden Gegenleistung ein Tausch im Sinne des § 480 BGB. (Denkbar ist unter Umständen, dass eine gesellschaftsrechtliche Einlageleistung gegen eine entsprechende Gegenleistung, zum Beispiel eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen erfolgt. Das wird allerdings eine seltene Fallgestaltung sein. ) cc) Besonderheiten Zu beachten ist beim Übertragungsanspruch, dass, wenn einmal die Eintragung der betroffenen Gegenstände in ein Refinanzierungsregister erfolgt ist, Zurückbe5 In seltenen Fällen unter Umständen ein Dritter, so dass die Situation eines Vertrags zugunsten Dritter entsteht, was auf keine Bedenken stößt. 6 Vgl. dazu oben unter B.II.1.d)cc)(2) auf Seite 76.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

haltungsrechte des Refinanzierungsunternehmens gegen den Übertragungsanspruch oder eine Aufrechnung nach § 22j Absatz 3 Satz 1 KWG ausgeschlossen ist.7 Das Refinanzierungsunternehmen wird daher ein Interesse daran haben, dass die Eintragung erst erfolgt, wenn die Gegenleistung des Übertragungsberechtigten für das Refinanzierungsunternehmen erbracht oder gesichert ist. Da unter Umständen eine längere Zeitspanne vergeht, bis vom Übertragungsanspruch Gebrauch gemacht wird, ist die Verjährung zu bedenken und gegebenenfalls die Möglichkeit zur vertraglichen Erschwerung der Verjährung nach § 202 Absatz 2 BGB zu nutzen. b) Die Registerführung aa) Rechte und Pflichten In Bezug auf die Führung des Refinanzierungsregisters durch das Refinanzierungsunternehmen sind zwei Aspekte zu unterscheiden, die Eintragung der Transaktionsgegenstände in das Refinanzierungsregister und die anschließende Führung des Registers. (1) Eintragung Die Eintragung ist für den Übertragungsberechtigten von herausragender Bedeutung, da mit der Eintragung für ihn (von Falle der Veräußerung der Transaktionsgegenstände durch das Refinanzierungsunternehmen abgesehen) eine Rechtslage entsteht, in der die Transaktionsgegenstände rechtlich vor dem Zugriff Dritter geschützt dem Übertragungsberechtigten zustehen. Diese Rechtsposition kann8 auch vom Refinanzierungsunternehmen nicht mehr vereitelt werden; denn eine Löschung der Transaktionsgegenstände aus dem Register ist nach § 22d Absatz 5 Satz 1 KWG nur mit Zustimmung des Übertragungsberechtigten zulässig. Für das Refinanzierungsunternehmen bedeutet die Eintragung damit zugleich, dass die Transaktionsgegenstände dem Vermögen des Refinanzierungsunternehmens entzogen sind. Das bedeutet, dass die Herbeiführung der Eintragung durch das Refinanzierungsunternehmen eine wesentliche Pflicht des Refinanzierungsunternehmens gegenüber dem Übertragungsberechtigten sein wird, von deren Erfüllung das Fließen der Gegenleistung abhängig sein wird. (2) Führung des Refinanzierungsregisters Ist die Eintragung der Transaktionsgegenstände in ein Refinanzierungsregister einmal erfolgt, ist das Führen des Refinanzierungsregisters eine Daueraufgabe, die hauptsächlich darin besteht, die Eintragung zu bewahren, eine Vernichtung oder 7 8

Vgl. dazu oben unter C.I.2.d)bb)(2) auf Seite 150. Vom Falle der Veräußerung an eine andere Person einmal abgesehen.

I. Refinanzierungsunternehmen – Übertragungsberechtigter

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Beschädigung des Refinanzierungsregisters zu verhindern und eine Veränderung der Eintragungen auszuschließen. Das kann und wird in das gegenüber dem Übertragungsberechtigten bestehende Pflichtenprogramm aufgenommen werden. Darüber hinaus hat der Übertragungsberechtigte ein Interesse daran, bei Bedarf (zum Beispiel im Falle einer Zwangsvollstreckung in einen Transaktionsgegenstand) Auskunft aus dem Refinanzierungsregister zu erhalten oder Einsicht in das Refinanzierungsregister nehmen zu können und in beweisrechtlich hinreichendem Maße die Eintragung zu dokumentieren, damit der Übertragungsberechtigte seine Rechte an den Transaktionsgegenständen geltend machen kann. Entsprechende Auskunftsund Einsichtsrechte einschließlich einer Kooperationspflicht9 des registerführenden Refinanzierungsunternehmens bei der gerichtsfesten Dokumentation der Eintragungen werden gegenüber dem Übertragungsberechtigten häufig als Pflichten festgelegt werden.10 Gegebenenfalls wird das Refinanzierungsunternehmen für die Registerführung vom Übertragungsberechtigten eine besondere Vergütung erhalten, die Registerführung kann aber auch mit der Gegenleistung im Rahmen der Gesamttransaktion abgegolten werden oder entgeltfrei erfolgen. Hierbei ist zu beachten, dass die Registerführung (im Sinne der Registerfortführung nach Eintragung von Gegenständen) vom registerführenden Refinanzierungsunternehmen nach § 22a Absatz 2 Satz 2 KWG in Verbindung mit § 22k KWG nicht einseitig nach eigenem Willen beendet werden kann.11 Vielmehr besteht eine öffentlich-rechtliche, mit Mitteln der Bankaufsicht durchsetzbare Pflicht12 zur Registerführung unabhängig von der Vereinbarung zwischen Refinanzierungsunternehmen und Übertragungsberechtigtem. § 22a Absatz 2 Satz 1 KWG, der davon spricht, dass die §§ 22a ff. KWG eine Pflicht zur Führung eines Refinanzierungsregisters nicht begründen, steht dieser Aussage nicht entgegen. Er ist nämlich so zu verstehen, dass es den als Registerführern in Frage kommenden Unternehmen frei steht, vom Institut des Refinanzierungsregisters überhaupt Gebrauch zu machen.13 Hat ein Unternehmen einmal für eine Refinanzierungstransaktion ein Refinanzie9 Einschließlich unter Umständen einer Befreiung des Verwalters/Sachwalters von seiner Verschwiegenheitspflicht nach § 22h Absatz 1 KWG für den Fall, dass der Verwalter Auskunft über den Bestand der Eintragungen in das Refinanzierungsregister gegenüber anderen Personen, Gerichten oder Behörden geben soll. 10 Es ist darüber hinaus zu überlegen, ob Auskunfts- und Einsichtsrechte nicht auch zugunsten Dritter (zum Beispiel Zweiterwerber der Registerposition) im Rahmen einer vertraglichen Abrede zugunsten Dritter vereinbart werden sollten. 11 Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 15/5852, S. 18 re. Sp.; Boos/Fischer/SchulteMattler-Tollmann, § 22a Rn. 43. 12 Der öffentlich-rechtliche Charakter der Pflicht wird systematisch dadurch unterstrichen, dass die Regelungen über das Refinanzierungsregister im zweiten Abschnitt des KWG stehen, der die wesentlichen öffentlich-rechtlichen Vorgaben für den Betrieb von Instituten enthält. Insofern ist die Ansicht der Gesetzesbegründung, dass die Führung eines Refinanzierungsregisters ein „rein privatrechtlicher Vorgang“ sei (BT-Drucks. 15/5852, S. 19 li. Sp.) unzutreffend. 13 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Tollmann, § 22a Rn. 42.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

rungsregister eingerichtet und Eintragungen vorgenommen, dann ist es sehr wohl zur Fortführung bis zum Ende der Refinanzierungstransaktion14 verpflichtet. Das folgt aus dem unmittelbar auf § 22a Absatz 2 Satz 1 KWG folgenden, bereits angesprochenen, Satz 2. bb) Typusmäßige Einordnung (1) Die Eintragung Die Pflicht zur Eintragung ist – wie erläutert – für den Übertragungsberechtigten von ganz wesentlicher Bedeutung, weil sie ihm eine gesicherte Position an den eingetragenen Transaktionsgegenständen sichert. Damit hat man eine vereinbarte Pflicht zur Eintragung als Hauptpflicht des Vertrags zur Begründung des Übertragungsanspruchs zu begreifen. Die Eintragung ist dabei einem Erfüllungsgeschäft (wie zum Beispiel der Übereignung einer Sache beim Kauf) von der Bedeutung her ähnlich. Die Eintragung selbst ist dabei allerdings (anders als die Übereignung) kein Vertrag und auch kein Rechtsgeschäft15, sondern eine nicht-empfangsbedürftige rechtsgeschäftsähnliche16 tatsächliche Handlung. Man wird daher die Pflicht zur Eintragung als zur Pflicht zur Übertragung hinzutretende Hauptpflicht des Übertragungsvertrags anzusehen haben. In Hinblick auf die dinglichen Wirkungen der Eintragung kann man die Pflicht zur Eintragung auch als Teilpflicht der Pflicht zur Vollrechtsübertragung ansehen, da sie diese in Teilen ihrer Wirkung vorausnimmt. (2) Die Registerführung Die Registerführung einschließlich vereinbarter Auskunfts- und Einsichtsrechte sowie Kooperationspflichten bei der Dokumentation von Eintragungen haben den Charakter einer Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Absatz 1 BGB, wobei sie für die Verwirklichung des Vertragszwecks durchaus wesentlich sind. cc) Besonderheiten (1) Unkündbarkeit Ist einmal eine Eintragung in ein Refinanzierungsregister erfolgt, ist die Führung des Refinanzierungsregisters durch das registerführende Refinanzierungsunternehmen nicht kündbar, also nicht durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Das folgt – wie gesehen – aus § 22a Absatz 2 Satz 2 KWG. Das trifft zumindest auf den 14

Das Ende liegt dann vor, wenn die Eintragungen ins Refinanzierungsregister nicht mehr benötigt werden, weil alle eingetragenen Gegenstände und deren Surrogate entweder erloschen sind oder dem Übertragungsberechtigten nicht mehr zustehen. 15 Weil die Rechtsfolgen unabhängig vom Willen des Eintragenden eintreten. 16 Weil an die Vornahme der Handlung Rechtsfolgen geknüpft werden.

I. Refinanzierungsunternehmen – Übertragungsberechtigter

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Aspekt der Registerführung zu, der im Bewahren der Eintragung besteht. Das hat zur Folge, dass die Vereinbarung einer Vergütung durch den Übertragungsberechtigten so zugunsten des registerführenden Refinanzierungsunternehmens so auszugestalten ist, dass die Vergütung auch ohne das Druckmittel einer Kündigung bei Nichtleistung erreicht werden kann. (2) Einsichts- und Auskunftsrechte Die Frage, wie der Übertragungsberechtigte in – auch gerichtsverwertbarer Weise – Auskunft aus dem Refinanzierungsregister erhalten kann, war gesetzlich bis zum Inkrafttreten des CRD IV-Umsetzungsgesetzes nicht geregelt.17 Da die Eintragungen in das Register erhebliche Auswirkungen auf den Übertragungsberechtigten und die Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens haben können18 und es notwendig sein kann, dass insbesondere die Übertragungsberechtigten ihre Rechtsposition vor Gericht geltend machen müssen, ist die Notwendigkeit von Einsichts- oder Auskunftsrechten und der Möglichkeit der gerichtsfesten Bestätigung offensichtlich. Seit dem Inkrafttreten des CRD IV-Umsetzungsgesetzes ordnet § 22d Absatz 6 KWG an, dass „der Übertragungsberechtigte … jederzeit vom Verwalter einen Auszug über die ihn betreffenden Eintragungen im Refinanzierungsregister verlangen [kann], auf dem der Verwalter die Übereinstimmung mit dem Refinanzierungsregister in Schriftform bestätigt hat“. Ein Einsichts- und Auskunftsanspruch des Übertragungsberechtigten gegenüber dem registerführenden Unternehmen ist daneben gesetzlich nicht ausdrücklich angeordnet. Angesichts der Regelung in § 22d Absatz 6 KWG ist es auch nicht unbedingt erforderlich, da der Übertragungsberechtigte sich insofern an den Verwalter wenden kann. Es kann jedoch darüber hinaus zweckmäßig sein, dass die Parteien die Einsichts- und Auskunftsrechte des Übertragungsberechtigten in Bezug auf die Eintragungen im Refinanzierungsregister klar regeln. Dabei sollte berücksichtigt werden, dass auch eine gerichtsfeste Dokumentation des einschlägigen Inhalts des Refinanzierungsregisters zugunsten des Übertragungsberechtigten – zum Beispiel durch Hinzuziehung eines Notars – ermöglicht wird. c) Die Verwaltung des Refinanzierungsguts durch das Refinanzierungsunternehmen In aller Regel wird bei Nutzung eines Refinanzierungsregisters das Refinanzierungsunternehmen Vermögensgegenstände halten, die in das Refinanzierungsregister eingetragen sind und deren Übertragung es an den Übertragungsberechtigten schuldet.

17 18

Vgl. zum Verwalter in diesem Zusammenhang schon oben unter E.I.1.c) ab Seite 201. Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 18 li. Sp.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

Das werden vor allem Grundpfandrechte (und Schiffshypotheken oder Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen) sein, aber auch Forderungen sowie Gegenstände, die im Wege der Refinanzierungssurrogation dem Übertragungsberechtigten zustehen, wie zum Beispiel Bankguthaben. In Bezug auf die Behandlung dieser Gegenstände durch das Refinanzierungsregister gibt es zwischen diesem und dem Übertragungsberechtigten einigen Regelungsbedarf. aa) Rechte und Pflichten (1) Treuhänderischer Verwaltung Es sind die Pflichten des Refinanzierungsunternehmens festzulegen. Hierzu zählt die Frage, ob das Refinanzierungsunternehmen über die Gegenstände des Refinanzierungsguts verfügen darf, ob es Forderungen für den Übertragungsberechtigten einziehen soll, wie mit einem entsprechenden Erlös umzugehen ist, wie im Vermögen des Refinanzierungsunternehmens das Refinanzierungsgut vom sonstigen Vermögen zu trennen ist, insbesondere auch in Hinblick auf eine mögliche Refinanzierungssurrogation. Es ist auch zu regeln, inwieweit das Refinanzierungsunternehmen Rechtsverhältnisse, die das Refinanzierungsgut betreffen, nachträglich durch Vereinbarung mit Drittschuldnern abändern darf (zum Beispiel eine vorzeitige Tilgung akzeptieren darf). Üblicherweise wird es sich anbieten, auch festzuhalten, dass das Refinanzierungsunternehmen das Refinanzierungsgut als Treuhänder für den Übertragungsberechtigten hält. (2) Auskunftsrechte Ein diesbezüglicher zweiter Regelungspunkt ist die Frage, in welcher Form das Refinanzierungsunternehmen dem Übertragungsberechtigten Auskunft über Umstände zu geben hat, die das Refinanzierungsgut betreffen. Hier werden das Refinanzierungsunternehmen umfassende Pflichten treffen; so wird üblicherweise angezeigt werden müssen, wenn Dritte in Refinanzierungsgut die Zwangsvollstreckung betreiben wollen, aber auch regelmäßig Auskunft gegeben werden müssen über die von Dritter Seite auf Forderungen, die zum Refinanzierungsgut gehören, geleisteten Zahlungen. Darüber hinaus wird auch Wissen mitgeteilt werden müssen, das sich auf die Fähigkeit bezieht, ob Drittschuldner zum Refinanzierungsgut gehörende Forderungen in Zukunft bedienen können oder nicht. (3) Vergütung Schließlich ist zu regeln, inwieweit und in welcher Form das Refinanzierungsunternehmen für sein Tätigwerden eine besondere Vergütung erhält.

II. Die Rechtsverhältnisse des Registerführers

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bb) Typusmäßige Einordnung Die beschriebene Verwaltungstätigkeit des Refinanzierungsunternehmens ist als Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 Absatz 1 BGB einzuordnen. Sie umfasst das, was bei solcherart Transaktionen als ,Servicing‘ (Forderungseinzug) beschrieben wird. cc) Leistungsbeziehungen Im Rahmen der Rechtsbeziehung zwischen Refinanzierungsunternehmen und Übertragungsberechtigten kommt es natürlich auch zu Leistungsbeziehungen. Einmal leistet der Übertragungsberechtigte regelmäßig eine Gegenleistung an das Refinanzierungsunternehmen. Zum anderen wird üblicherweise das Refinanzierungsunternehmen Forderungen an den Übertragungsberechtigten abtreten oder zumindest Erlöse aus eingezogenen Forderungen an den Übertragungsberechtigten leisten. Auch die Eintragung der Transaktionsgegenstände in ein Refinanzierungsregister hat Leistungscharakter. Diese Leistungsebene ist gedeckt von der schuldrechtlichen Pflichtenebene, insbesondere dem Übertragungsanspruch. d) Verhältnis der Einzelelemente zueinander Man wird hinsichtlich der Rechtsbeziehung zwischen Refinanzierungsunternehmen und Übertragungsberechtigten davon auszugehen haben, dass es sich um einen gemischttypischen Vertrag handelt im Sinne einer Typenkombination.19 Das hat zur Folge, dass die einzelnen Teile der Rechtsbeziehung nach den Regeln zu beurteilen sind, die für den entsprechenden Teil einschlägig sind.20 Für das Schicksal des Gesamtvertrags bei Störung eines seiner Elemente ist zu berücksichtigen, dass üblicherweise das entgeltliche Übertragungselement, der Rechtskauf, im Mittelpunkt stehen wird.

II. Die Rechtsverhältnisse des Registerführers Eine weitere wesentliche Person bei der Benutzung eines Refinanzierungsregisters ist das registerführende Unternehmen, das in Rechtsbeziehungen zu verschiedenen Beteiligten an einer Refinanzierungstransaktion steht.

19 Vgl. zum gemischtypischen Vertrag und der Typenkombination ausführlich Larenz/ Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 63 I. und II. 20 Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2, § 63 II. 2.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

1. Registerführer – Übertragungsberechtigter a) Das registerführende Refinanzierungsunternehmen Wenn das Refinanzierungsunternehmen gleichzeitig Registerführer ist (wie es der Regelfall des § 22a Absatz 1 KWG vorsieht), dann gilt für die Rechtsbeziehung zwischen Übertragungsberechtigtem und Registerführer das oben über die Rechtsbeziehung zwischen Übertragungsberechtigtem und Refinanzierungsunternehmen Gesagte. b) Der vom Refinanzierungsunternehmen verschiedene Registerführer Im Falle, dass eine Registerführung für Dritte nach § 22b KWG vorliegt, ist der Registerführer vom Refinanzierungsunternehmen verschieden. Dann tritt die Rechtsbeziehung zwischen Übertragungsberechtigtem und Registerführer neben die Rechtsbeziehung des Übertragungsberechtigten zum Refinanzierungsunternehmen. aa) Gesetzliches Schuldverhältnis bezüglich Auskunftserteilung nach Vornahme von Eintragungen Wie diese Rechtsbeziehung ausgestaltet ist, ist abhängig davon, wie die gesamte Refinanzierungstransaktion gestaltet wird. Es ist dabei zu beachten, dass, wenn einmal Eintragungen in ein Refinanzierungsregister erfolgt sind, der Registerführer die Registerführung ohne Zustimmung des Übertragungsberechtigten und dessen Gläubiger gemäß § 22k Absatz 1 KWG nicht beenden kann. Vielmehr trifft den Registerführer eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Register(fort)führung.21 Diese Pflicht zur Registerführung beinhaltet nach der hier entwickelten Auffassung eine gesetzliche Pflicht des Registerführers, dem Übertragungsberechtigten Auskunft über die ihn betreffenden Eintragungen in das Refinanzierungsregister zu machen, die (ebenfalls aufgrund einer gesetzlichen Pflicht) vom Verwalter zu beglaubigen sind. Das bedeutet, dass für die Begründung der Stellung als Registerführer die Eintragung von Gegenständen in das Refinanzierungsregister von hervorragender Bedeutung ist. Ist diese Eintragung erfolgt, besteht zumindest schon einmal ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Registerführer und Übertragungsberechtigtem auf (vom Verwalter beglaubigte) Auskunft aus dem Refinanzierungsregister, wobei die Kosten dafür dem Registerführer zur Last fallen, der sie aber (bei entsprechender Vereinbarung) von einem Kostenträger (zum Beispiel dem Refinanzierungsunternehmen oder dem Übertragungsberechtigten) ersetzt verlangen kann.

21 Dieser Pflicht muss man drittschützenden Charakter zugunsten des Übertragungsberechtigten zusprechen.

II. Die Rechtsverhältnisse des Registerführers

233

bb) Vereinbarung einer Pflicht zur Eintragung und Registerführung Um den vom Refinanzierungsunternehmen verschiedenen Registerführer zur Eintragung von Gegenständen in ein von diesem geführtes Refinanzierungsregister zu bewegen, kann entweder das Refinanzierungsunternehmen oder der Übertragungsberechtigte22 den Registerführer verpflichten, Eintragungen in das Register vorzunehmen. Wenn der Übertragungsberechtigte mit dem Registerführer eine Vereinbarung über die Eintragung von Gegenständen schließt, ist das als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Absatz 1 BGB einzuordnen. Üblicherweise wird der Übertragungsberechtigte auch die Pflicht zur Registerführung und zur Erteilung von Auskünften und Auszügen in die Vereinbarung aufnehmen. Die Vereinbarung wird üblicherweise auch eine Vergütung für den Registerführer vorsehen, die berücksichtigen sollte, dass der Registerführer auch die Vergütung und Auslagen des Verwalters zu tragen hat (§ 22i Absatz 1 Satz 2 KWG). Es bietet sich dabei an, dass der Registerführer diese Kosten vom Übertragungsberechtigten als Teil seiner Vergütung verlangen kann. Dabei ist zu beachten, dass die Eintragung der Zustimmung durch das Refinanzierungsunternehmen bedarf; denn andernfalls könnte ohne dessen Zustimmung eine erhebliche Rechtsfolge für das Refinanzierungsunternehmen begründet werden, was mit der Privatautonomie des Refinanzierungsunternehmens nicht vereinbar wäre. Die Zustimmungsbedürftigkeit ist im Gesetz nicht ausdrücklich normiert. Sie kann einerseits aus den erheblichen Rechtsfolgen der Eintragung für das Refinanzierungsunternehmen hergeleitet werden und andererseits aus der Überlegung, dass im Normalfall das Refinanzierungsunternehmen selbst das Register führt, wodurch das Einverständnis des Refinanzierungsunternehmens mit der Registerführung von selbst sichergestellt ist. Die Registerführung durch Dritte soll an diesem Einverständniserfordernis nichts ändern. Ist die Eintragung einmal erfolgt, ist die Registerführung vom Registerführer ohne Zustimmung des Übertragungsberechtigten und dessen Gläubiger nicht kündbar (§ 22k Absatz 1 Satz 1 KWG). 2. Registerführer – Refinanzierungsunternehmen (soweit unterschiedlich) Wenn der Registerführer vom Refinanzierungsunternehmen verschieden ist, ist auch eine Rechtsbeziehung zwischen diesen Personen denkbar.

22 Denkbar ist auch, dass eine dritte Person (zum Beispiel der Arrangeur der Refinanzierungstransaktion) den Registerführer zur Eintragung verpflichtet.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

Es ist möglich, dass eine Vereinbarung zwischen ihnen wie sie oben als Vereinbarung zwischen Übertragungsberechtigtem und Registerführer beschrieben ist, geschlossen wird. Für diese gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Zu beachten ist dabei allerdings, dass für das Refinanzierungsunternehmen Auskunfts- und Einsichtsrechte kraft Gesetzes nicht bestehen; denn das Refinanzierungsunternehmen wird durch die Eintragungen nicht geschützt, sondern vielmehr ,belastet‘. Es kann allerdings sinnvoll sein, dass auch das Refinanzierungsunternehmen für sich entsprechende Auskunfts- und Einsichtsrechte vereinbart. 3. Registerführer – Gläubiger des Übertragungsberechtigten Der Registerführer und die Gläubiger des Übertragungsberechtigten sind üblicherweise nicht durch ein rechtliches Band verbunden. Die Gläubiger des Übertragungsberechtigten haben allerdings bei der Beendigung oder Übertragung der Registerführung Zustimmungsrechte nach § 22k Absatz 1 KWG.

III. Die mit der Refinanzierungsmittlung verbundenen Rechtsverhältnisse 1. Ausgangspunkt Nach § 1 Absatz 25 KWG können Kreditinstitute, vom Gesetz dann Refinanzierungsmittler genannt, die von Refinanzierungsunternehmen Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erworben haben, diese an Zweckgesellschaften oder andere Kreditinstitute weiterveräußern.23 Die Rechtsbeziehungen, die im Rahmen einer solchen Weiterveräußerung entstehen, sollen im Folgenden näher beleuchtet werden. 2. Verhältnis Refinanzierungsmittler – Refinanzierungsunternehmen Zum Refinanzierungsunternehmen hat das Kreditinstitut, das vom Refinanzierungsunternehmen die Gegenstände oder die Ansprüche auf deren Übertragung erwirbt, ein Verhältnis wie sonstige Übertragungsberechtigte gegenüber einem Refinanzierungsunternehmen. Insoweit kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Wenn ein Kreditinstitut die Weiterübertragung der erworbenen Positionen beabsichtigt, wird es die Abtretbarkeit des Übertragungsanspruchs zweckmäßigerweise mit dem Refinanzierungsunternehmen zu Klarstellungszwecken vereinbaren. 23 Zu meinem – recht weiten – Verständnis vom Refinanzierungsmittler, vgl. oben B.II.2. ab Seite 77, insb. auf Seiten 81 f.

III. Mit der Refinanzierungsmittlung verbundene Rechtsverhältnisse

235

Es ist darauf hinzuweisen, dass unter Umständen das als Refinanzierungsmittler auftretende Kreditinstitut selbst als Registerführer tätig werden kann (wenn die Voraussetzungen nach § 22b KWG vorliegen). 3. Verhältnis Refinanzierungsmittler – Erwerber der Registerposition a) Schuldrechtliches Verhältnis Der Refinanzierungsmittler wird mit dem Erwerber der Registerposition einen schuldrechtlichen Vertrag schließen, der vorsieht, dass der Refinanzierungsmittler die entsprechenden Gegenstände oder die Ansprüche des Refinanzierungsmittlers gegen das Refinanzierungsunternehmen auf Übertragung der Gegenstände an den Erwerber zu übertragen hat. Zu bedenken ist dabei weiterhin, dass die in Hinblick auf die Refinanzierungssurrogation wichtige gesamte Registerposition24 übertragen wird. Es wird weiterhin sinnvoll sein, dass der Erwerber den Refinanzierungsmittler verpflichtet, dem Erwerber bei der Durchsetzung der erworbenen Rechtsposition gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen weitreichend behilflich zu sein und sich gegebenenfalls auch die Ansprüche gegen das Refinanzierungsunternehmen, die die treuhänderische Verwaltung des Refinanzierungsguts vorsehen, sowie Auskehransprüche aus der Forderungseinziehung mit abtreten lässt. Diese Übertragungspflicht wird häufig entgeltlich ausgestaltet sein und dann als Rechtskauf nach § 453 Absatz 1 BGB oder auch als Tausch nach § 480 BGB einzuordnen sein. Hinsichtlich der Entgeltlichkeit macht das Gesetz allerdings der Weiterveräußerung durch einen Refinanzierungsmittler keine Vorgaben. Es kann also auch eine unentgeltliche Weiterübertragung in Betracht kommen. b) Durchführung der ,Weiterübertragung‘ Die schuldrechtliche Pflicht zur Weiterübertragung der Gegenstände beziehungsweise der Ansprüche auf deren Übertragung wird in Abhängigkeit davon erfüllt, ob der Refinanzierungsmittler Inhaber der Gegenstände geworden ist (bei Forderungen also im Wege der Abtretung die Gegenstände als Zessionar erworben hat) oder nur seinerseits einen schuldrechtlichen Anspruch auf deren Übertragung hat (wenn eine sachenrechtliche Übertragung also nicht stattgefunden hat). Im ersteren Fall wird der Refinanzierungsmittler die von ihm zur Inhaberschaft erworbenen Gegenstände (zumeist Forderungen) im Wege der Abtretung an den Erwerber weiterübertragen. Im letzteren Falle wird der Refinanzierungsmittler den Anspruch auf Übertragung der Gegenstände – wiederum im Wege der Abtretung – auf den Erwerber übertragen.

24 Die ja Rechtswirkungen auch bei schon auf den Refinanzierungsmittler voll übertragenen Forderungen entfaltet, vgl. oben unter B.I.1.a)ee) auf Seite 51.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

In Hinblick auf die Refinanzierungssurrogation wird der Erwerber zusätzlich (insbesondere, wenn Forderungen vom Refinanzierungsunternehmen auf den Refinanzierungsmittler übergegangen sind und diese vom Refinanzierungsunternehmen eingezogen werden) die ,Registerposition‘ im Wege der Abtretung nach § 413 BGB auf den Erwerber übertragen. c) Konsequenzen im Register Nach der hier vertretenen Ansicht erwirbt der Erwerber die Rechtsstellung eines Übertragungsberechtigten im Wege des Zweiterwerbs von einem Refinanzierungsmittler auch dann, wenn das Refinanzierungsregister nicht geändert wird.25 Eine Änderung der Registereintragung ist möglich, aber nicht erforderlich.26 4. Verhältnis Erwerber der Registerposition – Refinanzierungsunternehmen a) In Bezug auf das Refinanzierungsgut Der Erwerber der Registerposition hat – soweit nicht weitere vertragliche Absprachen mit dem Refinanzierungsunternehmen bestehen – die Rechtsbeziehung zum Refinanzierungsunternehmen, die aus den von ihm erworbenen Gegenständen unter Berücksichtigung der Regeln über das Refinanzierungsregister resultiert. Üblicherweise wird der Erwerber bei Forderungen die Forderungen im Wege der Abtretung erwerben und in Bezug auf Grundpfandrechte27 den Übertragungsanspruch des Refinanzierungsmittlers. Aufgrund der Eintragung in das Refinanzierungsregister vermitteln diese Gegenstände ein Aussonderungsrecht und eine Rechtsschutzmöglichkeit bei Zwangsvollstreckungen sowie den Schutz durch den Mechanismus der Refinanzierungssurrogation. Diese Rechtsfolgen der Eintragung in ein Refinanzierungsregister stehen nun dem Erwerber der Registerposition gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen zu. b) Treuhänderische Verwaltung und Erlösauskehr Das Refinanzierungsunternehmen wird sich gegenüber dem Refinanzierungsmittler quasi stets auch verpflichtet haben, das Refinanzierungsgut treuhänderisch zu halten und zu verwalten und sehr häufig auch den Forderungseinzug der im Refinanzierungsgut enthaltenen Forderungen übernommen haben. Wenn das Refinanzierungsunternehmen die daraus resultierenden Ansprüche (gerichtet zum Beispiel auf Erlösauskehr oder auf ordentliche Verwaltung) mit abgetreten hat, kann der Erwerber diese Ansprüche gegen das Refinanzierungsunternehmen geltend machen. 25 26 27

Vgl. ausführlich oben unter C.III.6.a) auf Seite 171. Vgl. ausführlich oben unter C.III.6.b) auf Seite 172. Und Schiffshypotheken sowie Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen.

III. Mit der Refinanzierungsmittlung verbundene Rechtsverhältnisse

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Der Übergang dieser Ansprüche erfolgt allerdings nicht automatisch. Es ist unter Umständen zweckmäßig, die Rechtsbeziehung zwischen dem Refinanzierungsunternehmen und dem Refinanzierungsmittler von Anfang an so auszugestalten, dass der Refinanzierungsmittler seine Rechtsposition gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen recht weitgehend an einen Dritten weiterübertragen darf und das Refinanzierungsunternehmen dieser Weiterübertragung schon gegenüber dem Refinanzierungsmittler zustimmt. Sind diese Verwaltungs- und Auskehransprüche nicht mit abgetreten, muss sie der Refinanzierungsmittler weiterhin gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen geltend machen und Auskehrerlöse dann an den Erwerber weiterleiten (oder eine Direktleistung an den Erwerber veranlassen). c) Registerführung Wenn das Refinanzierungsunternehmen zugleich auch der Registerführer ist, so gehen die kraft Gesetzes aus der Registerführung zu Gunsten des Übertragungsberechtigten resultierenden Rechte (insbesondere das oben beschriebene Auskunftsrecht und die Zustimmungsberechtigung zur Registerführungsbeendigung) auf den Erwerber der Registerposition über. Das bedeutet, dass zwischen Erwerber und registerführenden Refinanzierungsunternehmen ein gesetzliches Schuldverhältnis mit entsprechendem Inhalt besteht. Da die Pflicht zur Register(fort)führung nicht nur als vertragliche besteht, sondern auch als öffentlich-rechtliche Pflicht, ist die Registerfortführung gegenüber dem Erwerber auch sichergestellt, wenn der Erwerber den unter Umständen zwischen Refinanzierungsmittler und Refinanzierungsunternehmen bestehenden Anspruch auf Registerfortführung nicht mit abgetreten bekommen hat. d) Pflichten des Erwerbers gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen Ohne besondere vertragliche Vereinbarung zwischen Erwerber und Refinanzierungsunternehmen übernimmt der Erwerber beim Erwerb der Registerposition keine Pflichten gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen. Insbesondere schuldet er nicht zwischen Refinanzierungsunternehmen und Refinanzierungsmittler vereinbarte Vergütungs- oder Gegenleistungen. 5. Verhältnis Erwerber der Registerposition – Registerführer Das oben28 beschriebene gesetzliche Schuldverhältnis, das zwischen dem registerführenden Unternehmen und dem Erwerber der Rechtsposition besteht (mit dem Auskunftsrecht und der Zustimmungsberechtigung), besteht auch zwischen dem 28

Bei dem Verhältnis Erwerber der Registerposition – Refinanzierungsunternehmen.

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F. Rechtsbeziehungen zwischen betroffenen oder beteiligten Personen

Registerführer, der nicht zugleich Refinanzierungsunternehmen ist, und dem Erwerber der Registerposition. Durch dieses gesetzliche Schuldverhältnis, das von der öffentlich-rechtlichen Pflicht des Registerführers zur Register(fort)führung flankiert wird, sind die Interessen des Erwerbers der Registerposition weitgehend gewahrt. Es wird allerdings häufig praktisch sein, wenn der Erwerber entweder durch Abtretung der entsprechenden vertraglichen Ansprüche durch den Refinanzierungsmittler oder durch Begründung eigener vertraglicher Ansprüche (oder auch durch die Stellung eines Begünstigten eines Vertrags zugunsten Dritter) vertragliche Ansprüche mit dem Registerführer hinsichtlich der Fragen der Registerführung erhält. Die Vereinbarung von diesen steht den Beteiligten frei. Sie werden – soweit entgeltlich ausgestaltet – als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 Absatz 1 BGB zu qualifizieren sein.

G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters I. Ausgangspunkt Ein Refinanzierungsregister erfüllt verschiedene Funktionen, die zusammengenommen die Rechtsnatur des Instituts des Refinanzierungsregisters charakterisieren. Die Hauptfunktion des Refinanzierungsregisters ist es, Verzeichnismittel (Publizitätsorgan)1 zu sein, damit die beteiligten Unternehmen die Gegenstände (beleghaft) festlegen können, die zum (durch die gesetzliche Regelung als Sondervermögensmasse ausgestalteten) Refinanzierungsgut gehören sollen. Die Eintragung eines Gegenstands in ein Refinanzierungsregister ist dabei, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, ein verfügungsähnlicher Akt, da durch ihn das für den betreffenden Gegenstand geltende Rechtsregime geändert wird, insbesondere die haftungsrechtliche Zuordnung in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens und in Zwangsvollstreckungssituationen gegen das Refinanzierungsunternehmen. In Hinblick auf den Eintritt der Rechtswirkungen der Benutzung eines Refinanzierungsregisters hat die Eintragung in ein Refinanzierungsregister konstitutive Wirkung. Ein Refinanzierungsregister ist damit zugleich auch ein Bestandsverzeichnis des entsprechenden Sondervermögens des Refinanzierungsguts, wobei zu beachten ist, dass durch den Mechanismus der Refinanzierungssurrogation auch nicht in einem Refinanzierungsregister verzeichnete Gegenstände zum Refinanzierungsgut gehören können.

II. Einsichtsrechte und Auszug aus dem Refinanzierungsregister Das Gesetz regelt nicht, wer in das Refinanzierungsregister Einsicht nehmen kann, wie eine Einsichtnahme vonstatten geht und wie gegebenenfalls Auszüge aus dem Refinanzierungsregister erstellt werden können. Das ist dadurch erklärlich, dass im ins Auge gefassten Normalfall der Insolvenzverwalter des registerführenden Unternehmens die von ihm freizugebenden 1 Publizität wird hier im sachenrechtlichen Sinne eines Publizitätsaktes wie der Übergabe in § 929 Satz 1 BGB verstanden. Dass dieser Publizitätsakt der Eintragung in ein Refinanzierungsregister weitgehend im Verborgenen stattfindet, ist von der gesetzlichen Regelung vorgesehen.

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G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters

Gegenstände des registerführenden Unternehmens zu bestimmen hat und dieser Insolvenzverwalter als Leiter des registerführenden Unternehmens Zugriff auf das Refinanzierungsregister haben wird. Allerdings sind vielfältige Situationen denkbar, wo andere Personen ein Interesse haben, in zuverlässiger Weise über die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister informiert zu werden (man denke nur an die Übertragungsberechtigten oder ein Gericht). Da Regelungen über die Einsichtnahme durch jedermann in ein Refinanzierungsregister fehlen, ist es kein öffentliches Register. Auch eine Einsichtnahme allgemein durch Personen mit berechtigtem Interesse ist nicht vorgesehen. Wie an anderer Stelle gesehen, ist jedoch in beschränktem Maße bestimmten Personen, insbesondere den Übertragungsberechtigten einer Refinanzierungstransaktion, ein Einsichtsrecht kraft Gesetzes in das Refinanzierungsregister zu gewähren.2 Dieses Einsichtsrecht ist durch die im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffende Möglichkeit einer Beglaubigung eines Auszugs durch den Verwalter des Refinanzierungsregisters zu flankieren.3 Dies dient der Überwindung sonst bestehender erheblicher Beweisschwierigkeiten.

III. Kein Öffentlicher Glaube Ein Refinanzierungsregister entfaltet keinen öffentlichen Glauben, insbesondere nicht darauf hin, dass die eingetragenen Gegenstände dem Refinanzierungsunternehmen gehören oder gehörten.4 Das folgt daraus, dass eine diese Rechtsfolge anordnende Vorschrift fehlt. Ob ein eingetragener Gegenstand tatsächlich an den Rechtswirkungen einer ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister teilnimmt, insbesondere, ob das Refinanzierungsunternehmen Inhaber des eingetragenen Gegenstands ist, ist insofern von den Beteiligten unabhängig von der Eintragung in das Refinanzierungsregister zu überprüfen.

IV. Konflikt mit dem Grundbuch? Es fragt sich, ob es Konflikte zwischen den Eintragungen im Grundbuch und in ein Refinanzierungsregister geben kann. Zu denken ist an folgende Situation. Ein Refinanzierungsunternehmen ist Inhaber einer Grundschuld und ins Grundbuch eingetragen. Für diese Grundschuld begründet das Refinanzierungsunternehmen in einer Refinanzierungstransaktion einen entsprechenden Übertragungsanspruch zugunsten eines Übertragungsberechtigten und trägt die Grundschuld und den Übertragungsberechtigten in ein Refinanzierungs2 3 4

Vgl. ausführlich oben unter F.I.3.b)cc)(2) ab Seite 229. Vgl. ausführlich oben unter E.I.1.c) auf Seite 201. Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 23.

IV. Konflikt mit dem Grundbuch?

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register ordnungsgemäß ein. Im Wege einer Zwangsvollstreckung gegen das Refinanzierungsunternehmen lässt ein Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens die Grundschuld pfänden und möchte sie verwerten lassen. Der Übertragungsberechtigte erhebt Drittwiderspruchsklage gegen die Zwangsvollstreckung. Kann der Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens sich nun darauf berufen, dass die Grundschuld dem Refinanzierungsunternehmen zusteht, da dieses vorbehaltlos in das Grundbuch eingetragen ist? Die Frage ist zu verneinen. Denn § 892 Absatz 1 Satz 1 BGB, der den öffentlichen Glauben des Grundbuchs anordnet, gilt nur zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt. Ein Zugriff im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist kein rechtsgeschäftlicher Erwerbsvorgang, wodurch man sich im Rahmen dessen auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht berufen kann.5 Deshalb kann der Zwangsvollstreckungsgläubiger den öffentlichen Glauben des Grundbuchs gegen die Eintragung in ein Refinanzierungsregister nicht erfolgreich ausspielen. Das Gleiche gilt mutatis mutandis für Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens in einem Insolvenzverfahren über dessen Vermögen. Auch hier führt der öffentliche Glaube des Grundbuchs nicht dazu, dass alle im Grundbuch für das insolvente Refinanzierungsunternehmen eingetragenen Rechte in die Insolvenzmasse fallen müssen. Der öffentliche Glaube des Grundbuchs entfaltet keine Wirkung in Hinblick auf den Umfang der Insolvenzmasse im Insolvenzverfahren.6 Somit kann es zu Konflikten zwischen den Eintragungen im Grundbuch und den Eintragungen in ein Refinanzierungsregister nicht kommen. Denn bei Geschäften, bei denen der öffentliche Glaube des Grundbuchs eine Rolle spielt, nämlich die rechtsgeschäftliche Veräußerung oder Belastung, schränkt die ordnungsgemäße Eintragung eines Übertragungsberechtigten in ein Refinanzierungsberechtigten den Rechtserwerb des rechtsgeschäftlichen Erwerbers nicht ein.7 Andersherum ist der öffentliche Glaube des Grundbuchs auf Vorgänge, bei denen die ordnungsgemäße Eintragung in ein Refinanzierungsregister Wirkung entfaltet, nicht anwendbar.8

5

Vgl. Staudinger-Gursky, Neubearbeitung 2013, § 892 Rn. 89 ff. und Rn. 92. Vgl. Stürner, KTS 2004, 259, 262. 7 Die Verfügungsbefugnis des Refinanzierungsunternehmens besteht fort, vgl. oben unter C.II.2.c) auf Seite 162. 8 Siehe zu diesen Fragen auch: Röder, Treuhand und Refinanzierungsregister, Hamburg 2011, Seite 202 f., die zu ähnlichen Ergebnissen kommt. 6

242

G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters

V. Vergleich zu ähnlichen/verwandten Instituten 1. Vergleich zum Deckungsregister nach dem Pfandbriefgesetz Das Refinanzierungsgut als Sondervermögensmasse weist Ähnlichkeiten zum im Deckungsregister einer Pfandbriefbank verzeichneten Vermögen der Pfandbriefbank auf, was im Folgenden kurz näher beleuchtet werden soll. Das Deckungsregister wie das Refinanzierungsregister bestimmen eine Vermögensmasse, die dem Zugriff der sonstigen Gläubiger der Pfandbriefbank beziehungsweise des Refinanzierungsunternehmens entzogen sind: Für das Refinanzierungsregister folgt das aus der Einräumung des Aussonderungsrechts nach § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG (im Insolvenzfall) und der Drittwiderspruchsklagemöglichkeit nach § 22j Absatz a Satz 3 KWG (außerhalb der Insolvenz) in Bezug auf das Refinanzierungsgut. Für die im Deckungsregister einer Pfandbriefbank eingetragene Vermögensmasse folgt das aus dem Ausschluss von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zugunsten anderer als der Pfandbriefgläubiger in § 29 PfandBG und der Herausnahme der im Deckungsregister eingetragenen Vermögensmasse aus der Insolvenzmasse der Pfandbriefbank (§ 30 Absatz 1 PfandBG). Im Insolvenzfalle von Refinanzierungsunternehmen wie einer Pfandbriefbank wird ein Sachwalter zur Verwaltung der gesonderten Vermögensmasse bestellt (§ 22l KWG und § 30 Absatz 2 PfandBG). Die Verfügungsbefugnis außerhalb der Insolvenz verbleibt beim rechtlichen Träger des Vermögens, also dem Refinanzierungsunternehmen oder der Pfandbriefbank. Zum gesonderten Vermögen gehören auch Gegenstände, die an die Stelle von Gegenständen treten, die zum gesonderten Vermögen gehören. Für das Refinanzierungsregister ist das in § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG angeordnet, für die Pfandbriefbanken folgt das aus den Regelungen über die Reichweite der Grundpfandrechte9, die im Wesentlichen bestimmen, dass Forderungen, die auf die wirtschaftliche Substanz des Grundstücks gerichtet sind, zu den eingetragenen Deckungswerten gehören (§ 12 Absatz 3 PfandBG10). Das im Deckungsregister einer Pfandbriefbank eingetragene Vermögen hat eine andere Funktion als das Refinanzierungsgut: Die einzelnen Elemente des Refinanzierungsguts sind im Refinanzierungsregister dem jeweiligen Übertragungsberechtigten individuell zugeordnet, während die im Deckungsregister eingetragenen Werte der Gesamtheit der Pfandbriefgläubiger als Deckungsmasse zur Verfügung stehen. Darüber hinaus sind in ein Deckungsregister nur Vermögensgegenstände eintragbar, deren Werthaltigkeit im Interesse der Pfandbriefgläubiger unabhängig überprüft worden ist. Das ist beim Refinanzierungsregister anders, weil dort keine 9

Bzw. Rechte an Luftfahrzeugen und Schiffshypotheken. Und die vergleichbaren Regeln für Rechte an Luftfahrzeugen und Schiffshypotheken (§ 26b Absatz 5 PfandBG und § 22 Absatz 6 PfandBG). 10

V. Vergleich zu ähnlichen/verwandten Instituten

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„Beleihungswertermittlung“, wie in §§ 16, 24 und 26 d PfandBG vorgesehen, stattfindet.11 Das Refinanzierungsgut und das im Deckungsregister einer Pfandbriefbank eingetragene Vermögen weisen – wie gerade beschrieben – erhebliche Gemeinsamkeiten auf, die die Institute als zum Typus eines gesetzlich ausgeformten Treuhandvermögens gehörig erscheinen lassen. Für die Rechtsanwendung bedeutet dies, dass Analogieschlüsse möglich sind, wo die unterschiedlichen Zwecksetzungen oder Ausformungen solchen nicht entgegenstehen. 2. Vergleich zum Sondervermögen nach §§ 92 ff. KAGB Das Refinanzierungsgut (die in ein Refinanzierungsregister eingetragenen und damit besonderen Rechtsfolgen unterliegenden Gegenstände) ist eine Vermögensmasse des Refinanzierungsunternehmens, die im Gegensatz zum restlichen Vermögen des Refinanzierungsunternehmens besonderen Vorschriften unterliegt. Darin ähnelt sie dem Sondervermögen nach §§ 92 ff. KAGB, zu dem nun ein etwas eingehender Vergleich gezogen werden soll. Übereinstimmungen bestehen insbesondere darin, dass Refinanzierungsgut wie auch das Sondervermögen nach dem KAGB den Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens beziehungsweise der Kapitalanlagegesellschaft nicht als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Das erreichen die Regelungen zum Refinanzierungsregister durch das Aussonderungsrecht nach § 22j Absatz 1 Satz 1 KWG (im Insolvenzfall) und die Drittwiderspruchsklagemöglichkeit nach § 22j Absatz a Satz 3 KWG (außerhalb der Insolvenz) und die Regelungen zum Sondervermögen durch die Anordnung der Nichtzugehörigkeit des Sondervermögens zur Insolvenzmasse (§ 99 Absatz 2 Satz 3 KAGB) und der Nichthaftung des Sondervermögens (§ 93 Absatz 2 Satz 1 1. Hs. KAGB) für Verbindlichkeiten der Kapitalanlagegesellschaft. Ähnlich ausgestaltet ist auch der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis im Insolvenzfalle auf einen Sachwalter (§ 22l KWG) beziehungsweise auf die Verwahrstelle (§ 100 KAGB). Beiden Instituten ist auch gemein, dass im Rahmen einer Surrogation bzw. einer Zuordnung von erworbenen Gegenständen zum Sondervermögen12 (§ 22j Absatz 1 Satz 2 KWG beziehungsweise § 92 Absatz 2 KAGB) auch weitere, zum Sondervermögen hinzutretende Gegenstände in die Sondervermögensmasse miteinbezogen werden. Beide Institute teilen weiterhin das Bestehenbleiben der Verfügungsbefugnis beim Refinanzierungsunternehmen beziehungsweise bei der Kapitalanlagegesell11

Diese unterbleibt nur bei Darlehensforderungen gegenüber staatlichen Schuldnern im weiteren Sinne, da diese gleichsam kraft Gesetzes als werthaltig angesehen werden. 12 Vgl. dazu Berger/Steck/Lübbehausen-Schmitz, InvG/InvStG, München 2010, § 30 InvG Rn. 28 ff. (zur im Wesentlichen wortlautidentischen Vorgängervorschrift des InvG).

244

G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters

schaft. Für letztere gilt allerdings ein Belastungsverbot für die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände mit der Sanktion relativer Unwirksamkeit (§ 93 Absatz 5 KAGB), eine Einschränkung, die den Regelungen über das Refinanzierungsregister fremd ist. Durch die Einschaltung der Verwahrstelle in die Verwahrung der Sondervermögen nach § 68 ff. KAGB ist der Schutz der wirtschaftlich an der Sondervermögensmasse Berechtigten stärker ausgestaltet als bei den Regelungen über das Refinanzierungsregister. Die Regelungen über das Refinanzierungsregister und über das Sondervermögen divergieren auch in Hinblick auf die Zweckrichtungen der Sondervermögensmassen; das Refinanzierungsregister soll die Refinanzierung des Refinanzierungsunternehmens ermöglichen, also die Mittelbeschaffung für dieses13 erleichtern (vgl. § 1 Absatz 24 KWG), das Sondervermögen gemeinschaftliche Kapitalanlage für die Anleger ermöglichen (vgl. § 1 Absatz 1 und Absatz 10 KAGB). Der Kreis der Vermögensgegenstände, die Teil eines Sondervermögens im Sinne des KAGB sein können, ist größer gezogen (vgl. §§ 192, 221, 231 KAGB) als im Fall des Refinanzierungsregisters. Das Refinanzierungsgut und das Sondervermögen nach dem KAGB weisen allerdings – wie gerade beschrieben – erhebliche Gemeinsamkeiten auf, die die Institute als zum Typus eines gesetzlich ausgeformten Treuhandvermögens gehörig erscheinen lassen. Für die Rechtsanwendung bedeutet dies, dass Analogieschlüsse möglich sind, wo die unterschiedlichen Zwecksetzungen oder Ausformungen solchen nicht entgegenstehen. 3. Vergleich zur Stellung des Vorerben, §§ 2100 ff. BGB Ähnlichkeiten zeigt die Refinanzierungstreuhand auch zur Rechtsstellung des Vorerben in Hinblick auf den Nachlass. Dieser ist – wie das Refinanzierungsgut – ein Sondervermögen14, das dem Zugriff der Gläubiger des Trägers des Sondervermögens (hier des Vorerben) aufgrund des Schutzes gegen Zwansgsvollstreckungsmaßnahmen und dem Zugriff eines Insolvenzverwalters (§ 2115 BGB) entzogen ist. Die Vorerbschaft kennt in § 2111 BGB eine Vorschrift der unmittelbaren Ersetzung (Surrogation), die den Bestand des Nachlasses auch bei wirtschaftlichen Veränderungen schützt. Diese weist Ähnlichkeit zur Refinanzierungssurrogation15 auf. Anders als das Refinanzierungsunternehmen ist der (nicht befreite) Vorerbe in seiner Verfügungsmacht über Gegenstände der Sondervermögensmasse beschränkt (vgl. §§ 2112 ff. BGB). 13 14 15

Oder den Übertragungsberechtigten. Vgl. MüKoBGB-Grunsky, 6. Aufl. 2013, § 2100 Rn. 24. Vgl. oben unter C.I.2.c), Seite 130.

VI. Bilanzrechtliche Behandlung

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Auch ist der Kreis der Gegenstände, die Teil der Sondervermögensmasse sein können, nicht beschränkt, während das Refinanzierungsgut primär16 nur aus einem beschränkten Kreis von Gegenständen bestehen kann. Der Schutz des Nachlasses des Vorerben ist weitgehend ohne Einbeziehung staatlicher Stellen oder unabhängiger Dritter ausgestaltet, während beim Refinanzierungsregister der Verwalter, gegebenenfalls ein Sachwalter und auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zumindest in Teilbereichen über die ordnungsgemäße Behandlung der Sondervermögensmasse wacht. Das Refinanzierungsgut und das Regime des Nachlasses bei der Nacherbschaft weisen erheblich Gemeinsamkeiten auf, die die Institute als zum Typus eines gesetzlich ausgeformten Treuhandvermögens gehörig erscheinen lassen. Für die Rechtsanwendung bedeutet dies, dass Analogieschlüsse möglich sind, wo die unterschiedlichen Zwecksetzungen oder Ausformungen solchen nicht entgegenstehen. Der Vorerbe im Verhältnis zum Nacherben wurde schon vom Reichsgericht als Treuhänder bezeichnet.17 In der Literatur wird auch auf die Verwandtschaft zu einer Treuhänderstellung hingewiesen, wobei zugleich auf die eingeschränkte Aussagekraft dieser Feststellung aufmerksam gemacht wird.18

VI. Bilanzrechtliche Behandlung Die ordnungsgemäße Eintragung eines Gegenstands in ein Refinanzierungsregister geht damit einher, dass ein Übertragungsberechtigter einen Anspruch auf Übertragung des Gegenstands hat, und führt dazu, dass der Gegenstand im Falle der Zwangsvollstreckung gegen das Refinanzierungsunternehmen oder im Falle der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens den Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens nicht zur Befriedigung zur Verfügung steht. Es liegt somit im Ergebnis eine insolvenzfeste Treuhand vor, die bei der bilanziellen Behandlung der in ein Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände zugrunde zu legen ist. Es liegt damit ein Fall gemäß § 246 Absatz 1 Satz. 2 2. Halbsatz HGB vor, bei dem ein Vermögensgegenstand einer anderen Person als dem bilanzierenden Eigentümer zuzurechnen, und von dieser anderen Person zu bilanzieren ist.19 Danach hat im Falle der Benutzung eines Refinanzierungsregisters der Übertragungsberechtigte den eingetragenen Vermögensgegenstand in seiner Bilanz auszuweisen; das Refinan-

16 Vgl. zur Einbeziehung weiterer Gegenstände über den Mechanismus der Refinanzierungssurrogation oben unter C.I.2.c)hh), Seite 143. 17 Vgl. RGZ 80, 30 32. 18 Vgl. MüKoBGB-Grunsky, 6. Aufl. 2013, § 2100 Rn. 3; Staudinger-Avenarius, Neubearbeitung 2013, § 2100 Rn. 65. 19 Vgl. für die bilanzielle Behandlung von Treuhandverhältnissen allgemein: Förschle/ Ries, in: Förschle/Grottel/Schmidt/Schubert, Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 246 Rn. 11 f.

246

G. Rechtsnatur des Refinanzierungsregisters

zierungsunternehmen hat grundsätzlich den eingetragenen Vermögensgegenstand nicht in die Bilanz aufzunehmen20. Für Kreditinstitute richtet sich die Ausweisung von Treuhandvermögen nach § 6 Absatz 1 RechKredV: es ist unter Treuhandvermögen und Treuhandverbindlichkeiten in der Bilanz auszuweisen.

VII. Fazit: Verdinglichung Eintragungen in das Refinanzierungsregister führen dazu, dass die dort eingetragenen Vermögensgegenstände (und ihre Surrogate) eine Vermögensmasse beim Refinanzierungsunternehmen bilden, die im Falle der Insolvenz oder der Zwangsvollstreckung dem Zugriff der Gläubiger des Refinanzierungsunternehmens, die keine Übertragungsberechtigten sind, entzogen sind. Die Eintragung in das Refinanzierungsregister stellt deshalb einen verfügungsähnlichen Akt dar, der zwar keine Änderung der dinglichen Rechtslage im Sinne einer Vollübertragung der Rechtsinhaberschaft herbeiführt, jedoch zu einer Verdinglichung21 des schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs des Übertragungsberechtigten führt. Das wesentliche Element der Verdinglichung ist dabei, dass dem schuldrechtlichen Übertragungsanspruch im Falle der Insolvenz oder der Zwangsvollstreckung die Wirkung beigemessen wird, dass der Übertragungsberechtigte geltend machen kann, dass der von ihm zu beanspruchende Gegenstand nicht in das den Insolvenzgläubigern oder Zwangsvollstreckungsgläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehende Vermögen fällt (sog. Insolvenz- und Zwangsvollstreckungsfestigkeit22).23 Dies führt zur Entstehung einer Vermögensmasse im Vermögen des Refinanzierungsunternehmens (das Refinanzierungsgut), die im Falle der Insolvenz und der Zwangsvollstreckung ein besonderes Schicksal erlebt und deshalb als Sondervermögen bezeichnet werden kann, selbst wenn die Verfügungsmacht des Refinanzierungsunternehmens über sie gesetzlich nicht eingeschränkt ist.24 Die Sondervermögensmasse ist anderen gesetzlich ausgeformten Treuhandvermögen zum 20 Die bilanzielle Behandlung von Treugut beim Treuhänder (hier: dem Refinanzierungsunternehmen) ist umstritten; richtig wird es sein, dass das Treugut in einer Angabe im Anhang der Bilanz beim Treuhänder auftaucht. Vgl. dazu Förschle/Ries, in: Förschle/Grottel/ Schmidt/Schubert, Beck’scher Bilanz-Kommentar, § 246 Rn. 11 f. 21 Zum Begriff der Verdinglichung vgl. ausführlich Canaris, FS Flume I, 371 ff. 22 Zu dieser als Element der Dinglichkeit vgl. Canaris, FS Flume I, 371, 374. 23 Röder, Treuhand und Refinanzierungsregister, Hamburg 2012, Seite 191 ff. spricht insofern unter Bezugnahme auf entsprechende Stimmen in der Literatur bedeutungsgleich von einer „Verabsolutierung“ des Übertragungsanspruchs. 24 Die Einordnung als Sondervermögen lehnt Röder, Treuhand und Refinanzierungsregister, Hamburg 2012, Seite 208 ff. ab, weil die Vermögensmasse nicht ausdrücklich als Sondervermögen bezeichnet werde und die Trennung vom Restvermögen des Refinanzierungsregisters nicht stark genug ausgestaltet sei.

VII. Fazit: Verdinglichung

247

Beispiel nach dem PfandBG oder dem KAGB verwandt und kann als zusammen mit diesen als zum Typus eines gesetzlich ausgeformten Treuhandvermögens zugehörig betrachtet werden. Das Refinanzierungsregister ist dabei das Bestandsverzeichnis für das Refinanzierungsgut, hat aber keinen öffentlichen Glauben und steht nicht im Konflikt zum Grundbuch. Um seine Funktion als Bestandsverzeichnis effektiv erfüllen zu können, gibt es – wenn auch nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen – Einsichts- und Auskunftsrechte, die über den Verwalter oder Sachwalter abgewickelt werden. Die im Refinanzierungsregister verzeichneten Vermögensgegenstände und ihre Surrogate (das Refinanzierungsgut) bilden dabei ein gesetzlich ausgestaltetes Treuhandvermögen (in der Literatur als „Refinanzierungstreuhand“25 bezeichnet), das dem Typus nach mit dem Sondervermögen nach dem KAGB, dem Deckungsstock nach dem PfandBG und der Nacherbschaft des BGB vergleichbar ist.26

25 26

Fleckner, DB 2005, 2733. Wie oben unter G.V. auf Seite 242 gesehen.

H. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Die Vorschriften über das Refinanzierungsregister im Kreditwesengesetz wurden eingeführt, um die Refinanzierung von Unternehmen durch die Verbriefung von (insbesondere grundschuldbesicherten) Forderungen zu erleichtern. Bei einer Verbriefung von Forderungen (einer sogenannten Asset-BackedSecurities-Transaktion) erwirbt im Grundmodell eine Ein-Zweck-Gesellschaft Forderungen und Sicherheiten von einem Unternehmen (das im KWG Refinanzierungsunternehmen genannt wird) und begibt Schuldverschreibungen (häufig als Wertpapiere) an den Kapitalmarkt. Zins und Tilgung dieser Schuldverschreibungen werden aus dem von den erworbenen Forderungen erzeugten Zahlungsstrom bedient. Durch eine entsprechende Strukturierung der Schuldverschreibungen in Tranchen können aus Forderungsbeständen mit verschiedenen Ausfallrisiken Wertpapiere mit verschiedenen, auch sehr guten Bonitäten erzeugt werden. Fehleinschätzungen in Hinblick auf diese Ausfallrisiken haben an der im Jahre 2007 beginnenden Finanzkrise entscheidend mitgewirkt. Der deutsche Pfandbrief hat eine ähnliche Funktionsweise, ist jedoch hinsichtlich der Bewertung der den Pfandbriefen zugrundeliegenden Vermögensgegenständen und der Ausgabe der Pfandbriefe durch eine Pfandbriefbank im Einzelnen anders ausgestaltet. Die Attraktivität von Verbriefungen und der damit verbundenen Nutzung des Refinanzierungsregisters ergibt sich hauptsächlich daraus, dass das Refinanzierungsunternehmen Liquidität gewinnt und – soweit es sich um ein Unternehmen der Finanzbranche handelt – den von Eigenkapital zu deckenden Geschäftsumfang reduziert. Dadurch stehen Mittel für neue Geschäfte zur Verfügung. II. Im Rahmen einer mit Hilfe eines Refinanzierungsregisters durchgeführten Refinanzierungstransaktion veräußert das Refinanzierungsunternehmen bestimmte Vermögensgegenstände an eine Zweckgesellschaft oder ein Kreditinstitut. Die Eintragung der Vermögensgegenstände in das Refinanzierungsregister bewirkt dabei, dass im Falle der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens oder der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Refinanzierungsunternehmens die eingetragenen Vermögensgegenstände den übrigen Gläubigern des Refinanzierungsunternehmens nicht zur Verfügung stehen. In das Refinanzierungsregister können nur bestimmte Vermögensgegenstände des Refinanzierungsunternehmens eingetragen werden, nämlich Forderungen, Grundpfandrechte, Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen und Schiffshypotheken.

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

249

Der Kreis der eintragungsfähigen Gegenstände ist abschließend. Allerdings ist nach dem in dieser Arbeit vertretenen Ansatz der Begriff der Forderung weit zu verstehen, so dass gleichsam alle abtretbaren Forderungen, die das Refinanzierungsunternehmen innehat, auch Forderungen ausländischen oder öffentlichen Rechts, und nicht auf Geld lautenden Forderungen eingetragen werden können. Es kann auch eine Forderung eingetragen werden, die das Refinanzierungsunternehmen bereits an den Übertragungsberechtigten übertragen hat, oder die erst künftig entsteht oder bedingt ist. Andere als die gesetzlich vorgesehenen Gegenstände (wie zum Beispiel Gesellschaftsanteile oder Patente) können nicht in ein Refinanzierungsregister eingetragen werden. Die an einer Refinanzierungstransaktion im Sinne der Vorschriften über das Refinanzierungsregister regelmäßig beteiligten Personen sind mindestens das Refinanzierungsunternehmen und ein Übertragungsberechtigter. Refinanzierungsunternehmen kann ein Unternehmen jeder Rechtsform sein. Es kann auch ein Unternehmen ausländischen Rechts sein. (In Hinblick auf die Wirkungen des Refinanzierungsregisters ist das jedoch nur zweckmäßig, wenn es deutschem Insolvenzrecht unterliegt.) Das Refinanzierungsunternehmen zeichnet sich dadurch aus, dass es Gegenstände aus seinem Geschäftsbetrieb zum Zwecke der Refinanzierung an einen Übertragungsberechtigten veräußert. oder für diese treuhänderisch verwaltet. Eine Veräußerung von Gegenständen liegt dabei schon bei der Einräumung eines schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs vor. Die dingliche Übertragung kann, muss aber nicht, mitenthalten sein. Ein Übertragungsgegenstand stammt dann aus dem Geschäftsbetrieb des Refinanzierungsunternehmens, wenn das gegenständliche Recht gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen ursprünglich begründet worden ist oder wenn das Refinanzierungsunternehmen es erworben hat unter Nutzung eines Geschäftsmodells, das auch ohne die Weiterveräußerung im Wege der Refinanzierungstransaktion tragfähig wäre. Eine Veräußerung geschieht nach hier vertretenem Ansatz dann zum Zwecke der Refinanzierung, wenn sie entgeltlich, das heißt, gegen Gegenleistung erfolgt. Ein Liquiditätsgewinn ist nicht erforderlich. Übertragungsberechtigte sind Refinanzierungsmittler, Zweckgesellschaften, Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums oder in § 2 Absatz 1 Nr. 1 oder Nr. 3a KWG genannte Einrichtungen. Nach hier vertretenem Ansatz ist jedes Kreditinstitut mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes zugleich auch Refinanzierungsmittler, so dass dem Begriff keine eigenständige Bedeutung zukommt. Er enthält – nach der definitionsbezogenen Regelungstechnik der einschlägigen Vorschriften des KWG- den Regelungsgehalt, dass Kreditinstitute die erworbenen Gegenstände einschließlich der aus der Eintragung in ein Refinanzierungsregister folgenden Registerposition weiterübertragen können. Zweckgesellschaften können das nicht.

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H. Zusammenfassung der Ergebnisse

Das Gebrauchmachen vom Institut des Refinanzierungsregisters ist bei entsprechender Ausgestaltung sowohl bei Asset-Backed-Securities-Transaktionen als auch bei Konsortialkrediten und Pfandbriefemissionen möglich. Auch ein normaler Verkauf einer grundschuldbesicherten Darlehensforderung kann mit dessen Hilfe durchgeführt werden. Die Nutzung eines – bei bestimmten Transaktionstypen üblichen – besonderen Sicherheitentreuhänders ist nicht notwendig, da das Refinanzierungsunternehmen diese Funktion ausübt. Nach den Änderungen durch das CRD IV-Umsetzungsgesetz kann auch ein besonderer Sicherheitentreuhänder sich des Refinanzierungsregisters bedienen, wenn die Sicherheiten ihm gegenüber bestellt wurden. III. Die Wirkungen der Nutzung des Refinanzierungsregisters entstehen im Fall der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens oder wenn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen das Refinanzierungsunternehmen betrieben werden. Nach allgemeinen Regeln ist es aufgrund des sogenannten Unmittelbarkeitsprinzips nach der Rechtsprechung nicht möglich, durch bloße schuldrechtliche Vereinbarung eine insolvenzfeste Position hinsichtlich des Erwerbs von Gegenständen zu erlangen. In Hinblick auf Buchgrundschulden ist die Eintragung zumindest einer Vormerkung ins Grundbuch erforderlich. Die Vorschriften über das Refinanzierungsregister ermöglichen es nun, dass der Übertragungsberechtigte eine insolvenzfeste Position erlangt, wenn ein schuldrechtlicher Übertragungsanspruch besteht und eine Eintragung der Gegenstände in das Refinanzierungsregister erfolgt ist. Die Voraussetzungen dafür sind, dass ein Übertragungsanspruch besteht, das Refinanzierungsunternehmen zum Zeitpunkt der Begründung Inhaber der eingetragenen Gegenstände ist oder zumindest vor Geltendmachung des Herausgabeverlangens deren Inhaber wird und die Eintragung ordnungsgemäß erfolgt ist. Die Eintragung ist dann ordnungsgemäß, wenn keine erforderlichen Angaben fehlen, die Angaben ausreichend bestimmt sind und die Angaben richtig sind. Das Merkmal der Richtigkeit dient nach dem in dieser Arbeit vertretenen Ansatz nur dazu, den Missbrauch des Refinanzierungsregisters zu Lasten der anderen Gläubigern in zeitlicher Hinsicht auszuschließen und ist dann erfüllt, wenn der eingetragene Eintragungszeitpunkt mit dem wirklichen übereinstimmt und die Eintragung nach dem Eintragungszeitpunkt nicht (ohne Kenntlichmachung) verändert worden ist. Die Rechtsfolge der ordnungsgemäßen Eintragung in ein Refinanzierungsregister ist, dass im Insolvenzfalle des Refinanzierungsunternehmens die eingetragenen Gegenstände nach § 47 InsO ausgesondert werden können. Ausgesondert werden können dabei nach § 22j Absatz 1 Satz 2 KWG auch Gegenstände, die an die Stelle der ordnungsgemäß ins Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände treten. Diese Rechtsfolge wird in der Arbeit als Refinanzierungssurrogation bezeichnet. Die Refinanzierungssurrogation ist einer dinglichen Surrogation ähnlich und ordnet das Surrogat dem aussonderbaren Teil

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

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des Vermögens des Refinanzierungsunternehmens zu. Die Refinanzierungssurrogation ist keine Ersatzaussonderung, vielmehr ist das Surrogat nach § 47 InsO auszusondern. Häufigstes Anwendungsobjekt der Refinanzierungssurrogation ist das auf eine Forderung Geleistete. Dabei wird es sich häufig um Buchgeld handeln, das auf einem Kontokorrentkonto eingeht. Die für die Ersatzaussonderung von Gutschriften auf Kontokorrentkonten entwickelten Grundsätze können auf die Frage der Aussonderung des Refinanzierungssurrogats übertragen werden. Ist das Refinanzierungsunternehmen ein Kreditinstitut, ist die Aussonderung des Refinanzierungssurrogats komplexer und abhängig davon, ob der auf die Forderung leistende von einem beim Refinanzierungsunternehmen geführten Konto leistet oder von einem Konto eines anderen Kreditinstituts. Im letzteren Fall ist für die mögliche Aussonderung des Refinanzierungssurrogats noch zu unterscheiden, ob die Leistung unter Nutzung eines Zahlungssystems oder direkt erfolgt. Die Refinanzierungssurrogation wirkt nicht nur in Hinblick auf die Aussonderung in der Insolvenz, sondern ist auch beim Schutz gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu beachten. Dadurch kann sie beim Forderungseinzug durch das Refinanzierungsunternehmen das Durch- oder Weiterleitungsrisiko deutlich mindern. Die Refinanzierungssurrogation ermöglicht es im Zusammenspiel mit der in der in dieser Arbeit vertretenen Möglichkeit, auf andere Gegenstände als Geld lautende Forderungen in das Refinanzierungsregister einzutragen, auch andere Gegenstände, für die ein Übertragungsanspruch begründet wird, in die insolvenz- und zwangsvollstreckungsfest ausgestaltete Sondervermögensmasse des Refinanzierungsguts einzubeziehen. Gegen den Aussonderungsanspruch kann das Refinanzierungsunternehmen keine Zurückbehaltungsrechte geltend machen oder aufrechnen. Möglich bleibt die Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO. Neben der Begründung des Übertragungsanspruchs kann auch die Eintragung des Übertragungsanspruchs und des Refinanzierungsguts in das Refinanzierungsregister als eigene Rechtshandlung angefochten werden. Sind die Voraussetzungen der Aussonderung (insbesondere Begründung des Übertragungsanspruchs und Eintragung ins Refinanzierungsregister) einmal anfechtungsfest gegeben, kann die Übertragung der Gegenstände auf den Übertragungsberechtigten nicht mehr angefochten werden. Die Wirkungen der Refinanzierungssurrogation sind keine anfechtbaren Rechtshandlungen, so dass die Refinanzierungssurrogation in Hinblick auf die Anfechtungsfestigkeit von der Auskehr von auf Forderungen eingezogenen Geldbeträgen eine erhebliche Auswirkung hat. Als Abwehrmittel bleiben die Geltendmachung von rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Einwendungen gegen den Übertragungsanspruch, das Rügen der Ordnungsmäßigkeit der Eintragung ins Refinanzierungsregister und das Nicht-

252

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nach den Vorschriften über das Refinanzierungsregister bestehen. Die Wirkungen des § 91 Absatz 1 und § 110 Absatz 1 InsO hinsichtlich der Unwirksamkeit von Vorausverfügungen über die Miete im Insolvenzverfahren können durch die Nutzung des Refinanzierungsregisters nicht ausgeschlossen werden. Außerhalb des Insolvenzverfahrens kann die Nutzung des Refinanzierungsregisters mündliche oder konkludente Abtretungsverbote überwinden und führt zu einem Schutz gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 771 ZPO. Das Refinanzierungsunternehmen bleibt jedoch über die Refinanzierungsgegenstände verfügungsbefugt (es sei denn die Refinanzierungsgegenstände sind schon dinglich auf den Übertragungsberechtigten übertragen worden). Somit stellt das Refinanzierungsgut in Insolvenz und Zwangsvollstreckung als Sondervermögen zugunsten der Übertragungsberechtigten geschütztes Treuhandvermögen dar. Die durch eine ordnungsgemäße Eintragung von Vermögensgegenständen in ein Refinanzierungsregister folgende Rechtsposition ist auf Erwerber übertragbar, wobei dies entweder durch Abtretung des Übertragungsanpruchs geschieht, dem die Registerposition als Verstärkung des Anspruchs akzessorisch anhaftet oder, wenn die Vermögensgegenstände schon übertragen sind, durch Übertragung der Vermögensgegenstände. Zu beachten ist dabei, dass auf Veräußererseite nur Kreditinstitute stehen können, da nur sie Refinanzierungsmittler sein können. Auf Erwerberseite müssen Kreditinstitute, ihnen gleichgestellte Einrichtungen oder Zweckgesellschaften stehen. Der Erwerber kann, muss aber nicht in das Refinanzierungsregister eingetragen werden. IV. Refinanzierungstransaktionen mit Auslandsbezug werfen besondere Fragenstellungen auf. In Insolvenzverfahren mit Auslandsbezug findet innerhalb der Europäischen Union (mit Ausnahme Dänemarks) die EuInsVO Anwendung. Nach hier vertretener Ansicht sind die Wirkungen des Refinanzierungsregisters in Insolvenzverfahren als insolvenzrechtlich im Sinne der EuInsVO zu qualifizieren, so dass die Regelungen über das Refinanzierungsregister dann Anwendung finden, wenn in der Insolvenz des Refinanzierungsregisters in Hinblick auf die Refinanzierungsgegenstände deutsches Recht anzuwenden ist. Für Unternehmen, die keine Banken und Versicherungen sind, gilt damit folgendes:

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

253

Refinanzierungsunternehmen mit

Eingetragene Vermögensgegenstände im Inland

Eingetragene Vermögensgegenstände im Ausland

Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Inland und

Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Ausland und

Niederlassung im Ausland

keiner Niederlassung im Ausland

Niederlassung im Inland

keiner Niederlassung im Inland

+, Primärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht; mögliches Sekundärinsolvenzverfahren betrifft die inländischen Vermögensgegenstände nicht.

+, Primärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht, Sekundärinsolvenzverfahren nicht möglich.

+, Primärinsolvenzverfahren zwar nach ausländischem Recht, aber Sekundärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht für eingetragene Gegenstände im Inland möglich

–, Primärinsolvenzverfahren nach ausländischem Recht, Sekundärverfahren nicht möglich

–, Primärinsolvenzverfahren zwar nach deutschem Recht, aber Sekundärinsolvenzverfahren nach ausländischem Recht für die ausländischen Vermögensgegenstände möglich

+, Primärinsolvenzverfahren nach deutschem Recht, kein Sekundärinsolvenzverfahren möglich

–, Primärverfahren nach ausländischem Recht, ein mögliches Sekundärverfahren erfasst nicht die ausländischen Vermögensgegenstände

–, Primärinsolvenzverfahren nach ausländischem Recht, Sekundärverfahren nicht möglich.

„+“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen rechtssicher haben. „–“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen nicht rechtssicher haben.

Für Banken und Versicherungen, für die ein besonderes Insolvenzrecht ohne Möglichkeit eines Partikularinsolvenzverfahrens in Kraft ist, gilt folgendes:

254

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

Folgende Tabelle veranschaulicht das Ergebnis. Bank oder Versicherung mit Herkunftsstaat Deutschland und

Herkunftsstaat Nicht-Deutschland und

Niederlassung im Ausland

keiner Niederlassung im Ausland

Niederlassung im Inland

keiner Niederlassung im Inland

Eingetragene Vermögensgegenstände im Inland

+

+

–

–

Eingetragene Vermögensgegenstände im Ausland

+

+

–

–

„+“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen rechtssicher haben. „–“ bedeutet in dieser Tabelle, dass die Eintragungen in ein Refinanzierungsregister die im deutschen Recht vorgesehenen Wirkungen nicht rechtssicher haben.

Die Wirkungen einer Eintragung ins Refinanzierungsregister außerhalb der Insolvenz, also insbesondere der Zwangsvollstreckungsschutz, sind ähnlich denen eines englischen oder amerikanischen trusts als teils schuldrechtlich und teils dinglich/sachenrechtlich zu qualifizieren und entsprechend anzuknüpfen. Die entsprechenden denkbaren Fallgestaltungen sind vielgestaltig und ziehen kontrovers diskutierte Fragen des internationalen Privatrechts nach sich, die eine rechtssichere Beurteilung der möglichen Entscheidungen der angerufenen Gerichte schwierig erscheinen lassen. Das trifft insbesondere auf die Frage zu, nach welcher Rechtsordnung es sich bestimmt, ob einem Dritten die Übertragung einer Forderung entgegengehalten werden kann. V. Hinsichtlich des mit dem Refinanzierungsregister verbundenen Verfahrens ist – neben einem Hinweis auf die RefiRegVO – vor allem das Amt des Verwalters und des Sachwalters von Bedeutung. Der Verwalter, der für jedes Refinanzierungsregister von der BaFin bestellt wird, führt die Aufsicht über die formal ordnungsgemäße, insbesondere manipulationsfreie Führung des Refinanzierungsregisters. Er hat darüber hinaus die Aufgabe, beglaubigte Auszüge aus dem Refinanzierungsregister zu erstellen, um sonst bestehende Beweisschwierigkeiten in Hinblick auf den Inhalt des Refinanzierungsregisters zu überwinden.

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

255

Der Sachwalter kann bei Insolvenz oder auch schon bei Insolvenzgefahr eingesetzt werden und führt dann einerseits die Aufgaben des Verwalters fort und verwaltet zum anderen die im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenstände. Ihm ist dazu die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die eingetragenen Gegenstände eingeräumt, er ähnelt insofern in Hinsicht auf das Refinanzierungsgut einem Insolvenzverwalter. Der Sachwalter und der Insolvenzverwalter haben eine Kooperationspflicht in Hinblick auf die Verwaltung des Refinanzierungsguts. Der Sachwalter darf die Einrichtungen des Refinanzierungsunternehmens in Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter benutzen. Man wird dem Sachwalter darüber hinaus auch die Nutzung eines eigenen Verwaltungsunterbaus zugestehen müssen. Der Sachwalter übt die Verfügungsbefugnis über die eingetragenen Gegenstände aus und wird deshalb auch gegenüber Dritten Forderungen und Rechte geltend machen. Hier stellt sich das Problem, wie die leistungsverpflichteten Dritten zu schützen sind, die unter Umständen von der Berechtigung des Sachwalters keine sichere Kenntnis haben. Dabei ist nach hier vertretener Auffassung in Analogie zum Abtretungsrecht vorzugehen: liegt durch das Refinanzierungsunternehmen oder dessen Insolvenzverwalter eine Anzeige an den Drittschuldner vor, dass Sachwaltung besteht, so kann der Sachwalter Leistung an sich verlangen. Andernfalls kann der Drittschuldner an den Insolvenzverwalter (oder das Refinanzierungsunternehmen) leisten; der Insolvenzverwalter muss dann im Rahmen seiner Kooperationspflicht den Erlös an den Sachwalter auskehren. Ist der eingetragene Gegenstand schon an den Übertragungsberechtigten übertragen, kann der Drittschuldner nach seiner Wahl an den Sachwalter oder an den Übertragungsberechtigten leisten, sofern ihm die Abtretung angezeigt worden ist. Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Bestellung eines Sachwalters bei einem Refinanzierungsunternehmen, das kein Refinanzierungsregister führt, nicht möglich. Dafür ist eine tragfähige argumentativ fundierte Begründung nicht ersichtlich. Im Wege einer teleologischen Extension der Vorschriften über die Sachwaltung ist deshalb anzunehmen, dass auch bei einem Refinanzierungsunternehmen, das kein Refinanzierungsregister führt, ein Sachwalter im Insolvenzfalle bestellt werden kann. VI. Im Zentrum der Rechtsverhältnisse der an einer Refinanzierungstransaktion beteiligten Personen steht das Verhältnis des Refinanzierungsunternehmens zum Übertragungsberechtigten. Dieses ist einer ausführlichen vertraglichen Regelung zugänglich. Die Hauptelemente sind der entgeltliche Übertragungsanspruch, regelmäßig die Pflicht zur Registerführung sowie die Verwaltung des Refinanzierungsguts durch das Refinanzierungsunternehmen. Diese Elemente sind als Rechtskauf einerseits und als Geschäftsbesorgung andererseits einzuordnen und stehen im Sinne eines gemischttypischen Vertrags zueinander. Den Schwerpunkt der Rechtsbeziehung wird üblicherweise der entgeltliche Übertragungsanspruch im Sinne eines Rechtskaufs bilden.

256

H. Zusammenfassung der Ergebnisse

Sofern der Registerführer nicht mit dem Refinanzierungsunternehmen identisch ist, stellt die Registerführung im Verhältnis zum Übertragungsberechtigten ebenfalls eine Geschäftsbesorgung dar, die vertraglicher Vereinbarung zugänglich ist. Selbst in Abwesenheit einer vertraglichen Vereinbarung ist der Registerführer, wenn eine Eintragung zugunsten des Übertragungsberechtigten im Refinanzierungsregister erfolgt ist, im Rahmen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses zur Registerfortführung verpflichtet. Vor der Eintragung von Gegenständen entstehen Pflichten des Registerführers sowohl gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen als auch gegenüber dem Übertragungsberechtigten nur aufgrund vertraglicher Vereinbarung. Sofern ein Refinanzierungsmittler das Refinanzierungsgut und die Registerposition an einen Erwerber weiterüberträgt, wird die Übertragung je nach den Umständen des Einzelfalls regelmäßig als Rechtskauf oder als Tausch einzuordnen sein. Gegenüber dem Refinanzierungsunternehmen hat der Erwerber der Registerposition aus übergegangenem Recht dann die Rechte (insbesondere Aussonderungsrecht und Herausgabe in der Zwangsvollstreckung), die ihm die Registerposition verleiht. Ist das Refinanzierungsunternehmen auch Registerführer, hat es des Weiteren die aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der Registerführung folgenden Rechte. Führt ein anderes Unternehmen das Refinanzierungsregister, hat der Erwerber der Registerposition diesem gegenüber diese Rechte. VII. Seiner Rechtsnatur nach ist das Refinanzierungsregister danach ein privates Verzeichnis von Vermögensgegenständen, die als Refinanzierungsgut im Falle von Insolvenz und Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Refinanzierungsunternehmens ausgesondert werden können. Damit führt es zu einer Verdinglichung des schuldrechtlichen Übertragungsanspruchs und schafft ein gesetzlich ausgestaltetes Treuhandvermögen, das einem Sondervermögen nach dem KAGB, dem Deckungsstock nach dem PfandBG und der Vorerbschaft nach dem BGB ähnlich ist. Öffentlicher Glaube kommt dem Refinanzierungsregister dabei nicht zu, ein Konflikt mit dem Grundbuch ist auch nicht gegeben.

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Stichwortverzeichnis Abberufung des Verwalters 203 Abbuchungen 137 Abstrakte Forderungen siehe Forderungen – Abstrakte Abtretbarkeit 47 Abtretung 115 Abtretungsausschluss 47 Abtretungsverbot 159 Abwehrmittel 155 Aktiengesellschaft 62 Aktivlegitimation 165 Änderung von Eintragungen 127 Anfechtung siehe Insolvenzanfechtung – nach dem Anfechtungsgesetz 165 – 167 Anfechtungsgesetz 165 Anzahl der Refinanzierungsregister 27 Arrestvollziehung 161 Asset-Backed Securities 28, 92, 98 – Funktionsprinzip 29 – Risiken 33 – 35 – Vorteile von 32 f. Aufgaben des Verwalters 200 – 202 Aufrechnung 148, 150 f. Auskunftsrecht 229 Ausland 187 Ausländische Forderungen siehe Forderungen – Ausländische Ausländische Gesellschaften 85 Ausländische Kreditinstitute 78 Ausländische Rechtsform siehe Rechtsform – Ausländische Ausländisches Recht 64 Auslandsbezug 173 – 199 Außenkonsortium 40, 102 Aussonderung 118 f., 129 f. – von Buchgeld 134 – 142 Aussonderungsproblem 190 Aussonderungsrecht 114

Back-up-Servicing 101 BaFin siehe Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Banken 176, 188 Bankgeheimnis 159 Bankkonto 134 f. Bedingte Forderungen siehe Forderungen – Bedingte Beglaubigung 201 Bestellung – des Sachwalters 215 – des Verwalters 203 Bestimmbarkeit 50 Bestimmtheit 126 Beurteilungszeitpunkt 126 Beweislast 129 Bilanzrechtliche Behandlung 245 Briefgrundschuld 115 Bruttosystem 140 Buchgeld 134 – 142, 154 Buchgrundschuld 115 Buchung 138 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 203 f., 216, 219 Bundesbank 79 Clearing 140 Clearingstelle 140 Computersysteme 209 CRD IV-Umsetzungsgesetz 104 f., 113 Credit Default Swap 36 Credit enhancements 30 Credit Linked Notes 36

27, 96, 101,

Darlegungslast 129 Darlegungsvoraussetzungen 164 Debitorisches Konto 137 Deckungskongruenz 38 Deckungsmasse 38, 110, 206 Deckungsregister 242

268

Stichwortverzeichnis

Deckungsstock 107 Deckungsstockfähigkeit 108 Deckungswerte 163 Depotbank 163 Dingliche Surrogation 131 Drittschuldner 211 Drittwiderspruchsklage 160, 166, 193 Durchleitungsrisiko 98, 143 Ein-Zweck-Gesellschaft 29, 85 Einreden 148 – 156 Einsichtsrecht 202, 229, 239 Eintragung 122 Eintragungsfehler 123 Eintragungsgegenstände, weitere 58 – 61 Eintragungszeitpunkt 124 Einwendungen 121, 148 – 156 Einzug einer Forderung 134 – 142 Emission von Finanzinstrumenten 86 Entstehungsgeschichte 27 Erlaubnispflicht 91 Erlösauskehr 236 Ersatzaussonderung 131 Erwerb 88 Erwerber 77, 83, 93, 169 EuInsVO 175 Factoring 69 f., 73, 143, 154 Factoringunternehmen 69 Fehlen von Angaben 123 Finanzierungsleasing 157 Finanzierungsstrukturen 73 Finanzinstrument 86 Finanzkrise 27, 33 – 35 – Ursachen 33 – 35 Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz 90 Finanzmarktstabilisierungsfonds 90 Flugzeugpfandbriefe 39 Forderung 130 Forderungen 45 – 57, 195 – Abstrakte 55 – Ausländische 53 f. – Bedingte 49 – 51 – Künftige 49 – 51 – Öffentlich-rechtliche 55 Forderungsstatut 196

Forfaitierung 70, 73, 154 Fristentransformation 35 Garantie 66 Gegenleistung 76 Gegenstand 89 Geldforderung 45 Gemeinden 63 Genossenschaft 62 Gesamtbetrachtung beim Refinanzierungszweck 74 Geschäftsbetrieb 67 Gesellschaft bürgerlichen Rechts 62 Gesellschaftsanteile 60, 99 Gesetz zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts 76 Gesetzesbegründung 27 GmbH 62 Grundbuch 240 Grundpfandrecht 57, 99, 195 Grundpfandrechtsregister 146 Grundschuld 99, 130 Gutschrift 135 Haftung des Verwalters 203 Herkunft aus dem Geschäftsbetrieb Herkunftsmitgliedsstaat 79 Hilfsgeschäfte 90, 92 Hybridsystem 141 Hypothekarkredite 98 Hypothekenpfandbriefe 39

67 – 69

Immobilienblase 34 f. Inhaberschaft 121 – an der Forderung 48 Inland 187 Innenkonsortium 41 Insolvenzanfechtung 151 – 155 Insolvenzfestigkeit 110, 114 – 117 Insolvenzgefahr 221 Insolvenzgericht 217 Insolvenzrisiko 113 Insolvenzstatut 177 Insolvenzverordnung, Europäische 175 Insolvenzverwalter 129, 206, 208 Internationale Zuständigkeit 194 Internationales Insolvenzrecht 173, 175 – 184 Internationales Privatrecht 173

Stichwortverzeichnis Investmentgesetz Ist-Masse 118

163

Juristische Personen des öffentlichen Rechts 62 KAGB 243 Kapitalverkehrsfreiheit 64, 85 Kaufvertrag 66 KGaA 62 Kommanditgesellschaft 62 Konsorten 106 Konsortialfinanzierung 94, 105 f., 109 Konsortialführer 102 Konsortialkredit 39 – 44, 101 – 107 Konsortialregister 105, 146 Kontokorrent 134 Kooperationspflicht 208 Kosten 214 Kreditanstalt für Wiederaufbau 79 Kreditinstitut 78 Kreditsyndizierung 74, 94 Kündbarkeit 228 Künftige Forderungen siehe Forderungen – Künftige Leasing 91 Leasingforderungen 98 f., 134 Leasinggesellschaft 134 Liquiditätsgewinn 71 Löschung von Eintragungen 127, 201 Manipulationsschutz 124 Markenrechte 60 Mietforderungen 156 f. Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen 173, 176, 187 Multi-Seller-Struktur 78, 83 Nettosystem 140 Niederlassung 176, 187 Non-performing loans 90 Offene Handelsgesellschaft 62 Öffentlich-rechtliche Forderungen siehe Forderungen – Öffentlich-rechtliche Öffentlich-rechtliche Sondervermögen 62 Öffentliche Pfandbriefe 39

269

Öffentlicher Glaube 240 Öffentliches Register 183 Originator 29, 68 Parallelkredite 41, 103 Partikularverfahren 176 Patente 60 Pfändbarkeit 170 Pfandbrief 37 – 39, 114 Pfandbriefbank 93, 163, 206 Pfandbriefemissionen 93, 107 – 109 Pfandbriefgattungen 39 Pfandbriefgesetz 38, 242 Pfandrechte 99, 116, 137 Portfolioanpassung 73 Publizität 115 Qualifikation

174

Ratenkaufverträge 98 Rating 30 Ratingagentur 30, 34 Rechtsform 85 – Ausländische 64 Rechtshandlung 152 Rechtsnatur 163, 190 – 192, 239 – 247 Referentenentwurf 27, 105, 133, 146 Refinanzierung 70 – 73, 99, 108 f. Refinanzierungsbegünstigter 75 f. Refinanzierungsgut 131 Refinanzierungsmittler 77 – 84, 234 – 236 Refinanzierungsregisterverordnung 222 Refinanzierungssurrogation 97, 130, 154, 190 Refinanzierungstransaktion 94 – 96 Refinanzierungstreuhand 110 Refinanzierungsunternehmen 61 – 77, 102, 110 – Rechtsform 61 Refinanzierungszweck 70 – 77 RefiRegV 222 Register, öffentliches 183 Registerführer 231 Registerführung 226 – 229, 237 Registerklarheit 50 Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen 58, 99, 115 Registerposition 111

270

Stichwortverzeichnis

Risikobegrenzungsgesetz 48 Risikodiversifikation 73 Rom I-VO 192, 195 Sachwalter 101, 154, 204 – 222 Sale-and-Lease-Back 91 Schiffshypothek 58, 99, 115, 130 Schiffspfandbriefe 39 Schlusssaldo 136 Schuldrechtliche Treuhandlösung 116 Schuldverschreibungen 86 Sekundärverfahren 176 Servicer 29, 100 f. Servicing 107 siehe auch Servicer Sicherheitentreuhänder 43, 67, 75 Sicherungsabtretung 54 f. Sicherungseigentum 59, 99 Soll-Masse 118 Sondervermögen 243 Sozialversicherungsträger 63 Special Purpose Vehicle 29 Stiftung 62 Strukturierung 31 f., 34 Surrogat 52, 130 – 148, 151 Surrogationswirkung 142 Synthetische Risikoweitergabe 77 Synthetische Verbriefung 36 f., 66, 77, 84 Tagessaldo 136 Tausch 66, 73 Teilabtretung 56 Teilbarkeit 56 Teile von Forderungen 56 Teilgegenstände 56 Tilgung 138 Tranchierung 31 f., 34 Treuhand 191 Treuhänder 92, 104 siehe auch Sicherheitentreuhänder Treuhänderische Verwaltung 67 True-Sale-Verbriefung 36, 66 Trust 174, 192 Übertragbarkeit 167 – 172, 235 – 238 – der Registerposition 111 f. Übertragungsanspruch 65, 96, 119 – 121, 169, 225

– Bedingter 97 – Künftiger 97 Übertragungsberechtigter 96 f. Unbestimmtheit 123 Unmittelbarkeitsprinzip 116 Unrichtigkeit 123 Unterbeteiligung 42 Unternehmen 61 f. Unterscheidbarkeit 135 Veräußerer 168 Veräußerung von Gegenständen 65 f. Verbraucherkredite 98 Verbriefung 28, 34 Verdinglichung 246 Verein 62 Verfügungsbefugnis 162 Vergütung 230 Verjährung 156 Verkauf 73 Verpfändbarkeit 169 f. Verpflichtungsgeschäft 65 Versicherungen 176 Versicherungsunternehmen 188 Vertragsunterlagen 209 Verwalter 200 – 204 Verwaltungssitz 173 Vollrechtsinhaberschaft 162 Vollrechtsübertragung 110, 115 Vollständigkeit 126 Vollstreckungsgericht 194, 197 Vorausverfügung 157 Vorerbe 244 Weiterleitungsrisiko 143 Weiterübertragung 235 – 238 – der Registerposition 167 – 172 Weiterveräußerung 80 f. Weiterveräußerungsabsicht 80 Zahlungssystem 139 – 142 Zahlungsverkehr 139 – 142 Zins 138 Zurückbehaltungsrecht 120, 137, 148 – 150 Zwangsvollstreckung 143, 160 – 165, 192 Zweckgesellschaft 84 – 94, 100, 111 – Rechtsform 85