BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL PROFA [PRIMERA EDICIÓN]

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BAIOTARIO DESUIOUIUW

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA m

Indice I.

ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO lURÍDICO................................... 21

1.

CONCEPTOS GENERALES [INTRODUCCIÓN AL CURSO].....

21

1.1.

TEORÍAS............ .......

21

1.2.

DEONTOLOGÍA JURÍDICA......................................................................................................................... 23

1.3.

ANTINOMIAS Y SU SOLUCIÓN........................ .

23

1.4.

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES............................................

24

2.

ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN............... ........................... .

24

3.

JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN JURÍDICA........................................................................................... . 25

4.

5.

3.1.

JUSTIFICACIÓN INTERNA...............................................................

3.2.

JUSTIFICACIÓN EXTERNA...............

25 ......25

INTERPRETACIÓN................. ........................................................................................... ..... ........................26 4.1.

DEFINICIÓN.............................

..................26

4.2.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN.................

26

4.3.

CLASES DE INTERPRETACIÓN.................. ............................

27

LOS PRINCIPIOS Y EL TEST DE PROPORCIONALIDAD................ ..................... ............................ ..... 29 5.1.

PRINCIPIOS.................

5.2.

TEST DE PROPORCIONALIDAD.............................................................................................................. 30

IL DERECHO CONSTITUCIONAL........ 1.

29

35

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO................ ............................... ............... ............................. . 35 1.1.

DEFINICIÓN.......................................

35

1.2.

JERARQUÍA NORMATIVA...................

35

1.2.1

Prim er nivel: Las normas constitucionales y las norm as con fuerza constitucional.......... ...................................................... ....................................................... 35

1.2.2

Segundo nivel; Las le y es............. ...........

35

1.2.3

Tercer nivel: Decretos y otras normas reglam entarias ....................................

42

1.2.4

Cuarto nivel: resoluciones .........................

43

1.2.5

Quinto nivel: normas con interés de p arte...............

44

Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL

2.

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU............... 2.1

DEFINICIÓN.............................................................................................................................................46

2.2

PARTES........................................................................

47

2.2.1

Parte Dogmática................................

47

2.2.2

Parte Orgánica..........................................................................................................................47

2.2.3

Partes com plem entarias....................................

2.3

3.

46

47

CLASIFICACIÓN...................................................................................................................................... 49 2.3.1

Constituciones M orfológicas............................................................................................... 49

2.3.2

Constituciones Ontológicas........ ......................................................................................... 51

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO................................................................................................ 56 3.1. DEFINICIÓN DE ESTADO DE DERECHO........................................................................................... 56 3.2

CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO......................................................................... 57

3.3

ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO...................................................................................... 57

3.4

PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO...............................................................................

58

4.

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO...................................................................................59

5.

DERECHOS FUNDAMENTALES................................................................................................................

63

5.1

CONCEPTO.............. ................

63

5.2

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS....................

63

5.3

CLASIFICACIÓN........ .....................

64

5.4

FUNCIONES....................................................................................................................................... ......64

5.5

CONTENIDO ESENCIAL........................................................................................................................65

5.6

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN........... .............................................

5.7

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA.............................. 70

5.8

LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.........................

65

71

5.9 ' MECANISMOS PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS DE DERECHOS................................. 71

6.

7.

5.10

TEORÍAS DEL ESTADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.............................................73

5.11

TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES............................ 74

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL...................................

83

6.1

83

ATRIBUCIONES Y ORGANIZACIÓN.................................................

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES..................................................................

85

7.1

HÁBEAS CORPUS................................................................................................................................... 85

7.2

AMPARO................................................................................................................................................... 88

7.3

HÁBEAS DATA.............................................................................................

89

7.4

CUMPLIMIENTO............................

89

7.5

INCONSTITUCIONALIDAD..................................................................................................................90

7.6

ACCIÓN POPULAR........................................................................

7.7

CONFLICTOS DE COMPETENCIA........ .............................................................................................91

90

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

8.

BLOQUE DE CONSTITUCÍONALIDAD

9.

PODER CONSTITUYENTE........................... ............................... ..................... ................................. ...........95

10.

93

9.1

DEFINICIÓN....................... ..................... .......... ...................................................... ...................... .

95

9.2

CARACTERÍSTICAS...................... .......................................... ...................................................

95

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS............................................................... 99 10.1

DEFINICIÓN........... ................................. ........ ..... ...............................................................................99

10.2 TITULARIDAD............. ................................... ....................... ....... .................................................... 100 10.3 11.

PRINCIPIOS................................................ .......................................................... ....... ..... ......... ....... 100

SISTEMAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.......................103 11.1

SISTEMA UNIVERSAL............. ........................................................................................... ....... .......103

11.2

SISTEMA AMERICANO................. ............................. ..................................................................... .108

11.3

SISTEMA EUROPEO............................................ ........................................ ......................................111

11.4 SISTEMA AFRICANO ...................... ....... ...........................................................................................112 11.5

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DENTRO DEL SISTEMA AMERICANO........................... 113

12. LA IMPUNIDAD................................................................................................ ..... ..... ...................................120 13. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL......... ..... ......................................121 14. GRACIA PRESIDENCIAL........................................................................ ..................................................... 122

III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL................................................. 1 2 5 1.

PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CONSTITUCIONAL.........................................................125 1.1

DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO................. ..... .......... ......................................................... 125

1.2

GRATUIDAD EN LA ACTUACIÓN DEL DEMANDANTE .......................................... .................126

1.3

ECONOMÍA PROCESAL........... ....................................................................... ................... ..... ........ 126

1.4

INMEDIACIÓN............................................................... ........................................................ .............126

1.5

SOCIALIZACIÓN........... ..................... ...... .......................................... ....... ................. ..... ........... .... 127

2.

TEORÍA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL............................... ......................... ....... ................. ..... ....128

3.

SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN ........................................... .................... .................131 3.1

CONTROL CONSTITUCIONAL POLÍTICO O PARLAMENTARIO........................... ................131

3.2

CONTROL CONSTITUCIONAL JURISDICCIONAL........... .................................. .................... ....132

4.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL................................................................ ...........................................138

5.

PROCESOS CONSTITUCIONALES................. ............................................................................................139 5.1

PROCESO DE HÁBEAS CORPUS..... ............

140

5.2

PROCESO DE AMPARO.................

142

5.3

EL PROCESO DE HÁBEAS DATA....... ..... ..........................

148

5.4

PROCESO DE CUMPLIMIENTO............ ...........

149

5.5

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD........ .................

151

5.6

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR............... .................................

154

5.7

PROCESO COMPETENCIAL............... .... ....... ........ ...................................................... ...................155

5016^

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6.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL............................................................................................159

7.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL...............................................................................................................182

IV. DERECHO CIVIL..................................... 1.

2.

185

DERECHO DE LAS PERSONAS..................................................................................................................... 185 1.1

ASPECTOS GENERALES.................................................

1.2

EL CONCEBIDO.................................................................................................................................... 186

1.3

LA PERSONA NATURAL.................................................................................................................... 189

1.4

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.............................................................................................203

1.5

PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS........................................

1.6

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.................................................................................. 235

ACTO O NEGOCIO JURÍDICO...............................................

185

232

243

2.1

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO.............................................................................................. 243

2.2

MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.................................................................................................. 2 4 4

2.3

EL SILENCIO......................................................................................................................................... 2 4 4

2.4

CAPACIDAD.................................................................................................

2.5

FORMA DEL ACTO JURÍDICO...........................................................................................................245

2.6

REPRESENTACIÓN..............................................................................................................................246

2.7

RATIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO............................................................................................ 250

2.8

ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO................................................................................................. 251

2.9

INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO..................................................................................... 251

2.10

MODALIDADES DEFACTO JURÍDICO............................................................................................252

2.11

SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO.......... .....................................................................................2 5 6

2.12

FRAUDE A TRAVÉS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.........................................................................2 57

245

2.13 ACCIÓN PAULIANA.............................................................................................................................258 2.14 VICIOS DE LA VOLUNTAD.................................. 2.15 3.

4.

261

INEFICACIA E INVALIDEZ (NULIDAD) EN LOS ACTOS JURÍDICOS.................................... 2 6 4

DERECHO DE SUCESIONES............................................................................................

269

3.1

CONSIDERACIONES............................................................................................................................269

3.2

TRANSMISIÓN SUCESORIA..............................................................................................................2 7 4

3.3

EXCLUSIÓN A LA HERENCIA...........................................................................................................282

3.4.

SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA................................................................................................... 3 0 4

3.5.

MASA HEREDITARIA.........................................................................................................................305

DERECHOS REALES........................................................................................................

314

4.1

LAS RELACIONES JURÍDICAS PATRIMONIALES...........................................................

314

4.2

POSESIÓN.........................................................................................................^.................................. 317

4.3

PROPIEDAD.......................

324

5.

6.

7.

8.

4.6

USO Y HABITACIÓN................ ............................ ..................... .........................................................338

4.7

SUPERFICIE................................................... ...........

339

4.8

SERVIDUMBRE........................

340

4.9

DERECHOS REALES DE GARANTÍA.................................

.....341

OBLIGACIONES.............. ...................................................... ....................... ......... ..................... ......... ......... 348 5.1

GENERALIDADES.......................

348

5.2

MODALIDADES............... ........

5.3

CONCURRENCIA DE ACREEDORES...........................................

5.4

RECONOCIMIENTO Y TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.............................................352

5.5

EL CUMPLIMIENTO O PAGO...........................

355

5.6

PAGO DE INTERESES..........................................................................

357

5.7

CLASES DE PAGO...................................................................................

.359

5.8

OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES...............

362

5.9

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES............ ............................................................365

.........350 .......351

CONTRATOS ............................................................................... ....................... ....................................... .... 367 6.1

PARTE GENERAL DE CONTRATOS....................... ....................................

367

6.2

CONSENTIMIENTO............................

371

6.3

CONTRATACIÓN EN MASA............................

..374

6.4

CONTRATOS PREPARATORIOS...................

376

6.5

CONTRATO CON PRESTACIONES RECÍPROCAS.......... .......................

6.6

DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL....................

6.7

ARRAS ...............

6.8

CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL..............

6.9

CONTRATACIÓN CON INTERVENCIÓN DE UN TERCERO........................................................385

6.10

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO .......................................

386

6.11

PARTE ESPECIAL DE LOS CONTRATOS..............................

393

...377 ..........380 383 ...384

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.............................. ...... ........................................ 411 7.1

CULPA ..............

7.2

DOLO

7.3

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.................

412

7.4

DAÑOS Y PERJUICIOS........ .............

413

..............

.....411 412

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.......................... ....................................................... .................414 8.1

RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ADQUIRIDOS EN EL EXTRANJERO..............

414

8.2

LA PRUEBA EN LA LEY EXTRANJERA..........................

414

8.3

INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO...........................

414

8.4

COMPETENCIA..................................

8.5

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.............

...414 415

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9.

8.6

RECIPROCIDAD DE RESOLUCIONES.............................................................................................415

8.7

EXEQUATOR......................................................................................................................................... 415

PLENOS CIVILES.......................................................................................................................................

416

9.1

PRIMER PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................... 4 1 7

9.2

SEGUNDO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................4 17

9.3

TERCER PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................... 4 1 8

9.4

CUARTO PLENO CIVIL CASATORIO..............................................

9.5

QUINTO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................... 420

9.6

SEXTO PLENO CIVIL CASATORIO.................................................................................................. 421

9.7

SÉPTIMO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................. 422

9.8

OCTAVO PLENO CIVIL CASATORIO.............................................................................................. 422

9.9

NOVENO PLENO CIVIL CASATORIO............................................................................................. 423

9.10

DÉCIMO PLENO CIVIL CASATORIO.............................................................................................. 4 2 4

418

V. DERECHO PROCESAL CIVIL.................................................................................. 4 2 7

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

TEORÍA DEL CONFLICTO............................................................................................................................. 4 2 7 1.1

EL CONFLICTO................................

427

1.2

POSIBLES SOLUCIONES ...................................................................................................................4 2 7

EL PROCESO CIVIL..................................

429

2.1

DEFINICIÓN.........................

429

2.2

CLASIFICACIÓN.................................................................................................

429

HECHO Y ACTO PROCESAL................................................................................................

431

3.1

HECHO PROCESAL..............................................................................................................................431

3.2

ACTO PROCESAL................................................................................................................

JURISDICCIÓN Y DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL.............................

432 432

4.1

JURISDICCIÓN.....................

..4 3 2

4.2

PRINCIPIO DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA..............................................................433

SISTEMAS PROCESALES...............................................................................................................................4 35 5.1

SISTEMA PROCESAL DISPOSITIVO O PRIVATÍSTICO............................................................. 435

5.2

SISTEMA PROCESAL INQUISITIVO O PUBLICÍSTICO............................................................. 435

PRINCIPIOS PROCESALES............................................................................................................................4 3 6 6.1

DEFINICIÓN..........................................................................................................................................4 3 6

6.2

CARACTERÍSTICAS.............................................................................................................................4 3 6

6.3

PRINCIPIOS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL............................................................................... 4 3 7

6.4

OTROS PRINCIPIOS PROCESALES................................................................................................. 440

ACTOS DE COMUNICACIÓN DEL PROCESO....................................

446

7.1. NOTIFICACIONES................................................................................................................................. 4 4 7

10

8.

APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO............................................ ...................... 450

9.

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIÓN.....................................................451 9.1

PRESUPUESTOS PROCESALES............... ...... ....................... ......................................... ...............451

9.2

CONDICIONES DE LA ACCIÓN........... .................... ......... ....................... .................................. ...469

10.

POSTULACIÓN DEL PROCESO........................... .......................... .................... ...................... ..... ....... ....473

11.

ACUMULACIÓN Y LITISCONSORCIO........... ................................... ....................................................... 475 11.1 ACUMULACIÓN..................................................................................................... ....................... .....475 11.2 DESACUMULACIÓN.................................................... .......................... ........ ...................... ..... ....... 478 11.3

LITISCONSORCIO................................................................................................. ......... .....................478

11.4 INTERVENCIÓN DE TERCEROS.....................................................................................................479 11.5 EXTROMISIÓN.......................................................................................................... ..... ................ ....482 12.

MEDIOS PROBATORIOS Y EL DERECHO A LA PRUEBA.............................................. .....................485 12.1 SU RELACIÓN CON LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA.......................................................... 485 12.2 FINALIDAD DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.......................................................... ................. 485 12.3 DEFINICIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS..................................... ..............................................485 12.4 FINALIDAD.............................................. ............................. .............................................................. .486

13.

LA PRUEBA DE OFICIO...................................................................................... ........................................ .487

14.

LA PRUEBA ILÍCITA.............................. ..... .............................................................................................. ...488

15.

ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA............... ....... .....................................................................488 15.1 EL OFRECIMIENTO................................................................................. ................ ......................... 488 15.2

LA ADMISIÓN.............................................. .... ................................................ .......... ........................489

15.3 LA ACTUACIÓN............................... ............................................................. .......................................490 15.4 LA VALORACIÓN....................................................................... ...... ........ ............................ ..............491 16.

CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS........... ................................................. .......................................... 493 16.1

LA DECLARACIÓN DE PARTE............................................. ........................................................... 494

16.2 DECLARACIÓN DE TESTIGOS........................................... ....... .......................................... ...........4 9 4 16.3 LOS DOCUMENTOS.................................................. .... ............................... ................................ .....495 16.4 LA PERICIA..................... .................. ...................... ........ ......... .......................... .... ...........................496 16.5 17.

LA INSPECCIÓN JUDICIAL........... ...................... ........ ............................................. .......................497

SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS........ ......... ..... .......... ...................................... .........498 17.1 INDICIOS............................................ ....................................... .............................. ...................... ..... 498

18.

19.

17.2

PRESUNCIÓN PROCESAL.............. ...................... ............................................. ..... ........................498

17.3

FICCIÓN LEGAL............................ ....................................... ..... ................................. ....................... 498

CUESTIONES PROBATORIAS.............................. .... .......... .............................. ..... ........... ................... ....498 18.1

LA TACHA................ ................... ......... ........................................ ................................... .................. 499

18.2

LA OPOSICIÓN..................... ............................................ ......................... .................................... ....499

PRUEBA ANTICIPADA................................................................................. .......................................... ......499

11

Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL

19.1

DEFINICION...............................

499

19.2

COMPETENCIA................

500

19.3

PROCEDIMIENTO................................................................................................................................500

19.4 REQUISITOS.......................................................................................................................................... 500 19.5

POSIBILIDAD DE ACTUACIÓN DEL MEDIO PROBATORIO SIN CITACIÓN DE LA PERSONA CON LA CUAL SE VA A LITIGAR.....................................................................500

19.6 OPOSICIÓN AL TRÁMITE..................................................................................................................501 19.7 ARTICULACIONES IMPROCEDENTES...........................................................................................501 19.8 DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DE LA PRUEBA ANTICIPADA...............................................501 20.

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO.................................................................. 502 20.1

CONCILIACIÓN..................................................................................................................................... 502

20.2 ALLANAMIENTO..................................................................................................................................503 20.3

21.

RECONOCIMIENTO.............................................................................................................................505

20.4 TRANSACCIÓN.................................................

505

20.5 DESISTIMIENTO......................................................................

507

20.6 ABANDONO...........................................................................

508

MEDIOS IMPUGNATORIOS........................................................................................................................509 21.1

DEFINICIÓN.................

509

21.2

CAUSAS DE LA IMPUGNACIÓN....................................................................................................... 509

21.3

CLASIFICACIÓN................................................................................................................................... 509

21.4 PRESUPUESTOS.................................................................................................................................. 510 21.5

EFECTOS.................................................................................................................................................511

21.6

REMEDIOS.............................................................................................................................................512

21.7 RECURSOS.............................................................................................................................................516 22.

COSA JUZGADA................................................................................................................................................528 22.1

DEFINICIÓN......................................................................................................................................... 528

22.2

LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA..............................................................................................528

22.3

EFICACIA DE LA COSA JUZGADA.................................................................................................... 528

22.4 NATURALEZA JURÍDICA................................................................................................................... 528 22.5

TIPOLOGÍA DE LA COSA JUZGADA......................................

528

22.6

LÍM ITES..................................................................................................................................................529

22.7 PRESUPUESTOS DE LA COSA JUZGADA....................................................................................... 529

23.

22.8

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA...........................................................................529

22.9

LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL..................................................................................................................................530

LA TUTELA CAUTELAR.............................................................................................................................. 531 23.1 FUNDAMENTO...........................................................................................................................

531

23.2

DEFINICIÓN.......................................................................

532

23.3

PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA...............................................................................................532

12

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

23A PRESUPUESTOS...................... 23.5 CONDICIONES PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ................................533 23.6

CARACTERÍSTICAS.............................. ..... ............................ ........ ...................... ............ .................534

23.7 OPORTUNIDAD ...........................................................................................................................................535 23.8

CLASIFICACIÓN................. .......................... ................. ......................... ....................................... ....536

23.9

REVISIÓN DE LAS PRINCIPALES MODIFICACIONES SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR............................ ...................................................................................... ..........................540

VL DERECHO DE FAMILIA........................................................................................... 5 4 9 1.

2.

3.

FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA........................... ......................................................... .......................549 1.1.

FAMILIA.............................................................................. ........................... .....................................549

1.2.

DERECHO DE FAMILIA........... ......................................................................................... ...............554

MATRIMONIO Y DIVORCIO ................ ......... ......................................... ........................................ ............556 2.1.

MATRIMONIO............. ............................................................................................... ............. ..........556

2.2.

DIVORCIO............. ....................................... .......................... ............................................................. 568

REGIMEN PATRIMONIAL............................ ...................... ........................ ........................................... ......593 3.1.

DEFINICIÓN.......... ....................... ......... ........................ .......................................... .......................... 593

3.2.

REGÍMENES PATRIMONIALES............................................................................ ............ .............594

3.3.

ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL............................................. 595

3.4.

SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL...............

595

3.5.

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL..............

............................596

3.6.

SOCIEDAD DE GANANCIALES...........................................................................

3.7.

CARGAS DE LA SOCIEDAD.......... ............................................... .................. .......... ..... .......... ...... 601

3.8.

FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES........... ........... ................................... 601

3.9.

SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS...................................................................................................603

4. FILIACIÓN

5.

6.

596

........................................................................... ......... ......................... ................... ................ 604

4.1.

FILIACIÓN MATRIMONIAL....................................................... ...................................................... 604

4.2.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.......................... .................... .................... ...................... .604

4.3.

CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES...... ................................................................... ..... ........604

4.4.

PRESUPUESTO DE PATERNIDAD................... ...... ...................... ....................... ........... .............605

4.5.

FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD................................................ .................................................... ................................605

4.6.

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL............. .... .............................. ...........................611

ADOPCIÓN

............................................. .............................................................................. ..... ................. 615

5.1.

DEFINICIÓN....................................................................... ..... ......... ........... .................... ................. 615

5.2.

CLASES DE ADOPCIÓN.................................................................... ............................................... 615

PATRIA POTESTAD.......................................... .......................... ......... ....... ....................................... .........617

13

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7.

AMPARO FAMILIAR [ALIMENTOS, TUTELA, CURATELA, CONSEJO DE FAMILIA Y PATRIMONIO FAMILIAR)..................................................................................................

617

7.1.

RÉGIMEN DE VISITAS.......................................................................................................

617

7.2.

PATRIMONIO FAMILIAR.................................................................................................................. 619

7.3.

TUTELA.................................................................................................................................................. 621

7.4.

CURATELA.............................................................................................................................................626

7.5.

CONSEJO DE FAMILIA........................................................................................................................ 631

7.6.

ALIMENTOS..............................

635

VIL DERECHO PENAL......................................................................................................6 4 1 1.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD......... ................................................................................................................ 641

2.

ACCIÓN

3.

................................................................................................................................................... 641

2.1.

TEORÍAS DE LA ACCIÓN O CONDUCTA........................................................................................643

2.2.

TRATAMIENTO RESPECTO A LAS PERSONAS JURÍDICAS.................................................... 6 4 4

2.3.

SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.......................................................................................645

CONCEPTO, FUNCIONES, CLASIFICACIÓN Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO PENAL.................

646

3.1.

TIPICIDAD.............................................................................................................................................646

3.2.

TIPO PENAL................................................................................................

646

4.

IMPUTACIÓN OBJETIVA............................................................................................................................... 650

5.

IMPUTACIÓN SUBJETIVA............................................................................. 1.............................................652

6.

7.

5.1.

EL DOLO................

652

5.2.

AUSENCIA DE DOLO...........................................................................................................................654

5.3.

ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES O ATENUANTES................................... 655

5.4.

MODALIDADES PARTICULARES DE ERROR.............................................................................. 655

ITER CRIMINIS................................................................................................................................................ 656 6.1.

DEFINICIÓN...................................................................................................................................... ...6 5 6

6.2.

FASES ....................................................................................................................................................656

6.3.

LA TENTATIVA O DELITO IMPERFECTO.....................................................................................658

AUTORIA Y PARTICIPACIÓN....................................................................................................................... 660 7.1.

DEFINICIÓN DE AUTOR.................................................................................................................... 661

7.2.

TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO............................................................................................. 661

7.3.

CLASES DE AUTORÍA...............................................

7.4.

PARTICIPACIÓN.................................................................................................................................. 6 6 4

662

8.

OMISIÓN PROPIA......................................................

9.

OMISIÓN IMPROPIA...................................................................................................................................... 666

14

666

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

10. CONCURSO 10.1. CONCURSO APARENTE DE LEYES 10.2. CONCURSO DE DELITOS .........................................................................................................................668 10.3. DELITO CONTINUADO................... .......................................................................... ....................... 669 10.4. CONCURSO REAL DE FALTAS...................................................... ..... ...................................... .....670 11. CULPABILIDAD Y CAUSAS DE EXCULPACIÓN........................ ............. ..... ...........................................670 11.1. DEFINICIÓN DE CULPABILIDAD............ .......................................................... ........... ......... ........670 11.2. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.......... ......................................... ........................................670 11.3. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD................................ ..................... ........... ..... 671 12. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD..................................................... ..................... ............ .................674 13. ASOCIACIÓN ILÍCITA Y CRIMEN ORGANIZADO.............. ..... ....................................... ....................... 677 14. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.................................................... ........................................ ........... 677 14.1. ROBO AGRAVADO......................................... .....................................................................................677 15. DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD....................................................................... 678 15.1. HOMICIDIO CALIFICADO......................... .... ..................................................................................678 16. DELITOS TRIBUTARIOS.............................................. ................................................................................ 678 17. FEMINICIDIO.................................... ........................................................ ........... ..................... ................... .679 18. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.......... ............................................................................................. ........... 680

VIH. DERECHO PROCESAL PENAL........................................................................... 6 8 1 1.

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES -TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2 0 0 4 ......................... .......................................................................... ........... ........ 681

2.

ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL, OBJETO PROCESAL

3.

4.

........ .......................................................... 684

2.1.

ACCIÓN PENAL........... .... ................... ......... ...... ..................... ........... .................. ........................... 684

2.2.

ACCIÓN CIVIL............................................................................. .................................................... .... 687

MEDIOS TÉCNICOS DE DEFENSA............................................................................................................. 687 3.1.

CUESTIÓN PREVIA........................................... ..................................... ......................................... ..688

3.2.

CUESTIÓN PREJUDICIAL............... .......................... .......... .............................................................689

3.3.

EXCEPCIONES............................... ..... ............ .................. ..................... ....................... ................... 689

COMPETENCIA............... ...................... ........................................................... ......................... .....................693 4.1.

DEFINICIÓN................ ........................................................... ................................................. ............693

4.2.

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA.............................. .............................. .693

4. 3.

REGLAS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO [ARTÍCULO 19° DEL C. DE P.P.).............. ................ ..... .......................................................... ......695

4.4.

COMPETENCIA POR CONEXIÓN................................. ...... ............................................................695

4.5.

CUESTIONES DE COMPETENCIA....................................................................................................696

15

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5.

6.

7.

SUJETOS PROCESALES................................................................................................................................... 700 5.1.

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 700

5.2.

EL JUEZ PENAL.....................................................................................................................................701

5.3.

EL MINISTERIO PÚBLICO ............................................................................................................... 702

5.4.

EL IMPUTADO.......................................................................................................................................7 0 4

5.5.

LA VÍCTIMA Y EL ACTOR CIVIL...................................................................................................... 7 0 7

5.6.

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE...................................................................................... 709

5.7.

LA POLICÍA............................................................................................................................................ 710

5.8.

EL MINISTERIO DE DEFENSA.......................................

5.9.

PERSONAS JURÍDICAS....................................................................................................................... 711

LA ACTIVIDAD PROCESAL........................................................................................................................... 712 6.1.

LAS FORMALIDADES......................................................................................................................... 712

6.2.

LAS ACTAS............................................................................................................................................. 713

6.3.

LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES..........................................................................................713

LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS......................................................... 7 1 4 7.1.

8.

9.

711

LA PRUEBA.....................................

714

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL............................................................................................... 719 8.1.

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 719

8.2.

CARACTERÍSTICAS.......................................

8.3.

CLASIFICACIÓN....................................................................................................................................720

8.4.

PRINCIPIOS DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL.....................................................7 21

719

MEDIDAS DE COERCIÓN REALES..............................................................................................................722 9.1.

MEDIDAS REALES ASEGURATIVAS...............................................................................................722

9.2.

MEDIDAS DE NO INNOVAR..............................................................................................................723

9.3.

MEDIDAS INNOVATIVAS...................................................................................................................723

10. ETAPAS DEL PROCESO..................................................................................................................................7 2 4 10.1. INVESTIGACIÓN PREPARATORIA........................................................................................

724

10.2. FASE INTERMEDIA............................................................................................................................. 725 10.3. ETAPA DE JUZGAMIENTO ...............................................................................................................725 11. IMPUGNACIÓN.................................................................................................................................................7 2 6 11.1. DEFINICIÓN .................................................................................................................

726

11.2. FUNDAMENTO ....................................................................................................................................7 2 6 11.3. CARACTERÍSTICAS ........................................................................................................................... 726 11.4. FINES

....................................................................................................................................................727

11.5. ELEMENTOS ....................................................................................................................................... 7 2 7 11.6. RENUNCIA Y DESISTIMIENTO ...................................................................................................... 7 2 7 11.7. LOS RECURSOS.....................................................................................................................................7 28

16

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA ^

12. PROCESOS ESPECIALES................................................

736

12.1. PROCESO INMEDIATO .................................................................................................................... 736 12.2. PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA...............................................................................737 12.3. PROCESO DE SEGURIDAD................................................................................................................738 13. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL.......................................................................................... 738 13.1

EXTRADICIÓN.....................................

739

13.2. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.................................................................................... 743 13.3. TRASLADO DE CONDENADOS.......................................... .......... ........................................... ...... 743 13.4. EXHORTO CONSULAR...........................................

....743

13.5. OFICINA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS................................................................................ 743 14. ASISTENCIA JUDICIAL................... ....................................................................................... ...................... 744

IX. DERECHO ADMINISTRATIVO.........

1.

747

PRINICIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO........................................................747 1.1

PRINCIPIO DE LEGALIDAD......... .........

.....................747

1.2.

PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO........... .....................................

747

1.3.

PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO....................

748

1.4.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD..........

748

1.5.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.................................................................................................... 748

1.6.

PRINCIPIO DE INFORMALISMO..................................................................................................... 749

1.7.

PRINCIPIO DE CONDUCTA PROCEDIMENTAL...........................................................................749

1.8.

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD............................................................................749

1.9.

PRINCIPIO DE CELERIDAD..............................................................................................................749

1.10. PRINCIPIO DE EFICACIA.................................................................................................................. 750 1.11. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL..............................................................................................750 1.12. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN..................................................................................................... 751 1.13. PRINCIPIO DE SIMPLICIDAD........................................................................................................... 751 1.14. PRINCIPIO DE UNIFORMIDAD........................................................................................................ 751 1.15. PRINCIPIO DE PREDICTIBILIDAD....................................................

751

1.16. PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES................................................. 752 1.17. PRINCIPIO DE EJERCICIO LEGÍTIMO DEL PODER ................................................................. 752 1.18. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD...............................................................................................752 1.19. PRINCIPIO DE ACCESO PERMANENTE........................................................................................ 752 ESQUEMA: PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIETO ADMINISTRATIVO................................................. 754

17

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2.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO......................................................................................... 755 2.1

REGULACIÓN NORMATIVA.............................................................................................................. 755

2.2

CLASIFICACIÓN....................................................................................................................................755

2.3

DESARROLLO DE LAS FUENTES MÁS RELEVANTES.............................................................. 755

ESQUEMA: FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO..................................................................7 5 8 3.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.................................................................................. 759 3.1

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 759

3.2

SUJETOS............. .................................................................................................................................... 759

3.3

COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA........................................................ 761

3.4

DESARROLLO...............................................................................................

3.5

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE PARTE...................................772

764

ESQUEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO................................................................................ 7 7 4 4.

ACTOS ADMINISTRATIVOS......................................................................................................................... 775 4.1

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 775

4.2

REQUISITOS DE VALIDEZ O ELEMENTOS ESENCIALES.........................................................775

4.3

ELEMENTOS ACCESORIOS O NO ESENCIALES..........................................................................7 7 8

4.4

CARACTERÍSTICAS..............................................................................................................................7 7 8

4.5

VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO............................................

779

4.6

EFICACIA..........................................

782

4.6.1

La notificación de los actos adm inistrativos................................................................ 782

4.6.2

Modalidades de notificación.....................................................

4.6.3

Notificación a pluralidad de in teresad os......................................................................7 8 4

4.6.4

Notificaciones defectuosas................................................................................................ 7 8 4

783

4.7

EXTINCIÓN.............................................................................

785

4.8

EL PRECEDENTE ADMINISTRATIVO............................................................................................785

ESQUEMA: ACTO ADMINISTRATIVO........................................................................................................ 7 8 8 5.

SILENCIO ADMINISTRATIVO...................................................................................................................... 789 5.1

6.

CLASIFICACIÓN...................................................................

789

RECURSOS ADMINISTRATIVOS..................................................................................................................791 6.1

DEFINICIÓN......................................................................................................................................... 791

6.2

CARACTERÍSTICAS..................

6.3

ACTOS IMPUGNABLES.......................................................................................................................792

6.4

CLASES....................................................................................................................................................792

6.5

ASPECTOS A CONSIDERAR...............................................................................................................792

6.6

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN.................................................................................................... 793

6.7

RESOLUCIÓN.........................................................................................................................................793

791

18

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6.8

ACTO FÍRME........... ...........

........794

6.9

ACTOS QUE CAUSAN ESTADO.................................

................................................794

ESQUEMA: REVISIÓN DEL ACTO ADMNISTRATIVO.............. .............................................................795 7.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL............................................................................796 7.1

CONCEPTO............................................................................................................................................ 796

7.2

SUJETOS................................................................................................................................................. 796

7.3

IMPUGNACIÓN..................

797

ESQUEMA: PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO TRILATERAL.........................................................798 8.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR..................

.799

8.1

CARACTERES ......................

799

8.2

REGLAS QUE RIGEN LA POTESTAD SANCIONADORA................ ........

8.3

PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA..................................................................... 800

8.4

MEDIDAS CAUTELARES (O MEDIDAS PROVISIONALES]...................................................... 802

......800

ESQUEMA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR................................................. 803 9.

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA......................................................................................................................804 9.1

DEFINICIÓN.......................................................................................................................................... 804

9.2

ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.................................................................................................804

9.3

PRINCIPIOS RECTORES.................................................................................................................... 805

ESQUEMA: ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO...................................................................................... 823

19

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I. ARGUMENTACIÓN Y RAZONAMIENTO JURÍDICO 1. CONCEPTOS GENERALES (INTRODUCCIÓN AL CURSO) 1.1. TEORIAS •Teoría Jusnaturalista. El jusnaturalism o es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el Derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del Derecho reconocidas, existe un Derecho superior [el Derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho. El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en referencia al Derecho positivo, por lo tanto, es doble: De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el De­ recho natural. Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante normas jurídicas, sino frente a imposiciones más o menos arbitrarias según el caso, de una autoridad que ejerce el poder de m anera ilegítima. De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tom ar en cuenta, en sus actos, los dictados de los valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, estará utilizando antojadizamente al Derecho, pero no estará cumpliendo cabalmente una función jurídica.

•Teoría Positivista. El Positivismo Jurídico sostiene que el Derecho es una creación exclusiva del ser humano: el hombre crea el Derecho, las leyes [siendo éstas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a través del Es­ tado mediante un procedim iento formalmente válido con la intención de som eter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. La teoría del positivismo ju­ rídico es contraria al iusnaturalismo, que considera al Derecho "existente" desde el principio del mundo, y al que el hom bre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo. El positivismo jurídico es una teoría que reconoce el carácter de las normas establecidas por una autoridad soberana, pues el carácter "positivo" que manifiesta es una concepción formal de las norm as al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear De­ recho.

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•Teoría del Derecho Histórico. El historicism o considera que de m anera sim ilar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el "espíritu del pueblo" (Volksgeist], es decir, es un fruto espontáneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. Este enfoque historicista perm ite discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espon­ táneo, necesariam ente irracional, que varía en función de los cambios de las sociedades. Priori­ tariam ente, el historicism o considera a la costum bre como la fuente "formal" principal y gene­ ral del Derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión, regula las relaciones intersuhjetivas; sigue finalm ente la obra de los teóricos, la doctrina, que recoge los elem entos de las anteriores y busca su concordancia o integración.

• Teoría Sociológica del Derecho. Corriente del pensamiento jurídico que sostiene que el Derecho es un fenómeno social que surgió como consecuencia de la acción de diversos factores de la conciencia colectiva, que evo­ luciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relación con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas so­ ciales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los con­ flictos que pudiesen surgir entre sus integrantes.

•Teoría Egológica. Es una doctrina jurídica que identifica al Derecho como la conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir en la conducta de otros [su premisa básica señala que la legislación normativa depende directamente de la conducta hu­ mana). Esta definición permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de la experiencia del hombre. El sistem a egológico hace uso de la fenomenología del filósofo ale­ mán EDMUND HUSSERL [1 8 5 9 -1 9 3 8 ], así como de la filosofía existencialista de su colega MARTÍN HEIDEGGER [1 8 8 9 -1 9 7 6 ], del cual tom a el concepto de libertad m etafísica como ca­ rácter fundamental del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de in­ terpretación del Derecho no es la norm a sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que nació en Argentina a medidos de la década de 1940, fue el iusfilósofo CARLOS COSSIO [1 9 0 3 -1 9 8 7 ].

• Teoría Tridimensional. Tesis que se opone a la concepción norm ativista del Derecho al afirmar que éste no sólo irradia una realidad conformada por normas sino tam bién por la conducta humana, los valores y las normas jurídicas [en otra palabra; "norma, hecho y valor"]. El tridimensionalismo rescata, en líneas generales, los aspectos más destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el histori­ cismo para señalar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores [que correspondería al iusnaturalism o], como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución [que correspondería al positivismo], y co­ mo hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes [que co­ rrespondería a la escuela histórica]. El creador de esta doctrina teórica es el filósofo y jurista brasileño MIGUEL REALE [19 1 0 2 0 0 6 ], quien sostiene que en la experiencia jurídica existen tres aspectos o elem entos comple­ m entarios básicos: un aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respec­ tiva ciencia; un aspecto táctico, que considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y un aspecto axiológico, o sea, el entendimiento del Derecho como valor de justicia.

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T e o ría Pluridimensionsil. Establece que el derecho se encuentra conformado por muchos elementos, es decir, no igual que la teoría octodimensional del derecho, sino que constituyen diferentes teorías que como es lógico sostienen posiciones diferentes, en tal sentido sobre definida debemos decir que para comprenderla y estudiarla debemos dominar las fuentes del derecho.

1.2. DEONTOLOGÍA JURÍDICA En un sentido etimológico, el vocablo Deontología proviene de las voces griegas deon=deber, y logía=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. La Deontología Jurídica es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental es analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional con relación a los principios deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás personajes del proceso jurídico.

1.3. ANTINOMIAS Y SU SOLUCIÓN Es la existencia de dos o más normas jurídicas que resultan incompatibles entre sí y que ade­ más se encuentran en un mismo espacio de validez. Resulta que una norma obliga mientras que la otra perm ite o prohíbe un mismo comportamiento. Tiene los siguientes requisitos: • Que las norm as sean de un mismo ordenamiento, • Que ambas normas tengan un sim ilar ámbito de validez. Las clases de antinomias son:

• Total - total, que es la contradicción más radical pues aplicar una de ellas implica necesa­ riamente violentar a la otra.

• Parcial - parcial, que es la colisión de las normas, pero se deja un espacio en el cual no existen conflictos.

• Total - parcial, cuando una de las normas es completamente contradictoria a la otra, pero la segunda deja un espacio dentro del cual no entra en contradicción con la primera. Para solucionar antinomias se pueden usar los siguientes principios: • Principio de posterioridad. La ley posterior deroga a la anterior, que consiste en el pre­ dominio de la vigencia más actual. • Principio de la jerarquía, por el cual predomina la norma de mayor rango. • Principio de la especialidad, que prefiere a la norma de la m ateria específica por sobre otra norma genérica. • Principio de la ley favorable, que permite que la norma permisiva predomine sobre la norma imperativa que es prohibitiva. • Principio del tercero permitido, que estriba en el reconocimiento de la contradicción en­ tre las norm as sin que ello excluya una tercera interpretación y solución. • Principio del indubio pro reo, que es la aplicación del precepto constitucional que resuel­ ve en la aplicación de lo que más beneficia al reo y, por ende, se trata de sucesos del ámbito penal.

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1.4. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

a. El sujeto de derecho Es el centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en última instancia a la vida humana. Aunque esta categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae siempre y en última instancia en el ser humano, la vida humana no es solamente un dato biológico: en el caso de los sujetos colectivos, el elem ento valorativo está presente, puesto que el fundamento mismo de su organización se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de derecho siempre será un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiológica siempre estará presente en ellos.

b. El objeto del derecho Es todo bien, m aterial o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurídico del sujeto de derecho. Esta noción de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, m aterial o inmaterial, que tenga una individua­ lidad propia y sea susceptible de som eterse al poder de los sujetos de derecho.

c. La relación jurídica Viene a ser la mutua vinculación entre dos o más personas regulada por una norma de derecho. De esta definición se desprenden cinco elem entos: Vinculación recíproca, vinculación entre personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relación.

d. El deber jurídico. Es la conducta que exige la ley. En térm inos generales diferenciamos deber jurídico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta] porque se trata de un deber externo al sujeto [uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la socie­ dad], se puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresión, y es bilateral, lo que quiere decir que el derecho de una persona es obligación para los demás y vi­ ceversa.

2. ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACIÓN "12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta­ doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo ca­ paz de vincular a todo poder (público o privado] y a la sociedad en su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re­ cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°], como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45°] o de la colectividad en general (artículo 38°] puede vulne­ rarla válidamente. (Cfr. Exp. N° 5854-2005-AA/TC]." (Exp. N° 04053-2007-PHC/TC]

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3. PJSTIFICACIÓH DE LA DECI3IOÍI llURIDICA La decisión jurídica en un determinado caso en concreto, resulta ser una herram ienta impor­ tante en todo proceso, para ello dicha decisión debe estar debidamente justificada puesto ello permite controlar la arbitrariedad en dicha decisión. Para verificar la existencia de una justificación correcta, se debe verificar la existencia de una justificación interna y externa.

3.1. lUSTIFICACIÓN INTERNA La justificación interna tiene que ver con la estructura lógica —coherencia lógica— del razona­ miento: una decisión jurídica estará justificado internamente si y solo si la conclusión sea la consecuencia lógica necesaria de las premisas (normativas y tácticas] invocadas. El esquema de la justificación interna es el siguiente: Premisa mayor

Normas

Premisa menor

Hechos del caso

Conclusión

Decisión!

3.2. JUSTIFICACIÓN EXTERNA Un razonamiento justificativo tiene que ser coherente, no tiene que incurrir en contradicciones lógicas. La conclusión que se pretenda sustentar tiene que ser la consecuencia lógica derivada de las premisas que se invocó. Sin embargo, la sola coherencia lógica, siendo necesaria, no re­ sulta suficiente para hablar de una decisión jurídicamente justificada, hace falta que tal deci­ sión además se encuentre externam ente justificada. "Mientras que la justificación interna se refiere a la validez lógica que une las premisas con la conclusión de un argumento, la justificación externa consiste en controlar la adecuación o soli­ dez de sus prem isas” [MORESO y VILAJOSANA, 2004]. Esto nos enfrenta directam ente con la necesidad de evaluar la consistencia tanto de la premisa normativa como de la premisa fáctica. Hacer justificación externa implica entonces fundamentar cada una de las premisas —normativa y fáctica— usadas en la justificación interna, por eso se dice que "El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna" [Robert Alexy, 1997] 2. "11. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los térm inos del inciso 5] del artículo 1392 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero tam bién con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del de­ recho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resol­ ver." [Exp. N° 08125-2005-PHC/TC]

1

TUESTA SILVA, Wilder. Material autoinstructivo. Curso "Argumentación jurídica". II Nivel de la Magistra­ tura. Academia de la Magistratura, Lima, 2016, p. 29.

2

TUESTA SILVA, W ilder. Op. Cit, p. 3 4 .

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4 . INTERPRETACION 4.1. DEFINICIÓN La interpretación jurídica es la operación de esclarecimiento del sentido de una norma. Sin embargo, como advierte Lifante Vidal, la interpretación puede ser considerada en dos sen­ tidos: estricto y amplio. En el prim er caso, se trata de la determinación del sentido de una ex­ presión lingüística cuando existen dudas sobre su significado concreto. En el segundo caso, se trata de la comprensión de cualquier objeto en tanto fenómeno cultural.^ Tarello -citado por Lifante Vidal^- considera que existe una interpretación-actividad, que implica proponer, descubrir y precisar el significado del objeto, y una interpretaciónresultado, como producto de la actividad.

4.2. CRITERIOS DE INTERPRETACION Si bien el intérprete tiene libertad para desarrollar su actividad, esto es, no está encasillado por norm as metodológicas, su labor se puede ubicar en los dos grandes modelos de interpretación jurídica: la interpretación subjetiva o estática, que concede importancia a la voluntad o in­ tenciones del legislador (modelo que prevaleció en Francia debido a la escuela de la exégesis del derecho], y la interpretación objetiva o dinámica, que busca encontrar el sentido de la norm a a partir de la realidad y los cambios sociales. La práctica ha permitido establecer ciertos criterios de interpretación que se han convertido en los más utilizados, entre los cuales tenem os el tecnicista, el axiológico, el sociológico, el teleológico y la posición axiomática de la interpretación. Algunos autores, como Vigo, hacen referencia a «dimensiones», ya que sostienen que una visión unidimensional es hoy día fuertem ente cuestionada.s

a. Criterio tecnicista Mediante este criterio se realiza una interpretación puramente jurídica de una norma, y para ello se echan mano a los diversos recursos que nos proporciona el lenguaje (el derecho se manifiesta a través de enunciados lingüísticos] o la lógica (el derecho obedece a una estruc­ tura y finalidad]. No se debe perder de vista que el Derecho constituye un sistema, dentro de cuyo marco deben ser observadas las normas. Ese marco ayuda a su entendimiento y existen aspectos que son transversales.

b. Criterio axiológico Este criterio enfatiza que debe ser el intérprete quien debe tratar de acomodar el resultado de sus análisis a un grupo de valores que, se supone, deben prevalecer en la aplicación in­ mediata del derecho. Su ventaja es que permite al intérprete escoger los valores a los cuales dará especial consideración. El criterio axiológico admite el análisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurídica, razón por la cual se distingue del criterio tecnicista. 3

LIFANTE VIDAL, Isabel. Un mapa de problemas sobre la interpretación jurídica. En Interpretación jurídica y teoría del derecho. Lima, Perú. Palestra. 2010, p. 38.

4

LIFANTE VIDAL. Isabel. Capítulo 37: Interpretación jurídica, p. 1351. Texto disponible en la siguiente dirección: httDs://archivos.iuridicas.unam.mx/www/biv/libros/8/3796/17.ndf.

5

VIGO, Rodolfo. Ética judicial e interpretación jurídica. En Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho. N.° 29. 2006, p. 274. Texto disponible en la siguiente dirección: httD://www.cervantesvirtual.com/DortaIes/doxa/obra/doxa-2/

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c. Criterio sociológico Este criterio responde a la aceptación del derecho como expresión de la sociedad en la que se produce. Así, para guardar coherencia, el criterio sociológico propone que la interpreta­ ción incorpore las costumbres, la idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el en­ torno social y las ideologías imperantes en ellas. Con estos ingredientes, la interpretación se matiza enormemente, sobre todo en las sociedades con grupos étnicos y clases sociales muy di­ ferenciadas.

d. Criterio teleológico Este criterio propone establecer a príorí una finalidad para la interpretación. La forma de interpretar se acomoda a esa realidad, lo que podría parecer, inicialmente, condenable. Sin em­ bargo, es la forma habitual en que se desenvuelve el conjunto de las administraciones públicas, pues estas reciben una serie de indicaciones por cumplir que se convierten en sus metas de re­ sultado.

e. Criterio axiomático Mediante este criterio el intérprete asume un conjunto de lineamientos que le servirán para la labor de interpretación y que no es uniforme entre todos los intérpretes. Esta labor se ejecuta en forma consciente o inconsciente porque de lo que se trata es del análisis de las normas y de los resultados que se esperan lograr. Por ello, la confianza en la labor del intérprete es mayor cuanto más sean los criterios y métodos que conozca, use y domine.

4.3. CLASES DE INTERPRETACIÓN Por lo general, se presentan dos clases de interpretación: de acuerdo con el intérprete y de acuerdo con el resultado.

a. Interpretación de acuerdo con el intérprete En esta clase de interpretación se pueden producir, a su vez, tres subtipos: una auténtica, legis­ lativa o legal; una jurisprudencial y una doctrinaria.

a.l. Interpretación auténtica, legislativa o legal Este tipo de interpretación es realizada por la autoridad que produjo la norma en la misma forma que hizo para generarla. Según Urbina Cabello, la interpretación auténtica se presenta cuando la ley anterior tiene problemas de oscuridad, ambigüedad o deficiencia que ha m ereci­ do diversas interpretaciones, pero que no corresponden a lo requerido por el legislador. Cuan­ do este tipo de interpretación es procedente resulta obligatoria para todo el mundo.® Sobre la interpretación auténtica no existe consenso. Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que «en un Estado Constitucional corresponde interpretar las leyes de conformidad con la Constitución, con independencia del sentido que le quiera dar su autor. No es la voluntas legislatoris [voluntad subjetiva), sino la voluntas legis [voluntad objetiva) la que tiene relevancia a efectos de la interpretación jurídica. Asimismo, tal tesis resul­ ta vulneratoria tanto del principio de separación de poderes, establecido en el artículo 43de la Constitución, como de los principios dé independencia e imparcialidad en la función ju ­ risdiccional, consagrados en el artículo 139^ inciso 2 de la Constitución, en tanto se estaría

URBINA CABELLO, Guillermo. La interpretación de la ley. Caracas, Venezuela. Editorial La Torre. S/f. p. 87.

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subordinando el criterio de los jueces en el marco de la resolución de los conflictos sometidos a su conocimiento al criterio de los legisladores».^

a.2. Interpretación jurisprudencial Esta interpretación la realiza el Poder Judicial o los órganos que tienen a su cargo admi­ nistrar justicia. La jurisprudencia tiene capacidad vinculante cuando así lo autoriza la ley, y dicha característica alcanza a la autoridad administrativa que resuelve en última instancia, co­ mo sucede con el Tribunal Registral, el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal de Indecopi, etc. La constante interpretación de casos sem ejantes origina la jurisprudencia, que en nuestro sistem a no es generadora de derecho, ya que por regla general no tiene efectos vinculantes ni futuros, salvo su reconocim iento expreso. En la actualidad, la jurisprudencia tiene gran im por­ tancia por la pedagogía que puede realizarse a través de ella.

a.3. Interpretación doctrinaria Este tipo de interpretación consiste en una especulación académica realizada por los auto­ res que carecen de cargo público o función jurisdiccional. Los resultados de estas especulacio­ nes se asimilan a la fuente del derecho conocida como doctrina. Couture define a la interpretación doctrinaria como aquella que daban los jurisconsultos, que es una forma autónoma de interpretar, y que, según este autor, correspondía a la generación espontánea del derecho.^

b. Interpretación de acuerdo con el resultado Este tipo de interpretación tiene dos variantes: una interpretación extensiva y una interpreta­ ción restrictiva.

b.l. Interpretación extensiva Este tipo de interpretación se da cuando la conclusión a la que se arriba en la interpretación se

puede aplicar a más casos de los que inicialm ente aparecieron. Larenz dice que una disposición se puede interpretar ampliamente, esto es, ir más allá del sen ­ tido literal.5

b.2. Interpretación restrictiva Este tipo de interpretación se circunscribe exclusivamente a los supuestos descritos en la norma interpretada; justam ente cuando se trata de normas prohibitivas o de normas especia­ les. Respecto de este tipo de interpretación, es im portante indicar que nuestra Constitución vigente establece el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que re s­ trinjan derechos, por lo cual se suele decir que la interpretación de normas penales y procesa­ les penales debe ser restrictiva, aunque es aplicable a todo el ordenamiento jurídico, en cuanto se dispongan medidas limitativas de derechos. Un ejemplo de interpretación restrictiva podemos apreciarlo en el literal a) del artículo 29° de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece lo siguiente: «Ninguna disposi­ ción de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a] perm itir a alguno de 7

Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente. N° 01560-2008-PA/TC, fundamento 6.

8

COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho p rocesal civil (Tercera edición). Buenos Aires, Argentina. Edito­ rial Depalma.1979, p. 36.

9

LARENZ, Karl. M etodología de la ciencia del derech o (Traducción de Marcelino Rodríguez Molinero). Bar­ celona, España. Editorial Arial. 1980, p. 272.

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los Estados partes, grupo o persona limitarlos (los derechos y libertades reconocidos en la Convención} en mayor medida que la prevista en ella». Otro ejemplo aparece en el contenido de artículo IV del Título Prelim inar del Código Civil: «La ley que establece excepciones o res­ tringe derechos no se aplica por analogía». El Tribunal Constitucional ha expuesto: "12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse tam bién la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo - subsunción del hecho - consecuencia), exige que los métodos de interpretación constitu­ cional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una se­ rie de principios que informan la labor herm enéutica del juez constitucional. Tales principios son^: a) El principio de unidad d e la Constitución'^: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un "todo" armónico y sistem áti­ co, a partir del cual se organiza el sistem a jurídico en su conjunto. b) El principio de concordancia práctica^o- En virtud del cual toda aparente tensión en­ tre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta "optimizando" su inter­ pretación, es decir, sin "sacrificar" ninguno de los valores, derechos o principios con­ cernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, in­ cluso aquellos pertenecientes a la denominada "Constitución orgánica" se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como m anifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1° de la Constitución). c) El principio de corrección funcionaP-h Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de función integradora^^: El "producto" de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y orde­ nar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad. e) El principio de fu erza norm ativa de la Constitución'^^: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in tato y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a to ­ do poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su con­ junto." (Exp. N° 05854-2005-PA /TC) ____________________________________

5. LOS PRINCIPIOS Y EL TEST DE PROPORCIONALIDAD 5.1. PRINCIPIOS Tres tesis fundamentales de la teoría de los principios Alexiana^Q

a. La tesis de la optimización Esta mayor medida de la posibilidad de realización estará en función de las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto. Lo que se busca es la mayor medida de realización, por eso 10

TUESTA SILVA, Wilder (2016). Material autoinstructivo. Curso "Argumentación jurídica". II Nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, p. 29.

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Alexy dice que los principios son mandatos de optimización. Pero eso no significa cumplimien­ to total sino gradual, por grados, por eso dice que los principios sí admiten grados de cumpli­ miento. El grado de realización [nuevamente hay que decirlo], dependerá de las posibilidades tácticas y jurídicas del caso. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los prin­ cipios que juegan en sentido contrario.

b. La ley de la Colisión Es en los supuestos de conflictos normativos, de antinomias jurídicas, en los que la distinción entre reglas y principios se m uestra con más claridad: los conflictos se resuelven de distinta manera según se trate de conflictos entre principios o entre reglas. Un conflicto entre reglas puede ser solucionado si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas. Las colisiones entre principios se deben resolver de una forma totalm ente diversa. No se admite la declaración de invalidez de uno de los principios en conflicto. Los derechos fundamentales no constituyen excepciones. Más bien, se debe resolver una colisión, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias —tácticas y jurídicas—del caso concreto.

c. La ley de la ponderación La teoría de los principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica aquélla, afir­ ma Alexy. Esta implicancia significa que sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y propor­ cionalidad en sentido estricto, son deducidles de ella en un sentido estricto. Por lo tanto, asegu­ ra Alexy, quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de pro­ porcionalidad. Como ya se dijo: en cuanto a mandatos de optimización, los principios exigen la máxima realización posible, en relación con las posibilidades tácticas y jurídicas. La medida de las posibilidades tácticas, viene dado por el análisis de los sub principios de idoneidad y nece­ sidad. En cambio, el análisis de las posibilidades jurídicas viene dado por el análisis de las cir­ cunstancias jurídicas del caso concreto (los principios que tiene efectos contrarios), el cual se realiza mediante el sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, o m ejor denominado —para evitar usar el mismo término proporcionalidad— Ponderación. Los sub principios de idoneidad y necesidad se originan a partir del mandato de la máxima rea­ lización posible en relación con las posibilidades tácticas. En cambio, el principio de proporcio­ nalidad en sentido estricto se origina a partir del mandato de la máxima realización posible en relación con las posibilidades jurídicas [ponderación). La ponderación resulta indispensable cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro.

5.2. TEST DE PROPORCIONALIDAD Los conflictos de los derechos fundamentales, ha sido desde siempre un gran problema al mo­ mento de resolver un conflicto de intereses; es en ese sentido que resulta im portante tener una herram ienta a fin de poderlos resolver de la forma más idónea. A esta herram ienta es la que se conoce como el test de proporcionalidad. Es en ese sentido, que el Tribunal Constitucional ha desarrollado el test de proporcionalidad de la siguiente manera:

5. El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración legislativa en materia penal 31. El principio de proporcionalidad se constituye en un m ecanism o jurídico de tras­ cendental im portancia en el Estado Constitucional y como tal tiene p or función contro­ lar todo acto de los p oderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundam entales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de p rop or­ cionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Consti­ tución, p or lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar

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orientada a considerarla com o un todo arm ónico y sistem ático a partir del cual se o r­ ganiza el sistem a jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces d ebe entenderse que cuando los poderes páblicos pretendan la limitación de los derechos fundam entales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. 32. Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad [es un m ecanism o de control], su afectación siem pre va a estar relacionada con la afectación de un d ere­ cho fundam ental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fin es en sí mis­ mos). En otros términos, si se determ ina que una m edida estatal es desproporcionada no se está afectando solam ente el principio de proporcionalidad, sino principalm ente el derecho fundam ental o bien constitucional com prom etido en la referida m edida es­ tatal. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación p or parte de los poderes públicos cuando pretendan lim itar un derecho fundam ental, exige exam inar adecuadam ente los siguientes subprincipios: a] si la m edida estatal que limi­ ta un derecho fundam ental es idónea para conseguir el fin constitucional qu e se p re­ tende con tal m edida; b] si la m edida estatal es estrictam ente necesaria; y, c) si el g r a ­ do de limitación de un derecho fundam ental p or parte de la m edida estatal es propor­ cional con el g rado de realización del fin constitucional que orienta la m edida estatal. Veamos con m ás detalle las referidas exigencias del principio de proporcionalidad: Examen de idoneidad. Este examen a su vez, exige, en prim er término, la identificación de un fin de relevancia constitucional, y, una vez determ inado tal fin, verificar si la m e­ dida legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin. En cuanto a lo primero, se debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitu­ cional en la m edida legislativa penal que limita un derecho fundam ental. Esta verifica­ ción va a ser uno de los ám bitos en los que se va a m anifestar el aludido principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, así com o el principio de lesividad. En efecto, la prohibición de una conducta m ediante la limitación de derechos fu n d a­ m entales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siem pre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea m erecedor de protección por parte de Estado. Sobre lo segundo, este Colegiado ha sostenido que "La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención le­ gislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una relación m e­ dio-fin".^^ Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El prin­ cipio de necesidad significa que, p ara que una injerencia en los derechos fu n dam en ta­ les sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, p o r lo m e­ nos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea m ás benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o m a­ y o r del m edio alternativo, y, de otro, el m enor grado en que éste intervenga en el d ere­ cho fundamental".^^

22

Expediente 00045-2004-AI/TC FJ 38.

23

Expediente

0050-2004-AI/TC, FJ 109.

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En m ateria penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime, ineludible­ mente, el carácter fragm en tario del D erecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el sistem a pen al d ebe representar el m edio o recurso m ás g r a ­ voso p ara lim itar o restringir el derecho a la libertad de las personas, y que, p or tanto, debe reservarse p ara las violaciones m ás intolerables, constituye una de las contribu­ ciones fundam entales de la filosofía de la ilustración y a referida. En efecto, el D erecho Penal d ebe ser utilizado p ara reprim ir las violaciones m ás graves. Como sostiene Hurtado Pozo, (...) el recurso limitado a la represión pen al p or parte del Estado es una exigencia a respetar debido a que la sanción pen al afecta de m anera g rave los derechos fu n d a­ m entales del individuo. Sólo d ebe recurriese a este m edio cuando sea en absoluto n ece­ sario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esque­ m as de conducta no sea alcanzable m ediante otras previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofía engendrando las situaciones que busca evitar, p a ra que el rem edio no sea p eo r que el m al com batido, la represión penal d ebe intervenir sólo en la m edida en que se necesaria y si es conform e al objetivo perseguido.^^ Así también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene que obed ece a criterios de utilidad o rendim iento social de m odo que, previo al p aso de la intervención penal, es 'necesario' evaluar la eficacia de otros m edios m enos lesivos. Se trata de p roteger los bienes jurídicos al m enor coste social posible, si en el caso concre­ to se aprecia com o suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, en­ tonces no existirá necesidad de instrumentar una m edida tan drástica com o la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [D erecho Penal], en concreto con los fin es de la pen a que (...) están vinculados a la función motivadora en el m arco de la necesidad de prevención gen eral negativa, lim itada p o r los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo si los m edios extrapenales son incapaces de dispensar una ad e­ cuada protección al bien jurídico y siem pre que la pena sea útil p ara m otivar la inhibi­ ción de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.^^ De este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse relacionado con la limitación de un derecho fundam ental tan preciado com o la libertad individual, sólo d ebe ser utilizado cuando no funcionen y a otros m edios (disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo sancionatorio, o de otras especialidades del ordenam iento jurídico). En otros términos, antes de crim inalizar determ inadas con­ ductas o establecer determ inadas penas, el Estado debe recurrir a otros medios, m enos aflictivos, p ara proteger los bienes jurídicos que pretende cautelar m ediante la aludida criminalización, teniendo siem pre en consideración de los fin es de prevención de la p e­ na, entre otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros m edios se deben pen alizar tales conductas. Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la reali­ zación d elfín de la m edida estatal que limita un derecho fundam ental; y, 2) aqu el que radica en la afectación del derecho fundam ental de que se trate, de m odo tal que el prim ero de estos deba ser, por lo menos, equivalente a la segunda.

24

HURTADO POZO, José. Manual de D erecho Penal. Parte General I. 3- Edición, Grijley, Lima, 2005, p. 47.

25

CARO CORIA. Dino Carlos. "Principio de Lesividad de bienes jurídicos-penales". En: Código Penal com en ­ tado. Gaceta Jurídica, Tomo I, p .l40.

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33. De este modo, el principio de proporcionalidad se constituye en un m ecanism o in­ dispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando p re­ tenda lim itar los derechos fundam entales o establecer sanciones, así com o el ju ez p e ­ nal cuando al aplicar la ley determ ine la pena, m edida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En am bos casos, las decisiones ad o p ­ tadas, y a sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y pon deradas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico protegido. Como sostiene Hassemer, se puede afirm ar que el principio central en un Derecho de la intervención com o es el derecho penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas p ara lograr su objetivo y también deben ser ra­ zonables o proporcionadas en cada caso.^^" [Exp. N- 00012-2006-PI/TC)

26

HASSEMER, Winfried. Perspectivas del derecho pen al futuro. Revista Penal, N° 1,1997, p.39.

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II. DERECHO CONSTITUCIONAL 1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 1.1 DEFINICION El ordenamiento jurídico es la pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo deter­ minados, caracterizándose dichas normas por ser sistémicas, y relacionadas coherentem ente entre sí. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La norm atividad sisté-

mica requiere necesariam ente que se establezca una jerarqu ía piram idal de las norm as que la conforman. Al respecto, el artículo 51- de la Constitución, recogiendo dicho principio, declara "la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqu ía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial p ara la vigencia de toda norma del Estado. Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual las normas se diversifican en una plurali­ dad de categorías que se escalonan en consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a un escalonam iento sucesivo tanto en la producción com o en la aplicación de las norm as jurídicas. Esta jerarqu ía se fundam enta en el principio de subordinación escalonada. Así, la nor­ ma inferior encuentra en la superior la razón de su validez y, adem ás, obtiene ese rasgo siem pre que hubiese sido creada p or el órgano com petente y m ediante el procedim iento previam ente es­ tablecido en la norma superior..." (Expediente N° 005-2003-A I, fundamento 5).

/

X.

X lasnorm^. CONSTITÚCIONALESYLASNORMAS C O ^ teR Z A CONSTITUClbí^AL / II. LAS LEYES YNORMAS \ CON FUERZAYCONDICIÓN DE LEY

/

IIL LOS DECRETOS IV. LAS RESOLUCIONES

/

V. LAS NORMAS CON INTERÉS DE PARTE

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1.2 JERARQUÍA NORMATIVA

1.2.1

Primer Nivel: las normas constitucionales y las normas con fuerza constitucional

a. Constitución. Establece la estructura del Estado y sus funciones; además, contiene normas que establecen los derechos fundamentales de las personas. Es la norma superior y constituye el vértice de la pi­ rámide normativa ya que surgió de la voluntad del Poder Constituyente. Su validez y dinamismo se debe justam ente a la regulación de los modos de producción del de­ recho, establece la vía para el desarrollo y renovación del ordenamiento y garantiza su unidad, atribuye competencias y establece principios estructurales básicos que dan armonía al conjun­ to normativo. Se califica a la Constitución como "fuente de fuentes". En este sentido, es considerada como fuente del derecho, ya que surgen de ella todos los derechos y obligaciones para los ciudadanos y los poderes públicos. A través de ella, el Estado se autolimita en su relación con los ciudada­ nos y ello es garantía de su libertad.

b. Leyes constitucionales. Son las leyes que materializan una reform a constitucional. Mediante un procedimiento especial de aprobación, previsto en el artículo 2 0 6 - de la Constitución, interpretan, modifican, sustitu­ yen, derogan o abrogan una norma constitucional.

c. Tratados con habilitación legislativa. Son los convenios que contienen una estipulación que afecta una norma constitucional, pero que, por intervención del Congreso de la República, mediante un procedimiento especial, que­ dan habilitados para su plena vigencia. Sobre este tipo de tratado. De la Lama señala.- “Ello im­

plica que la norma constitucional afectada seguirá rigiendo fu era del ám bito de aplicación del tratado y recuperará su plena vigencia en caso de que éste llegara a term inar (...) o no llegara a entrar en vigor p or no reunir el número de instrumentos de ratificación necesarios. Su valor radi­ ca en la existencia de un procedim iento m ás riguroso p ara su aprobación, em pero, no exige la re­ form a constitucional"^^.

1.2.2

Segundo nivel: las leyes

a. Ley. Es la norma jurídica aprobada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la República, o en su defecto, por el Presidente del Congreso o de la Comisión Permanente y publicada en el diario oficial El Peruano. Tam bién puede definirse como la norma escrita y de carácter general que emana de un órgano político del Estado. Según el Tribunal Constitucional: “La ley ordinaria es la expedida p or el Congreso de la Repúbli­ ca (inciso 1 del artículo 102- de la Constitución] y su m odo de producción está regulado p or los artículos 105-, 107-, 108-, y 109- de la Constitución. En rigor puede norm ar cualquier m ateria, con excepción de las reservadas a la ley orgánica conform e al artículo 106- de la Constitución y las que sean m ateria exclusiva de los gobiern os regionales o municipales" [Expediente N° 00472004-AI, fundamento 16].

11

DE LA LAMA EGGERSTEDT, Miguel. [1987] "La Constitución política de 1979 y los tratados". En: La Cons­ titución Política de 1979 y sus problemas de aplicación. Once estudios interpretativos. Lima. Cultural Cuzco Editores S.A, p. 23.

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Ley Orgánica. Es expedida por el Congreso de la República y su modo de producción debe cumplir los requisi­ tos formales y materiales previstos en el artículo lOó^ de la Constitución, el cual establece que mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Es­ tado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida por la Constitución. Para su aprobación o modificación se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del congreso El Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia correspondiente al Expediente N° 0 0 4 7 2004-A I ha señalado que: “Respecto a la estructura y funcionam iento de las entidades del estado

previstas p or la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquellas con mención expresa (las contem pladas p o r los artículos 82-, 84-, 143-, 150-, 161-, y 198- de la Constitución) y aquellos que, debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad. (...) a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica es una categoría normativa cuyo uso legislativo es excepcional, y a que, p or un lado, se aparta de la común manifestación del principio dem ocrático en el ám bito del procedim iento legislativo (sostenido en la preponderancia de las m ayorías simples sobre las minorías), p ara im poner una dem ocracia basada en m ayorías cualificadas o reforzadas; y, p o r otro, se ocupa de m aterias específicas y directam ente reservadas p or la propia Constitución" [fundamento 16). Al respecto. Linde, señala que: “El sentido de la ley orgánica (...) es el de prolongar el proceso

constituyente trasladando a l legislador ordinario, en algunos tem as y de m odo prácticam ente perm anente, el espíritu que presidió la elaboración del texto fundam ental; el consenso. (...) Lo que ocurre es que el texto constitucional ha dejado pendientes-abiertos la resolución de tem as cap ita­ les (m aterias reservadas a ley orgánica) o sobre los que, sencillamente, no hubo acuerdo y no re ­ sultaba lógico que se resolvieran por el procedim iento ordinario de legislar. En esta medida, la constitución española es un texto inacabado que precisa ser desarrollado por las leyes orgánicas (...) " .^ 2

Es relevante señalar que, según Gutiérrez, los elem entos de la Ley Orgánica son tres: -

Contenido predeterminado por la Constitución

-

Procedimiento agravado para su aprobación

-

Sujeción, como norma, al criterio de reserva de la ley (aquel según el cual un número preci­ sado, específico y detallado de instituciones o materias singulares señaladas expresam ente en la Constitución, deben regularse por una ley especial conocida como ley orgánica)

La Constitución señala materias que deben ser reguladas por ley orgánica, éstas son: -

Elecciones (artículo Sl^).

-

Utilización y de otorgamiento a particulares de los recursos naturales (artículo 6 6 -).

-

Regula de las anteriorm ente denominadas garantías constitucionales (art. 200°).

-

Organismos cuya estructura como su funcionamiento por ley orgánica, tales como:

-

Contraloría General de la República, (art. 82s)

-

Banco Central de Reserva del Perú (art. 84°).

12

LINDE PAÑIAGUA, Enrique. (1990) Leyes Orgánicas: un estudio de legislación y jurisprudencia. Linde Editores S.A. Madrid, 1990 p. 131.

13

GUTIERREZ CAMACHO, Walter. (1995) La Ley Orgánica en el Perú. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo 18, p. 72.

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-

Poder Judicial (art. 1 4 3 -).

-

Defensoría del Pueblo [art. 1 6 1 -).

-

Municipalidades [a r t 1 9 8 -}.

Leyes de desarrollo constitucional. Son aquellas que se encargan expresa y concretam ente de explicar determinadas normas cons­ titucionales. La Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución señala que son prioritarias las rela­ tivas a las siguientes m aterias: -

Descentralización.

-

Mecanismos y procesos de eliminación de monopolios legales sobre servicios públicos.

A continuación, se abordará las normas con fuerza de ley, es decir aquellas que, por

mandato expreso o deducido de la Constitución, tienen el mismo valor y jerarquía que la ley._________________________________________________________________________________ b. Tratados. Constituyen una declaración hecha por dos o más Estados, de una relación jurídica existente entre ellos; declaración que se obligan a cumplir y respetar como si fuera verdadero Derecho Positivo. De acuerdo con el Supremo Intérprete de la Constitución: "[...} Son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homólogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios de derecho internacional. En puridad, ex­ presan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Esta­ dos, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos. Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamientos a futuro concertados por los sujetos de derecho in­ ternacional público. Son, por excelencia, la manifestación más objetiva de la Adda de relación de los m iembros de la comunidad internacional" [Expediente N° 0047-2004-A l, fundamento 18}.

c. Reglamento del Congreso. El Congreso elabora y aprueba su propio reglamento, el cual establece la organización, estruc­ tura, funcionamiento y las atribuciones de los grupos parlam entarios; gobierna su economía; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo con la Ley. No requiere la promulgación del Presi­ dente de la República, pero tiene fuerza de ley [Art. 94^ de la Constitución}. Se caracteriza por­ que no lleva numeración alguna.

Según el inciso 4) del artículo 200® de la Constitución, el Tribunal Constitucional es competente para controlar la constitucionalidad del Reglamento del Congreso.__________ d. Decretos Legislativos. Son norm as con rango y fuerza de ley que emanan de autorización expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la m ateria específica y deben dictarse dentro del plazo de­ terminado por la ley autoritativa respectiva. Son refrendados por el o los Ministros a cuyo ám­ bito de com petencia corresponda.

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Entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición con­ traria del mismo Decreto Legislativo que postergue su vigencia en todo o en parte. Los Decre­ tos Legislativos relativos a tributos de periodicidad anual rigen a partir del uno de enero del año siguiente a su publicación. Se encuentran contemplados en el artículo 1 0 4 - de la Constitución y devienen en instrumentos indispensables en los Estados modernos debido a las dificultades que tiene el Parlamento para aprobar dispositivos legales con celeridad, oportunidad y versación en alguna especialidad de­ terminada. "Para el Tribunal Constitucional, el Decreto Legislativo (...) debe estar sometido a los siguientes controles: -

Control de contenido, a fin de verificar su compatibilidad con las expresas disposiciones de la ley autoritativa, asumiendo que existe una presunción iuris tantum de constitucionalidad de dichos decretos.

-

Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo norm ati­ vo del decreto legislativo se enmarca en los parám etros de la dirección política -tributariaque asume el Congreso de la República en m ateria legislativa; y

-

Control de evidencia, para asegurar que dicho decreto legislativo no sólo no sea violatorio de la Constitución por el fondo o por la forma, sino que también no sea incompatible o no conforme con la misma" [Expediente N° 0042-2004-A I, fundamento 11).

e. Resoluciones Legislativas. El artículo 1022, inciso 1 de la Constitución establece que son atribuciones del Congreso de la República dar resoluciones legislativas. Asimismo, conforme al artículo 12- del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo, se aprueba "resoluciones legislativas" y "reso­ luciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del Congreso. En es­ te sentido, se advierte que son normas emitidas por el Congreso y se enumeran como si fueran leyes. De dicha regulación se desprenden que tienen fuerza de ley. Tienen por objeto la aprobación de tratados internacionales; la prórroga del estado de sitio; la autorización del ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República, sin afectar la so­ beranía nacional; la autorización para declarar la guerra y firmar la paz y autorizar al Presiden­ te de la República a salir del país y designar a los miembros del Tribunal Constitucional. Tam­ bién son utilizadas para nom brar y remover al Contralor General de la República y al Superin­ tendente de Banca, Seguros y AFP, así como para levantar el fuero parlamentario. La resolución legislativa guarda con la ley el parentesco que la resolución suprema, en la órbita del Poder Ejecutivo, guarda con el Decreto Supremo. Según Chirinos: “Las resoluciones legislativas son actos parlam entarios que generalm ente regu­ lan casos de m anera particular y concreto. Representan la excepción a la característica de g en e­ ralidad de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1 del artículo 102- de la Constitución y el artículo 4- del Reglam ento del Congreso le confieren implícitamente una jerarqu ía hom óloga a la

ley"^^.

f. Decretos de Urgencia. Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias en materia económ ica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando así lo requiere el interés nacional. Se fundamentan en la urgencia de norm ar situaciones extraordinarias e imprevisi-

14

CHIRINOS SOTO, Enrique.- La nueva Constitución al alcance de todos. Lima: Andina 1979, p. 175.

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bles. Son aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la República y refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y, en los casos que corresponda, por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia esté re ­ ferido. La Constitución reconoce los Decretos de Urgencia en el inciso 19 del artículo esto es, dentro de las atribuciones del presidente de la República. En este sentido señala que, éste pue­ de dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en m ateria económ ica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este podrá, por supuesto, al igual que el Gobierno, modificar o derogar los referidos decretos de urgencia cuando lo estimen pertinente. Por su parte, el literal c} del artículo 9 1 - del Reglamento del Congreso de la República, señala, a propósito del control que éste debe llevar a cabo sobre Decretos de Urgencia que emita el Pre­ sidente de la República, que aquellos deben fundamentarse en la urgencia de normar situacio­ nes extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas. Así lo ha dejado entrever tam bién el Tribunal Constitucional peruano cuando, al aludir a la excepcionalidad de los Decretos de Ur­ gencia, ha precisado que ésta radica en que deben estar orientados: "...a revertir situaciones ex­

traordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia desde luego, no depende de la voluntad de la norm a misma, sino de datos fácticos previos a su prom ulgación y objetivam ente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal com o lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio que este Colegiado sustancialm ente com ­ parte que en principio y con el razonable m argen de discrecionalidad, es com petencia de los ó r­ gan os políticos determ inar cuando la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecim iento de una norma". Expediente 0008-2003-A l/TC, funda­ mento 60} Al respecto, Donayre señala que: "Un Decreto de Urgencia es el producto de la potestad legislati­

va que le ha sido atribuida al Gobierno p ara h acer fren te a situaciones extraordinarias o im previ­ sibles p or un determ inado espacio de tiempo, a través de los cuales sólo pu ede legislarse m ateria económ ica y financiera, mas no tributaria, y en los que la participación del Congreso se reduce a un control posterior. Se trata, por consiguiente, de un espacio extraordinario de producción legis­ lativa, que, atendiendo precisam ente a su especial naturaleza, debiera tener un alcance restricti­ vo'"^^. Según Ochoa, las características de los Decretos de Urgencia en el ordenamiento peruano son los siguientes:

15

-

Atribución propia del Gobierno.

-

Requieren de un estado de necesidad.

-

Su m ateria es económica y financiera.

-

Carácter extraordinario.

-

Carácter transitorio.

-

Sujetos a un control posterior por el Congreso^^.

DONAYRE MONTESINOS, Christian Marcelo. "¿Se pueden aprobar en el Perú créditos suplementarios y transferencias de partidas a través de Decretos de Urgencia o Decretos Supremos? La imperiosa necesi­ dad de ajustar una práctica del gobierno a pautas constitucionales". En: Foro Jurídico. Revista de Dere­ cho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año IV N- 7. Lima, pp. 100-

101 . 16

OCHOA CARDICH, César.- Los Decretos de Urgencia en la Constitución Peruana de 1993. En: Derecho & Sociedad Asociación Civil Año XV N^ 23, 2004. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. pp. 31-33.

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El Tribunal Constitucional ha precisado, la tran sitoried ad de los D ecretos de Urgencia supone que las m edidas extraord inarias aplicables no deben m an ten er vigencia p o r un tiem po m ayor al estrictam en te n ecesario para re v ertir la coyuntura adversa.

g. Normas regionales de carácter general. Son norm as em anadas por los gobiernos regionales que tratan so b re la coord inación y eje cu ­ ción de planes y program as so cioeconóm icos regionales, así com o la gestión de actividades y serv icios inherentes al Estado conform e a ley. Se les concede fuerza de ley en virtud a que co n ­ tra ella proced e eje rcita r el p ro ceso de inconstitu cionalid ad ante el Tribunal Constitucional. Es­ te últim o ha señalado que, "Las o r d e n a n z a s regionales son normas con rango de ley [artículo

200- inciso 4 de la Constitución, no se encuentra jerárqu icam ente subordinadas a las leyes nacio­ nales del estado, por lo que p ara explicar su relación con estas no hay que acudir al principio de Jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ám bito norm ativo com petencial dis­ tinto" [Exped iente N° 0 0 2 1 -2 0 0 5 -P l/ T C , fundam ento 6 1 ].

h. Ordenanzas municipales. Son norm as g enerales de m ayor jerarq u ía en la estru ctu ra norm ativa m unicipal, por m edio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, ad m inistración y supervisión de los serv icios públicos y las m aterias en las que la m unicipalidad tien e com p eten cia norm ativa. Me­ diante ordenanzas se crean, m odifican, suprim en o exoneran, los arb itrios, tasas, licencias, de­ rech o s y contribu ciones, dentro de los lím ites estab lecid os por ley. Las ord enanzas en m ateria trib u taria expedidas por las m unicipalidades d istritales d eben ser ratificad as por las m unicipa­ lidades provinciales de su circunscripción p ara su vigencia.

i. Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional. El texto fundam ental de la R epública otorga facultades al Tribunal C onstitucional para expedir sen ten cias que declaren la inconstitu cionalid ad to tal o parcial de una ley o norm as con rango de ley.

j. Decretos Leyes. Son dictados por los gobiernos d efacto, es d ecir dictados por g obern an tes que reúne p ara sí, de m an era opu esta a lo previsto por el ord enam iento juríd ico, la lab or p arlam en taria y la ad m inis­ trativa. A p esar de su inconstitu cionalid ad form al, form an p arte del sistem a jurídico nacional. Acto qu e se crea m ediante un d ecreto del ejecutivo, que asum e la validez de una ley, an te el r e ­ ceso o caren cia de un órgano legislativo. Según el tribu nal Constitucional, los D ecretos Leyes, "aluden a disposiciones de naturaleza ju rí­ dica sui géneris dictadas por un p od er d e fa c to que ha reunido p ara sí-c o n tra lo establecido en el ordenam iento constitucional- las funciones parlam entarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite p ara ejercer la potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las form alidades p roce­ sales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son, pues, expresiones norm ativas de origen y form alidad espurios, que, em pero, se encuentran am paradas en la eficacia de una acción de fuerza" (Expediente N° 0 0 1 0 -2 0 0 2 -A I, fundam ento 9]. El m encionad o colegiado en esta últim a sen ten cia ha señalado que la d o ctrin a ha establecid o tre s te o ría s en torn o a la validez de los d ecretos leyes [fundam ento 1 3 ]:

-

Teoría de la caducidad. P lantea que una vez recon stitu id o el Estado de Derecho dichas norm as dejan, ipso facto, de te n e r validez. En n u estro país sólo se aplicó a través de la ley

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del 20 de diciembre de 1895, que declaró inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el periodo 1 8 9 4 -1 8 9 5 .

Teoría de la revisión. Establece el examen de las normas por parte del Congreso sucedá­ neo al Gobierno que en los hechos asumió función legislativa.

Teoría de la continuidad. Plantea que los citados dispositivos preservan o mantienen su validez durante la reinstauración del Estado de Derecho. Para que pierdan su vigencia, el Congreso deberá dictar una nueva norma que los derogue, abrogue, modifique o sustituya, según sea el caso.

Esta última teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del dere­ cho: la seguridad jurídica.______________________________________________________________

1.2.3 Tercer nivel: Decretos y otras normas reglamentarias Aluden a disposiciones de carácter general emanadas de los órganos vinculados con la admi­ nistración del Estado, ya sea en el plano nacional, regional o local.

a. Decretos Supremos. Son preceptos de carácter general que reglam entan normas con rango de ley o regulan la acti­ vidad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el vo­ to aprobatorio del Consejo de Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presi­ dente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte. Los reglam entos son disposiciones administrativas que ponen en vigor normas generales. Des­ de una perspectiva doctrinaria, se les clasifica de la siguiente manera;

b. Otras normas reglamentarias. • Reglamentos administrativos: Son aquellos preceptos generales de la administración pú­ blica que tienen obligatoriedad interna. Tienen entroncamiento explícito con una ley orgá­ nica u ordinaria de creación o implementación de una institución estatal.

• Reglamentos ejecutivos: Son aquellos que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y aspectos accesorios de una ley. Son los más importantes dentro del género.

• Reglamentos autónomos: Son aquellos que no se fundan directamente sobre la base de una ley; empero, coadyuvan al cumplimiento de tareas, atribuciones o funciones encom en­ dadas por ella. Su expedición puede estar sujeta a alguna de estas consideraciones: -

Que su aprobación requiera solam ente la firma del presidente de la República; por ende, deberán ser refrendados por uno o más ministros, según sea la m ateria legislable.

-

Que su aprobación requiera, adicionalmente, el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, para: ■ D ecretar alguna de las modalidades del estado de excepción [art. 1 3 7 - de la Constitu­ ción). ■ Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria (inc. 6 del art. 1 1 8 - de la Constitución).

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■ Expedir el reglamento de organización y funciones de la Presidencia del Consejo de Mi­ nistros (art. 162 del Decreto Legislativo 560). ■ Aprobar la expropiación de un bien inmueble (Ley

9125).

■ Cuando una norma expresa lo indique, como el Reglamento de Organización y Funciones de la Presidencia del Consejo de Ministros -art. 16- del Decreto Legislativo 560- y de la expropiación de un bien inmueble Ley 9 1 25). Acerca de los reglamentos, el Tribunal Constitucional ha establecido que: "El Presidente de la

República es el órgano constitucional encargado de producir los reglamentos, decretos y resolu­ ciones. Sin em bargo, p ara ejercer esta atribución requiere de la intervención de sus ministros, to­ da vez que conform e al artículo 120- de la Constitución, son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la com petencia p ara producir re­ glam entos de la leyes, decretos y resoluciones corresponde al Poder Ejecutivo, que en nuestro o r­ denam iento jurídico lo conforman el Presidente de la República y el Consejo de Ministros. Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites a la potestad reglam entaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fu en te normativa denom inada reglam ento no d eb e transgredir ni desnaturalizar las leyes que preten de reglamentar. Estos mismos límites, conform e al m andato constitucional, delimitan la expedición de los decretos y resoluciones" (Expediente N° 00472004-AI, fundamento 31).

c. Decretos de Alcaldía. Son disposiciones que establecen normas reglamentarias y de aplicación de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal.

1.2.4 Cuarto nivel: resoluciones Son las normas que tienen por finalidad resolver casos particulares y concretos del ámbito de la administración gubernamental.

a. Resoluciones supremas. Son decisiones de carácter específico rubricadas por el Presidente de la República y refrenda­ das por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley.

b. Resoluciones ministeriales. Son dispositivos que permiten formular y supervisar la política general del Estado, dentro del ámbito de su competencia respecto a determinados servicios públicos. Además, permiten su­ pervisar y controlar a los organismos públicos descentralizados y a las empresas del sector.

c. Resoluciones de órganos autónomos no descentralizados. Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la política general de los órganos autónomos no descentralizados. Son emitidas por la máxima autoridad de la entidad.

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d. Resoluciones viceministeriales o sus equivalentes en el sector público. Son las disposiciones dictadas por la autoridad inmediata a un Ministro de Estado. Están refe­ ridas a asuntos de carácter administrativo adscritos a su sector o área de com petencia asigna­ da. En este grado también se encuentran las autoridades inmediatas inferiores a los titulares de los órganos autónomos y los organismos centrales.

e. Resoluciones expedidas por los responsables de los Organismos Públicos Descentra­ lizados. Estos organismos son entes con personería jurídica propia y autónoma otorgada por su ley de creación. Se crean para desarrollar las funciones productivas de bienes y servicios del Estado, para lo cual requieren autonomía en su gestión, y tam bién cuando ellas no se pueden cumplir adecuadamente desde los órganos de un ministerio.

f. Acuerdos Municipales. Son decisiones gubernativas específicas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

g. Resoluciones de alcaldía. Son las que expiden los alcaldes sean distritales y/o provinciales para aprobar y resolver los asuntos de carácter administrativo.

h. Resoluciones Directorales. Son las que expresan decisiones estrictam ente administrativas o de administración, que adopta un funcionario de nivel y de alta confianza del titular del pliego.

1 .2.5

Quinto nivel: normas con interés de parte

Decisiones del Estado surgidas por peticiones de los particulares, o actos de estos sin interven­ ción estatal, que generan derechos y deberes de carácter personal.

a. Ejecutorias Supremas. Son las resoluciones expedidas en última instancia por el órgano judicial sobre las que no se admite recurso alguno y gozan del instituto de la cosa juzgada.

b. Resoluciones del Tribunal Constitucional. Son las decisiones adoptadas por el Tribunal Constitucional en materia de H ateas Corpus, Pro­ ceso de Amparo, H ateas Data, Proceso de Cumplimiento, Proceso Competencial y Proceso de Inconstitucionalidad. La validez en m ateria de justicia constitucional [...} es una categoría relacionada con el princi­ pio de jerarquía normativa, conforme al cual la norm a inferior [v.g. una norma con rango de ley) será válida solo en la medida en que sea compatible formal y m aterialm ente con la norma

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superior [v.g. la Constitución}. Constatada la invalidez de la ley, por su incompatibilidad con la carta Fundamental, corresponderá declarar su inconstitucionalidad, cesando

c. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Son las decisiones sobre los procesos electorales. Por mandato del artículo de la Constitu­ ción tienen el carácter de inapelables. Aunque con sentencia de fecha 8 de noviembre del año 2005, el Tribunal Constitucional, ha señalado que las resoluciones del JNE son revisadles con la finalidad de defender los derechos fundamentales vulnerados.

d. Resoluciones de los Tribunales o Consejos administrativos regulados por leyes espe­ ciales. Son las decisiones vinculadas con los deberes y derechos de los funcionarios o servidores de la Administración Pública, o con quejas y reclamaciones de los usuarios o personas con intereses concretos ante una repartición estatal. Hay que señalar que estas decisiones causan estado, pero no gozan del instituto de la cosa juz­ gada, ya que pueden ser objeto de una demanda contenciosa-administrativa ante el Órgano Ju­ dicial, de conformidad con el Decreto Supremo N- 011-2019-JU S. Es el caso, por ejemplo, de las resoluciones del Consejo Nacional de Minería, del Tribunal del INDECOPl, del Tribunal de la SUNASS, del Tribunal del OSCE, del Tribunal de la SMV, del Tribunal Fiscal, del Tribunal Regis­ tra!, etc.

e. Acuerdos de la Sala Plena de los Órganos Jurisdiccionales. Se trata de aquellas decisiones de carácter no jurisdiccional que se adoptan colectivamente en Sala Plena de una Corte Superior o de la Corte Suprema.

f. Convenios Colectivos de Trabajo. Son los acuerdos de voluntades generados entre el empleador y los trabajadores (sindicato}.

g. Contratos. Son los acuerdos de voluntades entre dos o más personas, con el objeto de crear vínculos de mutuos derechos y obligaciones; siempre tienen un contenido patrimonial.

h. Testamentos. Son decisiones que surgen de la expresa voluntad del testador vinculadas con la futura disposi­ ción de sus bienes y tienen efectos m ortis causa.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El ordenamiento jurídico peruano "3. El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicam ente por nor­ mas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas nor­ mas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

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El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un es­ pacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistém icam ente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construcción teórico-instrumental. Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y organi­ zadora de la vida coexistencia!. Ariel Álvarez Gardiol [Manual de Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982) afirma que el orden jurídico comporta la existencia de una normatividad sistémica, puesto que "(...) el de­ recho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada". Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como "el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentem ente entre sí". Esta normatividad sistém ica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra consti­ tuida sobre la base de un escalonam iento jerárquico, tanto en la producción como en la aplica­ ción de sus determinaciones regulatorias. Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que un orden nor­ mativo sistém ico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectam ente, en sucesión, grado o escalera, hasta llegar a las norm as más concretas. Toda norm a encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no sólo alude a la necesidad de que una norma se adecúe formalmente a otra superior, sino tam bién a su compatibilidad material. Esta norm ativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistém ica es una to ­ talidad arm ónicam ente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situación en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistém ica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jera r­ quía de las normas." [Exp. N2 00005-2003-A I/TC )

2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 2.1 DEFINICIÓN Es un cuerpo de normas jurídicas fundamentales que contienen los derechos esenciales de las personas y que determinan la organización del Estado y constituye la base del ordenamiento jurídico de un país. Somos de la opinión que en ella se expresan valores y principios del orden jurídico y social, siendo la estructura esencial de ese orden y convirtiéndose en la base misma, en el punto de partida de apoyo del resto del ordenamiento jurídico.

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Friedrich señala que "la Constitución es, un m edio para limitar el pod er de los gobern an tes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos"^’^.

2.2 PARTES Tradicionalmente toda Constitución presenta:

2.2.1

Parte Dogmática.

Conformada por los derechos fundamentales de las personas, constituye la parte invariable de toda Constitución. En todo cambio constitucional hay que respetar los derechos existentes, pe­ ro se pueden agregar nuevos, los que pasan a formar parte de ese dogma que hace del hombre destino de todos los esfuerzos.

2.2.2

Parte Orgánica.

-

Conformada por la estructura del Estado, generalmente incluye regulaciones en las siguien­ tes áreas:

-

Forma de Estado (unitario, federal)

-

Forma de gobierno (monarquía, república, régimen presidencial, parlamentario, etc.).

-

Facultad y atribuciones de los órganos del poder; relaciones, controles, etc. (Ejecutivo, Le­ gislativo, Judicial y organismos constitucionalmente autónomos).

Ya sea en su parte orgánica o en su parte dogmática, las normas constitucionales pueden ser divididas en:

-

Normas operativas.- Son aquellas que funcionan p er se; se bastan así mismas, son autoaplicativas. Se trata de preceptos autos suficientes y directam ente aplicables; por ende, no requieren ni exigen normas reglam entarias para alcanzar eficacia, tal el caso de los dere­ chos de libertad, igualdad, asociación, etc.

-

Normas programáticas.- Son aquellas que se encuentran "atadas" para alcanzar eficacia, a la existencia futura de determinados niveles de desarrollo socio económico, así como a una legislación reglamentaria. Tal el caso de muchos derechos de carácter social (vivienda, segu­ ridad, social, etc.).

-

Normas declarativas.- Son formulaciones solemnes que proclaman los principios funda­ mentales e que se asienta el orden estatal. Están concebidas como pautas rectoras, como programas de acción de todo régimen político, como arquetipos ejemplares y normativos de un buen gobierno. Se hallan inmersas en los derechos sociales, económicos y culturales.

2.2.3

Partes complementarias

Sin embargo, tam bién puede presentar cuatro partes complementarias:

a. Preámbulo. Es aquella fórmula solemne de introducción, que enuncia compendiosamente quien hace la Constitución y a qué fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y espíritu del texto al 17

FRIEDRICH, Cari. (1975) Gobierno Constitucional y Democracia, Volumen I, Instituto de Estudios Políti­ cos. Madrid, 1975, pp. 68-69.

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que precede. Inicia la Constitución, señalando los propósitos que animaron a los constituyen­ tes, para dar la carta. Siguiendo a Tajadura, el preámbulo, puede ser definido como “el texto introductorio que p rece­ de al articulado de un docum ento normativo y, presentándolo, expone las razones p or las cuales el autor de la norma interviene com o tal, a sí com o los objetivos de su actuación; configurándose, com o la expresión de la continuidad de todo el orden jurídico al conectar el pasado, que com ­ prende la situación que dio origen a la norma, con el juturo, que encierra la fin alidad que se p er­ sigue. Lo que el legislador aspira alcanzar”^^. De Esteban sostiene que el preámbulo contiene dos tipos de enunciados, a saber: -

Los enunciados de carácter explicativos de cara al pasado; y que justifican la legitimidad del nuevo orden constitucional en contraposición al que existía anteriormente.

-

Los enunciados de carácter declarativo de cara al futuro; y en donde se exponen los objeti­ vos que el nuevo orden constitucional se propone alcanzar

Blume nos señala que "el preámbulo constituye una suerte de fuente para la interpreta­

ción de la norma que precede, toda vez que resumiendo la voluntad del legislador en cuanto a su razón de ser, su contenido y sus alcances, se yergue en un instrumento de auxilio para el intérprete que esté en la búsqueda del auténtico sentido de uno o más de sus preceptos; sobre todo si presentan una redacción que trae a duda, es oscura o admi­ te varios enfoques" 20. b. Fórmula de revisión. Hace referencia al iter procedimental a seguirse para conseguir la actualización de la Constitu­ ción, es decir, fija la ruta a seguir para promover las reform as o enmiendas que permitan conci­ liar el texto constitucional con la siem pre dinámica realidad política.

c. Parte del apéndice. Conjunto de normas que tienen como función atem perar la nueva Constitución con el ordena­ miento jurídico preconstitucional; es decir sirve como puente que une la situación que se recu­ sa y se supera con una realidad que se inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro, pue­ den aparecer dificultades en su aplicación, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o ade­ cuarse paulatinamente al nuevo contexto. Quispe, lo define como aquellas disposiciones que, por la realidad específica de un país, o por la evolución que se aprecia en el mundo, requieren ser introducidas en la carta, pero no tienen un lugar que los albergue^i.

d. Parte Transitoria. Viene a ser como puente que une la situación que se recusa y se supera con una realidad que se inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro, pueden aparecer dificultades en su aplicá­ is

TAJADURA TEJADA, Javier. (1997) El Preámbulo Constitucional. Granada. Editorial Gomares, pp. 17-18.

19

DE ESTEBAN, Jorge. [2001] Tratado de Derecho Constitucional 1. Madrid: Universidad Complutense, p. 235.

20

BLUME FORTINI, Ernesto. [2000] El preámbulo de la Constitución". En: Revista Bibliotecal Año 1 N- 2 Diciembre 2000. Lima. Gráfica Horizonte S.A. pp.181-182.

21

QUISPE CORREA, Alfredo [2004] Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Lima, p. 102.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

ción, porque el nuevo texto estaría afectando situaciones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o adecuarse paulatinamente al nuevo con­ texto. Los derechos adquiridos constituyen un ejemplo; otro, el reconocim iento de dudas que nacen por aplicación de la nueva carta; o la elección inicial del congreso, que sigue luego de aprobada la carta; etc .22

2.3 CLASIFICACION La Constitución se puede clasificar en:

2.3.1

Constituciones Morfológicas

Se caracterizan por aludir a la importancia que se asigna al tipo de estructuración y forma en que aparece el texto fundamental.

a.

Constitución Rígida; Denominación utilizada por James Bryce. También se le conoce co­ mo estacionaria o no elástica. Es aquella que establece un procedimiento especial y distin­ to de la modificación de las leyes ordinarias para la modificación de sus normas. Por pro­ venir del Poder Constituyente, no pueden ser modificadas de la misma forma en que lo se­ rían las leyes ordinarias, sino sólo a través de procedimientos diferentes y reforzados. Las constituciones contemporáneas suelen ser rígidas como garantía para su contenido y co­ mo forma de controlar al poder político. La noción de Constitución rígida, finalmente, es contra parte de la de noción de Constitución flexible.

b.

Constitución Flexible: También se le conoce como modificables o elásticas. Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Cuando la Constitución es flexible, no puede haber contradicción entre la ley y la Constitu­ ción, pues una ley que contradice una Constitución es en esencia una ley que la modifica. No tiene ninguna superioridad sobre la ley ordinaria; en cambio, las Constituciones rígidas generalm ente proclaman la supremacía de las normas constitucionales sobre las leyes or­ dinarias y las normas de menor jerarquía. También se le llama Constitución elástica.

Las Constituciones son rígidas o flexibles según que el procedimiento a seguir para su reforma sea más estricto o sea el mismo que el establecido para las leyes ordinarias.

Constitución Consuetudinaria. Cuando la organización y funcionamiento del Estado re ­ sulta de prácticas, de tradiciones consagradas por el uso constante y que llegan a tener fuerza jurídica. En países que pertenecen al Sistema Constitucional Anglosajón predomi­ nan estas constituciones no escritas [Inglaterra, Nueva Zelanda, Israel]. Una Constitución consuetudinaria está compuesta por diversas leyes, costumbres y tradi­ ciones que tratan lo que generalmente estaría contenido en una Constitución escrita. Este tipo de Constitución se va formando paulatinamente, a lo largo del tiempo, y no tiene un contenido fijo ni del todo claro. Asimismo, no se prevé ningún mecanismo especial o agra­ vado para modificarla, por lo que puede hacerse mediante cualquier ley; por ello, a este ti­ po de constituciones se le conoce tam bién como "constituciones flexibles", a diferencia de las "constituciones rígidas" que suelen ser las escritas23.

22

QUISPE CORREA, Alfredo. [2004] Op. Cit. p. 102.

23

VARIOS AUTORES. [2012] Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima, Gaceta Consti­ tucional. Constitucionalismo Crítico, p. 57.

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El ejemplo típico de Constitución no escrita, dispersa o inorgánica es la que rige secular­ mente a Inglaterra, y cuya característica fundamental es que "ha evolucionado continua­

mente sin que ningún cam bio revolucionario haya hecho necesaria su codificación en u ins­ trumento único, estableciendo una Constitución''.^"^

d. Constitución Escrita. Es aquella que se encuentra redactada en un documento o texto de ley. En el mundo moderno, el sistem a de constitución escrita y rígida apareció por prim era vez en el hemisferio americano. La prim era Constitución escrita del mundo surgió en las trece colonias norteam ericanas que, al constituirse en un nuevo Estado Federal, promul­ gan la famosa Constitución de Filadelfia en 1787. Surge con el prim er constitucionalismo liberal y tiene directa relación con los procesos de positivización de los derechos humanos y fundamentales mediante declaraciones de derechos, así como el de codificación legislati­ va distintiva del Estado legislativo de Derecho. El triunfo definitivo del documento consti­ tucional escrito, como sanción solem ne del constitucionalismo democrático, empezó en el nuevo mundo, primero con las Constituciones de las colonias americanas que se transfor­ maron en Estados soberanos al rebelarse contra la corona inglesaos. La Constitución escrita se basaba en tres principios: ■ La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre. ■ La promulgación de la Constitución dictada por un poder soberano era una especie de ren o­ vación del contrato social y ■ Las constituciones redactadas en forma clara y sistem ática constituyen un medio de educa­ ción política difundiendo en el puesto el am or y conocimiento de sus derechos". Este tipo de Constitución, se divide en:

-

Constitución Codificada. Las constituciones codificadas contienen en un solo cuerpo n or­ mativo el conjunto de instituciones políticas que pretenden ordenar la vida política del Es­ tado.

-

Constitución Dispersa. Las constituciones dispersas están formadas por un determinado número de leyes constitucionales, cada una de ellas con su propia estructura.

-

Constitución Programática. Fundada en ideología de gran contenido social, proponen una serie de normas que no pueden cumplirse al momento de su promulgación, pero que consti­ tuyen orientaciones que deben seguir los gobiernos.

-

Constitución Operativa. Sólo contiene las normas de funcionamiento del estado. Es una guía de acción, pero no se refiere a los derechos de las personas, tal y como fue la constitu­ ción alemana de 1871. En la actualidad no puede existir una constitución exclusivamente destinada al procedimiento de actuación de los funcionarios públicos; ni otra que sólo se re ­ fiera a los derechos sociales, que son básicam ente los que contienen principios program áti­ cos.

-

Constituciones Formales: Se refieren a una norma escrita de difícil modificación; por ello no puede ser reformada de la misma forma que las leyes ordinarias, sino que se prevén pro­ cedimientos especiales para ello y debe distinguirse de las meras "leyes constitucionales" es decir, las normas o disposiciones que componen la Constitución escrita.

24

WAVELLRIDGES, Edgar. Constitucional Law of England. 6- Edición. Revisada por A. Berriedale Keith, Londres, 1937, p. 1.

25

LOEWENSTEIN, Karl.- La Constitución. En: Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. Raúl Perrero costa (Compilador). UNMS U. de Lima. p. 111.

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

Constituciones Materiales: Se alude generalmente al orden social concreto que constituye a una comunidad específica, a las fuerzas de facto [sociales políticas] que persiguen un fin político y que sustentan la validez de la Constitución formal, o a la decisión política funda­ mental del constituyente, que da entidad a la unidad política de un pueblo. El contenido de la Constitución material es extra o prejurídico, y puede referirse tanto a los aspectos sociales o espirituales que unen políticamente a una comunidad, como a las rela­ ciones de poder existentes [social, político, económico, etc.] que justifican o asientan un de­ terminado orden jurídico-político.26

Constitución Principista: Es aquella que contiene a grandes rasgos los criterios básicos sobre la estructura del poder y el rol de los ciudadanos.

Constitución Reglamentarista: Es aquella que pretende encerar en el hábeas constitucio­ nal toda una casuística acumulada por la experiencia político-jurídica.

Constitución Unitaria: Es aquella que se adscriben al tipo de Estado unitario. Se aplica con carácter de exclusiva y excluyente dentro del territorio de un Estado.

Constitución Compleja: Es aquella que adscribe al tipo de Estado federal y libre asociado. El Estado Federal es aquel donde un conjunto de comunidades primigeniamente soberanas, en ejercicio de su soberanía deciden asociarse a efectos de constituir una organización polí­ tica superior para alcanzar m etas y objetivos comunes.

Constitución Otorgada: Es aquella establecida por un órgano estatal. García Belaunde la define como el producto de un acto de liberalidad del soberano. Se trata de un acto de gracia política. Como ejemplo típico podemos citar todas las cartas y fueros de origen medieval como la Carta Magna de 1215, e incluso la francesa de 1814, la del Fuero de los Españoles en 1945, por obra del General Francisco Franco, la Constitución Rusa de 1905 dictada por el Zar Nicolás 11.

Constitución Pactada: Es aquella que expresa el resultado de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad o un sector significativo de ella. Expre­ san históricam ente el resultado de una conciliación o capitulación política, por lo Oque en­ cierran una decisión bilateral entre gobernantes y gobernados. Tenemos como ejemplos las francesas de 1791 y 1830. Constitución Democrática: Es aquella emanada del poder constituyente por la vía del su­ fragio, o aprobadas por el pueblo mediante referéndum, o ratificadas por cuerpos de origen popular. Es decir, son la expresión del ejercicio de un poder prejurídico y supremo por parte del pueblo. Surgen de la libre discusión de asambleas o congresos integrados por represen­ tante de la ciudadanía.

2.3.2

Constituciones Ontológicas

Se caracterizan por aludir a la importancia de estudiar y contrarrestar el contenido de la Cons­ titución con la realidad política, es decir, con el mundo tangible y efectivo del poder. La Consti­ tución no es lo que encierra su redacción sino lo que los detentadores del poder hacen de ella. Para Karl LOEWENSTEIN, las constituciones podrían resum irse en estos tres tipos:

a.

26

Constitución Normativa. Es aquella que está integrada con la sociedad, es decir que exis­ te una especie de simbiosis entre Constitución y Sociedad; cuyas normas dominan y con­ trolan el proceso político de un Estado, lo que equivale a decir que el proceso de poder se adapta a la Constitución y se somete a ellas.

VARIOS AUTORES.- Op. Cit p. 55.

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b.

Constitución Nominal. Se da cuando, aun siendo jurídicam ente válida, la dinámica del poder no se adapta a sus normas. Una Constitución nominal es aquella que no calza con la realidad, debido a que los presupuestos sociales y económicos no permiten la concordan­ cia plena entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder.

Constitución Semántica. Se presenta cuando sus normas están orientadas a favorecer ex­ clusivamente a los grupos de poder que son los que disponen del aparato coactivo del Es­ tado. En otras palabras, una Constitución semántica existe cuando hay un texto llamado Constitución, pero cuya finalidad no es limitar el poder, sino servir a los detentadores tác­ ticos del poder para estabilizar y eternizar su mantención.

d.

Constitución Originaria. Es aquella que crea un nuevo principio fundamental para el pro­ ceso político y la formación de la voluntad estatal.

e.

Constitución Derivada. Es aquella que adapta a la realidad y necesidad de un Estado, los principios, categorías e instituciones fundamentales establecidos en una Constitución ori­ ginaria. Jorge Carpizo27 señala que: "Se encargan de introducir con sus propias peculiari­ dades, los principios del proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal contendidas en otra Constitución, as u propia normatividad supra".

f.

Constitución Ideológica. Es aquella que expresan un conjunto de ideas políticas destina­ das a orientar y justificar la acción del Estado.

g.

Constitución Utilitaria. Es aquella que se adhiere a un único y ex profeso objetivo. Regu­ lar técnicam ente los mecanismos del proceso gubernamental y ser neutrales en m ateria ideológica y ofrecer una suerte de catálogo o estatuto regulador de la gestión de los nego­ cios.

h.

Constitución Dinámica. Se le conoce tam bién como constitución viva o living constitu­ ción. Significa que su contenido se encuentra en constante movimiento y actualización, contemporizándose con las nuevas valoraciones sociales, los aconteceres económicos y políticos, los nuevos avances científicos o tecnológicos, etc.

i.

Constitución Estática. También se le conoce como Constitución estatua. Debe entenderse que lo establecido por esta es lo que quisieron regular sus constituyentes, incluso para el contexto en que fue emitida. Es por ello que se postula que la Constitución se mantiene inalterable, aunque pase el tiempo, no solo respectivo a su texto, sino a su significado o sentido original.

j.

Constitución Impuesta. Expresa el triunfo de la representación nacional frente al rey, al cual le imponen un texto constitucional. Es decir, esta última representa, en un sentido más prístino, la firma democracia.

k.

Constitución Retratista. Es cuando contiene un conjunto de normas que se limitan úni­ cam ente a describir la realidad, sin pretender corregirla ni perfeccionarla. Esta Constitu­ ción es eficaz y sincera, aunque poco innovadora.

l.

Constitución Contrato. Es aquella, cuyas normas diseñan un orden político-jurídico reali­ zable y exigible en el presente o en el corto plazo. Su cumplimiento puede ser reclamado por los interesados mediante los mecanismos que ella misma contempla, en caso de omi­ sión o infracción.

m. Constitución Promesa. Este tipo de Constitución, tiene como característica fundamental su inexigibilidad, debido a que sus normas dibujan un esquema de poder y de derechos

27

CARPIZO, Jorge.- La Democracia y la Clasificación de las constituciones. Una Propuesta. En: Rev. lus et Praxis 8. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.

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personales y sociales destinados al futuro. Es muy generosa en la proclama de derechos y beneficios. Es muy teórica y utópica, lo que hace que fácilmente pierda legitimidad.

Según Henriquez, la clasificación de constituciones Retrato, Contrato y Promesa, corresponde a Néstor Pedro Sagüés, quien toma como criterio la eficacia de las normases.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Constitución como fuente de derecho y el sistema de fuentes del derecho peruano La Constitución y las fuentes del derecho 8. Si bien el estudio y análisis del sistem a de fuentes se desarrolla principalmente desde la teo­ ría del derecho, como afirma Enrique Álvarez Conde: Hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del Derecho se sitúe en el

campo de la teoría de la Constitución29. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de com probar la importancia y utilidad del análisis y estudio del sistem a de fuentes, sobre todo a partir de los diversos procesos constitu­ cionales resueltos desde el inicio de su funcionamiento; en particular, los procesos de inconstitucionalidad. El mismo Álvarez Conde justifica dicha postura argumentando que [la] propia configuración de la Constitución como norma jurídica suprema supone que ésta se convierte no sólo en auténtica fuente del Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes^o En igual sentido, desde la Teoría del Derecho se ha afirmado que: La incidencia de la Constitución en el sistem a de fuentes es doble, porque doble es su carácter de norma suprema y de norma que regula la producción normativaAi Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes.

La Constitución como norma jurídica 9. La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejón, la Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el sistem a jurídico y que actúan como parám etro de validez del resto de las normas32.

28

HENRIQUEZ FRANCO, Humberto. [2001] Derecho Constitucional. Lima, Editora "FECAT”. pp. 84-85.

29

ÁLVAREZ CONDE, Enrique. [1999] Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucio­ nal, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, p. 138.

30

ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Op. Cit.

31

BETEGON, Jerónimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. [1997] Lecciones de Teoría del Derecho. México DF, Me Graw-Hill, p. 285.

32

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. [1992] Fuentes del Derecho, T. II. Madrid: Tecnos, p. 28.

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La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las norm as y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal. El reconocim iento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directam ente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuen­ tes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la Constitución^s el carácter de norma política, tam ­ bién ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vin­ culante. Así, en el Caso Alberto Borea Odría y más de 50 0 0 ciudadanos, Exp. N- 0 0 1 4 -2 0 0 3 Al/TC, afirmó que: (...) la Constitución es una norm a jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la re ­ presentación del pueblo políticam ente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norm a jurídicam ente suprema.^^ En igual sentido, en otro caso sostuvo que: (La) Constitución Política de la República del P e rú "... toda ella posee fuerza normativa (...)3s Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó que: La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la ma­ teria constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional" derivará de su incorpo­ ración en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su fun­ cionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer ..., donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.36 Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como norm a jurídica, sino que recientem ente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-estructural y subjetivo ins­ titucional. Así: La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objeti­ vo-estructural (artículo 5 1 -), como desde el subjetivo-institucional (artículos 3 8 - y 45°). Con­ secuentem ente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean v er­ daderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo de la Constitu­ ción). En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo negaría su condición de norma jurídica -e n directa contravención de sus artículos 38^, 45^ y 5 1 --, sino que desconocería las com petencias inherentes del juez constitucional como operador del Dere­ cho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de in ter­ pretar la ley antes de aplicarla.37 33

Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, Fundamento 2, párrafos 1 y 2, Caso Miguel Angel Mufarech y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0002-2005-AI/TC, fundamento 7.

34

Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, párrafo 3.

35

Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la República, contra los artículos 1°, 2°, 3°, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Ley N- 26285 (Exp. N° 005-2003-AI/TC, fundamento 21.

36

Caso Villanueva Valverde, Exp. N- 0168-2005-PC/TC, fundamento 3.

37

Caso Ley de la Barrera electoral, Exp. N- 00030-2005-PI, fundamentos 40 y 41.

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La Constitución como fuente de Derecho 10. Con relación a la Constitución como fuente de nuestro "derecho nacional"38, debe rem arcar­ se que constituye el fundamento de todo el "orden jurídico" y la más importante fuente norm a­ tiva. Al respecto, la doctrina apunta que: La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad.^^ En cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás y en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la invalidez de aque­ llas que formal o m aterialm ente contradigan las prescripciones constitucionales.^o Es por ello que La Constitución [...) term ina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordena­ miento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infideli­ dad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o ac­ to, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya

previsto.4i

La Constitución como fuente de fuentes 11. En cuanto a la consideración de que la Constitución es la "fuente de las fuentes de derecho" y la que regula la producción normativa^z o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es, (...) además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a par­ tir de las cuales se determ inara la legitimidad del resto de las normas del sistem a jurídico".43 En igual sentido, se ha sostenido que (...) la Constitución tam bién incide en el sistem a de fuentes en la medida en que regula el pro­ ceso de producción jurídica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un valor específico a las normas creadas por éstos. Es decir, la Constitución es la norm a normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la producción jurídica están contenidas en ella.44 Por su parte, este Colegiado sobre el tem a ha expresado que la Constitución: (...) ostenta el máximo nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas básicas de convivencia social y política; además de crear y regular el proceso de producción de las demás normas del sistem a jurídico nacional. 38

Artículo 55- de la Constitución.

39

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28.

40

BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit, p. 285.

41

Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N- 0014-2003-AI/TC, fundamento 2, párrafo

4. 42

BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit. p. 285.

43

BALAGUER CALLEJÓN, Francisco. Ob. Cit, p. 28.

44

BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Ob. Cit p. 285.

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En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino tam bién material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenam ien­ to jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (in­ terpretación conforme con la Constitución]. Reseñando, se desprende que la Constitución, como fuente suprema: -

Crea los órganos encargados de la producción normativa.

-

Otorga com petencias materiales.

-

Determina los procedim ientos para la elaboración normativa.

-

Establece los límites m ateriales para la elaboración normativa.

-

Impone los contenidos normativos."

(Exp. N° 00047-2004-A l/TC ]

3. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 3.1 DEFINICIÓN DE ESTADO DE DERECHO La expresión "Estado de Derecho" fue consagrado por R. von Mohl en 1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estados germánicos, en un contexto relativam ente impropio. La aparición del Estado de Derecho como consecuencia de la restauración del Estado Liberal, hizo pensar en la necesidad de ampliar su presencia en el momento en que se empezaron a afirmar los derechos sociales, vale decir, aquellas prestaciones que podían ser reclamadas por los ciudadanos al Estado por el mérito de su pertenencia a la sociedad y por el deber de aquel de procurar la satisfacción de los niveles de vida básicos para los seres humanos que lo inte­ gran. Se institucionaliza de modo coherente por vez prim era y con un cierto carácter general tras la Revolución Francesa en los Estados Liberales del siglo XVlll. Existen, no obstante, precedentes más o menos im precisos de esa idea del "imperio de la ley" en la Antigüedad y en la Edad Me­ dia. En otras palabras, nace con los prim eros textos constitucionales codificados y escritos. En su prim era formulación podemos destacar la Constitución de los Estados Unidos de Norteamé­ rica de 1 7 8 7 y la Constitución francesa de 1791, así como la gaditana de 1812 en el caso espa­ ñol y los prim eros textos constitucionales hispanoamericanos correspondientes a la primera mitad del siglo XlX^é. El Estado es una formación creada para satisfacer determinadas necesidades de los seres hu­ manos, quienes se despojan de parte de su libertad, que le es inherente al ser humano, para au­ torizar al Estado determinadas competencias. Martínez Buhé señala que, “Estado de Derecho no es sino la vigencia real y efectiva del Derecho en la sociedad, en donde las conductas tanto públicas com o privadas se som eten a la norm a ju rí­ dica. Así, el Estado de Derecho significa en sí mismo: la efectiva vigencia jerárqu icam en te superior 45

Caso Hoja de Coca, Exp. N° 0020-2005-AI/TC, 0021-2005-AI/TC (acumulados], fundamento 19.

46

LEÓN CHARCA, Alí Félix - Teoría Elemental del Estado. Un aporte al debate constitucional, pp. 35.

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de la Constitución, el respeto del principio de legalidad, la vigencia de la ley igual p ara todos los m iem bros de la sociedad y el respeto y garantías cotidianas de los seres h u m a n o s " . Por su parte, Verdú, señala qu e "cuando un Estado configura ju ríd icam en te la organización y el ejercicio del poder político, de m anera que los individuos y sus grupos están p rotegid os por la existen cia previa de norm as e institu cio n es ju ríd icas, garantizadoras de sus d erech o s y lib e rta ­ des: cuando la actividad estatal se som ete a n orm as e in stitucion es juríd icas, sin m ás ex cep cio ­ nes que las exigidas por el bien común, en to n ces nos en con tram os an te un Estado de D erecho" 48

3.2 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO Según Borea son los siguientes: -

La existencia de un poder limitado.

-

Separación de poderes.

-

Jerarquía normativa.

-

La existencia de un ámbito de libertad del individuo reconocido como derecho fundamental.

-

Existencia de órganos autónomos que cumplan con la tarea de controlar el Poder.

-

El reconocim iento de la responsabilidad del Estado.

-

Declaración de Derechos y Libertades del ciudadano.

-

Sometimiento de los ciudadanos y de los poderes del Estado al Derecho.

-

Soberanía Nacional.

-

Principio de legalidad de la administración pública^?.

3.3 ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO Según Verdú los elementos del Estado de Derecho son los siguientes: -

Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera ejecutiva como ju ris­ diccional entiéndase ley en sentido formal, o sea, elaborada por los órganos legislativos del Estado, en las democracias liberales por el Parlamento representativo, elegido por el cuerpo electoral. Los ciudadanos son iguales ante la ley.

-

Un sistem a jerárquico de normas que realiza la seguridad jurídica y que se concreta en el rango diverso de las distintas normas y en su correspondiente grado y ámbito de validez.

-

Legalidad de la administración, estableciéndose un sistema de recursos en beneficio de los posibles afectados.

-

Separación de poderes como garantía de la libertad y freno de posibles abusos. Esta separa­ ción se interpreta de modos distintos, en la actualidad, ya que en realidad el Poder Estatal es

47

MARTÍNEZ BULLE GOYRI, Víctor M.-Citado en la separata Constitución y Gobernabilidad. Maestría de Gobernabilidad. Lima: UPSMP, 2002.

48

LUCAS VERDU/LUCAS MURILLO DE LA CUEVA.- Manual de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 2000.

49

BOREA ODRÍA, Alberto Alfonso. (1 9 9 9 ) Derecho y Estado de Derecho. Tratado de Derecho Constitucio­ nal. Tomo II. Lima, Editorial Gráfica Monterrico S.A p. 542.

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único. Que esta teoría de separación de poderes fue revolucionaria en su momento (17 4 8 ] es indiscutible^o.

3.4 PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO Según García Pelayo son los siguientes:

- Principio de legitimidad.- Los valores básicos a los que debía servir el Estado de Derecho liberal burgués, a través de su orden jurídico, eran los derechos individuales, la libertad in­ dividual, la igualdad, la propiedad privada, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal.

- Principio de la división de poderes.- La división de poderes íntimamente vinculada a la garantía de la libertad y al imperio de la ley. La doctrina iniciada por Montesquieu, que era "una abstracción del pasado, un ideal del presente, un programa para el futuro", sufrió con el curso del tiempo un proceso de dogmatización convirtiéndose en una proposición acrítica de fe; la división e implicación de poderes se transformó en separación y derivó en una fór­ mula vacía de sustentación política, organizativa y sociológica, en una pura formalización que ignora la existencia de otros poderes y, las transform aciones en el funcionamiento del sistem a estatal.

-

Principio de legalidad.- El principio de la legalidad significa que toda acción de la Adminis­ tración Pública o decisión de los tribunales judiciales, m ilitares, arbitrales^icomo adminis­ trativos, ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, coherente con el principio de la legitimi­ dad racional según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades sino las le­ yes; lo es tam bién con la seguridad jurídica como uno de los valores a garantizar por el Es­ tado, y lo es, con la hegemonía del Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes. Corolario del principio de la legalidad es el de la reserva, según el cual toda inter­ vención que afecte a la libertad y a la propiedad sólo puede ten er lugar en virtud de una ley formal, es decir, aprobada por el Parlamento.

-

El control de la legalidad y de la constitucionalidad.- El Estado de Derecho incluye el control de la legalidad de los actos del Estado por los tribunales ordinarios o adm inistrati­ vos. Al control de la legalidad, se ha añadido por algunos Estados el de la constitucionalidad de las mismas leyes por órganos judiciales y arbitrales como el caso de nuestro país. En un Estado m aterial de Derecho, este control no puede lim itarse a la pura dimensión formal, sino que ha de incidir tam bién en el examen de los valores materiales establecidos por la Constitución, sin necesidad de que éstos se expresen en el detalle de un precepto, sino que pueden ser determinados a través de una interpretación del sentido total de la Constitución.

En el TUO de la Ley 2 7 4 4 4 , Ley del Procedimiento Administrativo General (aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JU S], no señala en su Título Preliminar el Principio de Constitu­ cionalidad, pero al definir el Principio de Legalidad señala: "Las autoridades administrativas

deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron concedidas".

50

LUCAS VERDÚ, Pablo. (2004) "El Estado de Derecho como utopía y realidad. Estado de Derecho e Imaginería Constitucional”. En: Derecho Constitucional General. Materiales de Enseñanza. PERRERO COSTA, Raúl. (Compilador). Mima, UNMS, p. 74.

51 Art. 139- "(...) Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. (...)".

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Estado Constitucional de Derecho "12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta­ doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo ca­ paz de vincular a todo poder [público o privado) y a la sociedad en su conjunto. 13. Bajo tal perspectiva, la suprem acía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra re ­ cogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51°), como aquella subjetiva, en cuyo m érito ningún acto de los poderes públicos [artículo 45°) o de la colectividad en general [artículo 38°) puede vulne­ rarla válidamente. [Cfr. Exp. N° 5854-2005-AA/TC)." [Exp. N° 04053-2007-PHC/TC)

4. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO De una revisión de los artículos 3° y 43° de la Constitución se desprende los principios esencia­ les de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocim iento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocim iento de que el desarrollo del país se rea­ liza en el marco de una economía social de mercado. Todas esta son características básicas de un Estado social y democrático de derecho. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización in­ dustrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tam bién con sus gran­ des posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de respeto a los dere­ chos fundamentales52. En este escenario, las atribuciones de un Estado social y democrático de derecho tienen que ver con supuestos económicos, sociales, políticos y jurídicos^s.

Supuestos económicos. La econom ía social de mercado es una condición im portante del Es­ tado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes; -

Bienestar social

-

Mercado libre

-

Un Estado subsidiario y solidario

Supuestos sociales. Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial.

52

GARCÍA PELAYO, Manuel. [1980) Las transform aciones del Estado contem poráneo. Madrid: Editorial Alianza, p. 18)

53

De acuerdo a la sentencia correspondiente al Expediente N° 008-2003-AI, fundamento 13.

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Supuestos políticos. El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Es­ tado y la sociedad, así como la dem ocratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elem ento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la dem ocracia ostenta una función dual: método de organización políti­ ca del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no só­ lo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elec­ ción propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nú­ cleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una rem isión al Estado dem ocrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona [artículo 3° de la Cons­ titución), hace del principio dem ocrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocim iento de una democracia económica, social y cultural.

Supuestos jurídicos. En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictam ente formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistem a jurídico derivado de esta modalidad estadual tras­ ciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plas­ men en la vida cotidiana. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización m aterial de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la perso­ nalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi­ pio de libertad.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Estado Social y democrático de Derecho "§4 .1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho 10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis conjunto de los ar­ tículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de li­ bertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supre­ mas del Estado y reconocim iento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deri­ va la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho 11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Es­ tado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un conteni­ do material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y con­ tradictorias, sino dos térm inos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecim iento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel. Las transfor­ m aciones del Estado contem poráneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fun­ damenten el sistem a jurídico estadual y sustenten sus funciones.

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Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocim iento es una condición para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condi­ ción humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás [F.A. Hayek. Los fundam entos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26). La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias para el fun­ cionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran en un marco de condi­ ciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.

§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho 12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones m ateriales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley. La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. La configuración del Estado social y dem ocrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones m ateriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una rela­ ción directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su conteni­ do social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifi­ quen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y de­ mocrático de derecho [artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el bien común [que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expre­ sión contenida en la Encíclica Mater e t magistra, según la cual: "En materia económ ica es indis­ pensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del or­ den social. [...). [Es necesario establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públi­ cas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuada­ mente su propio interés particular con el bien común". [Iters. Nros. 39-40).

§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho 13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de adapta­ ción del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas, pero tam bién con sus grandes posibilidades técnicas, económ icas y organizativas, en un contexto de respeto a los de­ rechos fundamentales. [Las transformaciones... Ibid, pág. 18). Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.

a) Supuestos económicos La econom ía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los va­ lores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamental­ mente, por los tres elementos siguientes:

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a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prim a facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el com bate a los oligopolios y monopolios. c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparez­ can como auxiliares, com plem entarias y temporales. En suma, se trata de una econom ía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

b) Supuestos sociales Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la so­ ciedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistem a industrial. Al respecto. García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace posible otra ca­ racterística de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la so­ ciedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes {Las Transform acio­ nes... Op. Cit, pág. 45).

c) Supuestos políticos El Estado social y dem ocrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elem ento impres­ cindible del Estado. Desde esta perspectiva, la dem ocracia ostenta una función dual: método de organización políti­ ca del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no só­ lo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elec­ ción propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del nú­ cleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nues­ tra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una rem isión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los derechos fundamentales de la persona [artículo 3° de la Constitución), hace del principio de­ mocrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocim iento de una dem ocracia económica, social y cultural. La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistem a estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en to ­ dos sus elementos, y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social. La historia de la humanidad dem uestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones ju ­ risdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su activi­ dad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

d) Supuestos jurídicos En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser concebido como una regulación de características estrictam ente formales, sino como una de connotacio­ nes sociales. El sistem a jurídico derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación

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formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la vida cotidia­ na. Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre desenvolvimiento de la perso­ nalidad y el despliegue más acabado de las potencialidades humanas sobre la base del princi­ pio de libertad." (Exp. Ns 00008-2003-A l/TC)

5. DERECHOS FUNDAMENTALES 5.1 CONCEPTO El mismo autor concluye que los derechos fundamentales son el principio de todos los demás derechos y su espacio de desarrollo, como tal, es de interés público. Ese es el sentido reconoci­ do expresamente por la Constitución Política en el artículo 1-, al definir que el fin supremo de la sociedad y el Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, como premisa o núcleo sistemático para la actividad interpretativa de todo el ordenamiento jurídico.

5.2 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Bustamante cita las siguientes:

54

-

Su fuerza normativa.

-

Su posición preferente en el conjunto ordinamental.

-

Su carácter inspirador y director de la producción, interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

-

La especial protección de la que son objeto, tanto a nivel normativo, jurisdiccional e institu­ cional.

-

Imprescriptibles, porque no se adquieren o pierden con el transcurso del tiempo, de modo que, los derechos fundamentales son perm anentes en el tiempo.

-

Inalienables porque o se pueden enajenar, transm itir o transferir a otros sujetos, están fuera de cualquier tipo de negociación.

-

Irrenunciables, ya que no pueden negarse o abandonarse por las personas; ellos forman parte de la persona humana, de su dignidad.

-

Inviolables, ya que ninguna autoridad, persona natural o jurídica pueden transgredir los de­ rechos fundamentales.

-

Universales, pues todos los instrum entos internacionales procesados y aprobados por la ONU, así los disponen.

-

Efectivos, ya que son una exigencia en un Estado Constitucional de Derecho y una obligación del Estado para su realización.

-

Interdependencia y complementariedad; porque se relacionan y complementan uno de otros.

-

Progresivos en la medida que están íntimamente ligados al desarrollo humano^^.

BUSTAMANTE ABARCÓN, Reynaldo. [2007) Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Lima, ARA Edito­ res. pp. 95 y 96.

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5.3 CLASIFICACIÓN Diez Picazo los clasifica de la siguiente manera:

a. Por su función. Los derechos fundamentales pueden ser clasificados en tres grandes grupos, que ya han sido mencionados al hablar de la evolución histórica de las declaraciones de derechos, a saber: de­ rechos civiles, derechos políticos, derechos sociales.

- Derechos Civiles son aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o autonomía, en los que el Estado no debe intervenir [libertad de expresión, derecho a la integridad física, libre asociación, etc.)

- Derechos Políticos son aquellos que tienen como finalidad garantizar la gestión democrá­ tica de los asuntos públicos (derechos de sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho de petición, etc.}.

- Derechos Sociales son aquellos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna [derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a la vivienda, etc.}. Cada uno de estos tres grupos de derechos responde, respectivamente, a las exigencias del Es­ tado de Derecho, del Estado Democrático y del Estado Social. A todo lo anterior, como se señaló más arriba, algunos añaden los llamados "derechos colectivos" [medio ambiente, patrimonio cultural, etc.}

h. Por su estructura. Los derechos fundamentales se clasifican según la naturaleza de la facultad que otorgan a su ti­ tular. Así se suelen señalar los siguientes tipos: a) Derechos de defensa, que facultan a exigir la no interferencia; h) Derechos de participación, que facultan a realizar actos con relevancia pú­ blica; c) Derechos de prestación, que facultan a reclam ar un beneficio.

c. Por los tipos de relación jurídica. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades, a} Un derecho fundamental es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene derecho a que nadie lo interfiera en el ejercicio del derecho, b} Un derecho fundamental es una potestad cuando su titular tiene el poder y puede producir efectos jurídicos que obligan a un sujeto pa­ sivo mediante un acto determinado; c} El derecho fundamental es una inmunidad cuando su ti­ tular está exento de los efectos de los actos de otro sujetóos.

5.4 FUNCIONES Según Diez Picazo son los siguientes:

-

La Función Protectora es la más evidente y prioritaria. Los derechos fundamentales nacie­ ron precisam ente como mecanismos de salvaguarda del individuo frente a los poderes pú­ blicos.

55 DIEZ PICAZO, Luis María. [2005} Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales. En: "Derecho Cons­ titucional. Selección de Lecturas". CARRUITERO LECCA, Francisco y SOZA MESTA Hugo. [COMPILADO­ RES}. Madrid, Thomson, p. 249.

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-

La Fu nción de Legitimación, por su parte, consiste en que los derechos fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto; y ello tanto respecto de actua­ ciones políticas concretas, como de cada organización política en su conjunto^^.

5.5 CONTENIDO ESENCIAL Prieto afirma que el contenido esencial de un derecho fundamental es un concepto jurídico in­ determinado cuyo alcance y significado no puede fijarse de manera general, sino que ha de ser precisado en relación a cada derecho fundamentar'^^. Conforme se sostiene en el derecho alemán el contenido esencial limita la posibilidad de limitar y señala un límite más allá del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales58. La cláusula de respeto al contenido esencial se entiende como un límite a la actividad del legis­ lador limitadora de los derechos fundamentales: el legislador puede restringir los derechos fundamentales, siempre y cuando respete su contenido esencial^^. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales encuentra su formulación y asentam iento en el ordenamiento constitucional alemán. Esta garantía se encuentra recogida en el artículo 19- de la Ley Fundamental de Bonn, en cuyo inciso 1 se establece que "cuando

según esta Ley Fundamental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud de una ley, la ley será general y no valdrá para un caso singular". Además, en su inciso 2 se recoge la llamada garantía del contenido esencial, cuando se dispone que: "En ningún caso puede un derecho fundamental ser afectado en su esencia". 5.6 CRITERIOS DE INTERPRETACION Carpió señala que los criterios para interpretar los derechos fundamentales son ocho:

a. Principio Pro homine Uno de los criterios frecuentem ente utilizados por los tribunales constitucionales es el pro h o­ mine. Se trata de un "...criterio hermenéutico que informa todo el Derecho de los derechos

humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria". Preferencia interpretativa El tratadista argentino Sagüés: lo denomina "directriz de preferencia interpretativa", esto es, el intérprete de los derechos ha de buscar la interpretación que más optimice un derecho consti­ tucional.

56

DIEZ PICAZO, Luis María.- "Aproximación a la idea de Derechos Fundamentales". En: Revista Peruana de Derecho Constitucional II. Tribunal Constitucional, p. 221.

57 Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel.- "Límites y respeto al contenido esencial de los derechos fun­ damentales: estudio preliminar". En: Revista Themis N- 21, Lima. p. 10. 58

OTTO Y PARDO, Ignacio.- "La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución". En: "Derechos Fundamentales y Constitu­ ción”. Madrid. Cuadernos Civitas. 1988. p. 126.

59

PAREJO, L.- "El Contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitu­ cional: A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981". En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid, 3 pp. 175-183.

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- Principio favor libertatis, Postula entender al precepto normativo en el sentido más propicio a la libertad en juego. A sa­ ber: ■ Las lim itaciones que m ediante ley se establezcan a los derechos fundamentales no deberán ser interpretadas extensivamente, sino siempre de modo restrictivo. ■ Su correlato, es decir, que el operador deba interpretar la norma de manera que m ejor op­ tim ice su ejercicio, pues cada disposición constitucional está dirigida a la realidad, está solí­ cita de una interpretación orientada a la efectividad, a la vigencia práctica, material".

-

"Principio de protección a las víctimas" o favor debilitis,

Según Bidart dicho principio propugna que “en la interpretación de situaciones que com prom e­

ten derechos en conflicto es m enester considerar especialm ente a la p arte que se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realm ente en pie de igualdad con la otra”^^.

Según el Tribunal Constitucional, ha establecido el principio pro homine, de la siguiente manera, en su jurisprudencia; principio pro homine, según el cual, ante eventuales dife­ rentes interpretaciones de un dispositivo legal, se d ebe optar p or la que conduzca a una m ejor protección de los derechos fundam entales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejerci­ cio. Vale decir, que el principio pro hom ine impone que, en lugar de asumir la interpretación res­ trictiva, en el presente caso, del artículo 26- de la Ley N- 23506, y a sí im pedir el ejercicio del dere­ cho a la tutela judicial, se elija la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, p ara impugnar el acto presuntam ente lesivo^^.

Preferencia de normas Según Carpió el principio pro hom ine también comprende una "directriz de preferencia de normas", es decir, el juez tendrá que aplicar la norma más favorable a la persona, con indepen­ dencia de su nivel jurídico. Este principio de interpretación de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el inciso b} del artículo 29- de la Convención Americana de Derechos Humanos, que, como recuerda el artículo 5 5 - de la Constitución, forma parte del Derecho Na­ cional.

Constitución de 1993 y el principio Pro Homine Este principio se encuentra constitucionalizado. En algunos casos, con carácter general, esto, es como un criterio válido para interpretar cualquiera de los derechos fundamentales.

-

La interpretación restrictiva de los derechos fundamentales

Los derechos no pueden considerarse como exento de límites, esto es, con carácter absoluto, sino como susceptibles de ser restringidos. Tales restricciones, además de estar constitucio­ nalmente justificadas y legalmente configuradas, deben interpretarse siempre de forma restric­ tiva, precisam ente por la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, es decir, en el senti­ do de perm itir el m ejor ejercicio del derecho dentro de los límites a los que se les ha sujeto. Una variante del pro homine, en su versión de "directriz de preferencia interpretativa" es el que se encuentra constitucionalizado en el inciso 9 del artículo 1 3 9 - de la Constitución. Según di­ cho precepto uno de los principios que deberá de observarse en el ejercicio de la función juris60

BIDART CAMPOS, Germán.- "Las fuentes del Derecho Constitucional y el principio pro homine" En: BIDART CAMPOS, Germán y GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (Coordinadores).

61

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 29 dentro del 2003 en el Exp. 0795-2002-AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesta por don Teodoro Sánchez Basurto contra el fiscal provisional de preven­ ción del delito de Abancay.

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diccional es "el principio de inaplicabilidad por analogía chos".

-

de las normas que restrinjan dere­

Indubio pro operario y derechos laborales.

Viene a ser el principio según el cual ha de optarse por la "interpretación favorable al trabaja­ dor en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma", recogido en el inciso 3) del ar­ tículo 26^ de la Constitución de 1993.

-

Indubio pro reo y libertad individual.

Constituye una manifestación del principio pro homine, el denominado in dubio pro reo, constitucionalizado en el inciso 11) del artículo 139^ de la Constitución, según el cual el juez penal habrá de observar "la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de con­ flicto entre leyes penales".

-

Principio pro actione y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

El principio pro actione también constituye una concreción del pro homine en el ámbito proce­ sal y, en particular, con aquellos atributos que forman parte del derecho a la tutela jurisdiccio­ nal efectiva.

b. Posición Preferente de los Derechos Fundamentales (Preferred Freedoms) Los derechos fundamentales gozan de una posición preferente en el ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva estrictam ente formal, ello se deriva de la ubicación de los derechos den­ tro del texto constitucional y, desde una perspectiva material, de la instrumentalidad del orde­ namiento estatal. Los derechos fundamentales para Pérez son el "reflejo jurídico de los valores éticos de li­ bertad y dignidad básicos en la sociedad democrática. Por ello, imponen en la exigencia de que todo el ordenamiento jurídico deba ser interpretado de conformidad con los derechos fun­ damentales, de manera que, si "antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes valen sólo en el ámbito de los derechos fundamentales"

c. La Mayor Protección de los Derechos Fundamentales El principio de la mayor protección de los derechos fundamentales es una técnica am ericana que fue propugnada por ciertos Estados Federales. Actualmente se discute si podría admitirse dentro del ordenamiento comunitario europeo.

d. La Fuerza Expansiva de los Derechos Fundamentales Los preceptos constitucionales que consagran derechos fundamentales son de gran abstrac­ ción y generalidad, lo que implica un amplio margen para la acción del intérprete.

-

La titularidad de los derechos fundamentales

El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales se proyecta en el ámbito de la titularidad de dichos derechos, eso quiere decir que, si los derechos fundamentales concre­ tan en cada momento histórico valores como la libertad, igualdad y dignidad, es dable entonces entender que, prim a facie, es el ser humano el titular de los derechos que la Constitución reco­ noce. Y lo es desde el instante de la concepción, conforme expresa el inciso 1) del artículo 2 - de 62

PÉREZ TREMPS, Pablo. "La interpretación de los derechos fundamentales". En: Estudios de Derecho Constitucional.

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la Constitución. Pero ello no impide que la Constitución misma establezca que determinadas personas, sobre la base de ciertos criterios, no puedan ser titulares de algunos derechos fun­ damentales como los derechos políticos, cuya titularidad se encuentra, de diversas maneras, restringida a quienes no son nacionales. Lo mismo sucede con el derecho de propiedad dentro de cincuenta kilóm etros de las fronteras, que le es negado a un ciudadano extranjero por el ar­ tículo 7 1 - de la actual Constitución.

Eficacia (vertical y horizontal) de los derechos fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales predica que los derechos fundamentales no sólo deben entenderse como "derechos públicos subjetivos", esto es, como derechos que sólo se oponen al Estado y a sus poderes públicos, sino tam bién como derechos subjetivos que se irradian en las relaciones entre particulares.

-

Límites de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales, en cuanto elementos de un ordenamiento como lo es la Constitu­ ción, están sujetos a límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su misma clase, ya sea con la finalidad de perm itir la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales. En el Estado Constitucional de Derecho, en efecto, la regla general es que los derechos son susceptibles de ser limitados; son excepcionales los que pueden considerarse ab­ solutos.

e. Respeto del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tam bién despliega sus efec­ tos en la determ inación de los justos límites a los cuales se encuentran sometidos. La actividad limitadora de un derecho, según Carpió, "debe estar sujeta a un lím ite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho o de una constitucio­ nalmente inadmisible limitación. Esa zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y española denominan el contenido esencial del derecho"63.

A continuación, se mencionará algunas teorías sobre el contenido esencial. -

La teoría absoluta del contenido esencial. Individualiza dos contenidos en cada derecho fundamental:

■ Un contenido accesorio, sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa. ■ Un contenido esencial, cuya afectación invalidaría la actividad limitadora. Desde este punto de vista, ambos contenidos se presentarían como elem entos identificables y perm anentes en todo derecho fundamental. Pero sólo el denominado contenido esencial ten­ dría la condición de elem ento indisponible para el legislador.

-

La teoría relativa del contenido esencial. La teoría relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho fundamental existe uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este último cuando se pasa la frontera del contenido acce­ sorio. Por el contrario, considera que tal afectación se produce siem pre que la limitación se presente como injustificable. Para la teoría relativa el contenido esencial es aquello que queda después de una pondera­ ción. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garan­ tía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fun­ damental.

63

CARPIO MARCOS, Edgar. (2000) ¿Interpretación auténtica de la Constitución?. En: Revista Bibliotecal. Año 1 N- 1. Lima, p. 260.

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La teoría institucional del contenido esencial. Es una teoría intermedia que busca de­ m ostrar que no raras veces las Teorías, que se contraponen de manera inconciliable desa­ rrollan puntos de vista que no se excluyen absolutamente y que pueden ser a menudo re­ conducidas a una conciliación.

El doble carácter de los derechos fundamentales y las teorías subjetiva y objetiva del contenido esencial. Teoría subjetiva. La garantía del contenido esencial tendría por objeto proteger a los dere­ chos fundamentales en cuanto reconocedores de un haz de potestades a favor de los indivi­ duos, de m anera que cualquier limitación que los impida term inaría afectando ese conteni­ do esencial.

Teoría objetiva. La garantía del contenido esencial no tendría por objeto proteger el dere­ cho subjetivo, sino la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organiza­ das según principios de libertad. Son los institutos que se encuentran en las normas ju rí­ dicas constitucionales, de donde se derivan los derechos, lo que realmente se persigue pro­ teger.

f. La Ponderación (Balancing) de los derechos fundamentales Uno de los métodos habitualmente utilizados en la solución de conflictos que atañen a dere­ chos fundamentales es lo que se denomina "ponderación" o balancing. La ponderación presu­ pone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Constituye la form a normal de resolver este tipo de problemas en las Constituciones modernas, que se deriva del hecho de que el reconocim iento de los derechos se realiza en una tabla en la que no sólo coexisten con "otros" derechos del mismo peso, sino, además, con otros bienes in­ dividuales o colectivos de idéntico rango.

El balancing es una creación de la jurisprudencia estadounidense, que luego fue recogi­ da y sistematizada por la doctrina y jurisprudencia alemana, para pasar luego a la espa­ ñola. Con dicho término los estadounidenses designan diversas fórmulas de interpreta­ ción constitucional.

g. La Interpretación conforme con los Tratados Sobre Derechos Humanos Cuando el Estado incorpora en su ordenamiento jurídico interno el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ese Derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino coor­ dinado y compatibilizado con el Derecho Internacional, ya que como dice el artículo 5 5 - de la Constitución Política del Perú: "Los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional"; esto significa que las disposiciones interpretativas previstas en los tratados tienen que ser necesariam ente instrumentalizados por los órganos de la jurisdic­ ción interna. El Código Procesal Constitucional en su artículo V del Título Preliminar señala: “El contenido y

alcances de los derechos constitucionales protegidos p or los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conform idad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sob re derechos humanos, así com o de las decisiones adoptadas por los tribunales in­ ternacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte".

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h. Principio de Progresividad y Derechos Sociales La doctrina constitucional destaca que las cláusulas constitucionales que reconocen derechos sociales no tienen un grado de aplicabilidad sem ejante a aquellos que reconocen derechos in­ dividuales. Los derechos sociales se encuentran configurados directam ente por la Constitución y, por tanto, le son aplicables, prim a facie, los mismos criterios de interpretación de los demás derechos constitucionales. No se debe olvidar que no todos los derechos sociales que la Constitución reconoce tienen la misma naturaleza, es decir, la misma estructura jurídica.

5.7 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA La Constitución de 1993, siguiendo el precedente establecido en la Constitución de 1979, reco­ noce con carácter de derechos fundamentales a todos los derechos de las personas, sean estos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales o ambientales. Más aún, por la cláusula de los derechos fundamentales implícitos se reconoce supletoriam ente otros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano: los principios de la soberanía popular, el Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno, según el artículo 3 ^ de la Constitución de 1993 y 4 - de la Constitución de 1979. Esta posición garantista de los derechos ha ido incorporando a la Constitución el conjunto de principios jurídicos y derechos de la persona que han servido de referencia para la interpreta­ ción realizada por el Tribunal Constitucional. La Constitución recoge los derechos fundamentales de la persona en el artículo 2-; sin em bar­ go, Pérez distingue entre aquellos derechos que prioritariam ente protegen la integridad moral de la persona, como expresión concreta de la dignidad humana y de aquellos otros que prote­ gen la integridad física y el despliegue efectivo de su libertad.

-

Integridad moral de la persona

Incluye el derecho a la integridad moral, a la igualdad, al honor y la buena reputación, a la in­ violabilidad de domicilio, al secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la reserva sobre convicciones políticas, filosóficas y religiosas, a la identidad étnica y cultural, a la nacionalidad y los derechos a la paz, tranquilidad, disfrute del tiempo libre y descanso.

- Integridad física y el despliegue efectivo de su libertad Incluye el derecho a la integridad física y psíquica y el derecho a la legítima defensa. Además, los que buscan la efectividad de la libertad, como los derechos a la libertad de conciencia y reli­ gión, a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, a solicitar inform ación sin expresión de causa a los órganos públicos, a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, a la libertad de tránsito, a la libertad de reunión, a la libertad de asociación, a la libertad de contratación y el derecho a la libertad de trabajo64. Además de la m encionada división, es preciso mencionar que el artículo 2 s de la Constitución en su inciso 24 consigna además un grupo de derechos que se conocen como derechos civiles: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohí­ be (apartado "a"], "no hay prisión por deudas" (apartado "c"], "nadie será procesado ni conde­ nado por acto u omisión que al tiempo de com eterse no está previamente calificado en la ley, de m anera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley" (apartado "d"), "toda persona es considerada inocente m ientras no se haya declarado judicialm ente su responsabilidad" (apartado "e"). 64

PEREZ LUÑO, Antonio. (1984J Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, p. 262.

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Finalmente, el artículo 2 - de la Constitución Política recoge también algunos derechos que en estricto no son de los llamados personales como el derecho al trabajo, que es un derecho social, los derechos a la propiedad y la herencia, que son derechos de naturaleza eminentemente eco­ nómica, y los derechos de elección, de remoción y revocación de autoridades, de iniciativa le­ gislativa y de referéndum, que son los principales derechos políticos en el Estado democrático de derecho peruano. El artículo 3^ deja abierto el reconocimiento a otros derechos. Expresa que la enumeración de los derechos fundamentales de la persona establecidos en el prim er capítulo "no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dig­ nidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del estado democrático de dere­ cho y de la forma republicana de gobierno”.

5.8 LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRIBUNAL CONSTI­

TUCIONAL Para llevar a cabo su labor de protección de los derechos fundamentales, los tribunales consti­ tucionales suelen recurrir en gran medida a los preceptos contenidos en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sean de alcance universal, como la Declaración Uni­ versal de Derechos Humanos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o Regio­ nal, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto obedece a que diversos textos constitucionales han reconocido la importancia de estos instrum entos internacionales al momento de interpretar los alcances de los derechos funda­ mentales reconocidos en la Constitución. En el caso del Perú, como los de España y Colombia, se trata del único criterio de interpretación constitucional señalado expresamente en la ley fundamental. Es por esta razón que encontram os en nuestra jurisprudencia constitucional, aunque con poca frecuencia, constantes referencias a la Declaración Universal de Derechos Humanos u otros instrum entos análogos. El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 865-96-AA consi­ deró que no era razonable ni proporcional la sanción contemplada en una norma adm inistrati­ va, mediante la cual se impedía al servidor público, declarado excedente en un proceso de re ­ organización, volver a ingresar a laborar en la administración pública. En su resolución, el T ri­ bunal reafirmó el carácter de fuente de interpretación de los derechos fundamentales que tie ­ nen la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En otro caso se limitó a mencionar que la norma cuestionada en un proceso de inconstitucionalidad vulneraba el principio de igualdad ante la ley, "violándose de ese modo los Convenios,

Pactos Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es Parte el estado Pe­ ruano", sin precisar mayores detalles respecto a estos instrum entos internacionales^s. 5.9 MECANISMOS PARA SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS DE DERECHOS Castillo afirma que, "según las posturas conflictivistas, los derechos fundamentales son reali­ dades que eventualmente pueden entrar en conflicto. La lógica de esta doctrina es que el con­ tenido constitucional de un derecho fundamental ampararía una pretensión mientras que el contenido de otro derecho fundamental exigiría su rechazo" ^6, De dicha postura se desprende:

65

Sentencia correspondiente al Expediente N- 006-97-AI/TC.

66

CASTILLO CORDOVA, Luis.- (2007] Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima. Palestra editores, p.325.

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-

Jerarquía abstracta de derechos fundamentales.- La supremacía de uno u otro derecho dependerá del barem o que se emplee para determ inar la importancia de los derechos invo­ lucrados en un litigio concreto, haremos que en definitiva vienen bastante marcados por cuestiones ideológicas.

-

Ponderación o jerarquía concreta de derechos constitucionales.- Este mecanismo, es­ pecialm ente desarrollado en el ámbito anglosajón, consiste en sopesar los derechos o bienes jurídicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que defiende el caso que se intenta resolver, a fin de determ inar cuál derecho "pesa" más en ese caso concreto, y cual debe quedar desplazado. Al final, un derecho desplaza al otro dependiendo de las concretas circunstancias del caso.

Respecto a dicha posición Castillo menciona los siguientes cuestionamientos:

-

Permite el sacrificio de derechos constitucionales

Concebir los derechos fundamentales como realidades contrapuestas entre sí y que tienden a entrar en colisión trae como consecuencia considerar que existe una suerte de derechos de prim era y otros de segunda categoría. Hablar de jerarquía de derechos constitucionales o dere­ chos fundamentales [en abstracto o en concreto así lo permite]. Lo peor, dentro de esta lógica, es constatar que, cuando un derecho de segunda tiene la desdi­ cha de cruzarse con uno de primera, queda desplazado, sacrificado, vulnerado. De esta manera, mediante posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, consciente o inconsciente­ mente se term ina por dar cobertura y legitimar situaciones que, dependiendo de las circuns­ tancias del caso concreto, pueden llegar a configurar verdaderas vulneraciones de derechos constitucionales. Lo anterior ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional español en algunas de sus sentencias, en las que ha terminado por justificar introm isiones y sacrificios de los dere­ chos fundamentales desplazados.

-

Desconoce los principios de normatividad y unidad de la Constitución.

En casos resueltos así, sólo se está favoreciendo la normatividad de un dispositivo constitucio­ nal en detrim ento del dispositivo constitucional que recoge el otro derecho, el derecho sacrifi­ cado. En los casos en los que los derechos fundamentales entran en conflicto, el dispositivo constitucional que recoge el derecho sacrificado pierde su carácter normativo en la medida que ese dispositivo no regirá en el caso concreto. Pero una teoría conflictivista no sólo quiebra el principio de normatividad de la Construcción, sino que además term ina desconociendo el principio de unidad de la Constitución. Según este principio, el texto de la Constitución debe ser interpretado como una unidad sistemática evi­ tando interpretar el texto constitucional de modo contradictorio con otro dispositivo constitu­ cional. Castillo enfatiza este cuestionamiento de la siguiente m anera: "Que si un derecho fundam ental vale o significa su contenido constitucional, y el contenido de un derecho fundam ental se form ula con base en la Constitución, afirm ar que un derecho fu n dam en tal pu ede tener un contenido opuesto y contradictorio con el contenido de otro derecho fundam ental, con el cual precisam ente entra en conflicto, equivale a afirm ar que la Constitución tiene partes que son contradictorias e irreconciliables entre sí. Es decir, adm itir los conflictos entre derechos fundam entales supone ad ­ mitir que la Constitución no puede ser interpretada com o una unidad sistem ática, lo contrario de lo exigido p o r el principio de unidad constitucional"^'^.

67

CASTILLO CORDOVA, Luis.- Op. Cit. p.330.

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-

La je ra rq u iz a d ó n y p o n d eració n conllevan so lu cio n es inconstitucionales e in ju stas.

Son objetos de crítica los mecanismos de solución a los que arriban quienes profesan y em ­ plean concepciones conflictivistas de los derechos. Tanto la jerarquizadón como la pondera­ ción dan por resultado el desplazamiento de un derecho a favor del otro. En el caso peruano, todos los derechos fundamentales o derechos constitucionales se encuen­ tran en un mismo rango constitucional, de modo que no se puede establecer respecto de ellos jerarquía alguna, ni abstracta ni concreta.

El mencionado autor además de cuestionar las posturas conflictivistas propone una interpreta­ ción armonizadora de los Derechos Fundamentales, la cual se basa en:^^

- La naturaleza y dignidad humanas son realidades coherentes y unitarias que recha­ zan los conflictos de derechos.- Las posiciones conflictivistas de los derechos fundamentales, como se ha podido hacer notar, traen consecuencias bastante nefastas para la vigencia efectiva no sólo de la Constitución como norma jurídica fundamental que es, sino también de los dere­ chos constitucionalizados de la persona. La persona humana, tiene una naturaleza que ontológicamente es una realidad unitaria y cohe­ rente cuya plena realización rechaza cualquier contradicción interna. Si la naturaleza humana es una unidad y los derechos humanos son la traducción jurídica de una serie de exigencias de su naturaleza y consecuente dignidad humanas, entonces no hay modo que tales derechos lleguen a ser contradictorios entre sí, que supongan contenidos in­ compatibles entre sí. Ningún derecho fundamental que realm ente sea tal puede exigir, y por tanto legitimar, una conducta que sea contradictoria con el contenido de otro derecho también fundamental.

-

El ámbito relacional del hombre no anula su unidad ontológica.- La concepción del hombre y de los derechos que de él se hagan desprender, como realidades unitarias y por tanto coherentes, es de fácil aceptación y verificación en la consideración individual del hombre.

-

No hay conflicto de derechos sino de pretensiones.- El conflicto no puede veriflcarse en el nivel de los derechos fundamentales. El conflicto se da realm ente en el nivel de las preten­ siones planteadas en una relación procesal. Es decir, la controversia jurídica que intentará re ­ solver el juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos fundamentales.

5.10

TEORIAS DEL ESTADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Según Landa, las teorías del estado de los Derechos Fundamentales son las siguientes^^:

-

Modelo historicista. Este modelo encuentra sus raíces en la etapa de construcción del es­ tado moderno, como en Inglaterra, porque allí se desarrolla la tradición europea del m e­ dioevo más clara de la limitación del poder político de imperíum, privilegiando las libertades civiles negativas, que emanaban de la costum bre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin obstáculos del poder político. Los dere­ chos, en realidad, venían a ser privilegios o prerrogativas que quedaban tipificados en los llamados contratos de dominación H errschaftsvertrage durante la baja Edad Media, como en la Carta Magna de 1 215.

68

CASTILLO CORDOVA, Luis.- Op. Cit. p.333.

69

LANDA ARROYO, César. (2004) Teoría de Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores Lima, pp. 165-170.

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Modelo individualista. Se caracteriza en una mentalidad y cultura individual, propia del estado liberal, que nació para oponerse al orden estam ental medieval, en tanto la persona está diluida en las organizaciones corporativas. Este modelo se va a expresar en la elimina­ ción de los privilegios estam entales y en la afirmación de un conjunto de derechos y liberta­ des del hom bre y va a ser Francia el modelo del Derecho moderno que se va a basar en el respeto al individuo como sujeto de derechos, libertades y obligaciones como quedó consig­ nado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y en el Código de Napoleón de 1804. El modelo individualista edificó formalmente los derechos y libertades de m anera concreta, condicionando la actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constitui­ dos. En este sentido, el individualismo retomó la doctrina de la libertad como seguridad, pa­ ra sus bienes y su propia persona.

Modelo estatalista.- Este modelo concibe a los derechos políticos y ciudadanos como fun­ ciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desapare­ ció, a favor del poder. Es decir, para la creación y tutela de derechos es condición y soporte la existencia del Estado, por ello no existe ninguna libertad y ningún derecho individual an­ terior al Estado Los derechos nacen con el Estado por lo que no va a existir el pacto social y la declaración de derechos en que se funda. Las norm as que emanen del Estado son autori­ tarias e imperativas, únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.

5.11

TEORIAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Según Landa son las siguientes^O;

-

Teoría liberal.- Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. No se perm ite forma alguna de restricción de la libertad personal, como se afirma en el artículo 4^ de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en

hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia, el ejercicio de los dere­ chos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a los otros miem­ bros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos límites no pueden estar determinados en la ley". -

Teoría de los valores.- Plantea que los derechos fundamentales son los representantes de un sistem a de valores concreto, de un sistem a cultural que resume el sentido de la vida esta­ tal contenida en la Constitución; éste es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales.

-

Teoría institucional.- Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción insufi­ ciente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social.

-

Teoría jurídico-social.- Esta teoría no sólo es contraria a la deshumanización de la teoría individualista de los derechos, sino tam bién la insuficiencia de una concepción m eram ente positivista de los derechos económicos y sociales, entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley. Recién con el desarrollo jurídico contem poráneo del Estado Social, que asienta una concep­ ción propia de los derechos económicos y sociales o llamados tam bién de segunda genera­ ción, como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y como derechos

70

LANDA ARROYO, César. [2004] Op. Cit. pp. 171-189.

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objetivos vinculantes para el Estado, es que se puede hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la Constitución Económica.

El problema de esta teoría consiste en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales a la situación de bienestar económico del Estado. Esto quiere decir que si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicación de los mismos sólo es factible de realizarse, en la medida que el legislativo y el ejecutivo hayan presupuestado el cumplimiento de los mismos. Es en este punto donde ad­ quiere im portancia la inconstitucionalidad por omisión.

Teoría de la garantía procesal.- Esta teoría afirma que los derechos son garantías proce­ sales que provienen del interés de otorgar eficacia en la aplicación y protección concreta de los derechos humanos. Los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan con garantías procesales que permiten accionar no sólo ante los tribunales, sino también ante la administración. La tutela de los derechos fundamentales a través de procesos conduce necesariam ente a dos cosas. Primero, que se asegure la tutela judicial efectiva de los ciudadanos y, segundo, que se garantice el debido proceso material y formal. De esa manera, la tutela judicial y el debido proceso se incorporan al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elementos del núcleo duro de los mismos.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Derechos Fundamentales "§1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende "tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia mo­ ral de una idea que com prom ete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Orde­ namiento, y es instrum ento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica." (Peces-Barba, Gregorio. Curso de D erechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos 111 de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 3 7}. Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales [co­ múnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento} es presupuesto de su exigibilidad como lím ite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto m anifiestas concreciones positivas del principio-derecho de digni­ dad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado [artículo 1° de la Constitución}. 3. Es por ello que el Capítulo 1 del Título I de la Constitución, denominado "Derechos Funda­ mentales de la Persona", además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales [artículo 1°} y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2°, prevé en su artículo 3° que dicha enumeración no exclu­ ye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional [vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo 11 y los políticos contenidos en el Ca­ pítulo III}, "ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de go­ bierno".

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4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordena­ miento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expre­ sam ente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el recono­ cimiento de los derechos fundamentales. 5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que "[n juestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3-, una 'enum eración abierta' de dere­ chos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocim iento expreso en nuestro texto cons­ titucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal de prote­ ger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablem ente posible y en casos especiales y novísimos, de­ ben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una m ejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Esta­ do, tal como lo ordena la Constitución vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran com prom etidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad perso­ nal, entre otros, éste tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocim iento se persigue alcanzar" (STC 2 4 8 8 -2 0 0 2 HC/TC, Fundamentos 13 a 15). Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordena­ miento constitucional vigente. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para "designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales" (Pé­ rez Luño, Antonio. D erechos Humanos. Estado de D erecho y Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1 9 9 1 , p 31) 7. A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de con­ formidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

§2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo sólo procede en caso de afectación directa de los dere­ chos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afec­ tación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha si­ do advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPConst), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5 - que los procesos constitucionales no proceden cuando "[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalm ente protegido del derecho invocado".

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Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo blece que éste no procede

del CPConst, esta­

"en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo". En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan sólo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, sólo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal. Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo.

§2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administra­ tivo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuente­ mente, no son suceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo. La noción de "sustento constitucional directo" a que hace referencia el artículo 3 8 - del CPConst, no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro hominé), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo [artículo 55- de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directam ente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o "bloque de constitucionalidad". De ahí que el artículo 7 9 - del CPConst, establezca que "[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se ha­ yan dictado para determ inar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales". 10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, ex­ plícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desa­ rrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.

§2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal 11. La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que éstas puedan ser divididas entre "normas regla" y "normas principio". Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser suscep­ tibles de judicialización. En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucio­

nal directam ente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27- de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-A A , Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia natu-

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raleza [vg. los derechos sociales, económicos y culturales]. En estos casos, nos encontramos an­ te las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales. 12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no care­ cen de un contenido p er se inm ediatamente exigióle a los poderes públicos, pues una interpre­ tación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que, si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos "en blanco", es decir, expuestos a la discrecional re ­ gulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocim iento constitucional directo. Aquí se encuentra de por medio el principio de "libre configuración de la ley por el legislador", conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal como instrum ento de la formación de la voluntad política en m ateria social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fun­ damentales, de m anera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse den­ tro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

§2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inm ediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC 0011-2002-A l, Fundamento 9]. A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y cultura­ les [DESC] que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Es­ tado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de m anera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Fi­ nal y Transitoria [UDFT] de la Constitución, al establecer que "[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivam ente". 14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean "creación" del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por éste. Sin embargo, su reconocim iento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialm ente exigióles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, m ientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobato­ rio de un derecho social. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estim ación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda]. Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta. En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,

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"no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato fre­ cuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecim iento de plazos razonables, ni de acciones concretas y cons­ tantes del Estado para la implementación de políticas públicas". [STC 2945-2003-A A , Funda­ mento 36). En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 4 4 - de la Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino tam ­ bién "promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación". 16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecim iento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribu­ ción de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuesta!, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promo­ ción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscri­ bir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que "toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad pri­ mordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existen­ cia de dicho vínculo, sino tam bién una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe m antener la Constitución [Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad com o prin­

cipios rectores del diseño y aplicación de la legislación en m ateria de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibi­ lidad presupuestal del Estado, siem pre y cuando puedan com probarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales". [STC 2945-2003-A A , Fundamentos 18 y 33]. 19. Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundam entalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya ple­ na vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tam bién por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana.

§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, "en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legis­ lador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalm ente protegido, un contenido adicional formado por aquellas fa-

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cultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genéri­ co de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales" [La vinculación negativa del le­ g islador a los derechos fundam entales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41) 21. Así las cosas, todo ámbito constitucionalm ente protegido de un derecho fundamental se re­ conduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho funda­ mental sólo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los de­ rechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los va­ lores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales m anifestacio­ nes de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistem á­ tico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los de­ rechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad [Haberle, Peter. La libertad fundam ental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponde­ ración que resulte necesaria a efectos de determ inar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de "unidad de la Constitución" y de "concordancia práctica", cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho dere­ cho, sólo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determ inadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso ten er presente la estructura de todo derecho fundamental. § 2 .5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teo­

ría de los derechos fundam entales. [Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 19 9 7 ), "todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas in­ terpretativam ente a una disposición de derecho fundamental" [Bernal Pulido, Carlos. El princi­ pio de proporcionalidad y los derechos fundam entales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2 0 0 3 , pág. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitu­ ción que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho funda­ m ental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posi­ ciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que, al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, "Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que [...) presentan una estruc­ tura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las po­ siciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norm a que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya

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ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo". (Op. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nro. 8, 2000, pág. 12 y ss.}. Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamen­ tales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos] válidas derivadas directam ente de las dispo­ siciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos. 26. Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pue­ den ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data]. 27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a] A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sen­ tido interpretativo (norma] que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sería válida la pretensión que, amparándose en el derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4] del artículo 2- de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulne­ rando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 - del mismo artículo de la Constitución. En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocim iento de la validez de dicha pretensión, será declarada infun­ dada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4] del artículo 2 - constitucional. b] A que, en los casos de pretensiones válidas, éstas deriven directam ente del contenido esen­ cial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una de­ manda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improce­ dente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en dispo­ siciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino sólo aquellos reconocidos por el Poder Constitu­ yente en su creación; a saber, la Constitución. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de éstos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 2 0 0 - de la Constitución y del artículo 38^ del CPConst, a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sus­ tento constitucional directo. Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los

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ámbitos a él directam ente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, ju sta­ mente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundam ental Sin embargo, es preciso tener presente que prim a fa c ie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directam ente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización. Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimita­ ción del contenido directam ente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principioderecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta suma­ mente difícil determ inar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana, "manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando" (Von Münch, Ingo. La digni­ dad del hom bre en el derecho constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, Nro. 5, mayo - agosto, 1982, pág. 21)." [Exp. N° 01417-2005-AA/TC)

"9. La relación entre derechos fundamentales La realización del Estado constitucional y dem ocrático de derecho solo es posible a partir del reconocim iento y protección de los derechos fundamentales de las personas. Es que estos de­ rechos poseen un doble carácter: son, por un lado, derechos, subjetivos; pero, por otro lado, tam bién instituciones objetivas valorativas, lo cual, m erece toda la salvaguarda posible. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no solo protegen a las personas de las in ter­ venciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino que también facultan al ciu­ dadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es de­ cir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales. El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elem entos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tan­ to que comportan valores m ateriales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe es­ tructurarse] la sociedad democrática y el Estado constitucional. Sobre esta base, es interesante partir asumiendo que "el Estado en cuanto totalidad no es una suma de elementos disgregados, sino una unidad individual, una totalidad que se halla determinada por la concreción de valores sustantivos en situaciones históricas determinadas"^" [Exp. N° 03330-2004-AA/TC)

Derechos Constitucionales "4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitu­ ción, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro orde­ nam iento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos ex­ presam ente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deri­ ven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el re­ conocim iento de los derechos fundamentales." [Exp. N° 01417-2005-AA/TC]

SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.

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6.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

6.1 ATRIBUCIONES Y ORGANIZACION Órgano constitucional autónomo que tiene la titularidad de ser el intérprete supremo de la Constitución. El Constituyente con referencia al artículo 201 le confiere el rol o mandato de "máxima juricidad de la acción estatal, propia del Estado de Derecho''^!. En su configuración orgánica y funcional podemos destacar: a] Número de miembros: 7 magistrados b] Edad mínima: 45 años c] Órgano que les nombra: 7 designados por el legislativo d] Duración del cargo: 5 años e] Renovación: Al finalizar el cargo de cada magistrado f] Reelección: Prohibida g] Efectos de la sentencia en un proceso de inconstitucionalidad: Invalidez automática de la ley sin efectos retroactivos

6 .2

ESTATUS INDEPENDENCIA

AUTONOMIA

Garantía de no interferencia que se proyecta con la actuación y las actitu­ des de quienes ejercen la función ju ris­ diccional.

Capacidad para autodefínir su vida institucional en térm inos de gestión económica, financiera y administrativa. Se ha integrado también la noción de una triple dimensión de la autonomía, "Administrativa, jurisdiccional y nor­ mativa" con incidencia "no solo como órgano constitucional sino tam bién como órgano jurisdiccional y político"72

Tal proyección es el m ensaje que da el juez constitucional en su actuación concreta y que permite la percepción de diferentes dimensiones de la inde­ pendencia: Interna, externa, objetiva, subjetiva

Entendemos entonces que la "autono­ mía jurisdiccional" se resuelve como "autonomía procesal", y sería la herra­ m ienta con base constitucional, para que el TC, "en determinadas circuns­ tancias, pueda hacer prevalecer su par­ ticular concepción de los derechos a través de actuaciones procesales que no necesariam ente se encuentren con­ templadas en la legislación"23.

Esta garantía tiene como principales externalidades a la imparcialidad y a la impartialidad

71

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) "Artículo 201 Tribunal Constitucional”. En: La Constitución comenta­ da. Gaceta jurídica, Tomo III. Lima, p. 1082.

72

LANDA ARROYO, César. (2011) Organización y funciones del Tribunal Constitucional. Entre el Derecho y la Política. Palestra, Lima, 2011. p. 24.

73

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) Ob. cit. p. 1090.

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Competencia El artículo 202 de la Constitución señala que le corresponde: -

Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de babeas Corpus, amparo, babeas data y acción de cumplimiento Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, con­ forme a ley

Así tenem os: -

Acción de inconstitucionalidad de la ley, que le permite configurar el rol asignado por Kelsen como legislador negativo

-

La Constitución se toma como parámetro de validez y ello configura la unidad del ordenamiento

-

Con este control de la constitucionalidad se representa el "núcleo e s e n c i a l " 7 4 del modelo de jurisdicción consti­ tucional concentrado que, al lado de la revisión judicial existe en nuestro país.

-

El TC es la única instancia en este proceso

-

El conocimiento de los procesos de tutela de los dere­ chos fundamentales está sujeto a una condición, que es­ tos hayan sido denegados o desestimados en las instan­ cias judiciales precedentes

-

"De ese modo, indirectamente la Constitución hace de los jueces ordinarios los jueces naturales de los dere­ chos fundamentales, reservando la condición de g u ar­ dián último de los mismos al Tribunal C o n s t i t u c i o n a l " ^ 5

-

Resuelve el conflicto entre órganos constitucionales

-

Los conflictos pueden ser positivos y negativos. Se concretiza el primero cuando dos órganos luchan por ejer­ cer una misma atribución. Es negativo cuando ninguno de los dos tiene la intención de ejercer la atribución conferida por el Constituyente

-

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha estable­ cido de competencia exclusiva para resolver esta situa­ ción a nuestro interprete supremo, ello se condice con la tarea confiada de ser el órgano de control de la cons­ titucionalidad

PROCESO DE CONTROL NORMATIVO

PROCESOS DE TUTELA DE LOS DDFF

PROCESOS COMPETENCIALES

74

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) Ob. Cit. p. 1096

75

GRANDEZ CASTRO, Pedro. (2013) Ob. Cít. p. 1097.

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lURÍSPRUDENCIA DE L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Tribunal Constitucional "1.a. (...), el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse con­ forme con las asignaciones com petenciales establecidas por la Constitución; asimismo, vela por la preem inencia del texto fundamental de la República sobre el resto de las normas del orde­ namiento jurídico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona, así como de ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución. Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condición de ente guardián y supremo intér­ prete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistem a consti­ tucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in tolo de la Consti­ tución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal." (Exp. N° 02409-2002-AA/TC) "16.[...} el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución [ar­ tículo 201° de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad [artículo 1° de la Ley N° 2 8 3 0 1 ], tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a] la valoración de la disposición sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento o no a ese canon; b] la labor de pacifica­ ción, pues debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modula­ dos de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus decisiones, ya sean estimatorias o desestim atorias, tienen una eficacia de ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho -e n especial sobre los órganos jurisdiccionales-, y sobre los ciudadanos en general; [...]." [Exp. N° 00054-2004-P l/ TC ]

7 . GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 7.1. HÁBEAS CORPUS Procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. El artículo 25^ del Código Procesal Constitucional enumera los derechos protegidos por el Ha­ te a s Corpus que enunciativamente conforman la libertad individual. -

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La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humi­ llantes, ni violentado para obtener declaraciones. El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer cul­ pabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

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El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judi­ cial, o por aplicación de la Ley de Extranjería. El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado. El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, tran sitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad. El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autori­ dades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el térm ino de la distancia la disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24] del artículo 2- de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. El derecho a decidir voluntariam ente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la ma­ teria. El derecho a no ser detenido por deudas. El derecho a no ser privado del documento nacional de Identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación, dentro o fuera de la República. El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g” del inciso 24) del artículo 2 ^ de la Constitución. El derecho a ser asistido por un abogado defensor librem ente elegido desde que es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido decla­ rada por el juez. El derecho a que se observe el trám ite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 9 9 - de la Constitución. El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones, en que cumple el mandato de detención o la pena.

También procede el H ábeas Corpus en defensa los derechos constitucionales conexos con la li­ bertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del do­ micilio.

Tipología de Habeas Corpus -

El Habeas Corpus Reparador. Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitrario ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un manda­ to judicial en sentido lato -ju ez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el internam iento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de in­ terdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclu­ sión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.

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El Habeas Corpus Restringido. Se emplea cuando la libertad física o de locom oción es ob­ jeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configu­ ran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir que, en tales casos, pese a no pri­ varse de la libertad al sujeto, "se le limita en menor grado".

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El Habeas Corpus Correctivo. Dicha modalidad a su vez, es usada cuando se producen ac­ tos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cum­ plen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de trata86

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mientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena. En efecto, en la sentencia correspondiente al Expediente N- 726-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que: "Mediante este medio procesal puede efectuarse el control consti­

tucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad in­ dividual, en todos aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente". Es tam bién admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restric­ ción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecim iento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabi­ tación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.

El Habeas Corpus Preventivo. Este podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inm inente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la priva­ ción de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.

El Habeas Corpus Traslativo. Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la deter­ minación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido.

El Habeas Corpus Instructivo. Esta modalidad podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicional­ mente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterm i­ nación de los lugares de desaparición. El Habeas Corpus Innovativo. Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la viola­ ción de la libertad personal, se solicita la intervención la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionan­ te.

El Habeas Corpus Conexo. Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado de­ fensor librem ente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juram ento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o la cónyuge, etc. Habeas Corpus Excepcional. Es aquel que procede durante los Estados de Excepción, Es­ tado de emergencia y Estado de sitio. Su habilitación se produce por la restricción de dere­ chos fundamentales que es consustancial a esta situación atípica. Habeas Corpus Residual.- Es aquel que procede contra resoluciones judiciales. Está desa­ rrollada legislativamente en el artículo 4^ del Código Procesal Constitucional. Habeas Corpus Atípico.- Es el que procede contra particulares. La denominación es por la contraposición de su origen siempre contra vulneraciones del Estado.

Habeas Corpus Reflejo.- El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 3 4 9 1 -2 0 0 5 PHC/TC LIMA- Raúl Arturo Laynes Romero determinó la procedencia del Habeas Corpus contra Habeas Corpus.

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-

Habeas Corpus Mixto.- Lo determ inó Tribunal Constitucional en la sentencia correspon­ diente al Expediente N° 0 1 1 2 6 -2 0 1 1 , al considerar que concurrían dos tipos de Habeas Cor­ pus: el preventivo y el correctivo.

7.2. AMPARO Procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos fundamentales, distintos a los de la libertad individual o conexos a ella, así como tam bién distintos a los derechos al acceso a la información pública y el derecho a que la información computarizada no suministre datos que afecten el derecho a la intimidad personal y familiar. Tampoco procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. El artículo 37- del Código Procesal Constitucional indica que el proceso constitucional de am­ paro procede en defensa de los siguientes derechos: -

De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, re ­ ligión, opinión, condición económica, social. Idioma, o de cualquier otra índole;

-

Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

-

De información, opinión y expresión;

-

A la libre contratación;

-

A la creación artística, intelectual y científica;

-

De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;

-

De reunión;

-

Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;

-

De asociación;

-

Al trabajo;

-

De sindicación, negociación colectiva y huelga;

-

De propiedad y herencia;

-

De petición ante la autoridad com petente;

-

De participación individual o colectiva en la vida política del país;

-

A la nacionalidad;

-

De tutela procesal efectiva;

-

A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y parti­ cipar en el proceso educativo de sus hijos;

-

De im partir educación dentro de los principios constitucionales;

-

A la seguridad social;

-

De la rem uneración y pensión;

-

De la libertad de cátedra;

-

De acceso a los medios de comunicación social en los térm inos del artículo 35° de la Consti­ tución;

-

De gozar de un am biente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

-

A la salud; y

-

Los demás que la Constitución reconoce.

88

Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

7.3. BABEAS DATA El babeas data es un derecho humano de naturaleza procesal que permite a cualquier persona, acceder a bancos o registros de datos, públicos o privados, computarizados o no, que conten­ gan información sobre su persona, con la finalidad de tom ar conocimiento, ya sea sobre su con­ tenido, para identificar a la persona que proporcionó el dato, los motivos de su alm acenam ien­ to o el lugar donde se la pueda ubicar; o bien para modificarla agregando información no con­ tendida en procura de actualizar el registro o corregir la información equivocada o falsa; su­ primir aquella que afecta la intimidad personal u otros derechos fundamentales^^. La Acción de R abeas Data, según la Constitución los siguientes derechos: -

De acceso a la información pública, consagrado en el inciso 5 del artículo 2- de la Constitu­ ción.

-

A la autodeterminación informativa, consagrada en el inciso 6] del artículo 2- de la Consti­ tución, a fin de impedir que los bancos de datos públicos o privados, computarizados o no, afecten la intimidad personal, la propia imagen o cualquier otro derecho constitucional a consecuencia de un uso abusivo del poder informático.

Según el artículo 61- del Código Procesal Constitucional el R abeas Data protege los siguientes derechos: -

-

Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes term inados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cual­ quier otro documento que la adm inistración pública tenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su p er­ sona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o inform áti­ ca, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones priva­ das que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

7.4. CUMPLIMIENTO Tiene por objeto ordenar a los funcionarios o autoridades públicas renuentes, -cualquiera sea su jerarquía- a cumplir una norma legal o a ejecutar de un acto administrativo firme, a cuyo cumplimiento está obligado legalmente y se pronuncien expresamente cuando las normas lega­ les le orden em itir una resolución adm inistrativa o dictar un reglamento. Según Landa "se actúa sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: La constitucionalidad sobre los actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos. El proceso de cumplimiento busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos administrativos, con­ virtiendo el cumplimiento de las normas legales y actos administrativos en un derecho funda­ mental de los ciudadanos"^^.

76 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. (2013) Exégesis del Código Procesal Constitucional. Lima, Editorial Gaceta jurí­ dica. p. 472. 77

LANDA ARROYO, César Rodrigo. [2004) Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima. Palestra Edi­ tores. Lima, p.l41.

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Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAl

7.5. INCONSTITUCIONALIDAD Mediante el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal garantiza la primacía de la Constitución y declara si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las leyes y normas jurídicas con rango de ley. Según el artículo 7 5 - del Código Procesal Constitucional, el proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía nor­ mativa. Esta infracción puede ser, directa o Indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. Son normas pasibles de ser cuestionadas por el Proceso de Inconstitucionalidad: -

Leyes.

-

Decretos Legislativos.

-

Decretos de Urgencia.

-

Tratados Internacionales

-

Reglamento del Congreso.

-

Ordenanzas Municipales.

-

Normas Regionales de carácter general.

-

Decreto Ley. (Por jurisprudencia)

-

Ley Orgánica. (Por jurisprudencia)

-

Ley de Reforma Constitucional (Por jurisprudencia).

-

Los Edictos Municipales (Resolvía hasta que se aprobó la nueva Ley Orgánica de Municipa­ lidades Ley N- 2 7 9 7 2 publicada el 27 de mayo del 2003). Según la Octava Disposición Tran­ sitoria de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 2 6 4 3 5 ).

Según el artículo 203^ de la Constitución Política del Perú, están facultados para interponer la demanda de Proceso de Inconstitucionalidad. -

El Presidente de la República

-

El Fiscal de la Nación.

-

El Defensor del Pueblo.

-

El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

-

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por la RENIEC. Si la norma es una Ordenanza Municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respecti­ vo ámbito territorial.

-

Los Presidentes de Región, con acuerdo del Concejo de Coordinación Regional.

-

Los Alcaldes Provinciales, con acuerdo de su Concejo en m aterias de su competencia.

-

Los Colegios Profesionales en materias de su especialidad.

7.6. ACCIÓN POPULAR Danós lo define, "como un instrum ento procesal constitucional capaz de movilizar a la jurisdic­ ción ordinaria, para que se pronuncie acerca de la legitimidad constitucional y o legal de las normas de rango inferior a la ley''^^.

78

DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (1990) "La garantía constitucional de la Acción Popular". Lecturas sobre Temas Constitucionales 4. Lima. Comisión Andina de Juristas, p. 154.

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

Según el artículo 7 6 - del Código Procesal Constitucional la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

Normas objeto de Acción Popular: -

Reglamentos y normas administrativas de carácter general

-

Resoluciones y decretos de carácter general.

7.7. CONFLICTOS DE COMPETENCIA Tiene un doble objetivo: -

Pronunciarse sobre la titularidad de una competencia, o

-

Determinar la legitimidad de una decisión tomada que se expresa por medio de una disposi­ ción, acto o resolución.

Según el artículo llO ^ del Código Procesal Constitucional, el conflicto se produce cuando al­ guno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehúye deliberadam ente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitu­ ción y las leyes orgánicas confieren a otro. Los órganos com petentes para demandar o ser demandados son los siguientes: -

El Poder Ejecutivo

-

El Poder Legislativo

-

El Poder Judicial

-

El Gobierno Regional

-

El Gobierno Municipal.

-

Los órganos constitucionales autónomos: Contraloría General de la República, Banco Cen­ tral de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, Ministerio Público, Jurado Na­ cional de Elecciones QNE), Oficina Nacional de Procesos Electorales [ONPEJ, Registro Na­ cional de Identificación y Estado Civil [RENIEC] y la Defensoría del Pueblo.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Garantías Constitucionales "2. La Constitución de 1993 ha establecido en el Título V, denominado "Garantías Constitucio­ nales", un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos consti­ tucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data. De este modo, nuestra Norma Fundamen­ tal ha consagrado un conjunto de garantías específicas para la protección de los derechos fun­ damentales, constituyendo una tutela especializada [a cargo de Jueces constitucionales] distin­ ta a aquella tutela común [a cargo de jueces ordinarios). De ese modo, los «derechos fundamentales» y las «garantías para su protección» se han consti­ tuido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos sólo po­ drían «realizarse» en la medida que cuenten con mecanismos «rápidos», «adecuados» y «efica­ ces» para su protección. Los derechos y sus m ecanismos procesales de tutela se constituyen así en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistem a democrático.

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Al respecto, la Corte Interam ericana de Derechos Humanos ha sostenido que ""El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es tam bién inseparable del sistem a de va­ lores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inhe­ rentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos com ponentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros". (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 26). 3. Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales da cuenta de su condición de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones «subjetiva» y «objetiva» de los derechos fundamentales, los menciona­ dos procesos constitucionales no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aque­ llos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también, en cuanto se trata de los valores m ateriales del ordenamiento jurídico. Así lo ha reconocido tam bién el Tribunal Constitucional al precisar que "A la condición de de­ rechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores m ateriales de nuestro orde­ namiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelar­ los, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, des­ provistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales" (Exp. N° 1230-2002-HC/TC, FJ, 4). Este reconocim iento del derecho a la protección jurisdiccional de los .derechos y libertades se deriva también de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artícu­ lo 25.1°), así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3 .a°), al perm itir la interposición de un recurso «efectivo» ca tras las violaciones de los derechos fun­ damentales, aun cuando tales violaciones hubieran sido cometidas por personas que actúan en el ejercicio de funciones oficiales. Respecto del mencionado artículo 25.1 ° de la Convención Americana, la Corte ha sostenido que "El texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedim iento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tu te­ la de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 32). Asimismo, la Corte sostuvo que el mencionado artículo 25.1° incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la «efectividad de los instrum entos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos». "Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual sem ejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realm ente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efecti­ vos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstan­ cias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la in­ dependencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial (Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párrafo 24).

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

Finalmente, cabe precisar que la Corte ha señalado que, según la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "los Estados Partes se obligan a sum inistrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de vio­ lación de los derechos humanos [ arto 25 0), recursos que deben ser sustanciados de confor­ midad con las reglas del debido proceso legal ( arto 8.1 0 ), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción" (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90, 90 Y 92, respectivamente). De este modo, se refleja claram ente en qué medida se ha identiflcado al proceso de amparo como un recurso rápido, idóneo y eflcaz para la protección de los derechos fundamentales aunque no ciertam ente el ú n ic o - y que, en todo proceso, incluso el de amparo, es imprescindi­ ble que se respeten la garantías que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional "efectiva", aun cuando tales violaciones pudieran provenir de personas que actúan en el ejerci­ cio de funciones oficiales." (Exp. N° 05374-2005-PA /TC)

8 . BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD En el caso peruano, el concepto de "Bloque de constitucionalidad" ha tenido recepción legal ex­ presa en el artículo 7 9 - del Código Procesal Constitucional. De modo tal que, normativamente, dicho bloque está compuesto por dos tipos de normas: a) las que se hayan dictado para deter­ minar la com petencia o atribuciones de los órganos del estado; y b) las que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales. A ello, el tribunal ha agregado un tercer supuesto; c) normas legales que regulen un requisito esencial del procedimiento de producción normativa (senten­ cia correspondiente al Expediente N° 0020-2005-Pl/TC ). Para que una norma legal integre dicho bloque, no solo es necesario que tal condición sea re­ clamada por la propia Constitución, sino que además debe ser plenamente compatible con esta, si bien por dicha razón no llega a com partir el mismo rango"^^. Valencia, señala que, "si bien nuestro Sistema de Fuentes tiene como norma suprema la Consti­ tución, en determinados casos el parámetro de evaluación constitucional" no se limita única­ mente a ella, sino que se extiende incorporando otras normas que, a pesar de tener rango infraconstitucional, sirven conjuntam ente con la Constitución como marco unitario de referencia para la revisión de la constitucionalidad de otras (s) normas (s) infraconstitucional (es)" so. Al ser la Constitución una norma genérica, muchas veces vaga e imprecisa, incompleta, es labor del Congreso de la República el em itir normas de desarrollo constitucional y en nuestro país, en estos últimos años, la labor del Congreso más que legisladora, ha sido una labor fiscalizadora, investigativa de control político por un mal tan antiguo como la humanidad: la corrupción que conform e pasan los años se convierte en un mal más técnico, sofisticado y descentralizada en los municipios y gobiernos regionales; rebasando la capacidad de la Contraloría, Ministerio Público y Poder Judicial.

79

CUNO CRUZ, Humberto y Otros.- Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Lima, Gaceta Constitucional. Constitucionalismo crítico, pp. 36-37.

80 VALENCIA VARGAS, Arelí. (2006) El Bloque de Constitucionalidad. Parámetro para la producción norma­ tiva sobre arbitrios. En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Tributaria. Lima, Gaceta Jurídica, p. 363.

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El Tribunal Constitucional lo define de la siguiente manera: -

"El Bloque de Constitucionalidad es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores m aterialm ente constitucionales, fuera del texto de la constitución for­ mal figura a partir de la cual surge la fuerza normativa de la constitución, que irradia a todo el ordenamiento jurídico^i.

-

"Hemos precisado que las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se ca­ racterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fi­ nes, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constituciona­ les, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titula­ res de estos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciu­ dadanos".

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Bloque de Constitucionalidad "28. [...}. Por "bloque de constitucionalidad" en el caso nuestro hay que entender en efecto, no sólo normas m aterialm ente constitucionales, sino también normas interpuestas en el control de constitucionalidad como es el caso, por ejemplo, de las leyes que delegan facultades al Poder Ejecutivo para que legisle sobre determinadas materias conforme al artículo 1 0 4 de la Consti­ tución. Aquí la ley de delegación forma parte del bloque y se convierte por tanto en parámetro para controlar la legislación delegada. De manera que nuestra regulación formal, tanto en el anterior artículo 22^ de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como en la ac­ tual [art. 7 9 - del CPConst], no se corresponden necesariam ente con lo que sucede en la prácti­ ca, cuando se incluye en el concepto de "bloque" sólo a las leyes orgánicas u otro tipo de leyes que regulan las “atribuciones de los órganos del Estado." (Cursivas agregadas). 29. En efecto, el vigente artículo 7 9 - del CPConst, establece que "Para apreciar la validez consti­ tucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitu­ cionales, las leyes que, dentro del m arco constitucional, se hayan dictado p ara determ inar la

com petencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundam en­ tales de la persona." (Cursivas agregadas). 30. El bloque de constitucionalidad, como ya ha dicho este Colegiado en reiteradas oportunida­ des (Expedientes N^s 0002-2005-A I/TC; 0013-2003-CC/TC; 0005-2005-CC/TC; 3 3 3 0 -2 0 0 4 AA/TC), puede ser entendido como aquella "hipótesis de infracción indirecta, al parám etro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero tam bién por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango" (STC 0 0 4 7 -2 0 0 4 AI/TC F J 1 2 8 ) . 31. En esta misma dirección hemos precisado que "Las normas del bloque de constitucionali­ dad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitu­ cionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y orga­ nismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcio­ nales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías bási­ cas de los ciudadanos [STC 0046-2004-A l, fundamento 4, in fine]" 32. Respecto a las mencionadas normas interpuestas, este Colegiado ha precisado que deben cumplir los siguientes requisitos (STC 0 0 2 0 -2 0 05-P l, fundamento 28).

81

Sentencia correspondiente al Expediente N- 03361-2004-AA (fundamento 47).

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa. En la STC 0041-2004-A I, el Tribunal Constitucional, estableció que el requisito de ratificación de las ordenanzas distritales por parte de la Municipalidad Provincial, previsto en el artículo 40° de la Ley 2 7 9 7 2 — Ley Orgánica de Municipalidades— , constituye un requisito de validez de ta ­ les ordenanzas. b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que, por mandato de la propia Constitución, se encuentran encargadas de configurar determinados derechos fundamentales. c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales. Tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parám etro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales." (Exp. W 00023-2007-PI/TC ]

9. PODER CONSTITUYENTE 9.1 DEFINICIÓN Es la potestad para dictar una Constitución, establecido los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento ju ­ rídico, o de reform ar o cambiar la Constitución vigente. Según Linares es "(...} la soberanía ori­ ginaria extraordinaria suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión nece­ saria y continua."82 Mientras que el poder constituido es esencialm ente limitado, por cuanto debe estar sujeto a los procedimientos, condiciones y prohibiciones que establece la misma Constitución; el poder constituyente opera en un nivel superior, no admite otro por encima de él, crea el ordenam ien­ to jurídico del Estado, da vida a los poderes constituidos - poder legislativo, ejecutivo y judicial, a los cuales encauza y limita. Es definido por el Tribunal Constitucional de la siguiente manera: "En términos generales, suele

considerarse com o Poder Constituyente a la facu ltad p or la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst B ockenforde el Poder Constituyente es aquella fu erza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Es­ tado, sino que lo p recede (...). Esta última [la Constitución), p o r consiguiente, es su creación, a la p a r que la norm a jurídica fundam ental, p or ser la depositaría objetiva de las intenciones del Po­ d er Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea p ara reconocer derechos de la persona"^^.

9.2 CARACTERÍSTICAS a. Según el Tribunal Constitucional

-

Único, como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en es­ tricto, ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder om­ nímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

82

Citado por CHANAMÉ ORBE, Raúl (2003) En; Derecho Constitucional General. Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Sistema a Distancia, p. 64.

83

Sentencia correspondiente al Expediente N- 0014-2002-AI/TC, fundamentos 58.

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Extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es perm anente sino ex­ cepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transform ación de la constitución).

Ilimitado, en tanto asume plenipotenciariam ente todas las facultades, sin que puedan reco­ nocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directam ente vinculadas con las que se deri­ van de las valoraciones sociales dominantes.

b. Según la doctrina -

Originario. Surge de la autodeterm inación soberana de los pueblos y no de la declaración de los poderes constituidos que, le son subalternos; allí se expresa la voluntad del legislador constituyente que es la instancia más alta. No se encuentra sometido a ningún ordenamien­ to jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes.

- Autónomo. Por lo que la nación constituyente puede en cualquier momento adoptar deci­ siones mediante una Asamblea Constituyente en relación a la constitución, modificación o reconstitución de la estructura política fundamental.

-

Extraordinario. Porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y p er­ manentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cam­ biar una Constitución.

-

Soberano. Porque no se encuentra subordinado a ningún otro poder, no necesita de regula­ ción constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originaria­ mente al pueblo, independientem ente de los individuos que lo componen.

-

Ilimitado. Ninguna Constitución precedente puede ponerle límites, formales o materiales, al poder soberano del pueblo para dar la Constitución del Estado o para sustituirla por otra o para hacer en ella m odificaciones sustanciales.

-

Supremo. Es el máximo poder político que crea y delimita los poderes constituidos que es­ tán subordinados al constituyente, más allá del cual no existe otro poder. Es el poder fun­ dante de la estructura jurídico-político del Estado.

-

Incondicionalidad. Expresa que el ejerciente poder constituyente originario es libre de pronunciarse según las formas, modalidades y contenidos de su actuación.

-

Inmanencia. Expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organización política de un Esta­ do naciente o reconstituido, mediante la dación de una Constitución.

-

Temporalidad. Expresa el hecho de que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin determinado: form ular un texto fundamental.

-

Unitario e Indivisible. Como expresión de una voluntad que organiza los poderes institui­ dos dentro del Estado, ésta es única e indivisible.

-

Permanente. Se concreta en que la creación de una Constitución no agota su existencia, continúa esta voluntad estando presente en la comunidad.

-

Eficaz. Por cuanto logra sus objetivos, ya que se encuentran dotado de una fuerza histórica efectiva.

-

Voluntad Política del Pueblo. De carácter supremo; pues dicha voluntad no tiene normas o instituciones superiores a ella, es plenamente soberana, es más bien fuente de legitimidad.

-

Inicial e Inherente al Pueblo. Es un poder originario, no tiene una reglam entación prede­ terminada, de él surge la voluntad política de organización y estructuración del Estado.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Poder Constituyente "§1. El Poder Constituyente 58. En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente "es aquella fuerza y autoridad [política) ca­ paz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede" [E. Bockenforde, "II potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale", en G. Zagrebelsky, P. Portinaro y J. Luther [a cura di), II futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pág. 2 3 4 -2 3 5 ). Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la depositarla objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea pa­ ra dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona. 59. Cabe precisar que ello no excluye la existencia previa de un Estado. Como expresa Sigifredo Orbegoso, "El poder constituyente es aquél que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitución a un Estado que nace por prim era vez (sic) o que ha decidido cambiar de Consti­ tución" [Poder constituyente y otros ensayos, Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pág. 73]. En tales supuestos, se dice que el Poder Constituyente, más que una fuente de creación, es una fuerza de transformación, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundación del ordenamien­ to constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos políticos, sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos. 60. El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, pue­ de, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino ex­ cepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy es­ pecíficas [como las de creación o transform ación de la Constitución). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directam ente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes.

§2. El Poder Constituyente y los Poderes Constituidos 61. De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aquél, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llam a­ dos poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su ori­ gen, su fundamento y el ejercicio de sus com petencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución. 62. En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribucio­ nes que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo com petencias que, por principio, se encuentran totalm ente vedadas. Consecuen­ tem ente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquéllos un sistem a de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistem a de control que asegure el cum­ plimiento de tales límites.

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Como afirma Manuel Aragón [Constitución y control del poder. Introducción a una teoría consti­ tucional del control, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1995, Págs. 15 y ss.] el control es un elem ento inseparable del concepto de Constitución. De allí que el Tribunal Constitucional considere que "no es concebible una Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin que ella sufriera una reform a en su esencia" [Helmut Simón, "La jurisdicción constitucional", en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de D erecho Constitucional, Marcial Pons librero, Madrid 1996, pág. 823]. 63. En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel Sieyés {¿Qué es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1 9 8 9 ), el Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos sólo son portavoces o hacedores de una ta ­ rea regulada en sus lineam ientos por la propia Constitución. Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar reform a constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la función que ejerce el Poder Constituyente.

§3. El Poder Constituyente y la Constitución. 64. La razón fundamental por la que se admite una concentración de facultades alrededor del Poder Constituyente responde al objetivo de regular jurídicam ente al Estado sobre la base de una Constitución, norma que, por otra parte, debe entenderse como el instrumento jurídico re­ ceptor de los valores fundamentales de la sociedad en la que se adscribe. 65. En la medida que una Constitución es la depositarla de las aspiraciones del pueblo expresa­ das por el Poder Constituyente, su contenido reviste una "pretensión más fuerte de validez", y aspira a ten er una perm anencia o duración indeterminada. Por el contrario, si aquélla careciera de la vocación de regir los destinos de una sociedad u om itiere el plus de realizar efectivamente sus contenidos, su destino no tendría por qué ser diferente al de las leyes ordinarias, circuns­ critas sobre intereses y proyecciones mucho más específicas. Sin embargo, el que una Constitu­ ción aspire a prolongarse en el tiempo, permite predicar de la misma una característica de suyo especial y única, que en modo alguno puede ser ignorada por los poderes constituidos. 66. No es, pues, una razón formal la que convierte a la Constitución en norma jurídica suprema, sino una razón de orden material, que, como tal, impone restricciones o líneas de obligado comportamiento a quienes corresponde aplicarla y desarrollarla. Dicha razón empieza enton­ ces, desde su propio origen y se proyecta hasta el último valor que aquella recoge.

§4. El Poder Constituyente y el Poder de Reforma Constitucional 67. Que el Poder Constituyente se configure como el artífice de la Constitución y que esta últi­ ma sea la fuente de sustento jurídico en la que reposan los más im portantes valores sociales, no significa que dicho poder, durante su misión constructora, no pueda incurrir en omisiones, pues, por principio, si sus criterios y proyecciones devienen como producto de un momento histórico determinado y no de una permanente voluntad evolutiva, el resultado constitucional viene siempre impregnado de una cierta dosis de relatividad histórica. 68. Si el resultado de la tarea constituyente, prim a facie, resulta aceptable en térm inos sociales, como típico producto de un esfuerzo en el tiempo, la evolución que, por el contrario, experi­ menta la sociedad en la que la referida Constitución se aplica, tiende a desvirtuar, con el paso de los años, cualquier hipotético perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de constatar la presencia de vacíos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de omisiones en el texto de una Constitución y la necesidad de que los mismos puedan quedar superados en algún momento, es que cobra legitimidad el llamado poder de reform a constitucional; que es, en esencia, aquel que se encarga de modificar, suprimir o enmendar una o más disposiciones constitucionales. 69. El carácter de poder constituido de la reform a constitucional viene asociado a la presencia de determinados lím ites en su ejercicio. Quiere ello decir que, para que una reform a pueda considerarse válidamente realizada, debe respetar los criterios que la Constitución, por volun-

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

tad del Poder Constituyente, expresam ente estableció; criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente, se encuentran relacionados a la presencia de mayorías calificadas en el proce­ dimiento de su aprobación o a una eventual ratificación directa por parte del pueblo. 70. El que se asuma que el poder de reform a constitucional tiene connotaciones formales, no significa que este Colegiado excluya la legitimidad de aquellas reformas a las que la doctrina ca­ lifica de informales o de auténticas "mutaciones constitucionales" Así, por ejemplo, lo realizado por este Tribunal Constitucional en relación con la segunda parte del artículo 173° de la Consti­ tución, a fin de adecuar su sentido interpretativo a la Convención Americana de Derechos Hu­ manos en el expediente N° 010-2002-A l/TC [Cf. sobre el tema, Hsü Dau Lin, Mutación de la Constitución, Oñati [España] 1 9 9 8 ]. Sin embargo, si se admite su procedencia, ello no significa que aquéllas puedan operar sin nin­ gún referente mínimamente objetivo. Se trata, en tales casos, de distinguir entre mutación [re­ forma informal legítima] y desvirtuación [manipulación fraudulenta] del texto constitucional." [Exp. N° 00014-2002-A I/TC]

1 0 . DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 10.1 DEFINICIÓN Según Pérez que considera que los derechos humanos son "un conjunto de facultades e ins­ tituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la li­ bertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos en el ámbito nacional e internacional''^^. Esta definición puede ser analizada tridimensionalmente:

-

Dimensión axiológica. Está referida a valores inherentes a todo ser humano, como la dig­ nidad, libertad e igualdad, los mismos que son interdependientes.

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Dimensión fáctica. Alude a la evolución histórica y cultural de la noción de Derechos Hu­ manos.

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Dimensión normativa. Expresa la necesidad de que los rasgos inherentes a la persona hu­ mana sean concretados en normas jurídicas que no solo prescriban conductas socialmente deseables, sino que también atribuyan responsabilidades e institucionalicen mecanismos de sanción para los transgresores.

Son facultades que se nos reconocen a todos por nuestra condición de seres humanos, con in­ dependencia de diferencias y circunstancias de cualquier índole. Frente a esta definición que resalta el carácter universal y atemporal de estos derechos, encon­ tram os aquella postura que los considera como una forma de expresar una cosmovisión, pro­ ducto de la sociedad liberal que se desarrolló en el Occidente, puesto que sostiene que se trata de una nueva forma de imperialismo cultural. Esta postura, contraria a la doctrina de los dere­ chos humanos, se ha convertido en su principal obstáculo ya que a través de ella se justifican vulneraciones importantes. Es el denominado relativismo cultural. Otra definición que podríamos considerar sobre los derechos humanos es aquella que los con­ cibe como un conjunto de valores mínimos que se deben respetar y desarrollar, derivados del reconocim iento de la dignidad humana. En esta línea se encuentra Gonzales, que indica: "El De-

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PÉREZ LUÑO, Antonio - Enrique. [2007] Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y de la Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Tebar, p. 48.

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recho Internacional de los Derechos Humanos no está concebido como un sistem a normativo que pretenda hacer "tabla rasa", y asimilar todos los sistemas jurídicos internos, pero sí aspira a convertirse en un mínimo común denominador para asegurar la protección de la dignidad humana"85.

10.2

TITULARIDAD El titular de los derechos humanos es el ser humano (de acuerdo con la Convención Americana desde la concepción). Así, las personas jurídicas no son consideradas titulares de Derechos Humanos. Al respecto, se ha generado una importante discusión en relación con la titularidad de dere­ chos humanos de los pueblos indígenas. Un im portante avance en el Derecho Internacional Contemporáneo es la admisión de sujetos distintos a los Estados, como resultado del reconocimiento de los individuos para reclam ar an­ te organismos supranacionales por la violación de sus derechos.

10.3

PRINCIPIOS -

Universalidad. Constituyen patrimonio de todo ser humano al margen de las característi­ cas accidentales de las personas. Ello se deriva del carácter inherente a la condición huma­ na. Declaración adoptada en Viena el 25 de junio de 1993 se afirmó que no se admite dudas en cuanto al carácter universal, sin desconocer las particularidades regionales y las distintas m anifestaciones culturales.

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Imprescriptihilidad. El transcurso del tiempo no los extingue. Como valores inherentes al ser humano solo podrían desaparecer con él.

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Irrenundabilidad e inalienabilidad. Al ser consustanciales al ser humano no se puede re­ nunciar a ellos, ni disponer de los mismos arbitrariamente.

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Inviolabilidad. Los derechos humanos deben ser protegidos y garantizados en todo m o­ mento, sin subordinación ni mediación.

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Trascendencia a la norma positiva. Por su naturaleza, no requieren ser reconocidos por las leyes internas de un Estado ni ser parte de pactos y declaraciones. Por el contrario, la comunidad internacional señala que su práctica y respeto son necesarias, al m argen de su positivización.

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Interdependencia y complementariedad. Los derechos humanos están conectados entre sí, formando un sistem a en el que cada derecho encuentra su correlato en los otros dere­ chos. Merecen la misma atención, protección y respeto tanto los derechos civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales. Se reconoce que se cometió un error al diferen­ ciar los derechos humanos: es imposible que existan unos desconectados de los otros.

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Igualdad de derechos. Se refiere a la identidad absoluta de derechos y a la no discrimina­ ción entre ellos, lo que significa que ningún derecho es más o menos importante que otro.

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Límite al ejercicio del poder. Esta característica determina que el poder debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales deben comprender mecanismos para la protección y garantía de los derechos humanos. Este conjunto de reglas que definen el ámbito de poder y lo subordinan

GONZALES MORALES, Felipe. (1999) Relativismo Cultural y Derechos Humanos en América Latina. Lima, IDEELE. Revista del Instituto de Defensa Legal N° 117, p. 52.

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Balotarlo Desarrollado para el Examen del PROFA

a los derechos y atributos inherentes a la dignidad humana es lo que configura el Estado Constitucional de Derecho.

Irreversibilidad. Una vez que un derecho es reconocido, queda definitivamente integrado al sistema, y su inviolabilidad debe ser respetada y garantizada.

Progresividad. Los derechos humanos son inherentes a la persona y su existencia no de­ pende del reconocimiento de un Estado. Asimismo, siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriorm ente no gozaban de la misma. Es así como han aparecido las sucesivas "generaciones" de derechos humanos, además de la multiplicación de los medios para su protección. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Derecho Internacional de los Derechos Humanos "25. Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es par­ te integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al artículo 55^ de la Constitución, los "tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional." En tal senti­ do, el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, "son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inm ediata­ mente aplicable al interior del Estado"i3. Esto significa en un plano más concreto que los dere­ chos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 26. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordena­ miento, sino que, además, detentan rango constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afir­ mado al respecto que dentro de las "normas con rango constitucional" se encuentran los "Tra­ tados de derechos humanos"i4. 27. La Constitución vigente no contiene una disposición parecida al artículo 1 0 5 - de la Consti­ tución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusión puede arribarse desde una interpre­ tación sistem ática de algunas de sus disposiciones. 28. Por un lado, la Constitución, en el artículo 3 -, acoge un sistem a de numeras apertus de dere­ chos constitucionales. En efecto, según esta disposición; "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hom­ bre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno." 29. Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no excluye "otros de naturaleza análoga" o que "se fundan" en determinados principios fundamentales del ordena­ miento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que está com­ prendido tanto por "derechos de naturaleza análoga" como por los que se infieren de los prin­ cipios fundamentales. 30. Los "derechos de naturaleza análoga" pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que 13

Sentencia recaída en el Exp. N- 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de 2006, fundamento N- 61.

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Sentencia recaída en el Exp. N- 047-2004-AI/TC, de 24 de abril de 2006, fundamento N- 61.

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pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales so­ bre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten "naturaleza análoga" a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre dere­ chos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos trata­ dos, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza "constitucional". 31. Por otro lado, el artículo 57, segundo párrafo, establece que "Cuando el tratado afecte dis­ posiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República." Esta norma regula la fuente constitucional de producción, admisión y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitución por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporación al orden jurídico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre m ateria constitucional no significa una afectación constitucional, por cuanto podría solam ente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma supre­ ma la constitucionalización de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fácil­ mente reconocible los tratados de derechos humanos establecidos analógicamente en el artícu­ lo 3 - y reforzados en su ejecución en la Cuarta Disposición Final y Transitoria. 32. En consecuencia, debe descartarse la tesis según la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarquía de ley debido a que la Constitución, al haber enumerado las normas objeto de control a través de la "acción de inconstitucionalidad" (artículo 200, inci­ so 4), ha adjudicado jerarquía de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser deses­ timado debido a que dicha enumeración tiene como único efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control a través de la "acción" de inconstitucionalidad. 33. Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de dere­ chos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional. El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados están do­ tados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fu erza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorpo­ rando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cual­ quier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fu erz a pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es de­ cir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, inclu­ so, por una reform a de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lím ites m ateriales de la propia potestad de reforma de la Constitución. En lo que con­ cierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia frente a las normas de rango legal. És­ tas no pueden ser contrarias a los derechos enunciados en los tratados sobre derechos huma­ nos. Si estos derechos detentan rango constitucional, el legislador está vedado de establecer es­ tipulaciones contrarias a los mismos. 34. El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sus­ traerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. El rango constitucio­ nal de una norma no es óbice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a través del mencionado proceso. Tal es el caso de las normas de reform a constitucional tal como este Tri­ bunal ya ha tenido ocasión de esclarecería. La jerarquía constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo mo­ do, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre dere­ chos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como

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Sentencia recaída en el Exp. N- 050-2004-AI/TC y otros [acumulados], Fundamentos N- 1 a 5.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

respecto a la forma. Esto es válido tam bién para el caso de los tratados que han sido incorpo­ rados a través del procedimiento de reform a constitucional [Art. 57, 2- párrafo}." (Exp. N2 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC )

1 1 . SISTEMAS DE PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HU­ MANOS Son dos: el sistem a universal y los sistem as regionales. El sistem a universal integra las normas y mecanismos de protección que emanan de la Carta, la Declaración y los Tratados de Derechos Humanos. Los sistem as regionales comprenden los tratados regionales de derechos humanos, tales como el sistem a europeo (Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales} y el sistem a interam ericano (Convención Americana de Derechos Humanos}.

11.1 SISTEMA UNIVERSAL Las fuentes principales de este sistem a de protección internacional son: a} la Carta de las Na­ ciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dan lugar a la Comisión de Derechos Humanos y otros órganos especializados, de control de las Naciones Unidas; y b} los Tratados específicos sobre Derechos Humanos, que dan lugar a órganos específicos de control, como el Comité de Derechos Humanos. Entre los instrum entos que conforman el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos; tenem os los siguientes:

a. Carta Internacional de los Derechos Humanos Es una suma de instrumentos, entre ellos la Carta de la ONU, la Declaración Universal de Dere­ chos Humanos, los dos Pactos Internacionales y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacio­ nal de Derechos Civiles y Políticos.

-

Carta de la ONU

El 25 de junio de 1945 los delegados de 50 Estados -casi la totalidad de los entonces existen­ te s - aprobaron por unanimidad la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte Inter­ nacional de Justicia, que es parte integrante de la Carta, y suscribieron oficialmente el texto al día siguiente. Este tratado entró en vigencia el 24 de octubre de 1945. Como propósitos de la Organización, la Carta de la ONU estableció el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; la igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos; y la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter económico, social, cultural y humanitario (artículo 1}. Asimismo, se diseñaron mecanismos de protección a través de órganos vinculados a estos de­ rechos, además de instrumentos jurídicos internacionales, con carácter vinculante o sin este. Se establecieron como órganos principales de la ONU:

ASAMBLEA GENERAL

Es el principal órgano deliberativo y representativo de las Nacio­ nes Unidas. Se encuentra integrada por 1 9 3 Estados m iembros y proporciona un foro para el debate multilateral de todas las cues­ tiones internacionales que la Carta abarca. Celebra un período de sesiones ordinario cada año, de setiem bre a diciembre.

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CONSEJO DE SEGURIDAD

Se compone de 15 miembros de las Naciones Unidas y tiene como responsabilidad primordial m antener la paz y la seguridad internacionales. En tal sentido, sus miembros reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad. Cuando se pre­ sentan controversias, norm alm ente recom ienda a los Estados llegar a soluciones mediante acuerdos pacíficos; pero también puede imponer embargos y sanciones económicas, y finalmente, utilizar la fuerza para hacer cumplir sus mandatos.

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (ECOSOC)

Está integrado por 54 miembros de las Naciones Unidas elegi­ dos por la Asamblea General. El Consejo puede hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, hacer recom endaciones y formular proyectos de convención. Tiene una amplia responsabilidad en el manejo de los recursos humanos y financieros del sistem a de Naciones Uni­ das, incluyendo 14 organismos especializados, 9 comisiones o r­ gánicas y 5 comisiones regionales.

Se encontraba compuesto por cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad: China, los Estados Unidos, la Federa­

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

SECRETARÍA GENERAL

ción de Rusia, Francia y el Reino Unido. Su principal función es supervisar la administración de los territorios en fideicomiso puestos bajo este régimen hasta que alcanzaran su independencia y un gobierno propio. Suspendió sus labores en noviembre de 1994.

Es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas con sede en La Haya. Funciona de conformidad con su Estatuto, y está encar­ gada de resolver las controversias entre Estados. También emite opiniones consultivas sobre cuestiones que suelen som eter órga­ nos e instituciones especializadas de la ONU. Se compone de un Secretario General y el personal que requiera la Organización. El Secretario General es nombrado por la Asam­ blea General a recomendación del Consejo de Seguridad, y consti­ tuye el más alto funcionario administrativo de la Organización. Se encarga de llevar adelante la administración y las políticas que elabora la Organización.

- Declaración Universal de Derechos Humanos La elaboración de este importantísim o instrumento fue encargada a la Comisión de Derechos Humanos, la cual creó un Comité de Redacción Oficial integrado por ocho expertos. Es im portante resaltar que cuando esta declaración fue sometida a votación para su aproba­ ción por la Asamblea General, fue aprobada por 48 votos a favor, ningún voto en contra y ocho abstenciones (Unión Soviética, Ucrania, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Ara-

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

bia Saudita y Sudáfrica]. Estas abstenciones fueron realizadas por los países del bloque socia­ lista y se debió, fundamentalmente, a que este instrumento no recogía el principio de la libre autodeterminación de los pueblos, principio que sería recogido posteriormente en los pactos internacionales de derechos humanos. La Declaración Universal de 1948 no es estrictamente lo que se llama derecho positivo; no es tratado, en cuanto pacto interestatalmente obligatorio. Esto explica porque han sido elaboradas posteriorm ente convenciones para que, firmadas por los Estados, tengan realm ente fuerza legal competente entre ellos y en las cuales se recoge in nuce el articulado inserto en la Declaración de 1948. Y eso explica también que países como Perú hayan aprobado la Declara­ ción por decisión interna y la incluyan dentro de su sistema legal. La Declaración Universal fue adoptada por la Asamblea General de la ONU como una resolución de relativo valor legal. Sin embargo, progresivamente ha ido imponiéndose el reconocim iento unánime en la doctrina sobre su fuerza vinculante y fuente de obligaciones legales para los Es­ tados miembros de la Organización. En su preámbulo se establece que su objetivo es establecer una interpretación común de los derechos humanos y las libertades fundamentales: Es de resaltar que el Perú aprobó la Declaración Universal mediante Resolución Legislativa

nro. 13282 del 5 de diciembre de 1959. La Constitución Política de 1993, en su Cuarta Disposición Final, establece lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados u acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". Tenemos que hacer hincapié en que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, apro­ bada por la Asamblea General de Naciones Unidas, que solo dispone de competencia para hacer recom endaciones en sentido estricto, no constituye un instrumento internacional cuyo cumplimiento genere responsabilidades jurídicas internacionales. Sin embargo, un sector de la doctrina ha sustentado que la Declaración tiene un valor jurídico superior al de una sim ­ ple recomendación, ya que la Declaración deriva inmediatamente del artículo 56 de la Carta, según el cual "todos los miembros de la ONU se comprometen a tom ar medidas, conjunta o se­ paradamente, en cooperación con la Organización para la realización de los propósitos consig­ nados en el artículo 55", que a su vez, establece que la Organización promoverá "el respeto uni­ versal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos". Este instrumento internacional es considerado como la piedra fundamental sobre la cual se ba­ sa toda la estructura de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos. Un logro fun­ damental en este camino fue la realización, en 1968, de la Confederación Internacional de De­ rechos Humanos cuya sede, a invitación del entonces Sha de Persia, fue la ciudad de Teherán. Ahí, más de 150 Estados -tre s veces más que los participantes en la Asamblea reunida en 1 9 4 8 en Paris- aprobó la célebre "Proclamación de Teherán", que reafirmó el carácter universal y

obligatorio de la Declaración Universal. De la Declaración Universal se derivaron los dos Pactos Internacionales de Protección a los De­ rechos Civiles y Políticos y a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y sus Protocolos Facultativos. No hay prácticam ente documento sobre derechos humanos que no haga referen ­ cia a ella.

- Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos Aprobado por la Asamblea General de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y se consti­ tuyó en el régimen internacional universal vigente.

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Este documento fue adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966. Sin embargo, no fue hasta 1 9 7 6 que entró en vigor, luego de reunir las 35 ratificaciones de adhesión que requería para ser depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Aquí se precisaron en forma adecuada varios derechos contenidos en la Declaración Universal y se añadieron algunos que no habían sido contemplados hasta ese momento, tales como la prohibición de la prisión por deudas, el derecho a que las personas privadas de su li­ bertad sean tratadas humanamente y con respeto a la dignidad inherente a todo ser humano y el derecho de todo niño a adquirir una nacionalidad y recibir las medidas de protección que requiera. Este pacto establece la obligación general de los Estados que lo ratificaron de respetar y garan­ tizar a los individuos sujetos a su jurisdicción los derechos que dicho documento establece, sin distinción o discriminación de ningún tipo, para lo cual dichos Estados deben adoptar las m e­ didas legislativas necesarias. Sin embargo, esta norma permite igualmente que -e n ciertas cir­ cunstancias excepcionales- los Estados restrinjan, limiten o suspendan el ejercicio de algunos derechos proclamados, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fun­ dada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Estas circuns­ tancias excepcionales deben poner en peligro la vida de la Nación y deben haber sido procla­ madas oficialmente.

El Pacto establece un Comité de Derechos Humanos, integrado por 18 miembros elegidos por los Estados partes, cuya función principal consiste en examinar los informes que cada Estado debe presentar con relación a las disposiciones que hayan adoptado para hacer cumplir el Pacto. El Comité, luego de examinar los informes de cada Estado, manifiesta sus preocupa­ ciones y recom endaciones en las denominadas "observaciones finales". También tiene la fa­ cultad de conocer denuncias individuales formuladas contra los Estados y de realizar interpre­ taciones en las denominadas "observaciones generales". Cabe decir que este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley nro. 22129 del 28 de marzo y ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición General y Tran­ sitoria de la Constitución de 1979.

- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El artículo 27 del Pacto establece lo siguiente "El presente Pacto entrará en vigor transcurridos tres m eses a partir de la fecha en que se haya depositado el trigésim o quinto instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas". Así, entró en vigencia el 3 de enero de 1976, tres m eses después de haber recibido el Secretario General de la organización el instrum ento numérico treinta y cinco de ratificación. Este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley nro. 22128 del 28 de

marzo de 1978. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales tiene un sistem a de apli­ cación que originariam ente estaba basado exclusivamente en la obligación de rem itir informes. El Comité de Derechos Humanos no tiene competencia para considerar estos informes que son conocidos por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CESCR) -an tes era asumida la responsabilidad por el ECOSOC-. Cabe indicar que, mediante el Protocolo Facultati­ vo del Pacto suscrito en el año 2009, se abrió la posibilidad de recepcionar comunicaciones in­ dividuales, instrum ento que todavía no está en vigor. Este Comité em ite observaciones finales y generales. Este Pacto Internacional incluye un mayor número de derechos que la Declaración Universal, los describe detalladam ente e indica los pasos que deben tom arse en cuenta para lograr su rea­ lización.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

A d ife re n cia del P acto Internacional de D erech o s Civiles y P olíticos, e sta n orm a e s ta b le ­ ce un régimen de realización progresiva considerando la disponibilidad de los recursos existentes en cada Estado. Esto se debe a que no puede requerirse el cumplimiento integral de estos derechos si es que los Estados no cuentan con suficientes recursos económicos y téc­ nicos, educación, planeamiento y apoyo de la cooperación internacional. Este Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales significó un gran avan­ ce para la comunidad internacional: al positivizarse estos derechos, los Estados partes se obli­ gan a cumplir con sus preceptos. El CESCR está integrado por 18 expertos de reconocidas trayectorias en el ámbito internacio­ nal, los que ejercen sus funciones sin depender de la opinión de sus gobiernos.

- El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996. Su propósito es permitir que los individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de los dere­ chos humanos puedan presentar peticiones ante el Comité de Derechos Humanos. Este documento fue aprobado por el Perú mediante Decreto Ley nro. 22129, de fecha 28 de marzo de 1978, ya ratificado constitucionalmente por la XVI Disposición General y Transitoria de la Constitución de 1979.

- Segundo Protocolo Opcional del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Fue presentado para su firma el 15 de diciembre de 1989 y entró en vigor el 11 de julio de 1991. El objetivo de este Protocolo es la abolición de la pena de muerte. Los Estados que ratificaron este Protocolo se comprometen a no aplicar la pena de muerte. La única reserva que se puede admitir es la posibilidad de aplicar la pena capital en tiempos de guerra, a causa de una sentencia condenatoria por algún crimen grave, de naturaleza militar.

- Otros documentos internacionales ■ Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio [1948]. Fue adoptado por la Asarnblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y entró en vigencia el 12 de enero de 1951. ■ La Organización Internacional del Trabajo ha elaborado, entre otros documentos, la Con­ vención sobre Libertad de Asociación y Derecho a Organizarse [1 9 4 8 - 1949), sobre Igual Remuneración [1 9 5 1 ], sobre Abolición del Trabajo Forzado [1957], sobre Discriminación en el Empleo y Ocupación [1 9 5 8 ] y Convención sobre Normas y Objetivos Básicos de la Polí­ tica Social [1962]. Convención sobre el status de los Refugiados [1 9 5 1 ] y su protocolo [1 9 6 7 ]. Tres Convenciones sobre la Nacionalidad y los Apátridas [1 9 5 4 -1 9 6 7 ]. Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada [1957]. En vigor desde 1958. Convención Suplementaria sobre Abolición de la Esclavitud [1958]. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer [1952]. Convención sobre Consentimiento para el Matrimonio, edad mínima para contraerlo y regis­ tro de matrimonios [1 9 6 2 ]. Convención relativa a la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial [1962]. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial [1 9 6 9 ]. Este documento fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 19 6 5 y entró en vigor en 1969.

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Convención Internacional sobre la Revisión y el Castigo del Crimen del Apartheid [1973]. Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 30 de no­ viem bre de 1973 y entró en vigencia el 18 de julio de 1976. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer [1 9 7 9 ]. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1 9 7 2 y entró en vigencia dos años después. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes [1 9 8 4 ]. Esta Convención fue adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1 9 8 4 y entró en vigencia el 28 de junio de 1987.

Convención sobre los Derechos de los Niños [1 9 8 9 ]. Este tratado fue adoptado por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989 y entró en vigencia el 2 de setiem ­ b re de 1990. Para el año 1 9 9 4 ya habían ratificado la Convención más de 150 Estados. Este instrum ento establece el Comité sobre los Derechos de los Niños, regulado por el artículo 4 3 de dicha Convención, el que debe examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados partes. Se suscribieron, además, dos protoco­ los facultativos referentes a la participación de los niños en conflictos armados y a la venta de niños, prostitución infantil y uso de niños en la pornografía. Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores mi­ gratorios y de sus familiares [1 9 9 0 ]. Esta Convención fue adoptada el 18 de diciembre de 1 9 9 0 y entró en vigencia en marzo de 2003. Tiene como base los textos 97 y 143 sobre los trabajadores m igrantes de la OIT.

Convención 169 de la OIT sobre Derecho de Pueblos Indígenas y Tribales. Fue aproba­ do el 5 de diciembre de 1993 mediante la Resolución Legislativa 2 6 2 5 3 del Congreso Consti­ tuyente Democrático. Reconoce el derecho a la autodeterm inación de los pueblos, el dere­ cho al territorio y recursos naturales, el derecho a la consulta previa e informada, a la parti­ cipación en los asuntos que puedan afectar su modo de vida, a la conservación de su identi­ dad cultural, entre otros. Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad [2006]. Esta Conven­ ción y su protocolo facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006, y entro en vi­ gencia el 3 de mayo de 2008. Es el prim er instrumento amplio de derechos humanos del si­ glo XXI, y tiene como propósito: "...promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condi­ ciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente." [artículo 1].

11.2 SISTEMA AMERICANO Las fuentes principales del Sistema Americano son: la Carta de la Organización de Estados Americanos y la Declaración Americana de Derechos del Hombre.

a. Carta de la OEA Aprobada en 1948, proclama la adhesión de los Estados am ericanos a un régimen de liber­ tad individual y justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. No obstante, este frágil marco institucional resultó ineficaz para el fin que decía perseguir. De allí que se hizo necesario introducir una serie de reformas. Así, tenemos que la Carta fue reform ada en 1 9 6 7 en la Tercera Conferencia Interam ericana Extraordinaria celebrada en Buenos Aires, y en 1 9 8 5 mediante el "Protocolo de Cartagena de Indias", suscrito durante el decimocuarto periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organiza­ ción. El Protocolo de Washington [1 9 9 2 ] introdujo modificaciones adicionales que disponen que uno de los propósitos fundamentales de la OEA es promover, mediante la acción coope-

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rativa, el desarrollo económico, social y cultural de los Estados miembros y ayudar a erradi­ car la pobreza extrema en el hemisferio. Asimismo, mediante el Protocolo de Managua [1 9 9 3 ), que entró en vigor en enero de 1 9 9 6 con la ratificación de dos tercios de los Estados miembros, se estableció el Consejo Interam ericano para el Desarrollo Integral (CIDI), que promueve la cooperación solidaria entre los Estados para apoyar el desarrollo y, principal­ mente, para contribuir a la desaparición de la pobreza. Como uno de los principios básicos de la Organización se proclaman los derechos funda­ mentales de la persona humana, sin ningún tipo de distinción. Sin embargo, este documento no define cuales son esos derechos ni establece mecanismos para promoverlos y proteger­ los.

La Organización de Estados Americanos (OEA). Es una organización internacional continental que tiene como fines lograr un orden de paz y justicia, fomentar la solidaridad y defender la soberanía, la integridad territorial y la independencia de los Estados am erica­ nos. La OEA es un organismo regional dentro de la ONU. La raíz más profunda de la OEA se encuentra en el tratado suscrito en el Congreso de Pana­ má, en 1826. A fines del siglo XIX, la Primera Conferencia Internacional Americana reunida en W ashington en 1 890 creó la Conferencia Internacional Americana, que posteriorm ente celebró sucesivas reuniones internacionales en las Américas: en la ciudad de México [1 9 0 1 ], en Río de Janeiro, Brasil [1 9 0 6 ), en Buenos Aires, Argentina [1910), en Santiago de Chile [1 9 2 3 ), en la Habana - Cuba [1 9 2 8 ), en Montevideo, Uruguay [19 3 3 ) y en Lima [1 9 3 8 ). La N ovena Conferencia Internacional Americana, que tuvo lugar en Bogotá a comienzos de 1 9 4 8 , aprobó la Carta de Organización de los Estados Americanos. Suscribieron y ratificaron este documento treinta [30) Estados; Cuba fue separada en 1962. La Organiza­ ción de Estados Americanos tiene 24 observadores permanentes. La Carta de Bogotá ha sido reform ada por el "Protocolo de Buenos Aires" en 1 9 6 7 y por el "Protocolo de Cartagena de Indias" de 1985. La Organización de Estados Americanos funciona como organismo regional dentro de lo previsto en los artículos 52 a 54 de la Carta de las Naciones Unidas. La Organización de Es­ tados Americanos tiene como organismos principales una Asamblea General, que se reúne anualmente; un Consejo Permanente [que trata de las cuestiones políticas); un Consejo Interam ericano Económico y Social y otro para la Educación, la Ciencia y la Cultura; un Comité Interam ericano de Juristas que tiene su sede en Río de Janeiro; una Comisión Interam ericana de Derechos Humanos y un Secretario General, que es su más alto funcionario político y administrativo. Tiene su sede en Washington.

b. Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre Este im portante documento fue proclamado el 2 de mayo de 1 9 4 8 por la IX Conferencia In­ ternacional Americana, es decir, con varios m eses de antelación a la Declaración Universal. La Declaración Americana enumera 27 derechos y 10 deberes. Se compone de 18 artículos que se refieren tanto a los derechos civiles y políticos, como a algunos de contenido social y económico. Este documento ha adquirido carácter obligatorio y tiene un valor de derecho consuetudi­ nario para todos los Estados americanos. Destaca en su parte considerativa el reconoci­ miento de "que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona huma­ na". En el Preámbulo destaca el segundo párrafo, en el que se señala: "El cumplimiento del deber de cada uno es exigente del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativa­ mente en toda la actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad".

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c. Convención Americana sobre los Derechos Humanos Los antecedentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se remontan a la Conferencia Interam ericana celebrada en México en 1945, la cual encomendó al Comité Ju­ rídico Interam ericano la preparación de un proyecto de Declaración. Dicha idea fue retom a­ da en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se reunió en Santiago de Chile en agosto de 1 959 y decidió impulsar la preparación de una Convención de derechos humanos. El proyecto elaborado por el Consejo Interam ericano de Jurisconsul­ tos fue sometido al Consejo de la OEA y sujeto a comentario por parte de los Estados y de la Comisión Interamericana. En 1967 la Comisión presentó un nuevo proyecto de Convención, A fin de analizar los diferentes proyectos, la OEA convocó a una Conferencia Especializada Interam ericana sobre Derechos Humanos, la cual se reunió en San José de Costa Rica del 7 al 22 de noviem bre de 1969. El 21 de noviembre de 19 6 7 la Conferencia adoptó la Convención Americana sobre Derechos Húmanosos. Este instrum ento internacional obliga jurídicam ente a los Estados americanos que la hayan ratificado o adherido a cumplir con los preceptos de derechos humanos establecidos. La Convención establece que la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos puede reci­ bir peticiones de cualquier persona o grupo de personas e incluso de entidades no guber­ nam entales sobre denuncias o quejas de violaciones de esta Convención por un Estado parte de la Organización [artículo 44}. La Convención entró en vigor al ser depositado el instrum ento de ratificación de Granada el 18 de julio de 1978, con lo que se inició una nueva etapa en el funcionamiento de la Comi­ sión Interam ericana. En efecto, este documento prevé la existencia de los órganos para ase­ gurar su cumplimiento: la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos y la Corte Interam ericana de Derechos Humanos.

La Convención Americana fue ratificada por la decimosexta disposición final de la Constitución de 1979. Hay que ten er en cuenta que el texto de la Convención se ha visto reforzado por dos proto­ colos adicionales impulsados por la OEA: el Protocolo de San Salvador, suscrito el 17 de no­ viem bre de 1 988, relativo a derechos económicos, sociales y culturales; y el segundo proto­ colo adicional adoptado en su vigésimo período ordinario, relativo a la abolición de la pena de muerte, suscrito en Asunción (Paraguay) el 8 de junio de 1990.

Otros documentos internacionales -

Convenciones Interamericanas sobre Derechos Políticos y Civiles de la Mujer (1948). Ambas Convenciones fueron adoptadas en la IX Conferencia Interam ericana celebrada en Bogotá en 1 9 4 8 . Se hace hincapié en el derecho a la igualdad en el orden civil, proclamado por la Resolución XX de la VII Conferencia Internacional Americana, en la que se declaró ex­ presam ente que la mujer tiene derecho a igual tratam iento político que el hombre. Este documento proclama que el derecho al voto y a ser elegido para un cargo nacional no deberá negarse o restringirse por razones de sexo.

-

Convenciones Interamericanas sobre Asilo Diplomático y Asilo Territorial (1 9 5 4 ): a) Convención Interamericana sobre Asilo Diplomático. Fue firmada en Caracas en la Décima Conferencia Interam ericana de 1954.

b) Convención Interamericana sobre Asilo Territorial. También fue suscrita en 1954. Este documento establece que todo Estado tiene derecho, en ejercicio de su soberanía, a

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Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. cit. p.lO

li o

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admitir dentro de su territorio a las personas que juzgue convenientes, sin que por el ejercicio de este derecho ningún otro Estado pueda hacer reclamo alguno (artículo 1]

Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1987). Este instru­ mento entró en vigor el 29 de enero de 1987 y, a través de él, los Estados partes se com­ prometen a prevenir y sancionar la tortura. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador. Reconoce la existencia de una unidad indisolu­ ble entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales, al establecer la posibilidad de denuncias individuales por vulneración de los derechos de sindicalización y

educación. Protocolo Adicional relativo a la abolición de la pena de muerte. Pretende plasmar en un documento internacional la tendencia abolicionista promovida por un im portante sector de la opinión pública internacional. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1 9 9 4 ). Este ins­ trumento fue adoptado el 9 de junio de 1 9 9 4 y entró en vigencia el 28 de marzo de 1996. Es­ tablece una definición de desaparición forzada y la responsabilidad por la comisión del deli­ to. Asimismo, los Estados parte de dicha Convención no solo se comprometen a abstenerse de practicar, perm itir o tolerar la desaparición forzada, sino también a sancionar a los auto­ res, cómplices y encubridores de este delito. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. También conocida como "Convención Belém do Paró", fue adoptada el 9 de junio de 1 9 9 4 y entró en vigencia el 5 de marzo de 1995. Este instrumento establece las distintas formas de violencia contra la mujer (física, sexual y psicológica), e indica que, además de to­ dos los derechos humanos consagrados en los instrum entos regionales o internacionales, toda m ujer tiene derecho a una vida libre de violencia.

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina­ ción contra las Personas con Discapacidad (1 9 9 9 ). Esta Convención fue aprobada el 7 de junio de 1999 y entró en vigencia el 14 de setiem bre de 2001. Tiene como objetivos preve­ nir y eliminar toda forma de discriminación contra las personas con discapacidad, así como propiciar la plena integración de estas personas a la sociedad.

Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. Fue firmada en Montevi­ deo en 1 9 8 9 y rige desde enero de 2006. Fue aprobada por el Perú mediante la Resolución Legislativa 2 8 2 7 9 el 16 de julio de 2004. Establece el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias cuando el acreedor o deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habi­ tual en alguno de los Estados parte.

Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores. Fue firmada en Montevideo en 1 9 8 9 y aprobada mediante Resolución Legislativa 28 2 4 6 . Rige desde el 1 de abril de 2 0 0 5 . Se suscribió con el propósito de lograr una pronta restitución de los meno­ res que habían sido traslados o retenidos ilegalmente en algún Estado parte.

11.3 SISTEMA EUROPEO El Sistema Europeo tiene como marco legal la Convención Europea para la Protección de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la cual fue suscrita por trece miem­ bros del Consejo de Europa en la ciudad de Roma el 4 de noviembre de 1950. Esta Convención entró en vigor en setiem bre de 1953, cuando fue depositado el vigésimo ins­ trumento de ratificación. Es el más antiguo de los sistemas regionales. Las reglas y los pro-

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cedimientos de este Convenio se completan y desarrollan por una serie de Protocolos Faculta­ tivos, adicionales al Tratado. La prim era voz en pro de la protección jurídica de los derechos humanos con alcance continen­ tal partió del "Movimiento Europeo", tres años después de term inada la Segunda Guerra Mun­ dial, en mayo de 1948, a través de su "Mensaje a los Europeos" en el que se señala la necesidad de realizar cuatro exigencias: -

Una Europa unida con la restauración del libre movimiento de personas, ideas y bienes a través de todo el continente.

-

Una Carta de Derechos Humanos que garantice las libertades de pensamiento, reunión y ex­ presión, así como el derecho de organizar una oposición política.

-

Una Corte de Justicia dotada de poder necesario para hacer respetar dicha Carta.

-

Una Asamblea Europea en la que estén representadas todas las fuerzas vivas de nuestros países.

-

Los derechos que garanticen la Convención son los derechos civiles y políticos. Los dere­ chos económicos, sociales y culturales se formularon en "La Carta Social Europea", suscrita en Turín en 1961, derechos que cuentan con un sistema de protección y garan­ tía que no es judicial.

La im portancia de la Convención de Europa reside en el hecho de haber creado un mecanismo que garantice los derechos conceptualizados en este instrumento regional a través de los si­ guientes organismos: La Comisión Europea de Derechos Humanos, encargada de la inves­

tigación y la conciliación; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano decisorio judicial; el Comité de Ministros de Consejo de Europa, órgano de decisión política; y el Secretario General del Consejo de Europa, que funciona con un órgano auxiliar.

11.4 SISTEMA AFRICANO El Sistem a Africano de protección de los derechos humanos se basa en la "Organización para la Unidad Africana" (OUA). Durante la Conferencia de Ministros de Justicia de la Organización, en Bagul (Gambia), en 1981, se adoptó un proyecto sobre la futura Carta Africana de Derechos Humanos. Ese mismo año el proyecto se convirtió en la "Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos", en la reunión cumbre de jefes de Estado y de Gobierno en Kenia. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que entró en vigor el 21 de octubre de 1 9 8 6 establece un sistem a de protección que funciona dentro del marco de trabajo institu­ cional de la OUA, que es una organización intergubernamental regional fundada en 1963. Este instrum ento se distingue de las Convenciones de Derechos Humanos de Europa y de Amé­ rica en varios aspectos: -

No solo proclama derechos sino también obligaciones.

-

Codifica los derechos individuales y también los de los pueblos.

-

Garantiza derechos civiles y políticos, protege los derechos económicos, sociales y cultura­ les.

El tratado permite a los Estados partes imponer restricciones y ampliar limitaciones en los de­ rechos que proclama. La Carta es la base de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que cumple con funciones de fomento y cuasi judiciales.

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11.5. MECANISMOS DE PROTECCION DENTRO DEL SISTEMA AMERICANO Este sistem a se desarrolla dentro del marco de la Organización de Estados Americanos cuya Carta de fundación se suscribió durante la Novena Conferencia Panamericana celebrada en la ciudad de Bogotá en 1948. Debemos señalar que la institucionalización de este organismo es producto de un largo proceso cuyo origen se rem onta a la Primera Conferencia Americana, ce­ lebrada en Montevideo en 1898. En este sistem a regional encontramos dos subsistemas:

-

Subsistema general o básico. Emana de la Carta de la Organización de los Estados Ameri­ canos [OEA) adoptada en Bogotá en 1948, que se complementa con la Declaración America­ na de Derechos Humanos y tiene como órgano de supervisión y control a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada en Santiago en 1959.

-

Subsistema especifico. De naturaleza jurisdiccional, emanado de la Convención Americana de Derechos Humanos (o "Pacto de San José" adoptado en Costa Rica en 1969] que tiene como órganos a la propia Comisión Interam ericana (con sede en Washington) y a la Corte Interam ericana de Derechos Humanos (con sede en Costa Rica). Este es el único órgano ju ­ risdiccional en el ámbito regional encargado de la protección de los derechos humanos.

El Sistema Interam ericano de protección de los derechos humanos tiene carácter subsidia­ rio, pues las denuncias individuales promovidas ante la CIDH contra un Estado por la violación de derechos humanos solo serán procedentes cuando se interpongan luego de haber agotado la jurisdicción nacional interna, con resultados infructuosos para la pretensión del accionante, siempre que ello se haga dentro de los seis m eses posteriores a dicho agotamiento. Es verdad que se contemplan algunos supuestos excepcionales en los cuales puede eximirse del cumpli­ miento de los requisitos del agotamiento previo de la jurisdicción interna y del término de seis meses para la interposición de la denuncia. La Comisión Interam ericana de Derechos Humanos y la Corte Interam ericana son los dos m e­ canismos que forman parte de la Convención Interam ericana llamada Convención de San José de Costa Rica, a las cuales pueden dirigirse cualquier ciudadano cuando considere que uno de sus derechos ha sido violado o la jurisdicción interna no lo ha acogido. Las conclusiones de la Comisión son sugerencias contenidas en un informe como resultado de una etapa de investigación. Las decisiones de la Corte son sentencias que se emiten después de realizado un juzgamiento internacional, en que siete jueces escogidos por su capacidad perso­ nal por todos los miembros de la OEA resuelven si el petitorio bajo su jurisdicción procede o no. Existen otros órganos que sin ser principales como los señalados coadyuvan en la defensa y protección de los derechos humanos, a saber: la Asamblea General, el Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral, la Comisión Interam ericana de Mujeres, el Comité para la elimina­ ción de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, el Comité Ju­ rídico Interam ericano, y los Institutos Interam ericanos Indigenista y del Niño.

A. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por resolución de una Reunión de Consulta de Cancilleres de la OEA. Por falta de consagración estatutaria y por el h e­ cho de no haber nacido de un acuerdo del Consejo o la Asamblea General de la Organización, la Comisión recibió inicialm ente algunos cuestionamientos en cuanto a su legitimidad formal. No obstante, en 1965 la Comisión recibió las competencias para conocer de las denuncias o peti­ ciones individuales que se le formulen, así como para realizar observaciones "in loco" en los Es­ tados integrantes de la OEA.

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La Comisión Interam ericana de Derechos Humanos fue concebida originalmente en 19 5 9 como un intento de la OEA de detener la violación masiva de los derechos humanos del pueblo cu­ bano llevada a cabo por el nuevo gobierno revolucionario de ese país y para analizar el ejerci­ cio efectivo de la democracia representativa en relación con los derechos humanos. Posteriorm ente, en el Protocolo de Buenos Aires [1 9 6 7 } se formalizó la situación de la Comi­ sión, que fue incorporada en la Carta de la OEA como órgano encargado de "promover la ob­ servancia y protección de los Derechos Humanos y servir como órgano consultivo de la OEA en esta m ateria", ya que durante veinte años el mandato de la Comisión y las reglas que estable­ cían el alcance de sus facultades estuvieron estipuladas en su Estatuto. Inicialmente, este ins­ trum ento no incluía la autoridad para tram itar denuncias individuales provenientes de perso­ nas u organizaciones que reclamaban violaciones de derechos humanos perpetradas por agen­ tes de los Estados miembros. Sin embargo, en 1 9 6 7 la OEA modificó el estatuto de la Comisión para poder tram itar este tipo de comunicaciones. La Comisión está integrada por siete miembros elegidos por la Asamblea General de la OEA a través del voto de la mayoría absoluta de los Estados integrantes de la misma. El cargo es personal e independiente, no representan al Estado nacional al que pertenecen. Su mandato individual es de cuatro años y pueden ser reelectos por una sola vez. Como órgano del sistem a interam ericano de protección de los derechos humanos, la Comisión

tiene plena autonomía e independencia en el ejercicio de su mandato conforme a la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interam ericana puede efectuar el con­ tr o l de legalidad de las actuaciones de la Comisión en lo que se refiere al trám ite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a esta la Convención Americana y otros instrumentos interam ericanos de protección de los derechos humanos (O.C. 19/05 del 28 de noviembre de 20 0 5 ).

Si bien las conclusiones de la Comisión no obligan, por tratarse de verdaderas recom enda­ ciones, tienen la particularidad de perm itir que en esta primera instancia se produzca un acuerdo "amistoso" que dé al Estado cuestionado la posibilidad de encontrar una salida decorosa. Aunque la mayoría de los países de la OEA han ratificado la Convención Americana, aún faltan algunos por hacerlo. Por esto, la Comisión aplica dos normas diferentes: Para aquellos que han aceptado la Convención (Estados partes), los térm inos de ese tratado se adecúan al derecho internacional que se aplica. Para los que aún no han ratificado la Convención Americana, la Comisión aplica la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y su propio estatuto para definir los dere­ chos humanos y las obligaciones correspondientes de los Estados miembros. La Comisión tiene las siguientes funciones: -

Recibir e investigar las denuncias sobre violación de los derechos humanos de una persona o grupo de personas, y proceder a su análisis y resolución. Está facultada para llevar el caso ante la Corte Interamericana.

-

Realizar visitas a un país determinado para apreciar la vigencia de los derechos humanos.

-

Solicitar a la Corte Interam ericana que emita opiniones consultivas sobre casos o asuntos de carácter general que demanden problemas de interpretación o desarrollo de las normas de la Convención.

-

Requerir a los gobiernos que le provean información.

-

Decidir cuáles son los casos que se presentarán ante la Corte para su litigio.

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-

Publicar informes sobre la situación de los derechos humanos en un país particular. Estos informes tam bién se envían a la Asamblea para su consideración. Con frecuencia, estos in­ formes especiales son el resultado de una visita a los países en cuestión.

-

Disponer la adopción de medidas cautelares destinadas a la protección de víctimas o testi­ gos, dichas medidas que constituyen recom endaciones para los Estados. Igualmente, puede solicitar a la Corte que conceda medidas provisionales para proteger a víctimas o testigos, medidas que son de obligatorio cumplimiento por el Estado.

-

Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Es­ tados Americanos, le formulen los Estados miembros de la OEA en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, prestar el asesoram iento que es­ tos le soliciten.

-

En cuanto a las reclam aciones individuales, la Comisión tiene competencia para escuchar a las partes, la víctima y sus representantes -usualm ente las organizaciones no gubernamen­ tales de derechos humanos-, así como el Estado demandado. Sobre la base de los cargos y descargos, la Comisión dicta recomendaciones, que no son decisiones judiciales, pero que crean responsabilidad internacional para el Estado demandado. En esta tarea cuasi juris­

diccional, la Comisión juega un rol de mediador entre los demandantes y los repre­ sentantes del Estado, pues busca una solución am istosa para evitar acudir a la Corte Interamericana. Cabe anotar que la Comisión aprobó un nuevo Reglamento en el 137 período ordinario de se­ siones celebrado en noviembre de 2009. El nuevo Reglamento entró en vigencia el 31 de di­ ciem bre de 2 0 1 0 , y cuenta con la siguiente estructura:

- El Título 1: consta de 5 capítulos que contienen las normas sobre la naturaleza y composi­ ción de la Comisión, sus miembros, la directiva, la Secretaría Ejecutiva y el funcionamiento de la misma.

-

El Título 11; establece el procedimiento aplicable conforme al Estatuto, a los Estados parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a aquellos Estados que no son par­ tes en dicho instrumento. Asimismo, las disposiciones de este Título regulan las investiga­ ciones in loco conducidas por la Comisión, sus informes anuales, generales y especiales, y la celebración de audiencias.

- El Título 111: se refiere a las relaciones de la Comisión con la Corte Interam ericana de Dere­ chos Humanos.

- El Título IV: establece las disposiciones finales referentes a la interpretación del Reglamen­ to, su modificación y entrada en vigencia.

B. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La idea de establecer una Corte para proteger los derechos humanos en las Américas surgió hace mucho tiempo. En la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, Colom­ bia, 1 9 4 8 ) se adoptó la Resolución XXXI, denominada "Corte Interam ericana para Proteger los Derechos del Hombre", en la que se consideró que la protección de esos derechos debe ser ga­ rantizada por un órgano jurídico, un tribunal competente, pues tratándose de derechos inter­ nacionalm ente reconocidos la protección jurídica-para ser eficaz-debe emanar de un órgano internacional. La Corte Interam ericana de Derechos Humanos está integrada por siete jueces, elegidos a títu­ lo personal por el voto de la mayoría absoluta de los Estados integrantes de la Asamblea Gene­ ral de la OEA. Su mandato individual es de seis años y pueden ser reelectos por una sola vez. La Corte es componente para conocer y resolver los casos sobre violación de los derechos que

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sean interpuestos directam ente por cualquier Estado parte de la Convención o por la Comisión Interam ericana. La Corte es uno de los organismos más im portantes creados por la Convención Americana. Como lo ha establecido la propia Corte, ella está concebida como "una institución judicial del sistema interamericano", cuya función consultiva y jurisdiccional resalta claram ente al hacer uso de las facultades reconocidas tanto por la Convención como por su propio Estatuto. La Comisión com parecerá en todos los casos ante la Corte Interamericana. Actúa en defensa de la persona víctim a de una violación de sus derechos y por ello la representa. La Comisión es,

además, el órgano de protección que cumple una clara función de Ministerio Público del sistema, es decir, investiga los hechos y acusa, llegado el caso, a los Estados ante la Corte. Para presentar una denuncia ante la Comisión se requiere que se hayan agotado todas las ins­ tancias jurisdiccionales en el derecho interno, salvo los casos en que esas instancias no sean agotadas por retardo injustificado en la Administración de justicia. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que se haya agotado el procedimiento an­ te la Comisión. La Corte Interam ericana tiene como funciones: -

Conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

-

Absolver consultas a los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos acer­ ca de la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tra­ tados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.

-

Absolver consultas de cualquier Estado miembro acerca de la compatibilidad entre cual­ quiera de sus leyes internas y los tratados internacionales sobre derechos humanos.

La estructura de la Corte Interam ericana está inspirada en la de la Corte Internacional y, como ella, tiene dos tipos de competencia: contenciosa y consultiva.

B.l. PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO La Corte Interam ericana conoce los casos que le son presentados por la Comisión Interam ericana luego de ser instruidos por esta, o los que le son presentados por un Estado parte contra otro, pero nunca de los particulares directamente. Se debe dejar en claro que esta competen­

cia se extiende solo a los Estados partes de la Convención que reconocieron expresa­ mente esta competencia. Los fallos que emita la Corte tienen carácter obligatorio para los Estados que han aceptado su competencia contenciosa y, según la Convención Americana, pueden ser ejecutados ante los tribunales nacionales. Con respecto al procedimiento seguido en la Corte, es preciso indicar que en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, la Corte aprobó su nue­ vo reglamento, en el que introdujo im portantes reformas: El papel de la Comisión en el procedimiento, disminuyendo su participación y otorgando ma­ yor relevancia a los representantes de las víctimas, asumiendo un rol que afianza el equilibrio procesal entre las partes. En virtud a lo indicado, ya no se presenta una demanda por parte de la Comisión para promover el inicio del procedimiento ante la Corte, más bien se presenta el

Informe nro. 50, que no es otro que el informe de fondo, en el que se encuentran los fun­ damentos que llevaron a someter el caso ante la Corte. Además, la Comisión ya no puede ofrecer testigos ni la declaración de las presuntas víctimas; excepcionalmente puede ofre­ cer peritos; tampoco tendrá intervención en los interrogatorios a cargo de los representan­ tes de las presuntas víctimas y del Estado. En la parte final del proceso deberá presentar sus observaciones finales, y los alegatos deben ser formulados por las partes.

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La inclusión de una disposición en la que se establece que los jueces no podrán participar en

el conocimiento y deliberación de una petición individual cuando sean nacionales del Estado demandado, aspecto que ya había sido desarrollado por la Opinión Consultiva 20/09. La inclusión de una disposición que autoriza a los Estados la designación de jueces ad hoc úni­

camente en los casos originados en comunicaciones interestatales. La incorporación de la figura del Defensor Interamericano, que es designado de oficio por la Corte cuando las presuntas víctimas no cuenten con representación legal en el procedimiento. La efectividad de esta medida tiene relación con el "Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interam ericano de Derechos Humanos”. La posibilidad de que los múltiples representantes de las presuntas víctimas que no lleguen a un acuerdo en la designación de un interviniente común de todos ellos en un caso, designen un máximo de tres representantes que actúen como intervinientes comunes. La autorización del uso de las nuevas tecnologías para agilizar los procedimientos, específica­ mente el uso de medios electrónicos para el envío de escritos no solo de las partes, sino tam ­ bién de partícipes como el amicus curiae. También es posible su uso en las declaraciones. Se ha regulado la presentación de la prueba extemporánea, así como la prueba incompleta o ilegible y sus consecuencias, las causales de impedimento de testigos y peritos, y el desarrollo de audiencia ante la Corte. La recopilación de diversas prácticas procesales de la Corte, tales como la solicitud de lista de­ finitiva de testigos, la presentación de alegatos finales escritos por parte de las presuntas víc­ timas o sus representantes y el Estado demandado, y de observaciones finales por parte de la Comisión, si así lo desea; y la acumulación de medidas provisionales y de supervisión de cum­ plimiento de sentencias El procedimiento ante la Corte comprende dos etapas: escrita y oral, las mismas que se desa­ rrollan de la siguiente manera:

- Etapa escrita El caso es sometido al conocimiento de la Corte por parte de la Comisión mediante la presenta­ ción del informe a que se refiere el artículo 50 de la Convención Americana. Sin embargo, si el caso es sometido a la Corte por parte de un Estado, ello se realizará a través de un escrito moti­ vado que contenga la información señalada en el artículo 36 de su Reglamento. Cumplido todos los requisitos fundamentales para el sometimiento del caso, el Secretario co­ municará la presentación del caso a la Presidencia y los jueces al Estado demandado; a la Co­ misión [si no es ella quien presenta el caso); y a la presunta víctima, sus representantes, o el Defensor Interamericano, si fuera el caso. Notificada la presentación del caso a la presunta víctima o sus representantes, estos dispon­ drán de un plazo improrrogable de dos meses para presentar su escrito de solicitudes, argu­ mentos y pruebas. Por su parte, el Estado acusado expondrá por escrito su posición sobre el caso sometido a la Corte y, cuando corresponda, al escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, dentro del plazo improrrogable de dos meses, sin perjuicio del plazo que pueda establecer la Presidencia en el caso de pluralidad de presuntas víctimas o representantes señalado en el artículo 25.2 del Re­ glamento. Asimismo, podrá oponer en este escrito excepciones preliminares.

- Etapa oral ■ Debido a sus facultades tutelares, en esta etapa la Corte puede decretar medidas de ins­ trucción y medidas cautelares, llamar a testigos y pedir que se actúen pruebas que con­ duzcan a esclarecer los hechos.

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■ Desistimiento, reconocim iento y solución amistosa

o Cuando quien hizo la presentación del caso notifica a la Corte su desistimiento, esta re­ solverá, oída la opinión de todos los intervinientes en el proceso, sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.

o Si el demandado comunica su aceptación de los hechos o su allanamiento total o parcial a las pretensiones, la Corte, oído el parecer de los demás intervinientes en el proceso, re­ solverá, en el momento procesal oportuno, sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.

o Cuando la Comisión, las víctimas o presuntas víctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en su caso, el. Estado demandante, en un caso ante la Corte comunican a esta la existencia de una solución amistosa, la Corte resolverá en el momento procesal oportuno sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.

o Sin embargo, la Corte podrá decidir que prosiga el examen del caso, aun en presencia de los supuestos señalados anteriorm ente.

-

Sentencia

■ Cuando la Corte encuentra responsabilidad del Estado, dicta sentencia con eficacia para las cortes nacionales del Estado demandado. La sentencia deberá contener los requisitos m en­ cionados en el artículo 65 del Reglamento.

■ El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes. Dicha solici­ tud de interpretación podrá prom overse en relación con las sentencias de excepciones pre­ liminares, fondo o reparaciones y costas y se presentará en la Secretaría de la Corte indi­ cándose en ella, con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pida. ■ Los fallos de la Corte deberán ser motivados. En caso que el fallo no expresara en todo o en parte la opinión unánime de los siete jueces que componen la Corte, cualquiera de estos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual. En nuestro caso, la resolución del organismo internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado peruano no requiere, para su validez y eficacia, de recono­ cimiento, revisión, ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recibirá las resoluciones emitidas por el organismo internacional y dispondrá su ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos internos vigentes sobre ejecu­ ción de sentencias. El artículo 151 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que las sentencias expedidas por los tribunales internacionales, constituidos según tratados de los que es parte el Perú, son transcritos por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente de la Corte Suprema, quien las rem ite a la Sala en que se agotó la jurisdicción interna y dispone la ejecución de la sentencia supranacional por el juez especializado o mixto competente. Una parte muy importante de esta jurisdicción contenciosa son las "medidas provisionales"

que la Corte puede adoptar en casos de extrema gravedad y urgencia y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas. La Corte, en los asuntos que este cono­ ciendo, puede aplicar dichas medidas en los casos que tenga ante sí para resolver o en "asuntos que aún no estén sometidos a su conocim iento a solicitud de la Comisión" [artículo 63, inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto, mediante resolución del 8 de julio de 2 0 0 9 en el Caso Masacre Plan de Sánchez, la Corte ha señalado que "... las medidas provisionales tienen dos caracteres: uno cautelar y

otro tutelar.

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El carácter cautelar de las medidas provisionales está vinculado al marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo, y de esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio, situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto útil de la decisión final. Las medidas provisionales permiten así que el Estado en cuestión pueda cumplir la deci­ sión final y, en su caso, proceder a las reparaciones ordenadas. En cuanto al carácter tutelar de las medidas provisionales, la Corte ha señalado que se transform an en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en el sentido que buscan evitar daños irreparables a las personas."

B.2 FACULTAD CONSULTIVA La Corte puede ser consultada por todos los Estados miembros de la OEA -s e a parte o no en la Convención- y por todos los órganos mencionados en el capítulo X de la Carta sobre la interpre­ tación de instrum entos de derechos humanos vigentes en el continente. Emite opiniones frente a consultas que le son sometidas por Estados parte o por los órganos competentes de la OEA. De acuerdo con el reglamento de la Corte, para la presentación de una solicitud de opinión con­ sultiva ante el tribunal se debe cumplir con los siguientes requisitos: -

Formulación precisa de las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte.

-

Indicación de las disposiciones cuya interpretación se solicita.

-

Indicación de las normas internacionales de derechos humanos diferentes a las de la Con­ vención Americana que tam bién se requiere interpretar.

-

Presentación de las consideraciones que originan la consulta.

-

Señalamiento del nom bre de los delegados.

Cabe anotar que, en la resolución de fecha 27 de enero de 2009, expedida en virtud de la solici­ tud de opinión consultiva presentada por la Comisión Interam ericana de Derechos Humanos, la Corte ha señalado que el cumplimiento de los requisitos reglamentarios para la formula­ ción de una consulta no implica que el Tribunal esté obligado a responderla, aspecto so­ bre el cual se había pronunciado en la O.C 1/82.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sistemas de Protección de los Derechos Humanos "6. En efecto, la comunidad internacional reconoce la existencia de un núcleo inderogable de derechos, establecidos en normas imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se de­ rivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humani­ tario y del Derecho Penal Internacional. 7. El Perú ha recogido esta obligación jurídica al disponer, de conformidad con la Cuarta Dispo­ sición Final de la Constitución, que las normas relativas a los derechos y libertades, que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Dere­ chos .Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas m aterias ratifi­ cados por el Perú. 8. Así, las obligaciones, en m ateria de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero clara­ mente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados in-

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ternacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacio­ nales a las que el Perú se encuentra suscrito. En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado esta­ blecido en los artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 , ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N° 029-2000-R E de fecha 14 de sep­ tiem bre de 2000. 9. Las obligaciones del Estado, en m ateria de derechos humanos, implican el respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción. Estas obligaciones han quedado enunciadas expresam ente por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dis­ puesto en el artículo 4 4 de la Constitución, vale decir, la obligación que tiene el Estado de ga­ rantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 10. La obligación de garantía ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, en la sentencia sobre el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1 9 8 8 [párrafo 164), la Corte indica que el deber de garantía implica que el Estado debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos, y procurar, ade­ más, el restablecim iento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación del Estado con­ siste en el ejercicio de la acción penal correspondiente contra aquellos funcionarios públicos, o cualquier individuo, que sea presuntam ente responsable de la violación alegada. El Derecho In­ ternacional de los Derechos Humanos, de esta manera vela por la protección de los derechos de las personas, pero simultáneamente exige la intervención del Derecho Penal contra aquellos que resulten responsables de la infracción." (Exp. N° 02798-2004-H C/TC).

12» LA IMPUNIDAD JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La impunidad 5. [...). La impunidad puede ser normativa, cuando un texto legal exime de pena a los crim ina­ les que han violado los derechos humanos; y tam bién fáctica, cuando, a pesar de la existencia de leyes adoptadas para sancionar a los culpables, éstos se liberan de la sanción adecuada por la amenaza o la comisión de nuevos hechos de violencia. 6. Según Naciones Unidas, la impunidad es "la inexistencia, de hecho o de derecho de respon­ sabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con m iras a su inculpación, detención, procesam iento y, en caso de ser reconocidos culpables, con­ denas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas" [Con­ junto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad, E/CN.4/Sub.2/1977/20/Rev.l., Definiciones. A.]. Así, la impunidad es hoy considerada como:

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1° Una situación que se opone al sentido comunitario de la justicia y provoca en el cuerpo so­ cial conmociones negativas: sentim ientos de desánimo y desesperanza que afectan la vida de las personas en el plano cultural, político y económico. 2° Una violación de un conjunto de principios y normas del derecho internacional orientados a la promoción y protección de los derechos humanos. 3° Un factor que contribuye a la comisión de nuevos crímenes atroces, porque la falta de enjui­ ciamiento y de sanción adecuada para los responsables de los delitos cuya perpetración lesiona derechos básicos [vgr. la vida, la integridad personal, la libertad individual y la seguridad) de­ bilita la convicción común sobre la ilegalidad de sus conductas, le resta eficacia a las normas protectoras de esos bienes jurídicos y refuerza la comisión de sus comportamientos reprocha­ bles. 4° Un factor que tiende a generar más violencia, porque no sólo alienta la reiteración de los de­ litos, sino porque crea condiciones para que algunas víctimas busquen hacerse justicia por propia mano. 5° Un obstáculo para la paz, porque al am parar a los culpables siem bra graves dudas sobre la justicia y la sinceridad del proceso desarrollado con miras a obtenerla. [Cfr. Oficina en Colom­ bia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Seminario Inter­ nacional Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia. Memorias, Bogotá, junio de 2003, pp. 15 - 17]." [Exp. N° 02488-2002-H C/TC)

13.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el ámbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evalúa en función de su conformidad con la Constitución y los dere­ chos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente señalar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso -dimensión objetiva-, forma parte del contenido consti­ tucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos -dimensión subjetiva-, 12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la admi­ nistración pública aplique, a pesar de su m anifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder sub­ vierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1°)." [Exp. N° 03741-2004-AA/TC)

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1 4 . GRACIA PRESIDENCIAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "20. El artículo 118, inciso 21 de nuestra Constitución Política vigente reconoce la potestad presidencial de: Conceder indultos y conmutar penas. E jercer el derecho de gracia en beneficio de los procesa­ dos en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su am­ pliatoria. 21. Asimismo, según el artículo 78, inciso 1 del Código Penal, modificado por Ley gracia presidencial constituye una causal de extinción de la acción penal.

2 6 9 9 3 , la

22. Cabe recordar lo señalado por este Tribunal respecto de la amnistía, la cual -a l igual que la gracia presidencial- extingue la acción penal. Al respecto, según lo estableció la jurisprudencia de este Tribunal, la amnistía tiene límites tanto formales como m ateriales (Cfr. Exp. N- 06 7 9 2005-PA/TC]. 23. Así, este Tribunal ha determinado que constituyen límites formales a dicha facultad congresal, que la misma sólo puede form alizarse en virtud de una ley ordinaria. Ello implica que ade­ más de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstracción exigidos por el artículo 103 de la Consti­ tución. Igualmente, las leyes de amnistía deben respetar el principio-derecho de igualdad ju rí­ dica, lo que impide que, previsto el ámbito de aplicación de la ley de amnistía, el legislador pueda brindar un tratam iento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el prin­ cipio de proporcionalidad. 24. Tampoco la amnistía puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución. En es­ te sentido el Tribunal Constitucional determinó que cualquiera que sea la competencia consti­ tucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de digni­ dad humana [artículo 1 de la Constitución) y a servir a las obligaciones derivadas del artículo 4 4 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. 25. Del mismo modo, es de señalarse que, para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen límites formales de la misma, los requisitos exigidos de manera expresa en el ar­ tículo 118, inciso 21 de la Constitución, a saber: 1] Que se trate de procesados, no de condena­ dos 2) Que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe señalar la necesidad de refrendo m inisterial [ar­ tículo 120 de la Constitución). 26. En lo referente a los límites m ateriales de la gracia presidencial, es de señalarse que en tan ­ to interviene en la política criminal del Estado, tendrá como límites el respetar los fines consti­ tucionalm ente protegidos de las penas, a saber, fines preventivo especiales [artículo 139, inciso 22 de la Constitución) y fines preventivo generales, derivados del artículo 44 de la Constitución y de la vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. [Cfr. Exp. N° 019205-Pl/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el principio-derecho de igualdad. Así, será válida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las especiales condiciones del procesado. 27. En este sentido, la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado [por ejemplo, portador de

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una enfermedad grave e incurable en estado term inal] tornarían inútil una eventual condena, desde un punto de vista de prevención especial. 28. Por el contrario, la concesión de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situa­ ción del procesado no sea distinta a la de los demás procesados y no existan razones humanita­ rias para su concesión, será, además de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecución de conductas que atentan contra bienes constitucionalm ente re­ levantes que es necesario proteger." (Exp. N° 04053-2007-PHC/TC)

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III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 1. PRINCIPIOS PROCESALES DEL PROCESO CONSTITUCIONAL Los principios procesales son aquellas directivas generales en que se inspira el ordenamiento jurídico procesal. Montero citado por Abad señala que los principios de los procesos son "las ideas base de determinados conjuntos de normas", que constituyen un "elem ento auxiliar de la interpretación" y un "elemento integrador de la analogía''^^. En consecuencia, cumplen una función armonizadora, dotando de coherencia al ordenamiento jurídico, dado que ayudan al in­ térprete a resolver aspectos no previstos por el legislador. Los principios procesales en el Código Procesal Constitucional están dispuestos en el artículo 111 del Título Preliminar y son los siguientes: -

El principio de dirección judicial del proceso.

-

El principio de gratuidad en la actuación del demandante.

-

El principio de economía.

-

El principio de inmediación.

-

El principio de socialización.

1.1 DIRECCIÓN JUDICIAL DEL PROCESO Tal como sostiene Abad, "este principio es la expresión m ás cabal y evidente de la concepción pu­

blicista-inquisitiva del Código. Y es que la función del ju ez y a no es, ni debe ser considerada, brin­ d ar el sim ple visto bueno a las actuaciones de las partes procesales y no participar activam ente del proceso, sino que su deber, ahora es todo lo contrario, pues tiene com o fin alid ad que el conflic­ to som etido a su jurisdicción sea resuelto de la fo rm a m ás eficiente posible"^^. De otro lado. García refiere que "esta opción publicista radica en la convicción qu e los conflictos de naturaleza constitucional no pueden qu edar sujetos a la m era disposición de las partes, sino que, com o bien com plem enta Gerardo Eto Cruz, d ebe estar bajo la responsabilidad del propio juez, el cual tiene el deber funcional de investigar la verdad por todos los m edios legales a su al-

87

ABAD YUPANQUI, Samuel. (2004) El proceso constitucional de Amparo. Lima. Editorial Gaceta Jurídica, p. 49.

88

ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 31-32.

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canee. En otras palabras, el principio de dirección judicial del proceso, obliga al operador juris­ diccional a encauzar y adm inistrar el proceso a su cargo"^^. El principio de dirección judicial del proceso y la carga de deberes funcionales que este conlle­ va, crea la necesidad de señalar otros principios, también importantes, que actúan como fun­ damentos para la determinación de sus alcances y contenidos. Tales subprincipios son los si­ guientes:

-

El principio de impulso de oficio: Exige al juez a agilizar el proceso de manera autónoma, es decir, sin necesidad de intervención de las partes.

-

El principio de elasticidad: Plantea el deber del juez de acondicionar, a su criterio, las formalidades previstas para los actos procesales a la consecución de los fines del mismo.

-

El principio de pro actione: Hace referencia al deber del juez de aplicar de m anera restric­ tiva la exigibilidad de los requisitos para el acceso a la justicia (García 2 0 0 9 : 4 7 - 49]. Se da preferentem ente en los procesos de Amparo.

1.2 GRATUIDAD EN LA ACTUACIÓN DEL DEMANDANTE Moreno citado por García señala que "este principio, regulado en el art. 139°.16 de la Constitu­ ción, hace referencia del beneficio a litigar sin ningún tipo de desembolso económico"9o El Tri­ bunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que este principio se traduce en asegurar a las personas de escasos recursos, el acceso y la obtención de un fallo judicial que re ­ suelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito. Asimismo, como bien hace referencia García, "el principio de gratuidad en el Código se sustenta atendiendo no sólo al reconocim iento del nivel de pobreza en el que vive parte de la población nacional, sino que fundamentalmente en razón a la naturaleza y fines específicos de los proce­ sos constitucionales''^!.

1.3 ECONOMIA PROCESAL García señala que "el principio en estudio abarca no sólo el tem a de una economía de costos, sino tam bién una economía de la duración y cantidad de actos que deben realizarse en un proceso92". Incluye: celeridad [una actuación del juez de forma que el proceso se lleve con pronti­ tud y rapidez] y Concentración (deber del juez de regular y limitar los actos procesales, evi­ tando que las cuestiones incidentales entorpezcan la razón de ser del proceso].

1.4 INMEDIACION Según Mesía citado por García "busca el acercamiento del juez a las partes, para alcanzar un conocimiento más amplio e idóneo de los intereses en conflicto. Asimismo, este principio dirige la función judicial de modo que el juez cuente con acceso a todos los instrum entos y lugares

89

GARCÍA TOMA, Víctor (2009] Comentarios al Código Procesal Constitucional. En TUPAYACHI, Jhonny (coordinador]. Código Procesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaúnde. Are­ quipa: Adrus, pp. 45-47.

90

GARCÍA TOMA, Víctor (2009]. Op. Cit, p. 51.

91

GARCÍA TOMA, Víctor (2009]. Op. Cit, p. 52

92

GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. (2004] "El nuevo Código Procesal Constitucional del Perú". Ponencia presentada en el Primer Coloquio Internacional sobre Derecho Procesal Constitucional en la Universidad de Nuevo León. Monterrey, p. 11.

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que guarden relación directa con el proceso incoado, a esto es lo que se le conoce como inme­ diación de carácter objetiva"93.

1.5 SOCIALIZACIÓN Abad define este principio como "la facultad concedida al juez de intervenir en el proceso, evi­ tando que las desigualdades naturales que se presentan en las partes procesales determ inen el resultado del

p r o c e s o ”^ !

Este principio determina o engloba toda la pluralidad de instrumentos legales con los que cuenta el operador jurisdiccional, de participar activamente para la consecución de los fines de cada proceso constitucional, teniendo en cuenta siempre la vigencia y protección de los dere­ chos constitucionales y la supremacía de la Constitución.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los principios del proceso constitucional "3.

C-O-

Según el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se im­ pone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción. (STC 1049-2003-AA/TC)." (Exp. N2 02302-2003-AA/TC} "5. De conformidad con el principio de elasticidad, el juez constitucional se encuentra en la obligación de adecuar las formalidades previstas para los procesos constitucionales en aten­ ción a los logros de los fines de tales procesos, garantizar la primacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, tal cual se encuentra estipulado en el ar­ tículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional." [Exp. N° 0 4 2 1 4 -2 0 1 1-PA/TC) "6. Indudablemente que una regla de procedibilidad tan restrictiva como la prescrita en el ar­ tículo 4° del Código Procesal Constitucional, debe ser correctam ente interpretada y m origerada en virtud del principio pro homine, que postula que los preceptos normativos deben sujetarse a una interpretación que optimice el derecho constitucional y reconozca una posición preferente a los derechos fundamentales." [Exp. N° 04107-2004-H C/TC] "9. Que el principio de dirección judicial del proceso sitúa en la figura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablem ente la actividad de las partes promoviendo la consecu­ ción de los fines del proceso [artículo II del TP del CPConst.] de manera eficaz y pronta. En tal sentido, corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, dilate los procesos ocasionando un gasto innecesario de tiempo, energía y dinero, lo que contraviene el principio de economía procesal." [Exp. N° 00029-2007-PI/TC )

93

GARCÍATOMA, Víctor [2009). Op. Cit, pp. 50-51.

94 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, p. 34.

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“7. [...). Lo anterior se condice con el principio de economía procesal, el cual tiene como fundamento la economía de tiempo y esfuerzo, además de la incuestionable im portancia que tiene la oportuna tutela de los derechos y la culminación del proceso en un lapso de tiempo razonable." [Exp. Ns 00266-2002-AA/TC]

2. TEORIA DEL PROCESO CONSTITUCIONAL Según Blume, el Derecho Procesal Constitucional "estudia el conjunto de actos ejecutados en un proceso, sujeto a determinadas reglas, que se lleva a cabo a través de órganos que ejercen la ju ­ risdicción constitucional, con el propósito de hallar una solución a un conflicto de esta materia, surgido por la amenaza o violación de los derechos constitucionales o por la afectación a la su­ premacía normativa de la Constitución"9s.

El proceso constitucional: Es el conjunto de pasos o actos consecutivos y concatenados, desarrollados no sólo en la Constitución, sino también en normas de menor rango, que conlleva a que el órgano jurisdiccional constitucional pronuncie una resolución fundada en derecho, resolviendo un conflicto constitucional o incertidumbre jurídica.

Abad sostiene que un proceso constitucional es aquel encargado de velar por el respeto al principio de supremacía constitucional y la vigencia de los derechos constitucionales, cuyo co­ nocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional, al Poder Judicial o a ambos. El proceso constitucional tiene distintas clases, siendo estas las siguientes: a. Los destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede en los procesos de amparo, hábeas Corpus y hábeas data. b. Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo, frente a los proyectos de ley como ocurre en España o Colombia, o reparador, como sucede con los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. c. Los procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias, ya sea positivo o negativo entre dos o más órganos constitucionales. d. Los denominados procesos heterogéneos, que se dan en algunos Estados y que se incorpo­ ran como competencias de los Tribunales Constitucionales. Un ejemplo de ello puede ser los procesos contenciosos electorales en Austria, Alemania y Francia, o quizás, el proceso de control de constitucionalidad por omisión que se da en Portugal (2 0 0 4 ; 4 6 - 47). La doctrina ha diferenciado varios tipos de procesos constitucionales. Abad, por su parte, seña­ la que contamos con siete de ellos: a) Tres destinados a la tutela de derechos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data y am­ paro), b) Dos de control normativo (acción popular y de inconstitucionalidad), c) Uno de conflicto de competencias, y d) Uno correspondiente al denominado cumplimiento^^.

95

BLUME FORTINI, Ernesto (2009) El proceso de Inconstitucionalidad en el Perú. Arequipa: Adrus, p. 60.

96 ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 46-47.

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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL “5. Fines de los procesos constitucionales La instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales ha consti­ tuido uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no sólo la protección de los derechos fundamentales, sino tam bién la constitucionalidad del derecho objetivo. De ahí que se haya se­ ñalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no sólo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución^. La doctrina constitucional comparada ha establecido que existen básicam ente dos tipos de procesos constitucionales. En primer lugar, están los procesos destinados al afianzamiento de los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, los procesos constitucionales que aseguran la suprem acía de la Constitución^. Los procesos constitucionales destinados a la tutela de los derechos fundamentales hallan su fundamento en el doble carácter de dichos derechos. En efecto, los derechos fundamentales no son solo derechos subjetivos, sino también instituciones objetivas. En esta última dimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informan todo el ordenamiento jurídico; de ahí que su tutela y protección no sólo sea de interés para la persona titular de ese derecho, sino para la colectividad en general, pues su transgresión implica un cuestionamiento al propio ordenamiento constitucional. Por otro lado, existen procesos constitucionales que están destinados a la defensa del principio de suprem acía de la Constitución, lo cual quiere decir que se busca asegurar la propia noción de Constitución, ya que, sin la efectividad del principio de supremacía, las normas constitucio­ nales se descalificarían ubicándose al mismo nivel que ocupan las normas legales ordinarias^. Precisam ente, el Código Procesal Constitucional (artículo 11 del Título Preliminar) ha estable­ cido que los procesos constitucionales tienen como finalidad, por un lado, garantizar el princi­ pio jurídico de la supremacía constitucional (artículo 51 de la Constitución) y, por otro, p reser­ var la observancia de la vigencia de los derechos fundamentales de la persona (artículo 10 de la Constitución).

6. Naturaleza de los procesos constitucionales Los fines antes señalados, que los procesos constitucionales se proponen alcanzar, permiten establecer distinciones entre estos y los procesos ordinarios, pues ambos tienen una naturale­ za muy distinta. De modo general, este Colegiado considera pertinente formular tales distin­ ciones en cuatro niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por los principios que orientan los procesos constitucionales y por su naturaleza. Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. En efecto, a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Cons­ titución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales. La segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los procesos constitucionales, los ju e­ ces tienen - por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios- el deber de contro-

ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En Revista Peruana de Derecho Procesal, N° IV, Lima, 2001. pp. 409 Y 4 15. SAGÜÉS, Néstor P. D erecho procesal constitucional. Vol. 1. Buenos Aires: Astrea, Tercera edición, 1992. pp. 14-15.. DA SILVA, José Alfonso. «El proceso constitucional». En Víctor Bazán (coordinador). Defensa de la Cons­ titución. Garantismo y controles. Libro en reconocimiento del Doctor Germán J Bidart Campos. Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 757.

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lar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales^. La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como de publicidad, economía pro­ cesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de fa v o r processum o pro actíone, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, y que puede enun­ ciarse básicam ente en que, a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia." [Exp. N° 00266-2002-AA/TC)

"§2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales 8. Los "derechos fundamentales" y los "procesos para su protección" se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos sólo podrían "reali­ zarse" en la medida en que cuenten con mecanismos "rápidos", "adecuados" y "eficaces" para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjeti­ vos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento ju rí­ dico, les es consustancial el establecim iento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales. 9. De allí que la Constitución de 1993 ha establecido en el Título V denominado Garantías Cons­ titucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas Corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, constituyendo una tu­ tela especializada-a cargo de jueces constitucionales- distinta a aquella tutela común -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo, tal reconocimiento se deriva tam bién de lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos [artículo 25.1io], así como por el Pacto Inter­ nacional de Derechos Civiles y Políticos [artículo 2.3.a), al perm itir la interposición de un re­ curso «efectivo» contra las violaciones de los derechos fundamentales. 10. La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1} Por sus fines, pues a diferen­ cia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamenta­ les; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es induda­ ble que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, econo­ mía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de fa v o r processum o pro actíone, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitu­ cionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen 4

AAW. Código P rocesal Constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 32.

10

Disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el proce­ dimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención [CIDH. El H ábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención A m ericana sobre D erechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, parágrafo 32]

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los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia. 11. De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los proce­ sos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución^. Pues la protec­ ción de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino tam bién para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva} de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que las dos vocaciones del proce­ so constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses [subjetivo y objetivo} comporte la violación del otro. 12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este ca­ so amerita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitu­ cional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configu­ ración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitu­ cional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional [normatividad] y de la realidad social [normalidad] en conjunto; pues, con relación a la Consti­ tución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor." [Exp. N° 00023-2005-PI/TC )

3. SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCION El control constitucional es la columna vertebral que conjuntamente con el control de legalidad [que lo realiza el Poder Judicial), que hace posible un Estado Constitucional de Derecho y un sistem a democrático, ya que la esencia y lo revolucionario del Constitucionalismo es el control del poder estatal y, dicho poder funciona legislando, teniendo como parám etros los derechos fundamentales de las personas y la Constitución Política. Las principales formas de control constitucional, desde el punto de vista de sus órganos de con­ trol son:

3.1 CONTROL CONSTITUCIONAL POLITICO O PARLAMENTARIO Es el menos orgánico, comprende actos que realiza el Parlamento en su condición de portavoz omnicomprensivo de la soberanía popular, con relación al Poder Ejecutivo, de tal manera que participa en la función gubernativa o administrativa, y evita la excesiva concentración de poder en el Ejecutivo. Blume, señala que se trata "de un control previo a la aprobación de la norma, que se da parale­ lam ente o al final, según los casos, del proceso de debate y aprobación del proyecto respectivo, al interior del propio Poder Legislativo que opera mediante una comisión ad hoc que tiene la 11

ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En: Revista Peruana d e Derecho Procesal, N° IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.

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función de detectar cualquier vicio de inconstitucionalidad que se da respecto de los proyectos que son m ateria de discusión, debate y aprobación". Es un control preventivo, que advierte y evita la inconstitucionalidad; el cual corresponde al propio órgano encargado de reglamentar la Constitución esto es al Poder Legislativo. Aparece por prim era vez consagrado en la Constitución francesa de 1799, la misma que encar­ gó esta tarea a un Senado conservador, compuesto por 80 miembros vitalicios e inamovibles. Posteriorm ente aparece en la Constitución de 1852, cobrando importancia y reconocimiento en el decurso del siglo XIX dándose posteriorm ente en diversos países. Como consecuencia de este control, el Parlamento tiene comisiones especializadas con faculta­ des para el conocimiento, información, seguimiento y recom endación en actividades guberna­ mentales de cada sector o ministerio. Existe la posibilidad de preguntar, hacer pedidos escritos e invitaciones a los Ministros de Estado. Por su parte, el Ejecutivo tiene atribuciones legislati­ vas, pero no en forma absoluta, puesto que está obligado a dar cuenta al Parlamento para que éste ratifique sus innovaciones. La clásica y usual forma de control político se aplica por delitos o infracciones constitucionales cometidos por los altos funcionarios de la República [Presidente de la República, Congresistas, Ministros de Estado, Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal Constitucional, Fiscales Supremos] durante el ejercicio de sus cargos. Este control se realiza mediante la

acusación constitucional y el juicio político.

3.2 CONTROL CONSTITUCIONAL JURISDICCIONAL Es el que realizan los órganos jurisdiccionales como el Poder Judicial o el Tribunal Constitucio­ nal, distinguiéndose dos tipos de control: Control Constitucional de las leyes y Control Consti­ tucional de las normas administrativas.

a. Control Constitucional de las Leyes El control del poder se manifiesta en múltiples formas y, en este caso, el objeto de control son las normas jurídicas con rango de Ley. El control constitucional de las leyes es un instrumento de protección de las minorías, su incorporación con los tres poderes tradicionales permite que se establezcan lim itaciones al poder y que sea factible el sistem a constitucional de pesos y contrapesos.

a.l. Sistema de Control Difuso Llamado tam bién Americano. En este sistema la facultad de control es otorgada a los tribuna­ les ordinarios del Estado. Nació en los Estados Unidos, fruto del caso denominado "Marbury v. Madison" resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el año 1803. Parte de la idea de que cada vez que en un proceso -un a de las partes impugna o de oficio se advierte la inconstitucionalidad de una ley, el juez ordinario encargado del asunto debe resol­ ver el problema. En opinión de Fix Zamudio “el sistem a am ericano consiste en la facu ltad otor­

g ad a a los ju eces ordinarios, sin im portar su jerarquía, p ara resolver las cuestiones de constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siem pre que sean plan teadas p or las p artes y aun de oficio p or el ju ez que conozca del asunto, en una controversia concreta". Se trata de un control puntual, en el caso concreto, de inaplicación excepcional de la norma in­ constitucional, que no tiene efecto general, que no anula ni deroga la norma.

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La facultad de control no corresponde a un órgano especializado; sino que está distribuida o repartida entre los jueces y magistrados del Poder Judicial, como atribución adicional a las que poseen y corresponden a su función jurisdiccional. Sus principales características son:

- Es difuso. La facultad de control jurisdiccional de las leyes se reparte entre todos los jue­ ces, que en casos concretos de inconstitucionalidad pueden pronunciarse, prescindiendo de su grado o jerarquía funcional.

-

Es incidental. No se plantea como acción, sino en el desarrollo de un proceso concreto en el que aparece incompatibilidad en la norma que se ha de aplicar [Constitución y ley) para sentenciar el caso en concreto. Control normativo para el caso en concreto.

- Es especial. Los efectos son de aplicación ín ter p a rtes, es decir, únicamente para los con­ tendientes en el proceso que ha calificado la ley como inconstitucional.

- No tiene efectos derogatorios. Los órganos jurisdiccionales se pronuncian únicamente so­ bre la inaplicabilidad de la ley inconstitucional.

- Es declarativo. -

Control residual. Tal pronunciamiento surge de una actividad "añadida" a la tarea judicial de dirimencia en los conflictos derivados entre dos partes litigantes.

En nuestro país, el sistema americano o de control de inaplicabilidad de las leyes inconstitu­ cionales apareció en el Perú en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, que estableció la obligación del Juez de preferir la Constitución en caso de conflicto con alguna ley. El control difuso se encuentra previsto actualmente en el artículo de la Constitución. Refiriéndose a "la excepción de inconstitucionalidad", a la que algunos procesalistas se refieren como "cuestión prejudicial", no tiene como objeto central el control de la constitucionalidad, sino un proceso cualquiera en el que encontramos un conflicto de intereses y en donde en for­ ma incidental se plantea la inconstitucionalidad de una Ley.

Este sistema de inaplicación sólo tiene alcances ín ter p a r tes . El caso más conocido, fue la decisión de la jueza Antonia Saquicuray Sánchez, jueza del Décimo Quinto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima contra las Leyes de Amnistía, pero olvidamos que cada vez que el Poder Judicial declara fundada una demanda de Amparo y/o Habeas Corpus y de la misma manera el Tribunal Constitucional, están haciendo un control difu­ so. Además, los jueces de la justicia ordinaria son jueces legales y jueces constituciona­ les; el control difuso es más utilizado que el concentrado. Hakansson señala que son dos los presupuestos que favorecen la revisión judicial en Norte­ américa: la tradición del Common Law inglés y un respeto casi reverencial hacia la Constitu­ ción, que no conoce limitación sino al contrario que limita más bien al Derecho"97. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 14599-AA ha señalado: "Que el control difuso de la constitucionalidad de las norm as constituye un

poder-deber del Ju ez al que el artículo 138- de la Constitución habilita en cuanto mecanism os p a ­ ra preservar el principio de suprem acía constitucional y, en general, el principio de jerarqu ía de las normas, enunciados en el artículo 51- de nuestra norm a fundam ental. Este control es el poderd eber consubstancial a la función jurisdiccional a efectos de garantizar que el proceso sea debido,

97

HAKANSSON NIETO, Carlos. [2001) La Forma de Gobierno de la Constitución Peruana. Colección Jurídica. Universidad de Piura pp. 235.

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en el sentido de que sea un proceso constitucional, es decir, que una causa ha de conducirse p ro­ cesalm ente y ser resuelta, en cuanto al fondo, conform e a norm as de indubitable constitucionalidad, pues no pu ede reputarse com o debido proceso a aqu el en el que, o es resuelto conform e a norm as p rocesales de cuestionable constitucionalidad, o el fon d o de él es resuelto en aplicación de norm as sustantivas cuya inconstitucionalidad resulta evidente. Por ello, adem ás, desde tal pers­ pectiva, el control de inaplicabilidad también viene a ser un principio de la función jurisdiccional en el sentido del artículo 139- de nuestra Const/tuc/ón "(í^ndamento 33, El Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Expediente N° 1109-2002-A A , ha señalado que para el ejercicio de este tipo de control se requiere de la verificación, en cada ca­ so, de los siguientes presupuestos: -

"Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya a la aplicación de una norm a considerada inconstitucional (artículo 3- de la ley N- 23506).

-

Que, la norm a a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolu­ ción del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.

-

Que, la norm a a inaplicarse resulte evidentemente incom patible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conform idad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional" [fundamento 32].

Asimismo, en la sentencia correspondiente al Expediente N- 02132-2008-PA /TC -lca, ha seña­ lado que los criterios que deben seguirse para proceder al control judicial difuso de constitu­ cionalidad de normas legales son los siguientes: -

Verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional

-

Relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso

-

Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley.

-

Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional res­ pecto de la constitucionalidad de la ley objeto de control.

-

Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de incons­ titucionalidad

-

Verificación de que la norma a inaplicarse evidentemente incompatible con la Constitución y declaración de inaplicación de ésta al caso concreto.

a.2 Sistema de Control Concentrado Llamado tam bién austríaco, europeo o Control Ad-Hoc de la Constitución, pues fue conce­ bido y desarrollado en Europa Central, un proyecto de Kelsen en 1918, época en que se desin­ tegró el imperio austro-húngaro, se legaliza en 1919 y se constitucionaliza en la Carta Funda­ mental Austríaca de 1920. Sus principales características son:

-

Es concentrado. Por la existencia de un organismo especializado encargado de realizar el control: el Tribunal Constitucional.

-

Es principal. Ejercido en vía de acción [en el Perú vía Proceso de Inconstitucionalidad] y no como una cuestión incidental. Desarrollado en un proceso en concreto para derogar una ley, cuando la norma es incompatible con la Constitución. Control normativo abstracto.

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-

Es general. Los efectos de la sentencia son de carácter gen eral al derogar la ley cuestionada [erga om nes y abrogativos).

-

Tiene efectos derogatorios. Las sentencias se pronuncian declarando la inconstitucionalidad de las leyes, lo que implica la consiguiente derogatoria de las mismas, afectando al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a él.

-

Control abstracto. El órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso con­ creto que afecte intereses particulares.

-

Es constitutivo. Tiene por finalidad el aniquilamiento de una norma, tal como lo apunta ENNECERUS.

-

Su efecto es pro-futuro; la norma queda invalidada a partir de su publicación en el Diario Oficial. Es por ello, ex nunc.

-

De la unión o convivencia de los modelos originales se generan otros dos nuevos modelos:

a.3 Modelo Mixto Surge de la unión de ambos sistemas, es un híbrido. Se le puede conceptualizar como "... el sis­ tema mixto se genera cuando se produce una mezcla de elementos constitutivos de los dos modelos clásicos que dan lugar a un tercero. Un ejemplo de este modelo lo constituye el caso de Costa Rica, al interior de la Corte Suprema, la Sala Constitucional es autónoma del Poder Judicial y tiene un presupuesto y competencias propias, es la única que puede declarar la inconstitucionalidad y sus efectos son derogatorios. En Italia la Corte Constitucional conoce la cuestión de inconstitucionalidad que es tram itada por los jueces en la vía incidental, pero sus resoluciones tienen efectos erga omnes. En este modelo el órgano administrador de la justicia ordinaria ejerce simultáneamente un control difuso y concentrado, según sea la naturaleza de la acción objeto de su conocimiento.

a. 4. Modelo Paralelo o Dual Existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el mo­ delo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizar­ se. Es el caso de nuestro país: se establece en el artículo 1 3 8 - de la Constitución el control ju ­ risdiccional de la Constitucionalidad de la Leyes, y, por otro lado, se regula la competencia del Tribunal Constitucional que ejerce un control concentrado. Pero ello, no quiere decir que el Tribunal Constitucional esté prohibido de ejercer el control di­ fuso, al contrario, lo hace en tercera y última instancia en un Proceso de Amparo contra normas legales autoaplicativas.

b. Control Constitucional de las Normas Administrativas Este tipo de control en el Perú se hace a través de la Acción Popular, mediante la cual se hace el control de la constitucionalidad y la legalidad de todas las normas infralegales, que atenían contra la Ley y la Constitución.

c. Control Constitucional Especial Sagúes considera que existe una tercera forma del control de la constitucionalidad a la cual de­ nomina Control Constitucional Especial, que a su vez puede ser:

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Control Ejecutivo: Es el que realiza el Presidente de la República haciendo uso del de­ recho de veto relativo o del derecho de observación de las leyes, cuando las recibe aprobadas y para su consiguiente promulgación. Este control se hará efectivo sólo por razones de inconstitucionalidad. El veto es una atribución que tiene el Presidente de la República para paralizar los efectos de una ley. Prohíbe su vigencia. Pero tratándose de una reform a de la Constitución, nacida del par­ lamento, esa atribución del Ejecutivo desaparece. La reform a constitucional no está su­ jeta a veto, porque en el instante de la reform a constitucional, el parlamento actúa co­ mo una "constituyente" cuya acción subordina al resto de los "poderes" del estado. Quispe señala que "ése es el único momento que acepta la doctrina de "separación de poderes", en que la igualdad de funciones se rompe para dar paso a una supremacía del parlamento"

Control Electoral: Se produce cuando una ley recientem ente aprobada y antes de su promulgación, se som ete a referéndum para que los electores se pronuncien sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad. Control Social: Es el que realiza la opinión pública a través de los medios de comunica­ ción, los profesionales a través de los colegios respectivos, entre otros.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sistemas de control de la Constitución "2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una com petencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley apli­ cable para resolver una controversia resulta m anifiestamente incompatible con la Constitución [control difuso). Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitución del Estado Consti­ tucional, la cual, por lo demás, tiene como características la de ser una auténtica norma jurídi­ ca, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del Estado, constituyendo así un derecho di­ rectam ente aplicable. Y es que como sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall al redactar la opi­ nión de la Corte Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803, El poder de interpretar la ley [...}, necesariam ente implica el poder de determ inar si una ley es conforme con la Constitución. En cualquier causa que involucre dos leyes en conflicto, el juez debe decidir cuál es la que debe regir. Así, su una ley está en oposición con la Constitución, si la ley y la Constitución son ambas aplicables a un caso particular, de m anera que la Corte deba decidir esa causa conforme a la ley, sin atender a la Constitución, o conforme a la Constitución, sin atender a la ley; la Corte debe determ inar cuál de estas normas en conflicto rige en el caso. Esto es de la misma esencia de los deberes judiciales. 3. Dadas las consecuencias que su ejercicio pueda tener sobre la ley, que es expresión de la vo­ luntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe considerarse como la última ratio a la que un Juez debe apelar (STC N° 0141-2002-AA/TC, Fund. Jur. N° 4. c; STC N° 0020-2003-AI/TC, Fund. Jur. N°. 5), ya que Los jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incom patibles con la Constitu­ ción cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamien98

QUISPE CORREA, Jorge Alfredo.- "Reforma Inconstitucionalidad de la Constitución". En: Revista del Foro Año XC 2 p. 150.

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to constitucional, conforme lo dispone la segunda Disposición General de la Ley N° 28301, Or­ gánica del Tribunal Constitucional. 4. Por tanto, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la Constitución no sólo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y grado, procurar hasta donde sea razonablem ente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Su­ prema d Estado. Un límite, por cierto, al que se suman otros de no menor importancia. 5. A] Po un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego de planteamiento de un problema jurídicam ente relevante que se haya sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede rea ­ lizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en tomo a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes. 6. B] En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra direc­ tam ente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensio­ nes accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley. El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no sólo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un límite a su ejercicio m ism ol, puesto que, como antes se ha recordado, en los procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractam ente la validez constitucional de las leyes [nemo iúdex sine actor].

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez esta­ ría resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio. A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso, por un lado, que su aplica­ ción [real o futura} repercuta en el ámbito constitucional de algún derecho protegido por este proceso, y, por otro, que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordina­ rio, ya que de otro modo no sería posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los térm inos del artículo 4° del Código Procesal Constitu­ cional. 8. D] Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirm a­ da por este Tribunal en el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en evidencia que, si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete a la sociedad abierta de los in­ térpretes jurisdiccionales de la Constitución, en este Tribunal en el que la Constitución ha con­ fiado su custodia "especializada".

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De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Consti­ tucional haya previsto que Los jueces no pueden dejar de aplicar una norm a cuya constitucionalidad haya sido confirmada en u proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular, pero tam bién que la prim era disposición final del mismo Código Procesal Constitucio­ nal haya establecido que Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norm a con rango de ley y los re­ glamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la in ter­ pretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. 9. Pues bien, expuestos los alcances de este último límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, este Tribunal tiene que advertir que, como toda regla, ésta tiene sus excepciones; a saber: [i) En prim er término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriorm ente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por un Tribunal Internacional de Justicia en m ateria de derechos humanos, al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su com petencia contenciosa. Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistía 2 6 4 7 9 y 2 6 4 9 2 , que fueron considera­ das incom patibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de septiem bre de 20 0 3 (Cf. STC 0275-2005-PH /TC). [ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley, sin embargo, advirtiese que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional. Así se sostuvo en las STC m 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-Al/TC, entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordina­ rio realizar el balancing, precisando que su aplicación podría poner en riesgo determinados bienes constitucionalm ente protegidos. [iii) Por último cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, el Congreso posteriorm ente modifica la Cons­ titución -respetando los límites formales y materiales a los que está sujeto el poder de la re­ forma constitucional-, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (Cf. STC N°. 0014-2003-A I/TC y STC N° 0050-2004-A l/TC}." (Exp. N° 01680-2005-PA /TC ]

4 . JURISDICCION CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Jurisdicción constitucional “12. Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este Colegiado, pues este ca­ so am erita una valoración de esta dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitu-

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Balotarío Desarrollado para el Examen del PROFA

cional como una suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configu­ ración de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitu­ cional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social [normalidad] en conjunto; pues, con relación a la Consti­ tución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor."

[Exp. N° 00023-2005-PI/TC ] "V.l.

( ...)

En efecto, la función esencial de la jurisdicción constitucional es garantizar «la primacía de la Constitución» y asegurar, en todo momento, el correcto funcionamiento del sistema de produc­ ción normativa." (Exp. N° 00053-2004-PI/TC ]

5. PROCESOS CONSTITUCIONALES Disposiciones comunes a los procesos de Hábeas corpus, Amparo, Hábeas data y Cum­ plimiento en el Código Procesal Constitucional La Finalidad de los Procesos Constitucionales De acuerdo al art. 1° del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de Há­ beas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento tienen por finalidad proteger los derechos fundamentales y reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho. Sobre este último extrem o Mesía nos plantea tres posibilidades a ser valoradas; a] Que el derecho violado pueda ser restituido en su totalidad. El derecho no pierde vigencia al momento en que es restablecido. b] Que el derecho sólo pueda restituirse de modo parcial. El derecho, a pesar de haberse resta­ blecido, no puede ser ejecutado de la misma m anera como lo iba a ser en el momento en que se trasgredió. c] Que el derecho violado sea irreparable en lo absoluto, es decir que el derecho no puede ser restablecido (2 0 0 9 : 9 1-92).

Requisitos de Procedencia en los Procesos Constitucionales La procedencia de estos procesos constitucionales requiere, ante todo, de la amenaza o la transgresión de un derecho constitucional, es decir, la configuración de un acto lesivo que vul­ nere la capacidad de ejercer ese derecho. Es fundamental anotar que el acto lesivo de un derecho constitucional debe tener las siguientes características para ser considerado como tal: a) Personal y directo: El acto lesivo debe recaer en una persona determinada y que sea esta la que demande la vulneración; sin embargo, esto no impide que terceras personas puedan iniciar un proceso constitucional a favor del agraviado, tal como ocurre en el hábeas corpus. b) Concreto: El acto lesivo se debe dar en la realidad.

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c) Manifiestamente ilegítimo e incontestable: El acto lesivo no debe tener fundamento ju rí­ dico. d) Arbitrario: El acto lesivo debe ser m anifiestam ente un acto injusto y desproporcionado por parte del agresor. e) Debe atacar un derecho constitucional líquido: Por ejemplo, en la legislación brasileña se hace referencia a este concepto como un derecho cierto e incontestable al que no se le puede oponer motivos ponderables (Mesía 20 0 5 : 97 - 101].

Cosa Juzgada, Sentencia y Recurso de Agravio Constitucional El Código Procesal Constitucional dispone que sólo adquiere la calidad de cosa juzgada la deci­ sión final que se pronuncie sobre el fondo de la controversia, es decir, se considerará tal auto­ ridad si es que se cuenta con una resolución en etapa judicial firme o con una sentencia del T ri­ bunal Constitucional pronunciándose sobre el fondo de la controversia. En ese sentido, si es que el proceso constitucional iniciado culmina con un pronunciamiento sobre aspectos form ales de la demanda, esto no es obstáculo para que el demandante vuelva a presentar su demanda invocando sus derechos constitucionales vulnerados. De otro lado, tal como se desprende de lo sostenido en líneas anteriores, la sentencia que re ­ suelve el proceso constitucional debe buscar reponer el estado de cosas al momento anterior a la vulneración del derecho. De este modo, cabe señalar que, m ientras en la Teoría General del Proceso se concibe que las sentencias tengan efectos ex nunc, esto es, irretroactivas, en los pro­ cesos constitucionales de la libertad, sus efectos son ex tune, esto es, retroactivas. Por su parte, el Recurso de Agravio Constitucional, antes Recurso Extraordinario, es aquel in­ terpuesto ante el Tribunal Constitucional contra la Resolución de segundo grado que ponga fin al proceso en etapa judicial. Bajo este recurso, el Tribunal Constitucional es com petente para pronunciarse sobre la posible vulneración del derecho constitucional del demandante.

5.1 PROCESO DE RABEAS CORPUS a. Antecedentes En el Perú, el Hábeas Corpus fue dispuesto en las Constituciones de 1 9 2 0 ,1 9 3 3 y 1979, siendo regulado en 1 9 8 2 cuando se promulgó la Ley N° 235 0 6 , Ley de Hábeas Corpus y Amparo, hoy derogada. Es el proceso garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión, por parte de cual­ quier funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos cone­ xos a ella. Para Landa, "esta conexidad, y por ende ampliación de los derechos tutelados por la Constitución y por el Código Procesal Constitucional, conlleva a la existencia de un núcleo duro de derechos constitucionales en torno a la libertad individual tutelados directamente por el Hábeas Corpus como: la libertad y seguridad personal, la integridad personal y la libertad de tránsito"^^

b. Características Al respecto, partiendo de lo sostenido por Landa, m encionaremos ciertas características del proceso de Hábeas Corpus, estas son las siguientes: - S e expresa en la presunción de inocencia, toda vez que exige llevar a cabo una detención legal y acorde con el ordenamiento jurídico. 99

LANDA ARROYO, César. [2003] Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra, p. 113.

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-Si bien no hay etapa probatoria, el juez debe valorar la prueba aportada por el demandante, pero puede invertir la carga de la prueba. -Procede contra resoluciones judiciales cuando se ve afectado el derecho a la tutela procesal efectiva; -No reemplaza a otros medios de defensa judicial ordinaria. Procede sólo cuando no estos no son eficaces para tutelar el derecho a la libertad personal. -En los estados de excepción, la suspensión derechos constitucionales no son anulados, sino sólo restringidos en la medida de lo necesario. -Es de com petencia del Poder Judicial, juez penal en primera instancia, y sólo cuando cuente con pronunciamiento de la Sala superior, es que el Tribunal Constitucional es competente, en instancia final, vía Recurso de Agravio Constitucional [2 0 0 3 :1 1 7 - 123). -La finalidad del proceso no es determ inar la inocencia o la responsabilidad penal de la perso­ na a favor de quien se interpone [Abad 2 0 0 4 :1 2 3 ).

c. Legitimación activa Es la persona agraviada o cualquier tercero, sin necesidad de contar con un poder de su repre­ sentación, quien puede interponer un Hábeas Corpus de m anera verbal o escrita ante el Juez Penal. Además, el Defensor del Pueblo también está facultado para intervenir en este proceso colaborando con la defensa del agraviado.

d. Legitimación Pasiva La acción es dirigida contra la persona que ha afectado o amenazado la libertad personal, po­ diendo ser autoridad, funcionario o persona sin cargo público. El art. 7° del Código Procesal Constitucional dispone que, si el agresor es el Estado, o un funcionario o servidor público, su defensa estará a cargo del procurador público o del representante legal correspondiente.

e. Competencia La demanda debe ser presentada ante el Juez Penal del lugar en donde se haya producido la afectación, donde se halla físicam ente el agraviado, o donde tiene su lugar de residencia habi­ tual. En caso de no disponerse de un juez penal en el distrito, la competencia corresponde al Juez de Paz.

f. Trámite De acuerdo al art. 27° del Código Procesal Constitucional la demanda puede presentarse por escrito o verbalm ente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comu­ nicación u otro idóneo.

-P a ra los casos de detención arbitraria, el art. 30° del Código Procesal Constitucional dis­ pone que tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello, se constituirá en el lugar de los hechos, donde verificando la indebida detención, ordenará la inmediata libertad, dejando constancia en el acta correspondiente, sin necesidad de notificar al agresor la resolución judi­ cial.

-Cuando no se trate de una detención arbitraria, el art. 31° del citado cuerpo normativo dispone que el juez podrá constituirse en el lugar de los hechos o, de ser el caso, citar a los

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agresores para conocer el motivo de la transgresión del derecho a la libertad, para luego re­ solver, en el plazo de un día natural, la demanda.

-E n caso de desaparición forzada, señala el art. 32° que cuando la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcione información sobre el paradero o destino del detenido, el Juez debe adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, podiendo inclu­ so com isionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma la persona puede estar deteni­ da. Asimismo, el Juez dará aviso al Ministerio Público para que se realice las investigaciones correspondientes. Si la agresión fuera imputada a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará a la autoridad superior del presunto agresor que informe dentro de 24 horas sobre la vulneración de la libertad.

g. Sentencia Al respecto, el art. 34° del Código Procesal Constitucional dispone que: - L a sentencia que declare fundada la demanda de Hábeas Corpus podrá ordenar la inmediata puesta en libertad de la persona afectada. - S e continúe la situación de privación de la libertad, pero con las disposiciones legales aplica­ bles al caso. - E l detenido, en un plazo mayor al establecido, sea puesto inmediatamente a disposición del juez competente. - S e podrá disponer las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

5.2

PROCESO DE AMPARO

a. Antecedentes Prada sostiene que el "Amparo nació en México a mediados del siglo XIX, y sus fueron Manuel Crescendo Rejón en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841, Mariano Otero en el docu­ mento llamado Acta de Reformas expedida en 1847, y finalmente los constituyentes de 1856 1857, que lo consagraron definitivamente en la Constitución Federal de 1857".io° En el Perú, apareció en 1 9 1 6 con la Ley N° 223, posteriorm ente fue regulado por distintas le­ yes, sin alcanzar a ser una figura independiente del Hábeas Corpus aún y, además sin tener el objetivo de protección que tiene ahora. Es recién con la Constitución de 1979 que esta institu­ ción es definida como tal, siendo además reglamentada con la Ley N° 23 5 0 6 , Ley de Hábeas Corpus y Amparo de 1982.

b. Definición y Derechos Tutelados A decir de Abad, "procede contra el hecho u omisión, p or p arte de cualquier autoridad, fun ciona­

rio o persona, que vulnera o am enaza los derechos constitucionales, distintos a los de la libertad individual o conexos a ella y a los tutelados por el h ábea s data"^^^. No procede contra normas le­ gales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular.

100 PRADA CÓRDOVA, José. [2005J. Los Procesos Constitucionales en el Nuevo Código Procesal Constitucio­ nal, Lima: Portocarrero, p. 131. 101 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, pp. 130.

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El art. 37° del Código Procesal Constitucional dispone cuales son los derechos protegidos por el Amparo; sin embargo, este listado de derechos tiene carácter meramente declarativo, confor­ me es expresado textualm ente en su numeral 25), el cual señala "los demás que la Constitución reconoce”.

c. Contenido constitucionalmente protegido y excepcionalidad El proceso de Amparo se encuentra orientado a proteger derechos reconocidos de manera di­ recta (explícita o implícitamente) por la Constitución, no incluyendo derechos de origen legal que no se encuentran referidos a su contenido constitucionalmente protegido. En consecuen­ cia, siendo un proceso de carácter constitucional destinado a la tutela de urgencia de un dere­ cho constitucional, según Eguiguren "lo que se quiere es evitar que se lleve a esta vía extraor­ dinaria asuntos ajenos al contenido relevante y esencial constitucionalmente protegido del de­ recho invocado, los que pueden resolverse por las vías judiciales ordinarias o e s p e c í f i c a s " . 10 2 (Eguiguren 2007: 153).

d. Vías Previas El art. 45° del Código Procesal Constitucional, dispone que el Amparo sólo procede cuando se hayan agotado las "vías previas" y, en caso de duda sobre ello, se preferirá dar trám ite a la de­ manda de amparo. Prada señala que se debe entender por vías previas "como aquellos proce­ dimientos impugnativos de carácter administrativo o institucional privado, que tiene que ac­ tuar y agotar la persona, cuyo derecho constitucional ha sido violado o vulnerado, antes de acudir al proceso c o n s t i t u c i o n a l " i o 3 . Asimismo, el citado autor brinda ciertas características úti­ les para la comprensión de esta figura: -

Es un recurso y no una acción, por lo tanto, la existencia de una acción judicial en la vía or­ dinaria, no se considera vía previa, sino paralela.

-

Es un requisito previo cuyo cumplimiento hace improcedente la interposición de la deman­ da de amparo.

-

Es taxativa y sólo existe cuando ha sido recogida expresam ente en la norma o estatutos, por lo tanto, no es posible su interpretación analógica con la finalidad de crear nuevos recursos como vías previas.

-

Debe ser idónea y eficaz para neutralizar el supuesto acto lesivo del derecho constitucional.

Prada indica que, dependiendo del agresor, existen dos clases de vías previas: -

Vía previa privada: Cuando el agresor del derecho constitucional es una persona jurídica. Esta vía está constituida por aquellos recursos previstos en los estatutos de esa institu­ ción.

-

Vía previa administrativa: Cuando el agresor del derecho constitucional es una autoridad pública, la vía previa es de tipo administrativa. Esta figura está constituida por los recur­ sos administrativos regulados en el TUO de la Ley 27444, y supletoriamente por las leyes administrativas especiales^o^.

102 EGUIGUREN PRAELI, Francisco (2007) El amparo como proceso "residual” en el Código Procesal Constitucional peruano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., número 8, p. 153. 103 PRADA CÓRDOVA, josé. (2005). Op. Cit, p. 144. 1 0 4 PRADA CÓRDOVA, José. (2005). Op. Cit., p. 146.

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El agotam iento de las vías previas tiene cuatro excepciones dispuestas en el art. 46° del Código Procesal Constitucional, estas son: -

Una resolución es ejecutada antes de quedar consentida.

-

La lesión al derecho constitucional vulnerado se puede volver en irreparable.

-

La vía previa no se encuentra regulada.

-

El proceso de la vía previa no se está ajustando a los plazos establecidos,

e. Procedencia frente a normas El artículo 3° del Código Procesal Constitucional, luego de su modificación realizada por la Ley N° 2 8 9 4 6 , hace hincapié que sólo se admitirán las demandas si el acto lesivo es representado por una norma autoaplicativa, considerada como aquella que no necesita de otro acto para que su aplicación sea inmediata e incondicionada.

Normas Autoaplicativas y Heteroaplicativas. De acuerdo a Abad, la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas proviene del derecho mexicano. Así, se sostiene que las primeras son las que desde el momento en que entran en vigor vin­ culan a su cumplimiento, en virtud de que crean, modifican o extinguen relaciones ju­ rídicas concretas de derecho. Las segundas, heteroaplicativas, son aquellas que requieren de un acto para actualizar el perjuicio en el derecho vulnerado^^s. En el caso que se demande la transgresión de un derecho por una norm a legal, no se declarará la inconstitucionalidad de la Ley con carácter general, sino que se buscará la inaplicabilidad de esta al caso concreto.

f. Procedencia contra resoluciones: amparo contra amparo Existen dos opiniones en conflicto, a las que Sagües califica como tesis negativa y tesis perm isi­ va. Por la prim era, se tiene los siguientes argumentos: -

Es im posible revivir procesos fenecidos, bajo el argumento del respeto por la seguridad ju ­ rídica.

-

El subsanam iento de las posibles violaciones constitucionales debe buscarse ante el propio juez del proceso.

-

Un proceso sumarísimo no puede "invalidar" un procedimiento más extenso, toda vez que, en este último, las partes han tenido m ayores posibilidades de defensa.

-

Un m agistrado jerárquicam ente inferior no puede revisar y dejar sin efecto una resolución expedida por uno superiorio^.

Por la segunda, la tesis permisiva, se entiende que se debe admitir la demanda de amparo fren­ te a resoluciones judiciales, pues no interesa qué órgano vulnera el derecho constitucional, sino que únicam ente es necesario constatar la lesión del derecho para que la vía del Amparo dé ca105 ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 137. 106 ABAD YUPANQUI, Samuel. (2008) El proceso constitucional de Amparo. 2° edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 336.

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bida a la pretensión. Así, por encima del valor de la seguridad jurídica o cosa juzgada, debe primar la protección a los derechos fundamentalesio^. A su vez, respecto cómo se da esta controversia en nuestro ordenamiento jurídico, debemos hacer un repaso histórico de las distintas m aneras cómo el Tribunal Constitucional se ha pro­ nunciado. Así, nuestro punto de partida es la sentencia N° 200-2002-AA/TC, en la que ampa­ rándose en la antigua Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, señaló las siguientes cin­ co reglas de procedencia: -

Cuando la violación al debido proceso resulte manifiesta y esté probada de modo fehaciente por el actor;

-

Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona y aque­ llos hayan resultado insuficientes para el propósito corrector;

-

Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con el segundo amparo sólo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictam ente for­ males;

-

Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendría el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y

-

Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emana­ das del Tribunal Constitucional.

Hacia el año 2004, cuando se aprobó el Código Procesal Constitucional, sus creadores tuvieron la intención, en un inicio, de eliminar el amparo vs. el amparólos. Así, el art. 5°.6 de este cuerpo normativo es muy enfático, señalando que se trata de una causal de improcedencia para un proceso constitucional cuando se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso cons­ titucional. Al respecto, uno de los prim eros cuestionamientos al respecto surgió de Castillo [citado por Sáenz), quien al com entar los alcances del Código argumentaría lo siguiente: "[...] no debe in­ terpretarse como si prohibiese toda posibilidad de interponer una demanda constitucional en defensa de algún derecho constitucional de naturaleza procesal [...). Esta disposición legal debe ser interpretada de modo que no procedan los procesos constitucionales cuando se cuestione una resolución fírme recaída en un proceso constitucional regular o desenvuelto con plena su­ jeción a la tutela procesal efectiva"i°9. Dicha opinión se plasmó en un huevo criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, a través del precedente vinculante N° 4853-2004-PA /TC en donde se señala que el proceso de amparo vs. otro proceso de amparo se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación a efectos de no permitir que cualquier demanda pueda m erecer una nueva revisión de los procesos constitucionales. Para ello, citan los siguientes principios: -

El principio de seguridad jurídica, en la medida en que permitir amparos sucesivos genera­ ría una permanente inestabilidad e inseguridad a los justiciables.

107 ABAD YUPANQUI, Samuel. [2008} El proceso constitucional de Amparo. 2° edición. Lima: Gaceta Jurídica, p .3 3 8 . 108 SÁENZ DÁVALOS, Luis [2008}. El amparo contra el amparo en la jurisprudencia constitucional peruana. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., número 9, pp. 246. En: http: //www.iidpc.org/revistas/9/pdf/2 5 1_3 00.pdf> 109 SÁENZ DÁVALOS, Luis [2008}. Op'. Cit, p. 243.

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-

El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales.

-

El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los derechos (vinculado a los prin­ cipios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales).

-

La posibilidad de recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte [art. 205° de la Constitución y art. 114° del CPC).

Esta sentencia, a su vez, prescribe nuevos supuestos de procedencia, haciendo la salvedad que, al igual que en la sentencia anterior, en ningún caso las resoluciones del Tribunal Constitucio­ nal pueden ser objeto de una demanda de amparo. Estos supuestos son los siguientes: -

Sentencias estim atorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales.

-

Sentencias estim atorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la ju ris­ prudencia del Tribunal Constitucional

-

Sentencias denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han in­ tervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respecti­ vo recurso de agravio.

Se aprecia que el cambio fundamental que tiene esta última sentencia es la posibilidad de ad­ mitir a trám ite procesos de amparo que han tenido sentencias favorables para el demandante. Hoy en día, tenemos un nuevo criterio del Tribunal Constitucional, expresado en la sentencia N° 4650-2007-PA /TC, en el que se recogen los mismos supuestos de procedencia del Amparo que la sentencia antes analizada, detallando otros aspectos centrales: -

La procedencia se condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte evi­ dente o manifiesta.

-

Se habilita por una sola y única oportunidad.

-

Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estim atorias como contra las desestim atorias.

-

Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales inde­ pendientem ente de la naturaleza de los mismos.

-

Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional.

-

Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional.

-

Resulta procedente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes estableci­ dos por el Tribunal Constitucional.

-

No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.

g. Legitimación Activa El art. 39° del Código Procesal Constitucional dispone que la demanda de Amparo la interpone el agraviado; sin embargo, en los artículos posteriores, llámese el art. 40° y el 41° establecen que la demanda puede ser interpuesta por un representante procesal y por un procurador ofi­ cioso, respectivam ente. Este último, tiene como objeto representar al agraviado cuando se en­ cuentre imposibilitado para interponer la demanda por sí misma.

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Respecto a la legitimidad activa de la persona jurídica, nuestra Constitución de 1993 no señala nada al respecto, como sí lo hacía la Constitución de 1979; sin embargo, ello no ha sido óbice para que esta figura no tenga desarrollo jurisprudencial. Así, en las sentencias recaídas en los expedientes N° 01567-2006-AA/TC y N° 4972-2006-AA/Tribunal Constitucional, el Tribunal Constitucional se ha mostrado a favor de la legitimidad activa, con la única salvedad que la per­ sona jurídica reclame la vulneración de aquellos, y sólo aquellos, derechos constitucionales que son propios de la vida jurídica de la institución.

h. Legitimación Pasiva La demanda se dirige contra la autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los de­ rechos constitucionales distintos a la libertad individual y sus derechos conexos, conforme lo dispone el artículo 200°.2 de la Constitución. Si la agresión proviene del Estado, le corresponde la misma regulación que al Proceso de Hábeas Corpus.

i. Competencia El art. 51° del Código Procesal Constitucional dispone que es competente para conocer el pro­ ceso de am paro el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su do­ micilio principal el afectado.

j. Plazo La demanda puede presentarse por la persona agraviada, representante o procurador oficioso, dentro de los 60 días hábiles luego de producida la vulneración al derecho constitucional o si es amparo contra resolución judicial es 30 días hábiles luego de su notificación.

k. Trámite El art. 53° del Código Procesal Constitucional dispone que, luego de interpuesta la demanda an­ te el juez, éste correrá traslado de la misma al demandado por el plazo de cinco días para que conteste. Una vez, contando con la contestación de la demanda o sin ella, el Juez resolverá dic­ tando sentencia, a excepción que se haya formulado solicitud para informe oral. Si es que el Juez estima por conveniente llevar a cabo las diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos, estos se llevaran a cabo sin notificación previa a las partes. Inclusi­ ve, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecim ien­ tos que estim e pertinentes y aquí dictar sentencia o, excepcionalmente, en un plazo que no ex­ cederá de cinco días útiles. Si se presentan excepciones procesales, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez correrá traslado a la parte demandante por el plazo de dos días. Contando con la absolución o, en su defecto, vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedirá sentencia.

1. Contenido de la Sentencia Al respecto, el art. 55° del citado cuerpo legal dispone que la sentencia que declare fundada la demanda de Amparo podrá declarar la nulidad de la decisión, acto o resolución que haya vul­ nerado el derecho constitucional; restituir o restablecer al agraviado el pleno goce de sus dere­ chos, ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación; y, ordenar la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.

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5.3 EL PROCESO DE BABEAS DATA a. Antecedentes Prada sostiene que el Hábeas Data se origina en Estados Unidos en 1891, siendo definida por Brandéis y W arren en el artículo "The right of privacy" publicado por la Revista de Derecho de la Universidad de Harvard. Posteriorm ente adquirió mayor importancia al ser recogida en las disposiciones del Freedom of Information Act de 1 9 6 6 y la Privacy Act de 1974, que regula prim ordialm ente sus diversos aspectosn®. (2 0 0 9 :1 6 3 - 164) En nuestro país, el Hábeas Data apareció con la Constitución de 1993, la cual la incorpora como acción de garantía constitucional en el art. 200°.3.

b. Definición y Derechos Tutelados El proceso de Hábeas Data es aquel proceso constitucional que, conforme al art. 200°.3 de la Constitución Política del Perú y al art. 61° del Código Procesal Constitucional, procede contra el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza el dere­ cho de acceso a la información pública y el derecho a la autodeterminación informativa, reco­ nocidos en los artículos 2°.5 y 2°.6 de la Constitución, respectivamente. Respecto al derecho de acceso a la inform ación pública, es decir, el derecho a solicitar, sin ex­ presión de causa, la información que requiera y recibirla de cualquier entidad pública, el Tri­ bunal Constitucional, en sentencia recaída en el expediente N° 1797-2002-HD/TC, resaltó la doble dimensión, individual y colectiva, de este derecho. En este pronunciamiento se sostuvo que es un derecho individual, toda vez que permite, según Abad, "acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Esta­ do, sin más lim itaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas" (obviamente, aquí se refiere a las inform aciones que afectan la intimidad personal, a la seguri­ dad nacional, y a las demás que se excluyan por ley). Por otro lado, su dimensión colectiva perm ite que las personas reciban "la información necesaria y oportuna, a fin que puedan for­ m arse una opinión pública, libre e in form ad a''^ . Con referencia al derecho a la autodeterminación informativa, el Tribunal Constitucional, en su sentencia recaída en el expediente N° 1797-2002-HD/TC, sostuvo que "tiene por objeto prote­ ger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos". Así, ban­ da sostiene que los objetos de la autodeterm inación informativa del proceso de Hábeas Data son los siguientes: -

Acceder a la información que se tiene en bancos de datos públicos o privados de la persona.

-

Actualizar la información, corrigiendo datos caducos u obsoletos sobre la persona.

-

Rectificar la información con el propósito de corregir los datos inexactos, erróneos o inapropiados.

-

Excluir la información con la finalidad de borrar o impedir la difusión de datos sensibles que afecte el derecho a la intimidad ( 2 0 0 3 :1 3 9 - 140).

c. Tipos Puccinelli ha distinguido, a partir de las finalidades perseguidas por el hábeas data y al legiti­ mado pasivo de la acción, dos versiones principales de este instituto:

110 PRADA CÓRDOVA, José. (2005). Op. Cit, p. 163. 111 ABAD YUPANQUI, Samuel (2004). Op. Cit, pp. 140.

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— j

Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

-

Hábeas Data propio: dirigido a prevenir o reparar lesiones que pudieran producirse en el tratam iento de datos de carácter personal realizado en bases y bancos de datos.

-

Hábeas Data impropio: diseñado a fin de los siguientes objetivos:

-

obtener información pública que le es negada al legitimado activo, o

-

replicar información de carácter personal difundida a través de los medios de difusión tra­ dicionales.

-

De otro lado, y ya desde el ángulo de la legitimación activa para la interposición de la de­ manda, puede clasificarse entre:

-

Hábeas Data individual o general: aquel que es ejercido sólo por los registrados respecto de sus datos.

-

Hábeas Data colectivo: es ejercido por una persona física, por un tercero o por el defensor del pueblo, en tutela de todos o parte de los registrados en una base o banco de datos.

-

Por último, y atendiendo al momento en que se vulnera el derecho, puede aludirse a tipos:

-

Hábeas Data preventivo: cuya finalidad es la de evitar la consumación de lesiones aún no producidas.

-

Hábeas Data reparador: cuando las lesiones se están operando y se pretende cesarlas, o cuando ya se produjeron y se busca

r e s a r c ir la s H

2.

d. Legitimación, Competencia y Trámite La legitimación activa y pasiva, la competencia del juez y el procedimiento a seguir en el proce­ so de Hábeas Data es el mismo que se sigue en el proceso de Amparo. El único requisito que prevé el Código Procesal Constitucional, es el que se estipula en el art. 62°, según la cual el demandante, previamente a la demanda, debe reclamar, por documento de fecha cierta, el respeto a sus derechos al libre acceso a la información pública o autodetermina­ ción informativa al agresor, y éste debe ratificar su "incumplimiento" o no contestar por un plazo de 10 días para el prim er derecho vulnerado, o de dos días para el segundo de ellos.

5.4 PROCESO DE CUMPLIMIENTO a. Antecedentes El proceso de Cumplimiento, encuentra sus orígenes más rem otos en el siglo XVI, en que se crea en el derecho inglés el "Writ ofm andam us" el cual tenía como finalidad obtener un manda­ to del juez dirigido a un tribunal inferior o a la autoridad administrativa, para que cumplan con sus obligaciones impuestas por la ley ii^ .

b. Definición Proceso que procede frente a la renuencia de cualquier autoridad o funcionario de acatar una norma legal o acto administrativo (inactividad]. Protege el derecho constitucional a la eficacia de las normas legales y actos administrativos.

112 PUCCINELLI, Óscar. (2004) Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho latinoamericano. Un intento clasificador con fines didácticos. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., número 1, pl06. En: < http://www.iidpc.Org/revistas/l/pdf/105_128.pdf> 113 PRADA CÓRDOVA, José. (2005). Op. Cit, p. 182.

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Respecto a la inactividad de la Administración, la doctrina distingue dos tipos, la formal y m a­ terial, teniendo, en opinión de Sánchez Morón, las siguientes diferencias:

-

La in activ id ad formal: consiste en la omisión de un acto jurídico debido por parte de la Administración, ya sea un acto normativo [inactividad reglamentaria] o singular, ya se trate de un acto unilateral [administrativo) o bilateral o negociado [pacto, acuerdo, convenido).

-

La inactividad material: consiste en la omisión de una actuación administrativa debida que no es la emisión de un acto jurídico, sino en un no hacer o no dar [o no pagar)H4.

Respecto al Proceso de Cumplimiento, el Tribunal Constitucional, en la sentencia corres­ pondiente al expediente N° 3149-2004-AC/TC, señaló lo siguiente: "Por un lado, tutela los derechos subjetivos, por otro, tiene la im portante función de vigilar la "regularidad" del or­ denamiento jurídico"

c. Su carácter de proceso constitucional Parte de la doctrina nacional considera que la acción de cumplimiento no es un proceso consti­ tucional y sí uno constitucionalizado. Así, por ejemplo, Danós citado por Abad señala que "este proceso bien pudo ser considerado, en nuestra Constitución de 1993, como una modalidad es­ pecial de la acción contenciosa a d m i n i s t r a t i v a " n 5 . Por su parte. Carpió sostiene que "el punto central para no considerar al Proceso Cumplimiento como uno constitucional, es su objeto, pues este no alude a ninguno de los objetos de un proceso constitucional real, es decir, a la pro­ tección de derecho fundamental o a la defensa de la supremacía constitucional.

d. Características del mandato El Tribunal Constitucional ha señalado a través de su jurisprudencia ciertos requisitos que de­ be cumplir el mandato derivado de la norm a legal o del acto administrativo. Así, en sentencias recaídas en los expedientes N° 7435-2006-P C , 0168-2005-A C y N° 1066-2004-A C , se dispone lo siguiente: -

Ser un mandato vigente.

-

Ser un mandato cierto y claro.

-

No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.

-

Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

-

Ser incondicional.

e. Legitimación Activa De acuerdo al art. 67° del Código Procesal Constitucional, la legitimidad para interponer la de­ manda de Cumplimiento es corresponde a cualquier persona si lo que se pretende es cumplir con una norma legal o reglamentaria; sin embargo, en caso se pretenda hacer efectivo el cum­ plimiento de un acto administrativo, el legitimado será la persona interesada en la ejecución o cumplimiento del acto administrativo, es decir, aquella que, en cuyo favor, se expidió el acto.

f. Legitimación Pasiva La demanda, de acuerdo al art. 68° del Código Procesal Constitucional, se interpone contra la autoridad o funcionario público renuente al cumplimiento de la norma legal o acto adm inistra­ tivo.

114 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, p. 152. 115 ABAD YUPANQUI, Samuel [2004). Op. Cit, p. 156.

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g. C om petencia La demanda debe ser presentada ante el Juez Civil o Mixto del lugar en donde se haya produci­ do la afectación o donde tiene su lugar de residencia habitual, a elección del demandante. h. T rám ite Según lo dispuesto por el art. 74° del Código Procesal Constitucional, se tramita de igual forma que el proceso de amparo; sin embargo, hay un paso indispensable previo a la presentación de la demanda, previsto en el art. 69° del mismo cuerpo normativo: el demandante debe reclam ar "previamente", a través de documento de fecha cierta, a la autoridad o funcionario público re­ nuente a cumplir con lo dispuesto en la norma o en el acto administrativo, según se reclame. Esta autoridad, debe ratificarse en su incumplimiento o no contestar dicho requerim iento en un plazo de 10 días útiles. Por lo demás, las causales de improcedencia están reguladas detalladamente en el art. 70° del Código.

5.5 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD a. Definición El proceso de Inconstitucionalidad es aquel proceso constitucional que se desenvuelve en el Tribunal Constitucional y que procede contra las normas con rango de ley, que infringen la Constitución en la form a o en el fondo, con el propósito de eliminarlas del ordenamiento jurídi­ co. Se trata, como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 007-2002-AI/TC, de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un la­ do, la Constitución, que actúa como parám etro y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control. Blume señala que el objeto del Proceso de Inconstitucionalidad, al cual denomina "Proceso del Control Concentrado de la Constitucionalidad", es una pretensión procesal de constitucionalidad, esto es, la solicitud de verificar la constitucionalidad de una norma imputada como inconstitucional"ii6. [2 0 0 9 : 234]. banda, por su parte, afirma que el "Proceso de Inconstitucionalidad” cumple con las siguientes funciones de control constitucional: -

Función de Valoración: Esta función tiene como objeto el control constitucional de la ley, tiene como finalidad el examen de constitucionalidad de la ley sometida a la jurisdicción constitucional.

-

Función Pacificadora: Esta función tiene como finalidad la eliminación de la norma incoada por inconstitucional del ordenamiento jurídico.

-

Función Ordenadora: Esta función refiere que la decisión que tom e el Tribunal Constitucio­ nal tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores, tanto públicos como privados, de las normas ju ríd icas^ ’’.

b. Tipos de Infracción Constitucional El art. 75° del Código Procesal Constitucional señala que las infracciones pueden ser de manera total o parcial, de forma o fondo, y directa o indirecta. Para definirlas nos apoyaremos básica-

116 BLUME FORTINI, Ernesto [2009], Op. Cit, p. 234. 117 LANDAARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Lima, Palestra Editores, p. 20.

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m ente en la sentencia recaída en los expedientes N° 0020-2005-Pl/TC y N° 0021-2005-Pl/TC de fecha 27 de septiem bre del 2 005.

-

Infracción total o parcial Este tipo de infracción se refiere a la cantidad total o parcial de la norm a que se discute su constitucionalidad. Es decir, será infracción total si es que la totalidad de la norma im­ pugnada es declarada inconstitucionalidad; mientras que, será parcialm ente constitu­ cional si es que sólo una parte de ella, sea un artículo o más, se encuentren inconstitu-

cionalidades. -

Infracción de forma o fondo Una norm a habrá cometido infracción de forma si es que ha vulnerado alguna de las reglas de producción legislativa previstas en la Constitución; m ientras que, configurará una in­ fracción de fondo, cuando la norma impugnada vaya en contra de los principios y dere­

chos dispuestos en la Constitución. -

Infracción directa o indirecta Al respecto, esta tipología hace referencia al tipo de norma que es vulnerada. Así, existirá in­ fracción directa si es que lo que se transgrede es la misma norma constitucional; m ien­ tras que, será indirecta, si lo que se transgrede es el bloque de constitucionalidad, es de­ cir, el conjunto normativo que contiene disposiciones y principios constitucionales, fuera del texto constitucional, pero que cooperan en el desarrollo e interpretación de la Constitu­ ción.

c. Normas Objeto de Control El control constitucional se realiza sobre aquellas normas con rango de ley: leyes. Decretos Le­ gislativos, Decretos de Urgencia, Reglamentos del Congreso, Tratados, Normas regionales de carácter general y Ordenanzas municipales que contravengan la Constitución. Es im portante señalar que, aunque ni la Constitución, ni el Código Procesal Constitucional, se refieran en forma expresa a los "Decretos leyes" en su listado de normas objeto de control de constitucionalidad, ello no significa que tales normas no sean susceptibles de cuestionamiento, no sólo por tener un vicio "congénito", provenir de un régimen de facto, sino porque m aterial­ m ente pueden violar lo dispuesto en la Constitución. De ahí que resulte indispensable su con­ trol, tal como lo ha efectuado el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (Abad 2 0 0 4 : 159].

d. Legitimación activa De acuerdo al art. 203° de la Constitución Política, la legitimidad procesal activa para interpo­ ner el Proceso de Inconstitucionalidad ha sido consagrada extensivamente a los siguientes su­ jetos: -

Presidente de la República.

-

Fiscal de la Nación.

-

Defensor del Pueblo.

-

El 2 5 % del número legal de congresistas.

-

Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norm a es una Ordenanza municipal, corresponde el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial.

-

Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo Regional, o los alcaldes provinciales, con acuerdo de su Concejo.

-

Los Colegios profesionales, en m ateria de su especialidad.

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e. Las Efectos de las Sentencias De acuerdo a Eguiguren, tres son las categorías con las cuales la doctrina suele abordar el tema de los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Estas son: la cosa juzgada, la vincu­ lación a los poderes públicos y la fuerza de ley. -

El valor de cosa juzgada de la sentencia de Inconstitucionalidad: Este carácter está supedi­ tado a que haya existido pronunciamiento expreso respecto de la constitucionalidad, es de­ cir, sobre el fondo del asunto.

-

La fuerza de ley de las sentencias del Tribunal Constitucional; Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley dejan sin efectos generales a dicha norma. Este criterio es recogido por el art. 103° de la Carta Política, donde señala que una ley se deroga por otra ley y por sentencia de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional.

Como señala Rubio (citado por Eguiguren), "esta fuerza de ley se expresa en un doble carác­ ter, de un lado, fuerza pasiva, que implica que la sentencia no podrá ser revocada por una sen­ tencia judicial; y de otro, fuerza activa, que le permite dejar sin efecto a la norma legal que haya declarado inconstitucional y a todas las demás que se opongan al fallo"n8_ (Rubio Llórente ci­ tado por Eguiguren 1996: 48}. c] La vinculación a los poderes públicos: La decisión del Tribunal Constitucional extiende su obligatoriedad más allá de las partes que intervienen en el proceso y de los jueces ordinarios. Esta vinculación, de toda la sentencia, alcanza a todos los organismos del Estado.

e .l Derogación vs. Inconstitucionalidad El Tribunal Constitucional ha señalado, en las sentencias recaídas en los expedientes N° 042004-Al/TC (Caso ITF} y N° 019-2005-PI/TC (Caso Wolfenson}, la distinción entre derogación y control de constitucionalidad de las leyes. Así, mientras que aquella no necesariam ente eli­ mina sus efectos, la declaración de inconstitucionalidad elimina todo efecto que la norma haya podido desplegar, inclusive los que pudo haber producido en el pasado, como ocurre en los ca­ sos regulados por normas penales o tributarias. El Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Wolfenson, pronunció que existen dos su­ puestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a} cuando la norma con­ tinúe desplegando sus efectos y; b) cuando, a pesar de no desplegar efectos, la sentencia de in­ constitucionalidad pueda alcanzar los efectos que cumplió en el pasado, si es que la norma es­ tuviere referida a m ateria penal o tributaria. De otro lado, Quiroga es de la opinión que, "no se puede examinar una norma que ya no perte­ nece al ordenamiento jurídico, ello significa, procesalmente, una sustracción de la materia. En ese sentido, si bien se podrá alegar que los efectos de la norma derogada pueden continuar desplegándose, el proceso de inconstitucionalidad no tiene como objeto la regulación de los mismos, sino el análisis abstracto de la norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consi­ deraciones respecto a la aplicación de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios de aplicación de normas en el tiempo, es decir, de la teoría de los hechos cumplidos y teoría de derechos adquiridos”ii9.

118 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. (1996} Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tri­ bunal Constitucional. En: GARCÍA, Domingo (coordinador}. Constitucionalismo y Derechos Humanos. Lima: Grijley, p. 48. 119 QUIROGA LEÓN, Aníbal. (2005} Derecho procesal constitucional y el Código Procesal Constitucional; estudios. Lima: ARA Editores, p. 214.

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f. Particular naturaleza El proceso de Inconstitucionalidad es un proceso muy distinto al estándar de procesos en el país. Si habría que crear una Teoría del Proceso Constitucional, por las características tan especiales que la especialidad exige, aun así, seguiría siendo distinta la Inconstitucionalidad. Las principales diferencias del proceso de Inconstitucionalidad con el común de los proce­ sos son las siguientes: -

Es un proceso unigradual. Esto no está reñido con la pluralidad de instancias, pues no se puede recurrir lo resuelto por el máximo intérprete de la Constitución.

-

Es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. La razón de ser de la existencia de un órgano jurisdiccional que se encuentre en los extramuros del Poder Judicial es, ju sta­ mente, el control concentrado de constitucionalidad de las leyes.

-

La pretensión contenida en la demanda no está restringida a la vulneración de ningún derecho en particular, sino en expulsar del ordenamiento jurídico una norma reñida con la Constitución.

-

Existe una legitimidad para obrar activa extraordinaria. En otros procesos podría ser in­ terpretada esta característica como un lím ite de acceso a la justicia y, con ello una lesión al derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. Empero, dada la naturaleza tan especial del proceso -d eclara la invalidez de una norma vigente-, la posibilidad de ejercer el dere­ cho de acción se restringe a los mencionados en el punto 2.4.

-

Existe una legitimidad para obrar pasiva reducida. Pues sólo son pasibles de ser deman­ dados los órganos com petentes para producir normas con rango de Ley: Poder Legislati­ vo, Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

-

Los efectos de una sentencia estim atoria son derogatorios. Esto ha jubilado al artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil que señalaba que "una norma sólo se deroga por otra norma" y estos efectos son recogidos en la parte final del artículo 1 0 3 - de la Consti­ tución.

5.6 PROCESO DE ACCION POPULAR a. Antecedentes Recién en la Constitución de 1 9 7 9 se halla la Acción Popular, tal como la conocemos ahora. Pos­ teriorm ente, en 1988, el Congreso emitió la Ley N° 24968, Ley Procesal de Acción Popular, que luego, fue derogada por el Código Procesal Constitucional.

b. Definición Proceso constitucional de tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal, con­ tra las normas reglam entarias o administrativas, contrarias a la Constitución y a la ley [Landa 2 0 0 3 :1 4 7 ). A criterio de Quiroga, no es una acción de garantía constitucional, sino una de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y constitucionalidad de las leyes administrativas o normas derivadas de la Administracióni^o. [2 0 0 5 : 70 - 71).

120 QUIROGA LEÓN, Aníbal. (2005). Op. Cit, p. 70.

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Es de competencia de la Sala Civil o Mixta del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma impugnada cuando ésta sea de carácter local o regional; mientras que, cuando sea de carácter nacional, es competente la Sala Civil del Distrito Judicial de Lima. En ambos casos, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia es el órgano competente para resolver el recurso de apelación.

c. Normas Objeto El art. 200°.5 señala que la Acción Popular procede contra los reglamentos, norm as administra­ tivas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad que emane. Deta­ lladamente, podemos hablar de: decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones mi­ nisteriales, resolución de la presidencia regional, resoluciones y decretos de alcaldía, entre otras más.

d. Sujetos Legitimados A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, la demanda de Proceso de Acción Popular, la puede interponer cualquier persona, incluso extranjeros residentes, sin necesidad de contar con algún interés en el proceso, bastando invocar la infracción a la legalidad o constitucionalidad, según corresponda. Esta legitimidad para obrar abierta es la que da origen al nombre de este proceso.

5.7 PROCESO COMPETENCIAL a. Antecedentes La primera experiencia de esta figura aparece en la Constitución de W eim ar de 1919 que creó un Tribunal de Conflictos de los Estados, competente de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que "ningún tribunal fuera competente para su resolución" y que no versaran sobre "litigios de Derecho privado" (García Roca citado por Abad 2 0 0 4 :1 7 3 ). Pos­ teriorm ente, se desarrolló en la Constitución italiana de 1947, en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en la Constitución española de 1 9 7 8 y continuó su paso por Latinoamérica (Abad 2 0 0 4 :1 7 3 ). En nuestro país, el antecedente más lejano se encuentra en la Constitución de 1920, quien de­ claraba com petente para resolver el conflicto a la Corte Suprema. Posteriorm ente, en la Consti­ tución de 1933, se declaró com petente al Presidente de la República.

b. Definición y Notas Características El Proceso Competencial es un proceso constitucional desarrollado en instancia única en el Tribunal Constitucional, que tiene como fin dilucidar un conflicto de competencias o atribucio­ nes previstas en la Constitución entre dos o más órganos constitucionales. La sentencia estim atoria tiene tres clases de pronunciamientos, de acuerdo al art. 113° del Có­ digo Procesal Constitucional: -

Determina la titularidad de la competencia controvertida.

-

Anula el acto viciado de incompetencia.

-

Define lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales ac­ tos administrativos afectados.

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c. Tipos de Conflictos Competenciales De acuerdo a la doctrina nacional, el conflicto de competencias puede ser de dos clases: -

Conflicto Positivo de Competencia: Se da cuando dos o más órganos constitucionales se disputan entre sí una com petencia o atribución constitucional.

-

Conflicto Negativo de Competencia: Se da cuando dos o más entidades constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucióni^i, [banda 2003: 153; Abad 2 0 0 4 : 176; Quiroga 2 0 0 5 : 72]

Sin embargo, jurisprudencialm ente se han creado otro tipo de clasificación de conflictos com ­ petenciales, los mismos que pueden ser típicos o atípicos. Dentro de los típicos, cabe m encio­ nar los conflictos positivos y negativos; m ientras que, en cuanto a los atípicos se encuentran el conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales y los conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio. Respecto a los atípicos, el Tribunal Constitucio­ nal los ha definido de la siguiente manera:

c .l Conflicto Constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales: En senten­ cia recaída en el expediente N° 0006-2006-CC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que, este conflicto puede clasificarse en tres tipos: -

Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto: Aquí, cada órgano constitucio­ nal conoce perfectam ente cuál es su competencia; sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del otro órgano constitucional.

-

Conflicto constitucional por m enoscabo de interferencia: En este conflicto, las com petencias de los órganos constitucionales están enlazadas, a tal punto que uno de ellos no puede e je r­ cer la suya, sino tiene la cooperación o la actuación de la competencia que le pertenece al otro.

-

Conflicto constitucional por m enoscabo de omisión: Se da el hecho que uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello, una imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano constitucional, sólo que, en este caso, la omi­ sión funcional no es condición indispensable para el ejercicio de la competencia del otro ór­ gano constitucional.

C.2 Conflicto Constitucional por omisión en cumplimiento de un acto obligatorio: El Tri­ bunal Constitucional lo formuló, por prim era vez, en la sentencia recaída en el expediente N° 0005-2005-CC/TC. En esta resolución se determina que dicho conflicto se origina cuando un órgano rehúye deliberadamente actuaciones, afectando las competencias o atribuciones de otros órganos constitucionales. Entonces, se trata de un conflicto en el que un órgano, sin re­ clamar para él una competencia, demanda que la omisión del deber constitucional del otro ór­ gano, afecta el debido ejercicio de sus atribuciones constitucionales. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Procesos Constitucionales (Proceso de hábeas corpus, proceso de amparo, proceso de hábeas data, proceso de inconstitucionalidad, proceso de acción popular, proceso de cumplimiento, proceso competencia) "2. Que este Tribunal ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que "la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico".

121 QUIROGA LEÓN, Aníbal. [2005]. Op. Cit, p. 72.

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La Constitución, en su artículo 2 0 0 -, inciso 1), establece que el proceso de hábeas Corpus pro­ cede contra un hecho u omisión, de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que amenaza o vulnera la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. Por otro lado, el artículo 2 5 - del Código Procesal Constitucional precisa los derechos protegidos que conforman la libertad individual y los derechos conexos a ella." (Exp. N° 04904-2005-PHC/TC} "1. El inciso 2} del artículo 200^ de la Constitución, establece que el proceso de amparo proce­ de contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los dere­ chos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (li­ bertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeter­ minación informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de am­ paro (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directam ente por la Constitución." (Exp. Ns 01417-2005-AA/TC) "2. El hábeas data es un proceso constitucional que tiene por objeto la protección de los dere­ chos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artículo 2° de la Constitución., según los cuales esta­ blecen que "toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las inform aciones que afectan la intimidad personal y las que expresa­ mente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"; y "que los servicios informáti­ cos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la in­ timidad personal y familiar", respectivam ente." (Exp. N° 01797-2002-H D/TC) "10. Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confia­ do a este Colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución sea m enester dilucidar con carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta so­ bre la interpretación del texto constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singu­ lar. En consecuencia, se trata de un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posi­ ción estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene como propósito, prim a facie, el respeto de la regularidad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico, lo que sólo acon­ tece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior je ­ rarquía y así sucesivamente. 11. No obstante, aun cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, tam bién tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constituciona­ les garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucio­ nales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.3" (Exp. N2 00007-2007-PI/TC ) "5. Que el artículo 2 00 -, inciso 5, de la Constitución, establece que la acción popular procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

3

Cfr.

STC

0020 y 0021-2005-AI/TC, Fundamento

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6. Que, atendiendo a la naturaleza del proceso constitucional de acción popular, en el que se cuestiona en abstracto la constitucionalidad de una norma infralegal que atenta contra precep­ tos constitucionales o legales, no procede extender la aplicación de este proceso constitucional a controversias como la referida en el proceso subyacente, en la que se pretende ejercer un control concreto de constitucionalidad del texto contenido en un decreto supremo." (Exp. N° 04141-2010-PA /TC ) "9. Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3°, 43° y 45° de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto adm inistra­ tivo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65° del Código Procesal Constitucional [relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento], surge el derecho de defen­ der la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. 10. En efecto, el inciso 6° del artículo 200° de la Constitución establece que el proceso de cum­ plimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a a c a ta r una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentem ente, el acatam iento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la informa­ ción pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finali­ dad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las norm as legales y actos administrativos. 11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución [artículos 3° y 43°], el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico [artículo 38°] y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento ju ­ rídico [artículo 51°] serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcio­ narios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán un m ecanis­ mo de protección destinado a lograr su acatam iento y, por ende, su eficacia." [Exp. N° 00168-2005-PC/TC] "6. En sentencia anterior^ el Tribunal Constitucional ha señalado que, para que se verifique la presencia de un conflicto de com petencias o de atribuciones, debe concurrir un elemento sub­ jetivo y otro objetivo. Así, se ha señalado que el elemento subjetivo implica que los sujetos in­ volucrados en el conflicto cuenten con legitimidad para obrar, siendo estos los órganos consti­ tucionales, poderes del Estado y gobiernos locales o regionales por expresa disposición hoy del art. 109 del Código Procesal Constitucional. Es decir, se trata de un caso de legitimidad espe­ cial. 7. Mientras que, de acuerdo al elemento objetivo, la m ateria del conflicto debe ten er una di­ mensión constitucional, es decir, deberá tratarse de competencias o atribuciones derivadas de la Carta Fundamental o, prim a facie, de las leyes orgánicas respectivas, quedando, de este m o­ do, fuera de la competencia de este Tribunal cualquier conflicto de m ateria administrativa o de otra índole, ya sea porque no existe coincidencia de sujetos o porque se advierte falta de m ate­ ria constitucional. Se reconoce, así, una reserva de jurisdicción constitucional de los conflictos de competencia a favor del Tribunal Constitucional." [Exp. N° 00006-2006-PC/TC]

6

STC 0013-2003-CC/TC [fundamento 10).

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6.

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Recurso de Agravio Constitucional por Recurso Extraordinario. El recurso que permite acceder al Tribunal Constitucional en los procesos de jurisdicción de la libertad es "extraordinario”, en el sentido que tienen características especiales con res­ pecto a los recursos procesales en general: a] Sólo puede plantearlo el demandante. b] Traslada la competencia del Poder Judicial al Tribunal Constitucional.

c] Genera una tercera instancia. En cambio, la denominación de "recurso de agravio constitucional" sugiere que el recu rren­ te ha sido agraviado constitucionalmente. No se denomina "recurso de posible agravio cons­ titucional", sino que asegura que el agravio existe. Y bien sabemos que no más de un 30% este agravio se produce. Todas las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran in­ fundada o improcedente la demanda, señalan que tal agravio nunca ocurrió.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "A. La naturaleza del RAC 2. Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer término, que, captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de libertad, se pueda entender qué implica la exis­ tencia de medios impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevará a com­ prender la idea del RAC. Sobre esta base se habrá de definir si el pedido de responsabilidad del agresor es m ateria de un RAC, según los parám etros que previamente se hayan establecido.

§1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad 3. En un proceso de libertad debe distinguirse cómo el RAC representa una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional, prevista en el artículo 51- de la Norma Funda­ mental. Para establecer los principios de la intervención del TC en los procesos constituciona­ les de libertad, especialmente en el hábeas corpus, el cual es m ateria de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC. La Constitución, como norma fundamental y guía primordial del ordenamiento jurídico, ordena los poderes del Estado y establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del principio de supremacía constitucional, se le considera como la norma jerárquicam ente superior, por encima de las demás norm as que posee el ordenamiento jurídico. Al ser lex superior, define el sistem a de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresión de una intención fundacional, configuradora de un siste­ ma entero que en ella se asienta, teniendo así una pretensión de permanencia. Basándose en tal aseveración, este Colegiado ha venido a señalar explícitamente, en la senten­ cia recaída en el Expediente N° 0050-2004-P l/ TC y otros, que nuestro sistem a jurídico se en­ cuentra sustentado en la supremacía constitucional, además del principio de su fuerza norm a­ tiva. Asimismo, y de forma más categórica, se manifestó en la sentencia del Expediente N° 0002-2005-Pl/TC lo siguiente: (...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos funda­ mentales, lo que configura el parám etro básico de la labor jurídico-política concreta de la justi-

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cia constitucional. Así, al afirm arse el principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la soberanía popular, que es la base m aterial que da impulso al proceso de maduración democrático-constitucional. En la sentencia recaída en el Expediente N° 014-2002-AI/TC, también se ha expresado que [...} la Constitución adquiere gran importancia al ser la depositaría de las aspiraciones del pue­ blo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido reviste una 'pretensión más fuerte de validez', y aspira a tener una perm anencia o duración indeterminada La Constitución es un instrum ento jurídico dirigido a lim itar efectivamente el ejercicio de poder, en particular del poder político, evitando que la concentración del poder político se reúna en un solo detentador, previendo facultades a órganos constitucionales distintos y garantizando a través de una lista cerrada o abierta los derechos de las personas. En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirámide normativa, la Constitución es la nor­ ma primordial de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto. Su reconoci­ miento normativo ha supuesto que no tenga únicamente un carácter declarativo sino, también, una vinculación con carácter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre ella descansa el orde­ namiento jurídico; es por ello que todas las demás normas se deben som eter de m anera irres­ tricta a la Norma Fundamental, además de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fun­ damentales, como bien se desea lograr a través del RAC. Merece la pena advertir que el sistem a de protección constitucional que ha sido previsto por nuestro CPCo establece, como parte de su artículo IV del Título Preliminar, que el control de la constitucionalidad está a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben seguir lo que ha sido señalado por la Constitución. 4. En este sentido, la protección de ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza com prom eten la vigencia de la integridad del sistem a constitu­ cional [cf. artículo III del Título Prelim inar del CPCo). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha creído conveniente que sólo existan dos grados que se encarguen de dictaminar si ha existido violación de derechos o no, con la salvedad -claro e stá - del RAC. No es adecuado para este tipo de situaciones - a fin de suprimir las conductas agraviantes- el prolongado tiempo que norm alm ente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden señalar dos m anifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que está destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realización del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedim entales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la protección jurisdiccional. Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artículo 200° de la Cons­ titución, están referidos prim ordialm ente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y ágilmente, los derechos que cada una de las garantías constitucionales tiene como finalidad. 5. El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del or­ den constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previs­ to el artículo II del Título Prelim inar del CPCo, el cual, a la letra, dice: Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. De esta manera, el diseño del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del dere­ cho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremacía constitucional. Y es

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que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como pre­ ventivas (artículo 2 ° del CPCo). En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistem a corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es im­ prescindible en cada Estado social y democrático de derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si sólo a partir de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1° de la Constitución: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad

y del Estado. La perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior pue­ de lograrse a través del RAC. Allí radica su importancia.

§2. El RAC como medio impugnatorio 6. Sólo entendiendo el verdadero carácter de los procesos constitucionales es posible determ i­ nar que en él se presentan diversos tipos de medios impugnatorios, aunque básicam ente ha­ bremos de centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el caso concreto los remedios. El más clásico de los recursos es aquél por el cual, tras la sentencia de primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la resolución emitida. Pero, más aún, el constituyente consideró otro adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el cual m ere­ ce ser entendido como parte de la teoría de los medios impugnatorios: éste es el RAC. Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo señalado por la Norma Fundamental, en el inci­ so 2] del artículo 202°, según el cual es una atribución del TC, Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, am­ paro, hábeas data, y acción de cumplimiento. Antes conocido como recurso extraordinario (artículo 41° de la derogada Ley Orgánica del TC, Ley N° 2 6 4 3 5 ], el RAC, según lo previsto por el artículo 18° del CPCo, es presentado de la si­ guiente manera: Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, pro­ cede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presi­ dente de la Sala rem ite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el térm ino de la distancia, bajo responsabilidad. Una presentación de este tipo se ve complementada por el artículo 20° del mismo Código, cuando expresa con claridad los plazos para su actuación (veinte días para los procesos de há­ beas Corpus, y treinta para el resto]. Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las características que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los recursos parte de la premisa de que, en la delicada misión de adm inistrar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial. La base constitucional de esta aseveración se halla en el artículo 139°, inciso 6] de la Constitución, que garantiza el acce­ so de los justiciables a la pluralidad de grados como garantía de justicia. Asimismo, la Conven­ ción Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artículo 8°, las garantías judiciales a las que tiene derecho toda persona, estableciendo, en el inciso h], el derecho de recurrir del fa­ llo ante juez o tribunal superior.

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7. Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad de grados y el derecho al acceso a los recursos, considerándolos como parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recaída en el Expediente N° 604-2001-HC/TC, que [...] El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha es­ tablecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posi­ bilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitución tam ­ poco ha establecido qué tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal 'h' del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la plu­ ralidad de instancias sólo comprende al 'fallo' (...}, considera el Tribunal que el derecho a recu­ rrir las resoluciones judiciales no sólo comprende a las sentencias, sino tam bién a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios im­ pugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser obje­ to de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o princi­ pios constitucionales, y que las mismas sean razonables. La razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocación hu­ mana como accidente posible en el proceso. Ello autoriza la intervención de un órgano para acordar o reconocer la eficacia de una relación o situación jurídica. Justamente, en la actuación que le corresponde al TC se debe advertir cuál es la motivación que am erita su injerencia en la búsqueda de la supremacía constitucional, siempre en el marco del carácter de los procesos constitucionales de la libertad. 8. Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se deducen de la decisión del medio impugnatorio. En esta última categoría se encuentra el RAC. Entre los prim eros efectos, encontramos que sólo la interposición de los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la resolución dictada y sometida a impugnación, no adquiere la calidad de firme. Para profundizar más en el tem a de la cosa juzgada vale citar lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 1279-2003-HC/TC, en el que se estableció que En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de la administración de justicia consa­ grada constitucionalm ente es la reconocida en el inciso 2) del artículo 1 3 9 - de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolución que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisión, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe proteger expresam ente el principio de cosa juzgada, así como el correspon­ diente a la seguridad jurídica y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El artículo 139° de la Constitución establece, por ende, que Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interfe­ rir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasa­ do en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedim ientos en trám ite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. La protección mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios términos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurídi­ cas allí declaradas. Lo contrario significaría desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurídicas.

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Precisam ente en el proceso constitucional, según el artículo 6° del CPCo, sólo adquiere autori­ dad de cosa juzgada la decisión final que verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido señalando, sólo se podrá considerar final una decisión cuando se resuelva, inclu­ sive, el RAC, si es que el demandante interpuso el recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no necesariam ente con la resolución de segunda instancia en la vía judi­ cial existirá cosa juzgada. 9. En el sistem a judicial los recursos buscan a corto plazo una revisión de las cuestiones conte­ nidas en una resolución, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que éste se encuentre, así como un examen de los trám ites seguidos por el juzgador para su emisión. La impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. Este contenido tam bién debe ser traspalado a una categoría como la del RAC, pero siempre to ­ mando en cuenta lo que significa su introducción a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si bien es cierto que un sistem a procesal en el que no se permitiese a cada parte -e n el caso de los procesos constitucionales, demandante o demandado-, recurrir las re ­ soluciones judiciales, y así resolver las contiendas con trem enda rapidez, sería poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podría com prom eter drásticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisión a su prontitud.

B. La finalidad del RAC 10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC, corresponde, a continuación, observar de qué m anera ha de lograrse o posibilitarse una verdadera tutela de derechos fun­ damentales, máxime si a partir de allí se logrará analizar si lo solicitado por el recurrente tiene o no sustento constitucional. Además, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisión posible, en qué situaciones se podrá considerar que una resolución judicial es denegatoria y puede este Colegiado interve­ nir respecto a un proceso de tutela de libertad.

§1. El RAC como forma de protección superlativa de derechos fundamentales 11. Al haberse postulado en la novísima legislación procesal constitucional la figura del RAC, se está reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscrihe sus alcances dentro de la clasificación general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto por el ya mencionado ar­ tículo 18° del CPCo, pero siempre en el supuesto de protección de los derechos fundamentales. En la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC, este Tribunal ha señalado que estos derechos constituyen componentes estructurales básicos del conjunto del orden jurídico objetivo. Se ha reconocido el concepto de garantías para referirse a instrumentos adjetivos pa­ ra hacer efectivos el ejercicio de los derechos reconocidos, entre los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como las seguridades jurídico-institucionales que la propia normatividad señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes. No hay que olvidar, además, que el TC, como parte del Estado, tam bién debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la Constitución [en su artículo 44°], cual es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, función que es congruente con el rol específico que el artículo 201° de la propia Norma Fundamental le ha asignado, en tanto órgano de control de la misma. De lo expuesto, se tiene que en el país el extraordinario RAC concede a este Colegiado la facul­ tad excepcional de la jurisdicción negativa de la libertad, toda vez que en ella sí se tiene, bajo

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las características ya señaladas, la facultad de la judicial review o derivación judicial de la facul­ tad de control sobre los procesos constitucionales. 12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitución, el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensión del proceso por viola­ ción de derechos, pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del recu­ rrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ahí la denominación de ju ­ risdicción negativa, pues sólo procede ante denegatorias de la pretensión. Por ende, es conve­ niente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso. Los recursos son susceptibles de clasificación. Según sus efectos, la normatividad ha reconoci­ do distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo [la tramitación y la resolu­ ción corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido [cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseim iento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal) y con efecto suspensivo [el tribunal dic­ tará una resolución que sustituirá total o parcialm ente la resolución recurrida), existen tam ­ bién los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, corresponde resolver al tribu ­ nal jerárquicam ente superior del que dictó la sentencia o resolución, por lo que el inferior de­ vuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexa­ men y em ita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órgano judicial que ha conocido [a quo) a uno jerárquicam ente superior, lo cual provoca un lógico cambio de sede que, a conse­ cuencia de la centralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del segun­ do {ad quení). El RAC es un tipo de esta impugnación, al igual que la apelación, la queja y la ca­ sación. Sin embargo, a colación del caso concreto, es necesario que se realice una clasificación que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad del proceso, así como a la naturaleza del dere­ cho a protegerse. De esta forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordina­ rios y los excepcionales, los cuales pasamos a explicar. a) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional Estos recursos son aquellos que no exigen causas específicas para su admisión y, además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposición, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelación, la queja y la reposición. Respecto a la primera, cabe mencionar que el artículo 18° del CPCo hace referencia indirecta a la misma cuando señala que el RAC procede 'contra la resolución de segundo grado'. Más claro aún resulta lo dispuesto por el artículo 35° respecto al hábeas Corpus y el artículo 57° respecto al amparo [y por supletoriedad, al cumplimiento y al hábeas data), en los cuales se resalta la existencia de apelación en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto. El recurso de queja tam bién se encuentra previsto en el CPCo. Específicamente, en el artículo 19° se desarrolla la posibilidad de presentar este recurso contra la resolución denegatoria del RAC. b) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aquéllos que exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden sólo terminado el trám ite ordinario y contra determinadas resoluciones. El ejemplo más claro de esto es el recurso de casación, que procede únicamente en caso de vi­ cios procedim entales y que comportan un cierto razonamiento de margen procesal civil, en el análisis de errores de derecho material sustantivo o formal procesal. Según el artículo 384° del Código Procesal Civil, la casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpreta­ ción del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema.

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Regresando al proceso constitucional, el único recurso que reúne esta cualidad es el RAC, pues­ to que no procede contra cualquier resolución; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. Únicamente el demandante puede llegar al grado constitu­ cional, nunca del demandado. Por tal razón, no es ilógico que en el pasado se haya llamado ‘re­ curso extraordinario' al RAC, toda vez que ésta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una denominación específica, lo cual configura un importante avance normativo.

c)

L os r e c u r s o s e x c e p c io n a le s e n el p r o c e s o c o n s titu c io n a l

Por último, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos que se interponen con­ tra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recur­ so de revisión como uno de los pocos en esta categoría, ya que la naturaleza de este medio es la de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver si a raíz de éstas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestam ente injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisión independiente al proce­ so, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas. Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso excepcional propiamen­ te dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha seña­ lado en el artículo 121 ° que en el plazo de dos días, a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones básicam ente recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cual­ quier error material u omisión en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emi­ tidas en el TC sólo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisión alguna.

§2. El RAC ante la resolución denegatoria judicial 13. Tomando en cuenta la atribución asignada al TC respecto al RAC, también es importante rescatar cómo ello se conjuga con la finalidad concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnación significa una alerta o un instante de reflexión frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las prim eras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el pre­ cio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En todos los casos siem pre cabe reclamar, como medida de garantía del derecho del individuo y de respeto al derecho en sí; la vía impugnativa esté siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar los derechos que están en juego en el proceso, tema que adquiere una rele­ vancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su protección a través de los procesos constitucionales. La naturaleza de los recursos -y, dentro de ellos, no puede obviarse el RAC- es impugnar una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnación se tiene que éstos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el órgano judicial pueda reconsiderar su decisión (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretación de una voluntad abstracta de la ley existente], o atender, no tanto al error de las resoluciones ju ­ diciales, sino al gravamen que provoca la resolución judicial. 14. El artículo 18° del CPCo desarrolla la figura del RAC, estatuyéndolo como un recurso im­ pugnativo que requiere de causales específicas para su interposición. De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el propio CPCo, en su artículo 19°, establece el recurso de queja, que, según ya fue explicado, es una forma de recurso ordina­ rio. Es necesario señalar que la posibilidad de interposición de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recur­ so, y ello es lo que está buscando a través de la presente resolución.

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No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamente no se determina con precisión qué se entiende por una resolución que no protege adecuadamente derechos funda­ mentales. 15. El constitucionalismo contemporáneo se ha caracterizado por la voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y libertades reconocidos en las Normas Constituciona­ les. La concepción de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia significa­ ción del poder público, al existir una íntima relación entre el papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Sólo configurando correctam ente el RAC es que los derechos fundamentales actuarán legitimando, creando y manteniendo consenso, siempre en la búsqueda de la libertad individual y limitando el poder estatal. El TC ha ido determinando con claridad hasta dónde puede llegar la elucidación de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario examinar la línea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Colegiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente:

a) Determinación de la tutela objetiva de derechos Un tem a como éste puede observarse en la sentencia del Expediente N° 6 0 3 -2 004-AA/TC, refe­ rido a un proceso constitucional iniciado por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipa­ lidad Distrital de Bellavista, y que versa sobre la comisión de un supuesto abuso realizado a través de una resolución de Alcaldía que daba por finalizado un procedimiento coactivo en con­ tra de la reclam ante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada señaló que ca­ recía de objeto pronunciarse, pues ella misma había dejado sin efecto la resolución cuestiona­ da, y había ordenado suspender tal procedimiento. Por tal razón, el juzgador de primera ins­ tancia declaró improcedente la demanda, por sustracción de la materia. Sin embargo, tras la in­ terposición de una apelación por parte de la recurrente, sorpresivamente la municipalidad en­ causada consumó la ejecución coactiva, con el cierre del local, retiro, demolición y erradicación del grifo. El ad quem confirmó la recurrida, pero no por sustracción de la materia, sino porque estim aba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido. Ante ello, este Colegiado consideró pertinente utilizar, para resolver el caso, lo dispuesto en el artículo 1° del CPCo, que en su tenor señala que [...] Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el ar­ tículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. En tal sentido, el Tribunal consideró que la demandada, con su actuar, se encontraba evitando un pronunciam iento en contra de sus intereses, razón por lo cual declaró fundada la demanda y rem itió copia de lo actuado al Ministerio Público para determ inar la responsabilidad penal del agresor. Se sustentó la decisión, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que [...] el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obte­ ner un resultado determinado por parte de la jurisdicción, para posteriorm ente y de m ota proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propósito de perjudicar de modo perm anente a la parte demandante, representa un acto procesal absolutamente desleal, sobre todo para con la administración de Justicia Constitucional, que ha confiado prelim inar­ mente en la buena fe y supuesta voluntad de retractación de la demandada. Es evidente, por otra parte, que, de no haberse utilizado tal argumento, el resultado a nivel de prim era instan­ cia, cualquiera que hubiese sido su sentido, habría sido uno distinto a la declaratoria de sus­ tracción de m ateria por cese de la afectación, debido a la necesidad en la que habría estado el

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juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es decir, determ inar si hubo, o no, violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados Aparte de este caso, en otro [sentencia emitida en el Expediente N° 351-96-HC/TC, S-161], se llegó a determ inar que en una extradición que ya había concluido, también era pertinente dejar establecidas algunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades durante el trámite de la misma. Así, en el fallo se señaló que, si bien carecía objeto pronunciar sentencia sobre el fondo, [...] no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar de extradicción con el pronunciamiento del juez penal, su prosecución en otros niveles burocráticos resulta alarman­ temente prolongada, máxime si un procesado o imputado goza de la universal presunción de inocencia, y siendo la libertad uno de los más preciados valores del ser humano, su limitación, pese a fundadas razones de orden legal, implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de sindéresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no sólo prioricen la atención de casos análogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar -d e no existir la infraestructura indispensable que permita custodiar a los extraditables durante su arresto o detención preventiva- un régimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada presunción de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la accio­ nante, aspecto que, al parecer, no ha merecido ia inmediata aplicación de oficio de las previsio­ nes contempladas por el Código de Ejecución Penal sobre el particular, presunción que, de ser cierta, hace indispensable recom endar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) subsane las omisiones en que se habría incurrido, sin perjuicio de que los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedim entales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que re­ sultan realm ente clamorosas e incompatibles con la penología moderna y los derechos huma­ nos. Entonces, por más sustracción de la m ateria que exista, y por más imposible que resulte caute­ lar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual se puede, vía el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos fundamentales, situación coincidente con el fin que este re­ curso posee.

b) Establecim iento de los efectos de la protección subjetiva de derechos Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el paradigmático caso de la sentencia recaída en el Expediente N- 2694-2004-AA/TC, promovida por José Silva Vallejo y dirigida contra el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvió declarando fundada la demanda en lo referido a que la decisión de destitución no fue adoptada por mayo­ ría simple [cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo que se pro­ dujo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron por la no destitución y tres por la destitución) e infundada la demanda en el extremo del pago de rem uneraciones dejadas de percibir. Por su parte, el juzgador de segunda instancia consideró pertinente reclam ar de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento. Aparte del tem a de las rem uneraciones, y he aquí lo importante en la presente demanda, el re­ currente en su RAC critica la decisión jurisdiccional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declaró fundada la demanda en ese aspecto, el reclam ante consideró preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se con­ decían, a su entender, con la protección efectiva de sus derechos fundamentales. Ante ello, el TC consideró pertinente aceptar la reclamación realizada, pero decidió declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el fundamento 9: [...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposición y el mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme al artículo 40 de la Ley N^ 2 6 3 9 7 y las normas re-

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glamentarias, por cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad del pro­ ceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderación entre el dere­ cho constitucional al debido proceso del demandante y la función disciplinaria que compete al CNM a que se refiere el artículo 154° incisos 2 y 3 de la Constitución. De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razón al demandante, se des­ prende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden term inar siendo inapropiados para la protección de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, sí cabe su formulación si es presentada y argumentada de forma razona­ ble. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las conse­ cuencias de la misma, tiene claram ente expedito el camino de este medio impugnativo.

c] Decisión respecto a las excepciones deducidas En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tenía un \úcio de caducidad. El caso policial ha sido el más llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N- 0079-2005-PA/TC, N- 1623-2004-AA/TC o N- 1098-2004-AA/TC, este Colegiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se llegó a centrar el estudio de la cuestión específicam ente en la protección de un derecho fundamental, sino más bien se consideró perti­ nente resolverlo respecto a una excepción deducida. La caducidad planteada [entendida como prescripción, según lo establecido en la sentencia del Expediente 1049-2003-AA/TC, y claram ente decretado para el amparo, el hábeas data y el cumplimiento en el artículo 44° del CPCo] está referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respec­ to al momento de que debe ser resuelta una excepción, el artículo 10° del CPCo ha sido muy explícito en señalar que es en la sentencia. Ante ello, sólo cabe mencionar que este Colegiado considera que una lectura amplia y desven­ tajosa de una excepción por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias sí puede term inar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la vía del RAC para solicitar la protección en este supues­ to. Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente, pero por una m ateria distinta a la de la excepción, y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar fundada la excepción de prescripción, porque sólo así se estará protegiendo objetivam ente el orden constitucional, por más que ella no haya sido planteada por el recu­ rrente sino más bien por el demandado. Lo contrario significaría desconocer el substrato de justicia en la labor de nuestra institución.

d] Posibilidad de realizarse pagos accesorios Sobre la base de la sentencia recaída en el Expediente 0065-2002-AA/TC, se ha señalado que los pagos pensionarios se realizan no sólo sobre la base del monto de la jubilación corres­ pondiente, sino que, además, pueden incluir los reintegros e intereses. Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente 1 7 9 3 -2 0 0 2 AA/TC, el juzgador de segunda instancia declaró fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificación especial [sobre la base del Decreto de Urgencia N- 011-99), pero improceden­ te respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente presentó un recurso extra­ ordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reco­ nociendo explícitamente el carácter accesorio de tal pedido, resolvió en el fundamento 2 que:

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habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de lusticia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pretensión principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama. Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibi­ lidad de ser analizadas a través de un RAC, materias que aparecen como accesorias a una pre­ tensión principal. Significativa es también la sentencia emitida en el Expediente N- 2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante solicitó exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devenga­ dos. Ante ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declaró fundada la demanda, y ordenó el pago correspondiente. Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que m erecía protección, a la luz de los artículos 10° y 11° de la Norma Fundamen­ tal. Esto equivale a señalar que sólo con tales pagos complementarios se podrá proteger inte­ gral y correctam ente el derecho fundamental a la pensión. Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N- 1417-2005-AA/TC, que Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitu­ cionales directam ente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pen­ sión, prim a facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. De ello se desprende que, en la actualidad, la protección constitucional de intereses y reinte­ gros ya no serán m ateria de control constitucional concentrado, sino que serán derivados a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya m ateria de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran.

e) Distinción de los alcances de la sentencia declarada fun dada Según el artículo 20° del CPCo, el pronunciamiento de este Colegiado sobre el recurso inter­ puesto tendrá dos consecuencias distintas, hecho que redundará en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trám i­ te al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido sólo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revocará y procederá a pronunciarse por el fondo. Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cuál es la línea jurisprudencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido inter­ puesto por un abogado que no tenía la representación de los demandantes; es decir, que no fue éste el que firmó la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurisprudencia, léase, dejar sentado cuáles son los efectos de la declaración de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo siguiente: Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el re­ curso extraordinario, NULA la sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal. Esta es la solución que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N- 2 5 5 8 -2 0 0 4 AC/TC, N2 4396-2004-AA/TC, N^ 2595-2004-AC/TC, entre otras. Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declaró subsistente la sentencia recurrida pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones de los Expedientes N^ 1948-2004-AC/TC, 2376-2004-AC/TC, N- 2113-

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2004-AC/TC, 2094-2004-AC/TC, 2178-2004-AC/TC, 2472-2004-AC/TC y 26 3 4 2004-AC/TC. En otros casos, lo que se ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, según se puede revisar en las resoluciones de los Expedientes N- 2027-2004-AC/TC y 2475-2004-AC/TC. 16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos caracteres fijados con propie­ dad por este Colegiado, los cuales llegan a configurar aún m ejor la naturaleza de este tipo de recurso. Sólo reconociendo sus cualidades privativas se podrá hacer una defensa apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues cuando una resolución de segunda instancia impide una adecuada protección, el TC deberá intervenir para determ inar si puede lograr la apropiada y oportuna salvaguardia. Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que con los supuestos antes explicados se puede conseguir la búsqueda real de protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario determ inar cómo, en este marco explicativo, se inserta la alegada de­ term inación de la responsabilidad del agresor.

§3. El RAC y la determinación de la responsabilidad del agresor 17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, según lo expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la demanda pretendió someterlo [...) a procedim ientos distintos a los establecidos en la ley, e incluso violentó el principio de le­ galidad procesal penal, conducta procesal que fuera realizada con conocimiento y voluntad de CAUSARME PERJUICIO. De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la sentencia apelada, en el ex­ trem o que exime de responsabilidad al juez demandado en el hábeas corpus, magistrado del Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Iván Miranda Alcántara. Manifiesta que co­ rresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artículo 8° del CPCo, referido a la respon­ sabilidad del agresor. 18. El proceso que am erita la presentación del hábeas corpus incluye un incidente de excep­ ción de prescripción (mostrado a fojas 29 del Expediente], de cuya tram itación se desprende claram ente la vulneración de los derechos alegados, por cuanto dicha excepción fue interpues­ ta con fecha 20 de octubre de 2003, y admitida a trám ite cuatro días después. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de febrero de 2 0 04, dispuso que se deje en su despacho para re­ solver; pero no cumplió con rem itir inm ediatamente a la vista del fiscal el cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la excepción deducida, lo que no se cumplió, aten­ tándose así contra lo dispuesto, contrario sensu, en el artículo 5° del Decreto Legislativo N- 124. Sobre esta base, el juez de prim era instancia declaró fundada la demanda de hábeas corpus, señalando claramente en la parte considerativa [fojas 50 del Expediente] que (...] no se advierte en la conducta del magistrado accionado, una conducta dolosa de perjudicar al accionante [...], sino una interpretación equívoca de las normas procesales, que puede apre­ ciarse desde una óptica constitucional garantista [...]. A esta misma conclusión llega el ad quem. Justamente, la determinación a la que llegan ambos juzgadores es la que m erece la crítica de parte del recurrente a través del RAC. Pero, sobre la base de los argumentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario determ inar si es factible que a través de este recurso extraordinario se pueda solicitar la responsabilidad del agresor. 19. Según el artículo 8° del CPCo, Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive.

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cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del dere­ cho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera [...}■ Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mención a la determinación de la responsa­ bilidad del agresor [aparte de la norma mencionada, también se utilizaba la previsión existente en el derogado artículo 11° de la Ley N- 2 3 5 0 6 ], figura que ha versado sobre diversos temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hábeas corpus, como puede ser lo estipu­ lado cuando se producía la arbitraria negativa judicial de la excarcelación de una persona, su­ puesto que se puede encontrar en las sentencias de los Expedientes N° 1093-2000-HC/TC, N601-2003-HC/TC o 702-2000-HC/TC. Pero, ¿qué se está buscando exactam ente con la aplicación del artículo 8° del CPCo? Según la sentencia emitida en el Expediente N- 2366-2004-AA/TC, referida a un amparo contra una re ­ solución del Jurado Nacional de Elecciones, y cuya resolución final concluía en una sustracción de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser aplicada [...) a fin de que puedan deslindarse, en la vía correspondiente, las responsabilidades a que hu­

biere lugar. Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159°, inciso 1] de la Constitución [función fiscal de promoción de la acción judicial), determ inar si es que se logra establecer un nexo causal en­ tre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan sólo estima pertinen­ te que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislación penal. Es más, así la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilización del artículo 8° del CPCo, el afectado con la conducta antijurídica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimismo, la investigación fiscal tam bién puede ser realizada de oficio. El análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el ámbito constitu­ cional, aunque los hechos ya establecidos no podrán ser objeto de cuestionam iento y serán una prueba válida de la posible responsabilidad del agresor. 20. Después de una extendida explicación de lo que significa el RAC, sólo queda determ inar si lo recientem ente desarrollado respecto a la responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una protección superlativa de derechos fundamentales. Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda a este Colegiado para so­ licitar la aplicación del artículo 8° del CPCo no tiene relación alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, sólo es pertinente la utilización del RAC con el fin de atacar una resolución que sea propiamente denegatoria de protección de derechos fundamentales [infundada o improcedente] y, en el caso concreto, de la libertad personal. Como ya se señaló, en el caso de autos la sentencia de segunda instancia declaró fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la salvaguardia real de los derechos del deman­ dante. Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien está expresado en fojas 103 del Expediente, sea dirigido [...] sólo contra el extremo de la Resolución Judicial N- 401, de fecha 2 1 -0 2 -2 0 0 5 referida a que se le exime de responsabilidad al magistrado del cuadragésimo juzgado penal de Lima [...]. En realidad, lo que se está solicitando es que un recurso extraordinario sea utilizado para otor­ gar una medida accesoria al pedido original que ya fue resuelto favorablem ente para el accio-

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nante; más aún si lo que se pretende no tiene relación alguna con una protección superlativa de derechos fundamentales. Asumiendo que no debe admitirse en un Estado social y democrático de derecho el abuso de derecho, según lo proscribe el artículo 103° de la Constitución, el recurso planteado no puede ser otra cosa que declarado improcedente. Es más, en próximas oportunidades, los juzgadores de segunda instancia no deberán siquiera admitir un pedido como el realizado en el presente RAC.

C. La procedencia del RAC 21. Tomando en consideración los criterios vertidos a lo largo de la presente sentencia, es im ­ perativo para este Colegiado ir determinando la forma en que habrá de intervenir en el futuro respecto a los RAC que lleguen hasta esta sede. Como se ha llegado a señalar, los procesos constitucionales tienen como finalidad, tal y como lo establecen el artículo II del Título Preliminar y el artículo 1° del CPCo, proteger la vigencia efec­ tiva de los derechos constitucionales y garantizar la primacía de la Constitución. Por tal motivo, constituyen deberes de los jueces [artículos III, V y VIII del Título Preliminar del CPCo] adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, optar -e n los supuestos de duda- por la protección de los derechos funda­ m entales y aplicar el derecho que corresponda, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las pautas que se han ido ver­ tiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin de que la justicia constitucional sea más adecuada, rápida y oportuna. Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de m anera desmesurada desde su creación: de los mil doscientos veintiocho RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos dieciséis en el año 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada vez es más complicado brindar a la población una justicia que pueda consi­ derarse de calidad, objetivo final de nuestra institución.

§1. El RAC y el funcionamiento del TC 22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en tanto órgano constitu­ cional, posee una autonomía procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legis­ lador y que sean necesarios para la adecuada realización de las funciones que le han sido atri­ buidas por la Constitución y su Ley Orgánica. En el presente caso, corresponde ir determinando cuáles son las condiciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en cambios en el Reglamento Normativo, Resolución Administrativa N- 095-2004-P/TC. Se implementarán las disposiciones que no vulneran los principios procesales generales que se desprenden de la Constitución, del CPCo y de su ley or­ gánica; y se procederá a regular la forma en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo, de manera más efectiva, su función de control de la constitucionalidad y protec­ ción de los derechos fundamentales. 23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del resto de poderes públicos y de la configuración del Estado. La justicia que imparte el TC no sólo debe ser analizada desde un plano teórico, sino fundamentalmente exige una aproximación a la práctica de la vida real, al impacto real de sus sentencias en el ámbito social y a las expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha asignado, en el marco del Estado democrático y social de derecho, como garante y su­ premo intérprete de la Constitución. La actividad del órgano de justicia constitucional no es libre ni arbitraria, sino que está som eti­ da a la Constitución, y es imputable a ella. Es una actividad que debe desenvolverse en el marco

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de un proceso de interpretación de la norma básica, abierto en el transcurso del tiempo, y con efectos pacificadores del ordenamiento jurídico. La libertad de actuación del juez constitucio­ nal no debe verse arbitrariam ente expandida ni ser utilizada irrazonablem ente como canon de interferencia en organismos constitucionales autónomos. Por lo tanto, debe quedar claro que una sentencia como la que se está emitiendo debe estar sometida a los lím ites razonables y proporcionales que la propia naturaleza de las cosas, previstas en la Constitución, impongan. Todo esto representa una exigencia del pluralismo y los valores democráticos, y la principal garantía del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al RAC. Para ello, la Constitución debe ser entendida, a la vez, como un documento jurídico, político, económico, cultural y social, y, en esa medida, está íntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta. Por tal razón, en el fundamento 9 de la sentencia del Expe­ diente N- 0020-2003-AI/TC, se establece que (...) esta integración de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo propósito es que se res­ pete la unidad o núcleo de la Constitución vigente en el tiempo. Siguiendo esta lógica limitativa de su actuación, este Colegiado ya ha venido señalando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia del Expediente N- 2409-2002-AA/TC, que (...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitu­ cional tiene como tareas la racionalización del ejercicio del poder, el cual se expresa en los ac­ tos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignacio­ nes com petenciales establecidas por la Constitución (...). Es evidente que el Tribunal Constitu­ cional, por su condición de ente guardián y supremo intérprete de la Constitución, y mediante la acción herm enéutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el cor pus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la su­ premacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ahí que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitución y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal. Ello porque, si bien la Constitución nace en un momento específico por voluntad del constitu­ yente, mantiene su vigencia a través de su conexión con el contexto socio-político, lo cual quie­ re decir que una Constitución será actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y ésta logre incorporarlos. Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una forma no exactamente de restringir arbitrariam ente las prerrogativas de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino más bien de compatibilizar correctam ente las atribuciones constitucionales y un efectivo resguardo de los derechos de la población. 24. Hasta aquí, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un óptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes que efectuar una reducción de las causas que lleguen al TC, es necesario realizar su reestructuración funcional, con la finalidad de que pueda ejercer su actividad de manera más eficaz. Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a experiencias comparadas (bá­ sicamente, estadounidenses, hispanas y germánicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjugados con las características propias de nuestro sistema constitucional de pro­ tección de derechos, presentar un modelo lo más acorde posible con las necesidades de la jus­ ticia constitucional en el país.

a) Corte Suprema estadounidense

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En los Estados Unidos de América se ha venido a proponer la figura del ‘writ o f certiorary', a través de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de 'escoger' las causas que llegan a su co­ nocimiento y, lógicamente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratura. La implementación de esta figura se produjo a partir de 1925, cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar casos, al considerar que no existen razones especiales y de im portancia para distraer su tiempo en su resolución. Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controvertidas, dicho tribunal sólo se considera en aptitud para resolverlas cuando se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido, gracias a su jurisdicción discrecional, puede seleccionar los casos y 'decidir no decidir' los casos que no m erecen su atención. A través de sus resoluciones, la Corte Suprema determina qué casos de relevancia van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso sí, cuando no admite una petición, no arguye las razones por las cuales llega a tal decisión.

b] Tribunal Constitucional alem án Por su parte, en Alemania, la decisión judicial tiene dos funciones, resolver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y preservar el derecho constitucional ob je­ tivo, ayudando así a su interpretación y perfeccionamiento; se desarrolla así el doble carácter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el establecim iento de las causales de pro­ cedencia de los recursos interpuestos ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la protección de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero siguiendo los prece­ dentes emitidos por el TC. Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de amparo sean admitidas por él. Entre las causales de inadmisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido anteriorm ente casos de carácter idéntico, y cuando una cuestión es manifiestam ente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la función de realizar un filtro que impida som e­ ter al Tribunal cuestiones baludíes o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Cons­ titución y en la normatividad procesal. Asimismo, es posible que se admita solam ente una parte del recurso o que se limite el alcance de la decisión que se adopte. El TC Federal alemán tiene autonomía para su reglam entación in­ terna, sin autorización de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un órgano constitu­ cional.

c) Tribunal Constitucional español En el caso español, al margen del establecim iento de causales de improcedencia precisas, el TC cuenta con una organización funcional, la cual permite que, de las siete mil doscientos un de­ mandas de amparo ingresadas en el año 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas m e­ diante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas inadmisibles ciento veinti­ nueve por auto de inadmisión, cinco mil cuatrocientos veintiocho vía providencia de inadmi­ sión, quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anteriores. Estas cifras se alejan sustancialm ente de las que existen en nuestro país, donde muy buena par­ te de las demandas acaban en sentencias. Para dedicarse a un número reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del petitorio, el TC ibérico ha venido utilizando la siguiente estructura: un Pleno [compuesto por doce ma­ gistrados], dos salas [integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho ordinario y la decisión sobre la admisibilidad de los recursos, el Tribunal se divide en cuatro secciones, in­ tegradas cada una de ellas por tres magistrados. En ese sentido, el artículo 8° de la Ley Orgáni­ ca del TC español, establece que: Para el despacho ordinario y la decisión sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recu r­ sos, el Pleno y las Salas constituirán Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o quien le sustituya y dos magistrados.

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Asimismo, el acápite Uno del artículo 50° de la misma norma, establece la posible inadmisión del recurso en los siguientes supuestos: La Sección, por unanimidad de sus miembros, podrá acordar mediante providencia la inadmi­ sión del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a] Que la demanda in­ cumpla de m anera manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos b] Que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional, c) Que la demanda carezca m anifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional, d} Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, señalando expresam ente en la providencia la resolución o resoluciones desestimatorias. De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser órganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que llegan al TC, de tal manera que solamente sean resuel­ tos mediante sentencia aquellos casos que hayan pasado este filtro. 25. El TC peruano, ante la situación de tensión -tam bién presente a veces en otros tribunales, inclusive como los nom brados-, entre una protección óptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganización funcional en la presta­ ción del servicio de justicia constitucional, de m anera que ésta sea lo más efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propósito de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Para ello, tomando en cuenta cómo está dividido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determ inar la procedencia de los RAC in­ terpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarán los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difícil, así como los casos que me­ rezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fáctica y ju rí­ dicamente la necesidad de una variación del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolverán, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo fil­ tro de procedencia. Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicará un gasto mayor considerable por parte del Estado ni implicará un incumplimiento del artículo 5° de la Ley Orgánica, respecto del quórum requerido para el conocimiento de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita será validado por la Sala que esté a cargo de este examen.

§2. El RAC y los supuestos de admisión y procedencia 26. La búsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal consecuencia de los cri­ terios presentados en los fundamentos precedentes, pues determinando con claridad qué sig­ nifica el RAC y cuándo éste puede ser presentado o postulado ante la segunda instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede conseguir m ejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus derechos. En esta línea, es conveniente resaltar lo presentado por el artículo 5° del CPCo, el cual establece las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mención de las siguientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran directam ente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; que existan vías igualmente satisfactorias para su protección, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; y, que a la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucio­ nal o se haya convertido en irreparable. Al respecto, el primero de estos acápites guarda concordancia directa con lo establecido en el artículo 38° de dicho Código que postula, aunque exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede

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en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está refe­ rido a los aspectos constitucionalm ente protegidos del mismo. De tal forma, consideramos que sólo podrá admitirse una intervención de este Colegiado si es que lo que está en juego es la búsqueda real de protección del ámbito constitucionalm ente pro­ tegido de un derecho fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuación. 27. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido explicadas som eram ente en el artículo 1 8 - del CPCo, el cual señala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolución de segundo grado que declare infundada o im procedente la de­ manda; y presentado en el plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Dado que ni la Constitución ni las leyes han establecido, más allá del reconocim iento de la pro­ tección del contenido constitucionalm ente protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han ido estableciendo supra, cuándo le corresponde intervenir. Así, a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del CPCo m en­ cionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es un requisito de procedencia de la demanda, pero tam bién del RAC. 28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el artículo 18°, este Cole­ giado considera importante que la Sala encargada del análisis de procedencia pueda actuar so­ bre la base de nuevos cánones de análisis ex ante de los RAC, estableciendo si cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos. Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determ inación respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistirá en los siguientes aspectos, con la posible acumulación de casos idénticos: ■ Identificación de vulneración m anifiesta del contenido esencial del ám bito constitucional­ mente protegido de un derecho fundamental. ■ Revisión de las demandas m anifiestam ente infundadas. ■ Evaluación de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya protec­ ción fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado im procedente o in­ fundado el pedido de reparación o restablecim iento del agraviado en el pleno goce de sus dere­ chos constitucionales. Referencia directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho No existan vías igualmente satisfactorias

Procedencia de los procesos de libertad

No haber acudido a proceso judicial previo o exista litispendencia Agotamiento de vías previas

(articulo 5® del CPCo)

No haya cesado amenaza o violación o se ha convertido en irreparable No se refiera a resoluciones del JN E, CNM o a conflicto de competencias Dentro del plazo establecido

Admisibilidad y procedencia del RAC (articulo 18® del CPCo)

Procedencia del RAC

Interposición por el demandante Dirigido contra la resolución de segundo grado infundada o improcedente Plazo de 10 días Estrecha relación con contenido constitucionalmente protegido del derecho No sea manifiestamente infundado Causal negativa de tutela previa según el TC

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Debe tenerse cuidado de no declarar m anifiestamente improcedentes cuestiones que, en reali­ dad, deban requerir un análisis más profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganización propuesta se requie­ ren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determinando normativa y jurispru­ dencialmente. 29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios explicados en el pá­ rrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia del Expediente N- 1417-2005-AA/TC, se ha determinado que un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitución re ­ conoce, explícita o implícitamente, un m arco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección, motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine) en la que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran y que conforman el bloque de constitucionalidad íartículo 79° del CPCo]. A colación de ello este Colegiado debe analizar, para determ inar si interviene en un caso con­ creto, si lo que está siendo demandado por el recurrente es o no parte del contenido esencial del ámbito constitucionalm ente protegido del derecho, tal como no ocurrió en el caso de autos. Para ello, habrá de utilizar una concepción de contenido esencial como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N- 0050-2004-PI/TC y otros. Además, la referida sentencia del Expediente N- 1417-2005-AA/TC, en el fundamento 21, expresa que (...) todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental sólo re­ sulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Ésta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Sólo cuando se alegue que el dere­ cho involucrado está siendo vulnerado en el contenido esencial de su ámbito constitucional­ mente protegido, se podrá llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario tener en cuenta lo que establece el CPCo respecto a la procedencia del recurso. 30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la búsqueda de autorrestringirse en el ejercicio de su función jurisdiccional, a efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y procurar a la población una justicia constitucional de una m ejor calidad. Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas áreas, este Colegiado ha ido seña­ lando cuál es el ámbito constitucionalm ente protegido de los derechos fundamentales, estable­ ciendo con claridad algunos espacios que no m erecen salvaguardia en sede constitucional, aunque en estos casos su utilización com enzara desde la sentencia. Así, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en esa línea: ■ Expediente N- 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de 2005, respecto a la inhabi­ litación política. ■ Expediente preventiva.

2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de 2005, respecto a la detención

■ Expediente N- 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de 2005, respecto al agota­ miento de la vía previa en materia tributaria. ■ Expediente N- 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005, respecto a las m aterias del derecho a la pensión que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo.

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■ Expediente N- 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de 2 0 0 5 , respecto al ámbito del derecho a la pensión que puede ser tutelado en un proceso de cumplimiento. ■ Expediente N- 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de 2005, respecto al conte­ nido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de tránsito que puede ser tutela­ da en un proceso de hábeas corpus. ■ Expediente 2802-2005-PA /TC, publicada el 13 de diciembre de 20 0 5 , respecto a la pro­ cedencia de protección del derecho a la libertad de empresa en un proceso de amparo. ■ Expediente 0206-2005-PA /TC, publicada el 14 de diciembre de 2 0 0 5 , respecto a las ma­ terias del derecho al trabajo que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el ré ­ gimen privado como en el público. ■ Expediente N- 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de 20 0 5 , respecto a la eva­ luación y ratificación de magistrados. ■ Expediente N- 4677-2004-PA /TC, publicada el 25 de diciembre de 2 0 0 5 , respecto al ámbito de protección del derecho a la reunión. Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocación de ir circunscribiendo correcta­ mente su espacio de actuación y, de esta forma, determinar la validez del RAC. 31. En conclusión, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga convenientem ente. Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directam ente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho funda­ mental; que no sea m anifiestam ente infundado; y que no esté inmerso en una causal de negati­ va de tutela claram ente establecida por el TC." [Exp. N° 02877-2005-PHC/TC}

"El Recurso de Agravio Constitucional 2. Conforme lo dispone el inciso 2] del artículo 202° de la Constitución Política y el artículo 18° del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia [vía RAC] las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. 3. Bajo esta premisa, aparecería como vedado al conocimiento del Tribunal Constitucional, a través del RAC, de las resoluciones en las que la decisión dictada en segunda instancia sea estim atoria; sin embargo, este Colegiado considera que esta afirmación debe ser considerada con ciertos matices, como se verá a continuación.

Rol del Tribunal Constitucional 4. El Tribunal Constitucional ha sido instituido en nuestro sistema de fuentes como órgano de control de la Constitución [artículo 2 0 1 -), estableciéndose en el artículo 2 0 0 - de la misma, los procesos que son de su conocim iento y competencia, correspondiendo a esta entidad, velar por la vigencia y aplicación del principio jurídico de la supremacía jurídica y valorativa de la Cons­ titución, en tanto supremo intérprete de la Norma Fundamental, así como defender los dere­ chos fundamentales contenidos en ella o en tratados internacionales, lo cual configura el pará­ m etro básico de la labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. 5. Sin embargo, el rol del Tribunal Constitucional no sólo se limita a la tutela y optimización de los derechos fundamentales, sino tam bién controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por la Norma Funda­ mental y, en definitiva, prevalezca el principio de supremacía constitucional.

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El R ecu rso de Agra¥Ío Excepcional p or V u ln eració n del O rden C on stitucion al (a rtícu lo 8 -

de la Constitución) 6. Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe estar provisto de las herram ientas e instrum entos procesales idóneos para tal efecto, para evi­ tar que por "defecto”, se term inen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen r e ­ vestidas de un manto de "constitucionalidad”, en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho. 7. Anteriormente este Colegiado en la STC 4853-2004-P A , había establecido que tam bién pro­ cede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado "ha sido dictada sin tom ar en cuen­ ta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las com ­ petencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional". 8. Este precedente fue dejado sin efecto en el STC N- 03908-2007-PA/TC, por las razones allí expuestas, a las que debe agregarse, además, que cuando se estableció el precedente vinculante antes contenido en la STC 4853-2004-P A , no solo no se resolvía un caso concreto, por lo que se establecía una regla genérica, sino que además, se sustentaba en una interpretación sui gen eris de la expresión "resolución denegatoria" -con traria a su real sentido jurídico y al consenso so ­ bre su significado-, y pretendía no una defensa de la Constitución, sino de los precedentes que este Colegiado ha fijado. 9. Por ello, este Colegiado considera que, en aplicación del artículo 2 0 1 - de la Constitución, más allá de los supuestos establecidos en el artículo 2 0 2 - de la misma, es competente para revisar, vía RAC, las sentencias estim atorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos funda­ mentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Consti­ tución. 10. En el presente caso, el análisis del tem a de fondo, planteado en autos, pasa por analizar có­ mo se vincula la pretensión contenida en la demanda, con el contenido de lo dispuesto en el ar­ tículo 82 de la Constitución, el mismo que expresam ente establece que "El Estado com bate y

sanciona el tráfico ilícito de drogas". 11. Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en segunda instancia, en aplicación del artículo 201- de la Constitución, este Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer el caso de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno de naturaleza excepcional, ante la vulneración del orden constitucional, en particular, de lo dispuesto en el artículo 8^ de la Constitución, lo cual incluso tiene su correlato en las obligacio­ nes que el Estado Peruano ha asumido en relación al combate del Tráfico Ilícito de Drogas en particular, y del crimen organizado transnacional, en general." (Exp. N2 02663-2009-PHC/TC}

"I. Del recurso de agravio constitucional 1. A fojas 657, la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justi­ cia de Lima concedió el recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador del Instituto Nacional Penitenciario. La sala consideró que siendo el terrorism o un delito de carác­ ter pluriofensivo [que atenta contra la vida, la libertad y la seguridad personal, que m antiene a la sociedad en un estado de alarma o temor, amenazando las bases sociales y la propia existen­ cia del Estado) y asimismo, atendiendo a los deberes primordiales del Estado de defender la soberanía nacional, proteger la vigencia de los derechos humanos y a la población frente a las amenazas contra su seguridad [artículo 44° de la Constitución), era preciso extender los alcan­ ces de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal Constitucional a través de las

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sentencias N° 2748-2010-H C/TC y 2663-2009-1-lC / T C , criterio, según el cual, de manera ex­ cepcional los procesos constitucionales que el Poder Judicial haya declarado fundados en se­ gunda instancia y estén relacionados con él tráfico ilícito de drogas o lavado de activos pueden ser objeto de control a través del recurso de agravio constitucional. 2. Al respecto, este Tribunal debe recordar que, en efecto, a través de las referidas sentencias, y de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se fijó una doctrina jurisprudencial que habilita la procedencia del recurso de agravio constitu­ cional para la revisión de las sentencias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el tráfico ilícito de drogas y lavado de activos que resulten estim atorias. Ello en virtud del de­ ber estatal de com batir el tráfico ilícito de drogas [artículo 8° de la Constitución] así como las obligaciones internacionales asumidas por el Estado a través de tratados internacionales como la Convención Única de 1 961 sobre Estupefacientes, Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención Internacional para la represión del flnanciamiento del terro­ rismo [que reconoce como delito la acción de proveer o recolectar fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, para com eter en otro Estado un acto de terrorism o). Cfr. Exp. N° 2748-2010-HC/TC, fundamento 16. 3. En virtud de tales consideraciones, este Tribunal reconoció la necesidad de proveer m eca­ nismos procesales que permitan el control de decisiones erradas que bajo el pretexto de prote­ ger derechos fundamentales term inen atentando contra otros bienes constitucionales: "Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe es­ tar provisto de las herram ientas e instrum entos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por "defecto", se term inen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revesti­ das de un manto de "constitucionalidad", en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho" [Exp. N° 2663-2009-HC/TC, fundamento 6). 4. Dado este criterio jurisprudencial que permite controlar decisiones en m ateria de tráfico ilí­ cito de drogas y lavado de activos, con mayor razón se justifica su adopción para el caso de los delitos de terrorism o, que como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, no solo crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas, sino tam bién para la subsistencia del orden democrático constitucional [Exp. N° 0010-2002-A l). Ello ha llevado al Perú a suscri­ bir una serie de compromisos internacionales como la Convención Americana contra el Terro­ rismo, la que en su preámbulo reconoce que: "...el terrorism o constituye un grave fenómeno delictivo, que [...] atenta contra la democracia, impide el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales, amenaza la seguridad de los Estados, desestabilizando y socavando las bases de toda la sociedad, y afecta seriam ente el desarrollo económico y social de los Estados de la región". 5. Adicionalmente, debe tenerse presente que, si la adopción del Recurso de Agravio Constitu­ cional para casos vinculados al Tráfico Ilícito de Drogas y lavado de activos se basó en instru­ mentos internacionales tales como la Convención Internacional p ara la represión del financiamiento del terrorism o, resulta a todas luces atendible que habiéndose ampliado el RAC para el delito fuente, deberá tam bién ampliarse para el delito fin que constituye el terrorism o. 6. Finalmente, cabe señalar que los casos que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportuni­ dad de revisar en aplicación de esta doctrina jurisprudencial le han permitido anular resolu­ ciones del Poder Judicial que de m anera irregular ordenaban el archivamiento de investigacio­ nes fiscales [Exps. N°s 03245-2010-PHC/TC, y 03987-2010-PH C/TC) o que dejan sin efecto un auto de apertura de instrucción [Exp. N° 0569-2011-PHC/TC) o mandatos de detención [Exp. N° 2 4 8 8 -2 0 1 1 -PHC/TC) indebidamente concedidos, todos ellos con la finalidad de evitar la impunidad y m enoscabar la obligación constitucional de luchar contra el tráfico ilícito de dro-

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gas (artículo 8° de la Constitución). Algo similar sucede en el presente caso puesto que si bien los demandantes ya se encuentran condenados y la decisión m ateria de Recurso de Agravio Constitucional no anula sus condenas, es tam bién importante a la luz del deber estatal de pro­ teger a la población de las amenazas contra su seguridad (artículo 44° de la Constitución), e je r­ cer un control de las condiciones carcelarias de los internos en materia de terrorism o no solo para cautelar sus derechos fundamentales sino también para evitar que los internos puedan continuar con la actividad ilícita al interior de la prisión así como evitar eventuales fugas. 7. Por lo expuesto, este Colegiado, atendiendo a la importancia para el mantenimiento del ré ­ gimen constitucional y democrático que implica el combate contra el terrorism o, considera ne­ cesario complementar la regla jurisprudencial establecida a través de las sentencias N° 26 6 3 2009-HC/TC y 2748-2010-HC/TC, y en tal sentido entender que, más allá de los supuestos es­ tablecidos en el artículo 202° de la Constitución, este Tribunal es competente para revisar, vía Recurso de Agravio Constitucional, las sentencias estim atorias expedidas en procesos constitu­ cionales relativos al delito de terrorism o que en segunda instancia hayan declarado fundada la demanda.” (Exp.

01711-2014-PHC/TC)

"13. Como puede advertirse, la duración del trám ite de los expedientes anteriorm ente descri­ tos pone en evidencia que, en los hechos, la etapa de ejecución de las sentencias de este Tribu­ nal term ina convirtiéndose en muchos casos en un segundo proceso, pues a pesar de que existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia, ésta por la inercia del juez de ejecución o por la conducta obstruccionista de la parte emplaza­ da, no term ina ejecutándose en forma inmediata y en sus propios términos. 14. Frente a este problema de dilaciones indebidas para ejecutar las sentencias emitidas por este Tribunal, corresponde dar una solución que tenga como fundamento garantizar y concretizar los fines de los procesos constitucionales, el principio de dignidad de la persona humana, el principio constitucional de la cosa juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razo­ nable y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. La solución a los problemas de la falta de ejecución de sentencias constitucionales y al de su ejecución defectuosa o desnaturalización debe partir, a juicio de este Tribunal, por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Ello se justifica en la optimización del derecho a la efectiva ejecución de lo re ­ suelto, específicamente, por el Tribunal Constitucional, y porque el trámite en las salas supe­ riores, en vez de contribuir con la realización efectiva del mandato de las sentencias de este Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayoría de casos, term inan siendo controladas y corregidas por este Colegiado. Por esta razón, teniendo presente los derechos fundamentales afectados por la inejecución, ejecución defectuosa o desnaturalización de una sentencia constitucional y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 111 del Título Preliminar del CPConst., según el cual el Tribunal Consti­ tucional tienen el deber de adecuar la exigencia de las formalidades para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales, el recurso de apelación interpuesto contra las reso­ luciones del juez de ejecución será conocido por el Tribunal Constitucional. En efecto, este re­ curso será conocido por salto, lo cual origina que la denominación propuesta en la RTC 0 0 1 6 8 2007-Q/TC sea variada por la de "recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional". Igualmente, debe precisarse que contra la resolución que deniega la concesión del recurso mencionado procede el recurso de queja previsto en el ar­ tículo 4 0 1 ° del Código Procesal Civil.

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Finalmente, debe precisarse que el recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional no procede cuando: a) el cumplimiento de la senten­ cia com porte un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubila­ ción, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma cla­ ra y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c] cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo. En estos casos el proceso de ejecución de la sentencia constitucional sigue su trám ite en las dos instancias del Poder Judicial y contra la resolución denegatoria de segundo grado procede el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC 00168-2007-Q /TC , salvo en el supues­ to b], supra. 15, De otra parte, debe precisarse que la absolución del recurso de apelación por salto o del re ­ curso de queja por denegatoria del recurso de apelación por salto, se realizará sin trám ite al­ guno, es decir, que no existe la obligación de que se convoque a una audiencia para la vista de la causa, por la sencilla razón de que no se está debatiendo una controversia o litis constitucio­ nal, ya que ésta se encuentra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Consti­ tucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia. En este contexto y a los efectos de lograr que los mandatos de las sentencias del Tribunal Cons­ titucional sean ejecutados en forma inmediata y en sus propios términos, debe requerirse a to­ das las salas superiores del Poder Judicial que remitan los expedientes que estén conociendo y que tengan por finalidad verificar el estricto cumplimiento de las sentencias del Tribunal Cons­ titucional." [Exp.

00004-2009-PA /TC )

7. JURISDICCION INTERNACIONAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Jurisdicción Internacional

De ahí que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneración de los dere­ chos humanos, como m anifestación del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, no sólo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino tam bién a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artículo 205° de la Constitución; "Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitu­ ción reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte."" (Exp. N° 01458-2007-PA /TC } "5. Que, en tal sentido, es requisito indispensable para acceder al sistem a interam ericano de protección de los derechos humanos, y para que la Comisión Interam ericana de Derechos Hu­ manos pueda conocer las denuncias o quejas por violación de la Convención Americana de De­ rechos Humanos, que previam ente se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdic­ ción interna de cada Estado conform e a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.

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Balotado Desarrollado para el Examen del PROFA

6. Que, sin embargo, el artículo 46.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esta­ blece tres supuestos específicos de excepción para la regla de la obligación de agotar la ju ris­ dicción interna, precisando que tal requisito no será exigióle cuando: a] No se prevenga en la legislación interna del Estado el debido proceso legal para la protec­ ción del derecho o derechos que se alega han sido violados; b] No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la ju ­ risdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; y

c] Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos." [Exp. N° 04121-2004-H C/TC)

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IV. DERECHO CIVIL 1. DERECHO DE LAS PERSONAS 1.1 ASPECTOS GENERALES 1.1.1 Definición Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocim iento de los derechos fundamenta­ les de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas que derivan de tal con­ dición. El Código Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocim iento y protección de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y contiene normatividad específica sobre el derecho a la disposición de partes del cuerpo, a la intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comu­ nicaciones privadas, al inicio de la protección de la vida -tom ando en consideración al concebi­ d o- y a la extinción de dicha protección con la muerte

1.1.2 Antecedentes Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1 942 y en el Código Civil portugués de 1967. Tam­ bién se tom aron en cuenta los trabajos de la Comisión de Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del Brasil de 1963. En el Título Segundo del Código Civil vigente se recibió la influencia de la doctrina italiana, con una acentuada concepción personalista o humanista del Derecho que lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspiró el Código Civil de 1936.

1.1.3 Sujeto de derecho Es un principio básico en el ordenamiento jurídico civil. La calidad de sujeto de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble que le corresponde por el solo he­ cho de existir; pero comprende diversas fases y m anifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta después de este evento, considerado individualmente o en una organización, de tal manera que perm ite sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede encontrar. Sobre la base de estas categorías se puede establecer la diferencia entre sujeto de derecho y persona. Apoyándose nuestro legislador en la doctrina y normatividad italiana establece una relación género - especie, puesto que dentro de la categoría sujeto de derecho no solam ente se incluye a la persona natural y jurídica, sino también al concebido y la organización de personas no inscritas.

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o S S S i Escuela de Altos Estudios Jurídicos EGACAL Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una posición hu­ manista o personalista del Derecho.

1.2 EL CONCEBIDO 1.2.1 Definición Conceptus-, Concebido. Existe ontológicamente y jurídica­ NACITURUS

mente.

El que habrá de nacer.

En el derecho romano se consideró al concebido simplemente como "portio mulieris vel visce­ ra", es decir, como una porción o parte de la madre; sin embargo, se le reconocían algunos de­ rechos para efectos sucesorios y para considerarlo como ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media, por influencia del cristianismo, se le consideró como un ser humano distinto de la madre.

Superado el antigu o concepto, se reconoce al concebido una identidad propia: es un ser humano genéticam ente distinto e independiente de la madre que sólo depende de ella para su subsistencia. Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posiciones: El momento de la unión de los gametos. El décimo cuarto día de vida. Cuando está situado en el seno de la madre. Cuando está acogido dentro del útero m aterno (anidación). Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la unión de los gametos femenino y masculino (fecundación), ya que de ese hecho se origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusión nuclear, que tiene una duración aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepción, también es sujeto de derecho el embrión concebido ex­ trauterinam ente, dado que tiene un padre y una madre. Este último no es objeto de investiga­ ción y, si se suprimiera su desarrollo, se incurriría en el delito de aborto.

1.2.2

Derechos del concebido

Nuestro Código Civil es el primero en el mundo en reconocer al concebido la condición de sujeto de derecho. El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los derechos patrimoniales que lo favorecen, pero estos últimos están sujetos a una condición: que nazca vivo. Entre los derechos extram atrim oniales se encuentran el derecho a la vida, la integridad física, la filiación y la protección prenatal, el derecho a conocer su origen biológico, su identidad gené­ tica, sexual y a la salud. El derecho de acción, en tanto no se haya producido el nacimiento con vida, no se podrá ejercitar. Por lo tanto, no se podrá invocar la violación de los derechos anteriorm ente mencionados, salvo el derecho a la vida e integridad física, que en el ámbito pe-

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nal se consideran bienes jurídicos sujetos a tutela a través del aborto y de las lesiones al conce­ bido recientem ente incorporadas en el artículo 124-A del Código Penal. Cabe mencionar que en el derecho comparado la protección de la vida del concebido no es ab­ soluta. Se admiten situaciones como el aborto voluntario, así como en los casos de violación, incesto o malformación del niño. En lo que se refiere a derechos patrimoniales el concebido se encuentra dentro de un régimen privilegiado, puesto que se reconoce aquello "que le favorece" y se supedita estos derechos a la condición de que nazca con vida, de tal manera que estos derechos no se concretan si el conce­ bido no nace vivo, por ello el fallecimiento del concebido no origina la apertura de la sucesión. En el Código Civil no existe ninguna norma que regule la representación del concebido. Sin em ­ bargo, el artículo 598° del Código Civil establece que se nombrará una cúratela especial para la custodia de los bienes del concebido cuando el padre haya muerto y la madre haya sido des­ tituida de la patria potestad. El período de concepción es muy importante con relación a la filiación matrimonial y la adqui­ sición de derechos.

1.2.3

Deberes del concebido

En algunos casos el concebido puede ser sujeto de obligaciones, y éstas son: -

Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del conce­ bido, él será sujeto de derechos y obligaciones a través de sus representantes.

-

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, tam bién puede ser sujeto pasivo de obligaciones.

-

Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido quedará obligado como prestatario.

En nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido, a través de sus representantes, con­ traiga obligaciones siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos. Tanto los dere­ chos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.

1.2.4

Representación del concebido

El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo cuanto le favore­ ce y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrim oniales como extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo, razón por la cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera. -

Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos.

-

Si el concebido no tiene padre o éste ha sido suspendido de la patria potestad, su represen­ tante legal será su madre.

-

Si el concebido, pese a tener madre, ésta se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante lega será un curador representado por el juez.

En virtud del artículo 6 0 6 - inciso 1] del Código Civil se nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto a la de sus padres que ejercen la patria potestad. El articulo artículo 6172 ¿gl Código Civil expresa que la cúratela de los bienes del concebido ce­ sa por su nacimiento o su muerte.

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1.2.5

Extinción del concebido

El concebido se extingue por las siguientes razones: -

Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual.

-

Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes del nacimien­ to.

-

Cuando nace sin vida.

1.2.6

Reconocimiento judicial del embarazo

La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés. Este pedido se tram ita como prueba anticipada, que servirá luego para un proceso de filiación, según lo dispone el artículo 2° del Código Civil.

1.2.7

Reproducción humana asistida

La evolución de las relaciones humanas, en las que se encuentran nuevas necesidades y valo­ res, ha determinado la regulación de técnicas que permiten concretar las aspiraciones de ma­ ternidad y paternidad, lo que ha generado cuestionamientos de índole moral y jurídica. Apare­ cen nuevas situaciones que requieren de regulación tales como el derecho a procrear, el dere­ cho a un patrimonio genético no manipulado, el derecho a la identidad, el derecho a la diferen­ cia, el derecho a conocer su propio origen, entre otros. Para m aterializar la expectativa de la maternidad o paternidad existen hoy tres caminos: -

Las relaciones sexuales normales.

-

La adopción.

-

El procedimiento científico.

El procedimiento científico propone técnicas de reproducción humana asistida, entre las que se encuentran: -

La insem inación artificial.

-

La fecundación in vitro.

-

La fecundación post-mortem.

Todas estas técnicas tienen como sustento la viabilización de la maternidad o paternidad frus­ trada, pero de ninguna m anera pueden utilizarse para investigar o experim entar con la vida humana, aun cuando se encuentre fuera del útero. En nuestro país hay un reconocimiento ex­ preso en el artículo 7° de la Ley General de Salud [Ley N° 2 6 8 4 2 ) que establece que toda per­ sona tiene derecho a recurrir a un tratam iento de infertilidad y procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, se encuentra prohibido el uso de estas técnicas con fines distintos, así como tampoco está permitida la clonación de seres humanos. Del derecho comparado se pueden obtener algunos criterios para la futura regulación de estas técnicas: Sólo deben som eterse a estas técnicas parejas, casadas o no, y en edad de procrear. Debe to ­ marse en consideración no sólo el justo interés de la maternidad, sino tam bién el interés del niño.

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Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos para técnicas de reproducción asistida. El donante, además, debe haber dado su consentimiento, el cual puede ser revocado. La cesión debe ser gratuita puesto que, de lo contrario, se estaría negociando con la vida hu­ mana.

a) Inseminación artificial En este tipo de reproducción humana asistida existe una disociación entre el acto sexual y la concepción, ya que consiste en la introducción del semen en el útero de la m ujer con la finali­ dad de que se produzca la fecundación uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la pareja [trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia, necrosperm ia, oligospermia, etc.]. La inseminación artificial puede ser homóloga, cuando el semen procede del marido o del va­ rón que vive establem ente con la mujer, y heteróloga, cuando el semen proviene de un donan­ te distinto del marido y generalm ente anónimo.

b) Fecundación In Vitro o Extracorpórea Consiste en reproducir mediante técnicas de laboratorio el proceso de fecundación del óvulo que norm alm ente se realiza en la parte superior de las trompas de Falopio cuando se presen­ tan obstáculos insuperables que impiden que este fenómeno se realice intracorpore. La fecundación In Vitro puede ser homóloga, si se implanta el óvulo de la misma mujer, y he­ teróloga, si se realiza el arrendam iento del útero (maternidad subrogada).

c) Inseminación Post Mortem Se da en los siguientes casos: -

Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece antes de su empleo o implantación en una mujer receptora.

-

Cuando se implanta en una mujer viuda un embrión humano en cuya formación no ha to­ mado parte el esposo fallecido.

-

Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se implanta el em­ brión fecundado con semen de éste.

-

Cuando se transfiere un embrión crío conservado al útero de una mujer alquilada, después del fallecimiento de quien realm ente aportó el óvulo. En este caso se entregará el niño al cónyuge viudo.

Al hijo póstumo, aun teniendo el carácter extramatrimonial, no se le puede privar de sus dere­ chos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar el apellido del padre y emparen­ tar con la familia de éste, o exigir a sus miembros que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Además, el lazo filial no depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica.

1.3 LA PERSONA NATURAL 1.3.1 Definición El origen etimológico de persona proviene de las voces griegas per [a través] y sonare [sonar], térm inos que aludían a la m áscara que usaban los actores en el teatro.

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El nacimiento es determ inante para la adquisición de la personalidad, ésta es una categoría

jurídica que exige la existencia de la vida y humanidad.

DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO PERSONA INDIVIDUAL

CONCEBIDO

Surge a partir del nacimiento hasta antes de su m uerte Es sujeto de derecho tanto para situacio­ nes favorables como desfavorables. La persona individual que haya cumplido los 18 años y no incurra en las situacio­ nes previstas en los artículos 4 3 - (recien­ tem ente modificado por la Única Dispo­ sición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9 9 7 3 , publicada el 24 diciembre 2 0 1 2 ] y 4 4 - del C.C., tiene absoluta capa­ cidad para hacerlo.

Es vida humana genéticam ente dife­ renciada que dura desde la concepción hasta antes del nacimiento. Es centro de imputaciones de derechos y deberes; es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece. El concebido ejerce sus derechos a tra ­ vés de sus representantes. La atribución de los derechos patrim o­ niales a favor del concebido está condi­ cionada suspensivamente a que nazca vivo.

La atribución de derechos patrimoniales de una persona natural no está sometida a ninguna condición legal.

Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad: Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva. Esta idea es la que acoge nuestro Código Civil vigente que considera las personas naturales y jurídicas.

PERSONA

PERSONALIDAD Cualidad o aptitud para ser titular de esos derechos y deberes. Actualmente este con­ cepto ha devenido en desuso ya que está subsumido en el concepto - capacidad.

Sujeto titular de los derechos y deberes.

1.3.2 Inicio de la persona natural El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, según lo regulado en el artículo 1° del Código Civil vigente. Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenem os la tesis de la "figura humana", que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido tuviera figura humana. Tam bién tenem os la tesis de la viabilidad, por la cual se reputará nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que tenga una buena conformación y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual sólo interesa el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que ad­ quiera la personalidad.

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1.3.3 Derechos de la persona a) Definición Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en un ordenamiento infraconstitucional. En el Código Civil de 1 9 8 4 se regulan estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan de acuerdo con el artículo 3° de la Constitución vigente, en virtud del cual se puede considerar cualquier interés digno de protección. Son llamados tam bién derechos personalísimos o valores de la personalidad, ya que el de­ recho sólo reconoce la existencia de éstos en el ser humano. De ninguna manera se puede atri­ buir el origen de estos derechos a la ley en sí, sino que el origen se encuentra en el ser humano y son inherentes a su naturaleza.

b) Características ESPINOZA ESPINOZA establece las siguientes notas características de los derechos de la perso­ na:

- Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano, incluso antes de nacer, individualmente considerado, o también agrupado con otros seres humanos en búsqueda de un fin valioso.

- Son derechos únicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a un mismo sujeto de derecho.

- Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad, sin más res­ tricción que el interés social.

- Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables económicamente. - Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley.

- Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción; tampoco están su­ jetos a un plazo de caducidad, sólo se pierden con la muerte.

c) Los derechos regulados en el Código Civil

Es el derecho primordial y presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Un concepto limitado de este Derecho a la vida

Derecho a la integridad física

derecho importa la prohibición de acabar arbitrariam ente con ella, y un concepto amplio importa el tener las posibili­ dades de desarrollar una "vida digna", esto es, con las condi­ ciones básicas como vivienda, vestido, alimentos y educación. No se trata de un derecho absoluto, pues existen formas no arbitrarias [permitidas] de extinguir la vida.

Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo, fren­ te a posibles atentados de terceros. Se trata de m antener la unidad armónica del cuerpo y aspectos psíquicos. El derecho a la integridad física comprende el derecho a la salud que debe entenderse como la protección psicosomática para el logro de un pleno desarrollo de la personalidad.

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Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin in­ terferir con los demás. Por ello, queda al arbitrio del su ­ jeto proyectar y realizar su vida, sin atentar contra el derecho ajeno o el interés social.

Derecho a la libertad personal

El reconocim iento de este derecho va a la garantía de que ninguna autoridad o persona pueda limitarla, y está corre­ lacionado con otros derechos, principalmente con el de li­ bre desarrollo. La libertad es un medio de realización. La libertad tiene una serie de m anifestaciones, por ello se hace referencia a un plexo de libertades: de conciencia, de tránsito, de expresión, de pensamiento, de religión, de creación intelectual, artística o científica, entre otros.

Derecho a la identidad personal

Es el "derecho a ser uno mismo", es la suma de una serie de atributos, de calidades de carácter biológico, y también de la personalidad [nombre, identidad sexual, domicilio].

El honor es el sentimiento de aprecio de la persona misma o la autovaloración, m ientras que la reputación

Derecho al honor y a la reputación

es la consideración de los terceros. Es lo que se ha deno­ minado honor objetivo y honor subjetivo. El primero equivale a la reputación, que es la valoración que hacen otros de un determinado sujeto. El segundo es el senti­ miento de aprecio de su propia dignidad. Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos y situaciones que una persona norm alm ente sustrae del conocimiento de extraños.

Derecho a la intimidad

La vida privada no puede ser objeto de información, de di­ vulgación, salvo que existan razones o limitaciones esta­ blecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho ab­ soluto. Este derecho no sólo comprende el derecho a que no se di­ vulguen aspectos de nuestra vida privada, sino también existe un espacio físico que no permite la intromisión, aun cuando no tenga por objeto la divulgación. Además, se considera la intimidad personal y familiar.

Derecho a la imagen y a la voz

La imagen es el aspecto físico o representación a tra­ vés de la cual la persona puede ser identificada. El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir, consentir o impedir su reproducción por cualquier medio;

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en otras palabras, poder evitar su exposición o divulgación sin el consentimiento del titular. Existen límites a la protección del derecho a la imagen: Por la notoriedad pública o por el cargo que desempeña, sin que sea necesario el consentimiento expreso. Por circunstancias de carácter científico, didáctico o cultu­ ral. Por ser de interés público.

La voz es una característica propia del ser humano, con su entonación, pronunciación y timbre. Derecho a la imagen y a la voz

El derecho a la voz es el que tiene la persona de determi­ nar que se utilice o no bajo forma de reproducción; o, in­ clusive, de imitación, cuando ella pueda llevar a confusión sobre la identidad de quien habla.

Como una extensión del derecho a la intimidad, las comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto es, las cartas interceptadas, las ondas electromagnéticas es­ torbadas con transm isiones que las hagan inútiles para la comunicación o teléfonos intervenidos.

Derecho a la inviolabili­ dad de las comunicacio­ nes y los documentos

La inviolabilidad no tiene que ver con el contenido, sino con el proceso mismo de la comunicación o con la sustrac­ ción de documentos privados. Distinto es el caso del secreto de las comunicaciones, que significa que el contenido de las comunicaciones o de los papeles privados de una persona sólo puede ser conocido por ella.

Derechos de autor e inventor

El creador de una obra de cualquier índole tiene derechos morales y patrimoniales sobre ella. Estos derechos le per­ miten exigir la intangibilidad de su obra, la que no puede ser modificada o alterada sin su consentimiento. Además, puede disponer de ella y obtener el mayor provecho eco­ nómico a través de su explotación. La doctrina considera estos derechos como sui generis, puesto que implican tanto aspectos morales (como la pa­ ternidad de la obra, su integridad, el derecho a mantenerla inédita, el derecho a la rectificación) como aspectos patri­ moniales [referidos a su explotación).

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1.3.4 Actos de disposición del cuerpo El artículo 6° del Código Civil permite actos de disposición sobre el propio cuerpo, siempre

que al ser separado no ocasione una disminución permanente de su integridad física o ponga en peligro su vida. Serán válidos aquellos actos de disposición del cuerpo, aunque oca­ sionen disminución permanente de la integridad física si corresponden a un estado de necesi­ dad de orden médico o quirúrgico o están inspirados en motivos humanitarios. El artículo 6 - del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos, por ejemplo: Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo. Contrato de lactancia. Contrato de transfusión de sangre. Venta de cabellos. Venta de semen. Los actos de disposición obedecen a sentim ientos humanitarios y, por consiguiente, deben ser a título gratuito. Otro problema que se presenta es el cómo establecer la naturaleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo. Obviamente serán bienes, pero de ninguna manera serán pa­ trim oniales, por cuanto por su misma naturaleza deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a com ercializar dichos bienes.

a) Trasplante de órganos y tejidos El trasplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra extraída del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones que la sustituida. BLASQUEZ establece la siguiente clasificación:

Autoplástico

Llamado también autotransplante o autoinjerto, se trata de tras­ plantes en el mismo cuerpo. El mismo organismo es cedente y receptor.

Heteroplástico aloplástico

Se presenta cuando el donante es un animal y el receptor es una persona.

Homoplástico de vivo a vivo

Es el trasplante de tejidos y órganos de un organismo humano vivo a otro organismo vivo. Este es el caso de transfusiones de sangre.

Homoplástico de muerto a vivo

Es el trasplante de tejidos y órganos de un cadáver a un organis­ mo humano vivo.

Actualmente, los trasplantes de órganos y tejidos han tenido gran repercusión en el campo éti­ co, moral y jurídico, motivo por el cual el Código Civil ha considerado la necesidad de regular esta m ateria entre los artículos 7° al 13°, estableciendo los alcances jurídicos y efectos sobre este tema:

-

El cuerpo humano y sus partes están fuera de comercio, no cabe calificarlos como bie­ nes en el sentido jurídico del término, ni reducirlos a la condición de tales.

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-

El consentimiento del donante es personalísim o, debe darse estando perfectamente consciente y absolutamente libre; la voluntad en esta m ateria es revocable, sin lugar a in­ demnización.

Cuando se encuentran en un estado de gravedad que imposibilita la manifestación de voluntad, sus parientes más cercanos pueden sustituirla; o cuando sea incapaz por razón de la edad o impedido de algún modo para expresar su voluntad, podrán hacerlo quienes ejercen la patria potestad, la tutela o la cúratela. En los últimos años, el uso de este procedimiento médico se ha vuelto frecuente a fin de salvar vidas humanas, motivo por el cual la legislación ha procurado avanzar a la par. La Ley N° 2 8189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y procedimien­ tos relacionados con la obtención y utilización de órganos y tejidos humanos para fines de do­ nación y trasplante. Sólo es posible la extracción de órganos y tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos

para favorecer y mejorar la salud, expectativas o condiciones de vida de otra persona. Se consideran en su regulación los siguientes principios:

1. Confidencialidad.- La identidad de donantes y receptores de órganos y tejidos no se difun­ dirá por ningún medio, está prohibido brindar información. Este deber no impide que se tomen medidas preventivas ante la existencia de indicios que pongan en peligro la salud in­ dividual o colectiva. 2. Gratuidad de la donación.- La disposición de órganos y tejidos es gratuita, no es posible efectuar publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de órganos y tejidos buscando algún tipo de compensación o beneficio. La donación de órganos y tejidos tiene un carácter so­

lidario. Cuando se trata de la donación de tejidos regenerables de donantes vivos se deben cumplir las siguientes condiciones: -

La certificación médica de ausencia de riesgos para la vida, salud o posibilidades de desarrollo del donante, y

-

Si fueran m enores de edad o incapaces, los padres o tutores con el Juez competente otorgarán la autorización correspondiente.

Tratándose de órganos y tejidos no regenerables, las condiciones aumentan: -

Debe existir compatibilidad entre el donante y el receptor.

-

El donante debe ser mayor de edad y gozar de plenas facultades mentales y de un esta­ do de salud adecuado.

-

El donante debe ser informado previamente de las consecuencias de su decisión.

-

El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre, consciente y desinteresada.

-

Se debe garantizar que las funciones del órgano o tejido por extraer serán compensa­ das por el organismo del donante de m anera que no se afecte sustancialmente su vida o salud.

-

El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.

-

No procede la extracción si media condicionamiento o coacción de cualquier naturale­ za.

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La nueva Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos introduce modificaciones en el Código Penal. Considera en el artículo 152° que la pena será no m enor de trein ta años cuando el secuestro se efectúa para obtener tejidos somáticos de la víctima. Se incorpora un párrafo final en el artículo 318°: "Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización". Cuando esta conducta se realiza con fines de lucro, la pena será no m enor de dos años ni mayor de cuatro de privación de libertad e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36° del Código Penal, disposición que fuera modificada por el artículo 1 de la Ley 300 7 6 , publicada el 19 agosto 2013. Se establece tam bién el delito de interm ediación onerosa de órganos y tejidos previsto en el ar­ tículo 318° - A del Código Penal. Dicha conducta se configura por la compra, venta, importa­ ción, exportación, almacén y transporte de órganos y tejidos humanos de personas vivas o ca­ dáveres. Tiene mayor reproche si dicha conducta es efectuada por un profesional médico, sani­ tario o funcionario del sector salud.

Cambio de sexo Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación entre masculino y femenino está en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene en relativo. El problema reside en establecer lo que es más im portante o decisivo para determ inar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la m orfo­ logía externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico, determina­ do por m anifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la identidad sexual. El sexo estático corresponde al dinámico, pero hay ocasiones que ocurren desarmonías y, por consiguiente, nos encontram os frente a diversas gamas de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestís y transexuales). Los herm afroditas son aquellas personas que tienen gónadas masculinas y femeninas y que conforman ambos aparatos genitales. Travestí es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempeña el papel de un sujeto perteneciente del otro sexo. Transexual es un individuo que genotípica y fenotípicamente pertenece a un sexo determinado, pero tiene la convicción de pertenecer al sexo o género opuesto. En nuestra legislación los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver pretensiones de rectificación de nom bres y sexo registrales y han aplicado imaginativamente las normas impe­ rantes para suplir los vacíos legislativos. Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente:

Un ciudadano peruano se sometió a una intervención quirúrgica en los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos al sexo fem enino. En 1 9 6 9 contrajo matrimonio civil con un ciudadano norteam ericano adoptando el nom bre correspondiente a su nuevo estado, nom bre que consta en su certificado de naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteam e­ ricano. En octubre de 1 9 8 8 interpuso una dem anda en vía ordinaria a efectos que se recti­ fiq u e su nom bre ante el Décimo Noveno Juzgado en lo Civil de Lima, en donde se de­ claró fundada la demanda aplicando el articulo VIII del Título Preliminar del C.C. y el artículo 233°, inciso 6) d éla Constitución de 1979, que se refieren a la obligación de adm inistrar justicia p o r parte del Ju ez en caso de vacío o deficiencia de la Ley. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revocó la sentencia de prim era instancia fundam entando que bajo la pretensión jurídica de cambio de nom bre en vía de rec­ tificación de partida, se solicitó en realidad "el reconocimiento de un presunto cambio de sexo" que la parte interesada consiguió mediante autorización judicial

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e fe c tu a d a en el ex tran jero, lo cual para ten er fu erza ejecutiva en el territorio na­ cional, debería seguir los trámites de reconocimiento y homologación d e sentencias extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fech a 2 2 de mayo de 1992, confirmó esta última decisión, basándose en la insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se puede extraer es la siguiente: “El cambio en el nom bre importa también la rectificación de la correspondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un nom bre fem enino a quien está inscrito como varón, aunque haya sido intervenido quirúrgicamente, p or cuanto ello no ha sido acreditado". El actual Código Procesal Civil, en su artículo 826°, permite la rectificación del nombre y, a dife­ rencia del código derogado, del sexo, registral de una partida de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se trate de error manifiesto de atribución del sexo que fluya del propio documento y no se haya formulado contradicción, el juez podrá resolver sin necesidad de observar lo previsto en el artículo 754° del Código Procesal Civil.

b) Disposición de cadáveres Los restos m ortales carecen jurídicamente de significado socioeconómico y patrimonial. El ca­ dáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se extingue la personalidad y el cadá­ ver deviene en una cosa bajo la protección del orden jurídico, impuesto por carácter ético y sa­ nitario.

El cadáver se utiliza para la prolongación y conservación de la vida humana y para fines de investigación científica. Si el cadáver no ha sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecim iento de salud del servicio de necropsia deberá disponer de él con fines de in te­ rés social o de prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de "so­ cialización o nacionalización del cadáver", mediante la cual el Estado puede disponer librem en­ te de él. La Ley N° 2 8 1 8 9 establece que cuando se trata de donantes cadavéricos deben observarse las siguientes condiciones; a] Que el donante mayor de edad y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitam ente en el documento Nacional de Identidad [DNl]. De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes, b) Si los donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 44° del Código Civil, correspon­ de la decisión a sus representantes. Un aspecto que regula el Código Civil sobre el cadáver es el referido a la decisión de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la voluntad del occiso, se permi­ te actos de disposición sobre el cadáver: en primer lugar, al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momen­ to estén vigentes.

1.3.5

Daño a la persona

Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial, se trata de la lesión o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba o altera su equilibrio psíqui­ co, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre des envolvimiento, entre otros. El bien lesionado es de índole inmaterial, y la reparación no puede concretarse en una suma de dinero equivalente o proporcional al daño producido. Es imposible la cuantificación objetiva

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del daño producido, por lo cual no se pretende un resarcim iento. Existen diversas posiciones sobre este tem a: unos dicen que puede admitirse que se permita compensar, hacer olvidar o mitigar las repercusiones negativas del daño producido; otros, en cambio, consideran que se trata de una pena pecuniaria impuesta al ofensor. Para determ inar el quantum de la indemnización no existe una fórmula ideal; una regla para la cuantificación del daño a la persona es imposible, puesto que dependerá del proyecto de vida de cada uno, y el juzgador deberá tom ar en consideración el caso particular. Según la propuesta doctrinaria todos los daños psicosomáticos caen en esta categoría com­ prendiendo al mal llamado daño m oral que en realidad no es una categoría autónoma sino una especie de este que se refiere a una perturbación psíquica generalmente transitoria y patológi­ ca como dolor y sufrimiento. La segunda categoría de daño a la persona es el daño que afecta el propio ser de la persona, es decir, la libertad, daño o m enoscabo del proyecto de vida. Es el caso de un artista plástico que pierde los dos brazos, hecho que le impide realizar su proyecto de vida. Ambas categorías se diferencian en que mientras el daño existencial lesiona o incide en el dia­ rio vivir en la cotidianidad de la existencia, el daño al proyecto de vida compromete el destino mismo de la persona, aquello que decidió hacer y ser en y con su vida, es decir, altera en mayor medida el proyecto de vida de la persona.

Clasifícación del daño: Daño Patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica y esta a su vez se clasifica en.A. Daño emergente.- Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito. B. Lucro cesante.- Se manifiesta por el no increm ento del patrimonio del dañado, es decir, la ganancia patrimonial neta dejada de percibir.

Daño extrapatrimonial: Es el que lesiona a la persona en sí misma. Dentro de ella encontram os al daño moral deñnido como el ansia, la angustia los sufrimientos (físicos o psíquicos], etc., padecidos por la víctima que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. Este tipo de daño moral tam bién ha sido de­ nominado daño moral subjetivo para diferenciarlo del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de sujetos, animales o bienes.

1.3.6 Fin de la persona a) Definición La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con efectos jurídicos (V.g.: La apertura de la sucesión, la extinción de la sociedad de gananciales, la extinción de la patria potestad, la extinción de la persecución penal, entre otros]. Es un proceso a través del cual el sujeto de derecho se convierte en objeto de derecho: es un objeto suigeneris. LlMONGl FRANCA hace una distii\ción entre los siguientes conceptos de muerte:

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Muerte encefálica

La del cerebro como un todo, que sobreviene con la cesación del dinamismo del tronco cerebral.

Muerte cerebral

La de todo el cuerpo, que sobreviene desde la cesación del dina­ mismo del tronco, pero también del córtex.

Muerte clínica

Cuando cesan todas las actividades, no solo cerebrales sino tam ­ bién respiratorias y cardiovasculares, no obstante, la persistencia de alguna vida residual en las llamadas funciones vegetativas.

Muerte definitiva

A partir del momento de la desintegración final de los residuos vegetativos.

En nuestro país se acoge el concepto de muerte cerebral. Así se ha establecido en la Ley de Trasplante de Órganos y Tejidos, así como en la nueva Ley General de la Salud - Ley N° 26842, que en su artículo 108° establece que la muerte es el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo.

b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios A través de las legislaciones se ha procurado establecer un correcto tratamiento respecto de la muerte, motivo por el cual se consideraron, entre diversas posibilidades, la m uerte simultánea de personas entre las cuales existían relaciones sucesorias. Con tal fin se concibieron dos teo­ rías que buscaban determinar exactam ente el momento de la muerte para fines sucesorios;

Premoriencia y Conmoriencia. Estas teorías surgieron con el fin de establecer quién falleció primero, cuando dos o más per­ sonas, que tienen relaciones de parentesco, perdieron la vida en un mismo evento. La determi­ nación es vital para efectos de la sucesión (si son herederos forzosos).

b.l) La teoría de la premoriencia Establecida en el CODE y basada en el derecho romano, divide las probabilidades de vida de una persona en tres casos: -

Si las personas muertas en un mismo desastre tienen menos de 15 años de edad, se conside­ rará que murió primero el más joven de ellos sin distinción de sexo.

-

Si las personas fallecidas en un mismo evento se encuentran entre los 15 y 60 años, se con­ siderará que falleció primero el mayor de ellos. En el supuesto que fueran varón y mujer, es­ tuvieran casados y tuvieran la misma edad o ella fuera hasta un año menor que él, se consi­ derará que falleció primero la mujer.

-

Si las personas son mayores de 60 años, se considerará que murió primero el mayor de ellos.

b.2) La teoría de la conmoriencia Adoptado por el Código Civil, establece que si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputará muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transm isión de derechos hereditarios.

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c) Declaración de desaparición Es un hecho jurídico que se configura cuando una persona no se halla en el lugar de su do­ micilio habiendo transcurrido más de sesenta días sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institución es brindar protección al patrimonio del desaparecido. Los elem entos que se deben tom ar en cuenta para declarar la desaparición son: Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia. Ignorancia de paradero o carencia de noticias. Inexistencia de representante o que éste tenga facultades insuficientes. No se requiere de una declaración judicial, sino que, de acuerdo con los elementos señalados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos de la persona desapa­ recida. Los fam iliares dentro del cuarto grado de consanguinidad, excluyendo del más próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el Ministerio Público, pueden soli­ c ita r al Juez la designación de un curador interino [se tram ita como un proceso no conten­ cioso]. El nombramiento será inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se esta­ blece en el Reglamento de Inscripciones del RENIEC.

Tratándose de un curador de bienes, éste ejecuta actos de custodia y conservación de los bienes del desaparecido. El curador está facultado para realizar todos los actos destinados a la protección del patrimonio, razón por la cual se le otorgan facultades generales para, de esta manera, efectuar todas las medidas necesarias destinadas a la protección de los intereses del desaparecido. El llamado a constituirse como curador sería el cónyuge del desaparecido que no esté separado judicialm ente, los padres, descendientes, los abuelos y demás ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo de Familia. La declaración de desaparición se extingue por: -

Reaparición de la persona.

-

Declaración judicial de ausencia.

-

Declaración de muerte presunta.

-

Constatación de la muerte real.

d) Declaración de ausencia Es la situación que se presenta cuando una persona no se encuentra en el lugar donde habi­ tualm ente reside, se desconoce su paradero y, además, han transcurrido por lo menos dos años desde que se tuvo la última noticia de ella. Constatada la desaparición, cualquier persona que tenga legítimo interés puede solicitar judi­ cialmente la declaración de ausencia. También puede realizarse a solicitud del Ministerio Pú­ blico, en salvaguarda de intereses generales e incluso particulares. La situación de ausencia de una persona se puede establecer a partir de las siguientes caracte­ rísticas: - Que no se encuentre en el lugar de su domicilio. - Que se ignore su paradero. - Que carezca de representante suficientem ente facultado. - Que se dude sobre su existencia con el transcurso del tiempo.

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Efectos de la d ecla ra ció n de ausencia: La declaración de ausencia produce determinados efectos que se prolongan hasta la aparición del presunto ausente o la declaración de muerte presunta. Estas consecuencias son las siguien­ tes: -

La posesión temporal de los bienes del ausente pasará a favor de sus herederos forzosos al momento de la declaración [ascendiente, descendiente y cónyuge) o, de no tenerlos, conti­ nuará la cúratela interina.

-

Debe realizarse el inventario y la valorización de los bienes antes de concederse la posesión temporal.

-

Los poseedores tem porales tendrán los derechos y obligaciones propios de todo poseedor, incluso sobre los frutos, reservándose la cuota de libre disposición del ausente.

-

Los poseedores tem porales no pueden gravar ni enajenar los bienes del ausente, salvo por necesidad o utilidad probadas, previa autorización judicial.

-

La declaración de ausencia debe inscribirse en el registro de mandatos y poderes para ex­ tinguir los poderes que hubieran sido otorgados por el ausente.

-

A pedido de cualquiera de los poseedores temporales se puede nombrar un administrador judicial, que tiene entre sus funciones: percibir los frutos de los bienes sujetos a adm inistra­ ción, pagar las deudas del ausente, ejercer su representación judicial, y rendir cuentas sobre su labor. Puede, excepcionalmente disponer de los bienes del ausente solo en casos de nece­ sidad [pobreza o miseria) o de utilidad [obtener alguna ventaja o provecho); para ello se re­ quiere la autorización judicial, habiendo escuchado previamente al Consejo de Familia.

-

El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos que sean dependientes económicamente de él, podrán solicitar al juez la asignación de una pensión mediante un proceso sumarísimo.

-

La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habrá bienes comunes que adminis­ trar; los bienes propios del cónyuge declarado ausente pasan a posesión temporal de los presuntos herederos.

-

Se suspende la patria potestad.

-

La situación de ausencia se term ina por:

-

El regreso del ausente.

-

La designación de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con poste­ rioridad a la declaración.

-

La com probación de la muerte.

-

La declaración judicial de muerte presunta.

La principal consecuencia jurídica del cese de la ausencia y el retorno de quien se encontraba en esa situación es que se restituyan los bienes a su titular o sus representantes o manda­ tarios con facultades suficientes. La entrega de los bienes se efectuará en el estado en que se encuentren, debiendo reem bolsarse las m ejoras necesarias y útiles que hubiera efectuado el poseedor temporal. También se restituirán los frutos reservados en el estado en que se en­ cuentren. Los derechos extrapatrim oniales también se harán efectivos.

La declaración de ausencia no origina la apertura de la sucesión en razón de que, pese a crearse una incertidum bre sobre la existencia del ausente, debe presumirse la vida de éste. En el supuesto de que la persona declarada ausente hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes, derechos y obligaciones se transm iten a sus herederos.

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e) Declaración de muerte presunta La declaración de m uerte presunta o de presunción de fallecimiento es la resolución judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos hechos señalados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona, del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, m ientras no sea destruida tal presunción. El objetivo de esta institución es dar solución a una situación incierta que se produce como consecuencia de la desaparición prolongada de una persona o de su desaparición calificada. La m uerte presunta constituye una presunción que admite prueba en contrario (presunción

iurís tantum). Dicha presunción sólo existe a partir de la sentencia que la declara. Se produce la declaración de m uerte presunta en los siguientes casos: -

Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias de desaparecido o cinco si éste tuviere más de 8 0 años (desaparición prolongada).

-

Cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en circunstancias consti­ tutivas de peligro de muerte. El plazo se computa a partir de la cesación del evento peligro­ so.

-

Cuando exista certeza de la m uerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, es decir, se afirm a que una persona ha fallecido, pero no puede extenderse el certificado de defun­ ción, ya sea porque no se encuentra el cadáver o porque éste no puede ser reconocido.

Efectos de la muerte presunta (produce los mismos efectos de una muerte natural): Los principales efectos son: -

Pone fin a la persona humana.

-

La sentencia por la cual se declara la m uerte presunta da lugar a que se extienda la corres­ pondiente partida de defunción en el Registro de Estado Civil del lugar del presunto falleci­ miento, y también en el Registro Personal con la finalidad de facilitar el reconocimiento, si lo hubiere.

-

Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cónyuge presente queda facul­ tado plenamente para contraer nuevo matrimonio.

-

Da lugar a la apertura de la sucesión.

Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código Civil: -

El fenecim iento de la sociedad de gananciales.

-

La finalización de la patria potestad.

-

El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar.

-

Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor.

-

El cargo de tutor cesa por su declaración de m uerte presunta.

-

Cesa la cúratela de los bienes del desaparecido por su declaración de muerte presunta.

-

Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia si ésta hubiera precedido a la decla­ ración de muerte presunta.

-

Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de usufructuario.

-

Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto.

-

Las obligaciones del muerto presunto se trasm iten, por regla general, a sus herederos.

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-

Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se transmiten a sus herede­ ros, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles.

La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es una sentencia de tipo declarativa.

f) Reconocimiento de existencia La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando se acredita la supervivencia de la

persona cuya muerte presunta fue declarada. El reconocim iento de existencia puede ser solicitado por la persona natural reaparecida, cual­ quier interesado y el Ministerio Público. No se requiere la comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebra­ do. La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia de la anterior, sólo la deja sin efecto. Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución que declara la m uerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la apertura de la sucesión. No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que siempre la conser­ vó. Los actos jurídicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse dictado dicha resolución.

Efectos del reconocimiento de existencia: El reconocim iento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el cón­ yuge. Esta solución se considera justa para quien contrajo el nuevo matrimonio, tomando en cuenta el transcurso del tiempo o las circunstancias que hicieron presumir su fallecimiento. El declarado muerto presunto puede reivindicar sus bienes en la situación en que se encuen­ tren y, en el momento en que se produce la declaración, podrá exigir el precio pagado, si fueron enajenados, y exigir el cumplimiento de aquellas obligaciones que se consideraron extinguidas con su muerte. El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales bienes.

1.4 ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD 1.4.1 La capacidad a) Defínición La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. También se considera como la aptitud de toda persona para realizar actos jurídicos válidos, ra ­ zón por la cual es uno de los elem entos para la eficacia de los actos jurídicos. La capacidad de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida.

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b) Capacidad de goce Es la atribución que tiene la persona para ser titular de derechos jurídicamente estable­ cidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere plenamente con el nacimiento y term ina con la muerte. El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condición no le permite ejer­ cer personalm ente los derechos que comprende la capacidad de goce. Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos los derechos fun­ damentales de la persona [a la vida, a la integridad, al honor, etc.) que constituyen derechos de carácter extram atrim onial y patrimonial. Es decir, todos aquellos derechos económicos, socia­ les y políticos previstos en la Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Código Civil. La capacidad de goce es esencialm ente relativa, pues tiene excepciones expresam ente señala­ das en la ley.

c) Capacidad de ejercicio Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos jurídicos válidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad. La capacidad legal reconocida a una persona no constituye un derecho adquirido, sino la facul­ tad de ejercer válidamente ciertos actos y adquirir determinados derechos. Por esta razón, se presume que la persona adquiere la madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos que decidan celebrar al cumplir la mayoría de edad. La capacidad de ejercicio está supeditada a la de goce, porque quien tiene el derecho tiene la acción, es decir, la aptitud para ejercer en forma válida el derecho de acción que en m ateria procesal le asiste a toda persona.

Según el artículo 42 del Código Civil, toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de su voluntad. Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paterni­ dad. La incapacidad de ejercicio se da cuando una persona no puede ejercitar por sí mismo sus de­ rechos (de m anera absoluta o relativa).

c.l) Incapacidad absoluta de ejercicio La tienen aquéllos que no pueden realizar por sí mismos ningún acto jurídico bajo san­ ción de nulidad y ejercen sus derechos, en la mayoría de casos, por representantes. Ellos son:

Los menores de 16 años de edad, salvo para aquellos actos determinados por ley. • Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer "algo" o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento, no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda protección y no se pierde de vista que debe respetarse su dignidad.

• Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos eran considerados incapaces absolutos porque no podían expresar su voluntad de manera indubitable, de conformidad al inci­ so 3 del artículo 44° del Código Civil. Sin embargo, dicho supuesto fue derogado por la Única

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Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre

2012 . En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que el otro supuesto se refiere a la salud. La edad y la salud son las únicas razones atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de derecho. La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración de interdic­ ción que culmina con el nombramiento de un curador.

c.2) Incapacidad relativa de ejercicio Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente, por lo que requieren de un repre­ sentante legal. El artículo 44° del Código Civil señala los siguientes casos:

• Los m a y o res de 16 años y menores de 18 años. Se considera que no han alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la vida; paulatinamente se va re ­ conociendo esa aptitud.

• Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo intelectual es deficita­ rio en relación con su edad. Comprende situaciones que implican una perturbación pato­ lógica de la actividad intelectual a causa de una enfermedad psíquica, la disposición anímica anormal o la lesión de células cerebrales. No pueden determ inar su voluntad, pues no com­ prenden el significado y consecuencias de sus acciones.

• Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad. Se está frente a un daño progresivo de las facultades mentales, que implican una involución como: la intoxicación, la arterioesclerosis, entre otros.

• Los pródigos, es decir, los dilapidadores habituales, los que disipan sus b ien es, los gastado­ res desord enad os. Santos BRIZ estab lece las característica s de esta situación:

a} Que exista una conducta desarreglada de la persona. b] Que tal conducta se dirija a m algastar el propio patrimonio. c] Que se obre con ligereza, es decir, que exista una desproporción con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes. d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio. e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Para la declaración de prodigalidad, se establece un criterio cuantitativo: el juez deberá tomar en consideración que la dilapidación de bienes exceda la porción de libre disposición del pró­ digo.

Los que incurren en mala gestión y demuestran ineptitud para manejar un negocio. Para establecer esta situación se debe acreditar la pérdida de más de la mitad de los bienes, y ade­ más "queda a prudente arbitrio del Juez”. En este segundo aspecto se debe constatar no sólo que los titulares de la pretensión sean la esposa y los demás herederos forzosos, sino que de­ pendan económ icamente del sujeto que se quiere declarar interdicto.

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• Los ebrios habituales, adictos a las bebidas alcohólicas. El bebedor habitual puede sufrir una serie de alteraciones de conciencia, como el delirium tremens, la alucinación aguda, el síndrome de Korsakow, el delirio de celos y la epilepsia alcohólica. En esas condiciones no puede realizar actos jurídicos válidos.

• Los toxicómanos o drogadictos. Se aplica a las personas que han desarrollado fármaco de­ pendencia severa, es decir, aquéllas que necesitan consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma.

• Los que sufren pena que lleve conexa interdicción civil o inhabilitación. Se consideran a aquellas personas que sufren la pena de inhabilitación, puesto que la interdicción civil se suprimió en el Código Penal de 1991. • Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad.

Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la persona y determ inar si está sujeto a una incapacidad absoluta o relativa. Es también deber del juez fijar la extensión y lím i­ tes de la tutela o cúratela en relación con los alcances de la incapacidad. En ejercicio de esta atribución señala los actos jurídicos que podrá practicar el incapaz.

Los actos jurídicos realizados por un incapaz absoluto son nulos; en cambio, el acto es anulable si es ejercido por un incapaz relativo. La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mujeres mayores de 14 años de edad tam bién cesa por el matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la term inación de éste.

El Decreto Legislativo N° 1384122, publicado el 4 de septiembre de 2018, reconoce y re­ gula la capacidad jurídica de las personas con discapacidades en igualdad de condicio­ nes y como consecuencia de ello ha establecido un cambio normativo importante res­ pecto a concepción de la capacidad jurídica y su ejercicio por las personas con discapa­ cidad. De esta forma se advierte que como consecuencia de las disposiciones de la men­ cionada norma se advierte que: el artículo 3° respecto a la capacidad jurídica establece que "Toda persona tiene capacidad jurídica para el go ce y ejercicio de sus derechos. La ca­ pacidad de ejercicio solo puede s e r restringida p o r ley. Las personas con discapacidad tie­ nen capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida." De

la misma forma actualmente los artículos 4 5 ,4 5 - A, 45-B y 1976, señalan: Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejerci­ cio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elec­ ción. Artículo 45- A.- Representantes Legales Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en los numerales 1 al 8 del artículo 44 contarán con un representante legal que ejercerá los derechos según las normas referidas a la patria potestad, tutela o cúratela. Artículo 45-B- Designación de apoyos y salvaguardias 122 El 25 de agosto se publicó su reglamentación aprobado mediante Decreto Supremo N° 016-2019-M IM P Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

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Pueden designar apoyos y salvaguardias:

1. Las personas con discapaddad qjue manifiestan su voluntad puede contar con apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialm ente. 2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán contar con apoyos y salvaguardias designados judicialm ente. 3. Las p erso n as que se en cu en tren en estado de com a que hubieran designado un apoyo con an terio rid ad m an ten d rán el apoyo designado. 4. Las p erso n as con capacidad de ejercicio restringida contem pladas en el n um eral 9 del artículo 4 4 co n ta rá n con los apoyos y salvaguardias establecidos judicialm ente, de con­ form idad con las disposiciones del artícu lo 6 5 9 -E del p resen te Código. Artículo 1 9 7 6 -A .- R esponsabilidad de la p erson a con apoyo La p erso n a que cu en ta con apoyos es responsable p o r sus decisiones, incluso de aque­ llas realizad as con dicho apoyo, ten ien d o derecho a re p e tir co n tra él. Las p erso n as com ­ prendidas en el artícu lo 4 4 n u m eral 9 no son responsables p or las decisiones tom adas con apoyos designados judicialm ente que hayan actu ad o con dolo o culpa.________________

1.4.2 El nom bre a) Concepto Es un atributo de la personalidad que p erm ite identificar a cad a p erson a en relació n con los dem ás. Es la expresión visible y social mediante la cual se identifica a la persona. Según las teorías ius privatistas, el nom bre es objeto de un derecho subjetivo y e stá com p ren ­ dido den tro del d erech o a la identidad, puesto que como ya se mencionó, el nombre es un atributo que perm ite identificar a la persona. Las teorías ius publicistas consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elem ento esencial de la personalidad. Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la persona física o natural como para la persona jurídica. También implica el deber frente a la sociedad de no cam­ biar de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial. Asimismo, cumple una función individualizadora de la persona y determina el entroncamiento familiar. El Código Civil de 1 9 8 4 da un tratam iento sistemático a la regulación del nom bre y del seudó­ nimo. No contiene una definición sobre el nombre, pero se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de m anera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre que incluye el apellido.

b) C aracterísticas •

Innato. Se adquiere con el nacimiento.



Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular.



Absoluto. Se puede oponer erga omnes.



Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria.



Im p rescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso.



Cumple con u na función identificatoria.

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Irrenuncíable. Indivisible, único e inm utable.

c) D eterm in ación del n om b re y del apellido Por costum bre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin limitación alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra el orden público y las buenas cos­ tum bres o se trate de un nombre ridículo, extravagante o impropio de personas. No hay límite respecto a su extensión. Reglas p a ra la d eterm in ación del n om b re Los hijos matrim oniales tienen el deber y el derecho de llevar el apellido paterno del padre y de la madre. De acuerdo con el artículo 361° del Código Civil, el hijo matrimonial es el nacido du­ rante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. A los hijos extram atrim oniales que son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, les corresponde el apellido del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos, lle­ va el prim er apellido de los dos. Rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial. Esta regulación impide que el apellido refleje la condición de extramatrimonial, pues de lo que se trata es que no exista diferencia alguna entre los hijos por su origen. Los hijos adoptivos tendrán los apellidos de los adoptantes, como si fueran hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopción regulado por la Ley N° 2 7 4 4 2 , la partida de nacimiento original quedará archivada y, simultáneamente, se tendrá que expedir una nueva partida de nacimiento que consignará a los padres adoptantes. En la nueva partida no se hará mención a la adopción. Tratándose del expósito (del recién nacido de padres desconocidos), la asignación del nombre se delega al Registrador Civil. Este funcionario deberá elegir un nombre adecuado para el recién nacido, sin que exista en la actualidad una normatividad que permita establecer criterios para la designación. El anterior reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señalaba que no se podía poner sobrenom bres que en sí mismos o en combinación con los apellidos resultasen extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad, en­ tre otros. La m ujer casada tiene la facultad exclusiva de optar o no por el apellido de su cónyuge. Este de­ recho cesa en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. La prueba del nom bre resulta de la respectiva inscripción en los Registros de Estado Civil. La falta de registro de nacimiento y nom bre de una persona no impide que pueda ejercer sus dere­ chos fundamentales. La inscripción es un acto formal, oficial y tiene carácter público. Es la prueba del nacimiento y del nombre de la persona.

d) P ro tecció n juríd ica del nom b re Las acciones judiciales corresponden al titular, su cónyuge, ascendientes, descendientes y her­ manos. Acción de negación o co n testación del nom bre. El titu lar del n om b re puede exigir judicialm ente que se le designe p or su nom bre, sea en form a com p leta o en alguno de sus elem entos. Tiene legitimidad para ejercer esta acción el portador del nombre cuestionado y dirige su pretensión contra quien lo ha desconocido o im­ pugnado.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

Esta acción se tram ita vía el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) de la Cuarta Disposición Final del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil. Puede acumularse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, puesto que el desco­ nocimiento público de un nombre puede conllevar perjuicios económicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional, comercial o frustrar actividades económicas.

Acción frente a la u surpación del nom bre. Esta acción corresp on d e co n tra quien usa ilegítim am ente un nom bre ajeno, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional prohíba al emplazado el uso indebido del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegítimo por parte de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando el nombre en algún documento o citarlo para atribuirle alguna declaración de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no de­ terminada. Es un supuesto frecuente de usurpación de nombre el acto por el cual se asigna a un hijo extra­ matrimonial el nombre de un supuesto padre sin que éste último lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiación judicialmente.

Acción de adición o cam bio de nom bre. La adición implica una modificación en el nombre originario. En algunos casos, la adición no só­ lo se permite, sino que es impuesta por la ley. V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de un homónimo. La adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos. El Código Civil prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente. El cambio de nombre sólo procede por motivos justificados. Para ello se requiere autorización judicial, el cual debe inscribirse. Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso y moral de la comunidad; que tenga un signifi­ cado ridículo, grosero o sugiera la idea de algo vergonzoso o despreciable, según el sentido ge­ neral de la comunidad; que resulte difícil su pronunciación o escritura, o que pueda prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o que induzcan al error sobre el se­ xo de la persona. El cambio o adición de nombre no altera la condición civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiación. Es una excepción a la regla el supuesto de cambio de la condición civil (cambio de sexo] que tiene como consecuencia la modificación del nombre. La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnización por los daños causados.

e) El seudónim o Etimológicamente significa "falso nombre"; es conocido como "nom bre de g u erra" o "nom bre de arte". Es el nom b re que v olu n tariam en te adquiere la p erso n a p ara un determ inado m edio y aún en tod as las relacio n es de su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su protección, cuando desempeña realm ente la función de éste. Sin embargo, existe un límite: cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio, necesaria­ mente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento de identidad.

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El seudónimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y por su notoriedad, la im portancia del nombre. La protección jurídica del seudónimo se encuentra en el artículo 32- del Código Civil vigente. El fundamento de su tutela es el hecho de que, al igual que el nombre, es un elem ento integrante de la identidad personal, pues permite la individualización. Nuestra normatividad sustantiva es­ tablece que, para brindar protección al seudónimo, éste debe cumplir una función equiparable al nombre de la persona.

f)

El sob ren om b re

Es la designación que te rc e ro s (fam iliares, círculo de sus íntim os) realizan sob re una p erso n a. La diferencia con el seudónimo se encuentra en que éste se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenom bre es impuesto por terceros. El seudónimo puede ser útil para identificar al sujeto portador en la celebración de actos jurídicos y goza de idéntica protección que el nombre; en cambio, el sobrenom bre, por lo general, no tiene eficacia jurídica. g) Nombre de las p erso n as jurídicas

NOMBRE

SEUDÓNIMO

SOBRENOMBRE

Identifica a la persona frente a toda la comunidad.

Identifica a la persona frente a un grupo o círculo reducido.

El ámbito de aplicación es más estrecho, generaím ente es familiar.

No admite modificación o renuncia.

Sí admite modificación o renuncia.

Admite modificaciones.

Es impuesto por terceros, generalm ente los padres.

Es elegido, generalmente, por el titular.

Tiene protección jurídica.

Tiene protección jurídica.

Es impuesto por terceros. No tiene jurídica.

trascendencia

Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las demás. Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y único. La persona jurídica es su único titular. Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial. No debe confundirse con la denominación [nombre de un establecimiento, local, emblema o si­ gla, que son elementos propios de la propiedad industrial).

1.4 .3 El domicilio a ) Definición FERNÁNDEZ SESSAREGO sostiene: “Es el asien to jurídico de la p erson a, su sede legal, el te ­ rritorio donde se encuentra para imputársele posiciones jurídicas, para atribuirle derechos y obligaciones". El Código Civil lo define como la resid en cia habitual de una p erson a.

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b)

RESIDENCIA

HABITACIÓN 0 MORADA

Es la permanencia en un lugar con carác­ ter temporal y sin ánimo de vivir allí. Es un elemento fáctico de carácter sociológi­ co verificable objetivamente. El artículo 33° del Código Civil unifica los conceptos de domicilio y residencia.

Implica una permanencia accidental en un sitio determinado, una estancia transito­ ria que no tiene el carácter de habitual o permanente.

C aracterísticas

• Es único. Sólo existe un domicilio real u ordinario, excepto una em presa que tiene varios e s­ tablecim ientos y sucursales o las personas que ejercen dos o más funciones públicas en dis­ tintos lugares. • Es necesario . Es una exigencia jurídica, ninguna persona puede carecer de él. • Es legal. Está previsto en la norma. • Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitución, conservación o pér­ dida. • Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepción. • Es m utable. Se puede cam biar de un lugar a otro.

c)

T eorías del domicilio

El Código Civil vigente se suscribe a la teoría subjetiva y, en tal sentido, reconoce que el domici­ lio tiene dos elementos:

T eo ría Objetiva

Se caracteriza por el hecho material de residir habitualmente en un determinado lugar.

T eo ría Subjetiva

Se caracteriza por la intención de permanecer, habitar o residir en un determinado lugar.

Elem ento su bjetiv o: Debe existir el deseo o animus de residir en determinado lugar. Esto se manifiesta de m anera expresa o por la efectiva residencia. Elem ento objetivo: La persona fija su residencia en un lugar determinado.

d)

Clases de domicilio

Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio [domicilio gene­ ral], existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial

d .l) Domicilio General u Ordinario Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria [artículo 332 del Código Ci­ vil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario cuando la persona elige libre-

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mente el lugar de su residencia, o legal cuando es impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario. A su vez se subdivide en: • Domicilio voluntario. Es aquél que elige librem ente la persona. • Domicilio conyugal. Es aquél donde los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el úl­ timo que compartieron. • Domicilio de los in cap aces. Su domicilio es el de sus representantes legales. • Domicilio de las p erso n as que resid en tem p oralm en te en el extran jero . Se considera domiciliadas en el último domicilio que hayan tenido dentro del territorio nacional. • Domicilio de los tran seú n tes o am b u lan tes. A las personas que no tienen domicilio cono­ cido se les considera domiciliadas en el lugar donde se encuentran. • Domicilio de p erso n as jurídicas. Se considera como su sede legal aquélla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se encuentra la dirección o la administración. Si la persona jurídica tiene sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.

d .2) Domicilio Especial Es aquél que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones jurídicas. ESPINOZA ESPINOZA sostiene que es el domicilio impuesto por los mismos particulares para ciertos ca­ sos. Dentro de él se distingue:

DOMICILIO CONTRACTUAL 0 NEGOCIAL

DOMICILIO AD LITEM 0 PROCESAL

Es el que se fija para la ejecución de un acto jurídico. Se prevé norm almente en los contratos a fin de establecer en dónde se deben ejecutar las prestaciones o dónde se deben rem itir los requerimientos. Es aquel que fijan las partes en un proceso; constituye un requisito de admisibilidad de la demanda y de la contesta­ ción.

e) R esidencia involuntaria Es aquélla que se debe a la prisión, destierro, etc. En este supuesto no se tom a en consideración la voluntad de la persona de perm anecer en determinado lugar. Sólo se podría perm itir la res­ tricción de esta facultad cuando se ha impuesto una sanción luego de un Debido Proceso. En es­ tos casos, la ley establece que se m antiene el domicilio real u ordinario. Q Pluralidad de dom icilios El artículo 35° del Código Civil establece esta posibilidad al afirm ar que, a la persona que vive alternativam ente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que se refiere a un domicilio legal alternativo. A través de una presunción legal, los terceros pueden presumir que el domicilio de una persona es el lugar donde reside ocasionalmente o el espacio geográfico donde desempeña sus funciones o labores habituales.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

g) Cambio de domicilio En el Código Civil de 1 9 3 6 se requería, para el cambio de domicilio, la declaración expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos años. El Código Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna, aunque existen supuestos en los que debe veri­ ficarse algunas condiciones. Por ejemplo, para efectos del domicilio fiscal se considera subsis­ tente, m ientras el cambio no sea comunicado a la administración tributaria. El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores mediante comunica­ ción indubitable (carta notarial o notificación judicial).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL T eoría g en eral del D erecho Civil y D erecho de p erson as "6. Nuestro ordenamiento jurídico establece que el concepto "sujeto de derecho" comprende al ser humano individual (concebido y persona) y al colectivamente establecido (persona colecti­ va y organizaciones de personas no inscritas); amén de fijar que la noción de capacidad presu­ pone la declaración y el conocimiento de la aptitud e idoneidad para adquirir derechos y con­ traer obligaciones de naturaleza jurídica. El reconocim iento legal de la aptitud e idoneidad de un sujeto de derecho para adquirir dere­ chos y contraer obligaciones se manifiesta en dos planos, a saber: a) Capacidad de goce Es la facultad o atributo de la persona para ser sujeto de derechos y obligaciones; es decir, para forjar relaciones jurídicas en torno a una actividad determinada y consentida por el ordena­ miento jurídico. Dicha "cualidad" jurídica es inherente a la persona humana y, por ello, es un atributo general. b) Capacidad de ejercicio Es la facultad o atributo personal que permite producir por propia voluntad, efectos jurídicos válidos para sí o para otros, responsabilizándose expresamente de sus consecuencias. Por en­ de, comporta la prerrogativa para gobernarse por sí en las diversas contingencias de la vida coexistencia!. Ahora bien, conforme lo establecen los artículos 4 2 -, 4 3 - y 4 4 - del Código Civil, la regla general es que todas las personas que hayan cumplido 18 años de edad tienen plena capacidad de eje r­ cicio de sus derechos civiles, salvo el caso de aquellos que por imperio de la ley son considera­ dos absoluta o relativamente incapaces." (Exp. N° 00518-2004-AA/TC) "§5 El concebido com o sujeto de p ro tecció n jurídica 5.1. T ratam ien to del concebido en el o rd en am ien to jurídico peruano 15. El Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, esta­ blecía en su artículo 10 que "El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer", y en el artículo 3 0 que "al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece"; para fi­ nalmente agregar en el artículo 4 0 que "El nacido y el que está por nacer necesitan para con­ servar y trasm itir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su con­ cepción, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana". 16. El proyecto de Código Civil de 1 8 9 0 era, por su parte, hasta más preciso al establecer en su artículo 1 4 9 que "el hombre, según su estado natural, es concebido o nacido", agregando que "al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece". Ya el Código Civil de 1 9 3 6 no

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utiliza el térm ino "concebido#, como se preveía en el proyecto antes glosado, sino que estable­ cía que "El nacim iento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido pa­ ra todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo". 17. El Código Civil de 1 9 8 4 , en su artículo 1° declara que "la persona humana es sujeto de dere­ cho desde su nacim iento", agregando que "la vida humana comienza con la concepción", y que "El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece". Por su parte, el Decreto Le­ gislativo N° 3 4 6 - Ley de Política Nacional de Población, establece en el artículo IV inciso I del Título Prelim inar que "La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida" y que "El concebido es sujeto de derecho desde la concepción"; la Ley N° 2 6 8 4 2 - Ley Ge­ neral de Salud, cuyo título Preliminar, artículo III, estipula que "toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los térm inos y condiciones que establezca la ley...", así como que "El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud". El Código Sanitario aprobado en m ar­ zo de 1969 mediante Decreto Ley N° 1 7 5 0 5 , establecía en su artículo 17 que "Con la concep­ ción comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestión comprende a la madre y al concebido"; agregaba tam bién (artículo 31°] que "Al niño desde la concepción hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud...)" de otro lado, en el artículo 113° estipulaba que "Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepción hasta la m uerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital". 18. El derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N° 261 0 2 , en el artículo I del Título Preliminar definía: "Se considera niño a todo ser humano desde su concep­ ción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad"; y, en cuanto a los derechos, señalaba en su artículo 1° que "Todo niño y adolescente tie­ nen derecho a la vida desde el mom ento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experim entos o manipulaciones genéticas contrarias a su inte­ gridad y desarrollo físico o mental". Ambas disposiciones se repiten prácticam ente de manera literal en el vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N° 2 7 3 3 7 . 19. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y so­ bre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores. 20. Aun así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, debe rem arcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respec­ to al momento desde el cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación. 21. Se trata del documento denominado "La Salud Integral; Compromiso de Todos - Modelo de Atención Integral de Salud", aprobado por Resolución Ministerial N° 729- 2009-SA/DM de 20 de junio de 2 0 0 3 , como "m arco con cep tu al referen cial que establece las acciones y estrate­ gias para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad" (resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementación co­ rresponde tanto a la Dirección General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regio­ nales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementación de pro­ gramas de Atención Integral, y para ello, el punto 1.1 "Grupos Objetivo para los Programas de Atención Integral" prevé que "Cada Programa de Atención Integral de Salud por Etapa de la Vi­ da, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *P ro g ram a de A tención Integral de Salud del Niño, que com prende desde la fecundación h asta lo.s 9 a ñ o s..." (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposi-

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dón señala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atención se divida sus gru­ pos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los niños, estable como primero de ellos al de "Niño p o r n ace r: desde la fecundación hasta an te s del n acim ien to ” [resaltado y subra­ yado nuestro]. En el anexo 2 del mismo documento se establecen los "Cuidados Esenciales para los Programas de Atención Integral de salud por Etapas de la Vida", el cual en el punto denomi­ nado "Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana" prevé lo siguiente: "Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de p ro ceso s y acciones que potencian y prom u even el d esa­ rrollo físico, m ental, sensorial y social del s e r hum ano desde la fecundación h asta el n a­ cim iento...” [resaltado y subrayado nuestro). 5.2. El concebido p ara la d octrin a jurídica 22. Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el térm ino concep­ ción en el mundo jurídico a través de los diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCÍA CALDERÓN, CABANELLAS Y OMEBA, respectivamente. Es así que estas fuentes definen el término co n cep ción de la siguiente manera: [i] "Unión de los m ateriales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la for­ mación de un nuevo ser", y se remite, entre otros al término p r e ñ ez [García Calderón, Francis­ co. Diccionario d e la Legislación Peruana, tomo 1. Lima: Grijley, edición en facsímil de la segun­ da edición, 2 0 0 3 , p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica: "Se llama preñez o preñado el estado de una m ujer que ha concebido un hijo..." [Op. cit. Tomo 11, p. 1571]. [ii] "El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital". Se agrega que fisiológicamente "La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a la cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvu­ lo o elemento fem enino”. En cuanto al aspecto estrictam ente jurídico señala que "Desde la con­ cepción en el seno materno comienza la existencia de las personas..." [CABANELLAS, G. Dicciona­ rio Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo 11. Buenos Aires: Heliasta, 16° edición, 1981, p. 253]. [iii] "Del latín [concepto-ónis]. Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona" [Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data. Tomo 111, p. 578]. 23. Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reitera­ damente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un ca­ so en el que, como se ha señalado, expresam ente se inclina a considerar a la vida como un pro­ ceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posi­ ble identificar: [i] Un im portante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicam ente a partir de la fusión de los pronúcleos y la forma­ ción de la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, sólo para ci­ tar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS Fernández Sessarego y Enrique Varsi RospiGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya está contenida en esa prim era y única célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de perm itir evolu­ cionar, toda la información necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser humano, único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los de-

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más. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. (ii] Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del óvulo fecundado en el útero m aterno como el inicio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de la mu­ jer. Entre ellos se encuentran Luis Bramont Arias, Luis Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Ca­ brera, Luis Roy Freire, Felipe Villavicencio T erreros y José Hurtado Pozo, todos juristas reco­ nocidos en el ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. 24. Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la cien­ cia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le pre­ senten, Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta defi­ nitiva, el mundo jurídico tam bién se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del ente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro hom ine y el fa v o r débilis." [Exp. N° 0200.S-2009-PA/TC] "La p artid a de nacim iento 11. Es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existen­ cia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los re­ gistros civiles se deja constancia del hecho inicial o determ inante de la existencia de una per­ sonalidad humana. N aturaleza jurídica y tra sce n d e n cia de la p artid a de nacim iento 12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: -

Del hecho de la vida.

-

De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.

-

Del apellido familiar y del nom bre propio.

-

De la edad.

-

Del sexo.

-

De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.

-

De la soltería, m ientras no se ponga nota marginal del matrimonio.

Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayo­ ridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efec­ tos causales. La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona. De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el registro civil expide docu­ mentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos países se expide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la inscrip­ ción del hecho en el registro; a este documento se denomina partida. En otros países los docu­ mentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, según el objeto al cual esté destinado.

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Elem entos de la p artid a de nacim iento: n om b re del individuo al n acer 13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distin­ guirse de los demás. El nombre tiene dos com ponentes: el prenombre y los apellidos. El nom ­ bre es el elem ento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la ins­ cripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nom bre recoge datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especia­ les; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transm ita por procreación; es im prescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utili­ ce un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la p erte­ nencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de dere­ chos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros. El apellido 14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para dis­ tinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido pa­ terno y luego el apellido materno. El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tram itación administrativa judicial. El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transm ite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial. El sexo del individuo 15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elem entos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo confi­ guran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse. Fech a de nacim ien to (h ora, día, m es y año del nacim iento - día de la inscripción) 16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el derecho a obtener el do­ cumento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 años. La fecha de nacim iento de­ term ina lím ites para la celebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el goce de los derechos pro­ visionales. Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciu­ dadanía, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la entrega del documento de identidad na­ cional, asistencia consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado. El lugar de n acim iento 17. Vínculo político y social (“nacional") que une a una persona con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de una persona a un sistem a ju ­ rídico concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera dere­ chos y deberes recíprocos. Identidad y d irección de los p ad res 18. Establece la filiación y la paternidad, es decir, el vínculo familiar respecto al hijo en prim er grado de consanguinidad en línea recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la pa-

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tria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sir­ ve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos. N om bres y apellidos del re g istra d o r 19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la información que se con­ signa en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, profesión u ofi­ cio y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripción. T ratam ien to de la p artid a de nacim iento en la legislación 20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil establece que los ac­ tos concernientes al estado civil de las personas -e n prim er térm ino, por supuesto, el naci­ m iento- se harán constar en el registro civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realiza­ rán obligatoriam ente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas de regis­ tros civiles instaladas en dichas dependencias. Las inscripciones de los nacim ientos no contemplados en el párrafo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de treinta [30] días y se llevarán a cabo, preferentem ente, en la dependen­ cia del registro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el niño. Las partidas del registro civil contienen la información referente al nom bre de la persona. Ello permite, dado que los registros son públicos, que cualquier persona pueda solicitar la tran s­ cripción literal de la partida en la que consta de modo auténtico el nom bre que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad. En efecto, de conformidad con el artículo 4 1 - de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identifi­ cación y Estado Civil, el registro del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 4 - del mismo cuerpo normativo, los nacim ientos se inscriben en el registro de estado civil. La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario com petente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el que quedará inscrita; por ello, es razonable que se rem i­ ta la prueba del nom bre a lo que resulte en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los actos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, tam bién se inscriben en el citado registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocim iento de hijos, entre otros. Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter público, cualquier interesado puede solicitar la expedición de las constancias de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 8 - de la citada ley orgánica, son consideradas instrumentos pú­ blicos y constituyen prueba fehaciente de los hechos a que se refieren, salvo que se declare ju ­ dicialmente su nulidad. En este sentido, la información relativa al nom bre obrante en el regis­ tro del estado civil, acredita en forma veraz el nombre de una persona determinada. No obstante, debe precisarse que, si bien la inscripción del nacimiento de una persona en el re ­ gistro de estado civil prueba el hecho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no signifi­ ca en modo alguno que dicha inscripción constituye también medio de prueba de la filiación de dicha persona. Incluso cuando al momento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre tam bién se haya efectuado el reconocim iento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en puridad, será este último acto el que acredite la filiación, mas no la inscripción del nacimiento. Al res-

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pecto, el artículo 5 2 - de la ley orgánica antes citada contempla una disposición expresa en el sentido señalado. Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de registrar el nacimiento y subse­ cuente nombre de una persona impide la obtención del documento nacional de identidad (DNl) y la expedición de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y, consecuentem ente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtención del DNl o la previa identificación de la persona, la falta de inscripción del nacimiento de una per­ sona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corres­ ponden como ser humano, que son inherentes a su condición humana, como son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la legítima defensa, etc. Tales afirm aciones pueden apreciarse en situaciones concretas; así, se tiene, a guisa de ejem ­ plo, un caso de prestación de alimentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Su­ prema de Justicia de la República (Exp. N° 4 6 2 -2 0 0 3 Cajamarca), que fue revisado por dicha Sa­ la por haberse contravenido las normas que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carácter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor alimentista, priván­ dola de la tutela jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado médico de nacimiento acredita que nació viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala consideró que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden, según el Código Civil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe considerarse el interés superior del niño y el adolescente. Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se rem ite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de ten er vida. En este sentido, la imposibili­ dad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano. Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de man­ tener la designación que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justifi­ cados y media una autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nom bre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar. Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un ave­ zado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coinci­ dencias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas dis­ criminaciones o tem ores de los que sería víctima. Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finali­ dad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos opor­ tunamente en sede judicial. El artículo 826° del Código Procesal Civil vigente regula la rectificación de nombre, con trám ite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalm ente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de na­ cimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una deno-

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minación personal, en m érito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el Juez si encuentra que los motivos son justificados. El d erech o a la identidad 21. Este Tribunal considera que, entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1} del artículo 2 - de la Carta Mag­ na, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictam ente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determi­ nados rasgos distintivos, esencialm ente de carácter objetivo [nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.] y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y com portam iento personal, más bien de carácter subjetivo [ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.]. 22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictam ente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multipli­ cidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netam ente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordi­ nariam ente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subje­ tiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transform arse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facili­ dad a partir de datos tan elem entales como el nombre o las características físicas [por citar dos ejemplos], existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias [por citar otros dos casos]. El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariam ente de m anera integral, tanto más cuando de por m e­ dio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del mo­ do más adecuado a determinadas personas. El D ocum ento Nacional de Identidad y su im portancia 24. En nuestro sistem a jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patenti­ zados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no sólo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones com erciales, etc. 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, perm ite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trám ites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende no sólo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renova­ ción, o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tam bién un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir

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en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala. 27. Así, este Colegiado considera que en los casos en los que están de por medio discusiones sobre la identificación de las personas, generadas por la afectación de un Documento Nacional de Identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autori­ dad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que es en tales su­ puestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. (Exp. N° 02273-2005-PHC/TC] "La titu larid ad p rim aria de los d erech os fundam entales 4. En lo que respecta al primer extrem o a dilucidar, considera este Colegiado, a la luz de lo que viene siendo jurisprudencia uniforme y reiterada que, cuando la Constitución proclama o reco­ noce los derechos fundamentales, lo hace preferentem ente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y m oralm ente individualizado. Hacia él se en­ cuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialm ente puede invocar su respeto y protección a título subjetivo. 5. El citado reconocim iento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo, que la alusión mayoritariam ente perfilada por la Carta Fundamental desdibuje o ponga en entredicho la presen­ cia del concebido o ser humano en formación, ya que, como lo postula directamente el inciso 1 de su artículo 2, este último, al margen de su particular posición o estatus, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que evidentemente y a la luz de lo expresamente contemplado por el ordenamiento, supone ratificarle la condición indiscutible de titular de los atributos esenciales. 6. Siendo la lógica de la norma fundamental la descrita puede concluirse que, en principio, tan­ to la persona humana [el ser humano nacido] como el concebido (el ser humano que está por nacer] representan los titulares principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales tanto del Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su artículo 1 como del artículo 44.

1 .4 .4

C onsideraciones g en erales de las p erson as ju ríd icas

a. Conceptos p relim in ares Se puede definir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro de impu­ tación de derechos y obligaciones. La p erson a jurídica es una creación del D erecho. Supone la organización de personas [naturales o jurídicas] que se agrupan en la búsqueda de un fin va­ lioso [lucrativo o no lucrativo] y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamien­ to jurídico para su creación [que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley]. Al regular el mencionado artículo, que los miembros de la persona jurídica no tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas, se está haciendo referencia a la autonom ía patrim on ial de la p erso n a jurídica, es decir, al surgir un nuevo sujeto de dere­ cho, éste es titular de su propio patrimonio y no responderán por sus obligaciones sus inte­ grantes. Sin embargo, pese a que exista una persona jurídica perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la posibilidad de que éstos respondan patrimonialmente por las obligaciones de ésta. Al respecto, la Ley General de Sociedades, resulta ilustrativa. El artículo 3 1 - establece: "El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la respon-

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sabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan". Cabe mencionar que lo citado anteriorm ente sólo se aplica a algunas formas de personas jurídicas con fines lucrativos.

b. C om ponentes de la p erson a jurídica En la persona jurídica se configura más que nunca la teoría tridimensional del Derecho, por cuanto vemos la integración de los elementos que la componen:

Dim ensión hum ana

Está presente en todas y en cada una de las personas jurídicas que regula el Código Civil o las leyes especiales. Siempre se estará fren­ te a una organización de personas individuales.

Dim ensión axiológica

Surge de la necesidad del hombre para compartir con otras ciertas experiencias que, como es natural, no podría realizarlas de manera aislada. El hombre, así, com partirá determinados fines valiosos [lucrativos o no lucrativos}.

D im ensión n orm ativ a

Desde un punto de vista formal, toda persona jurídica es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y de derechos, pero esta reducción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona jurídica se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Código Civil peruano, esta formalidad se cumple mediante la ins­ cripción de la organización de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia a la persona jurídica de la organiza­ ción de personas no inscritas.

c. Sistem as que contem plan el nacim iento de una p erso n a jurídica ENNCERUS, A propósito de la constitución formal de las personas jurídicas, describe tres sis­ tem as que perm iten el nacimiento de éstas: Sistem a de libre con stitu ción co rp o rativ a

Exige la reunión de varias personas para el fin determinado con una constitución corporativa.

Sistem a de la con cesión

La asociación sólo alcanza la capacidad jurídica en virtud de conce­ derle personalidad el Estado.

Sistem a de las d eterm in acion es n o rm ativ as

La persona jurídica obtiene la capacidad jurídica cumpliendo de­ term inados requisitos legales que tienden a ordenar la constitución y la seguridad del tráfico en el aspecto exterior, y cuando el cum­ plimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de autori­ dad. Este acto se da, generalmente, mediante la inscripción en un registro público determinado. Con esta atestiguación nace la perso­ na jurídica.

El legislador peruano se adscribe a este último sistem a para configurar el dato formal de la persona jurídica.

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d. Actividades económ icas de las p erso n as jurídicas y el fin lucrativo Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten a "increm entar el patrimonio con los aportes de los asociados" o a efectuar rifas, solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro, a través de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa, por cuanto la eventual "ganancia" sería aplicada a una finalidad no lucrativa. En m ateria de capacidad patrimonial de las personas jurídicas, es importante dilucidar si, por el hecho de establecer una finalidad específica y, por ende, una serie de acciones determinadas, estos sujetos de derechos se verían limitados para realizar otro tipo de actividades.

e. Actos realizad o s antes de la inscripción de la p erso n a jurídica Una persona jurídica, a través de los titulares de sus órganos o de sus representantes, puede realizar una serie de actos jurídicos antes de su inscripción. La eficacia de dichos actos (con respecto a la persona jurídica) está som etida a la condición suspensiva de que se inscriba este sujeto de d erech o y que se ratifiquen (p o r el órgano facultado p ara ello) d en tro de los tre s m eses p o ste rio re s a dicha inscripción. Entendemos por ratificación al acto jurídico unilateral celebrado por un representante, exce­ diéndose en su encargo o siendo un supuesto representante (en el caso de falso representante), otorgándole eficacia al acto jurídico celebrado en exceso o á elfa lsu s procurator. Así, PRIORI PO­ SADA sostiene: "El fundamento de la ratificación descansa en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurídico, si no expresa por sí misma o a través de un tercero con la debida autorización, su voluntad. La ratificación puede ser expresa o tácita".

f. Capacidad de la p erson a jurídica La persona jurídica, en tan to sujeto de d erech o, posee la denom inada capacidad de goce. La doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general frente a una capacidad limi­ tada a la finalidad estatutariam ente establecida. En este último sistema son nulos los actos ul­ tra vires, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el objeto social del estatuto. Sin embargo, un criterio que confirm a que la p erson a jurídica tiene capacidad de ejerci­ cio p er se es que sea responsable solid aria en caso de que sus rep resen tan tes, órganos o dependientes ocasion en daños en el ejercicio de sus funciones. Por ello, la persona jurídi­ ca, en tanto sujeto imputable, tiene plena capacidad de goce y ejercicio. Si bien la persona jurídica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden de acuer­ do con su naturaleza, ésta requiere ejercitarlos a través de sus órganos, representantes y de­ pendientes, ésta es la posición que ha asumido el Código Civil en su artículo 93°, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las demás personas jurídi­ cas), los m iem bros que desempeñen cargos directivos "son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación". Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico celebrado pro­ duce efectos directos respecto de la persona jurídica representada. Si no actúa dentro del ejer­ cicio de sus funciones, dicho acto será ineficaz, salvo que se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarán para el caso de los dependientes que actúan en los establecim ientos de las personas jurídicas abiertos al público. Las disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurídico se centran en la eficacia o ineficacia de los actos jurídicos celebrados con los representantes, no así respecto a la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros.

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g. Responsabilidad civil de la persona jurídica En caso de que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio de su fun­ ción, en m ateria de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artículo 1325° del Código Civil, es decir, res­ ponde frente al daño sólo la persona jurídica, sin perjuicio de que ésta repita posteriormente en contra del autor directo. Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artículo 1981° del Código, es decir, se generará [de m anera solidaria) la responsabilidad directa del agente y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica. Entre los supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica, tenemos; • La responsabilidad ultra vires, es decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. • La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. • La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. • La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o depen­ diente.

1.4.5 Personas jurídicas regulares Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades establecidas por la ley para su constitución, entre ellas, el de encontrarse debidamente inscritas. La inscripción en el Libro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos es el requisito determ inante para la existencia formal de la persona jurídica.

ASOCIACION a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes pueden agruparse con fin es altruistas (en beneficio de terceros], egoístas (en beneficio sólo de sus asociados] o mixtos. La Constitución Política, en su Título 1, De la Persona y la Sociedad, Capítulo 1, Derechos Fun­ damentales de la Persona, artículo 2°, inciso 13), consagra que toda persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lu­ cro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución admi­ nistrativa.

b) Orden normativo aplicable El artículo 80° del Código Civil prescribe lo siguiente: "La asociación es una organización esta­ ble de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persi­ gue un fin no lucrativo". A partir de ello, se pueden establecer las siguientes condiciones:

Para su existencia Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociación como sujeto de derecho del de la asociación como persona jurídica. Como sujeto de derecho, la asociación se inicia con el ac­ ta de constitución. Como persona jurídica, comienza desde el día de su inscripción en el regis­ tro respectivo, que comprende los siguientes pasos:

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA

1. Acta de constitución: Es el primer acuerdo que toman los asociados para manifestar su vo­ luntad de dar nacimiento a la asociación. Este es un acto jurídico que requiere, según el artículo 140° del Código Civil, lo siguiente: -

Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociación. Debe conside­ rarse como tales a los adolescentes [mayores de 12 años}, a efectos de constituir asociacio­ nes, de acuerdo al artículo 13° del Código de los Niños y Adolescentes [Ley N° 273 3 7 , del 02.08.00}.

-

Objeto físico y jurídicam ente posible que, en concordancia con el artículo V del Título Preli­ minar del Código Civil, no debe ser contrario al orden público ni a las buenas costumbres.

-

Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad no lucrativa que persigue la asociación.

-

Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción de nulidad.

-

La asociación requiere verificar legalmente todos los actos que realiza, en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artículo 83° obliga a la asociación a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales; caso contrario, generará responsabilidad del Presiden­ te del Consejo Directivo.

2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la asociación. Debe constar por escritura pública, para salvaguardar que ninguna estipulación contravenga dispo­ sitivos legales imperativos. Al otorgarse éste por escritura pública, el Estado reviste de legali­ dad el acuerdo de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que cons­ te en documento privado. Conforme al artículo 82° del Código Civil, el estatuto debe expresar:

La denominación, duración y domicilio. Respecto del nombre de la persona jurídica, debe tenerse en cuenta el D.S. N° 002-96-JU S [11.0 6 .9 6 }, que crea el índice Nacional de Preferencia Registral del nombre, denominación o razón social, que establece el derecho de reserva de pre­ ferencia registra!. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30 días hábiles. Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al orden público ni a las buenas costumbres. Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe m encionar que, en caso de la asociación, ésta puede constituirse [a diferencia de la sociedad o de la fundación} sin un capital, pero de­ berá determ inar la m anera en la cual se materializará [aportes, donaciones, entre otros}.

La constitución y funcionamiento de sus órganos, los cuales son la Asamblea General y el Consejo Directivo.

Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. Así como la Constitución Política regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Códi­ go Civil, en su artículo 90°, contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la aso­ ciación, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociación no ex­ tingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. El artículo 91° prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociación, o por sus suce­ sores si éstos hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido. Dicho ar­ tículo establece, además, que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones.

Los derechos y deberes de los asociados. Suele distinguirse distintos tipos de asociados, co­ mo los fundadores, honorarios u ordinarios, en la medida que los derechos y las obligaciones variarán según el tipo de asociado que se desea. El asociado es aquel que, junto con aquellos que poseen su misma condición, le da el contenido ontológico a la persona colectiva denomi­ nada asociación. Como lo prescribe el artículo 89° del Código Civil, la calidad de asociado es in­ herente a la persona e intransmisible, salvo que lo permita el estatuto. El asociado puede ser representado por otra persona, incluso por otro asociado -s i así lo dispone el estatu to- en 225

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la Asamblea General. El artículo 88° establece que ningún asociado tiene derecho a más de un voto, pero ello no obsta, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, que puedan haber asociados que no tengan derecho a voto. Así, FERRARA señala: "La cualidad de miembro no da a priori una esfera típica de derechos y obligaciones, sino sólo aquellos dere­ chos y obligaciones que en virtud de la constitución son conferidos".

Los requisitos para su modifícación, la cual se debe aprobar, como lo prescribe el artículo 86° del Código Civil, por la Asamblea General y, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 87°, contar con un quórum calificado. Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino fi­ nal de su s bienes. Para tal efecto, el artículo 98° del Código Civil excluye a los asociados de ser beneficiarios del haber neto resultante posliquidación de la asociación.

Los demás pactos y condiciones que se establezcan. En resumen, el estatuto de la asociación debe expresar dos aspectos importantes, a saber: su estructura y su administración, la cual, a su vez, comprende su funcionamiento. Las asociaciones tam bién deben llevar libros en los que registren a sus asociados y también las actas, tanto de la Asamblea General como del Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto.

Para la extinción La asociación se extingue por las siguientes causales: Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se disuelve de pleno derecho [artículo 94° del Código Civil). Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores [artículo 95° del Código Civil). Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres [artículo 96° del Código Civil). Es im portante tener en cuenta la prohibición expresa por ley de admitir la posibilidad del re­ parto del haber neto resultante de la liquidación a los asociados [artículo 98° del Código Civil).

c) Órganos de gobierno de una asociación c .l ) Asamblea General De conformidad con el artículo 84° del Código Civil, es el órgano supremo de la asociación. Dentro de ésta se debe distinguir:

Asamblea universal. Es la reunión de todos los asociados. En este caso se puede prescindir del requisito de la convocatoria previa.

Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a efectos de agilizar las de­ cisiones del órgano supremo y hacer viables las asambleas, se nom bran delegados en propor­ ción a determ inada cantidad de asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Conse­ jo Directivo y son ellos los que, en representación de todos los asociados, toman las decisiones.

Asamblea de regularización. Se da cuando, si bien no se han inscrito en Registros Públicos los Consejos Directivos que han sucedido al último inscrito, sí se han registrado en el libro de actas de la Asociación. Entonces, la Asamblea de regularización es la que convoca el Presidente del último Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociación, con la finalidad de ratifi­ car a los Consejos Directivos, los actos que éstos han realizado y para que los asociados nom­ bren al nuevo Consejo Directivo.

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Etapas de la Asamblea General: CONVOCATORIA

QUORUM

VOTACION

Acto jurídico mediante el cual el Presidente del Consejo Directivo [o quien esté facultado para ello) llama a los asociados para que se reúnan en asamblea general. Los medios para convocar pueden ser de lo más va­ riados [aviso en periódi­ co, esquelas, etc.].

Número mínimo de aso­ ciados que se requiere pa­ ra que se declare válida­ mente instalada la asam ­ blea general.

Manifestación de volun­ tad de los asociados res­ pecto de los puntos con­ tenidos en la agenda, o de los que decidan tratar, en el caso de la asamblea universal.

Funciones de la Asamblea General: Según el artículo 86° del Código Civil, son las siguientes: • Elección de los m iembros del Consejo Directivo. • Aprobación de cuentas y balance de la gestión. • Resolver sobre la modificación del estatuto. • Acordar la disolución de la asociación. • Resolver supletoriam ente los asuntos que no sean competencia de otros órganos. Los acuerdos que se adopten en la Asamblea General obligan a todos los asociados. Es por eso que, como ya se mencionó, en caso de que un asociado no esté conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos judicialmente, de acuerdo con las formalidades con­ sideradas en el artículo 92° del Código Civil.

C.2)

El Consejo Directivo

Posee un Presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente a la asociación, de acuerdo con las normas que el Código Civil establece para la representación [Art. 93 c.c.]. Pero no son responsables aquellos que no hayan participado en el acto generador de un daño o que dejaren constancia de su oposición. Resulta importante señalar que en el estatuto se debe regu­ lar, necesariam ente, el quórum y las mayorías del consejo directivo, por cuanto en este caso no cabe aplicación supletoria del Código Civil debido a que ello no ha sido regulado.

FUNDACION a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa que se constituye m ediante ¡a afectación patrim onial c o n fi­ nes altruistas de una o varias personas [fundador o fundadores). Sus integrantes [adm inistrado­ res) se encargan de conservar y cuidar dicho patrimonio, así com o de dirigir esta persona jurídica en beneficio de terceros [beneficiarios). Sus orígenes se rem ontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde se reconocían ins­ tituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e ídolos.

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También en la tradición greco-helenística se instituían fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la dominación, las protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el dere­ cho sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos o benéficos [pia causae], depen­ diendo de la autoridad eclesiástica. En el siglo XIV esta institución se diversifica y tam bién se acogen a ella los laicos. Es debido a ello que, posteriorm ente, la persona colectiva "fundación" es regulada por la mayoría de Códi­ gos Civiles modernos. El Código Civil, en m ateria de fundaciones, recoge cambios sustanciales en cuanto a los elem en­ tos característicos que la doctrina contem poránea le asigna. Su estructura organizativa subyace en la organización de un conjunto de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de lucro y cuya finalidad sea un interés social. La administración la pueden eje r­ cer tanto personas individuales como jurídicas, cuyos bienes serán destinados a la realización de fines esencialm ente altruistas, que denoten la sensibilidad social para la cual ha sido consti­ tuida.

b) Naturaleza jurídica Autorizada doctrina italiana define a la fundación como un ente administrativo con personali­ dad jurídica, dotado de un patrimonio para la obtención de una finalidad no lucrativa, agregan­ do que la fundación está dirigida por un órgano administrativo, compuesto por uno o más ad­ m inistradores, que tiene el poder de decisión de los actos inherentes a su función. GAICANO es enfático al afirmar: "Las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como organi­ zaciones de hom bres, respecto a las cuales el patrimonio es simplemente un medio de atención de la finalidad". La distinción dejó de estar puesta en térm inos heterogéneos para ser buscada al interior de una categoría homogénea: la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asum ir las contrapuestas configuraciones de la asociación y de la fundación.

c) Componentes Son elem entos constitutivos de la fundación:

La organización de personas. Este elemento, que revela su presencia en el ordenamiento ju ­ rídico, es el que le da contenido ontológico. Las personas intervinientes en este tipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o los fundadores, así como los administradores, quienes sí forman parte de la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva, y son llamados beneficiarios. Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundación no tiene miembros: "En realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de su administración, ya sea individual o colegiada­ mente, pero no tiene integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la filiación. Siendo así, es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las tareas del adminis­ trador" [VEGA M E R E].

Patrimonio de la fundación. Está constituido por el conjunto de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, éstos no se podrían realizar. El patrimonio inicial de esta institución es­ tá dotado por el fundador o fundadores, pero puede sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administración del patrimonio fundacional está fiscali­ zada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual fue constituido.

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Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurídica contemporánea, especialmente dentro del cam­ po de las personas jurídicas y, en singular, de las fundaciones, se ha originado una discusión acerca de cuál debe ser su fin específico. Nuestro Código socializa el fin fundacional como se expresa en el artículo 99°, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina contem poránea (debe ser de "interés público o general”). Sin embargo, hay quienes objetan el carácter del fin fundacional, expresando que el fin social es discutible, puesto que aquel estaría librado a una calificación administrativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de fundaciones pione­ ras con fines novedosos. Se debe ten er presente que, si no se señalara expresam ente el fin fundacional, se volvería a caer en los problemas que originó el Código derogado. Además, toda fundación se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad.

d) Constitución Nuestro Código Civil, en su artículo 100°, prescribe lo siguiente: 'La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testam ento". Este artículo hace la atingencia en cuanto a la es­ critura pública, en la cual pueden intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, cri­ terio que no seguía el Código Civil de 1936. El artículo en mención rem arca que el acto constitutivo de la fundación puede ser realizado de dos maneras:

Por escritura pública Por testamento

El acto constitutivo puede ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o jurídica) o multilateral (dos 0 más personas individuales o jurídicas). Surte efectos después de la muerte del causante.

El artículo 101° se refiere a los elem entos básicos que deben aparecer en el acto de constitu­ ción o estatutos de la fundación. Es importante rem arcar que, si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto. Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresam ente en el instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad. En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el registrador notase la omisión de alguno de los elem entos esenciales para la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días supla la deficiencia advertida, de acuerdo con señalado en el artículo 104° y confor­ me a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso. El artículo 102° establece que es irrevocable el acto de constitución de la fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes m ateria de afectación dejan de pertenecer al fun­ dador. Sin embargo, hay un vacío legal en caso que la fundación, antes de inscribirse, comience a operar como persona jurídica, aún no siendo tal. Es decir, en el caso de la fundación no inscri­ ta, por el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fun­ dador, es inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación ya tiene autonomía propia.

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e) Consejo de supervigilancia Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan el propósito específico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de autorizar los actos de disposi­ ción y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento por seguir en cada caso. Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna dispo­ sición o gravamen de cualquier fundación (fuera de sus operaciones ordinarias), deberá contar con la autorización del Consejo. Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la ampliación de los fines de la fundación, pero respetando en lo posible la voluntad del fundador y con asentim iento de los administradores. Este pedido se justifica cuando el patrimonio afec­ tado resulta notoriam ente excesivo para el fin por el cual fue instituido.

f) Extinción La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el acto de constitu­ ción. En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines:

Imposibilidad legal

Cuando se distorsiona el fin de la fundación hacia un hecho o si­ tuación ilícita.

Imposibilidad de hecho

Se traduce en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional, que deviene en irrealizable.

El Código Civil, en el artículo 109°, concede la facultad al Consejo de Supervigilancia de Funda­ ciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de "imposible cumplimiento". El artículo 22° del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones explica en qué supuestos se considera que los fines de la fundación son im posibles: • Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. • Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó por la caren­ cia o lim itación de recursos para satisfacer las necesidades del conjunto de personas benefi­ ciadas. • Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.

COMITE a) Defínición Es una person a jurídica no lucrativa cuyos integrantes, m ediante actividades de recaudación pú­ blica, se organizan con fin es altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus integrantes) o mixtos. Paralelam ente a la asociación y a la fundación existe otra persona colectiva sin fines de lucro (el com ité) que se parece a la primera, en cuanto a la intención espontánea de un grupo de per-

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sonas que desean realizar una acción conjunta en la búsqueda de un fin valioso, y que se ase­ meja a la fundación, debido a que se organiza para adm inistrar bienes aportados por terceros. BASILE advierte que el comité actúa con medios financieros recibidos de terceros. BIANCA describe que el comité es una organización de personas que persigue una finalidad altruista mediante la recaudación pública de fondos. El comité ha sido definido como un centro unitario de actividad para la realización de la

obra mediante los fondos recolectados por suscripción pública de los cuales el ente de­ viene en titular.

b) Elementos constitutivos Elemento Ontológico

Está constituido por un conjunto de personas individuales, jurí­ dicas 0 ambas, que se organizan.

Elemento Axiológico

Se traduce en la finalidad altruista que persiguen estas perso­ nas.

Elemento Normativo

Reside en la inscripción en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona colectiva.

c) Notas características Es importante precisar qué actividades específicas competen al comité. El artículo 111° del Có­ digo Civil sólo se refiere a la "recaudación pública"; sin embargo, como indica DE BELAÚNDE, de la lectura de los artículos 119° y 121° se desprende que las funciones del comité no sólo se agotan en la recaudación de fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que también comprende la facultad de ejecutar dicha finalidad. Se observa que el comité es objeto de una específica previsión legislativa y de particulares re­ glas de responsabilidad a cargo de sus componentes para garantizar que los fondos sean utili­ zados para la finalidad por la cual el público los ha ofrecido: la específica disciplina del comité responde justam ente a una exigencia de tutela de la fe pública. El dato peculiar de la gestión de fondos públicamente recogidos no cambia la estructura del comité, que se inserta siempre en el esquema de la asociación y que perm anece sujeto a la normativa de ésta, en cuanto sea compatible. En la particular situación del comité, de no ser posible la entrega del saldo a los erogantes y só­ lo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con conocimiento del Ministerio Público, que el saldo sea aplicado a otros comités o entidades con fines análogos, en interés de la comunidad y dentro de un plazo no mayor de 30 días. Sin embargo, la asociación no sigue la misma orientación, por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinará la aplicación del saldo a fines análogos en interés de la comunidad. Una característica importante del com ité es la de su transitoriedad. TRABUCCHI apunta: "El fin -n o de lu cro- perseguido por los com ités se determina por los promotores y consiste, normal­ mente, en una determinada actividad cuya realización se supone posible dentro de unos ciertos límites de tiempo". Así pues, el com ité concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo, tam bién puede extin­ guirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando sus actividades resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

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1.5 PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS 1.5.1 Defínición Es el conjunto de personas que se reúnen con determinado fín para alcanzar una serie de ob je­ tivos que cuentan con una organización y un determinado patrimonio; y, que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con constituirse de acuerdo con los re­ quisitos establecidos en la ley. El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular normativamente sólo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a las antiguas coUegias rom anas, es decir, a sus antecedentes históricos.

1.5.2 Componentes Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter normativo, formal, por cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente. El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de individualización del conjunto de personas a una sola. Dicha distinción ha de tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una organización de personas no inscritas tendrán distin­ tos efectos que los actos que realicen los com ponentes de una persona colectiva. En el prim er caso, los autores son solidariam ente responsables; en el segundo, la responsabilidad corres­ ponde al sujeto de derecho persona colectiva. La referencia al "fondo común", térm ino empleado por el legislador, podría llevar a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurídico peruano se reconoce a la co­ propiedad como la figura típica de propiedad colectiva y se desconoce aquella otra de la doc­ trina y legislación alemana, denominada "G esam nte H an d” [propiedad en mano común o co­ munidades de fin con autonomía patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio des­ tinado a la realización de los objetivos del grupo que, m ientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad de comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto a la cosa, por lo que la unidad colec­ tiva se manifiesta en cada uno de sus miembros. Se observa cierta semejanza entre el "fondo común", al cual alude el legislador peruano, con aquella figura de la propiedad en mano común.

1.5.3 Asociación no inscrita a) Definición El Código Civil peruano reserva un lugar para el tratam iento de una forma de organización de personas que realiza todas las actividades de una persona colectiva, aunque en el marco del Derecho no se concibe como tal.

b) Componentes La asociación no inscrita es la organización de personas que realiza esfuerzos mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo anterior se desprende que está conformada por los dos elem entos mencionados:

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* Organización de personas Se mantiene como un conjunto organizado de personas, entre las cuales se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea General. El artículo 124° del Código Civil hace referencia a los integrantes de la asociación no inscrita, a través de la Asamblea General (por cuanto este mismo cuerpo de leyes nos rem ite a la aplica­ ción de las normas que regulan a la asociación persona colectiva] que regirá el ordenamiento interno y la administración de dicho sujeto de derecho. En relación a los representantes de la asociación no inscrita, el artículo 126° establece sus obli­ gaciones. Se diferencia de la asociación persona colectiva en cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la asociación persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en cambio en la asociación no inscrita, sus representantes son solidaria­ mente responsables por las obligaciones contraídas, incluyendo a su patrimonio, en caso de que el fondo común no satisfaga dichas obligaciones. El Código establece, a diferencia de la fundación, que el patrimonio no es requisito para la cons­ titución de una asociación no inscrita. El patrimonio de la asociación no inscrita se constituye por los aportes y las cuotas de los aso­ ciados, los cuales llegan a formar un fondo común que está por encima de la voluntad de dispo­ sición de los asociados, quienes no se encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones.

• Finalidad no lucrativa Los integrantes de la asociación no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto de derecho, finali­ dades culturales, económicas, religiosas, deportivas, entre otras. Sin embargo, no pueden utili­ zar la asociación no inscrita para la satisfacción de necesidades económicas.

c) Extinción de la asociación no inscrita Al igual que la asociación inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos motivos: cuando no puede funcionar según su estatuto, por declaración de insolvencia, cuando sus fines sean con­ trarios al orden público y cuando se inscriben en los registros respectivos. Una vez disuelta la asociación y concluida su liquidación, el haber neto resultante será entre­ gado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de la asociación no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidación, puesto que, al hacerlo, se estaría contra­ viniendo la finalidad no lucrativa que caracteriza a la asociación. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el régimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite interpretar que el fondo común (esto es, el patrimonio institucional] podría ser repar­ tido (entre los asociados, debo entender] y aplicarse al reembolso de las aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la asociación, esto es, cuando deje de te­ ner vigencia (artículo 125°]. Esta interpretación es incompatible con una interpretación sistem ática en torno al tratamiento que se les da a las personas jurídicas sin fines de lucro. El mismo artículo 124° del Código Civil rem ite (para la regulación de las asociaciones no inscritas] a toda la normatividad de las aso­ ciaciones inscritas (el artículo 98° excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidación]. No se diga que la frase del artículo 124° "en lo que sean pertinentes" haría so­ breponer la (restrictiva] interpretación contrarío sensu del artículo 125°. Es exactam ente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial de los integrantes de las aso­ ciaciones (inscritas o no] es el que debe primar, se entiende, dentro de los alcances que se ex­ pusieron en el capítulo correspondiente.

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Recuérdese, además, que el artículo 9 8 - establece los casos en que no puede ser entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la Sala Civil de la Corte Supe­ rior respectiva ordenar su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose pre­ ferencia a la provincia donde tuvo su sede.

d) Órganos de representación y gobierno El hecho de que el sujeto de derecho colectivo denominado asociación no inscrita no ostente la categoría de persona jurídica no impide que pueda contar con órganos ni, evidentemente, con representantes. El artículo 126°, al establecer que el fondo común responde por las obligacio­ nes que han asumido los representantes de la asociación no inscrita y que responden solida­ riam ente quienes actúen en nombre de la asociación, aun cuando no sean sus representantes, hace llegar a la conclusión de que este tipo de sujeto de derecho tiene autonomía patrimonial imperfecta. Sin embargo, se deben distinguir los siguientes supuestos;

Quienes actúan en representación de la asociación no inscrita, los cuales deben ser enten­ didos en un sentido amplio [vale decir, representantes orgánicos, voluntarios y, en el caso de los dependientes en locales públicos, representantes de hecho). En este supuesto, el fondo co­ mún sirve para responder por las obligaciones contraídas por sus representantes.

Quienes actúan a nombre de la asociación no inscrita. Este supuesto se refiere a aquellos que se encuentran en la situación del falsus procurador, regulado en la segunda parte del ar­ tículo 161° del Código Civil y responderán personal, ilimitada y solidariamente por los daños que ocasionen, sin gozar del beneficio de exclusión. La asociación no inscrita goza de capacidad procesal según el segundo párrafo del artículo 124° del Código Civil, que expresa puede com parecer en juicio representada por el Presidente del Consejo Directivo o por quien haga sus veces.

1.5.4 Fundación no inscrita a) Definición Nuestro legislador de 1 9 8 4 ha hecho un aporte a la legislación contemporánea al prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente inscripción en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser óbice para que no cumplan con el fin funda­ cional socializador, que es el móvil que debe prim ar en este tipo de figura jurídica, según lo ex­ presa nuestro Código Civil. El Código Civil prevé la hipótesis de la fundación no inscrita, entendida como situación tran si­ toria y previa a la constitución de la fundación inscrita. Se puede definir a la fundación no inscrita como un sujeto de derecho autónomo destinado a la realización de un fin social, pero que no ha cumplido con la formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripción en los registros correspondientes. El legislador acertó en su recono­ cimiento, puesto que este tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado [aunque, de hecho), una or­ ganización determinada y el fin de carácter social.

b) Formalización necesaria Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad de persona co­ lectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Público o de quien tenga legítimo in­ terés, para iniciar las acciones que conduzcan a lograr su inscripción en los registros.

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Es clara la preocupación del legislador de no querer que esta figura jurídica se mantenga en una situación informal, pero tampoco pretende negarle existencia. Es por ello que en el artículo 128°, a través de la estipulación de la responsabilidad solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situación. Esta solución se ve complementada por el artículo 129°, en el cual se señala que, ante la imposibilidad de la inscripción, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el Ministerio Público o quien tenga legítimo interés, a la Sala Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundación, afectar los bienes en favor de fundaciones que tengan fines análogos o de fundaciones que se encuentren ubicadas dentro del mismo distrito judicial. En resumen, el legislador no pretende poner obstáculos al desarrollo y mantenimiento de las fundaciones en razón de su carácter solidario con respecto al interés colectivo y de las necesi­ dades públicas que no pueden ser, en muchos casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados, pero que a través de esta importante institución se pueden suplir.

1.5.5 Comité no inscrito Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del público y desti­ narlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la formalidad de inscribirse en el registro. La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente responsables de la conserva­ ción de los aportes recaudados, su aplicación al fin fijado y de las obligaciones a las que se han comprometido. La intención del legislador es inducir a quienes no cumplen con la formalidad de inscribirse en el registro a que lo hagan efectivamente. El Código Civil establece que el Ministerio Público debe vigilar, ya sea de oficio o a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se destinen a su finalidad. En m ateria de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad solidaria por parte de quienes aparezcan como organizadores del comité y de quienes asuman la gestión de los apor­ tes recaudados. La responsabilidad de ellos será con relación al propio sujeto de derecho comi­ té no inscrito, así como frente a los erogantes y, eventualmente, frente a los beneficiarios. El legislador peruano, de esta manera, ha comprendido una realidad dentro del campo de las interacciones humanas: el hecho de que una organización de personas que se unen para conse­ guir un determinado fin tenga presencia en el ordenamiento jurídico. El Código Civil peruano ha dado un gran avance al regular normativamente a este tipo de sujetos de derecho que, pese a que fueron el origen de las personas colectivas, estaban al margen de la legislación contem ­ poránea.

1.6 COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS 1.6.1 Definición Son personas jurídicas, creadas por ley, conformadas por una organiza­ ción de comuneros unidos por vínculos culturales y que trabajan colecti­ vamente en beneficio común. En doctrina, se las ha definido como un grupo social integrado por campesinos andinos, identificados económica, social, cultural e históricamente- dentro de un espacio territo­ rial y que, más allá de una relación individual-familiar que destaca en sus actividades, desarrollan interacción colectiva para provecho de todos los miembros.

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Las principales actividades de las comunidades campesinas son la agrícola y la ganadera. Sin embargo, se han incorporado nuevas labores, tales como el comercio, la artesanía, la orfebrería y la textilería. El Código Civil no regula este tipo de personas jurídicas en la sección correspondiente, sino que lo hace después de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a este sujeto de dere­ cho, en el artículo 134°, de la siguiente manera: "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al m ejor aprovechamien­ to de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial". Esta definición no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente agrarios o pe­ cuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su m ejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la comunidad otras actividades tan im­ portantes y peculiares que mantengan tradición y que les den estabilidad: textilería, artesanía, orfebrería, cerámica, entre otras.

1.6.2 Presupuestos para su conformación Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135°, obtendrán la personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro correspondiente, sino tam bién con su recono­ cimiento oficial. Sin embargo, esta disposición contrasta con el artículo 89° de la Constitución, que reconoce la categoría de persona jurídica a las comunidades campesinas y nativas, sin ne­ cesidad de cumplir formalidades para ello. Esta situación ha sido puesta en evidencia por DE BELAÚNDE, quien ha calificado el diseño del citado artículo como de una "gruesa violación constitucional", ya que contradice no solam ente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el año 1920, que otorgaba exis­ tencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su existencia. El artículo 134° del Código Civil establece que los fines de la comunidad campesina se orientan al m ejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comu­ neros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de la Ley N° 24656, por su parte, indi­ ca que los fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Este "m ejor aprovechamiento del patrimonio" señalado por el Código Civil da a entender que su aplicación no está dirigida a una repartición de dividendos entre los comuneros, sino a in­ crem entar el patrimonio comunal.

1.6.3 Distinción entre comunidades campesinas y nativas El Código Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, sólo da un plan­ team iento común a ambas, diciendo que son organizaciones estables y tradicionales de perso­ nas para el m ejor aprovechamiento de su patrimonio. Coincidimos con ESPINOZA cuando señala como comunidades campesinas a aquellas organiza­ ciones que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacería y la pesca y cuyas activida­ des más saltantes, pero no las únicas constitutivas, radican en la agricultura y la ganadería. Aquellas comunidades cuyo desarrollo sólo llega a una etapa de la cacería y la pesca, ubicada especialm ente en la selva peruana, son las denominadas nativas.

1.6.4 Inicio de la existencia legal Las comunidades campesinas, si bien son de "interés público", son personas jurídicas de dere­ cho privado. Y, por lo tanto, inician su existencia legal con la inscripción en los Registros Públi-

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eos. Sin embargo, el artículo 135° del Código Civil establece que, aparte de este requisito, es ne­ cesario su "reconocimiento oficial". Desarrollando este criterio, el artículo 2° del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas prescribe: "Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscrita por resolución administrativa del órgano com petente en asuntos de comunidades del Gobierno Regional co­ rrespondiente. En mérito a dicha resolución, se inscribirá en el Libro de Comunidades Campe­ sinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral correspondiente. La inscripción implica el reconocim iento tácito de la Comunidad". La expresión "formalizar la personería jurídica" debe ser interpretada en el sentido no consti­ tutivo de la comunidad, sino a efectos de acreditar su calidad de persona jurídica. La inscripción se realiza en el Registro correspondiente a su domicilio. Esta regulación, como ya se advirtió, debe ser interpretada bajo la inspiración de los principios del artículo 89° de la Constitución, vale decir, que el nacimiento de las Comunidades Campesinas como personas ju ­ rídicas está dado por el reconocim iento que hace la Constitución y que las formalidades esta­ blecidas por las leyes especiales y el Código Civil son de carácter ad probationem .

1.6.5 Bienes de las comunidades campesinas Los artículos 23° y 24° de la Ley N° 2 4 6 5 6 establecen cuáles son los bienes de la comunidad: El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las tierras rústicas y urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier título. • Los pastos naturales. Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas o sostenidas por la Comunidad dentro y fuera de su territorio. Las maquinarias, equipos, herram ientas, implementos, muebles, enseres y semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a título privado. Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se encuentren dentro de su territorio. Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresam ente otorgados por gastos específicos. Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley. Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia obtenida sería considerada como una renta del patrimonio comunal. El trabajo comunal, tal como lo establece el artículo 22° de la mencionada ley no genera nece­ sariamente retribución salarial y no es objeto de contrato de trabajo. En atención a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurídica sin fines de lucro.

1.6.6 Integrantes y órganos de gobierno de la comunidad a) Comuneros El artículo 5° de la Ley N° 2 4 6 5 6 establece que son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad. Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados. Así, para ser comunero calificado, se requiere: • Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil. • Tener residencia estable no m enor de cinco años en la Comunidad. • No pertenecer a otra Comunidad.

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• Estar inscrito en el Padrón Comunal. ® Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad. En cambio, se considera comunero integrado: • Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la Comunidad. • Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado por la Comunidad. En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deberá renunciar previamente a ésta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los acuerdos de la asamblea general. Sólo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas Generales. Son obligaciones co­ munes las de cumplir con las norm as establecidas por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñando los cargos y comisiones que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno.

b) Los órganos de la comunidad campesina b .l) Asamblea General Órgano supremo de la comunidad que está constituido por todos los comuneros calificados de­ bidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo, es posible establecer estatutariam ente la constitución de la asamblea general de delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensión territorial. La asam blea general de delegados está conformada por: • Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un número mínimo de un delegado por cada 50 comuneros calificados. • Los miembros de la directiva comunal. • Los presidentes de las juntas de adm inistración local. • Los presidentes de comités especializados. La asam blea general puede ser ordinaria y extraordinaria. Las ordinarias tendrán lugar las ve­ ces que señale el estatuto de la comunidad, por lo menos cuatro veces al año. En ellas podrá tratarse cualquier asunto. Las extraordinarias se realizarán cuando lo acuerde la directiva co­ munal o lo solicite la quinta parte de los comuneros calificados. En ellas solo podrán tratarse los asuntos que sean objeto de la convocatoria.

b.2) Directiva Comunal Órgano responsable del gobierno y adm inistración de la comunidad. Está constituida por un mínimo de seis y por un máximo de nueve directivos, con los cargos de Presidente, Vicepresi­ dente, Secretario, Tesorero, Fiscal y Vocal. La elección de los miembros de la directiva comunal se realizará cada dos años, entre el 15 de noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el comité electoral. Los m iembros de la directiva comunal son responsables individualmente de los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del estatuto de su comunidad practicados en el ejercicio de su cargo. También son responsables solidariamente por las resoluciones y acuer­ dos adoptados, a menos que salven expresam ente su voto, lo que debe constar en acta (artículo 21° de la Ley N° 2 4 6 5 6 }. Dentro de los treinta días posteriores al término de su mandato, la di­ rectiva comunal cesante, bajo responsabilidad, hará entrega a la directiva electa, de toda la do­ cumentación, bienes y enseres de la comunidad, mediante un acta. El incumplimiento de ello dará lugar a la interposición de acciones policiales o judiciales, según corresponda, sin perjui­ cio de im poner a los responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la comunidad.

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b.3) Comités Especializados Órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo de actividades de interés comunal, los que estarán bajo la dependencia de la Directiva Comunal. La conforma­ ción, objetivos y funciones de estos comités, así como las atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el reglamento específico, el que para entrar en vigencia deberá ser aprobado por la asam blea general. Entre los principales comités especializados se encuentran el comité especializado revisor de cuentas, así como los comités de regantes, los clubes de madres, las rondas campesinas, los comités de créditos y otros similares. Nótese que el empleo del término comité es inapropiado, por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente de la co­ munidad campesina. Los miembros del comité especializado revisor de cuentas son solidariamente responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las irregularidades practicadas por éstos, no inform aran a la Asamblea General.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "La titularidad primaria de los derechos fundamentales 4. En lo que respecta al primer extremo a dilucidar, considera este Colegiado, a la luz de lo que viene siendo jurisprudencia uniforme y reiterada que, cuando la Constitución proclama o reco­ noce los derechos fundamentales, lo hace preferentem ente o antes que nada pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él se en­ cuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades y, por tanto, es él quien primordialmente puede invocar su respeto y protección a título subjetivo. 5. El citado reconocimiento, de suyo trascendente, no significa, sin embargo, que la alusión mayoritariam ente perfilada por la Carta Fundamental desdibuje o ponga en entredicho la presen­ cia del concebido o ser humano en formación, ya que, como lo postula directam ente el inciso 1 de su artículo 2, este último, al margen de su particular posición o estatus, es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que evidentem ente y a la luz de lo expresam ente contemplado por el ordenamiento, supone ratificarle la condición indiscutible de titular de los atributos esenciales. 6. Siendo la lógica de la norma fundamental la descrita puede concluirse que, en principio, tan­ to la persona humana [el ser humano nacido} como el concebido [el ser humano que está por nacer] representan los titulares principales de los derechos fundamentales, siendo, por otra parte, y para efectos de lo que la norma constitucional postula, objetivos esenciales tanto del Estado como de la Sociedad, tal como se deduce tanto de su artículo 1 como del artículo 44.

Los derechos fundamentales y las personas jurídicas 7. En el contexto descrito y aun cuando resulte evidente que la Constitución se refiere prefe­ rentem ente a la persona humana [como tam bién y, por extensión, al concebido], ello no signifi­ ca que los derechos solo puedan encontrarse subjetivamente vinculados con aquella conside­ rada stricto sensu de modo individual. Es evidente que la existencia y permisibilidad jurídica, de lo que se ha venido en denominar personas jurídicas o morales, plantea, por de pronto, y en la lógica de dirimir controversias como la presente, la necesidad de precisar el estatus jurídico de estas últimas en relación con los derechos fundamentales. Conviene precisar que, aunque esta discusión no era necesaria en el marco de la Carta de 1979, pues desde su propio texto dispensaba una respuesta expresa y concluyente [artículo 3], no ocurre lo mismo con la vigen­ te Constitución de 1993, que, como se sabe, guarda silencio sobre dicha materia. 8. Este Colegiado, sin entrar a definir lo que son las personas jurídicas en el sentido en que se les concibe por el ordenamiento infraconstitucional, parte de la constatación que su presencia.

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en la casi totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto, y específicam ente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, tal cual se proclama en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución. A juicio de este Tribunal, toda per­ sona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de perso­ nas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como centro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos. 9. En la lógica de que toda persona jurídica tiene o retiene para sí un conjunto de derechos, en­ cuentra un prim er fundamento la posibilidad de que aquellos de carácter fundamental les re ­ sulten aplicables. En el plano constitucional, por otra parte, existen a juicio de este Colegiado dos criterios esenciales que perm iten justificar dicha premisa: a) La necesidad de garantizar el antes citado derecho a la participación de toda persona en forma individual o asociada en la vi­ da de la nación, y b) La necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e, in­ cluso, el de dignidad de la persona, permitan considerar un derecho al reconocim iento y tutela jurídica en el orden constitucional de las personas jurídicas. 10. Con respecto a lo primero, queda claro que, si a toda persona natural se la habilita para que pueda participar en forma individual o asociada, mediantes diversas variantes de organización [principalmente personas jurídicas] es porque éstas últimas retienen para sí una multiplicidad de derechos fundamentales. En otras palabras, el ejercicio del derecho a la participación en forma asociada [Derecho de asociación] solo puede resultar coherente cuando la propia Consti­ tución no niega, sino que, antes bien, perm ite la existencia de derechos fundamentales que ga­ ranticen su eficacia. No existe otra conclusión posible, pues de lo contrario se tendría que ad­ mitir un absurdo como el de un derecho que, siendo fundamental en su reconocim iento y es­ tructura, carezca, no obstante, de incidencias o garantías en el orden constitucional. 11. Con respecto a lo segundo, este Colegiado considera que el no reconocim iento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas no significa tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantías a las instituciones por él reconocidas. Por otra parte, porque quienes in te­ gran las personas jurídicas retienen para sí un interm inable repertorio de derechos fundamen­ tales nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún, desconocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral. En tales circunstancias, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que acompañan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al reconocim iento y tutela de las personas jurídicas, sustentado en los citados principios del Estado democrático de derecho y correlativam ente de la dignidad de la persona. 12. Este Colegiado considera pertinente advertir que cuando se habla de las personas jurídicas en el sentido y forma que aquí se viene describiendo, fundamentalmente se entiende a la orga­ nización de sujetos privados o, en estricto, a las personas jurídicas de derecho privado, debién­ dose puntualizar que, por el contrario, el estatus jurídico de las llamadas personas jurídicas de derecho público [esto es, la que pertenecen o actúan a nombre del Estado] no necesariam ente y en todos los casos resultaría el mismo que aquí se ha desarrollado, aun cuando respecto del mismo pueda tam bién predicarse, bajo determinados supuestos, una cierta incidencia de los derechos fundamentales que en su momento debido corresponderá tam bién precisar.

Los derechos invocables por las personas jurídicas 13. Siendo constitucionalm ente legítimo el reconocim iento de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal consideración tampoco significa ni debe in­ terpretarse como que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona

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natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. En dicho nivel resulta eviden­ te que los derechos objeto de invocación solo pueden ser aquellos compatibles con la naturale­ za o características de cada organización de individuos, incidencia que, por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de m erituador de cada caso, según las características o particu­ laridades que le acompañan. No se trata, en otras palabras, de una recepción automática, sino de una que toma en cuenta la particularidad del derecho invocado, su incidencia a nivel de la persona jurídica y las circunstancias especiales propias de cada caso concreto. 14. En medio del contexto descrito y aun cuando no se pretende ensayar aquí una enumeración taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas, cabe admitirse, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enuncia­ tiva, los siguientes: a) El derecho a la igualdad ante la ley [Artículos 2, incisos 2, 60, 63) b) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicación [Artículo 2, inciso 4) c) El derecho de acceso a la información pública [Artículo 2, inciso 5) d) El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria [Artículo 2, inciso 5, párrafo segundo) e) El derecho a la autodeterminación informativa [Artículo 2, inciso 6) f) El derecho a la buena reputación [Artículo 2, inciso 7) g) La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica [Artículo 2, inciso 8) h) La inviolabilidad de domicilio [Artículo 2, inciso 9) i) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados [Artículo 2, inciso

10) j) La libertad de residencia [Artículo 2, inciso 11) k) El derecho de reunión [Artículo 2, inciso 12) l) El derecho de asociación [Artículo 2, inciso 13) m) La libertad de contratación [Artículo 2, inciso 14) n) La libertad de trabajo [Artículo 2, inciso 15, y Artículo 59) o) El derecho de propiedad [Artículo 2, inciso 16) p) El derecho a la participación en la vida de la nación [Artículo 2, inciso 17) q) El derecho de petición [Artículo 2, inciso 20) r) El derecho a la nacionalidad [Artículo 2, inciso 21) s) El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios pro­ pios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos [Artículo 19) t) La libertad de iniciativa privada [Artículo 58) u) La libertad de empresa, comercio e industria [Artículo 59) v) La libre com petencia [Artículo 61) w) La prohibición de confiscatoriedad tributaria [Artículo 74) x) El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional [Artículo 139°, inciso 3) 15. Graficadas las cosas del modo descrito, queda claro que, en principio, y para casos como el presente, resulta perfectam ente legítimo poder acudir al proceso constitucional como una ma-

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nifestación que asume el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Naturalmente, y como in­ mediatamente se verá, dicha facultad deberá quedar condicionada a los propios supuestos pre­ vistos por la ley, de conformidad con la Constitución, contexto dentro del cual se plantea el si­ guiente tem a de discusión." [Exp. N2 04972-2006-PA /TC ) "3. La definición constitucional de domicilio no puede ser entendida en los mismos térm inos que el Código Civil ha regulado esta institución. Como dice Bidart Campos, en el Derecho Cons­ titucional el domicilio es entendido como la "morada destinada a la habitación y al desenvolvi­ miento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso perm anente o transitorio"^. Es decir, la institución del domicilio en térm inos constitucionales debe ser entendida de m anera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio. 4. En se sentido, tam bién cabe señalar que coadyuvan a la configuración del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber: i) El Elemento Físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a con­ diciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima. ii) El Elemento Psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de m anera perm anente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condicio­ nes mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional se exige habitación, pe­ ro no necesariam ente ésta debe estar caracterizada por la continuidad. iii) El Elemento Autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada. 5. Ahora bien, nuestra Constitución ha tutelado el derecho individual que tiene toda persona a la "libertad de domicilio" a través de la garantía de "inviolabilidad" y, en ese sentido, ha esta­ blecido que los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de ésta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delic­ tiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo. - El ingreso al domicilio con el consentim iento del titular del derecho: este hecho constituye un supuesto de entrada legítima en térm inos constitucionales, - La autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al domicilio: la Constitu­ ción es clara cuando establece como requisito sine qua non para el ingreso a un domicilio - a efectos de realizar actividades investigatorias- la existencia de un mandato judicial, el mismo que se entiende tiene que estar debidamente motivado y su procedencia debe obedecer a un acto jurisdiccional regular. - Frente a la existencia del delito flagran te: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo. - El peligro inminente de la perpetración de un delito: si es que se tiene el conocimiento funda­ do, la certeza clara y manifiesta de la comisión inminente de un delito, se configura otra excepBidart Campos, Germán (1966] D erecho Constitucional. Buenos Aires, Ediar, Tomo I I , p. 276.

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ción a la inviolabilidad de domicilio y en consecuencia el agente público puede operar libre­ mente. - Las razones de sanidad o grave riesgo-, la Constitución ha dejado en manos del legislador la regulación de estas dos excepciones que legitiman la entrada a cualquier domicilio. Estos dos supuestos se fundan en el estado de necesidad o fuerza mayor." [Exp. N° 04085-2008-PHC/TC)

2 . ACTO O NEGOCIO JURIDICO Tanto el acto jurídico como el negocio jurídico son especies del genero hecho jurídico, pero el negocio jurídico es una sub especie del acto jurídico. En nuestro sistema (b asad o en la d octrin a clásica o fran cesa) los conceptos de acto jurídico y de negocio jurídico son coincidentes, guardan una relación de sinonimia. Concluyendo esta parte, se sostiene que lo que legisla el artículo 140 del Código Civil de 1984,

no es el acto jurídico sino el negocio jurídico, porque alude a la intención de las partes para de­ terminar sus efectos y a sus requisitos, elementos propios del negocio jurídico. Como quiera que el Código Civil denomina lo regulado en el artículo 140 del Código Civil como acto jurídico, seguiremos llamándolo así para efectos del presente trabajo.

2 .1

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO 2 .1 .1

D octrina m od ern a

a. Elem entos: Son los com ponentes del a cto jurídico: -

Declaración o manifestación de voluntad.

-

Causa o finalidad.

-

La formalidad [solo en los actos jurídicos solemnes)

b. P resu p u estos Son los antecedentes, es decir, todo aquello que es necesario que preexista para que el acto ju ­ rídico pueda celebrarse o formarse. No forman parte del acto, pero son necesarios. -

Objeto.

-

Sujeto.

c. Requisitos: Son las condiciones que deben cumplir tanto los elementos como los presupuestos. -- Capacidad legal de ejercicio. -

Capacidad natural (actuar con discernimiento).

-

Licitud.

-

Posibilidad física y jurídica del objeto.

-

La determinación en especie y en cantidad.

-

No vicios de la voluntad.

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2 .1 .2

D octrina trad icio n al

a. Elem entos esenciales, aquellos que no pueden faltar en el acto jurídico, importan a su exis­ tencia jurídica y eficacia; no pueden las partes prescindir de ellos. Están comprendidos en el artículo 140 del Código Civil; su inobservancia acarrea inevitablem ente la nulidad. Según di­ cho artículo, para su validez se requiere: plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones con­ templadas en la ley; objeto física y jurídicamente posible; fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. b. Elem entos n atu rales, aquellos inherentes en un acto jurídico particular. A diferencia de los esenciales pueden ser obviados por voluntad de las partes, sin que afecte su validez, por ejemplo, las obligaciones de saneamiento, en los supuestos de transferencia de propiedad, posesión o uso del bien. c. Elem entos accid en tales, no son requisitos exigidos para su validez, ni mucho menos co­ rresponde a la naturaleza del acto jurídico, pero una vez incorporados a ellos, por expresa decisión de las partes, los efectos derivados de los mismos estarán subordinados a su reali­ zación, por ejemplo, las modalidades del acto jurídico.

2 .2 MANIFESTACION DE VOLUNTAD La manifestación de voluntad debe ser la exteriorización de la voluntad interna del sujeto. La teoría del acto jurídico explica que la manifestación de voluntad es producto de un proceso compuesto por 2 etapas: una etap a subjetiva, en la que se forma la voluntad interior del suje­ to; y, una etap a objetiva, en la que la voluntad internam ente formada se exterioriza. Esta últi­ ma es la que se legisla en el artículo 1 4 1 del Código Civil. La etapa subjetiva del proceso formativo de la voluntad supone que ésta sea resultado del dis­ cernimiento del sujeto y por eso el inciso 1} del artículo 140 del Código Civil exige la capacidad salvo las restricciones contempladas en la ley. Este proceso formativo no sólo requiere que el sujeto tenga conciencia de los efectos que su manifestación va a producir sino tam bién que los acepte, es decir, requiere que exteriorice su interno querer libre y espontáneamente. En conclusión, la manifestación de voluntad requiere lo siguiente: a] discernimiento, b] inten­ cionalidad, c] libertad, y d} sin vicios.

El artículo 141 del Código Civil, modificado por el Decreto Legislativo N° 1 3 8 4 - Decreto Legis­ lativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones establece que la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es ex­ presa cuando se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual, m e­ cánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio alternativo de comuni­ cación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos requeridos por la persona. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia de vida que revelan su existencia. No puede considerarse que exista m anifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.

2 .3 EL SILENCIO No constituye manifestación de voluntad, de ahí que mediante el silencio no es jurídicam ente posible celebrar un acto jurídico. Tampoco el silencio da lugar a que se presuma la existencia de una voluntad.

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El silencio tiene el significado que le atribuye la ley o que en el acto jurídico ya celebrado se ha­ ya previsto la posibilidad de que una de las partes se convierta en Silente y que en relación a ese silencio se haya acordado darle un significado.

2 .4 CAPACIDAD Tradicionalm ente, al tratar el tema de la capacidad, se establece la división entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio, siguiendo a la doctrina clásica francesa. En ese sentido se consi­ dera a la capacidad de goce como «una atrib u ción que tien e la persona, en el sentido de se r titu lar de d erech os ju ríd icam en te establecidos»; mientras que se define a la capacidad de ejercicio como «la atribución de la p erson a de e je rcita r por sí m ism a los derechos».

2 .4 .1 La cap acid ad de goce Es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones. No es el ser humano el único que tiene esta aptitud de ser titular de situaciones jurídicas subje­ tivas; lo serán también las personas jurídicas formadas con arreglo a la ley e inclusive algunos otros entes a los que, a pesar de no adquirir el status de persona jurídica, el ordenamiento ju rí­ dico les reconoce capacidad, por ejemplo, la sociedad conyugal.

2 .4 .2 La cap acid ad de ejercicio Mientras que la capacidad de goce indica la idoneidad del sujeto de ser titular de situaciones jurídicas, la capacidad de ejercicio denota la idoneidad del sujeto de desarrollar directamente su propia autonomía, es decir, es la idoneidad que el ordenamiento jurídico reconoce en el su­ jeto a fin de gestionar directa y autónomamente su propia esfera personal y patrimonial. En tanto que la capacidad de goce se adquiere por el solo hecho de ser humano, la capacidad de ejercicio se adquiere condicionalmente a la concurrencia de determinados presupuestos de h e­ cho. Si dichos presupuestos no se verifican, entonces el ordenamiento reconoce la incapacidad del sujeto de poder actuar por sí mismo, debiendo en consecuencia, hacerlo a través de un re ­ presentante. Dicho representante subsanará la incapacidad de su representado. Por regla general todos los sujetos tienen capacidad de goce. Es la ley la que debe establecer de forma clara y precisa los casos en los cuales una persona no puede realizar actos con eficacia jurídica. Surgen así los conceptos de incapacidad de ejercicio absoluta e incapacidad de ejerci­ cio relativa. La incapacidad de ejercicio absoluta implica la inidoneidad del sujeto para realizar actos jurídi­ cos. La incapacidad de ejercicio relativa implica que el sujeto tiene idoneidad para realizar de­ terminados actos jurídicos.

2.5 FORMA DEL ACTO JURÍDICO Principio de libertad de form a La forma es el aspecto externo de la manifestación. Si la voluntad es el contenido, la forma vie­ ne a ser el continente. De ahí, que no puede haber acto jurídico sin forma. Se admiten formas verbales o formas documentales. La forma tiene una finalidad práctica constituida por su finalidad probatoria.

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El artículo 143 del Código Civil perm ite a los interesados en la celebración del acto jurídico usar la forma que juzguen conveniente sólo cuando la ley no lo prescribe. Se distingue las for­ mas voluntarias de las formas legales. La libertad para adoptar la forma está limitada por la ley. A pesar de lo anterior y siendo la forma un medio probatorio de la existencia del acto, lo reco­ mendable es que sea presentada en forma escrita. 2 .5 .1 F o rm a ad p robationem El artículo 1 4 4 del Código Civil se refiere a la forma legal que puede ser prescrita con el carác­ ter de forma a d solem n ita tem y a d p ro b a tio n em . La forma a d p r o b a tio n e m es la que tiene por única finalidad probar la existencia del acto ju rí­ dico, pero sin que el documento sea consustancial al acto. Entonces, el acto y el documento son dos entidades jurídicam ente distintas; el acto puede existir independientemente del documen­ to. Si el documento se pierde o deteriora, puede probarse la existencia del acto utilizando cual­ quier otro medio. 2 .5 .2 F o rm a ad solem nitatem La forma a d so lem n ita tem tiene tam bién por única finalidad probar la existencia del acto, pero el documento es consustancial al acto y ambos forman una sola entidad jurídica, inseparable. El acto no puede existir sin el documento y si éste se deteriora, el acto jurídico se extingue y no puede ser probada su existencia por otro medio probatorio. Todo acto jurídico tiene necesariam ente una forma, por cuanto la forma es la manera de mani­ festar la voluntad. Sólo la forma prescrita como consustancial al acto jurídico constituye un re­ quisito para su validez; su inobservancia se sanciona con nulidad. 2 .6 REPRESENTACIÓN Cualquier acto jurídico puede ser realizado mediante un representante, con excepción de aque­ llos a los cuales la ley prohíba la representación, en los cuales el acto debe ser realizado perso­ nalmente como el testam ento, por ejemplo. 2 .6 .1 Fuentes de la re p resen tació n a. R ep resen tación voluntaria Tiene como fuente la propia voluntad del sujeto representado. En ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, un sujeto puede realizar un acto jurídico para regular un interés del cual es titular, o, por el contrario, conferir a una persona el poder necesario para que ésta regu­ le los intereses del representado. A este acto jurídico por medio del cual se otorga la rep resen­ tación se le denomina poder. El p o d er es un acto jurídico u n ilateral y recep ticio que debe s e r puesto en conocim iento del rep resen tan te. b. R ep resen tación legal La fuente de la representación se encuentra establecida en la ley, la que, debido a la incapaci­ dad de ejercicio de algunas personas y a la necesidad de que éstas puedan actuar, establece la persona que representará al incapaz, o la forma de designación del representante; de lo contra­ rio éste se encontrará imposibilitado de realizar actos jurídicos. 2 .6 .2

R ep resen tación e n tre cónyuges

Cuando dos personas contraen m atrim onio se forma un patrim onio autónom o conocido con el nombre de sociedad conyugal.

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El patrimonio autónomo es un centro de imputación jurídica distinto de las personas naturales o jurídicas, y existe en la medida que la ley así lo disponga. Ante un matrimonio se debe distinguir la presencia de tres sujetos de derechos: el esposo, la esposa y la sociedad conyugal. Los tres sujetos de derechos son distintos y autónomos, y cada uno resulta ser titular de diversas situaciones jurídicas subjetivas. El artículo 146 del Código Civil regula el supuesto en el cual uno de los cónyuges sea titular ex­ clusivo de una determinada situación; sin embargo, para la realización de la misma, otorga un poder al otro cónyuge para que lo represente. 2 .6 .3 R ep resen tación de la sociedad conyugal El artículo 146 del Código Civil regula la hipótesis de la representación entre los cónyuges, mas no dice nada acerca de la representación de la sociedad conyugal, situación que sí encontramos en el artículo 292 del Código Civil y el artículo 65 del Código Procesal Civil. La sociedad conyugal deberá realizar actos jurídicos a través de representante. De acuerdo con la ley, para que la sociedad conyugal actúe debidamente representada, los dos cónyuges debe­ rán realizar conjuntamente los actos jurídicos en nombre de la sociedad conyugal. La calidad de representante de la sociedad conyugal corresponde a los dos cónyuges de mane­ ra conjunta. Sin embargo, la ley permite que uno de los cónyuges pueda delegar al otro el poder de representación. 2 .6 .4 Pluralidad de re p resen tan tes a. R epresen tación indistinta Si al momento de otorgar el poder a varios representantes que tienen las mismas facultades no se ha dicho cómo deben actuar, se entenderá que los representantes actuarán indistintamente. Con la finalidad de tutelar al tercero que contratará con el representante, la norm a establece que en estos casos se presume que la representación es indistinta. Ello significa que cada uno de los representantes por sí solo tiene las facultades de representación que haya conferido el representado, sin que sea necesario que partícipe el otro u otros representantes.

b. R ep resen tación conjunta Si al momento de otorgar el poder a varios representantes que tienen las mismas facultades se ha dicho que tiene que actuar conjuntamente, deberán actuar todos los representantes para que el acto jurídico tenga eficacia. La rep rese n ta ció n conjunta debe ser exp resa.

c. R epresen tación sucesiva Si al momento de otorgar el poder a varios representantes que tienen las mismas facultades se dice que tienen que actuar sucesivamente, es decir, uno actuara después del otro, se respetará la prelación indicada en el documento.

2 .6 .5 Responsabilidad solid aria de los re p resen tan tes Analizando el artículo 148 del Código Civil, se puede advertir que se hace necesaria la presen­ cia de tres situaciones; a] Que haya dos o más representantes. b] Que el poder haya sido otorgado en un acto único. c] Que el poder haya sido otorgado para un objeto de interés común.

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Esta norma es únicamente aplicable en el caso de representación conjunta. Se establece la res­ ponsabilidad solidaria de los representantes conjuntos sólo frente al representado, no se puede extender dicha solidaridad frente al tercero.

2 .6 .6 R evocación de p od er Para el Código Civil, por regla general el poder puede ser revocado, excepcionalm ente es irre­ vocable. La revocación es el acto jurídico unilateral mediante el cual el representado priva de efectos al poder otorgado al representante. La facultad que tiene el representado para revocar el poder es muy amplia, pero hay dos casos en que esta facultad amplia se restringe: a) Cuando el representado haya otorgado un poder irrevocable. b] Cuando el poder haya sido conferido en interés del representante y de un tercero. La revocación puede ser expresa o tácita. Será exp resa cuando el representado manifiesta su voluntad explícita de hacer uso de la facultad de revocación. Será tá cita cuando el representa­ do, sin m anifestar expresam ente su voluntad, realice un acto posterior al otorgam iento del po­ der que resulte incompatible con el acto de apoderamiento.

a. R evocación tá cita de p o d er Se presenta en los siguientes supuestos: -

Si el representado designa un nuevo representante para realizar el mismo acto para el cual había designado un representante anterior. No todo nuevo apoderamiento supone necesariam ente la revocación del anterior; el nuevo acto de apoderamiento sólo supondrá la revocación tácita en la medida en que resulte in­ compatible con el anterior.

-

Si el representado celebra el negocio jurídico para lo cual había designado representante.

Estos supuestos se refieren a la necesidad de la comunicación de la revocación tácita al repre­ sentante para que éste surta efectos.

b. Com unicación de la rev o cació n La revocación en el Código Civil está considerada como un acto jurídico recepticio; en conse­ cuencia, no basta la m anifestación expresa o tácita del representado para que ésta produzca efectos, sino que es necesario que dicha manifestación sea puesta en conocim iento del repre­ sentante. La comunicación se hace necesaria a fin de que el representante deje de ser titular de dicha si­ tuación; de lo contrario, éste podría considerar que aún posee el poder conferido y seguir con­ tratando en nom bre del representado. El Código Civil tam bién señala que se debe comunicar la revocación a los terceros interesados, a aquellos sujetos que hayan sido nombrados en el poder y a aquellos con los cuales ya se haya celebrado un contrato o se hayan iniciado las tratativas. La comunicación a los terceros interesados tiene por finalidad, no que la revocación surta efec­ tos, sino única y exclusivamente poner en conocimiento de los terceros interesados que la re­ vocación se ha producido.

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2 .6 .7 R en u n cia de la representación Es un acto jurídico u n ilateral y recep ticio sim ilar a la revocación. La renuncia del repre­ sentante no puede realizarse con tanta amplitud y libertad. La renuncia debe, ante todo, ser puesta en conocimiento del representado y es la mínima con­ ducta que se le exige al representante, a fin de que el representado pueda tomar las medidas necesarias para la gestión de sus intereses. El Código Civil establece una norma conforme a la cual se extinguirá el poder si pasado cierto tiempo desde que el representado conoció de la renuncia, éste no ha nombrado un nuevo re­ presentante o no ha asumido personalm ente la gestión. Además, es importante m encionar que el deber de continuar con la gestión después de haber sido formulada la renuncia no se produ­ ce en aquellos casos en los que el representante por justos motivos no puede continuar con la gestión.

2 .6 .8

P od er gen eral y p od er especial

a. P od er General El poder es general cuando se confiere al representante la facultad de realizar todos los actos de gestión. El Código Civil distingue entre acto s de disposición y acto s de adm inistración. Los actos de administración son aquellos cuya principal finalidad consiste en la conservación del patrim o­ nio administrado; mientras que, aquellos actos de disposición son los que influyen directam en­ te en el patrimonio de una persona para modificarlo, sea aumentándolo, disminuyéndolo o sus­ tituyéndolo. Cuando se desee otorgar un poder cuyo objeto sea la disposición o gravamen de un bien, dicha facultad debe constar en forma indubitable y por escritura pública. El poder debe ser otorgado de forma expresa. En el documento en el que consta el poder se ha­ ce necesario que se precise y establezca la facultad de disposición o gravar el bien. Por lo de­ más, la norma establece una formalidad a d so lem n ita tem para otorgar el poder.

b. P od er Especial Se confieren al representante las facultades de realizar determinados actos jurídicos, los mis­ mos que se encuentran individualizados o predeterminados en el acto por medio del cual se confiere el poder.

2 .6 .9

C arácter p erson al de la re p re se n ta ció n y sustitución

Sólo se podrá sustituir o delegar el poder cuando expresamente lo autorice el representado en el poder. Tradicionalm ente se prohíbe la posibilidad de delegar o sustituir el poder, salvo que el representante se encuentra expresam ente facultado para ello.

a. Sustitución y delegación La sustitución es el acto jurídico unilateral en virtud del cual el representante confiere la tota­ lidad o parte de las facultades que le han sido conferidas por el representado a un tercero. Así, el tercero se subroga en la posición que antes le correspondía al representante. Con la sustitu­ ción, el representante deja de serlo, pues ahora es el sustituto.

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La delegación es el acto jurídico unilateral en virtud del cual el representante otorga la totali­ dad o parte de las facultades que le han sido conferidos por el representado a un tercero; sin embargo, el representante se mantiene en el ejercicio de la plenitud de las facultades que le han sido conferidos por el representado, creando un supuesto de representación plural. La re­ vocación puede ser realizada tanto por el representante original, como por el representado. El Código Civil no hace la diferencia entre sustitución y delegación de poder, diferencia sí se encuentra expresam ente establecida en el Código Procesal Civil.

2 .6 .1 0

R ep resen tación d ire cta

La representación directa se presenta en aquellos casos en los que una persona celebra un acto jurídico y los efectos de éste se producen en la esfera jurídica del representado. Para que esto ocurra es necesario que concurran un presupuesto y dos elementos: el presu­ puesto es que exista una fuente de legitimación. Esta fuente puede ser la voluntad del titular de los intereses, el que, en virtud de su autonomía privada no sólo puede regular sus intereses, sino que además puede nom brar a una persona que lo haga. Otra fuente es la ley, la que, aten­ diendo a una situación de incapacidades de algunas personas y en consideración a la necesidad que dichas personas puedan regular sus intereses, confiere a otros sujetos la posibilidad de re ­ gular los intereses de aquellos. En ambos casos se presenta una autorización. Sin embargo, no sólo se necesita esta autorización, sino que además se requiere la presencia de dos condiciones: a} Que quien está legitimado celebre actos jurídicos dentro de los límites del poder que se le ha conferido, ya que sólo dentro de estos límites actuará legítimamente. b} Que los terceros con los que se relacionan sepan que quién actúa lo está haciendo por otra persona, y no a título personal.

2 .6 .1 1 R ep resen tación d irecta sin p od er Se presenta cuando quien celebra el acto jurídico en nombre del representado se excede en las facultades que le han sido conferidas, es decir, realiza un acto jurídico para lo cual no contaba con autorización. Otro supuesto es que el representante haya celebrado el acto jurídico violando las facultades conferidas. Es el caso, también, de una persona a la cual no se le ha otorgado poder, o habiéndose otorgado este ya se extinguió, celebre un acto jurídico a nombre de otra. Este supuesto es denominado

falsus p ro c u ra to r.

2 .7 RATIFICACIÓN DEL ACTO JURÍDICO La ratificación es el acto jurídico un ilateral m ediante el cual el supuesto rep resen tad o h ace que el acto jurídico celeb rad o p o r el falsus p r o c u r a to r sea eficaz. El fundamento de la ratificación descansa en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un acto ju ­ rídico si no expresa por sí misma o a través de un tercero con debida autorización su voluntad. Una persona que no se encontraba autorizada por el sujeto titular de los intereses que ha regu­ lado celebra un acto jurídico en nombre del supuesto representado con la finalidad de que los efectos jurídicos de dicho acto se produzcan en la esfera jurídica del supuesto representado. Sin embargo, como el representado no ha dado la autorización para que ello sea así, entonces, la esfera jurídica de dicho acto no se puede producir en su esfera jurídica, con lo que el acto es

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ineficaz. Por ello se permite que, a través de una declaración posterior, el supuesto rep resenta­ do haga suya los efectos de un negocio celebrado en su nombre por una persona que no tenía el poder de representación.

2 .8 ACTO JURIDICO CONSIGO MISMO El acto celebrado por el apoderado no es que relacione al representado con un tercero sino es uno que lo vincula con el mismo representante; es decir, cuando se celebra un acto consigo mismo está celebrando un acto entre su representante y su persona [a título individual). El artículo 221 sanciona con anulabilidad este supuesto en la medida que se presenten las si­ guientes relaciones: -

Un acto celebrado por el representante consigo mismo es en nombre propio, es decir, una relación entre el representado [mediante la actuación del representante) con el represen­ tante a título personal. Por ejemplo, Luis apoderado de Jorge compra un vehículo de Jorge, que le es vendido por él mismo, es decir, Luis actúa como comprador a la vez como vende­ dor [en este último caso como representante de Jorge).

-

Un acto celebrado por el representante con un tercero representado por el mismo rep resen­ tante; es decir, en ambos casos el representante es la misma persona. Por ejemplo, Juan, apoderado de Luis, vende un auto de éste a Julio representado por el mismo Juan. En el plano m aterial Juan firm ará el contrato por ambas partes.

Estos casos serán invalidados siempre que: -

La ley no lo permita.

-

El representado no lo hubiere autorizado.

-

El contenido del acto celebrado conlleve un conflicto de intereses.

Por ejemplo, el tutor adquiere bienes del pupilo. En este caso, hay un conflicto de intereses y, además, está prohibido por la ley, según el artículo 538 del Código Civil. El Código Civil establece que la acción le corresponde al representado en la medida que es quien se perjudica con la regulación de tales actos. El representado puede, por lo tanto, confir­ marlos según lo dispone el Código Civil para los actos jurídicos anulables.

2 .9 INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO 2 .9 .1 In terp retació n objetiva Los criterios de interpretación enunciados por la ley pueden ser clasificados en dos tipos: cri­ terios de interpretación subjetiva que se basa en la investigación de la intención del actor y los criterios de interpretación objetiva que se apoyan en elementos objetivos. El Código Civil seña­ la que lo manifestado es, en principio, lo que determina el sentido y contenido del acto jurídico. Si el intérprete no tiene m ejor referente para conocer la voluntad del otorgante que su mani­ festación, lo que se interpretará en principio es la declaración, que es la exteriorización de la voluntad. Si tal declaración resultó una expresión inadecuada de lo que se quiso, deberá pro­ barse. La interpretación de un acto, lo mismo que una norma, puede variar en función del contexto sistem ático y funcional al que pertenecen. Por ejemplo, un acto jurídico que corresponde al de­ recho sucesorio será siempre interpretado m ediante un esfuerzo por conocer la última volun­ tad del causante; m ientras que un acto jurídico netam ente mercantil será interpretado tenien­ do siem pre presente el principio/avorne^fotí.

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2 .9 .2 In terp retació n sistem ática La interpretación sistem ática supone una averiguación del sentido que emana de la totalidad del íntegro del contenido del contrato, a través de las cláusulas que reflejan el sentido total de las conductas significativas que dan lugar a la formación de cualquier acto jurídico. Esta técnica va más allá de la interpretación literal o textual del acto. Puede suceder que se de­ term ine la claridad de una cláusula, pero ello no será suficiente para entender la lógica del acto en su conjunto.

2 .9 .3 In terp retació n finalista Indica que las expresiones ambiguas o polisémicas comprendidas en el acto deben ser enten­ didas en el sentido que sea más conveniente o corresponda m ejor a la naturaleza del acto. La multiplicidad de significados de los comportamientos, declaraciones y documentos se clari­ fican conociendo la causa del acto jurídico. Para utilizar esta modalidad es necesario entender la naturaleza del acto.

2 .1 0 MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO Será modal el acto jurídico al cual se le hayan incorporados alguna de las modalidades previs­ tas en la norma; en contraposición, el acto jurídico será puro cuando esté exento de modalidad alguna.

2 .1 0 .1 Condición Se considera como aquel hecho incierto y futuro del cual las partes celebrantes hacen depender la producción de sus efectos o el cese de los mismos. Precisa ser un hecho incierto (por cuanto no se sabe si sucederá o no) y futuro. Ambos deben concurrir simultáneamente. Existirán actos que necesariam ente deberán perm anecer puros, como los familiares. Por ejem ­ plo, es inadmisible subordinar un acto que importe el estado civil de las personas a la verifica­ ción de un hecho futuro e incierto: adopción, matrimonio, reconocim iento de un hijo, etc.

a. Clases de condición -

Según la co n secu en cia que la condición produzca con relación a los efectos del acto jurídico, puede ser de dos clases: • Suspensiva. Cuando el efecto depende de la realización del evento como condición. Si el hecho condicionante acontece, entonces se cumple la condición y el acto producirá sus efectos; de lo contrario, no surtirá efectos. • R esolutoria. Cuando los efectos del acto jurídico cesan al verificarse el hecho puesto como condición; de lo contrario, el acto permanece invariable.

-

Según la validez de la condición, puede ser: • Im propia. Cuando el hecho condicionante es imposible físicam ente (que un mudo recite una poesía), absolutam ente necesario (Que Lima esté a oscuras a las 9 de la noche) o le­ galmente inadmisible (Que Luis contraiga matrimonio poligámico). • Propia. Cuando el hecho es física y legalmente posible, y no es necesario.

Esta distinción tiene im portancia según sea, a su vez, suspensiva o resolutoria. Cuando la con­ dición impropia es suspensiva, es decir, el efecto del acto jurídico está supeditado a su realiza­ ción, implicará la nulidad del acto. En cambio, cuando la condición impropia es resolutoria, la

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condición se tiene por no puesta y se transform a en un acto puro. Sus efectos continuarán aun cuando se produzca el evento. -

Según el asp ecto volitivo de las p artes, puede ser:

• P o testa tiv a . Cuando el suceso dependa de la voluntad de una de las partes intervinientes en el acto jurídico o del arbitrio del obligado. Por ejemplo, el deudor cancela una deuda si él quiere; o se concreta la donación cuando el donante lo quiera. • Casual. Cuando la producción del suceso sea extraña a la voluntad de las partes o dependa de un tercero. Por ejemplo, se promete un área de cultivo si hay lluvia. • M ixta. Cuando el hecho dependa, en parte de la voluntad de uno de los partícipes del acto y, en parte, a una circunstancia ajena a su voluntad o de un tercero. Por ejemplo, Juan donará un bien a María si ésta se casa con Pedro. Serán válidas las condiciones casuales o mixtas, no así las potestativas.

b. Actos co n serv ato rio s d u ran te el p eriod o de pendencia En tanto no se produzca la condición, el acreedor tiene la facultad de ejercer las acciones que le permitan conservar su derecho. Mientras la condición no se cumpla, los efectos del acto no se operan; pero estando pendiente ésta, hay efectos provisorios que se traducen en medidas de seguridad tendientes a evitar que el cumplimiento de la condición encuentre las cosas cambiadas. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la condición ya que existe incertidumbre en cuanto a su producción o no. Pero no es posible negar que el acreedor ya tenga un derecho espectaticio, que de alguna m anera debe ser protegido, y es por ello que se reconoce la posibili­ dad de adoptar acciones que lo protejan, por ejemplo, la inscripción, asegurar el bien.

c. Indivisibilidad de la condición El hecho en el cual consta la condición puede ser simple y único con lo cual, una vez, que acon­ tece, la condición se tendrá por verificada. Nada impide que la condición conste de una serie de sucesos o hechos más o menos complejos, que deben suceder conjuntamente. Por ejemplo, Pe­ dro se com prom ete a donarle a su hijo una cierta cantidad de dinero si se gradúa de abogado y, además, con honores. Se tienen que realizar todos los sucesos presupuestos en la condición para que se tenga por cumplida, salvo pacto en contrario.

d. Condición negativa La estipulación de la condición puede consistir en hacer depender el efecto del acto a la reali­ zación de un determinado suceso. En cuyo caso se está ante una condición positiva. Puede con­ sistir tam bién en el no acontecim iento del mismo. En ese caso se trata de una condición negati­ va. Al estipularse como condición el hecho de que una persona permanezca soltera - o lo que es lo mismo fácticam ente, que no se case - se está ante una condición negativa. Tratándose de una condición negativa es evidente que no es posible esperar para siempre el no acontecim iento de un evento. Lo lógico en este caso es que exista un plazo, vencido el cual se considerará que la condición opera al no haber acontecido durante ese lapso. Dicha espera es necesaria siempre y cuando el hecho mantenga la posibilidad de existir, pues si por suceso posterior el hecho deviene en imposible, ya no será necesario m antener la espera.

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Por ejemplo, que María no se case en un periodo de 5 años y muere al tercer año, la condición negativa debe considerase cumplido al momento de la muerte.

e. Cum plim iento e incum plim iento m alicioso de la condición No se debe en el caso de una condición suspensiva positiva impedir m aliciosam ente que el he­ cho suceda o forzar a su acontecim iento. Una cuestión por dilucidar es si basta una simple tentativa, aunque no tenga éxito; o si se re­ quiere que el cumplimiento sea efectivamente impedido; o si la conducta debe ser dolosa o ne­ gligente. Considérese que el cumplimiento sea efectivamente impedido y que sea voluntario y de mala fe.

2 .1 0 .2 Plazo Es aquella modalidad del acto jurídico mediante la cual se hace depender el inicio o la cesación de sus efectos, de la ocurrencia de un hecho futuro y necesario. El plazo puede clasificarse en determ inado, cuando se sabe con certeza el momento en que acontecerá. Es in d eterm inado, cuando no se conoce de antemano ese momento. El plazo determinado puede ser cierto , si se conoce la realización del hecho y el momento en que sucederá. Será In cierto si se sabe que llegará, pero no se sabe cuándo, por ejemplo, la muerte. No se puede confundir el plazo incierto con la condición, pues la incertidum bre recae no sobre su realización sino sobre el momento o fecha de su realización. Asimismo, el plazo será exp reso cuando queda establecido concretam ente; tácito cuando surja implícitamente de la naturaleza del acto. El plazo puede ser legal, cuando la propia ley lo fija; judicial, cuando se establece por medio de resolución judicial; y voluntario, cuando son los celebrantes del acto quienes lo señalan. El plazo puede clasificarse tam bién en inicial [denominado suspensivo) y final [denominado resolutorio). Producido el evento cierto y futuro en que consiste el plazo, el acto surtirá plenos efectos, tratándose del primero; o se extinguirá en el caso del segundo. El plazo suspensivo ha de estar claram ente señalado; de lo contrario, el acto jurídico surtirá sus efectos inmediatamente. Existen actos cuya naturaleza no admite el plazo y deben conservarse puros. Estos actos son los relacionados con el derecho de familia. Por el contrario, existen actos que necesariam ente requieren un plazo, por ejemplo, el arrendamiento.

a. Beneficio del plazo Si no existiera plazo, el deudor tendría que cumplir de manera inmediata su obligación, sin di­ lación alguna, por cuanto el efecto del acto jurídico actúa inmediatamente. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble, el comprador debería pagar el precio inmedia­ tam ente; en cambio, si se le otorga 6 meses para realizar el pago, m ientras no transcurra ese tiempo, su acreedor no puede exigirle dicho pago. Obviamente, nada impide que el deudor, si así lo desea, pague antes del vencimiento.

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Los intervinientes en el acto pueden pactar que el plazo actúe en beneficio de ambos. Por ejemplo, depósito bancario a plazo fijo: el depositante no puede retirar su depósito antes del vencimiento del plazo, en tanto que el banco debe mantenerlo por el tiempo convenido. Es posible tam bién que el plazo se establezca sólo en beneficio del acreedor. Por ejemplo, de­ pósito en el cual el depositario está obligado a guardar la cosa durante el plazo establecido; en cambio, el depositante puede pedir la devolución en cualquier momento. Respecto a la parte a la cual beneficia el plazo, habrá que atenerse a lo pactado en el acto jurídi­ co; empero, cuando no haya estipulación al respecto, habrá que acudir a las circunstancias de los cuales pueda inferirse la real voluntad de las partes.

b. Pago an tes del vencim iento del plazo Si el deudor pagó antes del vencimiento del plazo suspensivo, no podrá repetir lo pagado. Cuando el deudor cumple con su obligación sujeta a plazo, cumple con lo que debe, y aun cuan­ do la efectúe antes de tiempo, se trata de una obligación existente. Con el pago anticipado el deudor está renunciando al beneficio del plazo. Si pagó por ignorancia del plazo, tendrá derecho a repetir.

c. Caducidad del plazo Cuando se celebra el acto jurídico y se le concede al deudor un plazo para cumplir con su obli­ gación, éste debe tener la capacidad patrimonial suficiente para afrontarla, debe ser solvente, puede otorgar garantías suficientes. Con ello el acreedor puede confiar razonablemente en que su crédito será satisfecho. De otra manera, cuando la situación patrimonial del deudor varía ostensiblemente y debe más de lo que tiene, deviene en insolvente y es sancionado con la pérdida del plazo. Sería riesgoso para un acreedor que se encuentra frente a su deudor imposibilitado de cumplir sus compro­ misos, tener que esperar el transcurso del tiempo para poder exigir el cumplimiento.

d. Cómputo del plazo Se tiene como referencia el calendario gregoriano. Cuando el plazo está señalado en días, debe­ rán contarse todos los días, de media noche a medianoche, sin excluir ninguno, salvo que se haya establecido lo contrario. Así, en m ateria procesal, la ley preceptúa que sólo se contarán los días hábiles, lo mismo podría pactarse en el acto jurídico. Si el plazo es fijado por días no se considerará el día inicial pero sí el final. Si es por semanas deberá contarse la semana entera. Si es por m eses deberá contarse cada mes sin tener en cuen­ ta el mayor o m enor días que contenga. Por ejemplo, en el plazo de un mes fijado el 1- de enero, éste vencerá el 1- de febrero. Si el úl­ timo día del plazo es inhábil, el plazo vencerá el prim er día hábil. 2 .1 0 .3 Cargo Mediante el acto jurídico a título gratuito se produce una liberalidad. Una persona transm ite a otra un derecho que reporta al beneficiario un provecho o enriquecimiento. El cargo añadido a esta liberalidad comportará para el beneficiario una obligación de tipo patrimonial, cuya con­ secuencia sería la disminución del beneficio recibido. De esta manera, el cargo viene a im portar una obligación que grava a una de las partes en los actos de liberalidad; es accesoria respecto a la adquisición del derecho y excepcional, por cuan­ to no deriva ordinariam ente del acto realizado, no constituye un complemento normal de la transm isión del derecho, sino que es por su naturaleza independiente de ésta.

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El cargo es coercible para lograr su cumplimiento, lo que no sucede con la condición, que es in­ coercible. El cargo no afecta la existencia de los derechos emanados del acto. En caso de duda, si se trata de cargo o condición, se inclina por el cargo. En el acto jurídico con cargo, existen tres posiciones: la del autor de la liberalidad quien a su vez impone el cargo (im p on en te); el beneficiado con la liberalidad, quien a su vez constituye el gravad o con el cargo; y, finalmente, el beneficiario con el cumplimiento del cargo. Por ejemplo, Luis dona su pinacoteca a una escuela de arte, pero le impone como cargo la en­ trega del retrato de un autor famoso. a. Inexigibilidad del cargo Puede acontecer que el cargo impuesto excede el valor de aquello que se nos entrega, ocasio­ nando no sólo un empobrecim iento del gravado, sino, además, colisionando con la finalidad misma de toda liberalidad, que no es otra cosa que producir el enriquecimiento del beneficia­ rio. Cuando se trate de cargos de naturaleza no patrimonial [efectuar una donación con cargo a que se perm ita su exposición], en los cuales es difícil establecer su valor, habrá que atenerse a la obligatoriedad del cargo. b. T ransm isibilidad e intransm isibilidad del cargo El artículo 1 2 1 8 del Código Civil contiene un principio fundamental en m ateria de obligaciones: la transm isión de ésta a los herederos, salvo cuando su cumplimiento sea inherente a la perso­ na, lo prohíba la ley o se haya pactado en contrario. Es evidente que quien asume una obligación debe cumplirla, y que, si alguien fallece sin haber­ lo hecho, deberá transm itírselo a sus herederos para que sean ellos quienes lo realicen. Pero existen circunstancias en las cuales las obligaciones no resultan posibles de transmisión, en atención a consideraciones especiales [inherentes a la persona: responden a cualidades, a su oficio o a su arte}. Si el hecho que constituye el cargo es ilícito o imposible, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno. 2 .1 1 SIMULACIÓN DEL ACTO JURÍDICO El Acto Jurídico simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en lo absoluto o porque es distinto de cómo aparece. 2 .1 1 .1 Sim ulación ab solu ta La causa es la finalidad concreta de crear una situación aparente y, por tanto, no vinculante. Se aparenta a celebrar un acto jurídico cuando en realidad no se constituye ninguno. El acto ju rí­ dico celebrado no producirá consecuencias jurídicas entre las partes porque la causa en este supuesto significa crear una apariencia de vinculación jurídica entre las partes. La apariencia es celebrar un acto jurídico, pero la realidad es no constituir ninguno, ejemplo, Jorge y Julio ce­ lebran una compraventa, pero ni Jorge realiza la entrega del bien ni Julio paga el valor del pre­ cio. 2 .1 1 .2 Sim ulación relativ a Las partes aparentan celebrar un acto jurídico distinto del verdaderam ente constituido. El acto jurídico simulado es el acto aparente y el acto jurídico disimulado es el acto oculto a los terce­ ros. La causa en la simulación relativa es ocultar un acto jurídico disimulado distinto del acto jurídico simulado, por ejemplo, Luis y Carlos declaran celebrar una compraventa, cuando en realidad celebran una donación.

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Este acto jurídico disimulado tendrá efectos entre las partes, siempre que concurran los requi­ sitos de validez y no perjudiquen el derecho del tercero.

2.11.3 Simulación relativa mediante interposición ficticia Es un acto jurídico simulado en el cual aparece como parte un sujeto (interpuesto) que es una persona distinta de la verdadera parte (interponiente). El interpuesto aparece como parte en el acto jurídico, pero no adquiere en la realidad ningún derecho, sirve sólo de intermediario entre los interesados [interponiente - contraparte). Para llegar a este acto jurídico es necesario un acuerdo de simulación [contradeclaración) en­ tre las partes del acto jurídico simulado y el tercero interponiente. El acto simulado es reali­ zado por una persona [interpuesto) que interviene para ocultar quién hace una enajenación, o quién será el verdadero o definitivo titular de la situación jurídica subjetiva que se transmite. Hay un acuerdo entre todos los partícipes del acto disimulado. El titular [interponiente) de las situaciones jurídicas subjetivas, el interm ediario [interpuesto) y la contraparte. Se disimula­ rá que el acto jurídico se celebra entre el interm ediario y la contraparte, pero en realidad el ac­ to se efectuará entre el titular de las situaciones jurídicas subjetivas con el tercero. El interm e­ diario finge intervenir como parte del acto jurídico simulado.

2.11.4 Acción por simulación La acción de la simulación puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado. En el proceso de simulación deben participar todas las partes de los actos jurídicos celebrados porque son titulares de posiciones jurídicas. Habrá por ello un litísconsorcio necesario entre todos los que intervinieron en los actos simulados, tanto en la absoluta como en la relativa. También los terceros perjudicados tienen legitimidad para obrar. En efecto, el negocio simula­ do es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son perjudicados. Se pretende evi­ tar el daño que se quiere producir a los terceros [acreedores del enajenante simulado). Cuando el negocio disminuya el activo o aumente el pasivo del deudor, los acreedores están fa­ cultados para solicitar la ineficacia del negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un negocio simulado concluido por su causante y el cónyuge perjudicado por un negocio simulado celebrado solam ente por el otro cónyuge, están legitimados para pedir la nulidad del mismo.

2.11. 5 Inoponibilidad de la simulación Si una de las partes formula pretensiones sobre la base del negocio jurídico simulado, la otra puede pedir jurisdiccionalm ente la ineficacia de dicho negocio jurídico. El negocio jurídico si­ mulado es totalm ente ineficaz entre las partes. De allí que se exprese que la simulación consti­ tuye un supuesto de nulidad. Los terceros de buena fe son tutelados mediante la inoponibili­ dad de las pretensiones procesales formuladas por las partes o por los terceros perjudicados. La buena fe del tercero es objetiva: deberá entenderse como la lealtad del comportamiento [ejercicio regular de comportamiento) en las etapas de las tratativas de la celebración y de la ejecución.

2.12 FRAUDE A TRAVÉS DE LOS ACTOS JURÍDICOS En realidad, no hay fraude de los actos jurídicos, como es denominado en el Código, sino más bien fraude a los acreedores por medio de los actos jurídicos.

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El fraude de los acreedores es un comportamiento impropio del deudor, comportamiento tra ­ ducido en un acto jurídico estructural y form almente perfecto, de contenido patrimonial, m e­ diante el cual el deudor, a sabiendas y no midiendo las posibles consecuencias de su conducta, crea las condiciones para frustrar la posibilidad de que su acreedor pueda satisfacer su crédito mediante la disposición de sus bienes conocidos, que quedarían total o parcialmente fuera del alcance del acreedor.

2.13 ACCIÓN PAULIANA a. Concepto Cuando una persona insolvente enajena bienes con el fin de sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, comete un fraude, con lo cual queda configurada la situación cuyo remedio procura la ley m ediante la acción p a u lia n a o rev o c a to ria , concedida a los acreedores perjudicados con el fraude. Se denomina a esta acción - en forma impropia - revocatoria, por cuanto procura que se deje sin efecto respecto del impugnante el acto del deudor. En realidad, no se trata de revocar el ac­ to en sentido estricto, sino de declarar que es inoponible al impugnante. La denominación de p a u lia n a evoca al pretor P au las, que la introdujo en el derecho romano. La característica de la acción pauliana es su función conservativa o cautelar y, no ejecutiva o de cobro.

b. Naturaleza y caracteres Si bien es frecuente que se considere a la acción pauliana como una acción de nulidad, tal con­ cepto es equivocado. El acto fraudulento es perfectam ente válido y eficaz tanto respecto de las partes como de los terceros en general. Sólo frente a los acreedores de fecha anterior al acto que lo impugnan deja aquél de tener efi­ cacia. Este desdoblamiento del acto, que es eficaz en general y sólo carece de efectos en rela­ ción al impugnante, configura un supuesto de inoponobilidad. Cabe señalar que los interesa­ dos en el acto pueden evitar su impugnación pagando al acreedor impugnante. En suma, el fin de la acción pauliana no es lograr la nulidad, es obtener la declaración de inoponibilidad del acto con respecto al demandante.

c. Requisitos generales -

Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Lo im portante es que el pasivo del deu­ dor sea superior a su activo, con lo que se configura la imposibilidad de pagar todas las deu­ das íntegramente.

-

Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor. Este requisito es lógico, pues los acreedores posteriores al acto encontraron ya disminuido el patrimonio del deudor y no tuvieron en cuenta el bien objeto del acto.

Sin embargo, este requisito relativo a la fecha no es exigible cuando el deudor ha disminuido previamente su patrimonio para defraudar a un futuro acreedor.

d. Requisito especial si el acto es a título oneroso Cuando el acto es a título oneroso, requiere la prueba de que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado haya sido cómpli­ ce en el fraude.

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En realidad, basta probar la complicidad del adquirente, pues con ello queda establecida tam ­ bién la intención defraudatoria del deudor. Por lo demás, como la prueba de la complicidad del tercero sería extrem adam ente difícil, el legislador viene en auxilio del impugnante con una presunción «juris tantum »: se presume la complicidad del tercero si al tiempo del acto conocía la insolvencia del deudor. Por el contrario, si el acto es a título gratuito, resulta indiferente la buena o la mala fe del ad­ quirente y basta acreditar los requisitos generales.

e. Quiénes pueden intentarla La acción compete a cualquier acreedor perjudicado por la enajenación de bienes del deudor. Si bien se puede desprender que se trata de los acreedores quirografarios, no corresponde ex­ cluir a los privilegiados o a los que tenga garantías reales. Quizás estos tengan por lo general menor interés práctico en deducir la acción porque gozan de una protección especial; pero to­ da vez que los actos del deudor les causan perjuicio no existe razón para negarles una acción que es prerrogativa de cualquier acreedor.

f.

Actos atacables

En principio, todo acto jurídico patrimonial puede ser objeto de la acción. Incluye también en­ tre los actos impugnables los actos que, sin im portar un desprendimiento de bienes, consistan en la renuncia de facultades por cuyo ejercicio hubiera podido m ejorar el estado de la fortuna del deudor. Sin embargo, hay que señalar que puede darse el caso de que un acto patrimonial revista carácter personalísimo. En ese supuesto, los acreedores no podrían atacarlo (por ejem ­ plo, la renuncia a revocar una donación por causa de indignidad}. El mero acto de disposición no es suficiente para invocar la acción pauliana, sino que debe ori­ ginar perjuicio ya acaecido o incluso futuro o potencial. Por ello se justifica que la acción pueda ejercerse antes del incumplimiento y quede incluso al alcance de los acreedores o térm inos o de aquellos bajo condición. El perjuicio consiste en poner en peligro la posibilidad de cumplimiento siempre que razona­ blem ente permita prever el empobrecimiento en el patrimonio del deudor. Aunque éste no lle­ gue a ser insolvente en el momento del vencimiento de la obligación el acreedor no encontrará en los restantes bienes conocidos materia suficiente para satisfacer íntegramente los propios derechos.

g. Prueba La prueba está a cargo del acreedor impugnante. Debe tenerse presente que su tarea probato­ ria se encuentra facilitada por las presunciones ya mencionadas: presunción del estado de in­ solvencia del deudor y presunción de culpabilidad del tercer adquiriente a título oneroso si co­ nocía el estado de insolvencia del deudor.

h. Efectos Si la acción progresa, el acto atacado resulta inoponible al acreedor impugnante. De ello se de­ rivan distintos efectos: -

El impugnante puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor a fin de obtener con el producto de la venta el cobro del crédito.

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De la revocación sólo aprovecha el acreedor demandante, los demás acreedores no se ben e­ fician de esta declaración que corresponde sólo al impugnante. El dueño actual de los bienes puede detener la acción de los acreedores pagando los crédi­ tos de los impugnantes, o dando fianza suficiente si los bienes del deudor resultasen insufi­ cientes. Si el adquiriente de mala fe enajena el bien a un adquiriente de buena fe, la acción no es via­ ble contra este último. En este caso todos los adquirientes de mala fe responden por la in­ demnización de los daños y perjuicios causados al acreedor demandante. Por aplicación de los principios antes expuestos, en las relaciones entre el deudor y el ad­ quiriente el acto es enteram ente eficaz. Por ello, si para conservar el bien el adquiriente de­ be efectuar pagos a algún acreedor, puede repetirlos del deudor enajenante, ejerciendo un derecho de reem bolso de quien ha pagado una deuda ajena.

i. Prescripción El artículo 2 0 0 1 inciso 4- señala que la acción revocatoria de un acto fraudulento prescribe a los 2 años.

j. Efectos de la revocación frente al subadquiriente Aunque la prim era transferencia fraudulenta pueda considerarse inoperante [como si no se hubiera producido] ante el acreedor accionante, el artículo 197 del Código Civil dispone que a la segunda onerosa y de buena fe no le alcanzará la declaración de ineficacia. El bien en poder del subadquiriente no se reputa reintegrado al patrimonio del deudor y el acreedor no podrá cobrarse con ese bien. Los derechos adquiridos significan que se requiere del tercero una titularidad firme, y no una expectativa de adquisición por sólida o documentada que fuera; se requiere un efectivo trasla­ do patrimonial.

k. Improcedencia No procede la declaración de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si ésta consta en documento de fecha cierta. Se exige que sea de fecha cierta, a fin de evitar que se simule una obligación anterior y se concede preferencia a un falso acreedor ante un acreedor auténtico, pero cuyo crédito no era todavía exigible. El ar­ tículo 245 del Código Procesal Civil señala los casos en que un documento es de fecha cierta. Las obligaciones naturales, llamadas morales o imperfectas, no son exigibles jurídicamente. El pago o cumplimiento de este tipo de obligaciones es impugnables. No está protegido por el ar­ tículo 1 9 8 del Código Civil.

l. Acciones del acreedor frente a terceros adquiriente No es efecto de la declaración de ineficacia hacer retornar los bienes enajenados al patrimonio del deudor, sino declarar como si todavía pertenecieran a éste únicamente para que no se dete­ riore la responsabilidad patrimonial que constituye la garantía que respalda el crédito del ac­ cionante.

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La sentencia no tiene efectos reales retrotraslativos del bien desde el patrimonio del tercero adquiriente al del deudor enajenante. Pueden quedar de hecho y derecho en poder del tercero adquiriente, pero a efectos de su relación con el acreedor se entiende que continúan en poder del deudor. No existen efectos devolutivos del bien. Llegado el momento, puede ejecutarse el crédito con el bien ya de propiedad del adquiriente, sus frutos, mejoras y accesorios como si todavía fueran del deudor. En caso que se declarara la ineficacia traslativa de un bien mueble, no sería necesario que éste físicamente volviera por tradición a poder del deudor que la enajenó. El acreedor puede ejecu­ tarlo en manos del adquiriente. Esta ejecución procede en acción distinta de la pauliana, pero precisamente la pauliana es ne­ cesario antecedente, porque sin ella el acreedor no tendría derecho a ingresar a la esfera ju rí­ dica del tercero adquiriente o subadquiriente.

m. Procedimiento En los actos gratuitos el proceso sumarísimo es suficiente para acreditar la naturaleza del acto, la falta del patrimonio conocido y la posibilidad de perjuicio (en este último caso la carga lo tiene el deudor}, los actos onerosos se tramitan en el proceso de conocimiento.

2.14 VICIOS DE LA VOLUNTAD La voluntad del declarante no es perfecta, no es una voluntad formada bajo las mismas circuns­ tancias en que ese acto se hubiese celebrado normalmente, sino que ha sido dada teniendo co­ mo factor determ inante a uno de esos vicios, que pueden consistir en el error, el dolo, la vio­ lencia o la intimidación.

2.14.1 El error El error vicio, o error en la formación de la voluntad, es distinto del error obstativo, que ocurre en la declaración de voluntad. El error vicio es un problema psicológico de conocimiento defectuoso, por insuficiencia de in­ formación o porque el sujeto no analizó adecuadamente la información con que contaba. Es una situación de ignorancia o de equivocación. El Código Civil se ocupa de señalar cómo y cuándo el error tiene trascendencia para el derecho. Esa trascendencia jurídica viene dada porque al producirse el error la regulación jurídica y fáctica del acto no permite lograr sus fines, aspiraciones, necesidades o intereses para los que el declarante celebra el acto. El error constituye un desencuentro entre lo que es objeto m ateria de conocimiento y de juicio, y el conocim iento que se adquiere de él. Todo error constituye una negación de lo que es o la afirmación de lo que no es. El error no sólo proviene de un efecto o insuficiencia de conoci­ miento, sino de un razonamiento equivocado, que cree como cierto aquello que no es tal. La existencia del error tiene que ser determinado por el razonamiento o entendimiento de otra persona que es el juez. El error, aunque tenga su origen en un individuo, solo puede ser deter­ minado en su influencia jurídica por otro sujeto que mide el razonamiento y entendimiento del errante. La ignorancia es distinta del error, pero jurídicam ente se asimila. La ignorancia o falta de in­ formación conduce a conocimientos defectuosos y por tanto a form arse un criterio de los casos distintos del correcto. El error vicio actúa en el plano interno. La voluntad se forma fundándose en un falso juicio. El error para ser casa de anulación se requiere que sea: a} esencial, y b) conocible.

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a. Error esencial -

Cuando recae sobre la esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determ inante de la voluntad.

-

En cuanto a cualidades de la persona, no sólo debem os entenderlas en cuanto a personas naturales, sino también a las personas jurídicas cuya experiencia, antigüedad, solvencia económica, especialidad, seriedad, pueden constituir impulsos determinados de la decisión de la otra parte.

-

Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto.

Se llama error de derecho en el falso conocimiento o ignorancia de una norma jurídica de dere­ cho positivo. En un sentido más amplio, el error de derecho es la equivocada interpretación, ex­ tensión o inexacta aplicación de la norma al caso concreto. Error de derecho: a) error en la naturaleza jurídica del acto realizado; b) error en los requisitos legales; c) error en la situación jurídica concreta; d] error en los efectos jurídicos; y, e) error en los motivos.

b. Error conocible El carácter esencial no es suficiente para declarar la anulación de un acto. Es m enester que, además, sea conocible por la otra parte (cuando la hay). Se considera conocible cuando en rela­ ción al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona toman­ do una norm al diligencia hubiera podido advertirlos. Si el receptor de la declaración conoce el error y no lo dice, no incurre en mala fe, sino en dolo, porque el error es inadecuación entre la representación mental y la cosa o las cualidades de otra persona. El error es producto más o menos espontáneo en la m ente del declarante, que para ser relevan­ te o causal de anulación debe ser esencial o conocible. El dolo requiere una cooperación delibe­ rada y maliciosa del otro contratante; hay engaño: es un error no espontáneo sino inducido. Existe dolo positivo y negativo. El primero consiste en la actitud de una parte para hacer que la otra parte incurra en error. El dolo negativo u omisivo consiste en callar maliciosamente. El error es espontáneo; en el dolo existe la finalidad, la ilícita intención de engaño por acción u omisión. No es tal caso del error que, habiendo sido conocido, no es hecho notar. El error, como defecto de la voluntad o de la declaración, no se ha desplazado de su auténtico lugar. Sigue siendo un error del declarante; en él está la equivocación o la ignorancia, y no en la otra parte receptora de la declaración. Lo que ocurre es que la relevancia anulatoria del error ha de necesitar dos requisitos: esencial y conocible. No cualquier error.

2.14.2 Dolo Existen dos situaciones: dolo que proviene de la parte contraria y dolo de un tercero,

a) Dolo del contrario , El dolo consiste en el uso por parte del agente de engaños y maquinaciones, artificios o m enti­ ras hacia una persona con el fin de inducirla a concluir un acto, que, sin aquellos, no concluiría dicha persona. El dolo del contrario o dolo directo se distingue del dolo de tercero, en que éste sólo es causa de anulación del negocio jurídico si la contraparte, conociendo del engaño de la víctima, obtie-

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ne beneficio del negocio. En el dolo directo, en cambio, haya o no haya perjuicio para la víctima, y haya beneficio o no para el causante, el negocio jurídico es anuladle. Por ejemplo, si Luis le vende un cuadro a Miguel, como si hubiera sido pintado por Salvador Dalí, cuando en realidad ha sido pintado por otro artista, Miguel cuya voluntad ha sido viciada por el engaño, puede solicitar la anulación de la compraventa, no obstante que el cuadro que recibió tuviera mayor valor, esto es, aunque no haya sufrido perjuicio económico. Cuando el declarante conoce el verdadero estado de las cosas, o el engaño del contrario no ha determinado su decisión de celebrar el acto jurídico, no se produce dolo. La circunstancia de que el agente perjudicado por el engaño puede demandar la anulación del acto jurídico no le impide demandar, adicionalmente, los daños y perjuicios. Declarada la anulación del acto por razón de dolo esencial, las partes, en cumplimiento de la sentencia, deben restituirse recíprocam ente las prestaciones, si ellas hubieran sido ejecutadas y siempre que ello fuera posible. En cambio, si se tratase de un acto jurídico aún no ejecutado, la sentencia de anulación autoriza a las partes, en caso de exigencia de cumplimiento, por el contrario, a oponer como medio de defensa el fallo que declara la nulidad del negocio jurídico. Además, es preciso señalar que no puede invocar la anulación del negocio jurídico quién causa el dolo para que posteriorm ente lo invoque como causa de anulación en beneficio propio.

b) Dolo de tercero En relación al dolo de tercero, cabe precisar la situación del interesado que no padece del en­ gaño: • Si desconoce el engaño de que es víctima el agente que padece de él, el dolo de tercero es irrelevante y el acto jurídico es válido, sin perjuicio de la acción por daños y perjuicios. • Si conoce del engaño y no obtiene beneficio del acto jurídico, si bien el negocio no es anulable por dolo, ya que se trata de una omisión dolosa que no acarrea su anulación, el agente que sufre el engaño, puede accionar contra la contraparte por daños y perjuicios, siempre y cuando se haya perjudicado. • Si obtiene beneficio del acto jurídico, el acto es anuladle en virtud de lo dispuesto en el pre­ cepto del Código Civil. En este supuesto se dan los dos requisitos copulativos para que el do­ lo cause la nulidad del negocio jurídico: a} que tenga conocimiento del engaño; y b} que ob­ tenga beneficio de él.

2.14.3 La violencia El acto jurídico es inválido cuando el agente no ha estado en aptitud de adoptar una decisión y de expresarla de m anera consciente y voluntaria. La decisión de voluntad y expresión volunta­ ria de la misma equivalen a libertad de intención de obtener un resultado, que se traduce en una declaración sin coacción. La formación de voluntad y su expresión se analiza desde dos ámbitos: uno interno, conciencia, donde se crean las decisiones; otro externo, la libertad de expresar lo decidido o de no expre­ sar nada. Voluntario es aquello espontáneo, sin nada superior que lo impida de manera extraña al propio querer. El comportamiento humano no voluntario obedece fundamentalmente a dos razones: o se ac­ túa sin querer, sin darse cuenta, sin percatarse de lo que hace, pero por razones atribuidles al

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propio sujeto; o bien, dándose cuenta y sabiendo lo que realiza, pero sin quererlo, es ajena al sujeto. Cuando el agente ha expresado su voluntad forzado m aterialm ente por violencia física causada por otro, no puede hablarse de declaración de voluntad en su auténtico y genuino significado: hay una apariencia de declaración, pero no hay voluntad de declarar. Por ejemplo, si alguien ha sido forzado violentam ente por presión física a firm ar un documento. Debería inferirse que el acto jurídico así concluido es nulo, de conformidad con lo ordenado en el inciso 1 - del artículo 219 por falta de declaración de voluntad. No obstante, el inciso 2 del ar­ tículo 2 2 1 lo menciona como anulable.

2.14.4 La intimidación La violencia compulsiva excluye la voluntad, y la intimidación la vicia. Es la violencia impulsiva que torna anulable el acto porque teniendo todos sus elementos, uno de ellos está viciado. Se ha actuado por miedo, o temor, o simple sufrimiento ante un daño que afecta al declarante o a un ser querido.

Elementos La intimidación es una conducta antijurídica que consiste en influir sobre el fuero interno del agente causándole miedo o temor, amenazándolo con un mal futuro que debe ser inminente y grave, presionando la voluntad o el ánimo del agente. -

Existencia de una amenaza que cause miedo o tem or, por ejemplo, posibilidad de hacer per­ der a la víctima su trabajo o su situación profesional. Debe tenerse en cuenta el sujeto activo que intimida.

-

El mal en que consiste la amenaza deba ser inm inente y grave. Inminente es sinónimo de fu­ turo, pero próximo. Por ejemplo, una persona recibe amenaza de que será secuestrado antes de 30 días.

-

El mal puede recaer sobre la persona o bienes de la víctima o los parientes que la norma in­ dica.

Se debe ten er en cuenta la edad, el sexo o la condición de la persona y las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. Es una apreciación subjetiva. Existen supuestos que no constituyen intimidación: ejercicio regular de derecho y el tem or re ­ verencial. Es nula la renuncia anticipada a la acción de anulabilidad por vicios de la voluntad.

2.15 INEFICACIA E INVALIDEZ (NULIDAD) EN LOS ACTOS JURÍDICOS La ineficacia en el lenguaje corriente significa «falta de efectos». En sentido jurídico, la inefica­ cia de los actos jurídicos puede ten er orígenes muy variados que provienen de vicios existentes en el momento mismo de la formación del acto; por otro lado, se encuentran aquellas causas de ineficacias que adquieren relevancia con posterioridad a la celebración del acto jurídico, válido desde su comienzo. La ineficacia dentro del lenguaje jurídico tiene un doble sentido:

-

Un sentido amplio o genérico, que designa a todos los supuestos del acto que no producen los efectos que le son propios. Dentro de este concepto amplio la nulidad del acto jurídico es una clase de ineficacia, una especie dentro del género denominado ineficacia.

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Un significado restringido o estricto, en el que la ineficacia comprende solamente los ca­ sos de los actos jurídicos válidos que, por otras causas no producen efectos que le son pro­ pios. No comprende a la nulidad en su seno, sino que se le contrapone: ineficacia e invali­ dez (nulidad) coexisten como categorías independientes.

2.15.1

Nulidad

La invalidez negocial viene a constituir una sanción que el ordenamiento jurídico impone al ac­ to jurídico que presenta irregularidades. Esta sanción puede determ inar que dicho acto no produzca las consecuencias jurídicas a las cuales está dirigido (lo que significa que es ineficaz) o, que dicho acto jurídico produzca las consecuencias a las cuales está dirigido, pero éstas pue­ den ser destruidas. De esta manera, los supuestos que regula nuestro Código Civil por el que un acto jurídico es nu­ lo están regulados en el artículo 219°:

INCISO 12 La fa lta de m anifestación de voluntad supone, en principio, no la nulidad del acto sino la inexistencia del mismo, pues sin aquello resulta im posible que se fo rm e el supuesto de hecho.

Casos; Cuando el sujeto al que se le imputa carece de existencia jurídica. Cuando la manifestación de voluntad no ha sido m aterialm ente efectu ada p o r el sujeto al cual se le atribuye; p or ejemplo, la firm a del sujeto ha sido falsificada. Cuando la manifestación de voluntad carece de relevancia jurídica: no es seria, no hay intención de vincularse (con fines didácticos), hay disenso (no hay acuerdo). Cuando la manifestación ha sido arrancada por presión física ejercida sobre el sujeto (nuestro Código Civil sanciona con anulabilidad este supuesto).

INCISO 22 La capacidad jurídica [tam bién denom inada «capacidad de goce»] es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos, deberes. Por su parte, la capacidad para obrar (denom inada «ca­ pacidad de ejercicio») es la idoneidad de un sujeto para realizar una actividad jurídicam ente relevante. La incapacidad que se pu ede deducir del inciso supone que el sujeto g o z a de capacidad jurídica más no de capacidad p ara obrar plena, de m odo que no puede actu ar válida y personalm ente (ejercer poderes, derechos, cumplir deberes, etc). De acuerdo con el artículo 43 del Código Civil se tiene incapacidad de ob ra r absoluta cuando el sujeto tiene m enos de 16 años de edad (salvo p ara aquellos casos determ inados en la ley) cuando p or cualquier causa se encuentre privado de discernimiento. Anteriormente, los sordomudos, los ciegosordosy los ciegom udos eran considerados como a b ­ solutam ente incapaces de conform idad al inciso 3 de la norm a sustantiva en mención; sin em ­ bargo, dicho numeral ha sido derogado por la Única Disposición Complementaria D erogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 de diciem bre de 2012. No todos los actos realizados p or un incapaz absoluto están viciados con nulidad. Por ejemplo, el artículo 1358 del Código civil establece que si un sujeto que no se encuentre privado de dis­ cernimiento realiza actos relacionados con sus necesidades ordinarias de su vida diaria, éstos serán perfectam en te válidos. Se considera que el sujeto no se encuentra privado de discerni­ miento cuando tiene la capacidad de percibir y declarar las diferencias existentes entre las co­ sas.

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INCISO 39

El objetivo del acto Jurídico son los derechos, deberes y obligaciones que se integran a la rela­ ción Jurídica que el acto crea, regula, modifica, o extingue, debe tener las siguientes caracterís­ ticas: a) Posibilidad Física, b j Posibilidad Jurídica, y c) Determinabilidad. El objeto del acto es físicam ente im posible cuando, en el plano de la realidad física, las reglas del acto no pueden ser ejecutadas. El objeto del acto es Jurídicam ente im posible cuando, en el plano de la realidad Jurídica, las re ­ g las del acto no pueden ser ejecutados, sea porqu e se dirigen a la consecución de un resultado no previsto en el ordenam iento Jurídico, p o r ejemplo, constituir una hipoteca sobre los m uebles o en ajen ar un bien que está fu era del com ercio porqu e no se tom a en consideración algún p re­ supuesto exigido p o r el ordenam iento Jurídico p ara la obtención del resultado deseado. El objeto es indeterm inado cuando adolece de «vacíos» que impiden la realización de la o p era ­ ción que la parte o las partes diseñan, p or ejemplo, el precio que se debe p ag a r en la com pra­ venta. INCISO 42

La fin alid ad lícita consiste en la orientación que se da a la m anifestación de voluntad p a ra que, ésta, partiendo del motivo del o de los celebran tes se dirija, directa y reflexivamente a la p ro ­ ducción de efectos Jurídicos. La fin alid ad del acto Jurídico se da en relación con cada acto Jurídico en particular. Ejemplo, en el reconocim iento de un hijo extram atrim onial la fin alidad del acto, a d e m á s d e g e n e r a r la rela c ió n p a te rn o f ilia l e s la d e co n fe r ir a l r e c o n o c id o e l d e r e c h o a l n om bre, a lo s a li­ m en tos, a la h eren cia. El Código Civil exige que la fin alidad sea lícita, esto es, que el motivo determ inante de la cele­ bración del acto Jurídico, aunque subjetivo, no sea contrario a las norm as de orden público ni a las buenas costumbres. INCISO 59

La simulación es una m anifestación concreta de la operación Jurídica (intencionalm ente crea ­ da]. La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando las partes no teniendo inten­ ción alguna de qu edar Jurídicam ente vinculadas, es decir, fingen un acto. Es relativa cuando las partes, teniendo intención de qu edar Jurídicam ente vinculadas p o r d e­ term inado acto, fingen celebrar uno distinto del que en realidad celebraron. La simulación no requiere de la presencia de un intento fraudulento, aunque en ciertos casos, tal intento sea tom ado p or las partes. INCISO 69

La fo r m a no es más que el mecanism o (socialm ente reconocido] de exteriorización de la volun­ tad o, si se quiere, el vehículo a través del cual se m anifiesta el querer. Por eso, en realidad to ­ dos los actos Jurídicos tienen form a. Lo que ocurre es que en algunos casos el ordenam iento Ju ­ rídico otorga a los particulares la posibilidad de optar p or la fo rm a que consideren m ás con­ veniente; mientras que, en otros casos im pone a los m ismos la necesidad de adoptar determ i­ nada form a. En el prim er supuesto tiene fo rm a libre; m ientras que, en el segundo, el acto Ju rí­ dico tiene fo rm a impuesta. Cuando el acto Jurídico tiene form a impuesta los particulares d e­ ben observar la misma a efectos de evitar la aplicación de cierta sanción que se traduce en la pérdida de un beneficio de orden probatorio. En otros casos, la sanción en cuestión se traduce en la nulidad del acto (actos Jurídicos que tienen form alid ad ad solem nitatenij. INCISO 79

Cuando la ley lo declare nulo, se está ante lo que se denom ina nulidad expresa o textual.

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i N c :: El título prelim inar del Código Civil en el artículo V enuncia: «Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres». Una norm a que le in­ teresa al orden público es aquella que tutela principios fundam entales del estado (de derecho) o intereses generales de la colectividad. Una norma im perativa es aquella que p o r el simple h e­ cho de estar dotado de una rigidez especial no adm ite m odificación o sustitución alguna. Las costum bres son aquellas conductas realizadas de m anera gen eral y uniforme, con la convic­ ción de que las mismas tienen valor vinculante.

2.15.2

Anulabilidad

La anulabilidad es la forma menos grave de invalidez negocial. La anulabilidad supone que la irregularidad que presenta el acto jurídico únicamente afecta el interés de la parte (o de una de las partes) que lo celebra. La anulación no determina que el negocio no produzca las conse­ cuencias a las cuales está dirigido sino solamente que dichas consecuencias pueden ser, duran­ te cierto lapso, destruidas por la parte afectada. El acto jurídico anuladle es siem pre eficaz, por eso la parte o las partes asumen directamente las consecuencias jurídicas previstas en el mismo. Que, nuestro Código Civil regula los supuestos por el que un acto jurídico es anuladle, los que están regulados en el artículo 221:

INCISO 12 Se aplica a todos aquellos com prendidos por el artículo 44 del Código Civil, vale decir: -

Los m ayores de dieciséisy m enores de dieciocho años de edad.

-

Los retardados mentales.

-

Los que adolecen de deterioro m ental que les impide expresar su libre voluntad.

-

Los pródigos.

-

Los que incurren en m ala gestión.

-

Los ebrios habituales.

-

Los toxicómanos.

-

Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

- Las person as que se encuentren en estado de coma, siem pre que no hubiera designado un apoyo con anterioridad

INCISO 22 La voluntad que impulsa a un sujeto a celebrar cierto acto jurídico [en determ inadas condi­ ciones] d ebe form arse, en principio, de m odo libre y consciente: el error, el dolo y la violencia, constituyen tres supuestos en los cuales la voluntad se form a de una m anera anóm ala.

INCISO 32 Simulación relativa, la misma q u e y a fu e explicada en el capítulo correspondiente.

INCISO 42 Cuando la ley lo declare anulable, la misma que se denom ina anulabilidad expresa. Por ejem ­ plo, el artículo 163-y 166- del Código Civil.

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2.15.3

Nulidad en el acto plurilateral

El artículo 223 del Código Civil contiene una materialización del principio de conservación del acto jurídico, el que específicam ente viene denominado, en la construcción dogmática de la teoría de los ineficaces negociales, como un supuesto de nulidad subjetivamente parcial. Los negocios plurilaterales con finalidad común son aquellos en los que existen dos o más par­ tes cuyas declaraciones son opuestas a la obtención de un mismo resultado o fin dirigido a la satisfacción de un interés común.

2.15.4 Nulidad refleja El artículo 225 del Código Civil plantea que no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto, aunque el documento se declare nulo. Acto jurídico y documento tienen la relación de continente y contenido por lo que deben ser netam ente diferenciados a fin de m antener una coherencia en el tratamiento de la eventual nu­ lidad de alguno de ellos, ya que resulta evidente que en ambos casos las consecuencias serán distintas.

2.15.5 Confirmación La confirmación, a diferencia de otras figuras o instituciones jurídicas, no está definida en el Código Civil, empero la doctrina se ha ocupado de ella conceptuándola como el acto jurídico que tiene por finalidad consolidar la validez de otro acto celebrado anteriorm ente y que desde su celebración venía afectado por una causal de anulabilidad. Se trata de un acto de voluntad con fines de saneamiento para consolidar la validez de otro que nació defectuoso por efecto de una causal de anulabilidad.

Características: - Tiene por finalidad específica y concreta sanear un acto celebrado con anterioridad que se encuentra afectado por alguna de las causales de anulabilidad. -

No procede para sanear actos viciados por causales de nulidad absoluta.

-

Es un acto accesorio y necesariamente posterior: no hay confirmación si no hay acto Aúciado.

-

Es un acto jurídico unilateral practicado por quien es titular de la acción de anulabilidad.

-

Es un acto jurídico celebrado con manifestación de voluntad expresa o tácita. Es expresa cuando necesariam ente se documente; es tácita, cuando se ejecuta total o parcialm ente el acto.

-

Debe dejarse constancia o mención específica del acto que se quiere confirmar.

-

Tiene efectos retroactivos a la fecha de celebración del acto que se confirma.

Quien es titular de la acción para impugnar un acto anulable deja transcurrir el plazo de pres­ cripción de dicha acción. No está confirmado el acto, sólo ha operado un mecanismo que por otros fundamentos consolida la validez del mismo. En resumen, el simple transcurso del plazo prescriptorio no constituye confirmación. Es otra forma de convalidación con igual efecto que la confirmación.

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fURlSPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Acto Jurídico "44. (...) A nivel de la doctrina nacional^^ como extranjeras^ se ha resaltado la importancia del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico, sino también por normas par­ ticulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracteriza a la fuente negocial es la convergen­ cia de los siguientes elementos: a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo. b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley. c) Objeto lícito. d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación jurídica.s^" [Exp. N2 00047-2004-Pl/TC ) "25. Dentro de nuestro sistem a jurídico existen numerosas formas de generar obligaciones en­ tre dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, que resultan ser consecuencia directa de la celebración de un acto jurídico, cuya validez está supeditada al respeto irrestricto de las formalidades establecidas en la ley (artículo 140° del Código Civil), por lo que la inobservancia de alguno de estos requisitos acarrea la sanción de nulidad del acto por contener un vicio des­ de sus orígenes. Así cualquier consecuencia generada de un acto jurídico nulo no resulta exigi­ óle por contener una afectación a las normas básicas de su nacimiento." (Exp. N° 04899-2007-PA /TC)

3. DERECHO DE SUCESIONES 3.1 CONSIDERACIONES 3.1.1. Concepto Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión. CORNEJO CHÁVEZ sostiene que es la transm isión m ortis causa de bienes, derechos y obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y obligaciones determinada o determi­ nadle.

Cabe efectuar la siguiente distinción: TRANSMISIÓN

SUCESIÓN

Patrimonio transmitido

Herencia

67

RUBIO CORREA, Marcial. El sistem a jurídico: introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontifi­ cia Universidad Católica del Perú, 8- edición, 1999, pp. 223 y ss.

68

REALE, Miguel. Ob. Cit, p. 136.

69

Ob.Cit.,p. 137.

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3.1.2.

Elementos EL CAUSANTE. Es la persona física que al fallecer da origen a la apertura de la sucesión. Se le denomina también cujus que proviene

Elementos subjeti­ vos o personales

de la frase latina de cujus succesione agitur que significa "aquel de cuya sucesión se trata". Se distingue del término difunto, que se refiere a la sucesión ya abierta; del vocablo causante, que se refiere al tiempo anterior a la apertura de la sucesión; y del término autor, que se refie­ re a la transferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisición por parte del sucesor.

LOS SUCESORES. También llamados causahabientes, son las perso­ nas naturales o jurídicas titulares del derecho transmitido por el causante. Estos pueden ser los herederos y legatarios

Elemento objetivo o real

LA HERENCIA. Es el patrimonio dejado por el causante y constitu­ ye el objeto de la transmisión. Comprende el activo y pasivo del cual es titular el causante al momento de su fallecimiento. Se le denomina también masa hereditaria.

3.1.3. Modos de acceder a la herencia Se puede acceder por derecho propio y por representación:

a) Por derecho propio o por cabeza Se trata de la sucesión inmediata y directa que tiene una persona respecto del causante. Es el caso de los hijos que heredan a sus padres o los padres que son llamados a heredar a sus hijos. También es el caso del cónyuge sobreviviente que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio.

b) Por representación o por estirpes Se presenta cuando un tercero (descendiente] ingresa en el lugar y el grado del llamado a he­ redar cuando éste se encuentra impedido de hacerlo, por tres circunstancias: • Cuando ha fallecido con anterioridad al causante. • Cuando ha renunciado a la herencia. • Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de indignidad o desheredación. El artículo 681° del Código Civil indica que "por la representación sucesoria, los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o deshe­ redación".

3.1.4. Condiciones para heredar Son las siguientes: • La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión. • La capacidad civil de goce.

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® No ser indigno o no haber sido desheredado [tratándose de herederos forzosos}. • Tener título suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con m ejor título. Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la apertura de la su­ cesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Código Civil, que prescribe que "la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento...". De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida (naciturus); el concebido en fecha pos­ terior a la muerte del causante no tendrá capacidad para heredar. La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no existe impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única diferencia radica en que las

personas naturales son susceptibles de suceder en cualquier clase de sucesión sea tes­ tamentaria o intestada; en cambio, en el caso de las personas jurídicas, solamente en la testada. La persona jurídica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no pueden heredar las personas jurídicas en vía de constitución, porque la institución de heredero o lega­ tario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las fundaciones.

3.1.5.

Clases de sucesión

Existen las siguientes clases de sucesión:

a) Testamentaria Conocida tam bién como sucesión testada, tiene lugar cuando la transmisión de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por ley y se dispone a favor de los h e­ rederos y legatarios. Esta voluntad unilateral se determina a través del testamento. Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades, para garantizar fehacientem ente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger a las personas allegadas al mismo. La sucesión testam entaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se utiliza de forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesión puede ser a título universal (herederos) o a

título particular (legatarios).

A Título Universal

Se produce cuando se sucede al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transm isibles o en una parte alícuota del patrimonio hereditario sin especificación alguna. Es carac­ terística de este tipo de sucesión la transmisión no sólo del pa­ trimonio activo sino también de las deudas.

A Título Particular o Singular

Se da cuando se hace la transm isión de determinados bienes de la herencia perfectam ente individualizados. [Por ejemplo: una casa situada en "X" lugar}.

b) Intestada Llamada tam bién sucesión legítima, legal o ab intestato. Es la que se determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testam ento o que, existiendo éste, resulte ineficaz.

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Las características de esta clase de sucesión son: • El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios. ® Es diferida por medio de la ley. 9 Tiene carácter supletorio de la sucesión testam entaria. • Excepcionalmente es complementaria. Si el testam ento solo ha dispuesto de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que no se han dispuesto. c) Mixta

Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye la constitu­ ción de herederos porque se establecen legados o disposiciones de contenido no patrimonial [como el reconocimiento de un hijo, por ejem plo); o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener herederos forzosos. En estos casos, la sucesión será testam entaria e intestada a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testam ento y por lo que resulte de la declaración de he­ rederos.

d) Contractual Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura, consiste en la transm isión de derechos y obligaciones para el caso de m uerte de una de las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra expresam ente prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 6 7 8 -, 8 1 4 - y 1 4 0 5 - del Código Civil. El artículo 6 7 8 - del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia de herencia futu­ ra, en tanto que el artículo 1 4 0 5 ^ dispone que es nulo todo contrato sobre el derecho de suce­ der en los bienes de una persona que no ha m uerto o cuya muerte se ignora. La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio:

De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto sucesorio es que no se puede revocar por sí solo. De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando a la herencia de una su­ cesión todavía no abierta, y com prom etiéndose a abstenerse de ejercer los derechos.que le co­ rresponden en beneficio de otro heredero.

De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante. 3.1.6. La herencia Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le denomina "masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión. La herencia no es objeto de partición, pues ésta debe hacerse únicamente sobre el activo rem a­ nente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

3.1.7. Los sucesores Llamados tam bién causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios

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a) Herederos Son las personas que por disposición legal o testam entaria y en virtud del parentesco consan­ guíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo o en parte de la herencia. Pueden ser:

Por la clase de sucesión: Testamentarios

Son los instituidos por la voluntad del causante expresada en un testamento.

Legales

Son declarados por la autoridad judicial a falta de testam ento, al no haber heredero testamentario, por no querer o porque no puede suceder.

• Por la clase de sucesión: El causante no puede excluirlos. Se encuentran dentro de esta

Forzosos

clase los descendientes, ascendientes y cónyuge, a quienes la ley garantiza la transm isión de parte del activo hereditario llamado legítima, y que sólo pueden perderla por indignidad o deshereda­ ción. PERRERO señala que este tipo de herederos se divide en dos clases: Aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge. Aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes y el cónyuge, cuando no hubiera descendientes.

No forzosos

El causante los puede eliminar por testamento. Son los h er­ manos, los tíos, los tíos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos. Este tipo de sucesión sólo puede producirse por vo­ luntad del causante.

Por su título:

Legales

Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de h e­ rederos al establecer el orden sucesorio en el artículo 816° del Código Civil: parientes de la línea recta sin limitación alguna y el cónyuge; y todos los parientes de la línea colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad, quienes tiene la condición de no forzo­ sos.

Voluntarios

Son herederos que voluntariamente puede instituir el testador cuando no tiene herederos forzosos.

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b) Legatarios Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye mediante testa­ mento. Son sucesores a título singular. Estos pueden ser;

• De bien específico. Llamado tam bién legado singular. Se relaciona a un derecho determ i­ nado o individualizado.

• De parte alícuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de acrecer.

• De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un mismo bien, sin determinación de partes o de la fracción que le corresponde a cada uno.

• De la totalidad de los bienes. Cuando por disposición del testador, que no tiene herederos forzosos, todo su patrim onio es repartido entre dos o más legatarios.

HEREDERO

LEGATARIO

Puede ser testam entario o ab intestato.

Es exclusivamente testam entario.

Sucede por un derecho previsto en la ley.

Sucede por un acto de liberalidad.

Sucede en la posición jurídica del

No sucede en la posición jurídica del causante.

causante.

3.2 TRANSMISION SUCESORIA 3.2.1. Alcances El artículo 660- del Código Civil establece el momento desde el cual opera la transm isión de la herencia: "Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obliga­ ciones que constituyen la herencia se transm iten a sus sucesores". No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios que se transm iten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo sólo en parte, tampoco ha­ cerlo bajo condición, ni sujeto a término. La aceptación es pura y simple; su transmisión, to­ tal y definitiva. El artículo 661- de la norma citada prescribe que “el heredero responde de ¡as deudas y cargas de ¡a herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de ésta..." [responsabilidad intra vires hereditatis]. Pierde el beneficio si oculta dolosamente los bienes hereditarios o simula deudas o dis­ pone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, conforme a lo previsto en el artículo 662° [responsabilidad ultra vires hereditatis]. El sistema in tra v ires h e r e d ita tis se establece como regla, y el heredero debe responder úni­ cam ente con el activo que reciba; en cambio, en el sistema u ltra v ires h ered ita tis, que se esta­ blece como excepción, el heredero deberá responder inclusive con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.

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3.2.2. Apertura de la sucesión Se entiende por apertura de la sucesión el inicio de ésta, con motivo de la m uerte del causante. Permite determ inar cuándo, cómo y para qué debe procederse a la sucesión.

a) Momento de apertura Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para determinar, con referen­ cia a ese momento: Quiénes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder. Cuáles son los bienes transmisibles. Cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el tiempo. La com petencia del juez. Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de la aceptación y renun­ cia de la herencia y los legados; nace la indivisión hereditaria por el condominio que surge en­ tre los herederos respecto de los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre de­ rechos de sucesión.

La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del fallecimiento es la par­ tida de defunción. Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre como conse­ cuencia de un accidente, un terrem oto, un naufragio o una guerra. Entonces se plantea el pro­ blema de determ inar el orden en que se produjeron las muertes a efectos de determinar si hu­ bo entre ellas la transm isión de derechos hereditarios. Para ello existen dos teorías:

•Teoría de la premoriencia Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presum irse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, como consecuencia, habría entre ellas transm isión sucesoria. Por ejemplo: si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció prim ero el de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer.

•Teoría de la conmoriencia Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no puede existir transm isión sucesoria en­ tre ellas. Esta teoría está plasmada en el artículo 6 2 - del Código Civil, que prescribe: "Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiem ­ po y entre ellas no hay transm isión de derechos hereditarios".

b) Hecho que produce la apertura de la sucesión La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no sólo la muerte natural o física, sino tam bién la muerte presunta declarada judicialmente. El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia porque permite es­ tablecer los posibles derechos sucesorios de dos o más personas que puedan haber fallecido casi simultáneam ente y determ inar el destino de su patrimonio. Por ejemplo, el caso de los cónyuges sin descendientes ni ascendientes vivos, situación en que, si premuere el marido, he­ reda la mujer, y por muerte posterior de ésta, la herencia les corresponde a sus parientes cola­ terales. Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa.

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c) Contenido de la sucesión No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen con su muer­ te. Son m ateria de sucesión: los derechos y obligaciones de contenido patrimonial. No se pue­ den transm itir los derechos y obligaciones conyugales; los derechos de uso, habitación y usu­ fructo; el comodato, el mandato y las obligaciones que sólo pueden ser cumplidas por el cau­ sante, por ser inherentes a la persona.

3,2.3 Aceptación de la herencia a) Definición La aceptación de la herencia es el acto jurídico Ínter vivos, retroactivo, total y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición. Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley. No basta que una persona sea llamada por ley o por testam ento a la sucesión del causante; es indispensable que se produzca su aceptación para convertirse desde ya en sucesor.

b) Características Voluntaria o facultativa. Nadie está obligado a aceptar. Cualquier disposición del causante que imponga la obligación de aceptar deviene en ineficaz.

Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia; sólo se puede acep­ tar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar a ciencia cierta la persona contra quién han de dirigir sus acciones los que tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión. Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse de esa manera, se considera no puesta.

Retroactiva. Porque el efecto de la aceptación se produce retroactivam ente y se rem onta al momento de la apertura de la sucesión. Como bien sostiene SANTOS BRIZ: “La retroacción de la aceptación perm ite sostener la continuación de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupción, ficción legal útil para el tráfico jurídico". Transmisible. Puede transm itirse a los herederos el derecho de aceptar la herencia. En ese supuesto se aplica la representación sucesoria.

Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptación que hubiere hecho ni desco­ nocer las consecuencias generadas por dicha aceptación, Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de literalidad, deben ser taxativas.

Derecho personal. Hasta el mom ento de la aceptación; a partir de ella se consolidan en dere­ chos reales sobre los bienes corporales comprendidos en la herencia.

Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, habrá beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación sucesoria. Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo contrato sobre el dere­ cho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya m uerte se ignora.

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3.2.4.

Formas

Aceptación expresa

Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artículo 672^ del Código Civil indica que dicha declaración "puede constar en instrumento público o privado...". Es facultativo el em ­ pleo del documento que acredite fehacientemente la aceptación; de aceptarse verbalm ente la herencia, igualmente tendrá validez dicha declaración.

Aceptación tácita

Según el artículo 672° del Código Civil: "Hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar". El heredero que entra en posesión de la herencia sin haber declarado expresamente su voluntad de aceptarla, estaría aceptando ésta en forma tácita. Los m eros actos de administración provisional y con­ servatorios del patrimonio hereditario que practica el heredero, en tanto no venza el plazo del artículo 6 7 3 - del Código Civil, no significan aceptación tácita. Ésta se configuraría si practicase actos que impliquen disposición de bienes hereditarios, es decir, que actúe como propietario de dichos bienes.

3.2.5. Renuncia a la herencia a) Definición Es la manifestación de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante; no puede ser tácita, siempre es expresa y solemne. El artículo 675^ del Código Civil establece que debe hacerse por escri­ tura pública o por acta ante el juez.

Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalm ente o por intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariam ente a través de sus representantes, mediante autorización judicial. Dentro de quienes están impedidos para renunciar se encuentran los representantes no auto­ rizados judicialmente y los casados, si no cuentan con el consentimiento de su cónyuge, a fin de evitar el perjuicio del consorte, que por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sosteni­ miento del hogar.

b) Características • Puede darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad a la muerte del causante.

• Es total y definitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se admite poste­ rior desistimiento.

• Es voluntaria y unilateral. En razón de que implica una decisión personal y libre del suce­ sor.

• Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que sólo puede adhe­ rirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante y la ley.

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Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se interrumpen por ningún motivo.

El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. LOHMANN sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposición no es en rigor sucesor, sino sucesible. Si el lla­ mado a heredar falleció, el derecho de aceptar o renunciar se transm ite a sus herederos; se produce entonces el ius delationis.

c) Efectos • Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a heredar. • La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. • La renuncia no siem pre implica desconocer todos los beneficios concedidos en el testam en­ to. Por ejemplo: reconocim iento de hijo extramatrimonial. • La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido. • Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasará a los parientes que constitu­ yen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los demás coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 8 1 6 - y SSO^ del Código Civil). • Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de ten er conocimien­ to de ella, para que sea declarada sin efecto. • Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.

3.2.6. Representación sucesoria a) Concepto Es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede o no quiere recibir. Funciona tanto en la sucesión testam entaria como en la intestada, salvo disposición en contra­ rio del causante, respecto a la sucesión a favor de los herederos en línea colateral. En los lega­ dos no existe la representación, debido a que se otorgan en consideración a las calidades, cua­ lidades u otros m erecim ientos que el testador ha apreciado en el legatario.

b) Condiciones Prem oriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del mismo. Que el descendiente sea hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar, sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así sucesivamente. Que no exista otro con m ejor derecho.

c) Efectos • Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado; es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporción correspondiente.

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9 La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma estirpe. • Los representantes heredan conjuntam ente con los herederos directos. Hay una sola suce­ sión. • Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan a cuenta de la herencia.

d) Representación en línea recta descendente La representación en línea recta se presenta, en la mayoría de legislaciones, sólo en la línea de los descendientes. Se excluye la línea ascendente, excepto en la legislación alemana que sí la admite.

La representación perm ite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado de un ascendien­ te a recibir la herencia que a éste le correspondería si viviese o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La representación es ilimitada a favor de los descen­ dientes, de los hijos, sin distinción alguna.

e) Representación en línea colateral Está prevista en el artículo 6832 del Código Civil que señala que en la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran como sobrevivientes los hijos de los herm anos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el ar­ tículo 6812 del Código Civil. El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar, por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales no funciona la desheredación.

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA

REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL

Es general

Es excepcional. Para que opere la representación debe sobrevivir por lo menos un hermano.

Es infinita

Es limitada. Existe la limitación de permitir sólo la representación de los sobrinos; no se hace extensiva a los sobrinos nietos.

f) Sucesión en la representación Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes. De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y sólo se presen­ tan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se distribuirá por cabeza entre ellos sin im portar cuántos descendientes haya en línea de cada hijo, nieto o bisnieto.

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3.2.7. Acciones de los herederos a) Acción petitoria a . l ) Definición Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para excluirlo o concurrir con él. Como señala LOHMANN LUGA DE TENA, la auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder y con independencia de los bienes mismos o de quien los posea. Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, de reconocimiento, de impugnación de un testam ento o la declaración de indignidad.

a.2) Características 1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado. 2. El derecho sucesorio no está en discusión. La pretensión no recae sobre titularidades con­ cretas a bienes concretos, sino la petición de la posición jurídica de sucesor. 3. El reclam ante funda su acción a título de heredero. 4. El poseedor de los bienes tam bién lo invoca. 5. Es imprescriptible.

h) Acción reivindicatoría h .l) Definición Se trata de aquella acción que el heredero dirige contra un heredero aparente o un te r­ cero poseedor sin título; es un caso particular de acción reivindicatoria general y un caso co­ nexo con la petición de la herencia; pero se diferencia en que el destinatario de la acción no po­ see la calidad de heredero, real o aparente, sino por possessore.

h.2) Heredero aparente Llamado tam bién heredero putativo, porque sólo lo es en apariencia. V.gr.: El que hereda con arreglo a un testam ento que, posteriorm ente, aparece superado por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque se declara nulo el testam ento en el cual fue instituido. También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la herencia, por haber obte­ nido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer otro con m ejor derecho lo ven­ cerá en la acción petitoria respectiva.

ACCIÓN PETITORIA

ACCIÓN REIVINDICATORIA SEMEJANZAS

Es de carácter real.

Es de carácter real.

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Balotario Desarrollado para el Examen del PROFA . Se tramita vía un proceso de conocimiento.

Se tram ita vía un proceso de conocim ien­ to.

Es imprescriptible.

Es imprescriptible.

Su titular es un heredero.

Su titular es un heredero. DIFERENCIA

El titular no está obligado a probar la propie­ dad del causante sobre el bien, sino única­ mente el título de heredero.

El titular está obligado a probar la propie­ dad del bien.

c) Acción restitutoria e iridemnizatoria Esta acción procede cuando e! bien no es recuperado. Al no ser posible la restitución del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo, cuando se trata de un poseedor de buena fe [aquel que por error se consideró heredero o se consideró propietario o que tenía un título diferente sobre el bien). Este supuesto se presenta cuando la acción reivindicatoría no procede, porque el bien fue transferido a un tercero a título oneroso y de buena fe. El enajenante del bien tiene la obligación de restituir al verdadero heredero un monto equiva­ lente al precio de transferencia. No se ha regulado la transm isión a título de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la acción reivindicatoría debe proceder. Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperación del bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al heredero, lo que comprenderá el valor del bien, los frutos y todos los perjuicios ocasionados.

3.2.8. Mejor derecho El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor. En el caso de los herederos hay un orden [artículo 816° del Código Civil) que señala gradualmente cómo re ­ ciben la herencia excluyendo unos a otros. De esta manera, dicha disposición normativa, modificada por el artículo 6 de la Ley N° 3 0 0 0 7 , publicada el 17 abril 201; regula que el orden sucesorio estaría establecido por: a) en prim er orden, los hijos y demás descendientes; b) del segundo orden, los padres y demás ascendien­ tes; c) del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de h e­ cho; d) del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivam ente, los parientes colaterales del se ­ gundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. Asimismo, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho tam bién es heredero en concurrencia con los herederos de los dos prim eros órdenes indicados en este ar­ tículo. Por ello, se concluye que los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascen­ dente, y los parientes más próximos a los más rem otos, salvo por el derecho de representación. La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración tiene una sola excepción: la del cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir, con los descendientes y los ascendientes.

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El legatario tiene m ejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición. Finalmente, el m ejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos herederos a otros, sino tam bién cuando concurren a la herencia como coherederos y reciben porciones dis­ tintas.

3.3 EXCLUSIÓN A LA HERENCIA 3.3.1. Indignidad a) Definición Es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el heredero o legata­ rio que ha incurrido en determinados agravios contra el difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desm erecedor de tales beneficios, aun cuando estén previstos y pena­ dos como delitos. La indignidad es una sanción civil independiente de la acción penal. La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute, ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes y asume las obligaciones, pero pier­ de su condición de tal al sancionarse la indignidad. A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma, deberá procederse a la inscripción de la demanda en el registro respectivo.

b) Características • Es una sanción legal para el sucesor por la realización de hechos graves expresam ente esta­ blecidos en la ley. • Tiene carácter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado. Sin embargo, sus descendientes pueden recibir la herencia que hubiere correspondido al primero, en virtud de la representación sucesoria. • Es aplicable tanto en la sucesión testam entaria como en la intestada. • Se sanciona solam ente mediante sentencia recaída en un proceso iniciado por el interesado con vocación sucesoria, es decir, no opera de pleno derecho. • Puede ser objeto de perdón por parte del causante.

c) Causales Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este inciso compren­ de sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la previa condena del infractor, inclu­ sive puede haber operado la prescripción de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad. Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de la pena y correspon­ de ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero no alcanza a la voluntad del causante. En cuanto a los cómplices, llamados partícipes por el Código Penal, tam bién son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la ejecución del delito. Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las personas a las que se refiere el artículo anterior.

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La diferencia que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende expresamente la ten ta­ tiva; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Además, este in­ ciso exige expresam ente la condena previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calum­ niador. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. Constituye un delito de violación a la libertad personal [coacción), previsto y sancionado en el artículo 151° del Código Penal. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testam ento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testam ento falsificado. Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que haya sido conde­ nado el autor de los hechos.

d) Perdón de la indignidad El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:

• Expreso: Cuando lo manifiesta claram ente en el testam ento o por escritura pública. • Tácito: Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno. LANATTA sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa tácita. Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no basta, porque el testa­ dor puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no puede haber perdón tácito de al­ go que se ignora. CORNEJO CHÁVEZ señala, al respecto, que sí procede el perdón tácito cuando el causante insti­ tuye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno.

e] Acción de indignidad La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente por fa­ llo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva.

Es una acción de naturaleza personal. Se ventila como proceso de conocimiento, al no te ­ ner vía procedimental propia. Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su herencia o legado. Su interposición oportuna no es obstáculo para que el indigno pueda disponer de los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente.

Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición sucesoria. No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad los incapaces menores de edad ni los m a­ y ores que p o r cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

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f) Obligaciones del indigno El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de exclusión que vicia su derecho, no obstante, lo cual ha tomado posesión de la herencia o legado. Una vez se­ parado, por la sentencia final, debe reintegrar los frutos que ha percibido y restituir la ma­ sa hereditaria, los bienes que recibió o tomó bajo su posesión. En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la cesión del domi­ nio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido el adquiriente. Únicamente

el adquiriente a título oneroso que procedió de buena fe conservará su derecho, en to­ dos los demás casos (el adquiriente a título oneroso de mala fe, o el adquiriente a título gratuito de buena o mala fe] se procederá a la correspondiente acción reivindicatoría. En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a los herederos del valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los perjuicios causados.

3.3.2. Desheredación a) D efin ición Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, acreditada, expresam ente señalada en la ley e indicada en el testam ento.

b) Requisitos Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los supuestos previstos de forma expresa por la ley. Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cónyuge del testador]. Que sea declarada expresam ente por el testador, exteriorizada en forma clara e incuestionable en el acto jurídico del testam ento. Que no recaiga sobre m enores de edad o mayores privados de discernimiento.

c) Causales • Causales de desheredación de los descendientes 1. Haber m altratado de obra o injuriado grave y reiteradam ente al ascendiente o a su cónyuge, si éste tam bién es ascendiente del ofensor. 2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado al ascendiente, a pesar de encontrarse éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente. 4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

• Causales de desheredación de los ascendientes 1. Haber negado injustificadam ente los alimentos a sus descendientes. 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potes­ tad o haber sido privada de ella.

• Causales de desheredación del cónyuge 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica.

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3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o alternos. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida conyugal.

d) Efectos Priva al desheredado de la legítima. Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado por sus descen­ dientes. El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus descendientes menores de edad reciban en su representación.

e) Acción de contradicción Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos años a partir de la m uerte o desde que toma conocimiento el testador.

f) A cción Jiistifica to ria Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el desheredado plantee la acción de contradicción; en caso de que no se promoviera esta acción, corresponde a los here­ deros del testador probar las causas de desheredación.

g) Revocación de la desheredación Implica el perdón por parte del testador, cuando instituye al desheredado como herede­ ro. Puede hacerlo de manera expresa por testam ento o por escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada en hechos posteriores.

INDIGNIDAD

DESHEREDACIÓN

Tiene por fuente un dispositivo legal.

Requiere la voluntad del causante.

Las causales no son tantas como las de des­ heredación, aunque algunas veces suelen coincidir.

Las causales suelen ser numerosas.

Se establece en la sucesión testam entaria o intestada.

Solamente se establece en la sucesión testa­ mentaria.

La acción de indignidad sólo puede ser ejer­ cida por los llamados a suceder o en concu­ rrencia con el indigno.

La acción de desheredación puede realizarla cualquier persona que tenga interés.

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3.3.3. Incompatibilidades para heredar En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia. El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su patrimonio con los bienes hereditarios. En nuestro sistem a jurídico existen las siguientes causas de incompatibilidad:

a] Incompatibilidad de carácter general Aplicable tanto a la sucesión testam entaria como intestada. Se encuentra regulada en:

• La Constitución Política Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de las fronteras.

• El Código Civil En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga, respecto de él, la posesión constante de estado y consienta el reconocimiento. En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho; también se establece incompatibilidad para heredar del notario ante el cual se otorga testam ento de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a favor de los testigos testa­ mentarios. Las disposiciones testam entarias del menor, llegado a la mayoría de edad, a favor de quien fue su tutor, no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas.

b) Incompatibilidad de carácter especial Este caso se refiere a cada testam ento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos están impe­ didos de otorgar testam ento por Escritura Pública.

DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR INDIGNIDAD

INCOMPATIBILIDAD

Significa una falta, se infringen ciertos debe­ res.

Es determinada por ley para prevenir ciertas circunstancias no ajustadas a los principios de equidad.

Importa una sanción.

No es un castigo; implica una limitación o restricción.

Implica un hecho de la persona.

Lo determina la condición de la persona.

No limita la voluntad del causante.

Limita la voluntad del causante.

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3 .3 .4 . Sucesión testamentaria

A. El testamento a) Concepto Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en forma total o parcial.

b) Objeto de las disposiciones testamentarias El objeto de las disposiciones testam entarias lo constituye el patrimonio del testador o parte de él. Por ello se dice que tiene un carácter fundamentalmente patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carácter personal o familiar, como el reconoci­ miento de un hijo, el nombramiento de un tutor, etc.

c) Características • Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del testador. • Solemne. Sólo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados por la legis­ lación. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia de alguno de éstos, acarrea su nulidad.

• Revocable Así como la declaración de voluntad origina el testamento, puede de la misma forma modifi­ carlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello dé lugar a consecuencias negativas para el testador. Sólo es necesario que se observen las formalidades exigidas para el testamento para revo­ carlo, lo cual se da a través de otro testam ento. Asimismo, es necesario señalar que deviene en ineficaz consignar en éste cualquier cláusula relativa a la renuncia a la facultad de revo­ car el testam ento por parte del testador. Sin embargo, existen declaraciones testam entarias que son irrevocables por disposición expresa de la ley, tales como el reconocimiento del hijo extramatrimonial.

• Personalísimo. Es indelegable la facultad de testar y sólo puede ser otorgado de manera personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro.

d) Personas que no pueden otorgar testamento Las personas que no pueden otorgar testam ento son aquellas que no gozan de capacidad civil, como las siguientes:•

• Los menores de edad. Ningún m enor de edad puede otorgar testam ento, salvo los comprendidos en el artículo 4 6 del Código Civil, es decir, los varones de 16 años casados o los que obtengan título oficial pa­ ra ejercer una profesión u oficio y las m ujeres casadas mayores de 14 años. Cabe señalar que la capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por su fenecimiento.

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• Los que se encuentran privados de discernimiento. Se entiende por discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que permite percibir las cosas y situaciones de la m anera correcta, teniendo claridad sobre las consecuencias de los pensam ientos, dichos y acciones.

• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos eran considerados personas abso­ lutamente incapaces, al estar regulado en el supuesto del inciso 3 del artículo 44® del Código Civil. Sin embargo, dicho inciso fue derogado por la Única Disposición Com­ plementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, publicada el 24 diciembre 2012. Hay que ten er presente que actualmente se tiene que dichas personas sí pueden expresar su voluntad, de m anera tal tendrían la facultad de testar, de ser el caso.

• Los retardados mentales. Son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente con relación a su edad; su capacidad m ental no ha evolucionado paralelam ente con su edad cronológica.

• Los que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad. En este rubro están consideradas todas las personas que adolezcan de anomalías psíquicas, que les impida expresar su voluntad.

• Los ebrios habituales y los toxicómanos. • Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transi­ toria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este ac­ to. Aquí se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de hipnotismo, sonambu­ lismo, así como los que son víctimas de extorsión o secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situación que los prive de su voluntad.

• Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera designa­ do un apoyo con anterioridad e) Formalidades generales • Forma escrita. Es necesario que sea escrito, porque de esta m anera se obliga al testador a expresar una vo­ luntad libre y reflexiva.

• Nombre del testador. Resulta necesaria la identificación plena del testador. Debe figurar su nombre completo, es decir, nom bre y apellidos.

• Fecha del testamento. Todo testam ento debe señalar la fecha de su otorgamiento expresada en el mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario). Su importancia radica en que ésta determ ina la capacidad del testador, la validez de la forma del acto y la prevalencia de un testam ento frente a otro.

• Firma del testador. La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el testamento. En el caso de testam ento por escritura pública, si el testador no sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nom bre el testigo testam entario de su elección.

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f] Las disposiciones te sta m e n ta ria s

1

Patrimoniales No patrimoniales

Referidas a la transmisión, distribución de activos y pasivos. La voluntad del testador carece de contenido patrimonial.

Con eficacia p o s t m ortem

La confección del testamento o su perfección documental producen ningún efecto; la decisión del causante será fuente y origen de derechos, cuando se produzca la muerte del causan­ te.

Con eficacia an te m ortem

Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia desde el momento de la confección del testamento. V.gr.: el reconoci­ miento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.

g) Aplicación de las modalidades del acto jurídico en disposiciones testamentarias El artículo 689° del Código Civil establece la posibilidad de utilizar las modalidades del acto ju ­ rídico, siempre que no afecten las normas imperativas del Código Civil, tal es el caso de la legí­ tima que no puede estar sujeta a ninguna modalidad. Toda disposición de esa naturaleza es considerada no puesta. En los supuestos en los que se puede hacer uso de las modalidades, se tiene: • El cargo solamente opera respecto de la liberalidad dispuesta en el testamento, y siempre que la delación se hubiera aceptado. • El plazo puede incidir en la eficacia del testam ento entero; el testador decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro de un plazo señalado, y sobre la eficacia de las dispo­ siciones testam entarias siem pre que no conciernan a la institución del heredero. • La condición puede afectar las disposiciones testam entarias con relación al heredero volun­ tario, legatario o disposiciones de otra naturaleza, o el testam ento en su conjunto; pero siempre que el hecho condicionante ocurra o no antes de la muerte.

h) Interpretación del testamento A diferencia del acto jurídico en general que debe ser interpretado de acuerdo con lo manifes­ tado. En lo referido al testam ento, se tiene preferencia por la voluntad, siempre que ésta apa­ rezca efectivamente manifestada. De tal manera, como señala LOHMANN, se prefiere el espíritu sobre la letra, la intención notoria sobre la expresión defectuosa. Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete debe actuar de modo que procu­ re conservar y hacer útiles las disposiciones testam entarias. Esta regla tampoco puede condu­ cir a extrem os irracionales. Si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, ambas de­ ben quedar sin efecto. A diferencia de los actos Ínter vivos de carácter oneroso o con prestaciones recíprocas, en los que la interpretación sigue la regla de la equidad, es decir, armonizando las prestaciones e in­ tereses, se prefiere una interpretación restrictiva, de tal manera que no se "cree" una voluntad o se rectifique la declarada.

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Otro principio importante, es el de la equivalencia de beneficio entre dos o más sujetos llama­ dos a suceder; cuando no se pueda determ inar la parte que corresponde a cada uno de ellos, son llamados en iguales proporciones.

B. Clases de testamento Es im portante señalar que el Código Civil clasifica a los testam entos en: a] O rdinarios [Testa­ mento por escritura pública, cerrado y ológrafo], b] E sp ecia les [Testamento militar y m aríti­ mo] y c] O torg ad os en e l ex tra n jero [Testam ento ante agente consular del Perú, ante funcio­ nario del país extranjero y ológrafo].

a) Testamentos ordinarios a .l) Testamento por escritura pública • Definición Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en presencia de dos testi­ gos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo. También se le conoce como testa­ mento auténtico, abierto, público y nuncupativo.

• Requisitos Para su validez, según el artículo 696- del Código Civil, el testam ento por escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades: a. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. b. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona con

discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifesta­ ción de voluntad, en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su testam ento al notario o dándole personalm ente por escrito las disposiciones que debe contener.

3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras pú­ blicas.

4. Que cada una de las páginas del testam ento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testam ento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo tes­ tam entario que éste elija. 6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad, puede expresar su asentimiento u observaciones a través de ajustes razonables o apoyos en caso lo requiera.

7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura del testam en­ to, pueda hacer el testador, y corrija cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testam ento en el mismo acto. 9. Que, en los casos en que el apoyo de la persona con discapacidad sea un beneficiario, se re­ quiere el consentimiento del juez

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® P erso n a s qt-ie inteif 7 !e;ieii

1. Respecto del Mit-üflQ. el artículo 704° del Código Civil establece que el notario que sea pa­ riente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testam ento por escritura pública. 2. Con respecto a los testigosi^s, el artículo 705^ del Código Civil señala que están impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar testam ento, b) los analfabetos, c) los herederos y los legatarios en el testam ento que son instituidos, y sus cónyuges, ascendientes, descen­ dientes y hermanos, d) los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar ya in­ dicados, e] los acreedores del testador, cuando no puedan justificar su crédito sino con la declaración testam entaria, f)el cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros nota­ rios; y, g) los cónyuges en un mismo testamento. Se debe p re c isa r que a n tes, los sordos, los ciegos y los mudos estaban impedidos de ser testi­ gos; sin embargo, dicho supuesto, al estar contenido en el inciso 3 el artículo 705° fue dero­ gado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 299 7 3 , publicada el 24 diciembre 2012. • La unidad d el acto te sta m e n ta rio Si bien, como se ha señalado, el inciso 1) del artículo 6 9 6 - del Código Civil establece que el tes­ tador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un solo acto, de principio a fin del testam ento, esta regla tiene como excepción lo establecido en el artículo 698^ que dice que, en caso de suspensión por cualquier causa, se hará constar tal circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuación del testam ento de­ berán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, aunque pue­ den ser otros si no están reunidos los testigos primigenios.

• Inscripción El testam ento por escritura pública debe inscribirse en el Registro de Testam entos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocación. Ello está normado en el artículo 2 0 4 0 - del Códi­ go Civil.

a.2) Testamento cerrado • Definición Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el otorgante cierra en privado de­ jando constancia, en una diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. El notario autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad del testa­

dor. • Requisitos 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, pero hasta que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea 123 Respecto al testigo testamentario a ruego el artículo 697° del Código Civil (modificado por el Decreto Legislativo N° 1384) establece: Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador no sabe o no pue­ de firmar, lo hará a través del uso de la huella dactilar, de todo lo cual se mencionará en el testamento. En caso no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier otro medio de verificación que permita acreditar la identidad del testador.

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colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testam ento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, m anifestándole que contiene su testam ento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otor­ gamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro.

4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acápite a) y b] se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador co­ pia certificada del acta.

• Conservación Terminada la diligencia de presentación, el testam ento cerrado quedará en poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por el artículo 7 0 1 - del C.C.

• Personas que intervienen De acuerdo con los artículos s 6 9 2 - y 6 9 3 - del C.C., ni el ciego ni el analfabeto pueden otor­ gar esta clase de testam ento, lo que se explica, ya que no estarían capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta. El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por cualquier otra causa está facultado para otorgarlo, porque la restricción del artículo 694^ del C.C. fue derogado por el artículo derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9 9 7 3 , publicada el 24 diciembre 2012.

• Inscripción Al igual que en el testam ento auténtico, el otorgamiento del testam ento cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testam entos del domicilio del testador, de conformidad con los ar­ tículos 20092, 20392 y 20402 del C.C.

• Revocación Según lo dispuesto en el artículo 7002 del C.C., el testador puede pedirle al notario al cual entregó el testam ento cerrado que le restituya el testam ento otorgado, sin expresión de causa. El testam ento cerrado deberá ser restituido en presencia de dos testigos y deberá ex­ tenderse un acta en la que se deje constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos y el notario. La restitución del testam ento tiene por efecto la revoca­ ción del testam ento cerrado.

• Apertura Según el artículo 7012 del C.C., el notario deberá custodiar el testam ento cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acre­ dite la muerte del testador y la existencia del testam ento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez com petente se hará con citación de los presuntos he­ rederos o legatarios. La apertura del testam ento cerrado se realiza mediante el proceso no contencioso denominado Comprobación de Testamento. Una vez presentado el testam ento cerrado, el juez o el notario, según sea el caso, con cita­ ción de las personas indicadas en el artículo 7012, es decir, de los presuntos herederos lega­ tarios, deberá abrirlo siguiendo para ello las formalidades señaladas por el CPC en los ar­ tículos 8172 a 8242.

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a.3) Testam ento

ú í ó e i ^ I ij

Definición Es el testam ento escrito , fechado y firmado por el puño y le tra del propio testad o r. Cons­ tituye un instrum ento privado desde la fecha de su otorgamiento hasta su comprobación judi­ cial y consiguiente protocolización y conversión en instrumento público. En este caso no inter­ vienen ni los testigos ni el notario.

Requisitos El artículo 7 0 7 - del Código Civil establece los requisitos o solemnidades determinadas en este tipo de testam ento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado y firmado por el propio testador. Pero si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, deberá cumplirse con lo ex­ puesto en el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 699; de conformidad a la modificación introducida por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N- 29973, pu­ blicada el 24 diciembre 2012. Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. P erso n as que in terv ien en Respecto al testador, según los anteriores artículos, 6 9 2 - y 6 9 3 - del Código Civil, el ciego y el analfabeto no podían hacer uso del testam ento ológrafo, sólo era posible el testam ento por es­ critura pública. Sin embargo, actualmente no se le limita el derecho de testar del ciego, pudién­ dolo hacerlo no solamente en escritura pública, de conformidad a la Única Disposición Com­ plementaria Derogatoria de la Ley N° 2 9973, publicada el 24 diciembre 2012.

Conservación A diferencia del testam ento cerrado, el ológrafo puede ser guardado por el testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar.

Trámite La persona que conserve el testam ento ológrafo debe presentarlo al juez competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad, por el per­ juicio que ocasione su dilación. Luego de ello, deberá tom arse en cuenta lo que prescribe el Có­ digo Civil. Debe señalarse que, a diferencia del testam ento cerrado, el proceso no contencioso de comprobación de testam ento ológrafo sólo puede seguirse ante el juez competente y no an­ te un notario público.

Casos en que el testamento cerrado podrá valer como ológrafo: 1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que produce, además, su re­ vocación tácita como testam ento cerrado, pero que no afecta el valor que el documento interno pueda ten er como testam ento ológrafo, si reúne los requisitos de éste. 2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego.

b) Testamentos especiales b.l) Testamento militar • Definición El testam ento militar es aquél otorgado por determinadas personas en circunstancias espe­ ciales; los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzás Policiales que, en tiempo de

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guerra, estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra.

Requisitos El testam ento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la pre­ sencia de dos testigos. Este testam ento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante la autoridad mi­ litar ante la cual se otorga y los testigos, quienes tam bién lo suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su puño y letra el testam ento militar. Este testam ento se deberá rem itir al Cuartel General sin dilación y por conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual se otorgó. Poste­ riorm ente, se rem itirá al ministerio correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez com petente de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio.

b. 2) Testamento marítimo • Definición Es el testam ento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la navegación.

• Requisitos El artículo 7162 ¿el Código Civil estipula que pueden otorgar testam ento, durante la nave­ gación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un barco m ercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos. Este testam ento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Además, se extenderá en duplicado con las mis­ mas firmas que en el original. Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste dele­ gue la función, contando con la presencia de los testigos. Asimismo, el testam ento del comandante del buque de guerra o del capitán del buque m er­ cante será otorgado ante la persona que le siga en el mando. Este testam ento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará constar en el origi­ nal y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.

c) Testamento otorgado en el extranjero c. l ) Testamento consular Es aquel testam ento en escritura pública o cerrado otorgado en el extranjero, al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente consular con la del notario público.

C.2) Testamento ológrafo Tam bién se puede otorgar testam ento ológrafo en el extranjero, el cual será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testam ento.

C.3) Testamento ante funcionario extranjero Es el testam ento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extranjero.

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3.3.5 La legítima a) Concepto Es la porción de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante no puede dis­ poner librem ente porque la ley la reserva a favor de determinadas personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que ésta constituye la cuota indisponible o in­

tangible de la herencia. Esta institución se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y en la preserva­ ción de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por donaciones o gravámenes testam enta­ rios. Una porción de libre disposición, de la cual el testador puede dis­ poner a favor de quien lo desee.

Patrimonio hereditario Una porción llamada la legítima, la cual debe beneficiar necesaria­ mente a los herederos forzosos.

b) R eq u isitos para su configuración • La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos. • Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación. • La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero. c) Herederos forzosos

Primer orden Segundo orden

Tercer orden

Los hijos y demás descendientes [nietos, bisnietos).

Los padres y demás ascendientes [abuelos, bisabuelos).

El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho, que concurre con el primer y segundo orden [de conformidad al artículo 724° del Código Civil, modificado por el artículo 5 de la Ley N° 30007, publi­ cada el 17 abril 2013).

d) Cálculo y distribución de la legítima

Descendientes o cónyuge

Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otros, la legítima asciende a dos tercios del caudal del causante. Por lo tanto, lo máximo que el causante puede dejar a terceros [por donación o legado) es de un tercio.

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Ascendientes

Los ascendientes solam ente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Si hubiera un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. De allí que, si hay cón 5mge, los ascendientes son herederos forzosos con éste.

Cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho

El derecho que le corresponde es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales, que proviene de la liquida­ ción de la sociedad de bienes del matrimonio. El cónyuge supérstite tiene derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado el domici­ lio conyugal, el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal. Sobre este punto, cabe señalar que el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal es un derecho real, personal, gratuito y vitalicio. Se produce respecto a este bien la muda hereditaria, es decir, queda en suspenso respecto de los otros herederos.

Hijo alimentista

Es el hijo extram atrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración de paternidad. Carece de título para heredar. Sin embargo, la ley lo faculta para que reclam e una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. Esta solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 años e, inclusive, puede ampliarse este tiempo por incapacidad física 0 mental.

e) Las mejoras En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de m ejoras. Como se sabe, el causante puede disponer como m ejor le parezca, de la cuota de libre disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que m ejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.

3.3.6. a)

Institución, sustitución y derecho de acrecer de herederos y legatarios

Institución de herederos

Es la designación o nombramiento de herederos que hace el causante. Cuando se trata de una sucesión intestada no hay institución propiamente dicha, sino delación hereditaria. La institución de herederos exige dos requisitos: Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera que no haya confu­ sión sobre su identidad.

Tal designación puede efectuarse únicamente en el testamento. La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural, incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o sobre una persona j