Aktiengesetz: Lieferung 33 §§ 258-277; Titelei; Abkürzungsverzeichnis; Register Band 7/2 [4th rev. ed.] 9783899498578, 9783899497816

Table of contents :
Abkürzungsverzeichnis
ERSTES BUCH. AKTIENGESELLSCHAFT
Siebenter Teil. Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und des festgestellten Jahresabschlusses Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung
Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung
Achter Teil. Auflosung und Nichtigerklarung der Gesellschaft
Erster Abschnitt. Auflösung
Erster Unterabschnitt. Auflösungsgründe und Anmeldung
Zweiter Unterabschnitt. Abwicklung
Zweiter Abschnitt. Nichtigerklärung der Gesellschaft

Citation preview

Großkommentare der Praxis

Aktiengesetz Großkommentar

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von

Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann

Siebenter Band / Teil 2 §§ 241–277 Bearbeiter: §§ 241–255, 262–277: Karsten Schmidt §§ 256, 257: Tilman Bezzenberger §§ 258–261a: Gerold Bezzenberger Sachregister: Sebastian Mock

De Gruyter · Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: §§ 241–255 §§ 256, 257 §§ 258–277; Sachregister

(6. Lieferung): (32. Lieferung): (33. Lieferung):

November 1996 Dezember 2010 Dezember 2012

Zitiervorschlag z.B.: Hirte in Großkomm AktG, § 221 Rdn 101

Sachregister: Dr. Sebastian Mock, Hamburg

ISBN 978-3-11-030896-9 e-ISBN 978-3-11-030901-0

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2013 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung /Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Heenemann GmbH & Co., Berlin ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M. (Univ. of Pennsylvania), Universitätsprofessor an der Universität Tübingen Dr. Gerold Bezzenberger, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Dr. Oliver C. Brändel, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr. Dr. Herbert Brönner (†), Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Berlin Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Kaspar Frey, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht (Abteilung II) an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg i.Br. Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), Rechtsanwalt in Stuttgart, Lehrbeauftragter an der Universität Osnabrück Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Dr. h.c. Harro Otto, em. Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Universität Marburg (V)

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage

Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M (NYU), Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Winfried Werner (†), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am OLG Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin

(VI)

Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

AKTIENGESETZ ERSTES BUCH AKTIENGESELLSCHAFT Siebenter Teil Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und des festgestellten Jahresabschlusses Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung Erster Abschnitt Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen §§ 241–255 Erster Unterabschnitt Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . §§ 241–249 Zweiter Unterabschnitt Nichtigkeit bestimmter Hauptversammlungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §§ 250–255 Zweiter Abschnitt Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses §§ 256–257 Dritter Abschnitt Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §§ 258–261a Achter Teil Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft Erster Abschnitt Erster Unterabschnitt Zweiter Unterabschnitt Zweiter Abschnitt

Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . Auflösungsgründe und Anmeldung . . . Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . Nichtigerklärung der Gesellschaft . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

§§ 262–274 §§ 262–263 §§ 264–274 §§ 275–277

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis einschließlich ausgewählter abgekürzt zitierter Literatur * aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP ADHGB ADS aE aF AG

AG-S AGB AktG AktG 1937

AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG

Anm AnwKomm

*

(IX)

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff am Ende alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630; BGBl III/FNA 4110-4-1) Anmerkung Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Aufl. 2003, 3. Auflage 2011, Nomoskommentar Aktienrecht und Kapitalmarktrecht (s auch Heidel)

Ergänzte und aktualisierte Kurzfassung des im ersten Band abgedruckten allgemeinen Abkürzungsverzeichnisses. Die abgekürzt zitierte Literatur wird in der aktuellen Auflage angegeben. Im Einzelfall kann in der Kommentierung auf Vorauflagen Bezug genommen worden sein. Insoweit wird auf die hochgestellte Ziffer hinter selbständigen Werken verwiesen, die die benutzte Auflage bezeichnet.

Stand: 1.10.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

AR ARUG ArbGG ArbHdbHV ARHdb

Art Assmann/Schneider Aufl AuR BaFin

BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde BeckBil-Komm BeckHdbAG Begr, begr Begr RegE Beil Bek

Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, 2. Auflage 2003 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 2. Auflage 2004 (s auch Semler/Volhard) Artikel Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2011 Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Beck’scher Bilanz-Kommentar, hrsg v Ellrott, 8. Auflage 2012 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Müller (Welf), Rödder, 2. Auflage 2009 Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung

Stand: 1.10.2012

(X)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Beschl BetrVG

BR BRD BRDrucks BReg Brodmann BSG BSGE Bsp BStBl

Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Börsengesetz (BörsG) 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt, 1986 ff Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite)

(XI)

Stand: 1.10.2012

BFH BFHE BFuP BGB

BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG

BilMoG

BilReG

BiRiLiG

BKR Böckli BörsG Bonner HdR

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CEO c.i.c. Combined Code

Company Law Action Plan

CorpGov Cozian/Viandier/Deboissy DAX DB DBW DCGK ders dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung Dörner/Menold/Pfitzer/Oser Doralt/Nowotny/Kalss DrittelbG

DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa chief executive officer culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London; Combined Code June 2006 im Konsultationsverfahren der FSA) Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final Corporate Governance Droit des sociétés, 20ième éd, Paris 2007 Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 26.5.2010, eBAnz AT68 2010 B1, Bek v 2.7.2010 derselbe dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, Wien 2003 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir

Stand: 1.10.2012

(XII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

E Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn

evtl

Entwurf Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009 begr v Boujong, Ebenroth, hrsg v Joost, Strohn European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 12. Auflage 2012 Ergänzungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 13. Auflage 2011 et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell

(XIII)

Stand: 1.10.2012

EBOR ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB

EGHGB EGKomm EGV

Ehricke/Ekkenga/Oechsler EHUG

Einf Einl end Entsch entspr ErfK

ErgG Erman etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

EWG EWiR EWIV

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

f, ff FamFG

folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102) Financial Accounting Standards Board Corporate Governance, 1996 Finanzgericht Finanzgericht (s auch FG) Schweizerisches Aktienrecht, 1996 Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Auflage 2008 Fußnote

FASB Feddersen/Hommelhoff/Schneider FG FinG Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel FN FNA fragl FS Fuchs/Köstler Fußn G GBl GbR Geibel/Süßmann gem GenG

Ges GesR GesRÄG GesRZ Geßler

GG ggf GmbH GmbHG

GmbHR

Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 19.8.1994 (BGBl I 2202; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3. Auflage s MünchKommAktG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite)

Stand: 1.10.2012

(XIV)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

(v) Godin/Wilhelmi Gower/Davies grds Großkomm

GrS GRUR GS GuV GVBl hA Haarmann/Riehmer/Schüppen

Hachenburg Hanau/Ulmer

Happ Hb, Hdb HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel HeidelbergKomm Henn/Frodermann/Jannott Heymann HFA HGB High Level Group

(XV)

Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, 8th ed, London 2008 grundsätzlich Aktiengesetz, Großkommentar, begr v Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt herrschende Ansicht Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Haarmann, Schüppen, 2008 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981, 2. Auflage Ulmer/Habersack/Henssler MitbestR, 2006 Aktienrecht, 3. Auflage 2007 Handbuch Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Nirk, Ziemons, Binnewies, Loseblatt, 1999 ff Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 2. Auflage 2009 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, Loseblatt, 2002 ff 3. Auflage 2011 Nomoskommentar (s auch AnwKomm) Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 2. Auflage 2011 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues

Stand: 1.10.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Hirte Kapitalgesellschaftsrecht hL hM Hoffmann/Lehmann/Weinmann Hoffmann/Preu Hommelhoff/Hopt/von Werder Hommelhoff/Lutter/ Schmidt/Schön/Ulmer Hopt Kapitalanlegerschutz

Hopt/Kanda/Roe/ Wymeersch/Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/Kanda/Baum HReg HRR

Hrsg, hrsg HRV

Hs Hucke/Ammann Hüffer HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN

Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Auflage 2009 herrschende Lehre herrschende Meinung Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/FNA 315-20) Halbsatz Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 9. Auflage 2010 Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten

Stand: 1.10.2012

(XVI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

IDW NA

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax iÜ iVm Jabornegg/Strasser JBl Jg jew JherJ

JR JuS JW JZ KAGG

Kallmeyer KapMuG

KfH Kfm KG KGaA KGJ KK

(XVII)

Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Übrigen in Verbindung mit Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 4. Auflage, Wien 2001–2006 Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Jahrgang jeweils Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Umwandlungsgesetz, 4. Auflage 2009 Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Zöllner, 1. Auflage 1970 ff, 2. Auflage 1988 ff, 3. Auflage hrsg v Zöllner, Noack, 2004 ff

Stand: 1.10.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

KK-WpÜG

Klausing

Köstler/Zachert/Müller Koller/Roth/Morck KOM Komm KonTraG

KostREuroUG

Kraakman/Davies/Hansmann/ Hertig/Hopt/Kanda/Rock krit Kropff AktG

KTS Kübler/Assmann GesR KWG

LAG LG li Sp Lit LS Lutter/Winter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter Information Lutter/Krieger

m maW MDR Merkt/Göthel MinG

Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 9. Auflage 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 7. Auflage 2011 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786; BGBl III/FNA 4121) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford 2004 kritisch Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006, 5. Auflage Kübler, 1998 Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz Umwandlungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2009 GmbH-Gesetz, Kommentar, 17. Auflage 2009 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Auflage 2009 mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2006 Ministergesetz

Stand: 1.10.2012

(XVIII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

MitbestBeiG

MitbestErgG

MitbestG

Mitt MoMiG

Montan-MitbestG

Mülbert Aktiengesellschaft

MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG

MünchKommAktG

MünchKommBGB

MünchKommHGB

mwN MwSt mWv

Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347; BGBl III/FNA 801-2) Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v HoffmannBecking, 3. Auflage 2007 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Kropff, Semler, 2. Auflage 2000 ff, Bände 1, 2 und 4–7 in 3. Auflage 2008 ff, hrsg v Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rebmann, Säcker, Rixecker, 5. Auflage 2006 ff, Bände 1, 3 und 8 in 6. Auflage 2012 ff Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 2. Auflage 2005 ff, Bände 1–3 in 3. Auflage 2012 ff mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA)

(XIX)

Stand: 1.10.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

NaStraG

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG Obermüller/Werner/Winden OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ

OHG OLG OLGZ

Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Potthoff/Trescher PublG

pVV RabelsZ RAG Raiser/Veil Raiser/Veil Kapitalgesellschaften RBegrG

Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123; BGBl III/FNA 4121-1) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011, bearb v Butzke Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg v Pfitzer, Oser, Orth Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb v Theisen Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009 Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666)

Stand: 1.10.2012

(XX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Rdn RdA RdW Recht

Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf re Sp rechte Spalte RG Reichsgericht (Band, Seite) RGBl I, II Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Ringleb/Kremer/Lutter/vonWerder Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Auflage 2010 Ritter Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) RJA Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) RL Richtlinie Rn Randnummer(n) (s auch Rdn) ROHG Reichsoberhandelsgericht ROHGE Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Röhricht/Graf von Westphalen Handelsgesetzbuch, Kommentar, 3. Auflage 2008 Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2002 Roth/Altmeppen GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2009 Rspr Rechtsprechung s S Schlegelberger/Quassowski K. Schmidt GesR Scholz Schwark/Zimmer SE SEAG

SEBG

SEC SEEG

(XXI)

siehe Seite; Satz Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675)

Stand: 1.10.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Semler Semler/Volhard SeuffArch SE-VO

Slg Soergel sog SprAuG

Spark Staub

Staudinger Steinmeyer/Häger StGB str st Rspr StückAG

SZW/RSDA

Teichmann/Koehler Theisen

TransPuG

TUG

Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Auflage 2009 (s auch ARHdb) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassenund Giroverbandes (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 2, 3, 6 und 7/1 in 5. Auflage hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2007 Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590; BGBl III/FNA 4121-1) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf

Stand: 1.10.2012

(XXII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) u ua überw Ulmer/Habersack/ Henssler MitbestR UMAG

UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP usw v VAG

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voigt Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG

VorstOG

unten unter anderem; und andere überwiegend Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, der DrittelbG und der §§ 34 bis 38 SEBG, 2. Auflage 2006, 1. Auflage Hanau/Ulmer Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802; BGBl III/FNA 4121-1) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

WiB Wiedemann Gesellschaftsrecht

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, Band I 1980, Band II 2004

(XXIII)

Stand: 1.10.2012

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Widmann/Mayer wistra Wlotzke/Wißmann/Koberski/ Kleinsorge WM WP WPg WpHG

WPK WpÜG WuB

zB ZBB ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg v Widmann, Mayer, Loseblatt, 3. Auflage 1995 ff Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2011 Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

Stand: 1.10.2012

(XXIV)

DRITTER ABSCHNITT Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung § 258 Bestellung der Sonderprüfer (1) 1Besteht Anlass für die Annahme, dass 1. in einem festgestellten Jahresabschluss bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 3) oder 2. der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist, so hat das Gericht auf Antrag Sonderprüfer zu bestellen. 2Die Sonderprüfer haben die bemängelten Posten darauf zu prüfen, ob sie nicht unwesentlich unterbewertet sind. 3Sie haben den Anhang darauf zu prüfen, ob die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist. (1a) Bei Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten sowie bei Kapitalanlagegesellschaften im Sinn des § 2 Abs. 6 des Investmentgesetzes kann ein Sonderprüfer nach Absatz 1 nicht bestellt werden, soweit die Unterbewertung oder die fehlenden Angaben im Anhang auf der Anwendung des § 340f des Handelsgesetzbuchs beruhen. (2) 1Der Antrag muss innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluss gestellt werden. 2 Dies gilt auch, wenn der Jahresabschluss nach § 316 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs erneut zu prüfen ist. 3Er kann nur von Aktionären gestellt werden, deren Anteile zusammen den Schwellenwert des § 142 Abs. 2 erreichen. 4Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen oder eine Versicherung des depotführenden Instituts vorzulegen, dass die Aktien solange nicht veräußert werden, und glaubhaft zu machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind. 5Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Notar. (3) 1Vor der Bestellung hat das Gericht den Vorstand, den Aufsichtsrat und den Abschlussprüfer zu hören. 2Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. 3Über den Antrag gemäß Absatz 1 entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (4) 1Sonderprüfer nach Absatz 1 können nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. 2Für die Auswahl gelten § 319 Abs. 2 bis 4, § 319a Abs. 1 und § 319b Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs sinngemäß. 3Der Abschlussprüfer der Gesellschaft und Personen, die in den letzten drei Jahren vor der Bestellung Abschlussprüfer der Gesellschaft waren, können nicht Sonderprüfer nach Absatz 1 sein. (5) 1§ 142 Abs. 6 über den Ersatz angemessener barer Auslagen und die Vergütung gerichtlich bestellter Sonderprüfer, § 145 Abs. 1 bis 3 über die Rechte der Sonderprüfer, § 146 über die Kosten der Sonderprüfung und § 323 des Handelsgesetzbuchs über die Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers gelten sinngemäß. 2Die Sonderprüfer nach Absatz 1 haben die Rechte nach § 145 Abs. 2 auch gegenüber dem Abschlussprüfer der Gesellschaft.

(1)

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Übersicht Rdn I. Die Sonderprüfung nach §§ 258 ff – Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundzüge und Normzweck . . . . . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . b) Normzweck . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . a) Die Aktienrechtsreform 1965 . . . b) Nachfolgende Gesetzesänderungen 3. Das Verhältnis von bilanzrechtlichen Sonderprüfungen zu anderen Prüfungen und Verfahren . . . . . . . . . . . . a) Das Verhältnis zur allgemeinen Sonderprüfung nach § 142 AktG . b) Das Verhältnis zur EnforcementPrüfung nach § 342b HGB . . . . . c) Das Verhältnis zu aufsichtsrechtlichen Prüfungen bei Unternehmen bestimmter Geschäftszweige . . . . d) Das Verhältnis zum Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . e) Das Verhältnis zur Anfechtungsklage nach § 243 AktG . . . . . . . . . f) Das Verhältnis zur Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs 7 AktG . . . . . . 4. Rechtspolitische und wirtschaftliche Bedeutung des Rechtsbehelfs . . . . . 5. § 258 als aktienrechtliche Spezialnorm II. Gegenstand und Voraussetzungen einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1) . . 1. Gegenstand der Sonderprüfung . . . . a) Der Begriff der unzulässigen Unterbewertung . . . . . . . . . . . . . b) Der Bilanzposten als Prüfungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unterbewertungen in einem festgestellten Jahresabschluss . . . . . . 2. Das Maß der Unterbewertung als Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern . . . . . . . . . . . . a) Formale Bedeutungszusammenhänge b) Maßgebende materielle Bewertungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Gesamtverhältnisse der Gesellschaft als Vergleichsgröße bb) Der richtige Wert des betroffenen Bilanzpostens als Vergleichsgröße . . . . . . . . . . . . . . cc) Verbindliche Beurteilungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . 3. Anlass für die Annahme einer relevanten Unterbewertung . . . . . . . . . . III. Gegenstand und Voraussetzungen einer Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2) . . . . . . . .

1 1 1 2 3 3 6

11 11 13

15

16 17 18 19 20

21 21 21 23 26

28 29 30 30

31 32 33 36

39

Rdn 1. Gegenstand der Sonderprüfung . . . . a) Die Berichterstattung des Vorstands im Anhang . . . . . . . . . . . . . b) Die Berichterstattung in der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . 2. Die Unvollständigkeit der Berichterstattung als Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern . . . . . a) Unvollständigkeit des Anhangs . . b) Keine Nachbesserung in der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . c) Anlass für die Annahme einer unvollständigen Berichterstattung . . . . IV. Sonderprüfungen bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten sowie Kapitalanlagegesellschaften (§ 258 Abs 1a) . . . . . . . . . . . . . 1. Zweck der Sonderregelung . . . . . . 2. Von der Sonderregelung erfasste Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschlusstatbestände für die Bestellung von Sonderprüfern . . . . . . a) Bei Sonderprüfungen wegen Unterbewertung . . . . . . . . . . . . . b) Bei Sonderprüfungen wegen unvollständiger Berichterstattung . . . . . 4. Keine Ausnahmevorschriften für Sonderprüfungen bei Versicherungsunternehmen . . . . . . . . . . . . . V. Das gerichtliche Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern (§ 258 Abs 1, 2 und 3) . . . . . . . . 1. Verfahrensart und Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahrensart . . . . . . . . . . b) Verfahrensgrundsätze . . . . . . 2. Der verfahrenseinleitende Antrag . . a) Zuständiges Gericht . . . . . . . b) Form des Antrages . . . . . . . . c) Antragsfrist . . . . . . . . . . . d) Antragsberechtigung . . . . . . . e) Verfahrensbeteiligte . . . . . . . f) Antragsinhalt und Antragsbegründung . . . . . . . . . . . 3. Verlauf des Antragsverfahrens . . . a) Antragsprüfung, Abweisung offensichtlich aussichtsloser Anträge . b) Hinweise des Gerichts . . . . . . c) Anhörungen . . . . . . . . . . . d) Gerichtliche Ermittlungen, Beweiserhebung . . . . . . . . . . . . . e) Verfahrensgestaltende Erklärungen der Beteiligten . . . . . . . . . . 4. Die Endentscheidung des Gerichts . a) Art, Inhalt und Begründung . . . b) Bekanntgabe und Wirksamwerden c) Rechtsmittel . . . . . . . . . . . d) Kosten des Antragsverfahrens . .

Stand: 30.6.2012

39 40 46

47 48 51 52

53 53 54 55 55 56

57

.

58

. . . . . . . . .

58 58 59 63 64 65 66 71 77

. .

78 82

. . .

82 84 86

.

89

. . . . . .

92 95 95 98 99 100

(2)

§ 258

Bestellung der Sonderprüfer

Übersicht Rdn VI. Auswahl der Sonderprüfer (§ 258 Abs 4) 1. Erforderliche Qualifikation, zu beachtende Ausschlussgründe . . . . . . 2. Die Auswahl . . . . . . . . . . . . .

104 104 107

VII. Rechtsstellung, Rechte und Pflichten sowie Verantwortlichkeit der Sonderprüfer (§ 258 Abs 1 und 5) . . . . . . .

110

Rdn 1. Rechtsstellung . . . . . . 2. Der Prüfungsauftrag . . . 3. Rechte der Sonderprüfer . 4. Vergütung der Sonderprüfer 5. Verantwortlichkeit . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

110 112 115 117 118

Schrifttum Carl Hans Barz Die Feststellung der Bilanz, in Hengeler (Hrsg.), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 61–85; Gerold Bezzenberger Verfahrensgrundsätze aktienrechtlicher Angelegenheiten in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, in FS Priester, 2007, S 23–40; Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitsrechten, in FS Karsten Schmidt, 2009, S 105–122; Carsten P Claussen Sinngehalt und Ausformung der Sonderprüfung wegen Unterbewertung, in FS Barz, 1974, S 317–333; Georg Döllerer Der ordentliche Kaufmann bei Aufstellung der Bilanz, BB 1986, 97–100; Kurt H Frhr von Falkenhausen Das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Aktienrecht, AG 1967, 309–318; Karl-Heinz Forster Neue Pflichten des Abschlußprüfers nach dem Aktiengesetz von 1965, WPg 1965, 585–606; Günther Frey Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach §§ 258 ff AktG, WPg 1966, 633–641; Ernst Gessler Das neue Aktienrecht, BB 1965, 677–683; Mathias Habersack Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, in FS Wiedemann, 2002, S 889–905; Joachim Hennrichs Fehlerhafte Bilanzen, Enforcement und Aktienrecht, ZHR 168 (2004), 383–413; Ronny Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005; ders Aktienrechtliche Sonderprüfung und UMAG, BB 2005, 949 bis 954; ders Bilanzrechtliche Sonderprüfung (§ 258 AktG), NZG 2008, 257–260; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, 110–119; Gerhard Kirchhoff Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach §§ 258 ff AktG, Diss. München 1971; Lars Kirschner UMAG passiert den Bundesrat – letzter Feinschliff für das Sonderprüfungsrecht, BB 2005, 1865–1867; ders Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, Diss. Hamburg 2008; Joachim Krag/Hans-Wolfgang Hullermann Quantitative Voraussetzungen für eine Antragstellung auf eine Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach § 258 Abs 1 Nr 1 AktG, DB 1980, 457–459; Heinrich Kronstein/Carsten P Claussen/Kurt Biedenkopf Zur Frage der Rechtsbehelfe der Bewertungsvorschriften des Aktiengesetzentwurfs, AG 1964, 268–270; Bruno Kropff Stille Rücklagen und Substanzerhaltung beim Übergang auf das Bewertungssystem des Aktiengesetzes 1965, in FS Forster, 1992, S 289–305; ders Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluss und zum Abhängigkeitsbericht, ZGR 1994, 628–643; Jörg Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, Diss. Mainz 1972; Peter Kupsch Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 258 Abs 1 Nr 1 AktG) und der Grundsatz der Bewertungsstetigkeit, WPg 1989, 517–525; Hans-Peter Müller Bilanzrecht und Organverantwortung, in FS Quack, 1991, S 345–357; Walter Obermüller/Winfried Werner/Kurt Winden Sonderprüfungen nach dem Aktiengesetz 1965, DB 1967, 1119–1124; Hans Schedlbauer Sonderprüfungen, 1984; Peter Scherpf Die aktienrechtliche Rechnungslegung und Prüfung, in Handbuch der Aktiengesellschaft, Band 2, 1967; Heinz Schimmelbusch Kritische Bemerkungen zum Institut der Sonderprüfung nach §§ 258 ff AktG, WPg 1972, 141–145; Dieter Schwanke Das grundsätzliche Verbot stiller Reserven im neuen Aktienrecht, Diss. Hamburg 1967; Heinrich Voß Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung gemäß §§ 258 ff AktG, in FS Münstermann, 1969, S 443–473; Hans Wilhelmi Das neue Aktiengesetz, AG 1965, 187–190; Hans-Ulrich Wilsing/Kay-Uwe Neumann Die Neuregelung der aktienrechtlichen Sonderprüfungen nach dem Inkrafttreten des UMAG, DB 2006, 31–35.

(3)

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

I. Die Sonderprüfung nach §§ 258 ff – Grundlagen 1. Grundzüge und Normzweck

1

a) Grundzüge. Die Sonderprüfung nach § 258 ist eine sachverständige Überprüfung der Bewertung bestimmter Posten in einem festgestellten Jahresabschluss und der Vollständigkeit der Berichterstattung im Anhang (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 und 2). Sie erstreckt sich nicht auf andere Mängel des Jahresabschlusses oder auf das Vorliegen eventueller Nichtigkeitsgründe. Die Prüfung hat das Gericht anzuordnen, wenn Anlass für die Annahme einer nicht unwesentlichen Unterbewertung oder einer unvollständigen Berichterstattung besteht. Liegen diese materiellen Voraussetzungen vor, so bestellt das Gericht auf Antrag von Aktionären mit einem bestimmten Anteilsbesitz (§ 258 Abs 2) in einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Sonderprüfer. Diese müssen Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfergesellschaften sein (§ 258 Abs 4). Die Sonderprüfer prüfen, ob die in der Entscheidung des Gerichts bezeichneten Posten des Jahresabschlusses nicht unwesentlich unterbewertet sind und ob der Anhang vorgeschriebene Angaben nicht oder nicht vollständig enthält, und hierzu in der Hauptversammlung Erörterungen stattgefunden haben (§ 258 Abs 1 Satz 2 und 3). Sie haben über das Ergebnis ihrer Prüfung einen schriftlichen Bericht zu erstatten, der zum Handelsregister einzureichen sowie allen Aktionären auf Anforderung zu übersenden und dessen Ergebnis bekanntzumachen ist (§ 259). Stellen die Sonderprüfer eine nicht unwesentliche Unterbewertung oder eine unvollständige Berichterstattung fest, so haben sie dies in ihrem Bericht zu erklären (§ 259 Abs 2 bis 4). Ihre abschließenden Feststellungen zu einer Unterbewertung oder eine hierzu ergangene gerichtliche Entscheidung verpflichten die Gesellschaft, unzulässig gebildete stille Reserven in einem späteren Jahresabschluss aufzulösen (§ 261 Abs 1 und 2) und eine Entscheidung der Hauptversammlung über die Verwendung des aufgrund einer höheren Bewertung von betroffenen Posten auszuweisenden Ertrags herbeizuführen (§ 261 Abs 3). Bei einer unvollständigen Berichterstattung sind die fehlenden Angaben im Prüfungsbericht der Sonderprüfer zu machen, ohne dass eine Berichtigung im Anhang erforderlich ist (§ 259 Abs 4 Satz 1).

2

b) Normzweck. Die Bestellung von Sonderprüfern bezweckt nicht die allgemeine Prüfung eines Jahresabschlusses, vielmehr sollen stille Reserven, die durch eine unzulässige Unterbewertung gelegt worden sind, in einem späteren Jahresabschluss aufgelöst werden und eine unvollständige Berichterstattung des Vorstands im Anhang soll durch den Bericht der Sonderprüfer ergänzt werden. Insoweit gewährt das Recht einer Aktionärsminderheit auf Sonderprüfung einen Ausgleich dafür, dass die Unterbewertung von Bilanzposten sowie Fehler des Anhanges nur sehr begrenzt als Nichtigkeitsgründe eines vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschlusses angeführt werden können (§ 256 Abs 4 und Abs 5 Satz 1 Nr 2),1 und dass sie als Anfechtungsgründe gegen einen Beschluss der Hauptversammlung auf Feststellung des Jahresabschlusses überhaupt ausgeschlossen sind (§ 257 Abs 1 Satz 2). Eine Sonderprüfung nach § 258 dient den Interessen der Aktionäre und der Gesellschaft.2 Sie schützt die mitgliedschaftlichen Aktionärsrechte auf Rechnungslegung unter Einhaltung der Bewertungsvorschriften und auf Gewinnteilhabe,3 soll jedoch nicht die Durchsetzung von Ansprüchen auf Ausschüt1 2 3

MK/Hüffer3 2; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 2; Spindler/Stilz/Euler/Wirth 2 2. Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965 zu § 258 (S 349). Barz in Voraufl Anm 1; KK/Claussen (Be-

arbeitung 2008) 3; Hüffer10 1; MK/Hüffer3 3; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 2; Spindler/Stilz/ Euler/Wirth 2 2; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3, 1; Hennrichs ZHR 168 (2004), 383, 392 f.

Stand: 30.6.2012

(4)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

tung bestimmter, sich aus der Sonderprüfung ergebender Erträge ermöglichen.4 Normzweck des Antragsrechts zur Bestellung von Sonderprüfern wegen unvollständiger Berichterstattung des Vorstands ist der Schutz des Informationsrechts der Aktionäre sowie des berechtigten Informationsinteresses des Kapitalmarkts.5 2. Gesetzesgeschichte a) Die Aktienrechtsreform 1965. Das Recht einer Aktionärsminderheit, eine bilanz- 3 rechtliche Sonderprüfung zu beantragen, wurde durch das AktG 1965 eingeführt. Der Regierungsentwurf von 19626 hatte vorgeschlagen, in Fortschreibung des alten Rechts (§ 133 Nr 1 AktG 1937) grundsätzlich die Bildung stiller Rücklagen im Jahresabschluss zu gestatten. Stellte die Hauptversammlung den Jahresabschluss fest, so sollte diese Feststellung anfechtbar sein, jedoch sollte die Anfechtung nicht darauf gestützt werden können, dass in dem Jahresabschluss stille Rücklagen über das nach Gesetz oder Satzung zulässige Maß hinaus gebildet worden seien (RegE AktG § 244). Anders als dies zuvor die §§ 197 Abs 3, 202 Abs 1 AktG 1937 zugelassen hatten, sollte auch ein vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluss anfechtbar sein, jedoch wiederum nicht wegen der Bildung unzulässiger stiller Rücklagen (RegE AktG § 248). Als Begründung hierfür wurde angeführt, dass die Anfechtung des Jahresabschlusses die Gesellschaft in einen unerwünschten Zustand der Ungewissheit versetzen würde, weil eine erfolgreiche Anfechtung den gesamten Jahresabschluss rückwirkend unwirksam macht. Außerdem sei eine Anfechtungsklage kaum zu begründen, da die Aktionäre regelmäßig kein Auskunftsrecht über stille Rücklagen haben würden. Der Regierungsentwurf schlug deshalb bei Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung oder durch Vorstand und Aufsichtsrat einen Rechtsbehelf vor, der eine Überprüfung der Rücklagenbildung durch das Gericht auf Antrag einer Aktionärsminderheit vorsah (RegE AktG §§ 249, 250). Würde das Gericht eine unzulässige Rücklagenbildung feststellen, so sollte diese im nächsten Jahresabschluss aufgelöst und ein sich hieraus ergebender zusätzlicher Gewinn ausgeschüttet werden (RegE AktG § 249 Abs 6).7 Im Gesetzgebungsverfahren wurden gegen den Regierungsentwurf Einwendungen erhoben, insbesondere gegen die bei der Aufstellung des Jahresabschlusses anzuwendenden Bewertungsmethoden, die im Regierungsentwurf vorgeschlagene weitgehende Anfechtbarkeit auch eines von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschlusses sowie gegen den Ausschüttungszwang für Gewinne aus einer Höherbewertung.8 Die Ausschussberatungen führten zu grundlegenden Änderungen. Der Vorschlag, die 4 Bildung stiller Reserven im Anlagevermögen beschränkt zuzulassen, wurde aufgegeben. Das sogenannte Höchstwertprinzip, wonach Gegenstände des Anlagevermögens höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten im Jahresabschluss anzusetzen waren und die Bildung stiller (Willkür-)Reserven durch den Ansatz darunter liegender Kosten möglich war (§ 133 Nr 1 AktG 1937), wurde zugunsten eines Ausweises fester Werte

4 5

6

MK/Hüffer3 3; Hüffer10 1; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 3. Hüffer10 1; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2, 2; zur Informationsfunktion der Rechnungslegung vgl oben T Bezzenberger § 256, 21 ff. RegE eines Aktiengesetzes und eines Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz, BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962, zuvor in

(5)

7

8

gleicher Fassung BT-Drucks III/1915 vom 13.6.1960. Hierzu Ausschussbericht bei Kropff AktG 1965, Vorbem zum 2 und 3 Abschnitt (§§ 256–261) S 342. Richtungsweisend Kronstein/Claussen/Biedenkopf AG 1964, 268 ff.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

geändert (§§ 153 ff AktG 1965).9 Auch dem Konzept der „gläsernen, aber verschlossenen Taschen“, das zwar eine völlige Offenlegung des Gewinns, aber ein Alleinentscheidungsrecht der Verwaltung über seine Verwendung vorsah und damit der Absicht widersprach, die Rechte der Hauptversammlung bei der Gewinnverwendung zu stärken, wurde nicht gefolgt.10 Stattdessen können Vorstand und Aufsichtsrat jetzt bei Feststellung des Jahresabschlusses ohne Ermächtigung durch die Satzung nur noch über die Verwendung bestimmter Teile des Jahresüberschusses durch Einstellung in andere Rücklagen verfügen (§ 58 Abs 2), und die Hauptversammlung wird verpflichtet, bei Feststellung des Jahresabschlusses entsprechend den Bestimmungen der Satzung Teile des Jahresüberschusses in gleicher Weise zu verwenden (§ 58 Abs 1). Der Hauptversammlung wird es ferner überlassen, im Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns weitere Beträge in Gewinnrücklagen einzustellen oder als Gewinn vorzutragen (§ 58 Abs 3).11 Auch die Gründe für die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses wurden 1965 durch das 5 AktG neu bestimmt, und zwar mit gleichem Inhalt für den von der Hauptversammlung oder von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss (§ 256). Danach führen Bewertungsmängel nur zu einer Nichtigkeit, wenn Posten überbewertet sind (§ 256 Abs 5 Satz 1 Nr 1), oder wenn Posten derart unterbewertet sind, dass dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird (§ 256 Abs 5 Satz 1 Nr 2). Die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses bleibt zwar möglich (§ 257 Abs 1 Satz 1), kann aber im Wesentlichen nur auf Verfahrensfehler bei der Beschlussfassung gestützt werden, nicht dagegen darauf, dass der Inhalt des Jahresabschlusses gegen Gesetz oder Satzung verstößt (§ 257 Abs 1 Satz 2). Ein vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluss ist nicht anfechtbar, sondern kann nur aus den in § 256 abschließend aufgeführten und besonderen schwerwiegenden Gründen nichtig sein.12 Diese Einschränkungen werden im Interesse der Rechtssicherheit in Kauf genommen, um die weitreichenden Folgen der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses, die sich auch auf die nachfolgenden Jahresabschlüsse übertragen können, einzuschränken. An die Stelle der Anfechtung tritt das Recht einer Aktionärsminderheit, eine Sonderprüfung des Jahresabschlusses wegen unzulässiger Unterbewertung herbeizuführen und damit die Rückgängigmachung festgestellter Mängel in einem späteren Jahresabschluss zu erzwingen.13 Das ursprünglich in RegE AktG § 259 Abs 6 vorgesehene Gebot, den sich aus der Prüfung des Jahresabschlusses ergebenden und als zusätzlichen Gewinn ausgewiesenen Betrag abzüglich der auf ihn zu entrichtenden Steuern an die Aktionäre auszuschütten, wurde im weiteren Gesetzgebungsverfahren durch das Recht der Hauptversammlung ersetzt, über die Verwendung eines Ertrags aus höherer Bewertung zu entscheiden (§ 261 Abs 3 9

10

11

Gessler BB 1965, 677, 679; Forster WPg 1965, 585, 589 ff; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 23 ff; Claussen FS Barz, 1974, S 317, 318 ff. Hierzu Forster WPg 1965, 585, 589 ff; Kropff FS Forster, 1992, S 289, 294 ff; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 24 ff. Zur Grundkonzeption der neuen Bewertungsvorschriften und zur sogenannten Substanzerhaltungsrücklage Kropff AktG 1965, Vorbem zu §§ 153–156, S 239–247; ders FS Forster, 1992, S 289, 291 ff.

12 13

Vgl oben T Bezzenberger § 256, 4, 197 und § 257, 2 ff. Zum Gesetzgebungsverfahren Claussen FS Barz, 1974, S 317 ff; Forster WPg 1965, 585 ff; Kropff FS Forster, 1992, S 289, 291 ff; Kropff AktG 1965, Vorbem. zum 2. und 3. Abschnitt (§§ 256–261) S 342–344; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckard/Kropff AktG, 10–12; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 17–27; Lutter FS Goerdeler, 1987, S 327, 329 ff; Wilhelmi AG 1965, 187, 189 f.

Stand: 30.6.2012

(6)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

Satz 2). Schließlich wurde auch eine Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung zugelassen. b) Nachfolgende Gesetzesänderungen. Nach Inkrafttreten des AktG 1965 wurden die 6 §§ 258–261 mehrfach geändert. Mit dem Beurkundungsgesetz vom 28.8.196914 wurde die Zuständigkeit für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen zur Glaubhaftmachung der für einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern erforderlichen Aktienbesitzzeit der Antragsteller neu geregelt; neben dem für den Antrag zuständigen Gericht sind nur noch Notare und nicht mehr, wie zunächst in § 258 Abs 2 Satz 5 AktG 1965 bestimmt, auch Gerichte allgemein hierfür zuständig. 1985 wurden die §§ 258–261 den neuen bilanzrechtlichen Vorschriften im BiRiLiG15 angepasst. Die Zulassung von Stückaktien16 und die Einführung des Euro17 führten ohne sachliche Änderung zu einer Neufassung des § 258 Abs 2 Satz 3, der für einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern einen bestimmten Aktienbesitz der Antragsteller erfordert. Weitere die Sonderprüfung nach §§ 258 ff unmittelbar oder mittelbar berührende Gesetzesänderungen erfolgten im Rahmen des 10-Punkte-Programms „Unternehmensintegrität und Anlegerschutz“18 im Jahre 2004 mit dem BilReG19 und dem BilKoG.20 Das BilReG änderte in § 319 und § 319a HGB die Vorschriften über die Auswahl von Abschlussprüfern und die hierbei zu beachtenden Ausschlussgründe und verwies in § 258 Abs 4 Satz 2 hierauf. Mit der Einführung der Enforcement-Prüfung durch das BilKoG (§ 342b Abs 2 HGB, §§ 37n ff WpHG) wurden neben der bilanzrechtlichen Sonderprüfung nach § 258 weitergehende Prüfungen der Rechnungslegung von kapitalmarktorientierten Unternehmen durch eine unabhängige Prüfstelle sowie durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vorgesehen und hierzu mit dem neu eingefügten § 261a Mitteilungspflichten über Verfahren nach § 258 vorgeschrieben, um gleichzeitig stattfindende Prüfungen gleicher Sachverhalte durch eine Sonderprüfung und im Enforcement-Verfahren auszuschließen. Eine Erleichterung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für einen Antrag auf Bestellung 7 von Sonderprüfern nach § 258 erfolgte durch das UMAG21, das den hierfür vorgeschriebenen Anteilsbesitz wesentlich herabsetzte. Anträge von Aktionären sind seitdem zulässig, wenn ihre Anteile zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 €, anstatt wie zuvor den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 € erreichen. Der Vorschlag, Anträge auf Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 und § 258 auch zuzulassen, wenn die Anteile der Antragsteller den Börsenwert von 100.000,00 € erreichen,22 fand im Gesetzgebungsverfahren keine Zustimmung.23 Seitdem gelten dieselben Schwellenwerte für Anträge auf Bestellung von 14 15 16

17

18 19

(7)

BGBl I S 1513. Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985, BGBl I S 2355, Art 2 Nr 57–59. Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) vom 25.3.1998, BGBl I S 590. Gesetz zur Einführung des Euro (EuroEinführungsgesetz – EuroEG) vom 9.6.1998, BGBl I S 1242. Hierzu Seibert BB 2003, 693 ff. Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlußprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReG) vom 4.12.2004, BGBl I S 3166.

20

21

22 23

Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) vom 15.12.2004, BGBl I S 3408. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I S 2802. Eine Übersicht über die Neuregelungen im Aktienrecht geben Wilsing/Neumann DB 2006, 31 ff. RegE UMAG, BT-Drucks 50/5092, Art 1 Nr 11. Ausschussbericht zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Tz 11 zu § 142.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Sonderprüfern zur Prüfung der Geschäftsführung (§ 142 Abs 2), zur Prüfung des Jahresabschlusses wegen unzulässiger Unterbewertung oder unvollständiger Anhangs-Berichterstattung (§ 258 Abs 2) sowie für konzernrechtliche Sonderprüfungen nach § 315 Satz 2 und für Anträge auf Zulassung von Aktionärsklagen nach § 148 Abs 1. Seit der Neufassung des § 258 Abs 2 Satz 4 durch das UMAG ist für einen solchen Antrag anstelle der Hinterlegung der Aktien der Antragsteller auch die Vorlage einer Versicherung des depotführenden Instituts ausreichend, dass die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag nicht veräußert werden. Das UMAG änderte zudem bei allgemeinen Sonderprüfungen nach § 142 die Vorschriften über den Inhalt des Prüfungsberichts (§ 145) und über die Kostentragungspflichten (§ 146), die bei einer bilanzrechtlichen Sonderprüfung gemäß § 259 Abs 1 Satz 3 bzw. § 258 Abs 5 Satz 1 sinngemäß anzuwenden sind. Mit dem FamFG wurde die Verfahrensordnung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die 8 auch für die Bestellung von Sonderprüfern gilt, neu geregelt.24 Das Verfahren ist seitdem auch nicht mehr vor den Amtsgerichten, sondern ausschließlich vor dem Landgericht zu führen (§ 258 Abs 3).25 Von materieller Bedeutung für den Anwendungsbereich des § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 9 sind die Änderungen der handelsrechtlichen Ansatz- und Bewertungsvorschriften durch das BilMoG.26 Die Möglichkeiten der Verwaltung einer Aktiengesellschaft, durch die Ausübung von Ansatz-, Ausweis- und Bewertungswahlrechten auf die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage Einfluss zu nehmen, sind hierdurch wesentlich eingeschränkt worden.27 Durch das BilMoG wurde auch § 258 Abs 4 Satz 2 dahingehend ergänzt, dass bei der Auswahl von Sonderprüfern die Ausschlussgründe in § 319b Abs 1 HGB sinngemäß gelten. Die jetzt in § 258 Abs 1a enthaltene Ausnahmevorschrift, dass bei bestimmten, im 10 Finanzmarkt tätigen Unternehmen Sonderprüfer nach § 258 Abs 1 nicht bestellt werden können, soweit die Unterbewertung oder die fehlenden Angaben im Anhang auf der Anwendung des § 340f HGB (Vorsorge für allgemeine Bankrisiken) beruhen, gilt im Wesentlichen bereits seit Inkrafttreten des AktG 1965. § 36 EGAktG28 hatte hierzu besondere Vorschriften für Kreditinstitute in der Rechtsform einer AG oder KGaA in das KWG eingefügt. § 26a Abs 1 KWG gestattete es Kreditinstituten in dieser Rechtsform, Forderungen und Wertpapiere des Umlaufvermögens mit einem niedrigeren als dem nach allgemeinem Bilanzrecht vorgeschriebenen oder zugelassenen Wert anzusetzen, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig war; § 26a Abs 2 KWG befreite sie von der Verpflichtung, bei der Erläuterung des Jahresabschlusses in ihrem Geschäftsbericht die Bewertungs- und Abschreibungsmethoden so vollständig anzugeben, wie es zur Vermittlung eines möglichst sicheren Einblicks in die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft erforderlich war. Und § 26b Abs 2 KWG schloss die Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 aus, wenn Kreditinstitute entsprechend § 26a KWG besondere Reserven gebildet oder Angaben im Geschäftsbericht unterlassen hatten.

24

25 26

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) vom 17.12.2008, BGBl I S 2586. Vgl hierzu Kirschner BB 2005, 1865, 1866 f. Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz-BilMoG) vom 25.5.2009, BGBl I S 1102.

27

28

Vgl hierzu RegE BilMoG, BT-Drucks 16/10067, Begr Allg Teil II 4 b) mit einer Übersicht der vorgeschlagenen Änderungen der handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften. Vom 6.9.1965, BGBl I S 1185.

Stand: 30.6.2012

(8)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

Anlässlich der Neuregelung der Rechnungslegungsvorschriften durch das BiRiLiG 1985 wurde der Geltungsbereich der §§ 26a und 26b KWG auf die Jahresabschlüsse aller Kreditinstitute in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft erweitert (Art 7 Nr 8 BiRiLiG). Das Bankbilanzrichtlinie-Gesetz29 ergänzte 1990 die Befugnis von Kreditinstituten zur Vorsorge für allgemeine Bankrisiken in ihren Jahresabschlüssen (jetzt § 340f HGB) durch besondere Bewertungsvorschriften für Vermögensgegenstände (§ 340e HGB) und durch die Ermächtigung zur Bildung eines Sonderpostens für allgemeine Bankrisiken (§ 340g HGB).30 Gleichzeitig wurde in § 256 Abs 5 ein Satz 5 angefügt, wonach bei Kreditinstituten ein Verstoß gegen die Bewertungsvorschriften nicht vorliegt, soweit die Abweichung nach den oben genannten Vorschriften zulässig ist, und in § 258 wurde der Absatz 1a eingefügt, wonach bei Kreditinstituten ein Sonderprüfer nach Absatz 1 nicht bestellt werden kann, soweit die Unterbewertung oder die fehlenden Angaben im Anhang auf der Anwendung des § 340f HGB beruhen. Schließlich wurde die Geltung dieser Sondervorschriften 1997 durch Art 4 Nr 15 des Begleitgesetzes zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften31 auf Finanzdienstleistungsinstitute und 2009 durch Art 5 Nr 14 lit b BilMoG auch auf Kapitalanlagegesellschaften iSd § 2 Abs 6 InvG32 erstreckt.33 3. Das Verhältnis von bilanzrechtlichen Sonderprüfungen zu anderen Prüfungen und Verfahren a) Das Verhältnis zur allgemeinen Sonderprüfung nach § 142 AktG. Neben den regel- 11 mäßigen Prüfungen der Rechnungslegung von Aktiengesellschaften und des Lageberichts sowie des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts durch Abschlussprüfer (§ 316 HGB) und auch neben den Prüfungen aus besonderen Anlässen, wie beispielsweise bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen (§§ 183 Abs 3, 194 Abs 4, 205 Abs 5), sieht das AktG Sonderprüfungen vor, die auf Veranlassung von Aktionären durchgeführt werden können. So kann eine Sonderprüfung zur Untersuchung von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung der Aktiengesellschaft nach § 142 von der Hauptversammlung beschlossen oder vom Gericht auf Antrag von Minderheitsaktionären angeordnet werden. Zwischen dieser allgemeinen Sonderprüfung und der bilanzrechtlichen Sonderprüfung nach § 258 können sich begrifflich Überschneidungen ergeben, denn auch die Aufstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand sowie seine Feststellung durch Billigung des Aufsichtsrats oder die Mitwirkung dieser Organe bei einem Beschluss der Hauptversammlung gehören zur Geschäftsführung iSv § 142 Abs 1 Satz 1.34 Der Inhalt des Jahresabschlusses kann indessen für sich alleine genommen nicht 12 Gegenstand einer allgemeinen Sonderprüfung nach § 142 sein, da er nicht einzelne abgrenzbare Vorgänge der Geschäftsführung betrifft, sondern eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen in einem Bericht über die gesamte Geschäftsführung des Geschäftsjahres wieder29

30

31 32

(9)

Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluss und dem konsolidierten Abschluss von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz) vom 30.11.1990, BGBl I S 2570. Hierzu RegE BankBiRiLiG v 19.1.1990, BT-Drucks 11/6275, Begr. besonderer Teil zu Art 1 Nr 6, S 23. Vom 22.10.1997, BGBl I S 2567. Investmentgesetz idF des Gesetzes zur

33

34

Modernisierung des Investmentwesens und zur Besteuerung von Investmentvermögen (Investmentmodernisierungsgesetz) vom 15.12.2003, BGBl I 2676. Zur Entstehungsgeschichte des § 258 Abs 1a vgl KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 42; MK/Hüffer3 34; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG 116. Zu einem derartigen Fall Amtsgericht Ingolstadt DB 2001, 1356.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

gibt. Die Sonderprüfung nach § 142 kann sich aber auf einzelne Posten der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung sowie auf Angaben im Anhang erstrecken, wenn diese auf konkreten Geschäftsführungsmaßnahmen beruhen.35 Dabei ist es ohne Bedeutung, ob es sich hierbei um einen zu prüfenden oder nicht der Prüfung unterliegenden Jahresabschluss (§ 316 Abs 1 HGB) handelt, da die allgemeine Sonderprüfung nach § 142 sich auf Geschäftsführungsmaßnahmen und nicht auf die Prüfung durch den Abschlussprüfer bezieht.36 § 142 Abs 3 schließt aber eine allgemeine Sonderprüfung für Vorgänge aus, die Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 sein können, also für Unterbewertungen bestimmter Posten des Jahresabschlusses und die Vollständigkeit der Berichterstattung im Anhang.37 Das gilt unabhängig davon, ob eine Sonderprüfung im konkreten Fall nach § 258 eingeleitet wurde oder wegen Ablauf der Frist des § 258 Abs 2 Satz 1 nicht mehr beantragt werden kann.38

13

b) Das Verhältnis zur Enforcement-Prüfung nach § 342b HGB. Um die Verlässlichkeit der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und damit den Finanzmarkt und den Anlegerschutz zu stärken, wurde mit dem Bilanzkontrollgesetz 2004, dem Vorbild ausländischer Einrichtungen folgend, ein sogenanntes Enforcement-System eingerichtet, in dem eine besondere Prüfung von Abschlüssen und Berichten solcher Unternehmen stattfinden kann. Mit der Durchführung der in § 342b HGB bestimmten Aufgaben wurde die deutsche Prüfstelle für Rechnungswesen DPR e.V. als privatrechtlich organisierte Einrichtung (DPR) betraut, die für die vorgesehenen Prüfungen eine Prüfstelle eingesetzt hat. Gemäß § 342b Abs 2 Satz 1 prüft die Prüfstelle, ob der zuletzt festgestellte Jahresabschluss und der dazugehörige Lagebericht oder der zuletzt gebilligte Konzernabschluss und der dazugehörige Konzernlagebericht von Unternehmen, deren Wertpapiere an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind, den gesetzlichen Vorschriften einschließlich der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung oder den sonstigen durch Gesetz zugelassenen Rechnungslegungsstandards entspricht.39 Gleichzeitig wurde der BaFin die Aufgabe übertragen, in bestimmten Fällen Abschlüsse und Berichte kapitalmarktorientierter Unternehmen zu prüfen (§ 37n WpHG).40 Die Wirksamkeit des Jahresabschlusses wird durch einen dabei festgestellten Fehler nicht berührt,

35

36

37

LG München AG 2011, 760, 761 re Sp; vgl auch oben G Bezzenberger § 142, 16; ADS 6 §§ 142–146 AktG, 8; KK/Kronstein/Zöllner1, § 142, 11; MK/Schroer2 § 142, 30; Hüffer10 § 142, 6; K Schmidt/Lutter/Spindler2, § 142, 19; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 § 142, 15; Küting/Weber/Fleischer HdR5 § 142 AktG, 27; Habersack FS Wiedemann, 2002, S 889, 901 ff; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 225 f. So zutreffend K Schmidt/Lutter/Spindler2 § 142, 19 und Küting/Weber/Fleischer HdR5 § 142 AktG, 26. Zum Verhältnis der Abschlussprüfung zur Sonderprüfung nach § 258 auch KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 13 und Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 22. KK/Kronstein/Zöllner1 § 142, 11; K Schmidt/ Lutter/Spindler 2, § 142, 19; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig AktG2 4.

38

39

40

MK/Hüffer3 66; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 11; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 4; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 4; hierzu auch oben G Bezzenberger § 142, 18. An die Stelle des zunächst in § 342b Abs 2 Satz 2 HGB genannten amtlichen oder geregelten Markt trat gemäß Art 10 des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes vom 16. Juli 2007, BGBl I 1330, ohne sachliche Änderung der „regulierte Markt“. Zum Ablauf einer Prüfung nach § 342b Abs 2 Satz 3 Nr 3 HGB durch die DPR sowie einer nachfolgenden eigenen Prüfung der BaFin und einem sich anschließenden Beschwerdeverfahren nach § 37u Abs 1 Satz 1 WPHG vgl OLG Frankfurt/M ZIP 2009, 368 ff.

Stand: 30.6.2012

(10)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

sondern ist bei einer Aktiengesellschaft alleine nach § 256 zu beurteilen. Die Enforcement-Prüfung dient auch nicht der Aufklärung oder Durchsetzung etwaiger Ansprüche der Gesellschafter des zu prüfenden Unternehmens, sondern erfolgt ausschließlich im öffentlichen Interesse mit dem Ziel, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten präventiv entgegenzuwirken, solche Unregelmäßigkeiten aufzudecken und den Kapitalmarkt hierüber zu informieren.41 Im Verhältnis zur Enforcement-Prüfung haben allgemeine und bilanzrechtliche Son- 14 derprüfungen den Vorrang. Wenn nach § 142 Abs 1 oder 2 oder § 258 Abs 1 Sonderprüfer bestellt sind, findet, soweit der Gegenstand dieser Sonderprüfung reicht, eine Enforcement-Prüfung nicht statt (§ 342b Abs 3 Satz 2 HGB, § 37o Abs 2 Satz 2 WpHG).42 Um die Prüfstelle über die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 258 und die Feststellungen der Sonderprüfer zu unterrichten, verpflichtet § 261a das für die Bestellung von Sonderprüfern zuständige Gericht, die BaFin über den Eingang eines Antrages auf Bestellung von Sonderprüfern und rechtskräftige Entscheidungen hierüber sowie über das Ergebnis der Sonderprüfung zu berichten, wenn die Sonderprüfung bei kapitalmarktorientierten Unternehmen stattfindet. c) Das Verhältnis zu aufsichtsrechtlichen Prüfungen bei Unternehmen bestimmter 15 Geschäftszweige. Neben den aktienrechtlichen Sonderprüfungen können besondere Prüfungen der Rechnungslegung bei Unternehmen bestimmter Geschäftszweige (§§ 340 ff HGB), die einer öffentlichen Aufsicht unterliegen, durchgeführt werden. So kann die BaFin bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten auch ohne besonderen Anlass Prüfungen durchführen oder durchführen lassen, um ihrer Verpflichtung zur Beaufsichtigung dieser Institute nachzukommen (§§ 6 Abs 1, 44 Abs 1 Satz 2 KWG). In gleicher Weise können die Aufsichtsbehörden der dem VAG unterliegenden Unternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben (§ 1 Abs 1 VAG), im Rahmen ihrer Rechts- und Finanzaufsicht auch ohne besonderen Anlass Prüfungen des Geschäftsbetriebs vornehmen (§ 83 Abs 1 Nr 2 VAG), an Abschlussprüfungen selbst oder durch von ihnen beauftragte Dritte teilnehmen oder die entsprechenden Prüfungen in Auftrag geben (§ 83 Abs 1 Nr 3 und 4 VAG). Das alles steht einer Sonderprüfung nach § 258 nicht entgegen. d) Das Verhältnis zum Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG. Ein Ver- 16 fahren zur Bestellung von Sonderprüfern wegen unvollständiger Berichterstattung im Anhang kann sich auch mit einem Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 überschneiden. Wird der Vorstand in der Hauptversammlung nach fehlenden Angaben im Anhang gefragt und werden die Angaben daraufhin nicht gemacht, so können die Aktionäre entweder die Auskunft in einem gerichtlichen Verfahren nach § 132 erzwingen oder die Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 beantragen oder beide Verfahren gleichzeitig betreiben. Die Verfahren dienen unterschiedlichen Zwecken. Das Auskunftserzwingungsverfahren hat das Ziel, den mitgliedschaftlichen Auskunftsanspruch der Aktionäre durchzusetzen, wohingegen mit einer Sonderprüfung auch die Ergänzung oder Berichtigung des Anhangs herbeigeführt werden soll (§ 259 Abs 4).43

41

42

Vgl zur Zielsetzung der Enforcement-Prüfung RegE BilKoG v 21.4.2004, BR-Drucks 325/04 Allg Begr I., sowie Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig AktG2 5. Zum Verhältnis von Sonderprüfungen nach §§ 258 ff zu Prüfungen im Enforcement-Ver-

(11)

43

fahren vgl KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 12; Welf Müller ZHR 168 (2004), 414, 415 f; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 5. Hierzu MK/Hüffer3 25 und KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 11.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

17

e) Das Verhältnis zur Anfechtungsklage nach § 243 AktG. Ein Beschluss der Hauptversammlung, mit dem ein Jahresabschluss festgestellt wird, kann nach § 243 angefochten werden (§ 257 Abs 1 Satz 1). Die Anfechtung kann jedoch im Wesentlichen nur auf Verfahrensfehler gestützt werden, beispielsweise eine unberechtigte Auskunftsverweigerung zu Angelegenheiten, die für das Abstimmungsverhalten der Aktionäre relevant waren. Inhaltliche Mängel des Jahresabschlusses, wie eine pflichtwidrige Unterlassung vorgeschriebener Angaben im Anhang oder ein Verstoß gegen Bewertungsvorschriften, sind als Anfechtungsgrund ausgeschlossen (§ 257 Abs 1 Satz 2).44 Beide Verfahren können nebeneinander durchgeführt werden. Die Bestellung von Sonderprüfern dient dem Zweck, die Beseitigung von Fehlern des wirksamen Jahresabschlusses in einem späteren Jahresabschluss herbeizuführen; die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verletzung von Informationsrechten bezweckt, den gefassten Beschluss mit Wirkung für und gegen jedermann für nichtig erklären zu lassen (§ 248).45 Hat allerdings die Anfechtungsklage Erfolg, so verliert die Sonderprüfung ihre Grundlage (vgl nachfolgend Rdn 18).

18

f) Das Verhältnis zur Nichtigkeitsklage nach § 256 Abs 7 AktG. Auch die Klage nach § 256 Abs 7 ist darauf gerichtet, die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses festzustellen. Schon wegen der unterschiedlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen und Folgen des Antrags auf Bestellung von Sonderprüfern und einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses besteht zwischen beiden Verfahren weder ein Ausschlussverhältnis noch eine Rangfolge. Haben Aktionäre eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses wegen einer wesentlichen Unterbewertung iSv § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 2 oder auch aus anderen Gründen erhoben, so wird dadurch die Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 nicht ausgeschlossen. Solange die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses nicht gerichtlich festgestellt oder der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung nicht aufgrund einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt ist, kann eine Sonderprüfung aufgrund eines Antrages nach § 258 Abs 1 angeordnet oder durchgeführt werden. Dies ist schon aus praktischen Erwägungen geboten, da die Nichtigkeit in der Regel nicht vor Ablauf der Antragsfrist für die Bestellung von Sonderprüfern (§ 258 Abs 2 Satz 1) und auch nicht innerhalb der Zeit feststehen wird, in der über einen Antrag auf Sonderprüfung eine gerichtliche Entscheidung ergehen wird. Würde das nach § 258 angerufene Gericht annehmen, dass der Jahresabschluss nichtig ist, und deshalb einen Antrag auf Sonderprüfung nicht zulassen, so würde, wenn diese Annahme sich im Nichtigkeitsprozess nicht bestätigt, die Nichtigkeitsklage abgewiesen und den Aktionären der vielleicht erfolgreiche Rechtsbehelf nach § 258 genommen werden. Ist die Nichtigkeit des Jahresabschlusses dagegen festgestellt oder der Feststellungsbeschluss der Hauptversammlung für nichtig erklärt worden, so kann eine Sonderprüfung nicht mehr eingeleitet oder fortgeführt werden, da ein wirksamer Jahresabschluss nicht vorliegt.46 Die Verfahren über die Bestellung von Sonderprüfern und zur Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses können deshalb bis zur Feststellung der Nichtigkeit nebeneinander betrieben werden,47 wobei das Verfahren nach § 258 bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage gemäß § 21 FamFG ausgesetzt werden kann. 44

45

46 47

Hierzu oben T Bezzenberger § 257, 2; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 10; Heidel/ Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 3. Zum vergleichbaren Verhältnis des Auskunftserzwingungsverfahrens zur Anfechtungsklage BGHZ 86, 1, 4 f. Vgl hierzu oben T Bezzenberger § 256, 238. Barz in Voraufl Anm 21; Hüffer10, 2; ADS 6

§ 258 AktG 2; MK/Hüffer3 65; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 9 und 31; K Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 4; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 125 ff; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 3; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 5; im Ergebnis auch Voss FS Münstermann, 1969, S 443, 456.

Stand: 30.6.2012

(12)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

4. Rechtspolitische und wirtschaftliche Bedeutung des Rechtsbehelfs Die rechtspolitische Bedeutung der bilanziellen Sonderprüfung nach §§ 258 ff steht 19 außer Frage.48 Der Rechtsbehelf erlaubt es Aktionären, gegen eine unzulässige Unterbewertung und die dadurch erfolgte Bildung von Willkürreserven vorzugehen. Er ergänzt die beschränkte Möglichkeit, die Nichtigkeit eines Jahresabschlusses gerichtlich feststellen zu lassen oder die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung anzufechten (§§ 256, 257). In der Praxis hat das Minderheitenrecht jedoch wenig Interesse gefunden.49 Dies mag auch darauf zurückzuführen sein, dass bis zur Änderung des Gesetzes durch das UMAG nur Aktionäre mit einem großen Aktienbesitz die Bestellung von Sonderprüfern beantragen konnten, und dass ein Verfahren nach § 258 den Aktionären einen materiellen Nutzen in Form einer Dividende aus dem Ertrag aufgrund höherer Bewertung nur verschafft, wenn später eine Mehrheit eine solche Ausschüttung beschließt.50 So liegt die Bedeutung des Rechtsbehelfs bislang weitgehend in seiner Präventivwirkung.51 5. § 258 als aktienrechtliche Spezialnorm Die unmittelbare oder analoge Anwendung der §§ 258 ff AktG auf die Rechnungs- 20 legung der GmbH oder anderer Handelsgesellschaften ist wegen der unterschiedlichen Struktur dieser Gesellschaften ausgeschlossen.52

II. Gegenstand und Voraussetzungen einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1) 1. Gegenstand der Sonderprüfung a) Der Begriff der unzulässigen Unterbewertung. § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 verweist 21 zum Begriff der Unterbewertung auf § 256 Abs 5 Satz 3, wonach eine solche vorliegt, wenn Aktivposten mit einem niedrigeren Wert oder Passivposten mit einem höheren Betrag angesetzt sind, als nach §§ 253–256 HGB zulässig ist. Zu vergleichen ist also der tatsächlich angesetzte Wert oder Betrag mit dem gesetzlich vorgeschriebenen oder zugelassenen Wert eines Aktivpostens beziehungsweise Betrag eines Passivpostens.53 Eine Unterbewertung in diesem Sinne liegt auch vor, wenn Vermögensgegenstände oder aktive Rechnungsabgrenzungsposten in der Bilanz entgegen den hierfür maßgeblichen Ansatzvorschriften (§§ 246 Abs 1, 249 Abs 2, 250 HGB) überhaupt nicht berücksichtigt sind, oder wenn Rückstellungen, vermeintliche Verbindlichkeiten oder passive Rechnungsabgrenzungsposten entgegen einem Ansatzverbot (§§ 249 Abs 2, 250 HGB) aufgenommen

48

49

50 51

Hierzu Claussen FS Barz, 1974, S 318, 320 ff; MK/Hüffer3 9; Schimmelbusch WPg 1972, 141. ADS 6 § 258 AktG 7; Barz in Vorauflage Anm 1; MK/Hüffer3 9; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 4; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 22 f. Schimmelbusch WPg 1972, 141 ff. ADS 6 § 258 AktG 7; MK/Hüffer3 9; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 5; Heidel/ Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 1.

(13)

52

53

MK/Hüffer3 67; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 1 und 4 aE; Kirschner Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, 2008, S 20 (zu § 142). ADS 6 § 256 AktG, 38; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG 36 f. Vgl hierzu und zum Folgenden auch oben T Bezzenberger § 256, 92 ff.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

oder überhöht ausgewiesen wurden.54 Ein Verstoß gegen formelle Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, wie gegen den Grundsatz der Bewertungsstetigkeit (§ 252 Abs 1 Nr 6 HGB), führt für sich genommen nicht zu einer unzulässigen Unterbewertung; diese besteht nur, wenn aufgrund dieses Verstoßes Aktivposten oder Passivposten unrichtig bewerten wurden.55 Die Verweisung in § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 auf den in § 256 Abs 5 Satz 3 definierten 22 Begriff der Unterbewertung umfasst ihrem Sinn und Zweck entsprechend auch § 256 Abs 5 Satz 4, wonach bei Kreditinstituten oder Finanzdienstleistungsinstituten sowie bei Kapitalanlagegesellschaften ein Verstoß gegen die Bewertungsvorschriften nicht vorliegt, soweit Abweichungen hiervon nach den für sie geltenden Vorschriften, insbesondere den §§ 340e–340g des HGB zulässig sind.56

23

b) Der Bilanzposten als Prüfungsgegenstand. Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern wegen einer unzulässigen Unterbewertung ist gemäß § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 das Bestehen eines Anlasses für die Annahme, dass in einem festgestellten Jahresabschluss bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind. Liegen diese Voraussetzungen vor und bestellt das Gericht daraufhin Sonderprüfer, so haben diese zu prüfen, ob der behauptete Bewertungsfehler vorliegt (§ 258 Abs 1 Satz 2). Gegenstand eines Verfahrens zur Bestellung von Sonderprüfern, der anschließenden Prüfung und der Feststellung ihres Ergebnisses sind immer nur Posten eines Jahresabschlusses, das sind die Werte oder Beträge, die in der Bilanz mit der in § 266 HGB vorgeschriebenen Bezeichnung und entsprechend der dort angegebenen Reihenfolge unter Angabe von Buchstaben sowie römischen und gegebenenfalls arabischen Zahlen auszuweisen sind.57 Die Prüfung eines Bilanzpostens muss sämtliche in ihm zusammengefassten Gegenstände umfassen. Dabei kann sich ergeben, dass einzelne dieser Gegenstände unterbewertet iSv § 256 Abs 5 Satz 3, andere dagegen überbewertet iSv § 256 Abs 5 Satz 2 sind. Da der Bilanzposten in seiner Gesamtheit bewertet werden muss, ist zunächst der Gesamtbetrag der bei allen Gegenständen festgestellten Unterbewertung um den Gesamtbetrag einer Überbewertung zu kürzen und auf diese Weise der auf den Bilanzposten bezogene Betrag bzw Wert einer Unterbewertung zu ermitteln. Erst aufgrund einer solchen Gesamtbetrachtung kann festgestellt werden, ob eine Unterbewertung iSv § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 vorliegt.58 Eine Kompensation einer unzulässigen Unterbewertung eines Vermögensgegenstandes mit einer Überwertung eines anderen Vermögensgegenstandes kann nur innerhalb eines Bilanzpostens und nur mit nach § 256 Abs 5 Satz 2 unzulässig überbewerteten Vermögensgegenständen erfolgen.59 54

55

56

BGHZ 137, 378, 384; BGHZ 124, 111, 119; OLG München AG 2009, 672, 674 re Sp; LG Stuttgart DB 2001, 1025; ADS6 § 258 AktG, 14; MK/Hüffer3 17; Hüffer10 6; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 15; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 10; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 7; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 38. ADS6 § 258 AktG, 66; MK/Hüffer3 31; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 11; anders Kupsch WPg 1989, 517, 520. ADS6 § 258 AktG, 99; MK/Hüffer3 18; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 121; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 8.

57

58

59

Barz in Voraufl Anm 3; Hüffer10 5; MK/Hüffer3 13; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 15; vgl zu § 256 Abs 5 T Bezzenberger oben § 256, 73; MK/Hüffer3 § 256, 58; ADS 6 § 256 AktG, 41. ADS 6 § 258 AktG 70, Barz in Voraufl Anm 3; MK/Hüffer3 14; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 18; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 8; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 8; vgl hierzu auch oben T Bezzenberger § 256, 74. LG Stuttgart DB 2001, 1025 f; ADS6 § 258 AktG, 70; MK/Hüffer3 14; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 8.

Stand: 30.6.2012

(14)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

Ein bestimmter Posten iSv § 258 ist auch eine gemäß § 265 Abs 7 HGB erfolgte zu- 24 lässige Zusammenfassung von mit arabischer Zahlen versehener Posten der Bilanz, beispielsweise der auf der Aktivseite der in § 266 Abs 2 HGB mit „B I Nr 1 bis 4“ bezeichneten Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens in dem zusammengefassten Posten B I mit der Bezeichnung „Vorräte“. Wenn allerdings eine Sonderprüfung sich auf mehrere Posten des Jahresabschlusses erstrecken soll, die nicht zusammengefasst aufgenommen werden dürfen, so können diese nur gesondert und mit den einzeln anzugebenden Bezeichnungen Prüfungsgegenstand sein.60 Als Gegenstand einer Sonderprüfung kommen nicht einzelne der in einem Bilanz- 25 posten zusammengefassten Vermögensgegenstände oder Schulden in Betracht (beispielsweise Forderungen aus Lieferung und Leistungen gegen einen bestimmten Schuldner oder Verbindlichkeiten gegenüber einem bestimmten Gläubiger).61 Da nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur Posten des Jahresabschlusses – das heißt genau genommen der Bilanz – Gegenstand einer solchen Sonderprüfung sein können, kann die Unterbewertung eines Vermögensgegenstandes nur zu einer Prüfung des ihn umfassenden Postens führen, vorausgesetzt, die Unterbewertung dieses Vermögensgegenstandes bietet einen Anlass für die Annahme, dass der dazugehörige Bilanzposten insgesamt nicht unwesentlich unterbewertet ist. c) Unterbewertungen in einem festgestellten Jahresabschluss. Die Bilanzprüfung nach 26 § 258 Abs 1 Satz 2 kann sich nur auf Posten in einem handelsrechtlichen Jahresabschluss erstrecken, nicht hingegen auf andere Bilanzen, wie die einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach § 209 Abs 2 zu Grunde zu legende Bilanz, oder auf eine bei Abwicklung der Gesellschaft nach § 270 Abs 1 aufzustellende Liquidationseröffnungsbilanz oder eine bei einer Verschmelzung nach § 17 Abs 2 UmwG vorzulegende Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers. Diese Werke der Rechnungslegung dienen nicht wie der Jahresabschluss der Ausschüttungsbemessung. Aus dem gleichen Grund ist auch die Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Konzernabschlusses nicht möglich. Die Unterbewertung muss sich auf Posten eines festgestellten Jahresabschlusses bezie- 27 hen (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1). Erst die Feststellung eines Jahresabschlusses bewirkt als korporationsrechtliches Rechtsgeschäft die endgültige Erklärung der Organe der Gesellschaft, dass dieser Jahresabschluss verbindlich und für die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft maßgeblich ist.62 Ob der Jahresabschluss vor seiner Feststellung, wie grundsätzlich vorgeschrieben (§ 316 Abs 1 Satz 1 HGB), von einem Abschlussprüfer geprüft ist, oder ob eine Prüfung nicht stattgefunden hat, weil es sich bei der Aktiengesellschaft um eine kleine Kapitalgesellschaft iSd § 267 Abs 1 HGB handelt (§ 316 Abs 1 Satz 1 HGB), und ob die Feststellung des vom Vorstand aufgestellten und vorgelegten Jahresabschlusses durch Billigung des Aufsichtsrats (§ 172 Satz 1) oder durch die Hauptversammlung (§ 173 Abs 1) erfolgte, ist für eine Sonderprüfung nach § 258 ohne Bedeutung.63 Auch wenn die Feststellung des Jahresabschlusses an Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen leidet, kann der Abschluss Gegenstand einer Sonderprüfung sein, solange die Nichtigkeit

60

61

Barz in Voraufl Anm 3; MK/Hüffer 3 13; ADS 6, § 258 AktG, 19; aA v Godin/Wilhelmi AktG 4 Anm 3. MK/Hüffer 3 15; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2, 7 und mit Einschränkungen KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 18; aA Barz in Voraufl Anm 3; ADS 6 § 258, 19, 69

(15)

62 63

(anders dagegen in § 256, 41); Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 8; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 32 bis 34. MK/Kropff 2 § 172, 9, 14. MK/Hüffer 3 16.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

nicht durch gerichtliches Urteil festgestellt ist (vgl Rdn 18).64 Unerheblich ist es auch, mit welchem Inhalt der Abschlussprüfer einen Bestätigungsvermerk erteilt oder ob er dessen Erteilung versagt hat.65 2. Das Maß der Unterbewertung als Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern

28

Voraussetzung für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 ist ein Anlass für die Annahme, dass eine nicht unwesentliche Unterbewertung vorliegt.

29

a) Formale Bedeutungszusammenhänge. Rein formal und logisch müssten sich diese im Gesetzestext bezeichneten beiden negativen Umstände („nicht“ und „unwesentlich“) gegenseitig aufheben und eine positive Eigenschaft („wesentlich“) ausdrücken. Nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers soll diese doppelte Negation aber kombinierte Bedeutung haben und zum Ausdruck bringen, dass eine nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 zu prüfende Unterbewertung zwar das Maß des Unwesentlichen übersteigen muss, aber nicht positiv die Ebene des Wesentlichen zu erreichen braucht.66 So betrachtet gibt es zwischen der Unterstufe der Unwesentlichkeit und der Oberstufe der Wesentlichkeit noch eine Art Mittelstufe des Nichtunwesentlichen, und hier setzt die Sonderprüfung nach §§ 258 ff AktG ein. b) Maßgebende materielle Bewertungsmaßstäbe

30

aa) Die Gesamtverhältnisse der Gesellschaft als Vergleichsgröße. Was der Begriff der nicht unwesentlichen Unterbewertung bedeutet, ist bisher im Einzelnen nicht geklärt.67 Nach einer Ansicht sollen die Gesamtverhältnisse der Gesellschaft als Vergleichsgröße zu dem Umfang der Unterbewertung maßgeblich sein.68 Vereinzelt wird hierzu auf die sich in der Bilanzsumme ausdrückende Größe eines Unternehmens verwiesen, im Verhältnis zu der die Unterbewertung nicht ganz geringfügig erscheinen dürfe.69 Eine andere Bezugsgröße soll sich aus dem Verhältnis der Unterbewertung zum Grundkapital oder zu dem im betroffenen Jahresabschluss ausgewiesenen Jahresergebnis ergeben.70 Zur Begründung hierfür wurde früher auf § 160 Abs 2 Satz 5 aF Bezug genommen, wonach in dem jährlichen Geschäftsbericht derjenige Unterschiedsbetrag anzugeben war, der sich infolge

64 65 66

Hüffer 10 4; MK/Hüffer 3 16; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 19. Hüffer 10 4; MK/Hüffer 3 16. So Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 62 mit Fn 2 unter Hinweis auf Der Große Duden, Grammatik der deutschen Gegenwartssprache, 2. Aufl 1996, Tz 6790; vgl hierzu auch Duden, Die Grammatik, 7. Aufl 2005, Rdn 1439, 1427. Im Ergebnis ebenso Barz in Voraufl Anm 4, Hüffer10 7; MK/Hüffer3 19; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 16; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 9, Spindler/Stilz/ Euler/Wirth 2 13; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2, 8; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 10; aA, allerdings ohne nähere Begründung Krag/Hullermann DB

67

68

69 70

1980, 457, 458, für die eine nicht unwesentliche Unterbewertung immer eine „wesentliche“ ist. OLG München AG 2006, 801, 803 re Sp = NZG 2006, 628, 631 bezieht sich auf diese Unklarheit, ohne jedoch hierzu eine eigene Stellungnahme abgeben zu müssen. So ADS 6 § 258 AktG, 86; Frey WPg 1966, 633, 634; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 63 ff; Voß FS Münstermann, 1969, S 433, 460; jetzt vor allem KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 17. So Baumbach/Hueck AktG13 3. So Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 63, 67 der als Bezugsgröße das Eigenkapital vorschlägt.

Stand: 30.6.2012

(16)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

von Änderungen der Bewertungsmethoden im Verhältnis zu den Beträgen ergibt, die ohne diese Änderung im Jahresabschluss auszuweisen wären, vorausgesetzt, das Jahresergebnis sei dadurch um mehr als zehn vom Hundert und das Grundkapital um mehr als einhalb vom Hundert beeinflusst worden.71 Eine Bezugnahme auf § 160 Abs 2 Satz 5 aF ist jedoch nicht mehr möglich, da diese Bestimmung durch das BiRiLiG aufgehoben wurde und die Nachfolgebestimmung (§ 284 Abs 2 Nr 3 HGB) solche Zahlenrelationen nicht mehr hergibt. bb) Der richtige Wert des betroffenen Bilanzpostens als Vergleichsgröße. Nach grund- 31 sätzlich anderer Ansicht sollen nicht die Gesamtverhältnisse der Gesellschaft, sondern das Verhältnis der gerügten Unterbewertung zum Gesamtwert oder Betrag der betroffenen Posten des Jahresabschlusses maßgeblich sein. Vergleichsgröße für die Feststellung einer nicht unwesentlichen Unterbewertung soll deshalb der zulässige Wert oder Betrag des betroffenen Bilanzpostens sein.72 Die uneingeschränkte Anwendung dieses Maßstabes kann jedoch zu unbefriedigenden Ergebnissen führen. Ist der Bilanzposten für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft unbedeutend, so kann selbst eine prozentual sehr erhebliche Unterbewertung dieses Postens das Gesamtbild nur unwesentlich beeinflussen, so dass es nicht einleuchtet, hierfür eine Sonderprüfung anzuordnen.73 cc) Verbindliche Beurteilungsmaßstäbe. Unterschiedliche Ansichten bestehen nicht 32 nur über die Beurteilungskriterien bei der Feststellung einer nicht unwesentlichen Unterbewertung, sondern auch über die hierbei zu berücksichtigenden Beurteilungsmaßstäbe, also darüber, in welchem Verhältnis der zu niedrig angegebene Wert eines Aktivpostens oder zu hoch angegebene Betrag eines Passivpostens zu dem richtig anzusetzenden Wert oder Betrag der Bilanzposten oder zum Kapital oder zum Ertrag der Gesellschaft stehen muss, um eine nicht unwesentliche Unterbewertung iSv § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 annehmen zu können. Vorschläge, in entsprechender Anwendung des § 160 Abs 2 Satz 5 aF eine Unterbewertung nach ihrer Bedeutung für die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft zu beurteilen, konnten sich, insbesondere nachdem diese Vorschrift aufgehoben wurde, nicht durchsetzen (vgl hierzu bereits Rdn 30).74 Auch andere Vorschläge, bei einem um 20 % bis 30 % zu niedrigeren Wert oder Betrag eines Bilanzpostens eine nicht unwesentliche Unterbewertung anzunehmen,75 oder bei einer Wertabweichung von 30 %,76 oder bei einem unverhältnismäßigen Verhältnis der Kosten einer Sonderprüfung

71

72

73

So Frey WPg 1966, 633, 634 und ihm zustimmend Claussen FS Barz, 1974, 317, 332 sowie Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 460. Barz in Voraufl Anm 4; Hüffer10 7; MK/Hüffer 3 20, 21; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 9; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 13; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 40; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 8; Krag/Hullermann DB 1980, 457, 459; Scherpf, Rechnungslegung und Prüfung, in Handbuch der Aktiengesellschaft (1967), Bd 2, Teil IV Tz 791. Vgl ähnliche Beispiele bei Barz in Voraufl Anm 4; ADS 6 § 258 AktG, 84 und KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 17.

(17)

74

75

76

Nach KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 17 soll eine nicht unwesentliche Unterbewertung angenommen werden, wenn sie bei großen Kapitalgesellschaften einen Anteil am Jahresüberschuss von 2,5 %, oder am Grundkapital von 2 ‰, oder mehr erreicht. So Scherpf Die aktienrechtliche Rechnungslegung und Prüfung, 1967, in Handbuch der Aktiengesellschaft, VI Tz 791; Krag/Hullermann DB 1980, 457, 459; Kirchhoff Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, 2008, S 267; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 11. So noch Holzborn in Bürgers/Körber, AktG, 1. Aufl, Rdn 8.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

zu dem Wert der Unterbewertung oder wenn sie einen bestimmten Betrag überschreitet,77 fanden keine Zustimmung.78

33

dd) Stellungnahme. Zweck des § 258 ist es, Aktionären die Möglichkeit zu geben, statt im Wege einer Anfechtungsklage durch eine Sonderprüfung feststellen zu lassen, ob in einem Jahresabschluss der Gesellschaft bestimmte Posten unzulässig unterbewertet sind, und aufgrund einer solchen Feststellung die Korrektur dieser Posten und einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung eines Ertrags aufgrund höherer Bewertung zu veranlassen. Um dieses Ziel durch eine Sonderprüfung zu erreichen, muss beurteilt werden, ob eine Unterbewertung nicht unwesentlich und deshalb im Rahmen von § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 nicht hinzunehmen ist oder ob sie unwesentlich und deshalb zu tolerieren ist. Da diese Feststellung sich nach dem Wortlaut des Gesetzes auf bestimmte Posten des Jahresabschlusses bezieht, ist bei der Beurteilung des Maßes der Unterbewertung in erster Linie das Verhältnis zwischen dem Umfang der Unterbewertung zu dem Wert des betroffenen Postens des Jahresabschlusses maßgeblich. Damit soll aber nicht in jedem Einzelfalle ausgeschlossen werden, bei der Prüfung des 34 Maßes einer Unterbewertung auch die Gesamtverhältnisse der Gesellschaft zu berücksichtigen. Da der Zweck des § 258 auch darauf gerichtet ist, zum Schutze der Informationsfunktion des Jahresabschlusses unzulässige Unterbewertungen aufzudecken und zu berichtigen (vgl Rdn 2), muss eine Unterbewertung, die zwar im Verhältnis zum richtigen Wert des betroffenen Bilanzpostens nur unwesentlich ist, aber die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft unrichtig wiedergibt als eine nicht nur unwesentliche Unterbewertung gelten.79 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Unterbewertung eine Bedeutung hat, die bei einem vorsätzlichen Handeln der Verwaltung gemäß § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 2 zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen würde.80 Diese Erwägungen schließen es aus, bei der Beurteilung des Ausmaßes einer Unterbe35 wertung feste quantitative Beurteilungsmaßstäbe anzuwenden, die sich nach einem bestimmten Verhältnis der Unterbewertung zum Grundkapital oder Eigenkapital bzw zum Jahresüberschuss oder Umsatz der Gesellschaft, oder nach den für die Anordnung und Durchführung einer Sonderprüfung entstehenden Kosten richten. Die Entscheidung, ob eine Unterbewertung noch unwesentlich oder doch schon nicht unwesentlich ist, muss unter Anwendung der vorgenannten Beurteilungskriterien nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls getroffen werden. 3. Anlass für die Annahme einer relevanten Unterbewertung

36

Als weitere materielle Voraussetzung für die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 schreibt das Gesetz das Bestehen eines Anlasses für die Annahme einer im oben genannten Sinne relevanten Unterbewertung vor. Diese Formulierung beruht auf Erwägungen des Bundestags-Rechtsausschusses im Gesetzgebungsverfahren, „dass sich die Antragsteller in der Regel nur auf Vermutungen stützen können, weil ihnen das Auskunftsrecht in der Hauptversammlung wegen § 131 Abs 3 Nr 3 und 4 nicht wesentlich weiterhelfen werde“ und wurde „in der Annahme beschlossen, dass die Rechtsprechung an die Spezifizierung des Antrags keine zu weitgehenden Anforderungen

77 78

Krag/Hullermann DB 1980, 457, 459. ADS 6 § 258 AktG Rdn. 85; KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 16; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 11.

79

80

In diese Richtung gehend auch KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 17 und Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 10. Vgl oben T Bezzenberger, § 256, 94 ff.

Stand: 30.6.2012

(18)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

stellen werde“.81 Der Rechtsausschuss folgte im Gesetzgebungsverfahren damit der Begründung des zunächst in § 249 RegEAktG 1962 vorgeschlagenen Rechtsbehelfs, wonach es nicht genüge, „dass der Antragsteller ohne jede nähere Angabe das Gericht um Prüfung der stillen Rücklagen bittet“, vielmehr „wenigstens Anhaltspunkte für die Vermutung sprechen“ müssen, dass bei der Bildung stiller Rücklagen Gesetz oder Satzung verletzt worden sind.82 Diese Auslegung fand allgemein Zustimmung.83 Sie wurde auch in der Rechtsprechung zu § 258 Abs 1 übernommen, wonach es für die Begründetheit des Antrages ausreicht, „dass der Antragsteller einzelne konkrete Sachverhaltselemente vorträgt, die für einen verständigen und objektiven Beurteilenden den Schluss auf eine nicht unwesentliche Unterbewertung nahe legen“.84 Erforderlich ist das Bestehen eines Anfangsverdachts für eine nicht unwesentliche 37 Unterbewertung.85 Ein hinreichender Tatverdacht, wie er für die Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 Satz 1 und § 315 Satz 2 vorliegen muss86, braucht nicht zu bestehen.87 Da die Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 nicht voraussetzt, dass Tatsachen vorliegen, die den Verdacht eines unredlichen oder grob pflichtwidrigen Verhaltens der Gesellschaftsorgane rechtfertigen und die Anordnung einer bilanzrechtlichen Sonderprüfung keinen so schwerwiegenden Eingriff in die Corporate Governance der Gesellschaft verursacht, wie dies bei der Bestellung von Sonderprüfern nach §§ 142, 315 zu besorgen ist, brauchen die Antragsteller zur Begründung ihres Antrages nicht, wie bei der Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 und 315 eine gesteigerte Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anlasses für die Annahme einer nicht unwesentlichen Unterbewertung vorzutragen.88 Ausreichend für das Bestehen eines Anlasses, eine relevante Unterbewertung anzuneh- 38 men, können Widersprüche zwischen den Zahlen des Jahresabschlusses und Angaben in anderen Berichten sein, insbesondere im Anhang oder im Lagebericht, Vergleiche zu Wertansätzen im vorangegangenen Jahresabschluss, Antworten des Vorstands auf Fragen zum Jahresabschluss in der Hauptversammlung, nicht erläuterte Abweichungen von einer früheren Bilanzierung, sowie Hinweise, die sich aus dem Testat des Abschlussprüfers ergeben.89

81 82 83

84

85

86

Ausschussbericht bei Kropff, AktG 1965 zu § 258 AktG (S 349). RegEAktG v 3.2.1962, BT-Drucks IV/171 Begr zu §§ 249, 250 (S 208). Barz in Voraufl, Anm 8; KK/Claussen1 12; ADS6 § 258 AktG, 18; Frey WPg 1966, 633, 634; Hüffer10 3; MK/Hüffer 3 11. OLG München, NZG 2006, 628, 630. Zustimmend: MK/Hüffer3 11; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 14; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 8; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 6; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 26; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2, 9. So OLG München NZG 2006, 628, 630 re Sp und AG 2009, 672, 674 li Sp unter Bezugnahme auf MK/Hüffer 3 56. Vgl beispielsweise OLG München AG 2011, 720 und AG 2010, 840, 841 li Sp; OLG

(19)

87

88

89

Frankfurt/M AG 2011, 755; OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718 li Sp; OLG Düsseldorf AG 2010, 126, 127 li Sp; hierzu auch oben G Bezzenberger § 142, 61. OLG München AG 2006, 801, 802 = NZG 2006, 628, 630 li Sp, bestätigt in AG 2009, 672, 674; aA Jänig NZG 2008, 257, 259. OLG Frankfurt/M AG 2011, 755, 756 li Sp; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 655 zur Annahme eines für die Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 erforderlichen darauf gerichteten Verdachts „im Sinne einer gesteigerten Wahrscheinlichkeit“. Vgl die Beispiele bei ADS 6, § 258 AktG, 18; hierzu auch die den Entscheidungen OLG München AG 2006, 801 (= NZG 2006, 628) und AG 2009, 672 zugrundeliegenden Sachverhalte.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

III. Gegenstand und Voraussetzungen einer Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2) 1. Gegenstand der Sonderprüfung

39

Gegenstand einer Sonderprüfung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 und Satz 3 ist die Berichterstattung des Vorstands im Anhang und die hierzu in der Hauptversammlung gemachten Angaben.

a) Die Berichterstattung des Vorstands im Anhang. Der Anhang, der einen Teil des Jahresabschlusses einer Aktiengesellschaft bildet (§ 264 Abs 1 Satz 1 HGB), muss die Informationen enthalten, die zusammen mit dem Inhalt der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Aktiengesellschaft vermitteln (§ 264 Abs 2 Satz 1 HGB). Dies sind zum Einen diejenigen Pflichtangaben, die zu den einzelnen Posten der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung vorgeschrieben oder die im Anhang zu machen sind, weil sie in Ausübung eines Wahlrechts nicht in der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen werden (§ 284 Abs 1 HGB). Der Anhang muss ferner die in § 284 Abs 2 HGB vorgeschriebenen Angaben, insbesondere zu den angewandten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden oder Abweichungen hiervon erhalten. Hinzu kommen die sogenannten sonstigen Pflichtangaben nach § 285 HGB, die im Hinblick auf besondere Informationsanforderungen von Adressaten des Jahresabschlusses (Gesellschafter, Gläubiger, Arbeitnehmer, Finanzbehörden, Öffentlichkeit) im Laufe der Zeit umfangreich vorgeschrieben wurden.90 Reichen die vorgenannten Angaben wegen des Vorliegens besonderer Umstände nicht dazu aus, dass der Jahresabschluss ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt, so sind im Anhang zusätzliche Angaben zu machen (§ 264 Abs 2 Satz 2 HGB).91 Kleine und mittelgroße Aktiengesellschaften in Sinne von § 267 Abs 1 und 2 HGB brauchen die in § 288 Abs 1 bzw. 2 HGB bezeichneten Angaben nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu machen. Außerdem sind gemäß § 160 Abs 1 AktG im Anhang des Jahresabschlusses einer 41 Aktiengesellschaft bestimmte rechtsformspezifische Angaben aufzunehmen, so zum Bestand ausgegebener Vorratsaktien und eigener Aktien, zu der Aufteilung des Aktienkapitals nach Aktiengattungen, zu einem genehmigten Kapital, zu bestehenden Bezugsund Genussrechten und ähnlichen Rechten sowie zum Bestehen wechselseitiger und mitgeteilter Beteiligungen. Ergänzend schreiben Einzelvorschriften des AktG besondere Angaben wahlweise entweder in der Bilanz bzw. der Gewinn- oder Verlustrechnung oder im Anhang vor; so § 58 Abs 2a, § 152 Abs 2 und 3, § 158 Abs 1, § 240 Satz 3 sowie § 261 Abs 1 Satz 3, 4.92 Wenn Angelegenheiten oder Vorgänge, für die das Gesetz Angaben im Anhang vor42 schreibt, nicht vorliegen und deshalb nichts zu berichten ist, braucht hierzu keine Fehlanzeige im Anhang gemacht zu werden, obwohl dies zum besseren Verständnis der gesamten Berichterstattung zweckmäßig sein kann.93

40

90 91

92

Vgl BeckBil-Komm/Ellrott 7 § 284 HGB, 6. Zum notwendigen Inhalt des Anhangs vgl die Übersichten bei BeckBil-Komm/Ellrott7 § 284 HGB, 40 sowie Küting/Weber/Oser/ Holzwarth HdR5 §§ 284–288 HGB. Zu den rechtsformspezifischen Angaben im Anhang vgl KK/Claussen (Bearbeitung 2008)

93

20; BeckBil-Komm/Ellrott 7 § 284 HGB, 41–49 und Küting/Weber/Poll HdR5 § 160 AktG. Vgl KG JW 1936, 2411; MK/Hüffer3 27; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 20; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 15.

Stand: 30.6.2012

(20)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

Einzelne der im Gesetz vorgeschriebenen Angaben im Anhang dürfen oder brauchen 43 aufgrund bestehender Schutzklauseln bei Vorliegen übergeordneter Interessen nicht gemacht zu werden. So muss eine Berichterstattung nach § 160 Abs 1 AktG und §§ 284, 285 HGB im Staatsinteresse insoweit unterbleiben, als es für das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder erforderlich ist (§ 160 Abs 2 AktG, § 286 Abs 1 HGB). Weitere gesetzlich vorgeschriebene Angaben im Anhang können gemäß § 286 Abs 2 bis 4 HGB im Unternehmensinteresse, oder wegen untergeordneter Bedeutung, oder zum Schutz von Organmitgliedern weggelassen werden oder haben gemäß § 286 Abs 5 HGB zu unterbleiben, wenn die Hauptversammlung dies beschlossen hat. Eine allgemeine Schutzklausel, dass Angaben im Anhang unterlassen werden können, wenn sie geeignet sind, der Aktiengesellschaft einen erheblichen Nachteil zuzufügen, besteht nicht.94 Auch die Verpflichtung, die Anwendung einer Ausnahmeregelung im Anhang anzugeben, besteht nur, wenn Angaben nach § 286 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB unterbleiben (§ 286 Abs 3 Satz 4 HGB).95 Angaben in einem Konzernanhang (§§ 297 Abs 1, 313, 314 HGB) können nicht 44 Gegenstand einer Sonderprüfung sein. Als das BiRiLiG in Umsetzung der Bilanzrichtlinie der EG96 in § 264 Abs 1 Satz 1 HGB die Aufstellung eines Anhangs als Teil des handelsrechtlichen Jahresabschlusses vorschrieb, wurde der Wortlaut der §§ 258, 259 und 261 entsprechend angepasst und als Gegenstand der Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung nicht mehr die Angaben nach § 160 Abs 2 oder 3 im Geschäftsbericht, sondern im Anhang genannt.97 Seitdem kann sich eine Sonderprüfung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 nur auf den Anhang des handelsrechtlichen Jahresabschlusses und nicht auch auf einen Konzernanhang beziehen.98 Macht jedoch der Vorstand einer Aktiengesellschaft, die Mutterunternehmen in einem Konzern ist (§ 290 Abs 1 Satz 1 HGB), von der ihm in § 298 Abs 3 HGB eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, den Anhang des handelsrechtlichen Jahresabschlusses des Mutterunternehmens mit dem Konzernanhang zusammenzufassen, so können in diesem zusammengefassten Anhang die Angaben, die für den Anhang der Jahresbilanz des Mutterunternehmens vorgesehen sind, im Rahmen einer Sonderprüfung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 und Satz 3 geprüft werden.99 Soweit internationale Rechnungslegungsstandards besondere Bestimmungen über Angaben in einem Anhang enthalten, handelt es sich hierbei nicht um vorgeschriebene Angaben iS des § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2, da diese Standards für den handelsrechtlichen Jahresabschluss ohne unmittelbare Bedeutung sind.100 Auch die in einem Lagebericht (§ 289 HGB) aufzunehmenden Angaben können nicht 45 Gegenstand einer Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung sein. Dies gilt auch für die Erklärung zur Unternehmensführung, die bestimmte Aktiengesellschaften gemäß § 289a in ihren Lagebericht aufzunehmen oder auf der Internetseite der Gesellschaft öffentlich zugänglich zu machen haben, sowie für den nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) jährlich zu erstattenden Corporate Governance Bericht und den hierin einzubeziehenden Vergütungsbericht.

94 95 96

Großkomm-HGB/Hüttemann4 § 286, 4; MK-HGB/Lange2 § 286 HGB, 1. Vgl hierzu MK-HGB/Lange2 § 286 HGB, 34–37 und 50. Vierte Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 25.7.1978 über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (78/660/EWG) ABl EG Nr L 222, S 11.

(21)

97 98 99

100

BegrRegE Bilanzrichtlinie-Gesetz BT-Drucks 10/317 zu Art 2 Nr 44 – § 258 AktG. KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 3; kritisch zu dieser Einschränkung MK/Hüffer3 4. Vgl zur Darstellung der Angaben in einem zusammengefassten Anhang BeckBil-Komm/ Ellrott 7 § 313 HGB, 28. Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2, 10.

Gerold Bezzenberger

§ 258 46

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

b) Die Berichterstattung in der Hauptversammlung. Der Jahresabschluss der Gesellschaft ist zusammen mit dem Lagebericht und dem Bericht des Aufsichtsrats bei Einberufung einer ordentlichen Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre auszulegen oder ihnen online zugänglich zu machen (§ 175 Abs 2 Satz 1 und 4). Diese Vorlagen sind sodann auch der Hauptversammlung zugänglich zu machen und zu Beginn der Verhandlung vom Vorstand zu erläutern (§ 176 Abs 1 Satz 1 und 2). Fehlende oder unrichtige Angaben im Anhang können vom Vorstand in der Hauptversammlung nachgeholt oder berichtigt werden.101 Geschieht dies, so ist eine Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung ausgeschlossen (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). 2. Die Unvollständigkeit der Berichterstattung als Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern

47

Materielle Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern wegen fehlerhafter Berichterstattung ist das Bestehen eines Anlasses für die Annahme, dass in einem festgestellten Jahresabschluss der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme dieser Frage in die Niederschrift verlangt worden ist (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2).

48

a) Unvollständigkeit des Anhangs. Die Frage, ob ein Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält, kann sich nur stellen, wenn überhaupt ein Anhang vorliegt. Als Jahresabschluss bilden die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs 3 HGB) mit dem Anhang nach § 264 Abs 1 Satz 1 HGB nicht nur formal, sondern inhaltlich eine Einheit.102 Deshalb führt das Fehlen eines Anhangs zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses (§ 256 Abs 4).103 Eine Sonderprüfung kann dann nicht stattfinden, weil nichts vorliegt, was zu prüfen wäre. Ist ein Jahresabschluss mit einem Anhang festgestellt worden, so ist dieser Anhang 49 unvollständig, wenn die vorgeschriebenen Angaben überhaupt nicht gemacht worden sind, beispielsweise entgegen § 285 Satz 1 Nr 10 HGB keinerlei Angaben zu den Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder entgegen § 285 Nr 11 HGB keine Angaben zu Unternehmen, an denen die Aktiengesellschaft beteiligt ist. Eine Angabe fehlt auch, wenn der Anhang bei Anwendung der Ausnahmeregelung nach § 286 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB keinen Hinweis hierauf enthält (§ 286 Abs 3 Satz 4 HGB), oder wenn zwar vorgeschriebene Angaben zu den Angelegenheiten der Gesellschaft gemacht wurden, diese Angaben aber lückenhaft sind, beispielsweise die Bezüge von Organmitgliedern entgegen § 285 Nr 9 HGB nur für die während eines Geschäftsjahres tätigen, nicht aber für frühere Mitglieder der Organe genannt werden.104 Wenn das Gesetz es zulässt, dass Angaben entweder im Anhang oder in der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung gemacht werden müssen, so liegt eine Unvollständigkeit des Anhanges nur vor, wenn sich diese Angaben weder im Anhang noch in den anderen Teilen des Jahresabschlusses befinden.105 Auch unrichtige Angaben machen einen Anhang unvollständig, da eine

101

102 103

MK/Hüffer3 28; KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 22; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 16; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 11; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 49. BGHZ 142, 382, 384; BGHZ 124, 111, 121. Hierzu oben T Bezzenberger § 256, 62.

104

105

Vgl zu dieser Differenzierung im gleichen Sinne MK/Hüffer3 26; Beispiele hierzu bei ADS6 § 258 AktG, 22; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 20. Nicht eindeutig hierzu Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 10.

Stand: 30.6.2012

(22)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

unrichtige Angabe immer zugleich eine fehlende richtige Angabe ist.106 Enthält ein Anhang zu einzelnen vorgeschriebenen Angaben eine Fehlanzeige, obwohl eine Berichterstattung erforderlich war, so ist er sowohl unvollständig wie unrichtig. Anders als die Bestellung von Sonderprüfern wegen unzulässiger Unterbewertung ist 50 die Bestellung von Sonderprüfern wegen unvollständiger Berichterstattung nicht davon abhängig, ob dieser Mangel der Berichterstattung eine wesentliche oder wenigstens nicht unwesentliche Bedeutung hat. Eine Sonderprüfung wegen fehlerhafter Berichterstattung ist bei jeder Unvollständigkeit des Anhangs gerechtfertigt.107 b) Keine Nachbesserung in der Hauptversammlung. Weitere Voraussetzung für die 51 Bestellung von Sonderprüfern wegen unvollständiger Berichterstattung ist, dass der Vorstand die fehlenden Angaben in der Hauptversammlung nicht gemacht hat, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, und daraufhin die Aufnahme der Fragen in die Niederschrift über die Hauptversammlung verlangt wurde (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2). Die Fragen der Aktionäre müssen so bestimmt sein, dass der Vorstand erkennen kann, welche vorgeschriebenen Angaben der Fragesteller im Anhang für unvollständig oder unrichtig hält. Das Verlangen, bei Verweigerung der Auskunft, die gestellte Frage in die Niederschrift über die Hauptversammlung aufzunehmen (§ 131 Abs 5), muss nicht von dem fragenden, sondern kann auch von anderen, in der Hauptversammlung anwesenden Aktionären vorgebracht worden sein.108 Wesentlich ist nur, dass ein Verlangen zur Protokollierung der Frage geäußert wurde; ob und wie diesem Verlangen entsprochen wurde, ist ohne Bedeutung. c) Anlass für die Annahme einer unvollständigen Berichterstattung. Die Bestellung 52 von Sonderprüfern wegen unvollständiger Berichterstattung kann ebenso wie die Bestellung von Sonderprüfern wegen unzulässiger Unterbewertung nur erfolgen, wenn ein Anlass für die Annahme besteht, dass die Voraussetzungen für eine Sonderprüfung gegeben sind (s o Rn 36). Es müssen wenigstens Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Anhang bestimmte, vorgeschriebene Angaben nicht oder nicht vollständig oder nicht zutreffend enthält. Verdachtsmomente, die auf eine Unvollständigkeit des Anhanges hinweisen, können sich aus dem Anhang im Zusammenhang mit der sonstigen Berichterstattung von Vorstand und Aufsichtsrat leichter ergeben als konkrete Hinweise auf Unrichtigkeiten, die häufig erst durch die für die Antragstellung notwendige Erörterung in der Hauptversammlung oder durch die Heranziehung anderer Quellen konkretisiert werden können.109

106

107

(23)

AllgM: ADS6 § 258 AktG, 22; Barz in Voraufl Anm 5; Hüffer10 9; MK/Hüffer3 27; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 20; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 10; Spindler/ Stilz/Euler/Wirth2 15; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 13; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig AktG2 10; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 46; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, S 52 mit Fn 60. Barz in Voraufl Anm 5; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 20; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 10.

108

109

Zur Fragestellung und zum Protokollierungsverlangen: Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 53 f; ADS 6 § 258 AktG, 25; Barz in Voraufl Anm 6; Hüffer10 10; MK/Hüffer3 29; KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 22, 23; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 11; Spindler/ Stilz/Euler/Wirth2 16; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 12; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig AktG2 11; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 49–51. MK/Hüffer3 12; KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 20.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

IV. Sonderprüfungen bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Kapitalanlagegesellschaften (§ 258 Abs 1a) 1. Zweck der Sonderregelung

53

§ 258 Abs 1a schließt die Bestellung von Sonderprüfern nach Abs 1 bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten sowie bestimmten Kapitalanlagegesellschaften aus, soweit die Unterbewertung oder die fehlenden Angaben im Anhang auf der Anwendung einer in § 340f HGB zugelassene Vorsorgemaßnahme für allgemeine Bankrisiken beruhen. Anlass für diese Sonderregelung waren Bedenken, die aus der Kreditwirtschaft bei den Verhandlungen über die Aktienrechtsreform 1965 geäußert wurden, als offensichtlich wurde, dass die Bildung stiller Rücklagen im Jahresabschluss von Aktiengesellschaften grundsätzlich nicht gestattet sein würde. Es wurde darauf hingewiesen, dass unerwartet auftretende Verluste einer Bank zwar auch durch die Auflösung offener Rücklagen ausgeglichen werden könnten, dass dann jedoch die Gefahr bestehe, dass eine solche Offenlegung der Verluste auch zu einem Vertrauensverlust der Kundschaft und dieser zu einem Abzug von Einlagen und, dann hieraus folgend, zu einer eventuellen Zahlungseinstellung und zu notwendigen Sanierungsmaßnahmen führen könnte. Kreditinstituten müsse deshalb, so wurde gefordert, die Möglichkeit eingeräumt werden, stille Reserven, insbesondere bei den Forderungen und Wertpapieren des Umlaufvermögens, zu bilden, die sodann zum Ausgleich von Verlusten auch still aufgelöst werden könnten; die staatliche Bankenaufsicht würde einen Missbrauch dieser Möglichkeit ausschließen.110 Der Gesetzgeber hat diesen Bedenken ursprünglich mit den Vorschriften zur Vorsorge für allgemeine Bankrisiken in §§ 26a und 26b KWG Rechnung getragen (vgl Rdn 10). Er hat auch später die Notwendigkeit einer gläubigerschützenden Sonderregelung für auf dem Finanzmarkt tätige Unternehmen trotz der damit verbundenen Einschränkung der Transparenz ihrer Jahresabschlüsse anerkannt, als § 26a KWG durch § 340f HGB und § 26b KWG durch § 258 Abs 1a ersetzt wurden.111 2. Von der Sonderregelung erfasste Gesellschaften

54

Die Ausnahmeregelung in § 258 Abs 1a gilt für Kreditinstitute und für Finanzdienstleistungsinstitute iSd §§ 1 und 1a, § 2 KWG, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht jeweils nach § 2 KWG ausgeschlossen ist, sowie für Kapitalanlagegesellschaften iSd § 2 Abs 6 InvG, also Unternehmen, deren Hauptzweck in der Verwaltung von Sondervermögen oder in der Verwaltung von Sondervermögen und der individuellen Vermögensverwaltung besteht (vgl Rdn 10). 3. Ausschlusstatbestände für die Bestellung von Sonderprüfern

55

a) Bei Sonderprüfungen wegen Unterbewertung. Ein – oder mehrere – Sonderprüfer112 nach § 258 Abs 1 Nr 1 können nach Abs 1a bei den dort genannten Gesellschaften nicht bestellt werden, soweit die Unterbewertung auf der Anwendung des § 340f HGB beruht. Nach dieser besonderen Bewertungsvorschrift können Kreditinstitute und Finanz110 111

Kropff AktG 1965, S 550 (Ausschussbericht zu § 36 EGAktG). Kritisch zur Notwendigkeit bankspezifischer Vorsorgereserven MK-HGB/Böcking/Löw/ Wohlmannstetter2, Vor § 340f, 5–32 mwN zu dieser Streitfrage.

112

Der Gesetzgeber spricht versehentlich nur davon, dass „ein Sonderprüfer“ nicht bestellt werden kann; MK/Hüffer3 35.

Stand: 30.6.2012

(24)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

dienstleistungsinstitute Forderungen an Kreditinstitute und Kunden, Schuldverschreibungen und andere festverzinsliche Wertpapiere sowie Aktien und andere nicht festverzinsliche Wertpapiere, die weder wie Anlagevermögen behandelt werden noch Teil des Handelsbestands sind, in beschränktem Umfange mit einem niedrigeren als dem nach § 253 Abs 1 Satz 1, Abs 4 HGB vorgeschriebenen oder zugelassenen Wert im Jahresabschluss ansetzen, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist (§ 340f Abs 1 Satz 1 HGB). Sind jedoch die Voraussetzungen für die Bildung derartiger Vorsorgereserven nicht eingehalten worden, beispielsweise weil die Unterbewertung bei anderen als den hierfür in § 340f Abs 1 Satz 1 HGB vorgesehenen Vermögensgegenständen vorgenommen wurde, oder überschreitet der Betrag der durch die Unterbewertung gebildeten Vorsorgereserven den § 340f Abs 1 Satz 2 HGB vorgeschriebenen Höchstbetrag, so ist die Bestellung von Sonderprüfern zulässig und wird auch nicht durch Abs 1a ausgeschlossen.113 Eine analoge Anwendung des Abs 1a auf eine Unterbewertung, die auf der Anwendung der §§ 340e und 340g HGB beruht, kommt in Anbetracht des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht, jedoch liegt in diesen Fällen gemäß § 256 Abs 5 Satz 4 eine unzulässige Unterbewertung nicht vor, so dass auch kein Anlass für die Bestellung von Sonderprüfern besteht.114 b) Bei Sonderprüfungen wegen unvollständiger Berichterstattung. Gemäß § 340f Abs 4 56 HGB brauchen Angaben über die Bildung und Auflösung von Vorsorgereserven nach § 340f Abs 1 HGB im Jahresabschluss nicht gemacht zu werden, also auch nicht im Anhang. Es sind auch keine Angaben über die Anwendung dieser Vorschrift gemäß § 284 Abs 2 Nr 1 HGB erforderlich. Dementsprechend schließt § 258 Abs 1a auch die Bestellung von Sonderprüfern wegen einer unterbliebenen Berichterstattung aus, die auf der Anwendung des § 340f HGB beruhen. 4. Keine Ausnahmevorschriften für Sonderprüfungen bei Versicherungsunternehmen Für Versicherungsunternehmen gilt § 258 Abs 1a nicht, auch nicht entsprechend. 57 Allerdings bestehen für solche Unternehmen gleichfalls ergänzende Rechnungslegungsvorschriften (§§ 341 bis 341p HGB) mit besonderen Bewertungsregeln (§§ 341b bis 341h HGB), deren Anwendung gemäß § 256 Abs 5 Satz 4 nicht als Verstoß gegen die Bewertungsvorschriften gilt. Die Bestellung von Sonderprüfern ist in diesen Fällen zwar nicht ausgeschlossen; jedoch sind für die Anordnung und Durchführung einer Sonderprüfung die in §§ 341b bis 341h HGB zugelassenen besonderen Bewertungsmöglichkeiten zu berücksichtigen.115

113

(25)

ADS 6 § 258 AktG, 96; MK/Hüffer3 18, 36; KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 43, 45; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 47; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 119; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 14; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 15.

114

115

ADS 6 § 258 AktG, 97, 99; MK/Hüffer3 36, KK/Claussen (Bearbeitung 2008), 45, 46; Spindler/Stilz/Euler/Wirth 2 48; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 120 f. ADS 6 § 258 AktG, 100; MK/Hüffer3 38; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 122.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

V. Das gerichtliche Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern (§ 258 Abs 1, 2 und 3) 1. Verfahrensart und Verfahrensgrundsätze

58

a) Verfahrensart. Das Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 ist eine Angelegenheit der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, auf die die Vorschriften des FamFG anzuwenden sind, soweit im AktG nichts anderes bestimmt ist. Dies ergibt sich zwar nicht, wie es gemäß § 1 FamFG eigentlich geboten wäre und für das Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern nach §§ 142 und 315 auch in § 142 Abs 8 und § 315 Satz 4 erfolgt ist, aus einem ausdrücklichen Verweis in § 258. Die Einbeziehung der Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung oder wegen fehlender oder unvollständiger Anhangsangaben in die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entspracht jedoch von Anfang an der Vorstellung des Gesetzgebers,116 war seit jeher unumstritten,117 und es ist auch der einzige sinnvolle gangbare Weg.118 Dass die Verfahrensregeln des FamFG gelten, ergibt sich auch aus den Einzelheiten der Gesetzgebungsgeschichte. Unter der Geltung des FGG aF war die Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 1 als eine Handelssache im Sinne der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in § 145 Abs 1 FGG aF aufgeführt.119 Dementsprechend sollte sie auch zu den unternehmensrechtlichen Verfahren iSd § 375 FamFG gehören und wurde dort in § 375 Nr 3 RegE FamFG genannt. Nachdem der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren angeregt hatte, entsprechend § 142 Abs 5 Satz 3 für die allgemeine Sonderprüfung auch die Zuständigkeit für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 den Landgerichten zu übertragen und die Bundesregierung dem zugestimmt hatte120, wurde § 258 Abs 2 der Satz 3 angefügt, wonach über den Antrag zur Bestellung von Sonderprüfern das Landgericht entscheidet. Hierbei unterblieb aber versehentlich die Klarstellung, dass auf das gerichtliche Verfahren die Vorschriften des FamFG anzuwenden sind. Dass für das Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 die Verfahrensordnung des FamFG gilt, steht jedoch außer Frage.

59

b) Verfahrensgrundsätze. Da das gerichtliche Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 1 nur aufgrund eines Antrages durchgeführt werden kann, steht nach der für Antragsverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Dispositionsmaxime das Verfügungsrecht über das Verfahren im Ganzen den Antragstellern zu. Die Antragsteller entscheiden mit der Antragstellung über die Einleitung des Verfahrens und bestimmen den Verfahrensgegenstand.121 Sie können das Verfahren auch durch Antragsrücknahme beenden (§ 22 Abs 1 FamFG) und, gemeinsam mit sämtlichen anderen Verfahrensbeteiligten, den Antrag für erledigt erklären (§ 22 Abs 3 FamFG) sowie einen Vergleich schließen, soweit sie über den Verfahrensgegenstand verfügen können (§ 36 Abs 1 Satz 1 FamFG).

116

117 118 119

RegE 1962 für das AktG, BT-Drucks IV/171, Begründung zu §§ 249, 250, Anlage 1, S 307 re Sp. Statt vieler Baumbach/Hueck13 7. Vgl hierzu und zum folgenden Jänig/ Leißring ZIP 2010, 110, 112. Zum Begriff der Handelssachen iSd FGG vgl OLG Frankfurt/M. FGPrax 2001, 85; OLG Köln FGPrax 1996, 229; Keidel/Winkler FGG15 Vorbem §§ 225–258; 1–3; Jansen/

120

121

Steder FGG3 vor § 125, 158, 2; Bumiller/ Winkler FGG8 vor § 125, 1. RegE FGG-RG BT-Drucks 16/6308, Anlage 2 Stellungnahme des Bundesrates zu Nr. 92 (S 392) und Anlage 3 Gegenäußerung der Bundesregierung zu Nr 92 (S 422). Keidel/Sternal FamFG17 § 26, 8; Zöller/ Feskorn ZPO28, § 26 FamFG, 4; Bumiller/ Harders FamFG10 § 26, 2.

Stand: 30.6.2012

(26)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

Anders als im Zivilprozess haben in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht 60 die Parteien den für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt vorzutragen, sondern es obliegt dem Gericht, aufgrund des für diese Verfahren maßgeblichen Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) „von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen“. Dieser Grundsatz gilt nur, soweit keine aktienrechtlichen Sonderbestimmungen bestehen (§ 142 Abs 8 analog); im Verfahren nach § 258 wird er weitgehend durch die Verpflichtung der Antragsteller eingeschränkt, konkrete Sachverhaltselemente vorzutragen, die den Schluss auf eine nicht unwesentliche Unterbewertung oder eine unvollständige Berichterstattung nahelegen. Die Beteiligten des Verfahrens sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken 61 (§ 27 Abs 1 FamFG). Sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben (§ 27 Abs 2 FamFG). Eine weitergehende Erklärungspflicht, wie sie § 138 Abs 2 und 3 ZPO enthalten, ist zwar nur in Ehe- und Familienstreitsachen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 113 Abs 1 und 4 Nr 1 FamFG) ausdrücklich bestimmt. Bis zur Änderung des FGG aF entsprach es aber allgemeiner Rechtsansicht, dass ein Gericht in echten Streitsachen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, also in Verfahren, in denen sich die Beteiligten wie in einem Zivilprozess als Gegner mit widerstreitenden Vermögensinteressen gegenüberstehen,122 ohne Verletzung seiner Amtsaufklärungspflicht davon ausgehen konnte, dass jede Partei die ihr günstigen Umstände von sich aus vorbringt. Unterließ ein Verfahrensbeteiligter einen solchen Vortrag, so musste er in Kauf nehmen, dass das Gericht auf der Grundlage der vorgetragenen Tatsachen entschied.123 Das Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 ist eine solche Streitsache, in der das Gericht über ein sich aus der Mitgliedschaft der antragstellenden Aktionäre ergebendes subjektives privates Recht auf Rechtmäßigkeitskontrolle der Geschäftsführung bei der Aufstellung und Feststellung des für die Gewinnverteilung maßgeblichen Jahresabschlusses entscheidet. In entsprechender Anwendung des § 138 Abs 2 und 3 ZPO besteht deshalb auch in den Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern, wie bisher in echten Streitsachen anerkannt, eine Erklärungspflicht der Beteiligten.124 Weitere Verfahrensgrundsätze sind im FamFG und GVG geregelt. § 28 FamFG über- 62 trägt die Verfahrensleitung dem Gericht. Es hat darauf hinzuwirken, dass die Beteiligten sich rechtzeitig über alle erhebliche Tatsachen erklären und ungenügende tatsächliche Angaben ergänzen (§ 28 Abs 1 Satz 1), sowie im Antragsverfahren Formfehler beseitigen und sachdienliche Anträge stellen (§ 28 Abs 2 FamFG). Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beteiligten hat das Gericht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen, den es anders als die Beteiligten beurteilt, und auf den es seine Entscheidung stützen will (§ 28 Abs 1 Satz 2 FamFG). Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßen Ermessen, ob ein schriftliches Verfahren durchgeführt wird oder eine mündliche Verhandlung in einem anzuberaumenden Termin erfolgen soll (§ 32 Abs 1 Satz 1 FamFG). Soll mündlich ver-

122

(27)

Zum Begriff der „echten Streitsache“ nach altem Verfahrensrecht vgl Bosch AcP, 149 (1944), 32, 40; Habscheidt JZ 1954, 689 ff; Münzel ZZP 66 (1953), 334, 335 ff; Jansen/ von König/von Schuckmann FGG3 Vorbem §§ 8 bis 18, 55; Keidel/Schmidt FGG15 § 12, 226 ff; BGHZ 85, 180, 188 ff; BGH NJW 1988, 1839, 1840; BGH NJW 1994, 580, 581. Zum neuen Recht vgl Keidel/Sternal FamFG17 § 1, 39 ff.

123

124

BGHZ 146, 241, 249 f; BGH NJW 1988, 1839, 1840; hierzu auch Keidel/Schmidt FGG15 § 12, 122. In diesem Sinne: Keidel/Sternal FamFG17 § 26, 21 und § 27, 7; Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 114; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2 21.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

handelt werden, so ist diese Verhandlung nicht öffentlich (§ 170 Abs 1 S 1 GVG). Das Gericht kann die Öffentlichkeit zulassen, jedoch nicht gegen den Willen eines Beteiligten (§ 170 Abs 1 Satz 2 GVG). Der Amtsermittlungsgrundsatz ermächtigt das Gericht auch, nach pflichtgemäßen Ermessen Beweise zu erheben, ohne hierbei an das Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (§ 29 Abs 1 FamFG), sowie die Art der Beweisaufnahme zu bestimmen, also entweder im Wege eines Freibeweises durch Ermittlungen des Gerichts, oder eines Strengbeweises durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der ZPO (§ 30 Abs 1 FamFG). 2. Der verfahrenseinleitende Antrag

63

Sonderprüfer zur Prüfung eines Jahresabschlusses nach § 258 Abs 1 Satz 1 bestellt das Gericht nur auf Antrag, der innerhalb einer bestimmten Frist von hierzu berechtigten Aktionären gestellt werden muss.

64

a) Zuständiges Gericht. Über den Antrag entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 258 Abs 3 Satz 3). Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so tritt diese an die Stelle der Zivilkammer (§§ 94, 95 Abs 2 Nr 2 GVG). Die jeweiligen Landesregierungen sind ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Entscheidungen einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient; sie können diese Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen (§ 71 Abs 4 GVG). Hat eine Gesellschaft einen Doppelsitz, so ist das Landgericht zuständig, das zuerst mit der Angelegenheit befasst ist (§ 2 Abs 1 FamFG). Geht der Antrag bei einem Gericht ein, das örtlich oder sachlich unzuständig ist, so hat sich dieses, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 3 Abs 1 Satz 1 FamFG). Die Verweisung erfolgt, auch im Antragsverfahren, von Amts wegen (zur Fristwahrung von Anträgen gegenüber dem unzuständigen Gericht vgl Rdn 70).

65

b) Form des Antrages. Der Antrag kann schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle gestellt werden (§ 25 Abs 1 FamFG). Eine anwaltschaftliche Vertretung ist zwar gestattet, aber nicht geboten. Zur Wahrung der Schriftform genügt eine Erklärung per Telefax. Auch die Zusendung als elektronisches Dokument (E-Mail) ist zulässig, wenn diese Möglichkeit für das betreffende Gericht durch Rechtsverordnung zugelassen ist; § 130a Abs 1 und 3 ZPO gilt entsprechend (§ 14 Abs 2 und 4 FamFG). Gemäß § 23 Abs 1 Satz 5 FamFG soll der Antrag von dem Antragsteller oder seinem Prozessbevollmächtigten unterschrieben werden. In der Gesetzesbegründung ging der Gesetzgeber weitergehend davon aus, dass eine Unterschrift notwendig ist.125 Aus dem Schriftstück muss ersichtlich sein, dass es sich um einen verfahrensleitenden Antrag bestimmter Antragsteller handelt. Auch eine mündliche Erklärung des Antrages zur Niederschrift der Geschäftsstelle des zuständigen Landgerichts oder eines jeden Amtsgerichts ist zulässig (§ 25 Abs 1 und 2). Eine solche Niederschrift liegt vor, wenn sie von dem Urkundsbeamten abgefasst und von ihm nach Genehmigung durch den Antragsteller unterschrieben ist.126

125

RegE FGG-RG BT-Drucks 16/6308, Begr zu § 23, S 186; ebenso MK-ZPO/Ulrici 3 § 23 FamFG, 36. Zum Meinungsstand zu dieser Frage vgl Keidel/Sternal FamFG17 § 23, 42.

126

Keidel/Sternal FamFG17 § 25, 16–25.

Stand: 30.6.2012

(28)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

c) Antragsfrist. Der Antrag muss innerhalb einer Frist von einem Monat nach der 66 Hauptversammlung über den Jahresabschluss gestellt werden (§ 258 Abs 2 Satz 1). Das ist die Hauptversammlung, die mit dem Jahresabschluss befasst war, sei es zum Zwecke der Feststellung (§ 173), oder sei es zur Entgegennahme des von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschlusses (§ 175).127 Wie bei der Fristenregelung für eine allgemeine Anfechtungsklage (§ 246 Abs 1) und bei der Anfechtung des Beschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung (§ 257 Abs 2) macht die Vorschrift des § 258 Abs 2 Satz 1 deutlich, dass die Frist keine Verfahrensvoraussetzung, sondern eine materiellrechtliche Ausschlussfrist ist, mit deren Ablauf das Antragsrecht der Aktionäre endgültig entfällt.128 Die Fristsetzung dient der Rechtssicherheit; der Inhalt des Jahresabschlusses soll nicht länger als notwendig ungeklärt bleiben und die Dauer des Verfahrens nicht über Gebühr zur Disposition der Parteien stehen. Dementsprechend kann die Frist weder in der Satzung verkürzt oder verlängert oder durch eine Vereinbarung der Aktionäre mit der Gesellschaft abweichend festgelegt werden, noch kann das Gericht die Frist verlängern oder wegen einer Fristversäumung nach § 17 Abs 1 FamFG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewähren.129 Wird die Frist versäumt, so ist der Antrag nicht als unzulässig, sondern wegen des endgültigen Rechtsverlustes als unbegründet abzuweisen.130 Für den Lauf und Ablauf der Frist gelten ihrer rechtlichen Bedeutung entsprechend nicht, wie in § 16 Abs 2 FamFG für gerichtliche Verfahren vorgeschrieben, die Vorschriften der ZPO, sondern die Auslegungsvorschriften der §§ 186– 193 BGB.131 Fristbeginn gemäß § 187 Abs 1 BGB ist der Zeitpunkt der Hauptversammlung über 67 den Jahresabschluss. Bei der Fristberechnung wird der Tag der Hauptversammlung nicht mitgerechnet (§ 187 Abs 1 BGB). Ob zu einem der Hauptversammlung vorgelegten Jahresabschluss gemäß § 176 Abs 1 Satz 2 und 3 eine Erläuterung durch den Vorstand erfolgt ist und eine Erörterung mit den Aktionären stattgefunden hat, und ob ein Beschluss über die Gewinnverwendung (§ 174 Abs 1) gefasst wurde, ist ohne Bedeutung.132 Wird eine Verhandlung der Hauptversammlung über den vorgelegten Jahresabschluss nicht zu Ende geführt, sondern vertagt oder abgebrochen, um sie in einer späteren Hauptversammlung fortzuführen, so ist für den Fristbeginn nicht der Tag der ersten, sondern der Tag der Hauptversammlung maßgeblich, an dem die Verhandlung zu Ende geführt wurde133. Ein in diesem Falle zur vermeintlichen Fristwahrung auf den Tag der ersten Hauptversammlung bezogener Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern ist wirksam, wenn er nach dem maßgeblichen Tag der zweiten Hauptversammlung innerhalb der damit beginnenden Antragsfrist weiterverfolgt wird.134 Ändert die Hauptversammlung bei der Feststellung einen ihr vom Vorstand vorgelegten und von einem Abschlussprüfer aufgrund gesetz-

127

128

129 130

(29)

Hüffer10 15; MK/Hüffer3 41; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 25; Jänig NZG 2008, 257, 258. Allg Ansicht: ADS6 § 258 AktG, 28; Barz in Voraufl Anm 12; Hüffer10 14; MK/Hüffer3 40; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 25; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 18; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 20; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 15; Jänig NZG 2008, 257, 258 re Sp. Keidel/Sternal FamFG17 § 17, 7. Hüffer10 14; MK/Hüffer3 40; Heidel/Wil-

131 132 133 134

sing/von der Linden Aktienrecht3 15; Keidel/ Sternal FamFG17 § 23, 21; Jänig NZG 2008, 257, 258. Hüffer10 15; MK/Hüffer3 40. MK/Hüffer3 41; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 25. OLG München NZG 2006, 628, 629 mit Bspr Jänig in NZG 2008, 257, 258. OLG München NZG 2006, 628, 629 mit Bspr Jänig in NZG 2008, 257, 258 f; BayObLG NZG 2002, 877, 879.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

licher Verpflichtung geprüften Jahresabschluss (§ 173 Abs 3 Satz 1), so dass gemäß § 316 Abs 3 HGB eine Nachtragsprüfung erforderlich ist, beginnt die Antragsfrist bereits am Tage der Hauptversammlung, in der die zunächst noch nicht wirksame Feststellung des Jahresabschlusses beschlossen wurde (§ 258 Abs 2 Satz 2).135 In einer mehrtägigen Hauptversammlung können Fragen zum Tagesordnungspunkt 68 „Vorlage des Jahresabschlusses“ auch im Zusammenhang mit nachfolgenden anderen Tagesordnungspunkten, wie über die Gewinnverwendung oder die Entlastung der Verwaltungsorgane, erörtert werden. Auch können Aktionäre, denen Fragen zur Vollständigkeit und Richtigkeit des Anhangs in der Hauptversammlung nicht beantwortet wurden, die Aufnahme ihrer Fragen und der Auskunftsverweigerung in die Niederschrift über die Verhandlung noch bis zum Ende der Hauptversammlung beantragen. Bei mehrtägigen Hauptversammlungen beginnt deshalb die Antragsfrist erst mit dem letzten Tage der Hauptversammlung.136 Die Frist endet mit Ablauf desjenigen Tages des der Hauptversammlung folgenden 69 Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage der Hauptversammlung entspricht (§ 188 Abs 2 BGB). Hat also die Hauptversammlung am 13. März stattgefunden, so endet die Frist am 13. April um Mitternacht. Fällt dieser Tag auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen Feiertag, so tritt an seine Stelle der nächste Werktag (§ 193 BGB). Fehlt bei dem der Hauptversammlung nachfolgenden Monat wegen einer kurzen Monatsdauer der für den Ablauf der Frist maßgebenden Tag, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats (§ 188 Abs 3 BGB). Der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern muss innerhalb der vorgeschriebenen 70 Frist bei dem örtlich und sachlich zuständigen Gericht eingehen. Ist das angerufene Gericht nicht zuständig, so hat es sich, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 3 Abs 1 Satz 1 FamFG). Dann stellt sich die Frage, ob die Antragsfrist bereits eingehalten ist, wenn der Antrag fristgemäß bei dem unzuständigen Gericht eingegangen ist, oder ob die Frist nur gewahrt ist, wenn er fristgemäß dem zuständigen Gericht vorgelegt wurde. Unter der Geltung des FGG aF hatte der BGH für echte Streitsachen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl oben Rdn 64) § 281 ZPO analog angewandt und bei fristgemäßem Eingang des Antrags bei dem unzuständigen Gericht die Wahrung der Frist anerkannt.137 Hieran sollte festgehalten werden, so dass bei einer Entgegennahme des Antrages durch das unzuständige Gericht die Antragsfrist gewahrt ist.138 Wurde der Antrag an das zuständige Landgericht gerichtet, aber gemäß § 25 Abs 2 FamFG zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts, also eines unzuständigen Gerichts abgegeben, so ist allerdings gemäß § 25 Abs 3 FamFG für die Fristwahrung der Eingang bei dem zuständigen Landgericht maßgeblich.139

71

d) Antragsberechtigung. Nach § 258 Abs 2 Satz 3 kann der Antrag nur von Aktionären gestellt werden, deren Anteile bei Antragstellung zusammen den Schwellenwert des

135 136

137 138

MK/Hüffer 3 41. MK/Hüffer 3 41; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 20; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2, 17; MünchHdB AG/Semler 3 § 41, 70 mit Fn 200. BGHZ 166, 329, 333 Tz 12 (zur Anwendung des § 281 ZPO im Spruchverfahren). MK-ZPO/Pabst 3 § 2 FamFG, 41–44;

139

Keidel/Sternal FamFG17 § 2 FamFG, 33. MK/Hüffer3 42; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 25; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 17; aA K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 18; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 15. MK-ZPO/Pabst3 § 25 FamFG, 19; Bumiller/ Harders FamFG10 § 25, 7.

Stand: 30.6.2012

(30)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

§ 142 Abs 2, also den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 € erreichen. Entgegen dem Gesetzeswortlaut, der von „Aktionären“ spricht, ist auch ein einzelner Aktionär berechtigt, einen Antrag zu stellen, wenn er über den erforderlichen Aktienbesitz verfügt.140 Erreichen nur die Anteile mehrerer Aktionäre zusammen das erforderliche Quorum, so sind sie nur gemeinsam antragsbefugt;141 im Verfahren sind sie notwendige Verfahrensgenossen.142 Das für den Antrag erforderliche Beteiligungsquorum muss nicht nur bei der Antragstellung, sondern bis zur endgültigen Entscheidung des Gerichts bestehen,143 nicht dagegen auch während der gesamten Dauer der Sonderprüfung.144 Berechnungsgrundlage für das Quorum ist das am Tage der Hauptversammlung im 72 Handelsregister eingetragene Grundkapital der Gesellschaft, gegebenenfalls unter Hinzurechnung von bis dahin ausgegebenen Bezugsaktien aus einer bedingten Kapitalerhöhung (§ 200), deren Ausgabe noch nicht im Handelsregister eingetragen worden ist.145 Eigene Aktien der Gesellschaft sind mitzuzählen, da sie einen Teil des Grundkapitals bilden und § 71b nur die Mitgliedschaftsrechte für diese Aktien ausschließt146. Gleiches gilt für Aktien, für die das Stimmrecht nach § 134 Abs 1 oder 2 nicht ausgeübt werden darf oder noch nicht begonnen hat, und für Aktien, die als stimmrechtslose Vorzugsaktien gemäß §§ 139, 140 kein Stimmrecht gewähren,147 oder für die wegen der Verletzung aktienrechtlicher oder kapitalmarktrechtlicher Mitteilungspflichten Mitgliedschaftsrechte nicht bestehen (§§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 AktG, § 28 WpHG).148 Denn all diese Aktien bilden trotz ihrer Einschränkungen Teilsummen des Grundkapitals. Der Anteil am Grundkapital, den die Aktien der antragstellenden Aktionäre erreichen müssen, ist bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis ihres Nennbetrages zum Grundkapital, bei Stückaktien nach der Zahl ihrer Aktien im Verhältnis zur Gesamtzahl aller ausgegebenen Aktien zu bestimmen (§ 8 Abs 4). Der Antrag kann nur von Aktionären gestellt werden, die Minderheitsrechte aus 73 § 258 als Teil ihrer Mitgliedschaftsrechte ausüben können. Inhaber von stimmrechtslosen Vorzugsaktien oder von Aktien, aus denen nur das Stimmrecht allgemein nach § 134 oder wegen eines besonderen Stimmrechtsausschusses nach § 136 nicht ausgeübt werden kann, können an einem Antrag mitwirken, da ihre Mitgliedschaftsrechte im Übrigen nicht ein-

140

141

142

143

144

(31)

Hüffer10 16; MK/Hüffer3 45; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26; K Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 14; Rodewald in Küting/Weber, HdR5 § 258 AktG, 79; aA früher: Godin/ Wilhelmi4 5; Kirchhoff Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach §§ 258 ff AktG, 1971, S 183. Zu den Möglichkeiten der Bildung von Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitsrechten vgl G und T Bezzenberger FS Karsten Schmidt, 2009, S 105 ff. Keidel/Sternal FamFG17 § 23, 31; Jansen/ von König/von Schuckmann FGG3 Vorbem §§ 8 bis 18, 87. BayObLG AG 2005, 244, 245 li Sp; OLG Hamm AG 2001, 192, 193; Barz in Voraufl Anm 10; Hüffer10 17; MK/Hüffer3 46; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26. Barz in Voraufl Anm 10; Hüffer10 17; MK/Hüffer3 46.

145

146

147

148

Hüffer10 16; MK/Hüffer3 44; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26; K Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 14; Spindler/Stilz/Euler/Wirth 2 17; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 16; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig Aktiengesetz2, 18. Hüffer10 16; MK/Hüffer3 44; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26; Spindler/Stilz/ Euler/Wirth2 17; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 14; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig Aktiengesetz2, 18; aA MK/Schroer2 § 142, 57. Hüffer10 16; MK/Hüffer3 44; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26; K Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 14; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 17; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2, 18. MK/Hüffer3 44; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2, 18; aA MK/Schroer2 § 142, 57.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

geschränkt sind. Von einer Mitwirkung ausgeschlossen sind dagegen Inhaber von Aktien, deren Mitgliedschaftsrechte wegen einer Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 20 Abs 7, § 21 Abs 4 AktG oder § 28 WpHG nicht bestehen149. Bei Treuhandverhältnissen ist in der Regel der Treuhänder und nicht der Treugeber antragsbefugt.150 Ob eine Legitimationsübertragung von Aktien auch die Befugnis einschließt, Anträge nach § 258 zu stellen, hängt vom Inhalt der getroffenen Vereinbarungen ab.151 Ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an Aktien vermittelt in der Regel keine Antragsbefugnis.152 Zweifel am Bestehen eines Antragsrechts können dadurch vermieden werden, dass bei der Legitimationsübertragung oder der Bestellung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts vereinbart wird, wer zur Wahrnehmung des Stimmrechts und der hier in Rede stehenden Antragsrechte befugt ist.153 Fehlt es hieran und besteht Unklarheit, so kann derjenige, der nach dem übereinstimmenden Willen beider Beteiligten den Antrag stellen soll, hierzu vorsorglich von dem anderen Beteiligten ermächtigt werden. Oder die Beteiligten können den Antrag gemeinsam stellen. Dann muss das Gericht herausfinden, wer berechtigt ist, und gegenüber dem Nichtberechtigten den Antrag zurückweisen. Die antragstellenden Aktionäre haben nachzuweisen, dass sie Inhaber der für das 74 Quorum benötigten Aktien sind. Bei Inhaberaktien kann dieser Nachweis durch Vorlage eines zeitnahen Depotauszuges oder einer Bescheinigung der depotführenden Bank, also eines Kreditinstituts oder Finanzdienstleistungsinstituts (§ 1 Abs 1 und Abs 1a KWG),154 erbracht werden.155 Inhaber von Namensaktien müssen im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sein, da im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer als solcher in diesem Register eingetragen ist (§ 67 Abs 2 Satz 1).156 Die Aktionäre können von der Gesellschaft gemäß § 67 Abs 6 Satz 1 eine Auskunft über ihre Eintragung im Aktienregister verlangen. Außerdem haben die Antragsteller ihre Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag 75 zu hinterlegen oder eine Versicherung des depotführenden Instituts vorzulegen, dass die Aktien so lange nicht veräußert werden (§ 258 Abs 2 Satz 4). Aus der Hinterlegungsbescheinigung oder der Versicherung des depotführenden Instituts kann sich bereits der Nachweis des Aktienbesitzes ergeben. Da die Hinterlegung nur zu Beweiszwecken erfolgt, nicht dagegen, wie bei einer amtlichen Hinterlegungsstelle, zur Erfüllung einer Verbindlichkeit (§§ 372 ff BGB) oder einer Sicherheitsleistung nach den Vorschriften der ZPO, können die Aktien auch bei einem anderen Verwahrer als einer amtlichen Hinterlegungsstelle hinterlegt werden. Die Rechtsprechung hat auch eine Hinterlegung bei der Gesellschaft zugelassen.157 Die Möglichkeit, anstelle einer Hinterlegung der Aktien eine

149 150

151 152 153

154

MK/Hüffer3 44. Siehe oben K Schmidt § 245, 15 (zur Aktionärseigenschaft bei Beschlussmängelklagen) und oben G und T Bezzenberger § 148, 105 (zum Klagezulassungsverfahren). Siehe oben K Schmidt § 245, 15; G und T Bezzenberger § 148, 105. Siehe oben K Schmidt § 245, 16; G und T Bezzenberger § 148, 106. Vgl zum Nießbrauch K Schmidt ZGR 1999, 601, 610 f; allgemein hierzu Kirschner, Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis, 2008, S 68 ff. Vgl RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Erläuterung zu § 123, 3 (S 13 re Sp).

155 156

157

Hüffer10 § 142, 23; siehe auch oben G und T Bezzenberger, § 148, 109. OLG München, AG 2006, 167, 168 (zu § 142); K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger2, § 67, 12; vgl auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Begründung zu § 123 (S 13 re Sp). KG JW 1930, 3777; OLG Hamm AG 2001, 192, 193; Hüffer AktG9 17; MK/Hüffer 3 46; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 15; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 18; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 289 ff.

Stand: 30.6.2012

(32)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

Versicherung des depotführenden Instituts vorzulegen, wurde mit dem UMAG eingeführt, als der Ausschluss oder eine Einschränkung des Anspruchs von Aktionären auf Verbriefung ihrer Anteile in § 10 Abs 5 zugelassen wurde.158 Die Hinterlegung der Aktien oder die Vorlage einer Versicherung des depotführenden Instituts, dass die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag nicht veräußert werden, soll sicherstellen, dass das Gericht während der Dauer des Verfahrens beurteilen kann, ob der Aktienbesitz und damit die Antragsberechtigung der Antragstellers bis zur Entscheidung über den Antrag fortbesteht. Hierfür ist es aber nicht erforderlich, dass die Antragsteller auf ihr Recht, die Aktien während der Dauer des Verfahrens zu veräußern,159 verzichten. Notwendig ist es lediglich, sicherzustellen, dass das Gericht von einer wahrscheinlich bevorstehenden Veräußerung bei einer Entnahme aus der Hinterlegung oder der Verwahrung des depotführenden Instituts unterrichtet wird. Hiermit müssen sich die antragstellenden Aktionäre einverstanden erklären und dafür Sorge tragen, dass die Hinterlegungsbescheinigung oder die Versicherung der depotführenden Bank die Verpflichtung enthält, das Gericht über die Herausgabe der Aktien an die Antragsteller oder eine Übertragung an Dritte zu unterrichten.160 Weitere Voraussetzung für die Antragsberechtigung ist, dass die antragstellenden 76 Aktionäre glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der für den Antrag erforderlichen Aktien sind (§ 258 Abs 2 Satz 4). Damit soll verhindert werden, dass Aktien kurzfristig erworben werden, um aufgrund dieses Aktienbesitzes die Bestellung von Sonderprüfern in der Erwartung zu beantragen, die Gesellschaft werde sich sodann hierüber mit dem Antragsteller „verständigen“161. Bei der Berechnung der Mindestbesitzzeit sind der in § 70 Satz 1 genannte Zeitraum und die in § 70 Satz 2 bezeichneten Vorbesitzzeiten eines Rechtsvorgängers hinzuzurechnen162. Wenn es im Gesetz heißt, dass für die Glaubhaftmachung der Aktienbesitzzeit eine eidesstattliche Versicherung vor einem Notar genügt (§ 258 Abs 4 Satz 5), so wird damit nicht zum Ausdruck gemacht, dass der Antragsteller in jedem Falle eine eidesstattliche Versicherung vor einem Notar abgeben muss. Auch andere Mittel der Glaubhaftmachung kommen in Betracht, so gemäß § 31 Abs 1 FamFG die Versicherung an Eides statt gegenüber dem Gericht, die Vorlage von Depotauszügen oder Depotbescheinigungen des depotführenden Instituts, oder, bei Namensaktien, die Vorlage einer Bestätigung der Gesellschaft über entsprechende Eintragungen im Aktienregister.163

158

159 160

161

(33)

Vgl RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Begr. zu § 258 (S 30 f); hierzu auch Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG 81; zur Hinterlegung global verbriefter Aktien vgl BayObLG AG 2005, 244, 245. BayObLG AG 2005, 244, 245 re Sp. OLG München AG 2006, 801, 802 (zu § 258); OLG München AG 2008, 33, 34 und BayObLG AG 2005, 244, 245 f (zu § 142); Hüffer10 17; MK/Schroer 2 § 142, 60; Jänig NZG 2008, 257, 259 li Sp; ders Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 289 ff; siehe bereits auch oben § 142, 49 f. OLG München AG 2009, 672, 673 li Sp; Hüffer10 17; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 26; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 80 mit Beispiel; kritisch zu

162

163

Sinn und Zweck der Mindestbesitzzeit Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 292 ff; siehe auch oben § 142, 49. Vgl Hüffer10 § 70, 5; MK/Bayer 3 § 70, 3; K Schmidt/Lutter/T Bezzenberger § 70, 2; Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung S 291; siehe auch G und T Bezzenberger § 148, 114. OLG München AG 2009, 672, 673 li Sp; Hüffer10 13; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 17; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig Aktiengesetz2, 9; Jänig, Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 291 f; zur Glaubhaftmachung vgl Keidel/Sternal FamFG17 § 31, 11 und Bumiller/Harders FamFG10 § 31, 1.

Gerold Bezzenberger

§ 258 77

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

e) Verfahrensbeteiligte. Im gerichtlichen Verfahren sind die Antragsteller gemäß § 7 Abs 1 FamFG Beteiligte des Verfahrens, ebenso gemäß § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG die Gesellschaft als diejenige, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird.164 Nichtbeteiligt ist der Abschlussprüfer, der aber gemäß § 258 Abs 3 Satz 1 vor der Bestellung von Sonderprüfern zu hören ist. Aktionäre, die nicht über den erforderlichen Aktienbesitz für einen Antrag nach § 258 verfügen, können nicht Beteiligte des Verfahrens sein, da sie nicht unmittelbar betroffen sind.165 Sind Aktionäre entweder alleine oder aufgrund eines Zusammenschlusses mit anderen Aktionären nach § 258 antragsberechtigt, wollen einen solchen Antrag aber nicht stellen, so sind sie vom Gericht als Beteiligte hinzuziehen, wenn sie dies innerhalb der Monatsfrist nach § 258 Abs 2 Satz 2 beantragen (§ 7 Abs 3 FamFG).166

78

f) Antragsinhalt und Antragsbegründung. In dem verfahrenseinleitenden Antrag, der zugleich Sachantrag ist, müssen die Antragsteller sich selbst und die Gesellschaft als Beteiligte benennen (§ 23 Satz 1 FamFG). Sie haben entsprechend ihrer Dispositionsbefugnis (vgl Rdn 59) den Verfahrensgegenstand zu bestimmen, also ihr Begehren, Sonderprüfer zu bestellen, um bestimmte Posten in einem Jahresabschluss daraufhin zu prüfen, ob sie nicht unwesentlich unterbewertet sind, oder um festzustellen, ob der Anhang vorgeschriebene Angaben nicht oder nicht vollständig enthält. Soll eine Prüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 79 erfolgen, so muss sich der Prüfungsgegenstand aus dem Antrag oder seiner Begründung ergeben. Da sich eine Sonderprüfung darauf erstrecken muss, ob bestimmte Posten des Jahresabschlusses nicht unwesentlich unterbewertet sind, müssen die Antragsteller in ihrem Antrag wenigstens konkrete Anhaltspunkte für die Bestimmung des zu prüfenden Postens des Jahresabschlusses angeben.167 Dies geschieht durch die Angabe der Bezeichnung oder des Buchstabens und der römischen und gegebenenfalls arabischen Zahl, unter der er in der Bilanz aufgeführt ist (zum Beispiel „unfertige Erzeugnisse, unfertige Leistungen“ oder „Aktivseite B I 2)“. Auch die Angabe angeblich unterbewerteter Vermögensgegenstände oder Schulden kann ausreichend sein, wenn sich hieraus ergibt, welcher Posten des Jahresabschlusses geprüft werden soll; die Antragsteller sind aber nicht verpflichtet, derartige Angaben zu machen.168 Ergibt sich aus einer solchen Angabe der maßgebliche Posten des Jahresabschlusses, so muss dieser und nicht einer seiner Bestandteile (Vermögensgegenstände oder Schulden) Gegenstand der Sonderprüfung sein (vgl hierzu oben Rdn 25). Soll sich die Prüfung auf mehrere Posten erstrecken, so sind diese jeweils einzeln zu bezeichnen. Die bloße Angabe des Buchstabens oder der römischen Zahl unter deren Bezeichnung in der Bilanz gleichartige Posten zusammengefasst sind (zum Beispiel: „Aktivseite B I“ oder „Vorräte“) ist nicht ausreichend.169 Fehlt es an einer

164 165

166

Hierzu Jänig/Leißring, ZIP 2010, 110, 113. Zum Begriff und zu den Voraussetzungen einer Beteiligung im materiellen Sinne gemäß § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG vgl RegE FGG-RG BT-Drucks 16/6308, S 178 sowie Keidel/ Zimmermann FamFG17 § 7, 3, 4 und 13. Zur „unmittelbaren Betroffenheit“ dieser Aktionäre vgl BGH NJW 1993, 662 und BGHZ 30, 220, 224; Keidel/Zimmermann FamFG17 § 7, 5; Keidel/Meyer-Holz FamFG17, § 59, 41; Jänig/Leißring, ZIP 2010, 110, 113.

167

168

169

ADS6 § 258 AktG 18, 19; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 18; MK/Hüffer3 13; Hüffer10 5. ADS6 § 258 AktG 18, 19; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 18; MK/Hüffer3 13; Hüffer10 5; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 7; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 8 und 9. Barz in Voraufl Anm 3; MK/Hüffer3 13; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 12; aA früher von Godin/Wilhelmi 4 Anm 3.

Stand: 30.6.2012

(34)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

solchen Angabe des Prüfungsgegenstandes, so ist der Antrag nicht hinreichend bestimmt und deshalb unzulässig. Ist zu prüfen, ob die Berichterstattung des Vorstands im Anhang eines Jahresabschlus- 80 ses unvollständig ist, so ist dieser Anhang mit den von den Antragstellern zu bezeichnenden vorgeschriebenen, aber fehlenden oder unvollständigen oder unrichtigen Angaben der Prüfungsgegenstand des Verfahrens. Der Antrag muss begründet werden. Diese über § 23 Abs 1 FamFG hinausgehende 81 Begründungspflicht der Antragsteller ergibt sich als eine Substantiierungslast aus § 258 Abs 1 Satz 1. Die Antragsteller müssen zur Begründung eines Antrages auf Bestellung eines Sonderprüfers wegen unzulässiger Unterbewertung darlegen, dass ein Anlass für die Annahme einer relevanten Unterbewertung besteht. Hierzu sind mindestens konkrete Sachverhaltselemente vorzutragen, die für einen verständigen und objektiv Beurteilenden den Schluss hierauf nahelegen (vgl oben Rdn 36).170 Die Antragsteller brauchen die von ihnen behaupteten Indiztatsachen bei der Antragstellung weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen.171 Auch bei einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern wegen unvollständiger Berichterstattung müssen die Antragsteller konkrete Sachverhaltselemente für das Bestehen eines Anlasses für die Annahme, dass ein solcher Berichtsmangel vorliegt, vortragen. Da in diesem Falle nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 weitere Voraussetzung für die Bestellung von Sonderprüfern eine Erörterung der Unvollständigkeit des Anhangs in der Hauptversammlung ist (vgl oben Rdn 51), müssen die Antragsteller in ihrer Antragsbegründung auch darlegen, dass der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Fragen in die Niederschrift verlangt worden ist. 3. Verlauf des Antragsverfahrens a) Antragsprüfung, Abweisung offensichtlich aussichtsloser Anträge. Nach Eingang 82 des Antrages hat das Gericht zu prüfen, ob die Verfahrensvoraussetzungen eingehalten sind, also ob der Antrag formgerecht eingereicht, das angerufene Gericht zuständig und die Antragsberechtigung der Antragsteller gemäß § 258 Abs 2 Satz 3 und 4 dargelegt und nachgewiesen bzw. glaubhaft gemacht worden ist. Materiellrechtlich hat das Gericht den Antrag daraufhin zu prüfen, ob die Antragsfrist gewahrt ist, zur Begründung des Antrages Umstände vorgetragen sind, aus denen sich Anhaltspunkte für die Annahme einer nicht unwesentlichen Unterbewertung oder eine nicht den Vorschriften entsprechenden Berichterstattung im Anhang ergeben, und hierzu vorgetragen ist, dass der Vorstand die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht und die Aufnahme der Fragen in die Niederschrift verlangt worden ist. Zu prüfen ist auch, ob der Antrag wegen einer illoyalen, grob eigennützigen Rechtsausübung rechtsmissbräuchlich und deshalb abzuweisen ist.172

170

(35)

OLG München AG 2009, 672, 674 li Sp; OLG München NZG 2006, 628, 630 li Sp; Hüffer10 3; MK/Hüffer3 11; K Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 6; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 6; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig Aktiengesetz2 9; Jänig NZG 2008, 257, 260; ders Die aktienrechtliche Sonderprüfung 2005,

171

172

S 285 ff (zur Darlegungslast nach § 142 Abs 2 Satz 1). Vgl beispielsweise zu § 142: OLG München AktG 2010, 840, 841 li Sp; OLG Stuttgart AG 2010, 717, 718 li Sp; OLG Düsseldorf AG 2010, 126, 127 li Sp; MK/Hüffer 3 11. Vgl zu § 142: OLG München AG 2008, 33, 34 f; Hüffer10 21 (jeweils zu § 142).

Gerold Bezzenberger

§ 258 83

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Stellt das Gericht fest, dass der Antrag keine Erfolgsaussichten hat, weil er beispielsweise wegen seiner Unbestimmtheit oder der fehlenden Antragsbefugnis des Antragstellers unzulässig ist, oder weil er wegen einer Versäumung der Antragsfrist oder wegen des Fehlens der materiellen Voraussetzungen für die Bestellung von Sonderprüfern unbegründet ist, so muss das Gericht ihn zurückweisen. Fehlt jede Antragsbegründung, oder ist der Vortrag der Antragsteller unsubstantiiert, so ist das Gericht nicht gehalten, die Antragsteller darauf hinzuweisen und ihnen Gelegenheit zu geben, diesen Mangel durch einen neuen Vortrag zu beseitigen, oder von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.173 Weder ist in einem solchen Falle eine Übersendung des Antrages an die Gesellschaft als Beteiligte, noch die Anhörung von Vorstand und Aufsichtsrat sowie des Abschlussprüfers gemäß § 258 Abs 3 Satz 1 notwendig, da eine solche Anhörung nur in Betracht kommt, wenn die Bestellung von Sonderprüfern in Betracht kommt und dann „vor der Bestellung“ zu erfolgen hat.174

84

b) Hinweise des Gerichts. Sind die Verfahrensvoraussetzungen nicht ausreichend dargelegt, weil der Vortrag oder die Beweisführung der Antragsteller für ihre Antragsberechtigung unvollständig oder unklar sind, so hat das Gericht hierauf hinzuweisen (§ 28 Abs 1 Satz 1 FamFG). Das Gericht wird auch prüfen, ob der in dem Verfahren gestellte Sachantrag und die Angabe des Prüfungsgegenstandes hinreichend bestimmt sind (vgl Rdn 78) und gegebenenfalls hierzu Hinweise erteilen (§ 28 Abs 2 FamFG). Beurteilt das Gericht rechtliche Gesichtspunkte anders als die Antragsteller, so ist auch hierauf hinzuweisen (§ 28 Abs 1 Satz 2 FamFG). Ein Nachschieben von Gründen für die Bestellung von Sonderprüfern nach Ablauf der Antragsfrist wäre jedoch verspätet. Zulässig ist nur die Konkretisierung und Ergänzung eines in seinem wesentlichen Kern rechtzeitig vorgetragenen Sachverhalts, aus dem sich ein Anlass für die Annahme einer unzulässigen Unterbewertung oder einer unvollständigen Berichterstattung ergeben soll.175 Tragen die Antragsteller dagegen nach Ablauf der Antragsfrist mit einem neuen Lebenssachverhalt zur Begründung ihres Antrages neue Tatsachen für das Bestehen eines Anlasses für die Annahme von Sonderprüfungsgründen vor, so ist die Antragsfrist nicht eingehalten.176 Kommt eine sofortige Abweisung des Antrags nicht in Betracht, so wird das Gericht 85 sich zunächst über die rechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft unterrichten und sich den betroffenen Jahresabschluss der Gesellschaft, vielleicht auch die vorangegangenen Jahresabschlüsse, sowie die sonstigen Vorlagen für die Hauptversammlung und die Niederschrift über die Hauptversammlung beschaffen.

86

c) Anhörungen. Sodann hat das Gericht gemäß § 258 Abs 3 Satz 1 die Anhörung des Vorstands, des Aufsichtsrats und, wenn der bemängelte Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer geprüft wurde,177 auch des Abschlussprüfers zu veranlassen. Dem Vor-

173 174

175

ADS6 § 258 AktG, 37; MK/Hüffer 3 49; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 29. RegE FGG-RG BT-Drucks 16/6308, Begr zu § 23, S 186; Keidel/Sternal FamFG17 § 23, 49; MK/Hüffer3 51; Hüffer10 20; K Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 20; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 23; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 18. MK/Hüffer3 43; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 15.

176

177

Barz in Voraufl Anm 11; MK/Hüffer3 43; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 27; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 18; Heidel/ Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 15; vgl zur entsprechenden Auslegung des § 246 bei Anfechtungsklagen oben K Schmidt, § 246, 23 f und MK/Hüffer3 § 246, 45. OLG München AG 2009, 672, 674 li Sp.

Stand: 30.6.2012

(36)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

stand wird mit der Anhörung als gesetzlichem Vertreter der Gesellschaft das rechtliche Gehör zu dem Antrag der Antragsteller gewährt, und ihm wird Gelegenheit gegeben, sachlich und rechtlich hierzu Stellung zu nehmen (Art 103 Abs 1 GG).178 Der Aufsichtsrat und der Abschlussprüfer werden nicht als Vertreter der Gesellschaft angehört, sondern als diejenigen, die den Jahresabschluss vor seiner Feststellung geprüft haben und deshalb zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen haben. Da die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats nicht persönlich sondern als Organe der Gesellschaft angehört werden, muss ihren Stellungnahmen gemäß § 77 ein Vorstandsbeschluss bzw gemäß § 108 ein Aufsichtsratsbeschluss zugrunde liegen. Der anzuhörende Abschlussprüfer ist der Wirtschaftsprüfer oder die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die den bemängelten festgestellten Jahresabschluss geprüft hat. Erfolgt die Prüfung durch mehrere Abschlussprüfer, so ist jeder von ihnen anzuhören; sie können ihre Stellungnahme alleine oder gemeinschaftlich abgeben.179 Die Form des Anhörungsverfahrens bestimmt das Gericht (§ 29 Abs 1 FamFG), das nach pflichtgemäßen Ermessen ein schriftliches Verfahren oder eine mündliche Verhandlung anordnen kann, in der Regel aber die Anhörung im schriftlichen Verfahren stattfinden lassen wird. Der Vorstand ist verpflichtet, durch eingehende Tatsachendarstellung an der Auf- 87 klärung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 27 FamFG). Ein Auskunftsverweigerungsrecht analog § 131 Abs 3 hat er nicht.180 Verweigert der Vorstand die Stellungnahme, muss er in Kauf nehmen, dass das Gericht aus einem solchen Verhalten den Schluss zieht, dass die Gesellschaft den Vortrag der Antragsteller nicht entkräften kann (vgl Rdn 61). Der Vorstand braucht jedoch nicht von sich aus Tatsachen in das Verfahren einzuführen, die die Rechtstellung der Gesellschaft beeinträchtigen würden. Für den Abschlussprüfer, der zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung des 88 Jahresabschlusses verpflichtet war (§ 323 Abs 1 HGB), besteht eine Auskunftspflicht (§§ 258 Abs 5 Satz 2 iVm 145 Abs 2). Er hat über alle für den Sonderprüfungsantrag wesentlichen und ihm bekannten Tatsachen zu berichten.181 Aus der gesetzlichen Auskunftspflicht folgt, dass auch für den Abschlussprüfer keine Verschwiegenheitspflicht besteht, er also Tatsachen und Umstände, die ihm bei seiner Berufstätigkeit anvertraut oder bekannt geworden sind, offenbaren kann und muss.182 Die Berichtspflicht des Abschlussprüfers besteht aber nur zu dem Sachvortrag der Antragsteller. Die Rechtsfrage, ob eine Unterbewertung oder eine unvollständige Berichterstattung iSv § 258 Abs 1 vorliegt, hat der Abschlussprüfer nicht zu beurteilen. d) Gerichtliche Ermittlungen, Beweiserhebung. Kommt das Gericht aufgrund des 89 Vortrags der Antragsteller unter Berücksichtigung der Anhörungen zu der Überzeugung,

178 179

180

181

182

(37)

MK/Hüffer3 51. ADS6 § 258 AktG, 44; Hüffer10 20; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 105. Barz in Voraufl Anm 12; Küting/Weber/ Rodewald HdR5 § 258 AktG, 92; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 461; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 20. Barz in Voraufl Anm 12; in diesem Sinne auch MK/Hüffer3 53, der von einer „zeugenähnlichen“ Funktion des Abschlussprüfers bei der Anhörung spricht. Barz in Voraufl Anm 12; ADS 6 § 258 AktG

44; K Schmidt/Lutter/Kleindiek2 20; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 23, Küting/Weber/ Rodewald HdR 5, § 258 AktG, 94; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2, 22. Zur Verschwiegenheitspflicht gemäß § 9 der Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer sowie zum Wegfall der Verschwiegenheitspflicht bei einer gesetzlich vorgeschriebenen Redepflicht vgl BeckBil-Komm/Winkeljohann/ Feldmüller7 § 323 HGB, 31, 40 f, Ebke in MK-HGB2 § 323, 51 mit Fn 181 und in Großkomm-HGB/Habersack/Schürnbrand 5 § 323, 25.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

dass ein Anfangsverdacht iSd § 258 Abs 1 Satz 1 vorliegt – und dass bei einer beantragten Sonderprüfung wegen unvollständiger Berichterstattung hierzu Erörterungen in der Hauptversammlung stattgefunden haben –, so braucht das Gericht keine weiteren Ermittlungen von Amts wegen zur Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen durchzuführen; dem Antrag ist stattzugeben. Weitere Ermittlungen sind auch dann nicht anzustellen, wenn der Vortrag der Antragsteller aufgrund der Anhörungen zur Überzeugung des Gerichts widerlegt wird; der Antrag ist zurückzuweisen.183 Wird jedoch das Vorbringen bestritten oder in Zweifel gezogen, so hat das Gericht von Amts wegen Ermittlungen durchführen, soweit dies für die Entscheidung über das Bestehen eines Anfangsverdachts erforderlich ist (§ 26 FamFG).184 Die Ermittlungen des Gerichts dürfen aber nicht „ins Blaue“ angestellt werden, sondern müssen sich auf die noch nicht geklärten, für die Entscheidung des Gerichts erheblichen Tatsachen beschränken. Ob tatsächlich eine Unterbewertung oder eine unvollständige Berichterstattung erfolgt ist, hat das Gericht nicht zu prüfen und auch hierzu Ermittlungen vor einer Entscheidung über den Antrag nicht anzustellen; das Ergebnis einer noch durchzuführenden Sonderprüfung darf nicht vorweggenommen werden.185 Das Gericht kann die Beteiligten anhören sowie Unterlagen anfordern, beispielsweise 90 Auszüge aus den Handelsbüchern und aus der Stichtagsinventur zu den von bemängelten Posten des Jahresabschlusses umfassten Vermögensgegenständen und deren Bewertung.186 Angefordert werden können auch Auszüge aus dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers, soweit diese sich auf die von den Antragstellern vorgetragenen Mängel beziehen. Eine Vorlage des vollständigen Prüfungsberichts darf das Gericht nicht verlangen, weil damit den Antragstellern die Möglichkeit gegeben würde, sich durch Einsicht in die Gerichtsakten (§ 13 Abs 1 FamFG) Kenntnis von nicht zum Gegenstand des Antrags gehörenden und der Vertraulichkeit unterliegende Angelegenheiten der Gesellschaft zu verschaffen.187 Dies kann nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass das Gericht zwar den vollständigen Bericht anfordert und durchsieht, dann aber nur die für seine Entscheidung einschlägigen Teile des Prüfungsberichts zu den Akten nimmt und den Bericht im Übrigen der Gesellschaft oder dem Abschlussprüfer zurückgibt;188 ein solches Vorgehen wäre nicht statthaft, weil es dem rechtsstaatlichen Grundsatz widersprechen würde, dass die Erkenntnisse und Entscheidungsgrundlagen des Gerichts in den Akten vollständig und nachprüfbar zu dokumentieren sind. Kommt die Gesellschaft Aufforderungen des Gerichts nicht nach, so kann das Gericht dieses Verhalten frei würdigen, also hieraus auch den Schluss ziehen, dass die von den Antragstellern behaupteten Tatsachen sich aus dem Bericht ergeben würden.189 Das Gericht kann auch eine Beweisaufnahme durchführen, ohne hierbei an Beweisan91 träge der Beteiligten gebunden zu sein (§ 29 Abs 1 FamFG).190 Hierbei wird die Verneh-

183 184 185

186

OLG München AG 2010, 840, 841 li Sp (zu § 142). OLG München AG 2009, 672, 674 li Sp. OLG München AktG 2010, 840, 841 li Sp; OLG Düsseldorf AktG 2010, 126, 127 li Sp; OLG München AG 2009, 672, 674 li Sp; Hüffer10 19; MK/Hüffer3, 50; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 29; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 22. KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 30; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 21;

187

188 189 190

Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, S 105; aA Hüffer10 21; MK/Hüffer3 52 f. AA Hüffer10 21; MK/Hüffer3 53; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 30; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig AktG2 21; einschränkend Barz in Voraufl Anm 12. Dies regen Barz in Voraufl Anm 12 und auf ihn bezugnehmend ADS6 § 258 AktG 36 an. Hierzu Keidel/Sternal FamFG17 § 30, 109. Keidel/Sternal FamFG17 § 26, 44 und 22.

Stand: 30.6.2012

(38)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

mung von Zeugen im Verfahren wegen einer unzulässigen Unterbewertung in der Regel nicht in Betracht kommen, da die hierfür wesentlichen Tatsachen sich aus schriftlichen Unterlagen ergeben werden; dagegen kann in einem Verfahren wegen unvollständiger Berichterstattung eine Zeugenvernehmung erforderlich werden, so wenn bewiesen werden muss, dass eine Erörterung der fehlenden Angaben gemäß § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 in der Hauptversammlung stattgefunden hat.191 Auch die Hinzuziehung von Sachverständigen ist zulässig, wird aber nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Der Sachverständige könnte etwa zu der Sachfrage Stellung nehmen, ob feststehende Tatsachen einen Anfangsverdacht für das Vorliegen einer nicht unwesentlichen Unterbewertung begründen. Aber alleine schon aus einer solchen Fragestellung kann sich ergeben, dass ein Anlass für die Annahme einer Unterbewertung vorliegt, so dass das Gericht ohne Anhörung eines Sachverständigen dem Antrag stattgeben müsste.192 e) Verfahrensgestaltende Erklärungen der Beteiligten. Dem Recht der Antragsteller, 92 ein Verfahren nach § 258 mit einem hierauf gerichteten Antrag einzuleiten und den Verfahrensgegenstand zu bestimmen, entspricht ihre Befugnis, das Verfahren durch eine Antragsrücknahme zu beenden (§ 22 Abs 1 Satz 1 FamFG). Einer Zustimmung der übrigen Verfahrensbeteiligten hierzu bedarf es nicht (§ 22 Abs 1 FamFG).193 Sind mehrere Verfahrensgegenstände anhängig, beantragen die Antragsteller also die Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung einer nicht unwesentlichen Unterbewertung mehrerer Posten des Jahresabschlusses oder zur Prüfung der Unvollständigkeit mehrerer vorgeschriebenen Angaben in einem Anhang oder werden Anträge nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 und Nr 2 gestellt, so ist auch eine Teilrücknahme zulässig. Eine Entscheidung über den Antrag kann auch nicht ergehen, wenn sämtliche Beteiligte dem Gericht erklären, dass sie das Verfahren beenden wollen (§ 22 Abs 3 FamFG). Diese Erklärung kann ausdrücklich oder konkludent abgegeben werden, beispielsweise in Form einer übereinstimmenden Erledigungserklärung.194 Andererseits können die Antragsteller ihren Antrag innerhalb der Antragsfrist auch durch die Angabe weiterer Prüfungsgegenstände erweitern oder den zunächst angegeben Prüfungsgegenstand ändern. Verfahrensentscheidungen des Gerichts, wie einen Anerkennungsbeschluss bei einem 93 Anerkenntnis der Gesellschaft oder einen Versäumnisbeschluss bei einem Nichterscheinen oder Nichtverhandeln der Gesellschaft in einer mündlichen Verhandlung kennt das FamFG im Verfahren nach § 258 nicht.195 Der Inquisitionsmaxime entsprechend beseitigt ein Anerkenntnis oder ein Geständnis nicht schlechthin die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache. Es bleibt dem Gericht überlassen, hierzu Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen oder derartige Erklärungen den jeweiligen Umständen entsprechend bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (§ 37 Abs 1 FamFG).196 Die Beteiligten können das Verfahren auch nicht durch einen Vergleich beenden, der 94 eine schuldrechtliche Vereinbarung über den Verfahrensgegenstand enthält. § 36 Abs 1 FamFG lässt einen Vergleich aber nur zu, wenn und soweit die Beteiligten über den Gegenstand des Verfahrens verfügen können. Die Sonderprüfer sollen nicht nur prüfen, 191 192

193

(39)

MK/Hüffer3 49. Vgl KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 29; ders FS Barz, 1974, S 317, 331 f; Barz in Voraufl Anm 12; ähnlich MK/Hüffer3 50; grundsätzlich gegen die Hinzuziehung von Sachverständigen Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2, 120. Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 115 f.

194

195

196

Keidel/Sternal FamFG17 § 22, 58 ff, auch zu Entscheidungen des Gerichts bei einseitigen Erledigungserklärungen. Hüffer10 § 99, 3; Keidel/Sternal FamFG17 § 1, 34 ff und Keidel/Meyer-Holz FamFG17 § 38, 14 bis 19 sowie MK-ZPO/Ulrici 3 vor §§ 38 ff, 5 und 6. Keidel/Sternal FamFG17 § 26, 18.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

ob bestimmte Posten eines Jahresabschlusses nicht unwesentlich unterbewertet sind, oder ob vorgeschriebene Angaben im Anhang nicht oder nicht vollständig oder unrichtig gemacht worden sind. Die Feststellungen der Sonderprüfer verpflichten bei einer Unterbewertung die Verwaltungsorgane zur Richtigstellung im nachfolgenden Jahresabschluss (§ 261 Abs 1) und führen bei einem fehlerhaften Anhang unmittelbar zur Ergänzung oder Änderung des Anhangs (§ 259 Abs 4). Über die Verpflichtung zur Auflösung der unzulässig gebildeten stillen Reserven können sich die Aktionäre mit der Gesellschaft einigen, nicht dagegen über eine unmittelbar wirkende Änderung bzw Ergänzung des Anhangs. 4. Die Endentscheidung des Gerichts

95

a) Art, Inhalt und Begründung. Das Gericht entscheidet über den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern durch Beschluss, mit dem der Verfahrensgegenstand erledigt wird (§ 38 Abs 1 FamFG). Dieser Beschluss ist, wie ein Urteil im Zivilprozess, der Rechtskraft fähig. Der Beschluss muss neben der Bezeichnung der Beteiligten und des Gerichts (§ 38 Abs 2 96 Nr 1 und 2 FamFG) die Beschlussformel enthalten, aus der sich die Rechtsfolgen der Entscheidung ergeben (§ 38 Abs 2 Nr 3 FamFG). Ist das Gericht zu der Überzeugung gekommen, dass ein Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern wegen unzulässiger Unterbewertung begründet ist, so bestellt es die in der Entscheidung zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Sonderprüfer zur Prüfung der in der Entscheidung gleichfalls zu bezeichnenden Posten des Jahresabschlusses. Auch wenn die Antragsteller die Bewertung bestimmter Vermögensgegenständen oder Schulden als Teil eines Postens des Jahresabschlusses gerügt und dargelegt haben, dass deswegen Anlass für die Annahme besteht, dass der diese Vermögensgegenstände oder Schulden umfassende Posten des Jahresabschlusses nicht unwesentlich unterbewertet ist (vgl oben Rdn 25), kann das Gericht nur die Prüfung des bemängelten Postens anordnen. Weder sind nur einzelne Vermögensgegenstände oder Schulden aus diesem Posten zu prüfen,197 noch kann der Prüfungsauftrag dahingehend erteilt werden, dass zunächst die einzelnen Gegenstände zu prüfen sind, und nur dann, wenn sich bei ihnen eine nicht unwesentliche Unterbewertung feststellen lässt, die Prüfungen nachfolgend auch den ganzen Bilanzposten zu erstrecken ist.198 Bei der Bestellung von Sonderprüfern wegen unzureichender Berichterstattung im Anhang hat das Gericht gleichfalls den Prüfungsgegenstand in seiner Entscheidung zu bezeichnen, also den Anhang im Hinblick auf bestimmte vorgeschriebene Angaben, deren Fehlen, Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit zu prüfen ist, sowie die Prüfung, ob zu diesen vorgeschriebenen Angaben Erörterungen gemäß Abs 1 Satz 3 stattgefunden haben. Hält das Gericht den Antrag für unzulässig oder unbegründet, so wird es ihn zurück97 weisen. Das Gericht kann einem Antrag, der mehrere Prüfungsgegenstände umfasst, auch nur zum Teil stattgeben, und ihn im Übrigen zurückweisen. Die Entscheidung des Gerichts ist zu begründen (§ 38 Abs 3 FamFG).199

98

b) Bekanntgaben und Wirksamwerden. Der Beschluss ist den Sonderprüfern und den Beteiligten bekanntzugeben. Mit der Bekanntgabe an die Sonderprüfer und deren Erklärung, dass sie die Bestellung annehmen, wird der Beschluss wirksam (§ 40 Abs 1 FamFG). Die Bekanntmachung an die Beteiligten erfolgt schriftlich, dabei an Beteiligte,

197 198

So aber Barz in Voraufl Anm 13. AA MK/Hüffer3 55; ebenso KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 18; wie hier Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig AktG2, 13.

199

Hierzu Keidel/Meyer-Holz FamFG17 § 38, 56, 57.

Stand: 30.6.2012

(40)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

deren Anträgen nicht entsprochen wurde, durch Zustellung (§ 41 Abs 1 FamFG). Die schriftliche Bekanntgabe setzt die Beschwerdefrist in Gang (§ 63 Abs 3 Satz 1 FamFG). c) Rechtsmittel. Gegen den Beschluss des Landgerichts ist die Beschwerde zulässig 99 (§ 258 Abs 3 Satz 2). Beschwerdeberechtigt sind die antragstellenden Aktionäre, wenn ihre Anträge zurückgewiesen wurden (§ 59 Abs 2 FamFG) oder die Gesellschaft, soweit dem Antrag der Antragsteller stattgegeben wurde (§ 59 Abs 1 FamFG). Aktionäre müssen als Beschwerdeführer weiterhin über den nach § 258 Abs 2 Satz 3 erforderlichen Aktienbesitz verfügen. Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss angefochten wird (§§ 63 Abs 1, 64 Abs 1 und 2 FamFG). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, jedoch kann das Beschwerdegericht anordnen, dass die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses auszusetzen ist (§ 64 Abs 3 FamFG). Die Beschwerde soll begründet werden; sie kann auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden (§ 65 Abs 1 und 3 FamFG). Eine Anschlussbeschwerde ist zulässig (§ 66 FamFG). Hält das Landgericht die Beschwerde für begründet, so hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen (§ 68 Abs 1 Satz 1 FamFG). Beschwerdegericht ist das Oberlandesgericht (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG). Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts kann Rechtsbeschwerde eingelegt werden, wenn das Oberlandesgericht sie zugelassen hat (§ 70 FamFG). Über die Rechtsbeschwerde entscheidet der BGH (§ 133 GVG). d) Kosten des Antragsverfahrens. Werden Sonderprüfer bestellt, so hat gemäß § 258 100 Abs 5 Satz 1 iVm § 146 die Gesellschaft die Gerichtskosten zu tragen, das sind die Gebühren und Auslagen des Verfahrens (§ 80 Satz 1 FamFG). Für das Verfahren wird das Doppelte einer vollen Gebühr erhoben (§ 121 KostO); die Gebühr errechnet sich nach dem vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Geschäftswert (§§ 30, 31 KostO). Anders als in § 260 Abs 4 Satz 7 für das Verfahren über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer vorgesehen (vgl § 260 Rdn 47), erfolgt die Bestimmung des Streitwertes nicht nach billigem Ermessen (§ 247 Abs 1); auch eine Streitwertspaltung (§ 247 Abs 2) ist nicht zulässig. § 81 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 FamFG, die es dem Gericht gestatten, die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen oder aufgrund besonderer Umstände ganz oder teilweise einem Beteiligten aufzuerlegen, findet keine Anwendung (§ 81 Abs 5 FamFG).200 Zu den Kosten des Verfahrens gehören auch „die zur Durchführung des Verfahrens 101 notwendigen Aufwendungen der Beteiligten“ (§ 80 Satz 1 FamFG). Da § 80 Satz 2 FamFG hierzu nur auf § 91 Abs 1 Satz 2 ZPO, nicht dagegen auf § 91 Abs 2 ZPO verweist, sind Rechtsanwaltskosten der Antragsteller nur zu erstatten, wenn die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig, also im Hinblick auf eine gewisse Schwierigkeit der Sache geboten war,201 ein Umstand, der bei einem Verfahren nach § 258 in der Regel gegeben sein dürfte. Haben mehrere Aktionäre den Antrag als Streitgenossen gestellt, so kann zwar jeder von ihnen einen eigenen Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten beauftragen; dessen Kosten sind aber nur beim Vorliegen besonderer sachlicher Gründe für eine solche Mehrfachvertretung erstattungsfähig (§ 91 Abs 1 ZPO, § 148 Abs 6 Satz 6 analog).202

200 201

(41)

Hüffer10 § 146, 2. MK-ZPO/Schindler3 § 80 FamFG, 8 bis 10; Keidel/Zimmermann FamFG17 § 80, 5 und § 85, 9.

202

BGH NJW-RR 2004, 537; Zöller/Herget ZPO29 § 91, 13 (Streitgenossen); vgl auch G und T Bezzenberger oben § 148, 267.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

102

Die prozessrechtliche Kostentragungspflicht der Gesellschaft im Falle der Bestellung von Sonderprüfern besteht unabhängig davon, ob sich nach dem Ergebnis der Prüfung letztlich ein Mangel des Jahresabschlusses herausstellt.203 Um die Gesellschaft vor einer missbräuchlichen Ausnutzung des Antragsrechts zu bewahren, schrieb § 146 idF des AktG 1965 vor, dass die Gesellschaft „unbeschadet eines ihr nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zustehenden Ersatzanspruchs“ die Gerichtskosten und die Kosten der Prüfung trägt.204 In der gegenwärtigen, durch das UMAG eingeführten Fassung dieser Vorschrift, werden die Voraussetzungen dieses materiellrechtlichen Schadensersatzanspruches, ohne ihn inhaltlich zu erweitern oder zu verschärfen, konkretisiert: Der Antragsteller hat der Gesellschaft die Kosten zu erstatten, wenn er „die Bestellung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt“ hat (§ 146 Satz 2); die Gesellschaft kann ggf auch Schadensersatzansprüche gegen die Antragsteller wegen schuldhafter Verletzung ihrer Treuepflichten oder aus unerlaubter Handlung (insbesondere § 826 BGB) geltend machen, die nicht nur die Kosten des Verfahrens nach § 258, sondern auch die sonstigen Nachteile, die der Gesellschaft durch die Sonderprüfung entstehen, umfassen können.205 Wird der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern vom Gericht zurückgewiesen, so 103 sind in der Regel die Kosten von den Antragstellern zu tragen, weil sie das Verfahren veranlasst haben (§ 2 Nr 1 KostO); mehrere Antragsteller haften als Gesamtschuldner (§ 5 KostO).

VI. Auswahl der Sonderprüfer (§ 258 Abs 4) 1. Erforderliche Qualifikation, zu beachtende Ausschlussgründe

104

Die vom Gericht auszuwählenden und zu bestellenden Sonderprüfer müssen sachkundig sein. Um dies sicherzustellen, schreibt § 258 Abs 4 Satz 1 vor, dass Sonderprüfer nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein können, da bei diesen die für eine Sonderprüfung erforderliche fachliche Eignung zur Prüfung der Rechnungslegung aufgrund ihrer öffentlichen Bestellung vorausgesetzt werden kann (§ 1 Abs 1 und 3, § 28 Abs 1 WPO). Diese berufliche Qualifikation muss zum Zeitpunkt der Bestellung und während der gesamten Tätigkeit als Sonderprüfer, also bis zur Unterzeichnung des Prüfungsberichts, bestehen. Anders als dies für die Abschlussprüferbefähigung nach § 319 Abs 1 Satz 3 HGB erforderlich ist, braucht für die Tätigkeit als Sonderprüfer ein Nachweis über die Teilnahme an der Qualitätskontrolle nach § 57a WPO nicht erbracht zu werden. Sind Wirtschaftsprüfer nach § 319 Abs 2 HGB als Abschlussprüfer ausgeschlossen, 105 weil Gründe vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht, so können sie nicht Sonderprüfer sein (§ 258 Abs 4 Satz 2). Gleiches gilt beim Vorliegen einer der in § 319 Abs 3 HGB aufgeführten Gründe, aus denen die Besorgnis der Befangenheit unwiderleglich gesetzlich vermutet wird. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft kann nicht Sonderprüfer sein, wenn sie gemäß § 319 Abs 4 HGB von einer Abschlussprüfung ausge-

203 204 205

AllgM; hierzu bereits Begr RegE bei Kropff, AktG, 1965, S 213. Begr Reg E bei Kropff, AktG, 1965, S 213. Hüfffer10 § 146, 3; Heidel/Wilsing/von der Linden AktG3 § 146, 2; Bürgers/Körber/

Holzborn/Jänig AktG2 § 146, 10; Jänig BB 2005, 949, 954 jeweils mit unterschiedlichen Ansichten zum Verschuldungsmaßstab für die schadensbegründenden Handlungen der Antragsteller.

Stand: 30.6.2012

(42)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

schlossen ist. Sollen mit einer Sonderprüfung der Jahresabschluss eines Unternehmens von öffentlichem Interesse iSd § 319a Abs 1 HGB untersucht werden, so kann zum Sonderprüfer nicht bestellt werden, wer nach dieser Vorschrift von einer Abschlussprüfung ausgeschlossen wäre. Gleiches gilt für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die gemäß § 319b Abs 1 HGB wegen einer Netzwerkabhängigkeit als befangen gelten. Sonderprüfer können auch nicht Abschlussprüfer der Gesellschaft sowie Personen 106 sein, die in den letzten drei Jahren vor der Bestellung von Sonderprüfern Abschlussprüfer der Gesellschaft waren (§ 258 Abs 4 Satz 3). Für das Bestehen dieses Ausschlussgrundes reicht schon die Wahl zum Abschlussprüfer der Gesellschaft durch ihre Hauptversammlung aus. Ob der Gewählte die Prüfung tatsächlich durchgeführt hat oder ob andere, vom Gericht gemäß § 318 Abs 3 oder 4 Satz 2 HGB bestellte Abschlussprüfer die Prüfung durchgeführt haben, ist ohne Bedeutung. Bereits die Wahl durch die Hauptversammlung, die in der Regel auf Vorschlag des Aufsichtsrates erfolgt, spricht dafür, dass zwischen der Gesellschaft und dem Abschlussprüfer ein Vertrauensverhältnis bestanden hat, das die Besorgnis der Befangenheit begründen kann.206 Die im Gesetz genannte Dreijahresfrist bezieht sich nicht auf Geschäftsjahre der Gesellschaft, sondern auf Kalenderjahre, also auf einen Zeitraum von 36 Monaten, zurückgerechnet ab dem Tage der Bestellung von Sonderprüfern durch das Gericht.207 Der Abschlussprüfer des bemängelten Jahresabschlusses kann auch dann nicht zum Sonderprüfer bestellt werden, wenn seine Wahl – wegen einer ungewöhnlich langen Dauer des gerichtlichen Verfahrens – vor Beginn der in § 258 Abs 4 Satz 3 genannten Frist erfolgt ist.208 2. Die Auswahl Die Sonderprüfer werden durch das Gericht ausgewählt. Die Beteiligten können Vor- 107 schläge unterbreiten, an die das Gericht aber nicht gebunden ist.209 Erfordert die Prüfung eine besondere Sachkunde, beispielsweise für die Bewertung technischer Schutzrechte, so wird das Gericht Sonderprüfer mit entsprechenden Kenntnissen und Erfahrungen bestellen wollen. Um eine richtige Auswahl zu treffen, wird es sich hierbei von der Wirtschaftsprüferkammer, die die beruflichen Belange der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften wahrnimmt (§ 57 ff WPO), oder eine ihrer Landesgeschäftsstellen beraten lassen. Das Gericht wird sich auch mit den für die Bestellung als Sonderprüfer in Betracht 108 kommenden Wirtschaftsprüfern oder der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Verbindung setzen, um zu klären, ob diese bereit und in der Lage sind, die anstehende Sonderprüfung innerhalb einer angemessenen Frist durchzuführen. Besteht die Bereitschaft hierzu, so wird das Gericht vorsorglich um die Erklärung bitten, dass die zu bestellenden Sonderprüfer für den Fall einer entsprechenden Entscheidung des Gerichts die Bestellung annehmen. Das Gericht wird ferner die in Betracht kommenden Sonderprüfer auffordern, eine Unabhängigkeitserklärung beizubringen, wie sie üblicherweise der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft gemäß 7.2.1 Deutscher Corporate Governance Kodex vor Unterbrei-

206

207

(43)

MK/Hüffer3 61; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 35; aA ADS6 § 258 AktG 57; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 27. Hüffer10 26; Münch/KommAktG/Hüffer3 61; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 35; aA ADS6 § 258 AktG 50.

208

209

Hüffer10 26; MK/Hüffer3 61; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 35; ADS6 § 258 AktG 49. MK/Hüffer3 59.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

tung eines Vorschlages zur Wahl des Abschlussprüfers einholt. In dieser Erklärung legt der vorgeschlagene Prüfer seine geschäftlichen, finanziellen, persönlichen und sonstigen Beziehungen zu der Gesellschaft und deren Organe dar, also die Umstände, aus denen sich ein Ausschluss der Bestellung als Abschlussprüfer und damit auch als Sonderprüfer ergeben kann.210 Das Gericht kann mehrere Sonderprüfer bestellen, und zwar entweder jeweils einen 109 von ihnen für einzelne in der Entscheidung zu bezeichnenden Prüfungsgegenstände oder mehrere gemeinschaftlich zu allen oder mehreren Prüfungsgegenständen. Bei einer gemeinschaftlichen Prüfung (Joint Audit) 211 können sich Schwierigkeiten ergeben, wenn mehrere Sonderprüfer für die abschließenden Feststellungen nach § 259 Abs 2 zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen (hierzu § 259 Rdn 7).

VII. Rechtsstellung, Rechte und Pflichten sowie Verantwortlichkeit der Sonderprüfer (§ 258 Abs 1 und 5) 1. Rechtsstellung Die Bestellung des Sonderprüfers wird mit der Bekanntgabe der Entscheidung des Gerichts an die ausgewählten Sonderprüfer wirksam (§ 40 Abs 1 FamFG). Kraft ihrer privatrechtlichen Gestaltungswirkung212 enthält die Entscheidung das Angebot der Gesellschaft, diese gesetzlich vertreten durch das Gericht, an die ausgewählten Sonderprüfer zum Abschluss eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 BGB); dieses Angebot bedarf der Annahme durch die Sonderprüfer.213 Der Ansicht, dass sich aus der Verpflichtung und Befugnis des Sonderprüfers, festzu111 stellen, zu welchem Wert bemängelte Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag bemängelte Passivposten höchstens im Jahresabschluss anzusetzen waren (§ 259 Abs 2 Satz 1 Ziffer 1) sowie den Anhang um fehlende Angaben zu ergänzen (§ 259 Abs 4 Satz 1 und 2) ergebe, dass der Sonderprüfer Organ der Gesellschaft ist, kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden. Richtig ist, dass der Sonderprüfer anstelle der hierzu berufenen Organe bei Feststellung einer unrichtigen oder unvollständigen Berichterstattung des Vorstands unrichtige Angaben im Anhang zu berichtigen und fehlende Angaben nachzuholen hat und damit den Inhalt des Jahresabschlusses gestaltend bestimmt. Gleiches gilt jedoch nicht für die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 Satz 1 Nr 1, die bei der Aufstellung des danach aufzustellenden Jahresabschlusses gemäß § 261 Abs 1 Satz 1 von Gesellschaftsorganen zu beachten sind, aber keinen Eingriff der Sonderprüfer in die Befugnisse der Organe darstellen.214

110

210

211

212 213

Vgl Ringleb/Kremer/Lutter/v Werder/Kremer Deutscher Corporate Governance Kodex4 zu 7.2, Rn 1348 ff; Baumbach/Hopt/Hopt/ Merkt HGB34 § 319, 12. KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 34; vgl IDW Prüfungsstandard zur Durchführung von Gemeinschaftsprüfungen (Joint Audit) (IDW PS 208), WPg 1999, 707. Vgl BGHZ 47, 41 (zu § 29 BGB); allgemein hierzu Keidel/Meyer-Holz FamFG17 § 40, 6. Barz in Vorauflag Anm 16; MK/Hüffer3 62; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 37

214

K Schmidt/Lutter/ Kleindiek 26; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG 107; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 107 f; aA Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 22 die im Hinblick auf die organschaftliche Rechtstellung der Sonderprüfer kein Bedürfnis sehen, außerdem ein schuldrechtliches Geschäftsbesorgungsverhältnis anzunehmen. Zu den hierzu vertretenen unterschiedlichen Ansichten vgl: MK/Hüffer3 62; Hüffer10 27; KK/Claussen (Bearbeitung

Stand: 30.6.2012

(44)

Bestellung der Sonderprüfer

§ 258

2. Der Prüfungsauftrag Mit der Annahme ihrer Bestellung wird zwischen der Gesellschaft und den Sonder- 112 prüfern ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen, der die Sonderprüfer verpflichtet, die in § 258 Abs 1 Satz 2 und 3 vorgeschriebenen Prüfungen auszuführen. Auf diesen Vertrag finden gem. § 675 Abs 1 BGB die Vorschriften der §§ 663, 666 bis 670, 672 bis 674 BGB entsprechende Anwendung; gesondert geregelt sind die Berichtspflichten der Sonderprüfer (§ 259) und ihr Anspruch auf Zahlung einer Vergütung und Ersatz ihrer Auslagen (§ 258 Abs 5 Satz 1). Ist eine Sonderprüfung wegen einer unzulässigen Unterbewertung durchzuführen, so 113 muss sich der Prüfungsgegenstand aus der Entscheidung des Gerichts ergeben, die den zu prüfende Posten des Jahresabschlusses bezeichnet. Das Prüfungsziel ist in § 258 Abs 1 Satz 2 angegeben: Die von den antragstellenden Aktionären bemängelten Posten des Jahresabschlusses, für die nach den Erkenntnissen des Gerichts ein Anlass für die Annahme besteht, dass sie nicht unwesentlich unterbewertet sind, sind darauf zu prüfen, ob eine solche Unterbewertung erfolgt ist. Außerdem haben die Sonderprüfer festzustellen, wie der bemängelte Posten im Jahresabschluss zu bewerten gewesen wäre und die Auswirkungen der Unterbewertung auf den Jahresüberschuss oder den Jahresfehlbetrag betragsmäßig anzugeben (§ 259 Abs 2 Satz 1). Dieses Prüfungsziel bestimmt auch Art und Umfang der Sonderprüfung. Festzustellen ist zunächst, ob ein bemängelter Posten des Jahresabschlusses entsprechend den maßgeblichen Ansatzvorschriften (§§ 246 ff HGB) alle vorgeschriebenen Vermögensgegenstände, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten enthält. Sodann ist zu prüfen, ob bei der Bewertung dieser Gegenstände unter Zugrundelegung der Verhältnisse am Stichtag des betroffenen Jahresabschlusses die hierfür maßgeblichen Bewertungs- und Abschreibungsmethoden angewandt wurden, und ob die einzelnen Gegenstände des betroffenen Postens nach diesen Methoden richtig bewertet wurden. Ergibt sich hierbei für einzelne Gegenstände des Postens eine Unterbewertung iSv § 256 Abs 5 Satz 3, so ist deren Gesamtbetrag zu ermitteln und hiervon der Betrag einer bei dem Posten festgestellten Überwertung iSv § 256 Abs 5 Satz 2 abzuziehen (vgl Rdn 23). Sodann ist nach dem Verhältnis der festgestellten Unterbewertung des bemängelten Postens zu seinem Gesamtwert oder Betrag sowie zum Gesamtbild des Jahresabschlusses zu entscheiden, ob es sich um eine nicht unwesentliche und deshalb nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 aufzudeckende oder eine unwesentliche und deshalb hinzunehmende Unterbewertung handelt (vgl Rdn 33 f). Liegt nach Ansicht der Sonderprüfer eine nicht unwesentliche Unterbewertung des Postens vor, so haben die Sonderprüfer außerdem zu ermitteln und festzustellen, mit welchem Wert bzw Betrag der bemängelten Aktiv- oder Passivposten im Jahresabschluss mindestens bzw höchstens anzusetzen war und um welchen Betrag der Jahresüberschuss sich beim Ansatz dieses Wertes oder Betrags erhöht oder der Jahresfehlbetrag sich ermäßigt hätte (§ 259 Abs 2 Satz 1). Ist eine Sonderprüfung wegen Unvollständigkeit der Berichterstattung durchzuführen 114 (§ 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2), so ist Prüfungsgegenstand der Anhang mit den in der Entscheidung des Gerichts zu bezeichnenden vorgeschriebenen Angaben. Das eigentliche Prüfungsziel ist die Feststellung, ob die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig oder unrichtig gemacht worden sind (§ 258 Abs 1 Satz 3), und wie diese Angaben richtig zu machen waren (§ 259 Abs 4 Satz 1). Die Sonderprüfer haben aber außerdem zu prüfen, ob der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen

2008) 37; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 22; K Schmidt/Lutter/ Klein-

(45)

diek 26; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG, 107.

Gerold Bezzenberger

§ 258

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist (§ 258 Abs 1 Satz 3, vgl oben Rdn 51). Diese Prüfung werden die Sonderprüfer vorrangig durchführen;215 sie werden hierbei auf die Feststellung des Gerichts, das diese Frage gleichfalls zu prüfen hatte, zurückgreifen können. Stellen die Sonderprüfer fest, dass die Erörterung in der Hauptversammlung in der genannten Weise stattgefunden hat, so haben sie zu prüfen, ob die in der Entscheidung des Gerichts bezeichneten vorgeschriebenen Angaben im Anhang fehlen oder unvollständig oder unrichtig sind. Kommen die Sonderprüfer zu einer solchen Feststellung, so sind die fehlenden Angaben in ihrem Prüfungsbericht zu machen oder die unrichtigen Angaben zu berichtigen (§ 259 Abs 4 Satz 1). Ist im Anhang die nach § 284 Abs 2 Nr 3 und 4 vorgeschriebene Angabe über die Auswirkungen einer Abweichung von Bewertungs- oder Abschreibungsmethoden auf den Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag unterlassen worden, so müssen die Sonderprüfer die entsprechenden Angaben nachholen (§ 259 Abs 4 Satz 2). 3. Rechte der Sonderprüfer

115

Die Sonderprüfer haben zu entscheiden, welche Prüfungshandlungen sie zur Erfüllung ihres Prüfungsauftrags selbst vornehmen oder veranlassen wollen. Der Vorstand hat diese Prüfungstätigkeit zu gestatten, d h nicht nur zu dulden, sondern zu ermöglichen. Er hat den Sonderprüfern geeignete Büroräume und gegebenenfalls Hilfskräfte für das Heraussuchen von Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen, ihnen den Zugang zu bei Dritten verwahrten Unterlagen und Daten zu verschaffen sowie Geräte und sonstige Einrichtungen bereitzuhalten, um elektronische Daten abzurufen. Die Sonderprüfer sind berechtigt, die Bücher und Schriften der Gesellschaft einzu116 sehen und zu prüfen (§§ 258 Abs 5 Satz 1, 145 Abs 1). Das Einsichts- und Prüfungsrecht, das gegenüber der Gesellschaft besteht und vom Vorstand zu gewähren ist, ist grundsätzlich unbeschränkt und findet seine Grenzen nur, wenn die Prüfungshandlungen offensichtlich unsachgemäß und ohne jeden zweckentsprechenden Zusammenhang mit dem Prüfungsgegenstand, also rechtsmissbräuchlich sind. Die Sonderprüfer können von den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche für die Durchführung des Prüfungsauftrags notwendig sind (§§ 258 Abs 5 Satz 1, 145 Abs 2). Die Aufklärungs- und Nachweisrechte – nicht dagegen das Einsicht- und Prüfungsrecht – stehen den Sonderprüfern auch gegenüber Konzernunternehmen sowie abhängigen und herrschenden Unternehmen zu (§ 145 Abs 3) und auch gegenüber dem Abschlussprüfer der Gesellschaft (§ 258 Abs 5 Satz 2). Der Vorstand und Aufsichtsrat hat gegenüber den Sonderprüfern kein Auskunftsverweigerungsrecht entsprechend § 131 Abs 3. Auch der Abschlussprüfer der Gesellschaft kann sich nicht auf eine Verschwiegenheitspflicht nach § 323 Abs 1 Satz 1 HGB berufen.216 4. Vergütung der Sonderprüfer

117

Die bestellten Sonderprüfer haben Anspruch auf Ersatz ihrer Auslagen und Zahlung einer Vergütung für ihre Tätigkeit (§§ 258 Abs 5 Satz 1, 142 Abs 6 Satz 1). Hierbei handelt es sich um die Kosten der Sonderprüfung, die von der Gesellschaft zu tragen (§§ 258 Abs 5 Satz 1, 146 Satz 1) und vom Gericht festzusetzen sind (§§ 258 Abs 5 Satz 1, 142

215

ADS6 § 258 AktG, 31; MK/Hüffer3 33; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 41; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 41; K Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 13.

216

MK/Hüffer3 63.

Stand: 30.6.2012

(46)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

Abs 6 Satz 2). Eine Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und den Sonderprüfern über die Höhe der Vergütung kann nicht zugelassen werden, weil durch eine solche Vereinbarung die Gefahr oder wenigstens die Möglichkeit entstehen könnte, dass die Sonderprüfer dadurch in ihrer Unabhängigkeit beeinträchtigt werden.217 Das Gericht hat die übliche Vergütung festzusetzen, also eine Vergütung, die dem Umfang und der Schwierigkeit der Prüfung und der Qualifikation des Prüfers entspricht. Das Gericht ist auch alleine zuständig, Vorschüsse festzusetzen, die die Sonderprüfer gemäß § 675 iVm § 669 BGB beanspruchen können. Auch die Auslagen der Sonderprüfer oder genauer gesagt deren Ersatzfähigkeit wird vom Gericht festgesetzt. Gegen eine Kostenentscheidung des Gerichts ist die Beschwerde zulässig, die Rechtsbeschwerde hingegen ausgeschlossen (§ 142 Abs 6 Satz 3). Aus dem Festsetzungsbeschluss, der ein Vollstreckungstitel iSv § 794 Abs 1 Nr 3 ZPO ist, kann die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft betrieben werden (§ 142 Abs 6 Satz 4). 5. Verantwortlichkeit Die Verantwortlichkeit der Sonderprüfer entspricht der von Abschlussprüfern; § 323 118 HGB gilt sinngemäß (§ 258 Abs 5 Satz 1). Sonderprüfer sowie deren Gehilfen und die bei der Prüfung mitwirkenden gesetzlichen Vertreter einer Prüfungsgesellschaft sind zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung sowie zur Verschwiegen verpflichtet. Es ist ihnen untersagt, unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu verwerten, die sie bei ihrer Tätigkeit erfahren haben. Verletzt ein Sonderprüfer vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten, so ist er der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet. Die Ersatzpflicht kann durch Vertrag weder ausgeschlossen, noch beschränkt werden218.

§ 259 Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen (1)

1

Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. die Sonderprüfer bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben fest, dass Posten überbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 2), oder dass gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses verstoßen ist oder Formblätter nicht beachtet sind, so haben sie auch darüber zu berichten. 3Für den Bericht gilt § 145 Abs. 4 bis 6 sinngemäß. (2) 1Sind nach dem Ergebnis der Prüfung die bemängelten Posten nicht unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5 Satz 3), so haben die Sonderprüfer am Schluss ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung zu erklären, 1. zu welchem Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens anzusetzen waren; 2. um welchen Betrag der Jahresüberschuss sich beim Ansatz dieser Werte oder Beträge erhöht oder der Jahresfehlbetrag sich ermäßigt hätte. 2Die Sonderprüfer haben ihrer Beurteilung die Verhältnisse am Stichtag des Jahresabschlusses zugrunde zu legen. 3Sie haben für den Ansatz der Werte und Beträge nach 2Stellen

217

(47)

Zur Unzulässigkeit einer Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und Prüfern über die Vergütung der Prüfer vgl oben Röhricht, § 35, 21 sowie Hüffer10 § 35, 6 mwN.

218

Vgl im Einzelnen die Erläuterungen zu § 144 über die entsprechende Verantwortung von Sonderprüfern nach § 142.

Gerold Bezzenberger

§ 259

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Nummer 1 diejenige Bewertungs- und Abschreibungsmethode zugrunde zu legen, nach der die Gesellschaft die zu bewertenden Gegenstände oder vergleichbare Gegenstände zuletzt in zulässiger Weise bewertet hat. (3) Sind nach dem Ergebnis der Prüfung die bemängelten Posten nicht oder nur unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5 Satz 3), so haben die Sonderprüfer am Schluss ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung zu erklären, dass nach ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung die bemängelten Posten nicht unzulässig unterbewertet sind. (4) 1Hat nach dem Ergebnis der Prüfung der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthalten und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht und ist die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden, so haben die Sonderprüfer am Schluss ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung die fehlenden Angaben zu machen. 2Ist die Angabe von Abweichungen von Bewertungs- oder Abschreibungsmethoden unterlassen worden, so ist in der abschließenden Feststellung auch der Betrag anzugeben, um den der Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag ohne die Abweichung, deren Angabe unterlassen wurde, höher oder niedriger gewesen wäre. 3Sind nach dem Ergebnis der Prüfung keine Angaben nach Satz 1 unterlassen worden, so haben die Sonderprüfer in einer abschließenden Feststellung zu erklären, dass nach ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung im Anhang keine der vorgeschriebenen Angaben unterlassen worden ist. (5) Der Vorstand hat die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach den Absätzen 2 bis 4 unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen.

Übersicht Rdn I. Der Bericht der Sonderprüfer – Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundzüge und Normzweck . . . . . 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . II. Bericht über das Ergebnis der Prüfung (§ 259 Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Grundsätze der Berichterstattung . . . . . . . . . . . . . . 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitergehende Berichtspflichten . . . 5. Einschränkung der Berichterstattung aufgrund gerichtlicher Entscheidung . a) Anlass für Einschränkungen . . . b) Verfahren und gerichtliche Entscheidung . . . . . . . . . . . . . III. Abschließende Feststellungen bei Sonderprüfungen wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 259 Abs 2 und 3) . . . . . 1. Bedeutung der abschließenden Feststellungen . . . . . . . . . . . . . .

1 1 3 5 5 6 9 12 15 15 17

20 20

Rdn 2. Zugrunde zu legende Rechnungslegungsvorschriften und Beurteilungsmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die abschließenden Feststellungen . . a) Feststellung einer nicht unwesentlichen Unterbewertung . . . . . . b) Feststellung keiner oder nur einer unwesentlichen Unterbewertung . . IV. Abschließende Feststellungen bei Sonderprüfungen wegen unvollständiger Berichterstattung (§ 259 Abs 4) . . . . . . . . 1. Bedeutung und Voraussetzung der abschließenden Feststellung . . . . . . . a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzung . . . . . . . . . . . 2. Feststellungen zur Vollständigkeit des Anhangs . . . . . . . . . . . . . . . V. Vorlagen und Bekanntmachungen (§ 259 Abs 5) . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorlagen . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bekanntmachung . . . . . . . . . . .

22 26 26 28

29 29 29 30 31 34 34 36

Schrifttum Hans Diekmann/Dieter Leuering Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), NZG 2004, 249 bis 257; Hans Adler/ Karl-Heinz Forster Zur Frage des Inhalts und Umfangs des Berichts über die aktienrechtliche Sonderprüfung (§ 121 AktG), WPg 1957, 357–362; Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., IDW Prüfungsstandard, Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen

Stand: 30.6.2012

(48)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

(IDW PS 450) Stand 9.9.2009, WPg 2006, 113; K. Klinger Problematik der Berichterstattung über die Sonderprüfung nach § 118 AktG, WPg 1957, 155–160; Max König Der Umfang der Berichterstattung über die aktienrechtliche Sonderprüfung, 1970. Vgl auch die Angaben bei § 258.

I. Der Bericht der Sonderprüfer – Grundlagen 1. Grundzüge und Normzweck Die vom Gericht bestellten Sonderprüfer sind verpflichtet, über das Ergebnis ihrer 1 Prüfung schriftlich zu berichten (§ 259 Abs 1 Satz 1). Der Prüfungsbericht muss, seinem Zweck entsprechend, seine Adressaten über Anlass, Durchführung und Ergebnis der Prüfung vollständig unterrichten; das ergibt sich aus dem Grundgedanken von § 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 6. Stellen die Sonderprüfer fest, dass bestimmte, in dem Beschluss des Gerichts über die Bestellung von Sonderprüfern zu bezeichnende Posten (die „bemängelten Posten“ iSv § 259 Abs 2 Satz 1 und Abs 3 Satz 1) nicht unwesentlich unterbewertet sind, so haben sie in einer abschließenden Feststellung ihres Berichts den Umfang dieser Unterbewertung sowie ihre Auswirkung auf das Jahresergebnis anzugeben (§ 259 Abs 2 Satz 1). Aufgabe der Sonderprüfer ist es dagegen nicht, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob eine Unterbewertung gemäß § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 2 zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führt.1 In den Bericht sind auch Überbewertungen von Posten oder Verstöße gegen Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses sowie die unterlassene Beachtung von Formblättern aufzunehmen, die von Sonderprüfern bei Gelegenheit ihrer Prüfung festgestellt wurden (§ 259 Abs 1 Satz 2). Kommen sie zu der Feststellung, dass die Berichterstattung des Vorstands im Anhang unvollständig oder unrichtig ist, so sind, wenn hierzu eine Erörterung in der Hauptversammlung stattgefunden hat, die fehlenden Angaben in einer abschließenden Feststellung von den Sonderprüfern zu machen oder unrichtige Angaben zu korrigieren (§ 259 Abs 4 Satz 1 und 2). Der Prüfungsbericht dient mehreren Zwecken. Zum einen soll er die Aktionäre der 2 Gesellschaft und andere Adressaten des Jahresabschlusses über die Gründe für die gerichtliche Anordnung einer bilanziellen Sonderprüfung, über Art und Umfang der Prüfung durch die Sonderprüfer und über das Ergebnis dieser Prüfung informieren (§ 259 Abs 1 Satz 1). Aus den abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer muss sich ergeben, ob bestimmte Posten im Jahresabschluss nicht unwesentlich unterbewertet sind oder vorgeschriebene Angaben im Anhang nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind (§ 259 Abs 2 und 4). Der Prüfungsbericht muss darüber hinaus den Umfang der festgestellten unzulässigen Unterbewertung für die einzelnen Posten und ihre Auswirkung auf das Jahresergebnis angeben und damit eine Grundlage für die in einem nachfolgenden Jahresabschluss gemäß § 261 Abs 1 vorzunehmende Beseitigung der Unterbewertung bilden (§ 259 Abs 2 Satz 1). Bei einer Prüfung der Berichterstattung des Vorstands im Anhang ist nicht nur darüber zu berichten, ob vorgeschriebene Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind; die Sonderprüfer haben in ihrer abschließenden Feststellung die fehlenden Angaben nachzuholen und damit den Anhang des bemängelten Jahresabschlusses zu berichtigen (§ 259 Abs 4). Und schließlich soll der Prüfungsbericht den Aktionären und der Gesellschaft als Grundlage für die Entscheidung dienen, ob 1

Frey WPg 1966, 633, 640 li Sp; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 456.

(49)

Gerold Bezzenberger

§ 259

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

gegen die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer bezüglich einer Unterbewertung eine Entscheidung des Gerichts beantragt werden soll (§ 260 Abs 1), und dem Gericht eine Überprüfung dieser Feststellungen ermöglichen (§ 260 Abs 2). 2. Gesetzesgeschichte

3

Die Vorschrift über die Berichtspflicht der Sonderprüfer und die hierbei gebotenen abschließenden Feststellungen beruht auf den Vorschlägen, die der Rechtsausschuss und der Wirtschaftsausschuss des Bundestags im Gesetzgebungsverfahren zum AktG 1965 zur Neuordnung der Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Vorschriften über den Jahresabschluss gemacht haben (vgl § 258 Rdn 4 f). Gesetzesänderungen erfolgten durch das BiRiLiG 19852 mit einer sprachlichen Anpassung an die neuen Rechnungslegungsvorschriften und an die Neufassung des § 258.3 Außerdem wurde klargestellt, dass gemäß § 259 Abs 2 Satz 1 Nr. 2 bei einer festgestellten Unterbewertung nicht nur eine sich hieraus ergebende Erhöhung des Jahresüberschusses, sondern auch eine Ermäßigung des Jahresfehlbetrages anzugeben ist. Eine wesentliche Änderung erfolgte durch Art 1 Nr 12 UMAG,4 der es ermöglichte, 4 die Berichterstattung der Sonderprüfer in ihrem Prüfungsbericht zu beschränken (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 4 und 5). Eine allgemeine Einschränkung der Berichterstattung von Sonderprüfern ergab vor dem Inkrafttreten des AktG 1965 die Schutzklausel in § 121 Abs 3 Satz 2 AktG 1937, die nicht nur eine eingeschränkte Berichterstattung im Staatsinteresse (jetzt §§ 93 ff, 353b StGB) vorschrieb, sondern eine solche auch im Unternehmensinteresse zuließ, wenn der Aufnahme von Tatsachen in dem Bericht überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens entgegenstanden.5 Das AktG 1965 hatte in § 145 Abs 4 Satz 2 die Einschränkung der Berichterstattung im Unternehmensinteresse aufgehoben und bestimmt, dass die Sonderprüfer auch über Tatsachen zu berichten haben, deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, wenn ihre Kenntnis zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist. Nach Ansicht des damaligen Gesetzgebers würde die Sonderprüfung entwertet werden, wenn der Bericht über solche Tatsachen durch eine allgemeine Schutzklausel eingeschränkt würde.6 Die Sonderprüfer hatten von sich aus zu prüfen, ob sensible Angaben in der Darstellung des Prüfungsergebnisses erforderlich waren; war dies nicht notwendig, so hatten sie derartige Angaben zu unterlassen.7 Dieser Standpunkt wurde bei der Modernisierung der Vorschriften über die Sonderprüfung nach §§ 142 ff durch das UMAG aufgegeben. Zwar ist der Gesetzgeber einer Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance, das Recht der Sonderprüfer auf Einsicht, Auskunft und eigene Prüfung gemäß § 145 Abs 1 bis 3 entsprechend § 131 einzuschränken,8

2 3

4

5

Art 2 Nr 57–59 Bilanzrichtlinien-Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I S 2355. Vgl Biener/Bernecke Bilanzrichtliniengesetz, 1986, zu § 259 AktG, S. 523 ff unter Hinweis auf den Regierungsentwurf zum BiRiLiG. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005, BGBl I S 2802. Jänig BB 2005, 949, 953 f; siehe auch oben G Bezzenberger, § 145 Rdn 33.

6

7 8

So die Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 211 f; hierzu Hüffer10 § 145, 8; zum „Für und Wider einer eingeschränkten Berichtsoffenheit“ vgl Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 401 ff. Vgl oben G Bezzenberger § 145, 33. Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rdn 144 (auch BT-Drucks 14/7515 vom 14.8.2001).

Stand: 30.6.2012

(50)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

letztlich nicht gefolgt. Ein erster Vorschlag hierzu9 stieß auf Widerspruch10 und wurde im Regierungsentwurf 11 nicht aufrechterhalten. Vorgeschlagen und dann auch in das Gesetz aufgenommen wurde nunmehr aber die Einführung eines neuen § 145 Abs 4, der zwar das Einsichtnahme- und Auskunftsrecht der Sonderprüfer (§ 145 Abs 1 bis 3) nicht berührt und auch den Grundsatz der unbeschränkten Berichterstattung (§ 145 Abs 6 Satz 2) aufrechterhält,12 jedoch auf Antrag des Vorstands eine Anordnung des Gerichts zulässt, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufzunehmen sind, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und sie zur Darstellung des Prüfungsergebnisses nicht unerlässlich sind.13 Seitdem sind nach § 259 Abs 1 Satz 3 idFd UMAG Einschränkungen der Berichterstattung über eine bilanzrechtliche Sonderprüfung entsprechend § 145 Abs 4 und 5 möglich.

II. Bericht über das Ergebnis der Prüfung (§ 259 Abs 1) 1. Allgemeine Grundsätze der Berichterstattung Ihre Berufsordnung verpflichtet Wirtschaftsprüfer, auch als Sonderprüfer den Prü- 5 fungsbericht gewissenhaft und unparteiisch zu erstatten (§ 17 Abs 1 WPO). Wie bei Jahresabschlussprüfungen haben die Sonderprüfer ihren Bericht über das Ergebnis ihrer Prüfung mit der gebotenen Klarheit (§ 321 Abs 1 Satz 1 HGB), vollständig14 und so abzufassen, dass er von seinen Adressaten verstanden wird.15 2. Form Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis ihrer Prüfung schriftlich zu berichten 6 (§ 259 Abs 1 Satz 1), schon um eine zuverlässige Dokumentation für sich daraus ergebende Verfahren (§ 260) oder Maßnahmen (§ 261) vorzulegen. Der Prüfungsbericht ist, versehen mit der Angabe von Ort und Datum, von den Sonderprüfern zu unterzeichnen, die damit zum Ausdruck bringen, dass sie die Verantwortung für das vorgelegte Prüfungsergebnis übernehmen.16 Eine zusätzliche mündliche Erörterung des Prüfungsberichts gegenüber der Gesellschaft oder ihren Organen ist entgegen vorwaltender Auffassung nicht zulässig.17 Die Sonderprüfer würden ihre Unparteilichkeit in Frage stellen, wenn sie einer der am Verfahren nach § 258 beteiligten Parteien besondere Erläuterungen zu ihrem Bericht gäben und diesen damit vielleicht näher begründen oder einschränken würden, solange die abschließenden Erklärungen nicht endgültig bestandsfest und gegebenenfalls durch das Gericht bestätigt sind. Aus den gleichen Erwägungen dürfen die

9

10

11 12 13

Referenten-Entwurf UMAG vom 28.1.2004, abgedruckt in NZG Sonderbeilage zu Heft 4/2004. Stellungnahme des DAV-Handelsrechtsausschusses zum RefE-UMAG, NZG 2004, 555, 559 f; hierzu auch Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 252. RegE UMAG vom 14.3.2005, BT-Drucks 15/5092 Art 1 Nr 12. Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092 zu Art 1 Nr 12, S 19. Begr RegE UMAG, aaO; hierzu auch Hüffer 10 § 145, 6.

(51)

14

15 16 17

IDW Prüfungsstandard: Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen (IDW PS 450) Tz 8. IDW PS 450, Tz 15. Hüffer10 § 145, 9. AA ADS 6 § 259 AktG 4; Küting/Weber/ Rodewald HdR5, § 259 AktG 4; einschränkend auch Karsten Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 2, der ergänzende mündliche Erläuterungen für zulässig hält.

Gerold Bezzenberger

§ 259

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Sonderprüfer dem Vorstand der Gesellschaft oder den Aktionären, die ihre Bestellung beantragt haben, den Entwurf des Prüfungsberichts nicht vorweg zur Stellungnahme vorlegen.18 Sind mehrere Sonderprüfer bestellt (vgl § 258 Rdn 109), so können diese einen ge7 meinschaftlichen oder getrennte Berichte vorlegen, letzteres insbesondere dann, wenn sie zwar im Ergebnis ihrer Prüfung übereinstimmen, zu dessen Begründung aber verschiedener Ansicht sind.19 Kommen mehrere Sonderprüfer jedoch nicht zu einer übereinstimmenden abschließenden Feststellung nach § 259 Abs 2 bis 4, so ist die Sonderprüfung ergebnislos verlaufen, da die abschließenden Feststellungen wegen ihrer Bedeutung und Wirkung nicht unterschiedlich getroffen werden können.20 In einem solchen Falle müsste das Gericht neue Sonderprüfer bestellen, die die Sonderprüfung wiederholt durchführen müssen.21 Haben Sonderprüfer nach der Entscheidung des Gerichts sowohl bemängelte Posten 8 eines Jahresabschlusses auf Unterbewertung als auch den Anhang darauf zu prüfen, ob die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind, so kann das Prüfungsergebnis mit den abschließenden Feststellungen hierzu in einem Bericht zusammengefasst werden.22 3. Inhalt

9

Der Bericht darf sich nicht auf die Darstellung des Prüfungsergebnisses beschränken, sondern muss alle Angaben enthalten, deren Kenntnis zur Beurteilung des Prüfungsergebnisses erforderlich ist, auch wenn deren Bekanntwerden geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 6 Satz 2). Da die an dem gerichtlichen Verfahren nach § 258 nicht beteiligten Aktionäre und die sonstigen Adressaten des Berichts über den Anlass der Bestellung von Sonderprüfern und den damit verbundenen Auftrag zu einer Sonderprüfung in der Regel nicht informiert sein werden, haben die Sonderprüfer zunächst hierüber, also über den Antrag von Aktionären zur Bestellung von Sonderprüfern und die Entscheidung des Gerichts, zu berichten. Sodann sind Art und Umfang der Prüfung des vom Gericht bestimmten Prüfungsgegenstandes zu erläutern und die hierbei von den Sonderprüfern angewandten Rechnungslegungsvorschriften und Beurteilungsmaßstäbe anzugeben (entsprechend § 321 Abs 3 Satz 2 HGB).23 Als Ergebnis ihrer Prüfung nach § 258 Abs 1 Satz 1 haben die Sonderprüfer zu be10 richten, ob sie eine nicht unwesentliche Unterbewertung der bemängelten Bilanzposten festgestellt haben, und wenn dies der Fall ist, müssen sie am Schluss ihres Berichtes in einer abschließenden Feststellung den Umfang der unzulässigen Unterbewertung und deren Auswirkungen auf das in dem betroffenen Jahresabschluss ausgewiesene Jahresergebnis erklären (§ 259 Abs 2 Satz 1). Sie haben ferner darüber zu berichten, ob vorgeschriebene Angaben im Anhang nicht oder nicht vollständig enthalten sind (§ 258 Abs 1 Satz 3) und fehlende Angaben in einer weiteren abschließenden Feststellung nachzuholen, wenn nach dem Ergebnis der Prüfung der Vorstand diese Angaben in der Hauptversammlung,

18 19

20

ADS 6 §§ 142 bis 146 AktG, 45; vgl hierzu auch G Bezzenberger oben zu § 145, 35. Barz in Vorauflage Anm 2; MK/Hüffer 3 4; Küting/Weber/Rodewald HdR5, § 259 AktG 5; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 2. So auch Rodewald aaO.

21 22 23

Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 133. MK/Hüffer3 18. IDW Prüfungsstandard: Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen (IDW PS 450) Tz 12.

Stand: 30.6.2012

(52)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist (§ 259 Abs 4 Satz 1 und 2). Werden keine Bewertungsmängel oder fehlende Angaben im Anhang festgestellt, ist also das Ergebnis der Prüfung negativ, so ist auch dies zu erklären (§ 259 Abs 3 und Abs 4 Satz 3). Der Prüfungsbericht muss ohne Heranziehung anderer Unterlagen und für jedermann 11 verständlich sein.24 Bei der Abfassung müssen die Sonderprüfer berücksichtigen, dass der Prüfungsbericht sich nicht, wie der Bericht über eine Abschlussprüfung, an sachkundige Adressaten richtet, sondern auch der Information von Personen dienen soll, denen der wirtschaftliche Hintergrund und der rechtliche Anlass der Prüfung nicht bekannt sind, und denen die in dem Bericht zu erläuternden Grundlagen der Rechnungslegung vielleicht nicht ohne weiteres geläufig sind.25 4. Weitergehende Berichtspflichten Eine über die Darlegung des Verlaufs und des Ergebnisses einer Sonderprüfung hinaus- 12 gehende besondere Berichtspflicht besteht nach § 259 Abs 1 Satz 2, wenn die Sonderprüfer „bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben“ feststellen, dass Posten des der Prüfung zugrunde liegenden Jahresabschlusses überbewertet sind oder bei der Aufstellung dieses Jahresabschlusses gegen Gliederungsvorschriften verstoßen oder Formblattverordnungen nicht beachtet wurden. Eine Überbewertung von Posten des Jahresabschlusses liegt vor, wenn Aktivposten mit einem höheren Wert oder Passivposten mit einem niedrigeren Betrag angesetzt sind, als dies nach §§ 253 bis 256 HGB zulässig ist (§ 256 Abs 5 Satz 2). Allgemeine Gliederungsvorschriften enthalten §§ 265 bis 278 HGB sowie §§ 152, 158 und 240 AktG; Formblätter für eine Gliederung des Jahresabschlusses werden gemäß § 330 Abs 1 HGB durch Rechtsverordnung vorgeschrieben. Der Wortlaut des § 259 Abs 1 Satz 2 macht deutlich, dass den Sonderprüfern damit 13 kein erweiterter Prüfungsauftrag erteilt ist, auch Verstöße gegen die genannten Vorschriften zu untersuchen. Sie haben lediglich über entsprechende Feststellungen zu berichten, wenn sie bei Gelegenheit der Sonderprüfung getroffen werden.26 Ergibt sich für die Sonderprüfer, dass in § 259 Abs 1 Satz 2 bezeichnete Mängel des Jahresabschlusses vorliegen, so ist dies festzustellen, hierbei jedoch nicht darzulegen, ob sich hieraus nach § 256 Abs 4 beziehungsweise § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 1 eine Nichtigkeit des Jahresabschlusses ergibt (vgl § 260 Rdn 7).27 Die zusätzliche Berichtspflicht erfasst nicht weitere Mängel des Jahresabschlusses oder andere Zufallsfunde.28 Diese sind weder zu prüfen, noch ist hierüber zu berichten; dies gilt auch für Unterbewertungen oder unvollständige Angaben im Anhang, die nicht Gegenstand der Entscheidung des Gerichts nach § 258 Abs 1 Satz 1 sind.29

24

25

26

IDW Prüfungsstandard: Grundsätze ordnungsmäßiger Berichterstattung bei Abschlussprüfungen (IDW PS 450) Tz 17. ADS 6 § 259 AktG, 5; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 3; KK-Claussen (Bearbeitung 2008) 7; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 4; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 457. Kropff AktG 1965 S 350, unter Hinweis auf die Ausschussberatungen; ADS 6 § 258 AktG 62 und § 259 AktG 6; Hüffer10 3; MK/Hüffer 3 5; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 129, 131.

(53)

27

28

29

Hüffer10 3; MK/Hüffer3 6; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 9; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 5; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 456 f; Frey WPg 1966, 663, 640 li Sp. Allgem zu Zufallsfunden und einer eventuellen Berichts- oder Redepflicht bei Sonderprüfungen vgl Küting/Weber/Fleischer, HdR5, § 145 AktG 36 u Jänig Die aktienrechtliche Sonderprüfung, 2005, S 393 f. ADS 6 § 259 AktG 7; MK/Hüffer3 5; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 9.

Gerold Bezzenberger

§ 259 14

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung für die Sonderprüfer, nach § 259 Abs 1 Satz 2 festgestellte und aufgedeckte Verstöße auch in ihre abschließenden Feststellungen aufzunehmen.30 Von diesem Grundsatz soll eine Ausnahme bei der Feststellung bestehen, dass nicht zum Prüfungsgegenstand gehörende Posten überbewertet sind. Derartige Überwertungen sollen in der abschließenden Feststellung nach § 259 Abs 2 aufgeführt werden, um die Aktionäre auf die Möglichkeit einer sich hieraus ergebenden Nichtigkeit des Jahresabschlusses hinzuweisen, und sie vor der Ausschüttung eines Ertrages aus höherer Bewertung nach § 261 Abs 3 zu bewahren, da ein solcher Ertrag möglicherweise durch festgestellte Überbewertungen verbraucht sein kann. Da die abschließenden Feststellungen gemäß § 259 Abs 5 bekannt gemacht werden, würde ein solcher Hinweis weitergehender auf die möglichen Folgen festgestellter Überwertungen aufmerksam machen, als der Prüfungsbericht, der beim Handelsregister eingesehen werden kann und von dem Abschriften angeforderten werden können.31 Bei diesen Erwägungen wird jedoch nicht berücksichtigt, dass über die bei Gelegenheit einer Sonderprüfung nach § 258 festgestellten Überwertungen weder hinsichtlich ihres Umfangs noch im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Wirksamkeit des Jahresabschlusses32 zu berichten ist. Die bloße Erwähnung von festgestellten Überwertungen in der abschließenden Erklärung der Sonderprüfer könnte leicht zu Missverständnissen führen. Es ist deshalb ausreichend, wenn die Sonderprüfer hierauf im Prüfungsbericht hinweisen und damit die Verwaltungsorgane veranlassen, aufgezeigte Mängel zu korrigieren.33 5. Einschränkung der Berichterstattung aufgrund gerichtlicher Entscheidung

15

a) Anlass für Einschränkungen. Die grundsätzlich unbeschränkte Pflicht der Sonderprüfer zur Berichterstattung kann auf Antrag des Vorstands durch eine gerichtliche Entscheidung eingeschränkt werden (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 4 und 5). Eine solche Entscheidung kann ergehen, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft es gebieten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen werden, wenn diese Tatsachen zur Darlegung der Prüfung und des Prüfungsergebnisses nicht unerlässlich sind.34 § 145 Abs 4 spricht von überwiegenden Belangen der Gesellschaft, ist aber nach 16 seinem Zweck auch anzuwenden, wenn die Nachteilszufügung einem der Gesellschaft verbundenen Unternehmen droht. Insoweit entsprechen die Voraussetzungen für eine Einschränkung der Berichterstattung denen, die eine Auskunftsverweigerung nach § 131 Abs 3 Nr. 1 rechtfertigen. Aus demselben Grundgedanken gestatten es auch § 286 Abs 2 und Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB, bestimmte Angaben im Anhang zu unterlassen. Der Vorstand hat die drohenden Nachteile einer Berichterstattung für die Gesellschaft oder ein Verbundunternehmen gegen die Notwendigkeit einer vollständigen Berichterstattung

30

31

Barz in Voraufl Anm 3; ADS 6 § 259 AktG 12; MK/Hüffer3 7; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 10; Karsten Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 5; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 259, 12; Schedlbauer Sonderprüfungen, 1984, S 173; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 457. So ADS 6 § 259 AktG 12 und 13; MK/Hüffer3 7; Hüffer10 3; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 10; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 8; Karsten Schmidt/Lutter/

32

33 34

Kleindiek2 5; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 259, 13. Zur Unschädlichkeit geringfügiger Mängel aufgrund einer Überbewertung vgl T Bezzenberger oben § 256, 85 ff. Auf diese Möglichkeit verweist T Bezzenberger oben § 256 Rdn 27. MK/Hüffer3 4; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 2; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 259 AktG 14.

Stand: 30.6.2012

(54)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

abzuwägen und beim Überwiegen der Nachteile auf eine Einschränkung der Berichterstattung hinzuwirken.35 Beispielsweise soll die nicht erforderliche Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen abgewendet werden.36 Die Einschränkung der Berichterstattung kann nur erfolgen, wenn dadurch der Zweck der Berichterstattung, bestimmte Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften offenzulegen und zu berichtigen oder dies zu veranlassen, nicht beeinträchtigt wird. Da eine Vorlage des Prüfungsberichts an den Vorstand vor seiner endgültigen Festlegung nicht in Betracht kommt (s o Rdn 6), muss der Vorstand auf andere Weise dafür Sorge tragen, dass bestimmte Tatsachen nicht in ihm enthalten sein werden. Dementsprechend wird der Vorstand bereits bei Beginn der Sonderprüfung oder bei der Erteilung der von den Sonderprüfern für ihre Prüfung angeforderten Aufklärungen und Nachweise die Tatsachen bezeichnen, die nach seiner Ansicht von einer Berichterstattung auszunehmen sind, und die Sonderprüfer werden dem Vorstand Gelegenheit geben, das gerichtliche Verfahren einzuleiten, wenn nach ihrer Ansicht diese Tatsachen trotzdem in den Bericht aufgenommen werden müssen. b) Verfahren und gerichtliche Entscheidung. Die Sonderprüfer haben Angaben von 17 Tatsachen, deren Kenntnis zur Beurteilung des Prüfungsergebnisses erforderlich ist, in ihrem Prüfungsbericht nur dann zu unterlassen, wenn das Gericht dies angeordnet hat. Hierfür ist das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat; besteht bei diesem Landgericht eine Kammer für Handelssachen, so entscheidet diese (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 5; §§ 94, 95 Abs 2 Nr 2 und § 71 Abs 2 Nr 4b GVG). Auf das gerichtliche Verfahren sind die Vorschriften des FamFG anzuwenden (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 5 Satz 2 und § 142 Abs 8).37 Beteiligte des Verfahrens sind die Gesellschaft als Antragsteller (§ 7 Abs 1 FamFG) sowie die antragstellenden Aktionäre, deren Recht auf eine vollständige Berichterstattung eingeschränkt wird, und die Sonderprüfer, in deren Berichts- und Beurteilungspflichten und -rechte eingegriffen wird. Da die Beteiligten sich in diesem Verfahren nicht wie in einem Zivilprozess mit wider- 18 streitenden vermögensrechtlichen Interessen gegenüberstehen, das Gericht vielmehr fürsorglich das Erfordernis einer verständlichen und vollständigen Berichterstattung einerseits und die Interessen der Gesellschaft an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen andererseits abzuwägen hat, gilt für das Verfahren ohne Einschränkung der Amtsermittlungsgrundsatz, so dass das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen hat (§ 26 FamFG). Der Antrag des Vorstands ist zu begründen (§ 23 Abs 1 FamFG). Der Vorstand braucht hierbei aber nicht alle Umstände darzulegen, aus denen sich nach seiner Ansicht ergibt, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Prüfungsbericht aufzunehmen sind. Würde er hierzu verpflichtet sein, so würden diese Tatsachen offenkundig und das Verfahren zur Einschränkung der Berichterstattung damit gegenstands- und sinnlos werden. Der Vorstand muss aber konkrete Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass überwiegende Belange der Gesellschaft es gebieten, die Berichterstattung der Sonderprüfer einzuschränken.38 Würde eine solche Einschränkung dazu führen, dass die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 bis 4 nicht mehr verständlich wären, oder würden die abschließenden Feststellungen nach § 259 Abs 2 bis 4 von dieser Einschrän-

35 36 37

Hierzu näher oben Decher § 131, 297, 300. Begr RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092 zu Art 1 Nr 12, S 19. Zum gerichtlichen Verfahren in Angelegen-

(55)

38

heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl § 258 Rdn 59 ff. Vgl hierzu oben Decher § 132, 41 mwN aus der Rspr in Fn 96.

Gerold Bezzenberger

§ 259

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

kung betroffen, so ist dies von den Sonderprüfern darzulegen. Kann das Gericht sich aus den vorliegenden Unterlagen und den Ausführungen der Beteiligten eine abschließende Meinung bilden, so braucht es eine weitere Aufklärung nicht zu veranlassen.39 Das Gericht entscheidet durch Beschluss (§ 38 FamFG), gegen den das Rechtsmittel 19 der Beschwerde zulässig ist (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 5 Satz 2 und § 142 Abs 5 Satz 2, § 58 FamFG) über die das Oberlandesgericht entscheidet (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung; das Beschwerdegericht kann jedoch anordnen, dass die Vollziehung ausgesetzt wird (§§ 40 Abs 1, 64 Abs 3 FamFG). Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht zugelassen hat (§ 70 FamFG).

III. Abschließende Feststellungen bei Sonderprüfungen wegen unzulässiger Unterbewertung (§ 259 Abs 2 und 3) 1. Bedeutung der abschließenden Feststellungen

20

Hat die Sonderprüfung ergeben, dass bemängelte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind, so ist das Prüfungsergebnis von den Sonderprüfern in einer abschließenden Feststellung zusammenfassend darzustellen. In dieser Feststellung haben die Sonderprüfer zu erklären, welche der zu prüfenden Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind, mit welchem zulässigen Wert hiervon Aktivposten und mit welchem zulässigen Betrag Passivposten anzusetzen waren, sowie um welchem Betrag der Jahresüberschuss sich beim Ansatz dieser Werte oder Beträge erhöht oder der Jahresfehlbetrag sich ermäßigt hätte (§ 259 Abs 2 Satz 1). Hat die Prüfung ergeben, dass die bemängelten Posten nicht oder nur unwesentlich unterbewertet sind, so ist dies ebenfalls in einer abschließenden Feststellung zu erklären (§ 259 Abs 3). Gegen die abschließenden Feststellungen nach § 259 Abs 2 und 3 können die Gesell21 schaft oder Aktionäre einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen und damit eine Überprüfung der abschließenden Feststellung veranlassen (§ 260 Abs 1 Satz 1). Wird keine gerichtliche Entscheidung beantragt, so sind die betroffenen Posten mit den von den Sonderprüfern in ihrer abschließenden Feststellung genannten Beträgen bzw. Werten in dem ersten nach Ablauf der Antragsfrist aufzustellenden Jahresabschluss anzusetzen, um damit die Rechnungslegung der Gesellschaft richtig zu stellen (§ 261 Abs 1 Satz 1). 2. Zugrunde zu legende Rechnungslegungsvorschriften und Beurteilungsmaßstäbe

22

Die Prüfung einer möglichen und nicht unwesentlichen Unterbewertung bestimmter Posten eines festgestellten Jahresabschlusses bezieht sich zunächst darauf, ob eine Unterbewertung iSv § 256 Abs 5 Satz 3 erfolgt ist; wird diese Frage bejaht, so ist weiterhin zu prüfen, ob diese Unterbewertung nicht unwesentlich ist (vgl § 258 Rdn 113); ergibt sich auch hierzu eine positive Feststellung, so ist der richtige Wertansatz bei Anwendung der von der Gesellschaft zuletzt in zulässiger Weise angewandten Ansatz- und Bewertungsmethoden festzustellen und die Differenz zwischen dem unrichtigen Wertansatz und dem zutreffenden Wert oder Betrag zu ermitteln.40 Hierbei haben die Sonderprüfer die allge-

39 40

Decher aaO. Vgl Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 § 258, 36

und das Prüfungsschema bei ADS 6 § 258 AktG 68.

Stand: 30.6.2012

(56)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

meinen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften anzuwenden.41 Sie müssen bei der Prüfung die Verhältnisse am Stichtag des Jahresabschlusses so zugrunde legen, wie sie für die Gesellschaft maßgeblich waren. § 259 Abs 2 Satz 2 und 3 ordnet deshalb für eine Prüfung nach § 258 Abs 1 Satz 2 und für die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer die Beachtung des Stichtagsprinzips (§ 252 Abs 1 Nr. 3 HGB) und der Grundsätze der Ansatz- und Bewertungsstetigkeit (§ 246 Abs 3 und § 252 Abs 1 Nr. 6 HGB) an. Das nach den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen geltende Stichtagsprinzip hat für 23 einen Jahresabschluss eine formelle und eine materielle Bedeutung. Es bestimmt nicht nur, auf welchen Zeitpunkt der Jahresabschluss aufzustellen ist, sondern schreibt vor, dass er die Verhältnisse des Vermögens und der Schulden sowie der Aufwendungen und Erträge des Kaufmanns so darzustellen hat, wie sie am letzten Tage des Geschäftsjahres bestanden haben.42 Nachfolgend eingetretene Umstände sind nach den Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses nur zu berücksichtigen, soweit sie sich wertaufhellend auf bereits am Bilanzstichtag vorliegende Tatsachen beziehen. Beispielsweise kann sich eine am Abschlussstichtag bestehende Möglichkeit, dass ein Kunde eine Forderung aus Lieferung und Leistung möglicherweise nicht in vollem Umfange erfüllen werde, durch die nachträgliche Erkenntnis, dass der Kunde bereits vor dem Bilanzstichtag einen Insolvenzantrag gestellt hat, bestätigen oder durch eine vor dem Jahresabschluss erfolgte, aber erst später bekannt gewordene Sanierung erledigen. Vor Feststellung des Jahresabschlusses kann dann die Forderung entweder in vollem Umfang ausgebucht bzw angesetzt werden. Nach dem Abschlussstichtag des bemängelten Jahresabschluss eingetretene wertbeeinflussende Tatsachen bleiben hingegen unberücksichtigt.43 Die Sonderprüfer haben zunächst festzustellen, ob die zu prüfenden Posten des Jah- 24 resabschlusses vollständig alle ihnen nach den geltenden Ansatzvorschriften zuzuordnenden Vermögensgegenstände, Schulden und Rechnungsabgrenzungsposten enthalten (§ 246 Abs 1 HGB) und keine unzulässigen Verrechnungen von Posten der Aktivseite mit Posten der Passivseite erfolgt sind (§ 246 Abs 2 HGB). Der Sonderprüfung ist analog § 259 Abs 2 Satz 3 die Ansatzmethode zugrunde zu legen, nach der die Gesellschaft die betroffenen Posten zuletzt in zulässiger Weise in der Bilanz ausgewiesen hat. Bei der Prüfung, ob und in welchem Umfang bemängelte Posten nicht unwesentlich 25 unterbewertet sind, müssen auch die Bewertungsmethoden beibehalten werden, die auf den bemängelten Jahresabschluss in zulässiger Weise angewandt wurden (§ 259 Abs 2 Satz 3); das gilt insbesondere für die Ausübung von Abschreibungswahlrechten.44 Ergibt die Prüfung, dass die auf die betroffenen Posten des Jahresabschlusses angewandte Methode zulässig war, so sind die Sonderprüfer hieran gebunden.45 Sie müssen dann prüfen, ob diese Methode richtig angewandt wurde. Wenn sich hierbei Bewertungsfehler

41

42 43

Zu der übereinstimmenden Bedeutung der in § 259 Abs 2 Satz 3 bzw in § 284 Abs 1 HGB verwendeten Begriffe „Bewertungs- und Abschreibungsmethoden“ und „Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden“ siehe KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 5 mit Fn 14 und ADS 6 § 258 AktG 78. Vgl nur Baumbach/Hopt/Merkt HGB35 § 252, 8 mwN. Baumbach/Hopt/Merkt HGB35 aaO; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 4; Frey WPg 1966, 633, 638.

(57)

44

45

Baumbach/Hopt/Merkt HGB35 § 252, 24; MK/Hüffer3 11; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 5. Barz in Voraufl Anm 6; ADS 6 § 258 AktG 79; MK/Hüffer3 11; Hüffer10 4; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 2 und 5; Karsten Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 8; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 § 258, 37; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2 7; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG 16; Frey WPg 1966, 633, 638 re Sp.

Gerold Bezzenberger

§ 259

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

ergeben, so haben die Sonderprüfer eine hierdurch verursachte Unterbewertung dem Umfang nach festzustellen.46 War dagegen nach der Beurteilung der Sonderprüfer die auf den betroffenen Posten des Jahresabschlusses angewandte Bewertungsmethode unzulässig, so müssen die Sonderprüfer für die Ermittlung einer eventuellen Unterbewertung diejenige Bewertungs- und Abschreibungsmethode zugrunde legen, nach der die Gesellschaft die zu bewertenden Gegenstände zuletzt in zulässiger Weise bewertet hat (§ 259 Abs 2 Satz 3). Haben sich seit der letzten Anwendung dieser Bewertungsmethode bei der Gesellschaft Gründe ergeben, die ausnahmsweise eine Abweichung von dem sonst zu befolgenden Grundsatz der materiellen Bilanzkontinuität rechtfertigen (§ 252 Abs 1 Nr 6 und Abs 2 HGB),47 so sind diese von Sonderprüfern zu berücksichtigen. Kann eine zulässige Methode, nach der die Gesellschaft früher die Gegenstände des betroffenen Postens des Jahresabschlusses bewertet hat, nicht festgestellt werden, so ist die Bewertungsmethode für vergleichbare Gegenstände zugrunde zu legen (§ 259 Abs 2 Satz 3). Ist auch eine solche Bewertungsmethode nicht feststellbar, so ist die Methode anzuwenden, mit der man dem Inhalt des bemängelten Jahresabschlusses am nächsten kommt, also die Methode, die den geringsten Korrekturbedarf auslöst.48 3. Die abschließenden Feststellungen

26

a) Feststellung einer nicht unwesentlichen Unterbewertung. Kommen die Sonderprüfer zu dem Ergebnis, dass bestimmte Posten des Jahresabschlusses nicht unwesentlich unterbewertet sind, so müssen sie am Schluss ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung erklären, zu welchem Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens anzusetzen waren (§ 259 Abs 2 Satz 1 Nr 1). Diese Angaben müssen den Wert oder Betrag angeben, mit dem jeder beanstandete Posten des Jahresabschlusses unter Zugrundelegung der bei der Gesellschaft zulässig angewandten oder anzuwendenden Ansatz- und Bewertungsmethoden mindestens bzw höchstens bewertet werden durfte (§ 259 Abs 2 Satz 3).49 Die Gesetzesworte „mindestens“ und „höchstens“ besagen, dass die Sonderprüfer die zulässige Ausnutzung von Ansatz- und Bewertungsspielräumen durch die Gesellschaftsorgane respektieren müssen und nur insoweit korrigierend eingreifen dürfen, als solche Spielräume nicht bestehen oder überschritten sind.50 Außerdem schreibt § 259 Abs 2 Satz 1 Nr 2 vor, dass in der abschließenden Erklä27 rung auch anzugeben ist, um welchen Betrag sich der Jahresüberschuss beim Ansatz der richtigen Werte oder Beträge erhöht oder der Jahresfehlbetrag sich ermäßigt hätte. Anzugeben ist die Summe aller nach Maßgabe von §§ 258, 259 unzulässigen Unterbewertungen der von der Sonderprüfung erfassten Posten in dem Jahresabschluss. Die Folgen anderer festgestellter Bilanzierungsfehler, wie Überbewertungen oder auch Unterbewertungen, die nach der Entscheidung des Gerichts nicht Gegenstand der Sonderprüfung

46

47

48

Barz in Voraufl Anm 6; ADS 6 § 258 AktG 81; MK/Hüffer3 11; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 2 und 5. Für strikte Anwendung der letzten zulässigen Methode, auch wenn sie mehrere Jahre zurückliegt: Barz in Voraufl Anm 6; ADS 6 § 258 AktG 79; MK/Hüffer3 11; Hüffer10 4. Barz in Voraufl Anm 6; ADS 6 § 258 AktG 80; MK/Hüffer3 11; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 5; Karsten Schmidt/Lutter/Klein-

49

50

diek2 8; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 § 258, 37; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig AktG2 7; Küting/Weber/ Rodewald HdR5 § 258 AktG 16. Barz in Voraufl Anm 6; ADS6 § 259 AktG 21; MK/Hüffer3 12; Hüffer10 5; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 15; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 6. KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 15.

Stand: 30.6.2012

(58)

Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen

§ 259

waren, bleiben unberücksichtigt.51 Dagegen sind die Aufwendungen zu berücksichtigen, die der Gesellschaft aufgrund einer richtigen, also höheren Bewertung entstanden wären, beispielsweise zusätzliche Ertragssteuern auf einen zusätzlich entstehenden Gewinn, darauf zu zahlende Tantiemen oder ähnliches.52 b) Feststellung keiner oder nur einer unwesentlichen Unterbewertung. Kommen die 28 Sonderprüfer „nach ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung“53 zu dem Ergebnis, dass keiner der bemängelten Posten unzulässig unterbewertet ist, so haben sie dies in ihrer abschließenden Feststellung zu erklären (§ 259 Abs 3). Diese Negativerklärung ist auch abzugeben, wenn bei der Prüfung zwar eine, aber eine unwesentliche Unterbewertung festgestellt wurde.54 Da die abschließende Feststellung der Sonderprüfer ohne die erklärenden Erläuterungen im Prüfungsbericht zu veröffentlichen ist (§ 259 Abs 5), sollte diese Feststellung zum besseren Verständnis einen Hinweis enthalten, auf welche der bemängelten Posten sie sich bezieht.55

IV. Abschließende Feststellungen bei Sonderprüfungen wegen unvollständiger Berichterstattung (§ 259 Abs 4) 1. Bedeutung und Voraussetzung der abschließenden Feststellung a) Bedeutung. Enthält der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht 29 vollständig oder unrichtig, so muss eine Berichtigung aufgrund einer Sonderprüfung dadurch herbeigeführt werden, dass in einer abschließenden Feststellung die Angaben nachgeholt werden (§ 259 Abs 4 Satz 1 und 2). Anders als die positiven oder negativen abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer zu einer bemängelten unzulässigen Unterbewertung können die entsprechenden Feststellungen zu einer behaupteten unvollständigen Berichterstattung nicht in einem gerichtlichen Verfahren nach § 260 Abs 1 zur Überprüfung gestellt werden. b) Voraussetzung. Vor einer Prüfung der vollständigen Berichterstattung im Anhang, 30 haben die Sonderprüfer zunächst zu prüfen, ob der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist (vgl § 258 Rdn 114). In dem unwahrscheinlichen Fall, dass die Sonderprüfer aufgrund ihrer Prüfung entgegen den vorangegangenen Ermittlungen des Gerichts im Verfahren nach § 258 feststellen, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, ist über ein Prüfungsergebnis nicht zu berichten und eine abschließende Feststellung iSv § 259 Abs 4 Satz 1 nicht zu treffen.56 Die Sonderprüfer können deshalb in ihrem Bericht lediglich darstellen, dass ihre Prüfung ergeben

51 52

53

Hüffer10 5; MK/Hüffer3 13; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 15. Barz in Voraufl Anm 7; ADS 6 § 259 AktG 23, KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 16; aA Hüffer10 5; MK/Hüffer3 13; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1973, S 134 ff und teilweise auch Schedlbauer Sonderprüfungen, 1984, S 171. Vgl zum Anlass und zur Bedeutung dieser Versicherung in den Negativerklärungen

(59)

54 55

56

nach § 259 Abs 3 und 4 Satz 3 MK/Hüffer3 14. ADS 6 § 259 AktG, 24; Hüffer10 6; MK/Hüffer3 14. MK/Hüffer3 14; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 9; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1973, S 132 mit Fn 72. ADS 6 § 258 AktG 72; MK/Hüffer3 15; Hüffer10 7; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 12.

Gerold Bezzenberger

§ 259

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

hat, dass die fehlenden Angaben in der Hauptversammlung gemacht wurden, oder dass sie zwar trotz gestellter Fragen nicht gemacht wurden, aber die Aufnahme der Fragen in die Niederschrift nicht verlangt worden ist und deshalb nicht zu prüfen war, ob der Anhang die vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig enthält.57 Ein Antrag an das Gericht, im Hinblick auf dieses unbefriedigende Ergebnis den Beschluss über die Bestellung von Sonderprüfern aufzuheben,58 würde wegen der Rechtskraft des Beschlusses nicht erfolgreich sein. Er würde überdies zu dem gleichen Ergebnis führen, dass eine Sonderprüfung nicht durchzuführen ist. Auch dem Vorschlag, in derartigen Fällen in einer abschließenden Feststellung zu erklären, dass der Anhang zwar mangelhaft ist, jedoch die vorgeschriebene Erörterung in der Hauptversammlung nicht stattgefunden hat,59 kann nicht gefolgt werden,60 weil es hierfür keine gesetzliche Grundlage gibt. 2. Feststellungen zur Vollständigkeit des Anhangs

31

Kommen die Sonderprüfer zu der Feststellung, dass das Fragerecht zu der bemängelten unvollständigen Berichterstattung in der Hauptversammlung erfolglos (iSv § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2) ausgeübt wurde, und ergibt die weitere Prüfung, dass der Anhang die im Beschluss des Gerichts bezeichneten vorgeschriebenen Angaben nicht oder nicht vollständig oder unrichtig enthält, so haben die Sonderprüfer am Schluss ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung die fehlenden oder zu berichtigenden Angaben nachzuholen (§ 259 Abs 4 Satz 1), und zwar so, wie sie gemäß §§ 284 ff. HGB vorgeschrieben sind.61 Eine zusätzliche Erklärung der Sonderprüfer in ihrer abschließenden Feststellung ist 32 abzugeben, wenn sie aufgrund ihrer Prüfung zu dem Ergebnis kommen, dass im Anhang des bemängelten Jahresabschlusses die nach § 284 Abs 2 Nr 3 HGB vorgeschriebene Angabe einer Abweichung von im Vorjahresabschluss angewandten Ansatz- und Bewertungsmethoden unterlassen worden ist. Die Sonderprüfer haben nicht nur diese fehlende Angabe nachzuholen (§ 259 Abs 4 Satz 1), sondern sie müssen in ihrer abschließenden Feststellung auch den Betrag angeben, um den der Jahresüberschuss oder der Jahresfehlbetrag ohne die Abweichung, deren Angabe unterlassen wurde, höher oder niedrigerer gewesen wäre (§ 259 Abs 4 Satz 2). Hierfür ist in einer Vergleichsrechnung zu ermitteln, um welchen Betrag sich das in dem bemängelten Jahresabschluss ausgewiesene Jahresergebnis erhöht oder verringert hätte, wenn die von der Methodenabweichung betroffenen Posten nach den Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden des Vorjahresabschlusses ausgewiesen worden wären.62 Hat die Sonderprüfung ergeben, dass die im Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern 33 gerügte Berichterstattung im Anhang ordnungsgemäß ist, also die vorgeschriebenen Angaben vollständig und richtig gemacht worden sind, so haben die Sonderprüfer in einer abschließenden Feststellung zu erklären, dass nach ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung im Anhang keine der vorgeschriebenen Angaben unterlassen worden ist (§ 259 Abs 4 Satz 3). Obwohl das Gesetz dieses nicht vorsieht, sollte bei dieser Negativ-

57 58

59

Spindler/Stilz/Euler/Wirth 2 12. So der Gedanke von ADS 6 § 258 AktG 72, dem MK/Hüffer3 15, Karsten Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 11 und Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2 10 zustimmen. So Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 258 AktG 25.

60 61 62

Zutreffend hierzu MK/Hüffer3 15. ADS 6 § 259 AktG 27; Hüffer10 7; MK/Hüffer3 15; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 17. MK/Hüffer3 16; Formulierungsbeispiel bei ADS 6 § 259 AktG 28.

Stand: 30.6.2012

(60)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

erklärung angegeben werden, auf welche bemängelten Angaben im Anhang sich die Prüfung erstreckt hat, damit nicht der falsche Eindruck entsteht, der Anhang sei auf Vollständigkeit und Richtigkeit aller vorgeschriebenen Angaben hin geprüft worden.63

V. Vorlagen und Bekanntmachungen (§ 259 Abs 5) 1. Vorlagen Der Prüfungsbericht ist von den Sonderprüfern zu unterzeichnen und von ihnen dem 34 Vorstand und zum Handelsregister einzureichen (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 6 Satz 3). Hat die Gesellschaft einen Doppelsitz, so ist die Vorlage an beide Registergerichte erforderlich. Der Bericht steht jedermann zu Informationszwecken zur Einsicht zur Verfügung;64 auch die Erteilung eines Ausdruckes oder einer Abschrift kann gefordert werden (§ 9 Abs 4 HGB). Die Gesellschaft ist verpflichtet, jedem Aktionär eine Abschrift des Prüfungsberichts zu erteilen, ohne hierfür Kosten zu berechnen (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 6 Satz 4). Der Vorstand hat den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen und bei Einberufung 35 der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 6 Satz 5). Die Erörterung in der Hauptversammlung setzt voraus, dass ihr der Prüfungsbericht vorgelegt wird, der Bericht also zur Einsichtnahme im Versammlungsraum zur Verfügung steht.65 Enthält der Prüfungsbericht eine abschließende Feststellung über eine nicht unwesentliche Unterbewertung (§ 259 Abs 2), so wird die Hauptversammlung mit der Vorlage des Berichts (§ 259 Abs 1 Satz 3 iVm § 145 Abs 6) hierüber unterrichtet und in die Lage versetzt, einen Beschluss über die Verwendung eines Ertrags aufgrund höherer Bewertung gemäß § 261 Abs 3 Satz 2 zu fassen, wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind (vgl § 261 Rdn 27 ff).66 2. Bekanntmachung Der Vorstand hat die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer unverzüglich in 36 den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (§ 259 Abs 5), also im Bundesanzeiger und gegebenenfalls noch in weiteren statutarisch bestimmten Medien (§ 25).

§ 260 Gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer (1) 1Gegen abschließende Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs. 2 und 3 können die Gesellschaft oder Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 Euro erreichen, innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung im Bundesanzeiger den Antrag auf Entscheidung 63

64 65

ADS 6 § 259 AktG 30 mit Formulierungsvorschlag; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 13; Voß FS Münstermann 1969, S 443, 467. Keidel/Sternal FamFG17 § 13, 16 und 17. Zur Vorlage von Unterlagen in der Haupt-

(61)

66

versammlung, das heißt zur „Zugänglichmachung“ vgl Happ/Zimmermann Aktienrecht3 10.17 Rdn 22. Barz in Vorauflage Anm 4; MK/Hüffer3 8.

Gerold Bezzenberger

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

durch das nach § 132 Abs. 1 zuständige Gericht stellen. 2§ 258 Abs. 2 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. 3Der Antrag muss auf Feststellung des Betrages gerichtet sein, mit dem die im Antrag zu bezeichnenden Aktivposten mindestens oder die im Antrag zu bezeichnenden Passivposten höchstens anzusetzen waren. 4Der Antrag der Gesellschaft kann auch auf Feststellung gerichtet sein, dass der Jahresabschluss die in der abschließenden Feststellung der Sonderprüfer festgestellten Unterbewertungen nicht enthielt. (2) 1Über den Antrag entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. 2§ 259 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist anzuwenden. 3Soweit die volle Aufklärung aller maßgebenden Umstände mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, hat das Gericht die anzusetzenden Werte oder Beträge zu schätzen. (3) 1§ 99 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 5 gilt sinngemäß. 2Das Gericht hat seine Entscheidung der Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach Absatz 1 gestellt haben, auch diesen zuzustellen. 3Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 4Die Beschwerde steht der Gesellschaft und Aktionären zu, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 Euro erreichen. 5§ 258 Abs. 2 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. 6 Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, jedoch für die Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach Absatz 1 gestellt haben, auch für diese nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (4) 1Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. 2Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. 3Für das Verfahren über ein Rechtsmittel wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel Erfolg hat. 4Wird der Antrag oder das Rechtsmittel zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. 5Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. 6Die Kosten sind, wenn dem Antrag stattgegeben wird, der Gesellschaft, sonst dem Antragsteller aufzuerlegen. 7§ 247 gilt sinngemäß.

Übersicht Rdn I. Gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer – Grundlagen . . . . . . . . . . . 1. Grundzüge und Normzweck . . . . . 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . .

1 1 4

II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 260 Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand des Verfahrens . . . . . . 2 Verfahrensart und Verfahrensgrundsätze 3. Der verfahrenseinleitende Antrag . . . a) Zuständiges Gericht . . . . . . . . b) Antragsform . . . . . . . . . . . . c) Antragsfrist . . . . . . . . . . . . d) Antragsberechtigung . . . . . . . e) Antragsinhalt . . . . . . . . . . . f) Antragsbegründung . . . . . . . .

6 6 8 10 11 12 13 14 20 24

Rdn III. Verlauf des Verfahrens (§ 260 Abs 2) 1. Bekanntmachung des Antrags . . 2. Anhörungen und Hinweise . . . . 3. Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen . . . . . . 4. Schätzung der anzusetzenden Werte oder Beträge . . . . . . . . . . . 5. Erhebung von Beweisen . . . . . IV. Die Entscheidung des Gerichts (§ 260 Abs 3 und 4) . . . . . . . . . 1. Art und Inhalt der Entscheidung . 2. Bekanntgabe und Bekanntmachung 3. Wirksamwerden der Entscheidung 4. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . 5. Verfahrenskosten . . . . . . . .

. . . . . .

25 25 27

. .

29

. . . .

33 34

. . . . . . . . . . .

35 35 37 39 41 46

Schrifttum Vgl die Angaben bei § 258.

Stand: 30.6.2012

(62)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

I. Gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer – Grundlagen 1. Grundzüge und Normzweck Erstreckt sich eine Sonderprüfung auf eine unzulässige Unterbewertung, so lässt 1 § 260 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 und 3 zu. § 260 regelt die Voraussetzungen und den Inhalt eines solchen Antrags, die Zuständigkeit des Gerichts und die Grundsätze des gerichtlichen Verfahrens sowie die Bekanntmachung der Entscheidung, die Rechtsmittel und die Kostenverteilung. Antragsberechtigt sind die Gesellschaft und Aktionäre mit einem Anteilsbesitz von mindestens 5 % des Grundkapitals oder einem anteiligen Betrag von 500.000 € (§ 260 Abs 1 Satz 1). Der Antrag der Aktionäre muss darauf gerichtet sein, anstelle der von den Sonderprüfern in ihrer abschließenden Feststellung nach § 259 Abs 2 Satz 1 Nr 1 angegebenen Beträge und Werte andere Beträge festzustellen (§ 260 Abs 1 Satz 3). Die Gesellschaft kann einen gleichen Antrag stellen, aber auch allgemein die Feststellung beantragen, dass der Jahresabschluss die in der abschließenden Feststellung der Sonderprüfer erklärten Unterbewertungen nicht enthielt (§ 260 Abs 1 Satz 4). Mit der Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 hatte das 2 Gericht nur zu entscheiden, ob ein Anlass für die Annahme besteht, dass in einem festgestellten Jahresabschluss bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind. Ob und in welchem Umfang diese Annahme zutrifft und damit die normative Ordnung innerhalb der Gesellschaft gestört worden ist, hatte das Gericht nicht festzustellen, sondern dies sachkundigen Wirtschaftsprüfern zu überlassen, die nach einer anlassbezogenen Sonderprüfung deren Ergebnis mit ihren abschließenden Feststellungen nach § 259 Abs 2 und 3 vorzulegen hatten. § 260 enthält die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung dieser Feststellung der Sonderprüfer und ist damit Teil der Gesamtkonzeption der §§ 258 ff. Eine gerichtliche Überprüfung ist nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen erforderlich, da die von den Sonderprüfern getroffenen Feststellungen nicht ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle zu einer Änderung der Rechnungslegung führen sollen. Einen gleichen Rechtsbehelf gibt es bei einer Sonderprüfung wegen unvollständiger 3 Berichterstattung nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 nicht. Anders als eine unzulässige Unterbewertung, die in einem vom Vorstand aufzustellenden späteren Jahresabschluss aufzulösen ist (§ 261), muss eine festgestellte Unvollständigkeit der Berichterstattung des Vorstands mit der abschließenden Erklärung der Sonderprüfer nachgeholt werden (§ 259 Abs 4). Ist diese Feststellung der Sonderprüfer unrichtig, so ergeben sich hieraus keine finanziellen Folgen. Der Gesetzgeber hat deshalb und um das Sonderprüfungsverfahren nicht zu verlängern, davon Abstand genommen, das gerichtliche Verfahren auch gegen die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer zur Anhangs-Berichterstattung zuzulassen. Er ist hierbei auch von der Erwartung ausgegangen, dass ein Verfahren nach § 260 nur in Ausnahmefällen stattfinden wird, weil „die Ergebnisse der Sonderprüfung vielfach von allen Beteiligten anerkannt werden“.1 Außerdem verliert die Berichterstattung im Anhang im Lauf der Zeit viel schneller an Bedeutung als die harten Zahlen der Bilanz.

1

Ausschussbericht zu den Vorbemerkungen zu §§ 256 bis 261 bei Kropff AktG 1965, S. 344; Barz in Voraufl Anm 1; MK/Hüffer3 2. Vgl

(63)

aber auch die von KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 1 angesprochenen rechtlichen Bedenken gegen eine solche Einschränkung.

Gerold Bezzenberger

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

2. Gesetzesgeschichte

4

§ 260 ist ein wesentlicher Bestandteil des auf Vorschlag des Rechts- und des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestages mit dem AktG 1965 eingeführten Rechtsbehelfs der Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung nach §§ 258 ff (vgl § 258 Rdn 3 ff). Die Vorschrift ist seitdem im Wesentlichen, von einigen Textanpassungen abgesehen, unverändert geblieben. Anlässlich der Zulassung von Stückaktien,2 der Einführung des Euro3 und der Änderung des § 25 Satz 1 über die Pflichtbekanntmachungen der Gesellschaft 4 ergaben sich Änderungen des Gesetzestextes ohne sachliche Folgen. Weitere Änderungen erfolgten anlässlich der Reform des Verfahrens der Freiwilligen Gerichtsbarkeit,5 die auch zu einer Neufassung des § 99 Abs 3, der gemäß § 260 Abs 3 Satz 1 in einem Verfahren nach § 260 sinngemäß gilt, führte; aus dem gleichen Grund wurde der Wortlaut des § 260 Abs 4 geändert.6 Das AktG 1965 hatte für einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 5 und für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 260 einen gleichen Anteilsbesitz in Höhe des zwanzigsten Teils des Grundkapitals oder mit einem anteiligen Grundkapitalbetrag von einer Million DM (nach Umstellung entsprechend 500.000 Euro) vorgeschrieben und damit teilweise das früher nach § 198 Abs 2 AktG 1937 erforderliche Quorum für die Anfechtung eines von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschlusses wegen der Bildung unzulässiger stiller Rücklagen übernommen. Überraschend hat die mit dem UMAG 2005 erfolgte Herabsetzung der Beteiligungsquoren, die Voraussetzung für einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern nach §§ 142 Abs 2, 258 und 315 Satz 2 waren,7 nicht zu einer entsprechenden Anpassung auch des Aktienbesitzes geführt, über den eine Aktionärsminderheit für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 260 Abs 1 Satz 1 oder für eine Beschwerde nach § 260 Abs 3 Satz 4 verfügen muss. Obwohl der für einen Antrag nach § 258 erforderlichen Aktienbesitz um vier Fünftel auf den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 € herabgesetzt wurde, erfolgte eine entsprechende Anpassung des § 260 nicht. Ein vernünftiger Grund für diese unterschiedliche Regelung in zwei aufeinander abgestimmten und dem gleichen Zweck dienenden Abschnitten eines Sonderprüfungsverfahrens ist nicht erkennbar; offensichtlich wurde die Notwendigkeit einer Anpassung des § 260 übersehen.8

2

3

4

5

Art 1 Nr 16 des Gesetzes über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) vom 25.3.1998, BGBl I S 590. Art 3 § 1 Nr 8 des Gesetzes zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) vom 9.6.1998, BGBl I S 1242. Art 1 Nr 1 des Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zur Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I S 2681, Art 5 Nr 3c des 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 18. Mai 2004, BGBl I S 974 sowie Art 2 Nr (49) 3 des Gesetzes vom 22.12.2011, BGBl I S 3044. Gesetz über das Verfahren in Familiensachen

6

7

8

und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) vom 17.12.2008, BGBl I S 2586. Art 74 Nr 7b und 19 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz-FGG-RG) vom 17.12.2008, BGBl I S 2586. Art 1 Nr 11, 31 und 36 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), vom 22.9.2005, BGBl I S 2802. Auf diese Unstimmigkeit weisen auch KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 4 und Wilsing/Neumann DB 2006, 31, 32 li Sp hin.

Stand: 30.6.2012

(64)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 260 Abs 1) 1. Gegenstand des Verfahrens Im Verfahren nach § 260 kann eine gerichtliche Entscheidung nur über die abschlie- 6 ßenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 Satz 1 Nr 1 und Abs 3 ergehen, also darüber, ob und mit welchem Betrag die in der Entscheidung des Gerichts über die Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bezeichneten Posten des Jahresabschlusses (die „bemängelten Posten“ iSv § 259 Abs 2 Satz 1 und Abs 3) abweichend von den abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer anzusetzen sind. Der Antrag nach § 260 Abs 1 Satz 3 muss sich auf die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer zu dem Wertansatz der bemängelten Posten beziehen und schließt die abschließende Feststellung nach § 259 Abs 2 Satz 1 Nr 2 über die Auswirkungen der Unterbewertung auf das Jahresergebnis nicht ein, so dass eine Entscheidung des Gerichts hierzu nicht ergehen kann.9 Auch die abschließende Feststellung der Sonderprüfer nach § 259 Abs 4 zur Vollständigkeit der Berichterstattung im Anhang und zu den hierzu in der Hauptversammlung geführten Erörterung (§ 258 Abs 1 Satz 3) sind in einem Verfahren nach § 260 nicht zu prüfen10. Auch die von den Sonderprüfern anlässlich ihrer Prüfung festgestellten Überbewer- 7 tungen, Verstöße gegen Gliederungsvorschriften, die Nichtbeachtung von Formblättern (§ 259 Abs 1 Satz 2) und andere Mängel des Jahresabschlusses können nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 260 sein. Diese, bei Gelegenheit des Sonderprüfung festgestellten Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften können jedoch für die Wirksamkeit des betroffenen Jahresabschlusses von Bedeutung sein. Aus einer Überbewertung kann sich gemäß § 256 Abs 5 Satz 1 Nr 1 die Nichtigkeit des Jahresabschlusses ergeben, ebenso aus § 256 Abs 4 bei einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses sowie wegen der Nichtbeachtung von Formblättern. Den Aktionären ist es überlassen, die Feststellung derartiger Verstöße anlässlich der Sonderprüfung nach § 258 zum Anlass einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses zu nehmen (§ 256 Abs 7).11 Ob auch gegen die abschließende Feststellung der Sonderprüfer nach § 259 Abs 4 über die Berichterstattung des Vorstands im Anhang eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erhoben werden kann, ist bisher abschließend nicht geklärt, aber wohl eher zu verneinen. Eine unvollständige Berichterstattung iSv § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 2 kann abschließend nur von den Sonderprüfern gemäß § 259 Abs 4 festgestellt werden. Weitere rechtliche Schutzbehelfe will das AktG nicht gelten lassen, und deshalb kann hierüber auch nicht aufgrund einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO entschieden werden,12 zumal für eine solche Klage das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlen dürfte.13

9 10

11

AllgA; anders KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 9. Hüffer10 1 und 5; MK/Hüffer3 3; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 1; Karsten Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 1; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 12; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 1; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2 1; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 260 AktG 1. Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 468.

(65)

12

13

Zur ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vgl Keidel/Kuntze/Winkler/ Schmidt FGG15 § 12 Rdn 230. HM: Barz in Voraufl Anm 2; MK/Hüffer3 3; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 468, im Ergebnis auch KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 1; aA Frey WPg 1966, 633, 640 re Sp und Scherpf Die aktienrechtliche Rechnungslegung und Prüfung, 1967, Rdn 809.

Gerold Bezzenberger

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

2. Verfahrensart und Verfahrensgrundsätze

8

Auf das gerichtliche Verfahren nach § 260 sind die Vorschriften des FamFG anzuwenden, soweit im AktG nichts anderes bestimmt ist. Bereits für das in §§ 249, 250 RegE AktG 1965 vorgeschlagene Verfahren, mit dem einer Minderheit das Recht eingeräumt werden sollte, gegen die Bildung unzulässiger stiller Rücklagen in einem von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluss eine gerichtliche Entscheidung zu beantragen (vgl § 258 Rdn 3), war vorgesehen, dass dieses Verfahren sich weitgehend nach den Vorschriften richten sollte, die für die gerichtliche Prüfung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, der Auskunftsverweigerung sowie des Ausgleichs und der Abfindung für Unternehmensverträge vorgesehen waren.14 Im selben Sinne verweist auch heute noch § 260 Abs 3 Satz 1 auf wesentliche Teile des § 99, betreffend das Statusverfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Dieses Verfahren richtet sich heute grundsätzlich nach dem FamFG (§ 99 Abs 1), allerdings mit Abwandlungen und Ergänzungen (§ 99 Abs 2 bis 5), die auch für das Verfahren nach § 260 gelten, soweit sie hierfür passen. Darauf aufbauend ordnet § 260 Abs 2 bis 4 weitere Abwandlungen und Ergänzungen für das Sonderprüfungs-Kontrollverfahren an. Für das Verfahren nach § 260 gilt die Dispositionsmaxime. Die Gesellschaft oder die 9 antragstellenden Aktionäre entscheiden als Verfahrensbeteiligte, ob und über welchen Gegenstand ein Verfahren nach § 260 durchgeführt werden soll. Dem Recht der Antragsteller, ein Verfahren einzuleiten, entspricht ihre Befugnis, das Verfahren durch eine Antragsrücklage ganz oder teilweise zu beenden (§ 22 FamFG). Das Gericht hat nach dem für das Verfahren maßgeblichen Amtsermittlungsgrundsatz „von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen“ (§ 26 FamFG). Die Verfahrensleitung obliegt dem Gericht (§ 28 FamFG). Als Beteiligte des Verfahrens sind die Gesellschaft und die antragstellenden Aktionäre gehalten, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 27 Abs 1 FamFG); sie haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und wahrheitsgemäß abzugeben (§ 27 Abs 2 FamFG). Da die Verfahrensbeteiligten sich in Verfahren nach § 258 und § 260 ähnlich wie in einem Zivilprozess mit widerstreitenden vermögensrechtlichen Interessen gegenüberstehen,15 kann das Gericht davon ausgehen, dass jede Partei die ihr günstigen Umstände von sich aus vorbringt (vgl § 258 Rdn 61). 3. Der verfahrenseinleitende Antrag

10

Das gerichtliche Verfahren über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer findet nur aufgrund eines Antrages statt, der innerhalb einer bestimmten Frist von der Gesellschaft oder hierzu berechtigten Aktionären gestellt werden muss (§ 260 Abs 1).

11

a) Zuständiges Gericht. Zuständiges Gericht ist gemäß § 260 Abs 1 Satz 1 iVm § 132 Abs 1 das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese anstelle der Zivilkammer (§§ 94, 95 Abs 2 Nr 2 iVm § 71 Abs 2 Nr 4b GVG). Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem Landgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient (§ 71 Abs 4 GVG). Hat die Gesellschaft einen Doppelsitz, so ist jedes der in Betracht kommenden Landgerichte zuständig; es entscheidet das Gericht, das zuerst in der Sache 14 15

BegrRegE AktG v 3.2.1962, BT-Drucks IV 171 zu §§ 249, 250 (S 207). Hüffer10 1; MK/Hüffer3 16; Bürgers/Körber/

Holzborn/Jänig AktG2 6; vgl auch Heidel/ Ammon Aktienrecht3 § 99, 3.

Stand: 30.6.2012

(66)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

tätig geworden ist (§ 2 Abs 1 FamFG). Geht der Antrag bei einem Gericht ein, das örtlich oder sachlich unzuständig ist, so hat sich dieses, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 3 Abs 1 Satz 1 FamFG). b) Antragsform. Eine besondere Form ist für den Antrag nicht vorgeschrieben; er 12 kann schriftlich oder fernschriftlich per Telefax oder e-mail oder in ähnlicher Weise übermittelt oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts erklärt werden. Anwaltschaftliche Vertretung ist zulässig, aber nicht vorgeschrieben (s o § 258 Rdn 65). c) Antragsfrist. Der Antrag muss innerhalb eines Monats gestellt werden nachdem 13 die in § 259 Abs 2 und 3 bezeichneten Feststellungen der Sonderprüfer gemäß § 259 Abs 5 und § 25 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden sind (§ 260 Abs 1 Satz 1); die Veröffentlichung in anderen Gesellschaftsblättern ist ohne Bedeutung. Wie bei einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 Abs 2 Satz 1 ist diese Frist keine Verfahrensvoraussetzung, sondern eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, mit deren Ablauf das Antragsrecht der Antragsberechtigten endgültig entfällt.16 Die Antragsfrist ist auch bei einer Entgegennahme des Antrags durch das unzuständige Gericht gewahrt (§ 281 ZPO analog). Für den Beginn der Frist und ihren Ablauf gelten die Auslegungsvorschriften der §§ 186 bis 193 BGB (zur Antragsfrist vgl § 258 Rdn 66 ff). d) Antragsberechtigung. Der Antrag kann nur von der Gesellschaft oder von Aktio- 14 nären mit einem bestimmten Beteiligungsquorum gestellt werden (§ 260 Abs 1 Satz 1). Andere Personen sind nicht antragsberechtigt. Dies gilt für den Aufsichtsrat als Organ, ebenso für einzelne seiner Mitglieder oder Mitglieder des Vorstands, aber auch für den Abschlussprüfer, der den bemängelten Jahresabschluss geprüft hat. Letzterer mag zwar in seinem beruflichen Ansehen durch Feststellungen der Sonderprüfer, die seinen bei der Abschlussprüfung erteilten Bestätigungsvermerk in Frage stellen, beeinträchtigt worden sein.17 Jedoch geht es im Verfahren nach § 260 nicht um die Klärung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Sachverständigen, sondern um die Feststellung des finanziellen Gehalts mitgliedschaftlicher Rechte zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären.18 Stellt die Gesellschaft den Antrag, so wird sie hierbei von ihrem Vorstand vertreten 15 (§ 78 Abs 1). Eine Zustimmung des Aufsichtsrats für einen solchen Antrag ist nicht schon deshalb erforderlich, weil der Jahresabschluss von ihm geprüft und gegebenenfalls auch festgestellt wurde (§§ 171, 172).19 Nur, wenn die Satzung oder eine vom Aufsichtsrat erlassene Geschäftsordnung bestimmt, dass der Vorstand dieser Zustimmung bedarf, oder wenn hierzu ein Einzelbeschluss des Aufsichtsrats gefasst wird (§ 111 Abs 4 Satz 2), ist seine Zustimmung erforderlich.20 Allerdings ist auch ein ohne diese Zustimmung gestellter Antrag des Vorstands wirksam.21 Der Antrag kann auch von einem Aktionär alleine oder von mehreren Aktionären ge- 16 meinsam gestellt werden, vorausgesetzt, der oder die Antragsteller verfügen über den nach § 260 Abs 1 Satz 1 erforderlichen Anteilsbesitz. Die antragstellenden Aktionäre 16 17

18

Barz in Voraufl Anm 5; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 3. Unter Hinweis hierauf regen Frey WPg 1966, 633, 637 li Sp und Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 450 an, den Abschlussprüfern ein Antragsrecht im Verfahren nach § 260 zu geben. In diesem Sinne auch KK/Claussen (Bearbei-

(67)

19

20 21

tung 2008) 2; Claussen FS Barz, 1974, S 317, 323; MK/Hüffer3 6. MK/Hüffer3 4; ADS 6 § 260 AktG 3; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 2; anders Barz in Voraufl Anm 3. MK/Hüffer3 4 und KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 2. Vgl oben Hopt/Roth § 111 Rdn 702.

Gerold Bezzenberger

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

können, aber müssen nicht mit denen identisch sein, die den Antrag nach § 258 Abs 1 Satz 1 Nr 1 auf Bestellung von Sonderprüfern gestellt haben.22 Es können auch mehrere antragsberechtigte Aktionäre oder Aktionärsgruppen Anträge mit unterschiedlichem Inhalt stellen, beispielsweise die Feststellung unterschiedlicher Mindestwerte oder Höchstbeträge bemängelter Posten begehren. Die antragstellenden Aktionäre müssen über Anteile im Umfang von 5 % des Grund17 kapitals oder mit einem anteiligen Grundkapitalbetrag (Nominalbetrag) von 500.000 € verfügen (§ 260 Abs 1 Satz 1). Es genügt, wenn eine dieser beiden Schwellen erreicht ist. Stellen mehrere Aktionäre oder Aktionärsgruppen gesonderte Anträge, muss jeder Antrag von einem solchen Anteilsbesitz getragen sein. Das Beteiligungsquorum muss im Zeitpunkt der Antragsstellung bestehen, und maßgebend sind die Kapitalverhältnisse der Gesellschaft in diesem Zeitpunkt (zur Berechnung des Beteiligungsquorums vgl § 258 Rdn 71 ff). Darüber hinaus gelten nach § 260 Abs 1 Satz 2 die Bestimmungen der § 258 Abs 2 18 Satz 4 und 5 sinngemäß. Die antragstellenden Aktionäre müssen also entsprechend § 258 Abs 2 Satz 4 Halbsatz 1 ihre Aktien hinterlegen oder eine Versicherung des depotführenden Instituts vorlegen, dass die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag nicht veräußert werden. Dies soll sicherstellen, dass das Gericht von einer Veräußerungsabsicht der antragstellenden Aktionäre und damit von einem Wegfall ihrer Antragsberechtigung Kenntnis erlangt.23 Die Antragsteller brauchen ihre Aktien nach dieser Bestimmung nur bis zur Entscheidung des Gerichts im erstinstanzlichen Verfahren zu hinterlegen und eine Versicherung des depotführenden Instituts nur für diese Zeit beizubringen.24 Allerdings schreibt § 260 Abs 3 Satz 5 eine gleiche Verpflichtung für Aktionäre vor, die nachfolgend gegen eine Entscheidung des Landgerichts Beschwerde einlegen. Des weiteren müssen die Antragsteller nach § 260 Abs 1 Satz 2 und entsprechend 19 § 258 Abs 2 Satz 4 Halbsatz 2 und Satz 5 glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind, wobei zur Glaubhaftmachung die eidesstattliche Versicherung vor einem Notar genügt. Gemeint ist die „Hauptversammlung, welcher der Jahresabschluss vorgelegt worden ist, oder die den Abschluss festgestellt hat (s § 258 Rdn 76). Vom Tag dieser Hauptversammlung an ist die Dreimonatsfrist für den Aktienvorbesitz der Antragsteller rückwärts zu rechnen25 und nicht etwa, wie vereinzelt angenommen, vom Tag der Veröffentlichung der abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer im Bundesanzeiger.26 Zwar ließe sich auch letzteres mit dem Gesetzeswortlaut in Einklang bringen, weil die Bestimmung des § 258 Abs 2 Satz 4 Halbsatz 2, die auf den Tag der Hauptversammlung abstellt, nach § 260 Abs 1 Satz 2 nur sinngemäß gilt. Der Hauptversammlungs-Tag als Anknüpfungspunkt für die Vorbesitzzeit entspricht jedoch dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Das gerichtliche Entscheidungsverfahren nach § 260 ist lediglich der zweite Teilakt eines zusammenhängenden rechtlichen Behelfs gegen unzulässig gebildete stille Rücklagen, dessen erster Teilakt der Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern war, so dass die ein-

22

23

24

Ausschussbericht zu § 260 bei Kropff AktG 1965, S 351; Barz in Voraufl Anm 3; ADS6 § 260 AktG 4; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 5; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 4. Zur Hinterlegung und zum Inhalt der Versicherung des depotführenden Instituts vgl. § 258 Rdn 75 ff. ADS 6 § 260 AktG 7; Hüffer10 3; MK/ Hüffer3 7.

25

26

Baumbach/Hueck13 4; ADS6 § 260 AktG 6; KK/Claussen1 5 und KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 5; Hüffer10 3; MK/Hüffer3 7; Wilsing/von der Linden in Heidel, Aktienrecht3 2; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2. Hierfür aber v Godin/Wilhelmi 4 Anm 2.

Stand: 30.6.2012

(68)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

schränkenden Anforderungen an die Antragsbefugnis, die das Gesetz dort angeordnet hat, auch hier noch einen Sinn ergeben.27 Antragsberechtigt sind somit nur Aktionäre, die schon drei Monate vor dem Tag der Hauptversammlung über den Jahresabschluss mit dem nach § 260 Abs 1 Satz 1 erforderlichen Anteilsbesitz an der Gesellschaft beteiligt waren und es auch jetzt noch sind. e) Antragsinhalt. In der Antragsschrift müssen das Gericht und die Antragsteller bezeichnet sein; Personen, die als Beteiligte in Betracht kommen, sollen angegeben werden (§ 23 Abs 1 Satz 2 FamFG). Gemäß § 260 Abs 1 Satz 3 muss ein bestimmter Antrag gestellt werden. Hierzu gehört es, dass die Antragsteller als Grund des geltend gemachten Anspruchs den Lebenssachverhalt vortragen, auf den der Antrag gestützt werden soll, also die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer bezeichnen, gegen den sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung richtet und den Anlass hierfür angeben. Der im Verfahren zu stellende Antrag, also die vom Gericht begehrte Feststellung einer bestehenden oder nicht bestehenden Unterbewertung, muss gemäß § 260 Abs 1 Satz 3 auf die Feststellung des Betrages gerichtet sein, „mit dem die in dem Antrag zu bezeichnenden Aktivposten mindestens oder die im Antrag zu bezeichnenden Passivposten höchstens anzusetzen waren“. In dem Antrag ist also der bezifferte Wert der bemängelten Aktivposten oder Betrag der Passivposten anzugeben, mit dem diese Posten nach Auffassung der Antragsteller abweichend von den abschließenden Erklärungen der Sonderprüfer mindestens oder höchstens anzusetzen waren.28 Der Ansicht, dass die Feststellung der Mindest- und Höchstbeträge für die bemängelten Posten dem Gericht zu überlassen sei,29 widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes und der verfahrensrechtlichen Art und Bedeutung des Antrages, der im Rahmen eines streitigen Verfahrens eine bestimmte Feststellung des Gerichts zu den widerstreitenden Ansichten der Parteien und nicht eine gestaltende Entscheidung des Gerichts herbeiführen soll. Nachdem die Sonderprüfer nach Prüfung der bemängelten Posten in ihrem Prüfungsbericht dargelegt haben, auf welchen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen ihre abschließenden Feststellungen zum Vorliegen und zum Umfang einer nicht unwesentlichen Unterbewertung beruhen (§ 259 Abs 2), muss es den antragstellenden Aktionären, gegebenenfalls nach entsprechender Beratung, möglich sein, den Umfang der von ihnen behaupteten Unterbewertung beziffert darzulegen.30 Begehrt die Gesellschaft eine Feststellung des Gerichts, dass der Jahresabschluss keine der in den abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer festgestellten nicht unwesentlichen Unterbewertungen enthielt, so kann sie einen hierauf gerichteten Antrag stellen; da bestimmte Posten nicht zu anzugeben sind, entfällt auch ihre Bezifferung (§ 260 Abs 1 Satz 4). Unterschiedliche Ansichten werden zu der Frage vertreten, ob die Gesellschaft berechtigt ist, die Feststellung einer im Verhältnis zu den abschließenden Erklärungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 und 3 höheren Unterbewertung zu beantragen und ob die Aktionäre die Feststellung einer niedrigeren Unterbewertung beantragen können. Eine

27 28

29

Baumbach/Hueck13 4. Barz in Vorauflage Anm 4; ADS 6 § 260 AktG 11; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 7; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 7; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 3; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 4; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig AktG2 5. So v Falkenhausen, AG 1967, 309, 317 und

(69)

30

Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1973, S 143 f; früher auch KK/Claussen1 7. Kropff AktG 1965, Vorbem zum zweiten und dritten Abschnitt (§§ 256 bis 261), S 344, und hierauf verweisend MK/Hüffer3 10; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 4.

Gerold Bezzenberger

20

21

22

23

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

solche Verfahrensweise, die im Gegensatz zu dem prozessualen Verhalten der Gesellschaft und der Aktionäre in dem Verfahren zur Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 stehen würde, kann aufgrund einer Veränderung der Interessenlage der an den Verfahren „Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung“ Beteiligten wünschenswert sein. Beispielsweise können die Aktionäre aufgrund neuer steuerlicher Verhältnisse nicht an einer höheren Gewinnausschüttung, sondern an der Bildung stiller Reserven interessiert sein. Die Gesellschaft kann, beispielsweise aufgrund einer Änderung in der Aktionärsstruktur, umgekehrt nicht mehr die Bildung stiller Reserven, sondern eine höhere Gewinnausschüttung anstreben. Auch können Aktionäre, die zum Zeitpunkt der Hauptversammlung an der Gesellschaft beteiligt waren, aber einen Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 nicht gestellt haben, andere Interessen als diejenigen Aktionäre verfolgen, die den Antrag gestellt haben.31 Der Gesetzeswortlaut schließt eine solche Erweiterung des Verfahrensgegenstandes auch nicht aus. Sie ist jedoch abzulehnen, da für einen Feststellungsantrag, der zwar gegen abschließende Feststellungen der Sonderprüfer gerichtet ist, aber die vom Gesetz vorausgesetzte Interessenlage einer Partei im Verfahren verschlechtern würde, das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs 1 ZPO) fehlt.32 Das gerichtliche Verfahren nach § 260 ist ein Glied des besonderen Rechtsbehelfs, mit dem sich Aktionäre gegen die unzulässige Bildung stiller Reserven mit einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern wenden können (§ 258) und auf diese Weise eine Prüfung der bemängelten Posten der Bilanz und die Feststellung des Ergebnisses dieser Prüfung veranlassen (§ 259) und damit die Feststellung eines Ertrags aufgrund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfer oder der gerichtlichen Entscheidung und einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung dieses Ertrags herbeiführen (§ 261). Dieser Rechtsbehelf ist von der Vorstellung des Gesetzes getragen, dass die Aktionäre an der möglichst weitgehenden Offenlegung stiller Reserven und damit an dem Ausweis eines möglichst großen Ertrags aufgrund höherer Bewertung interessiert sind, während die Gesellschaft eine Änderung der von den Verwaltungsorganen aufgestellten und gebilligten Jahresrechnung vermeiden will. Diesem rechtlichen Interesse der Beteiligten an dem abschließenden Ergebnis einer Sonderprüfung entspricht es, dass die Gesellschaft in einem Verfahren nach § 260 nur die gerichtliche Feststellung begehren kann, dass eine unzulässige Unterbewertung nicht vorliegt, oder einen geringeren als den von den Sonderprüfern festgestellten Umfang hat, und dass die Aktionäre nur die Feststellung beantragen können, dass bestimmte bemängelte Posten der Bilanz entgegen den Feststellungen der Sonderprüfer unzulässig unterbewertet sind, oder dass eine höhere Unterbewertung als von den Sonderprüfern festgestellt besteht.

24

f) Antragsbegründung. Die Antragsteller können nicht einfach nur die Feststellung des Gerichts beantragen, dass eine im Verhältnis zu den abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer niedrigere oder höhere Unterbewertung im Jahresabschluss vorliegt. Sie müssen in ihrem Antrag substantiiert angeben mit welchem Wert bzw. Betrag die betroffenen Aktivposten oder Passivposten mindestens oder höchstens anzusetzen waren. Eine weitere Begründungspflicht sieht das Gesetz nicht vor. Da es sich aber bei den Verfahren nach § 260 um eine echte Streitsache der Freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt

31

Diesen Erwägungen zustimmend aber mit teilweise abweichenden Ergebnissen ADS 6, § 260 AktG 13 und 14; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 8; Karsten Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 8; Küting/Weber/Rodewald HdR5, § 260 AktG 16.

32

So Barz in Voraufl Anm 4; Baumbach/ Hueck13, 3; MK/Hüffer3 9; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 4.

Stand: 30.6.2012

(70)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

(s o Rdn 9), obliegt es den Antragstellern, im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Mitwirkung bei der Ermittlung des Sachverhalts (§ 27 FamFG) jedenfalls besondere Umstände vorzutragen, die die beantragte Feststellung rechtfertigen, mit welchen Werten bestimmte Aktivposten mindestens bzw. Passivposten höchstens im Jahresabschluss anzusetzen waren. Geschieht dies nicht, so können das Gericht und die anderen Verfahrensbeteiligten davon ausgehen, dass solche Umstände nicht vorliegen (s o § 258 Rdn 61).

III. Verlauf des Verfahrens (§ 260 Abs 2) 1. Bekanntmachung des Antrags Das Gericht hat den Antrag gemäß § 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 2 Satz 1 in den 25 Gesellschaftsblättern (§ 25) bekanntzumachen. Nachdem die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer bereits gemäß § 259 Abs 5 bekannt gemacht worden sind und damit die Frist für einen Antrag nach § 260 in Gang gesetzt wurde, werden durch die Bekanntmachung des Antrags die Aktionäre von der Einleitung eines gerichtlichen Überprüfungsverfahrens unterrichtet. Außerdem soll das Gericht den Antrag an die übrigen Beteiligten übermittelten (§ 23 26 Abs 2 FamFG). Die Beteiligten haben ein Äußerungsrecht; das Gericht darf eine Entscheidung, die die Rechte eines Beteiligten beeinträchtigt, nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen dieser Beteiligte sich äußern konnte (§ 37 Abs 2 FamFG). Beteiligte des Verfahrens nach § 260 sind gemäß § 7 Abs 1 FamFG die Antragsteller sowie nach § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG, wenn sie nicht als Antragsteller Beteiligte sind, diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird, also die Gesellschaft und diejenigen Aktionäre, die den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern nach § 258 gestellt hatten. Darüber hinaus können Aktionäre, die nach § 260 Abs 1 Satz 1 antragsberechtigt waren, diesen Antrag aber nicht gestellt haben, innerhalb der Antragsfrist beim Gericht ihre Zulassung als Beteiligte gemäß § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG beantragen.33 Der Abschlussprüfer des bemängelten Jahresabschlusses und die Sonderprüfer sind nicht Beteiligte, da ihre Rechte durch das Verfahren nicht unmittelbar betroffen werden und das Gericht sie auch nicht gemäß § 7 Abs. 3 als Beteiligte hinzuziehen kann, weil dies im Gesetz nicht vorgesehen ist 34 (vgl auch § 258 Rdn 77). 2. Anhörungen und Hinweise Nach Eingang des Antrages wird das Gericht die Akten vorangegangener gericht- 27 licher Verfahren nach § 258 mit den dort vorliegenden Unterlagen beiziehen und prüfen, ob die Verfahrensvoraussetzungen eingehalten sind, also ob der Antrag formgerecht eingereicht, das angerufene Gericht zuständig sowie die Antragsberechtigung der Antragsteller gemäß § 260 Abs 1 Satz 1 und 2 dargelegt und nachgewiesen bzw glaubhaft gemacht worden ist. Materiellrechtlich hat das Gericht den Antrag daraufhin zu prüfen, ob die Antragsfrist gewahrt ist. Gegebenenfalls sind den Antragstellern zu Ergänzung und Klärung der Verfahrensvoraussetzungen sowie der gestellten Anträge Hinweise zu erteilen (§ 28 FamFG; vgl § 258 Rdn 82 ff).

33

Zur „unmittelbaren Betroffenheit“ dieser Aktionäre vgl BGH NJW 1993, S 662 und BGHZ 30, 220 (224); Keidel/Zimmermann

(71)

34

FamFG17 § 7, 5; Keidel/Meyer-Holz FamFG17 § 59, 41; Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 113. KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 2.

Gerold Bezzenberger

§ 260 28

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Das Gericht hat ferner den am Verfahren Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren (Art 103 Abs 1 GG). Zur Aufklärung des Sachverhalts sind die Sonderprüfer, der Abschlussprüfer und vorsorglich auch der Aufsichtsrat zu hören (vgl § 258 Rdn 86 ff).35 3. Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen

29

Welche Tatsachen für eine Entscheidung des Gerichts festgestellt werden müssen, ergibt sich aus den materiellrechtlichen Vorschriften, die das Gericht nach den im Verfahren gestellten Anträgen seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. An diese Anträge ist das Gericht gebunden. Zu entscheiden ist, ob die in den Anträgen der Gesellschaft bzw der Aktionäre bezeichneten Aktivposten mindestens oder Passivposten höchstens mit den in den Anträgen angegebenen Werten und Beträgen im Jahresabschluss festzusetzen waren. Über diese Anträge kann das Gericht nicht hinausgehen, also nicht zu Ungunsten der Gesellschaft in seiner Entscheidung feststellen, dass in dem Jahresabschluss Aktivposten mit einem noch höheren Wert oder Passivposten mit einem noch geringeren Betrag als von den Aktionären beantragt anzusetzen sind.36 Da der Antrag die Sachentscheidung des Gerichts bestimmt, ist auch in einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit das Gericht nicht befugt, nach eigenen Vorstellungen weitergehend zu entscheiden.37 Wie die Sonderprüfer hat das Gericht seiner Beurteilung, ob eine nicht unwesentliche 30 Unterbewertung im Jahresabschluss vorliegt und mit welchen Werten bzw Beträgen die bemängelten Posten im Jahresabschluss anzusetzen waren, gemäß § 260 Abs 2 Satz 2 iVm § 259 Abs 2 Satz 2 und 3 die Verhältnisse am Stichtag des Jahresabschlusses zugrunde zu legen und beim Ansatz der Werte und Beträge der bemängelten Posten die allgemeinen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften anzuwenden, insbesondere die Grundsätze der Ansatz- und Bewertungsstetigkeit (§ 246 Abs 3 und § 252 Abs 1 Nr 6 HGB). Das Gericht kann bei der Bewertung der bemängelten Bilanzposten nicht Umstände berücksichtigen, die zum Zeitpunkt der Aufstellung des Jahresabschlusses noch nicht bekannt waren oder nachfolgend eingetreten sind (§ 259 Abs 2 Satz 2). Es muss bei seiner Bewertung die Ansatz- und Bewertungsmethoden zugrunde liegen, die die Gesellschaft in zulässiger Weise zuletzt angewandt hat, sowie die bei der Aufstellung des Jahresabschlusses wahrgenommenen Abschreibungswahlrechte berücksichtigen (§ 259 Abs 2 Satz 3). Das Gericht entscheidet unter Würdigung aller Umstände (§ 260 Abs 2 Satz 1). Im 31 Wesentlichen werden sich diese Umstände aus den beigezogenen Akten des Verfahrens nach § 258, den Prüfungsberichten der Sonderprüfer, dem Antrag der Antragsteller, den Stellungnahmen der Beteiligten zu dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung sowie aus den Anhörungen des Aufsichtsrats, der Sonderprüfer und des Abschlussprüfers ergeben. Wenn das Gericht aufgrund seiner Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass nicht alle der für eine Entscheidung erheblichen Tatsachen feststehen, so muss es prüfen, ob, inwieweit und in welcher Weise eine weitere Aufklärung zu erfolgen hat (§ 26 FamFG). Nach § 260 Abs 2 Satz 1 hat das Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden. 32 Die Vorschrift wiederholt damit die in § 286 Abs 1 Satz 1 ZPO statuierte Freiheit der Beweiswürdigung, wie sie für zivilprozessrechtliche Verfahren und gemäß § 37 Abs 1 FamFG auch für Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt.38 Aus § 260 Abs 2 35 36

Keidel/Sternal FamFG17 § 26, 41. Barz in Voraufl Anm 7c; ADS6 § 260 AktG 20; MK/Hüffer3 13; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 5; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 9; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig AktG2 6; Küting/

37 38

Weber/Rodewald HdR5 § 260 AktG 19; aA KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 12 und v Falkenhausen AG 1967, 309, 317. Keidel/Sternal FamFG17 § 23, 13. Keidel/Meyer-Holz FamFG17 § 37, 9, 10.

Stand: 30.6.2012

(72)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

Satz 1 ergibt sich deshalb entgegen der hierzu allgemein vertretenen Meinung39 keine Freistellung des Gerichts von formellen Beweisregeln bei der Durchführung seiner Amtsermittlungen. Dies war und ist auch nicht erforderlich. Bereits unter der Geltung des § 12 FGG aF hatte das Gericht „von Amts wegen die zur Feststellung von Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen“. Das Gericht hatte nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, „ob es sich zur Beschaffung der für seine Entscheidung erheblichen Tatsachen mit formlosen Ermittlungen begnügen kann oder ob es eine förmliche Beweisaufnahme nach § 15 durchführen muss“.40 An diesen Grundsätzen hat sich nichts geändert.41 4. Schätzung der anzusetzenden Werte oder Beträge Grundsätzlich hat das Gericht bei der Feststellung des Wertes bzw Betrages einer 33 nicht unwesentlichen Unterbewertung der bemängelten Posten keinen Ermessensspielraum.42 Es gilt weiterhin die allgemeine Beweisregel, wonach es nach freier Überzeugung zu entscheiden hat, hierbei aber im Rahmen der nach § 260 Abs 2 Satz 2 anzuwendenden Bewertungsgrundsätze von jeder Möglichkeit Gebrauch machen muss, entscheidungserhebliche Tatsachen festzustellen. Als Ausnahme von dieser Grundregel räumt § 260 Abs 2 Satz 3 als lex specialis in Anlehnung an § 287 ZPO43 dem Gericht lediglich die Möglichkeit ein, die aufzustellenden Werte und Beträge zu schätzen, „soweit die volle Aufklärung aller maßgebenden Umstände mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist“. Eine Schätzung ist also zulässig, wenn zum Einen die vollständige Ermittlung zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen das Verfahren nach § 260 übermäßig verlängern würde, und zum Anderen nach der Überzeugung des Gerichts ausreichende Anknüpfungstatsachen vorliegen, die unter Berücksichtigung aller Umstände eine Schätzung zulassen. In derartigen Fällen soll im Interesse einer alsbaldigen Entscheidung eine volle Sachaufklärung und Beweiserhebung unterbleiben.44 5. Erhebung von Beweisen Das Gericht kann zur Feststellung von Tatbestandsvoraussetzungen auch eine Beweis- 34 aufnahme durchführen. Der Amtsermittlungsgrundsatz ermächtigt es, nach pflichtgemäßen Ermessen Beweise zu erheben, ohne hierbei an das Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (§ 29 Abs 1 FamFG), sowie die Art der Beweisaufnahme zu bestimmen, also entweder den Weg eines Freibeweises durch Ermittlungen des Gerichts zu gehen, oder einen Strengbeweis durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der ZPO stattfinden zu lassen (§ 30 Abs 1 FamFG). Als sachverständige Zeugen können der Abschlussprüfer oder die Sonderprüfer gehört werden (§ 414 ZPO). Auch die Einholung 39

40 41 42

So MK/Hüffer3 13; Hüffer10 7; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 9; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 5; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig AktG2 6; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 260 AktG 19; v Falkenhausen AG 1967, 309, 312 f. Vgl Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG15 § 12, 79. Vgl BGH NJW 2011, 1289 Rdn 12 und BGH NJW 2010, 2805, Rdn 30. MK/Hüffer3 13; Hüffer10 7; Karsten Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 9; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 6; aA ADS6 § 260 AktG

(73)

43

44

17; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 12 und Claussen FS Barz, 1974, S 317, 324; v Falkenhausen AktG 1967, 309, 317; Schwanke Das grundsätzliche Verbot stiller Reserven im neuen Aktienrecht, S 139. Hierauf weist bereits die Begründung zu RegE AktG 1965, BT-Drucks IV 171 zu §§ 249, 250, S 208 re Sp hin. Barz in Voraufl Anm 7; ADS6 § 260 AktG 19; MK/Hüffer3 15; Hüffer10 7; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 12; v Falkenhausen AG 1967, 309, 312.

Gerold Bezzenberger

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

von Sachverständigengutachten ist nach überwiegender Ansicht zulässig.45 Dies wird jedoch nur in Betracht kommen, wenn für die Bewertung von Aktiv- oder Passivposten aufgrund besonderer Eigenschaften der zu bewertenden Gegenstände keine Anhaltspunkte vorliegen, die eine Schätzung nach § 260 Abs 2 Satz 3 zulassen, oder ungewöhnliche Sachkenntnisse erforderlich sind, über die Wirtschaftsprüfer nicht allgemein, sondern nur aufgrund von Kenntnissen und Erfahrungen auf speziellen Sachgebieten verfügen. In diesen Fällen muss das Gericht ein Sachverständigengutachten einholen, auch wenn dies die Entscheidung nicht unerheblich verzögern würde.

IV. Die Entscheidung des Gerichts (§ 260 Abs 3 und 4) 1. Art und Inhalt der Entscheidung

35

Die Entscheidung des Gerichts erfolgt durch einen mit Gründen zu versehenden Beschluss (§§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm 99 Abs 3 Satz 1, § 38 FamFG). Gibt das Gericht einem Antrag nach Abs 1 Satz 3 ganz oder teilweise statt, so muss die Entscheidung abweichend von der abschließenden Erklärung der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 Satz 1 Nr. 1 feststellen, mit welchem bestimmten Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens im festgestellten Jahresabschluss anzusetzen waren. Kommt das Gericht zu der Feststellung, dass entgegen der abschließenden Feststellung der Abschlussprüfer eine Unterbewertung bestimmter Posten des Jahresabschlusses nicht vorliegt oder diese Unterbewertung unwesentlich ist, so muss es auf einen entsprechenden Antrag der Gesellschaft feststellen, dass der Jahresabschluss die von den Sonderprüfern festgestellten Unterbewertungen nicht enthielt (§ 260 Abs 1 Satz 4). Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 und 3 zutreffend waren, so sind die Anträge der Antragsteller zurückzuweisen.46 Andere Feststellungen hat das Gericht nicht zu treffen, insbesondere nicht, ob eine 36 festgestellte Unterbewertung nach § 256 Abs 5 Satz 1 Nr. 2 zu einer Nichtigkeit des Jahresabschlusses geführt hat, oder ob die Sonderprüfer ihrer Pflicht zur erweiterten Berichterstattung nach § 259 Abs 1 Satz 2 nachgekommen sind und diese Berichterstattung zutreffend ist, oder ob die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 Satz 1 Nr. 2 über die Auswirkungen einer unzulässigen Unterbewertung auf den Jahresüberschuss bzw. den Jahresfehlbetrag in dem bemängelten Jahresabschluss richtig sind. Enthält der Beschluss des Gerichts Feststellungen oder Äußerungen hierzu, so handelt es sich um ein obiter dictum, das nicht Gegenstand der Entscheidung ist.47 2. Bekanntgabe und Bekanntmachung

37

Der mit Gründen versehene Beschluss ist den Beteiligten des Verfahrens bekanntzugeben (§ 41 FamFG). Die Bekanntgabe an die Gesellschaft und an Aktionäre, die einen Antrag nach § 260 Abs 1 gestellt haben, hat durch Zustellung (§ 15 Abs 2 FamFG) zu erfolgen (§ 260 Abs 3 Satz 2).48

45

Barz in Voraufl Anm 7; ADS6 § 260 AktG 17; Hüffer10 7; MK/Hüffer3 12; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 260 AktG 18; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 6; aA KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 10.

46 47 48

MK/Hüffer3 17; ADS6 § 260 AktG 21. Barz in Vorauflage Anm 8; MK/Hüffer2 17. Barz in Vorauflage Anm 9; MK/Hüffer3 19.

Stand: 30.6.2012

(74)

Gerichtliche Entscheidungen über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer

§ 260

Das Gericht hat seine Entscheidung ferner, jedoch ohne Gründe, in den Gesellschafts- 38 blättern bekanntzumachen (§ 260 Abs 3 Satz 3). Mit dieser Veröffentlichung werden auch Aktionäre, die an dem gerichtlichen Verfahren bisher nicht beteiligt waren, denen aber nach § 260 Abs 3 Satz 4 die Beschwerde zusteht, unterrichtet. 3. Wirksamwerden der Entscheidung Die Entscheidung des Landgerichts wird nicht schon mit ihrer Bekanntgabe an die Be- 39 teiligten, sondern erst mit ihrer Rechtskraft wirksam (§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 5 Satz 1). Sie wirkt dann für und gegenüber jedermann (§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 5 Satz 2). Nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung sind die bemängelten Posten mit den von den Sonderprüfern festgestellten und vom Gericht bestätigten oder mit den vom Gericht im Verfahren nach § 260 festgestellten Werten oder Beträgen in dem nächsten aufzustellenden Jahresabschluss anzusetzen (§ 261 Abs 1 Satz 1 bzw Abs 2 Satz 1). Eine rechtskräftige Entscheidung ist vom Vorstand unverzüglich zum Handelsregister 40 einzureichen (§ 260 Abs 3 Satz 1, § 99 Abs 5 Satz 3) und kann dort von jedermann zu Informationszwecken eingesehen werden (§ 9 Abs 1 HGB).49 4. Rechtsmittel Gegen die Entscheidung des Landgerichts findet in Verfahren nach § 260, die nach 41 Inkrafttreten des FamFG, also seit dem 1.1.2009 eingeleitet wurden (Art 111 FGG-RG), das Rechtsmittel der Beschwerde statt (§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 3 Satz 2). Beschwerdeberechtigt sind die Gesellschaft und Aktionäre, deren Anteil zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 Euro erreichen, wenn sie durch den Beschluss in ihren Rechten beeinträchtigt sind (§ 260 Abs 3 Satz 4, § 59 Abs 1 FamFG). Die beschwerdeführenden Aktionäre brauchen nicht identisch mit denen zu sein, die den Antrag nach § 260 Abs 1 Satz 1 gestellt haben.50 Ebenso wie bei einem Antrag nach § 260 Abs 1 (vgl oben Rdn 18 f) müssen im Falle 42 der Beschwerde die beschwerdeführenden Aktionäre ihre Aktien hinterlegen oder eine Sperrbescheinigung für diese Aktien vorlegen und glaubhaft machen, dass sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tag der Hauptversammlung Inhaber dieser Aktien sind (§ 260 Abs 3 Satz 5 iVm § 258 Abs 2 Satz 4 und 5). Die Bezugnahme auf eine zuvor im Zusammenhang mit einem Antrag nach § 260 Abs 1 erfolgte Hinterlegung oder Sperrbescheinigung wäre unzureichend, wenn sowohl die Hinterlegung wie die Versicherung nur für die Zeit bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 260 Abs 1 galt und die Veräußerungssperre damit beendet wurde (vgl oben Rdn 18). Die neue Hinterlegung oder Sperrbescheinigung muss bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Beschwerde gelten. Hinsichtlich der Aktien-Vorbesitzzeit und deren Glaubhaftmachung kann dagegen auf die Unterlagen Bezug genommen werden, die beim ursprünglichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung oder sogar schon beim Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern bei Gericht eingereicht worden sind, wenn und soweit die damals tätigen Aktionäre jetzt zu den Beschwerdeführern gehören. Die Beschwerde kann nur durch die Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unter- 43 zeichneten Beschwerdeschrift innerhalb einer Frist von einem Monat bei dem Gericht eingelegt werden, dessen Beschluss angefochten wird (§§ 63 Abs 1, 64 Abs 1 FamFG und § 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 1 und 3 Satz 4). Nach der besonderen Regelung in

49

Vgl zu dieser Voraussetzung Baumbach/ Hopt, HGB35 § 9, 2.

(75)

50

MK/Hüffer3 21; Hüffer10 9.

Gerold Bezzenberger

§ 260

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

§ 260 Abs 3 Satz 6 beginnt die Beschwerdefrist zwar grundsätzlich mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, jedoch für die Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach § 260 Abs 1 gestellt haben, für diese nicht vor der Zustellung der Entscheidung. Für die Beschwerde gelten weitgehend die Vorschriften für eine Rechtsbeschwerde iSv 44 § 70 ff FamFG. Sie kann nicht, wie eine Beschwerde nach § 58, auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden (vgl § 65 Abs 3 FamFG), sondern nur auf eine Verletzung des Rechts (§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 3 Satz 3). § 72 Abs 1 Satz 2 und § 74 Abs 2 und 3 FamFG sowie § 547 ZPO gelten sinngemäß (§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 3 Satz 3, 2 Halbs). Beschwerdegericht ist das Oberlandesgericht (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG). Das Oberlan45 desgericht kann in seiner Entscheidung gemäß § 70 eine Rechtsbeschwerde zum BGH zulassen (§ 260 Abs 3 Satz 1 iVm § 99 Abs 1).51 5. Verfahrenskosten

46

Wird dem in dem Verfahren nach § 260 gestellten Antrag stattgegeben, so hat die Gesellschaft die Kosten zu tragen, sonst sind sie dem Antragsteller aufzuerlegen (§ 260 Abs 4 Satz 6). Diese Kostenregelung, die die Gesellschaft auch dann belastet, wenn sie einen Antrag erfolgreich gestellt hat, schien dem Gesetzgeber sachgerecht, weil weder die Sonderprüfer, gegen deren Feststellungen sich der Antrag richtet, noch die Minderheitsaktionäre, die die Bestellung von Sonderprüfern veranlasst haben, mit den Kosten belastet werden sollen.52 Die Gesellschaft hat die Kosten im vollen Umfange auch zu tragen, wenn Aktionäre mit ihrem Antrag nur teilweise durchgedrungen sind.53 § 260 Abs 4 Satz 6 schließt als besondere Regelung der Kostenpflicht im Verfahren nach § 260 die Anwendung des §§ 81 Abs 1 und 2 FamFG aus, der eine Kostenentscheidung nach Billigkeit zulässt (§ 81 Abs 5 FamFG).54 Zu den Kosten des Verfahrens gehören die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) 47 und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten (§ 80 Satz 1 FamFG). Die Gerichtskosten sind nach den Vorschriften der Kostenordnung (KostO) festzusetzen (§ 260 Abs 4 Satz 1). Sie errechnen sich auf der Grundlage des vom Gericht von Amts wegen gemäß § 260 Abs 4 Satz 5 festzusetzenden Geschäftswerts (§§ 30, 31 KostO) nach der gesetzlichen Gebührentabelle (§ 32 KostO) und den in § 260 Abs 4 Satz 2 bis 4 vorgeschriebenen Gebührenansätzen. Anders als für ein Verfahren nach § 258 gilt nach § 260 Abs 4 Satz 7 § 247 sinngemäß, so dass der Streitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nach billigem Ermessen zu bestimmen ist (§ 247 Abs 1) und eine Streitwertspaltung zulässig ist (§ 247 Abs 2). Zu den Kosten des Verfahrens gehören auch die notwendigen Aufwendungen der 48 Beteiligten (§ 80 Satz 1 FamFG). Da § 80 Satz 2 FamFG hierzu nur auf § 91 Abs 1 ZPO, nicht dagegen auf § 91 Abs 2 ZPO verweist, sind Rechtsanwaltskosten zu erstatten, 51 52 53

Keidel/Meyer-Holz FamFG17 § 58, 72. Ausschussbericht zu § 260 bei Kropff AktG 1965 S 352. ADS6 § 260 AktG, 27; MK/Hüffer3 24; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 19; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 9, die sich auf die Begründung zu § 249 RegE AktG 1965 berufen können, in der es heißt: „Dem

54

Antrag ist schon immer dann stattgegeben, wenn das Gericht entscheidet, dass unzulässige stille Rücklagen gebildet worden sind, mag das Gericht auch den Betrag niedriger festsetzen, als es der Antragsteller in seinem Antrag angenommen hat“ (BT-Drucks IV/171, S 208 re Sp). Vgl Keidel/Zimmermann FamFG17 § 81, 80.

Stand: 30.6.2012

(76)

Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung

§ 261

wenn die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig, also im Hinblick auf eine gewisse Schwierigkeit der Sache geboten war,55 ein Umstand, der bei einem Verfahren nach § 260 idR gegeben sein dürfte.

§ 261 Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung (1) 1Haben die Sonderprüfer in ihrer abschließenden Feststellung erklärt, dass Posten unterbewertet sind, und ist gegen diese Feststellung nicht innerhalb der in § 260 Abs. 1 bestimmten Frist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden, so sind die Posten in dem ersten Jahresabschluss, der nach Ablauf dieser Frist aufgestellt wird, mit den von den Sonderprüfern festgestellten Werten oder Beträgen anzusetzen. 2Dies gilt nicht, soweit aufgrund veränderter Verhältnisse, namentlich bei Gegenständen, die der Abnutzung unterliegen, aufgrund der Abnutzung, nach §§ 253 bis 256 des Handelsgesetzbuchs oder nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung für Aktivposten ein niedrigerer Wert oder für Passivposten ein höherer Betrag anzusetzen ist. 3In diesem Fall sind im Anhang die Gründe anzugeben und in einer Sonderrechnung die Entwicklung des von den Sonderprüfern festgestellten Wertes oder Betrags auf den nach Satz 2 angesetzten Wert oder Betrag darzustellen. 4Sind die Gegenstände nicht mehr vorhanden, so ist darüber und über die Verwendung des Ertrags aus dem Abgang der Gegenstände im Anhang zu berichten. 5Bei den einzelnen Posten der Jahresbilanz sind die Unterschiedsbeträge zu vermerken, um die aufgrund von Satz 1 und Satz 2 Aktivposten zu einem höheren Wert oder Passivposten mit einem niedrigeren Betrag angesetzt worden sind. 6Die Summe der Unterschiedsbeträge ist auf der Passivseite der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung als „Ertrag aufgrund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung“ gesondert auszuweisen. (2) 1Hat das gemäß § 260 angerufene Gericht festgestellt, dass Posten unterbewertet sind, so gilt für den Ansatz der Posten in dem ersten Jahresabschluss, der nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung aufgestellt wird, Absatz 1 sinngemäß. 2Die Summe der Unterschiedsbeträge ist als „Ertrag aufgrund höherer Bewertung gemäß gerichtlicher Entscheidung“ gesondert auszuweisen. (3) 1Der Ertrag aus höherer Bewertung nach Absätzen 1 und 2 rechnet für die Anwendung des § 58 nicht zum Jahresüberschuss. 2Über die Verwendung des Ertrags abzüglich der auf ihn zu entrichtenden Steuern entscheidet die Hauptversammlung, soweit nicht in dem Jahresabschluss ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, der nicht durch Kapital- oder Gewinnrücklagen gedeckt ist. Übersicht Rdn I. Auflösung und Verwendung der unzulässig gebildeten stillen Reserven – Grundlagen . 1. Grundzüge und Normzweck . . . . . . 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . . II. Die Auflösung stiller Reserven (§ 261 Abs 1 und 2) . . . . . . . . . . . . 1. Voraussetzung . . . . . . . . . . . . . 55

1 1 2 5 5

Rdn 2. Auflösung der stillen Reserven durch höhere Bewertung der bemängelten Posten . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Höhere Bewertung im nächsten folgenden Jahresabschluss . . . . . . . 8 4. Übernahme der endgültig festgestellten Werte und Beträge . . . . . . . . . . . 11

MK-ZPO/Schindler3 § 80 FamFG, 8 bis 10; Keidel/Zimmermann FamFG17 § 80, 5 und § 85, 9.

(77)

Gerold Bezzenberger

§ 261

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung Rdn

5. Abgang von Gegenständen . . . . . . . 6. Berücksichtigung veränderter Verhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die „veränderten Verhältnisse“ . . . b) Wertveränderungen aufgrund planmäßiger und außerplanmäßiger . . . Abschreibungen c) Andere Wertveränderungen aufgrund der Bewertungsvorschriften oder nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung . . . . . . . . . . . . d) Bereits erfolgte Auflösung von stillen Reserven . . . . . . . . . . . . . . . e) Besondere Vermerke und Berichte im Jahresabschluss . . . . . . . . .

12 14 14 15

17

Rdn 7. Gesonderter Ausweis des Ertrags aufgrund höherer Bewertung . . . . . . . III. Die Verwendung des Ertrags aufgrund höherer Bewertung (§ 261 Abs 3) . . . . . 1. Keine Verwendung für die Bildung anderer Gewinnrücklagen nach § 58 Abs 1, 2 und 2a . . . . . . . . . . . . 2. Einbehaltung der auf den Ertrag zu entrichtenden Steuern . . . . . . . . . 3. Ausschüttungssperre bei Ausweis eines Bilanzverlustes . . . . . . . . . . . . . 4. Die Entscheidung der Hauptversammlung

24 27

27 30 31 32

21 22

Schrifttum Breker/Kuhn Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen – Eine Darstellung der Neuerungen aus der Überarbeitung von IDW RS HFA 6, WPg 2007, 770 bis 777; von Falkenhausen Ausschüttungssperren für Kapitalrücklagen, NZG 2009, 1096 bis 1099; Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW), Stellungnahme zur Rechnungslegung: Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen (IDW RS HFA 6), Stand 12.4.2007, WPg Supplement 2/2007, S 77. Vgl auch die Angaben bei § 258.

I. Auflösung und Verwendung der unzulässig gebildeten stillen Reserven – Grundlagen 1. Grundzüge und Normzweck

1

Die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 oder die Entscheidung des Gerichts nach § 260 lassen den festgestellten Jahresabschluss, in dem bemängelte Posten nicht unwesentlich unterbewertet enthalten sind, unberührt. Er wird dadurch weder nichtig, noch wird er rückwirkend aufgehoben. Der Entscheid der Sonderprüfer oder des Gerichts beinhaltet jedoch eine verbindliche Feststellung, dass bestimmte Posten des betroffenen Jahresabschlusses nicht unwesentlich unterbewertet sind, und mit welchem Wert die bemängelte Aktivposten oder welchem Betrag die Passivposten im Jahresabschluss anzusetzen waren. Hieraus ergibt sich zugleich, in welchem Umfang in dem Jahresabschluss insgesamt unzulässig stille Reserven gebildet wurden. Die Feststellungen führen nicht dazu, dass der fehlerhafte Jahresabschluss geändert werden muss. Stattdessen schreibt § 261 die Auflösung der unzulässig gebildeten stillen Reserven in dem nächsten, den endgültigen Feststellungen der Sonderprüfer oder des Gerichts folgenden Jahresabschluss vor. In diesem Jahresabschluss sind anstelle der zu niedrigen Werte von Aktivposten oder zu hohen Beträge von Passivposten die von den Sonderprüfern oder vom Gericht festgestellten Werte oder Beträge anzusetzen, soweit die Posten nicht aufgrund veränderter Verhältnisse neu zu bewerten sind. Der sich im Verhältnis zu der bisherigen Bewertung für jeden einzelnen der bemängelten Posten ergebende Unterschiedsbetrag ist in der Bilanz zu vermerken. Und die Summe dieser Unterschiedsbeträge ist in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung als „Ertrag aufgrund höherer Bewertung“ gesondert auszuweisen; über die Verwendung dieses Ertrags hat die Hauptversammlung zu entscheiden.

Stand: 30.6.2012

(78)

Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung

§ 261

2. Gesetzesgeschichte Auch § 261 ist Teil der Regelung des mit dem AktG 1965 eingeführten Rechtsbehelfs 2 wegen unzulässiger Unterbewertung in einem Jahresabschluss. Bereits der Regierungsentwurf von 1962 sah in § 249 vor, dass die in einem Jahresabschluss aufgrund einer Unterbewertung gebildeten stillen Rücklagen in einem nachfolgenden Jahresabschluss aufgelöst und der Gesamtbetrag dieser aufgelösten stillen Rücklagen im Jahresabschluss als zusätzlicher Gewinn gesondert ausgewiesen werden musste. Nach RegE AktG § 249 Abs 6 sollten die Aktionäre Anspruch auf den als zusätzlichen Gewinn ausgewiesenen Betrag abzüglich der auf ihn zu entrichtenden Steuern haben.1 Dieser vorgeschlagene Ausschüttungszwang fand im Gesetzgebungsverfahren keine Zustimmung, da wirtschaftspolitisch die Befürchtung geäußert wurde, dass dadurch die Liquidität an sich gesunder Unternehmen gefährdet werden könnte.2 Der Gesetzgeber hat diese Bedenken berücksichtigt und die Entscheidung über die Verwendung des Ertrags aus höherer Bewertung der Hauptversammlung überlassen. In seiner ursprünglichen Fassung hatte § 261 Abs 1 Satz 2 auf damals geltende Bewer- 3 tungsvorschriften verwiesen, aus denen sich gegebenenfalls die Notwendigkeit ergeben konnte, die Neubewertung der bemängelten Posten veränderten Verhältnissen anzupassen. Als diese Vorschriften durch das BiRiLiG 19853 und das BilMoG 20094 geändert worden ist, wurde § 261 Abs 1 Satz 2 entsprechend angepasst und nimmt nunmehr auf die jetzt maßgeblichen §§ 253 bis 256 HGB Bezug. Art 2 des BiRiLiG änderte auch § 261 Abs 1 Satz 6 AktG 1965, der früher genau bestimmte, an welcher Stelle im Gliederungsschema der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung (damals §§ 151 bzw 157 AktG 1965) der Ertrag aufgrund höherer Bewertung gesondert auszuweisen war. Jetzt dagegen ordnet die Vorschrift nur allgemein einen gesonderten Ausweis auf der Passivseite der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung an. Gleichzeitig wurde § 261 Abs 3 Satz 2 dahingehend geändert, dass ein Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Ertrags bei Bestehen eines Bilanzverlustes von dessen Deckung durch „Kapital- oder Gewinnrücklagen“ abhängig ist, und nicht mehr, wie es im ursprünglichen Text hieß, „durch offene Rücklagen“. § 261 Abs 3 Satz 1 schrieb in seiner ursprünglichen Fassung ferner vor, dass der Ertrag 4 aus höherer Bewertung nach Absätzen 1 und 2 „für die Anwendung der §§ 58 und 86 Abs 2 nicht zum Jahresüberschuss“ rechnet. § 86, der die Gewinnbeteiligung von Vorstandsmitgliedern regelte und hierbei in Abs 2 bestimmte, dass sich die Vorstandsmitgliedern gewährte Beteiligung am Jahresgewinn der Gesellschaft nach dem Jahresüberschuss errechnet, wurde durch das TransPuG 20025 aufgehoben. Nachdem zunächst die Anpassung des Wortlauts in § 261 Abs 3 Satz 1 nicht erfolgte, wurde dies mit dem BilMoG 2009 nachgeholt und in § 261 Abs 3 Satz 1 die Bezugnahme auf § 86 Abs 2 gestrichen.

1

2

RegE eines Aktiengesetzes und eines Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz, BT-Drucks IV/171 v 3.2.1962, zuvor in gleicher Fassung BT-Drucks III/1915 v 13.6.1960. Ausschussbericht zum RegE bei Kropff AktG 1965, Vorbem zum Zweiten und Dritten Abschnitt (§§ 256 bis 261), S 342 ff. Zu den während des Gesetzgebungsverfahrens geführten Erörterungen vgl Kronstein/Claussen/ Biedenkopf AG 1964, 268, 270; Claussen FS Barz, 1974, S 317, 319 f; Kruse Die Sonder-

(79)

3 4 5

prüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 23 ff. Art 2 Nr 59 BiRiLiG v 19.12.1985, BGBl I, S 2355. Art 5 Nr 15 BilMoG v 25.5.2009, BGBl I, S 1102. Art 1 Nr 4 des Gesetzes zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zur Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) vom 19.7.2002, BGBl I, S 2681.

Gerold Bezzenberger

§ 261

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

II. Die Auflösung stiller Reserven (§ 261 Abs 1 und 2) 1. Voraussetzung

5

Voraussetzung für die Auflösung unzulässiger stiller Reserven in einem nachfolgenden Jahresabschluss ist die endgültige Feststellung der Werte oder der Beträge, mit denen die bemängelten Posten als Aktivposten mindestens oder als Passivposten höchstens in der Bilanz anzusetzen waren. Wurde gegen abschließende Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs 2 innerhalb der in § 260 Abs 1 Satz 1 genannten Frist kein Antrag auf gerichtlicher Entscheidung gestellt, so muss die Auflösung der stillen Reserven nach Ablauf dieser Frist erfolgen (§ 261 Abs 1 Satz 1). Wurde dagegen ein Verfahren nach § 260 durchgeführt, so ist Voraussetzung für ihre Auflösung eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über das Vorliegen einer bestimmten Unterbewertung (§ 261 Abs 2 Satz 1). 2. Auflösung der stillen Reserven durch höhere Bewertung der bemängelten Posten

6

Die Auflösung der durch eine unzulässige Unterbewertung entstandenen stillen Reserven erfolgt nicht durch eine Änderung des Jahresabschlusses, in dem sie gebildet wurden, sondern in dem nächsten auf die endgültige Feststellung der Unterbewertung folgenden Jahresabschluss. In der Eröffnungsbuchung für dieses Geschäftsjahr müssen die Wertansätze der bemängelten Posten mit denen in der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres übereinstimmen (§ 252 Abs 1 Nr 1 HGB). Die Auflösung der unzulässig gebildeten stillen Reserven erfolgt sodann in laufender Rechnung,6 so dass in der Schlussbilanz des neuen Jahresabschlusses die Unterbewertung dadurch beseitigt wird, dass die bemängelten Posten grundsätzlich mit den von den Sonderprüfern festgestellten Werten oder Beträgen angesetzt werden (§ 261 Abs 1 Satz 1) oder, wenn dies aufgrund veränderter Verhältnisse geboten ist, mit entsprechend niedrigeren Werten oder höheren Beträgen (§ 261 Abs 1 Satz 2). Der Grundsatz der materiellen Bilanzkontinuität (§ 252 Satz 1 Nr 6 HGB) wird durch die Sonderregelung über die Beseitigung von Unterbewertungen außer Kraft gesetzt. 7 Da diese Änderung der Wertansätze zu einer Auflösung der unzulässig gebildeten stillen Reserven führt, ergibt sich hieraus ein auf der Passivseite der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert auszuweisender Ertrag aufgrund höherer Bewertung (§ 261 Abs 1 Satz 6). In Höhe dieses Ertrages werden die unzulässig gebildeten stillen Reserven aufgelöst. 3. Höhere Bewertung im nächsten folgenden Jahresabschluss

8

Nach § 261 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 sind die von den Sonderprüfern oder dem Gericht endgültig festgestellten Werte oder Beträge in dem „ersten Jahresabschluss“, der nach dieser Feststellung „aufgestellt wird“, zu übernehmen. Welcher Jahresabschluss damit gemeint ist, wird unterschiedlich beurteilt. Nach überwiegender Ansicht soll aus dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen sein, dass die Auflösung der stillen Reserven in einem Jahresabschluss nur so lange zulässig ist, bis der Vorstand diesen Jahresabschluss aufgestellt hat, also bis zur Fertigstellung eines beschlussfähigen Entwurfs, der dem Ab-

6

ADS 6 § 261 AktG 2; Karsten Schmidt/Lutter/ Kleindiek2 2; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 2. Zur Korrektur fehlerhafter Jahresabschlüsse in laufender Rechnung als Alternative zur Neuvornahme des fehlerhaften

Jahresabschlusses vgl oben T Bezzenberger § 256, 27 sowie IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen (IDW RS HFA 6) Tz 21, WPg Supplement 2/2007, S 77 ff.

Stand: 30.6.2012

(80)

Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung

§ 261

schlussprüfer gemäß § 320 Abs 1 HGB oder, wenn eine Abschlussprüfung nicht zu erfolgen hat, dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs 1 vorgelegt werden kann.7 Allerdings soll dem Vorstand ein gewisser Spielraum gewährt sein, der es ihm gestattet, die Unterbewertung auch in einem bereits aufgestellten Jahresabschluss rückgängig zu machen, wenn dadurch keine nennenswerte Verzögerung in der Feststellung des Jahresabschlusses verursacht wird.8 Ob die gesetzliche Frist für die Aufstellung des Jahresabschlusses (§ 264 Abs 1 Satz 3 HGB) abgelaufen ist, ist ohne Bedeutung.9 Nach anderer Ansicht soll die Übernahme der endgültig nach §§ 259, 260 festgestell- 9 ten Werte oder Beträge der bemängelten Posten auch in einem Jahresabschluss zulässig und geboten sein, der zwar bereits vom Vorstand aufgestellt und dem Abschlussprüfer oder dem Aufsichtsrat vorgelegt, aber noch nicht festgestellt worden ist.10 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Ihr steht der Wortlaut des § 261 Abs 1 Satz 1 nicht entgegen, da ein vom Vorstand zunächst fertiggestellter Entwurf eines Jahresabschlusses aufgrund besserer Erkenntnisse und selbst nach Vorlage an den Aufsichtsrat oder Prüfung durch den Abschlussprüfer noch geändert werden kann11; auch eine solche Änderung ist Teil des Aufstellungsvorgangs, also der Zusammenstellung des Jahresabschlusses durch den Vorstand. Das Verfahren nach §§ 258 bis 260 ist darauf ausgerichtet, beim Vorliegen eines Anlasses für die Annahme einer Unterbewertung oder einer unvollständigen Berichterstattung verbindliche Entscheidungen hierüber so schnell wie möglich herbeizuführen. Es dient dem Ziel, eine festgestellte unzulässige Unterbewertung baldmöglichst aufzulösen und den Aktionären die Möglichkeit zu geben, über die Verwendung des ihnen vorenthaltenen Ertrags zu verfügen. Der gegen diese Ansicht vorgetragene Einwand, dass die Änderung eines bereits aufgestellten Jahresabschlusses mit einer Neubewertung der bemängelten Posten zu einer Verzögerung des Jahresabschlusses führen würde,12 ist nicht durchgreifend. Wurden Sonderprüfer nach § 258 bestellt und liegen vielleicht auch schon ihre Prüfungsberichte mit den abschließenden Feststellungen nach § 259 Abs 2 und 3 vor, oder wurde ein Verfahren nach § 260 eingeleitet, so muss der Vorstand bei der Aufstellung des folgenden Jahresabschlusses darauf vorbereitet sein, die bemängelten Posten nach § 261 Abs 1 neu zu bewerten. Treten die Voraussetzungen hierfür erst ein, nachdem der Jahresabschluss bereits „aufgestellt“ ist, so kann eine entsprechende Änderung bei pflichtgemäßer Vorbereitung des Vorstands in kurzer Frist durchgeführt werden. Diese Änderung ist nicht nur zulässig sondern auch geboten, solange der neue Jahresabschluss noch nicht festgestellt und damit verbindlich geworden ist.13

7

8 9 10

ADS 6 § 261 AktG 3; Barz in Voraufl Anm 4; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 5; Karsten Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 3; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 4; Heidel/Wilsing/von der Linden Aktienrecht3 2; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig AktG2 2. Zur „Aufstellung eines Jahresabschlusses“ vgl Beck Bil-Komm/Winkeljohann/Schellhorn7 § 264 HGB, 19 und ADS6 § 264 HGB, 30. So ADS6 § 261 AktG 3 und Barz in Voraufl Anm 4. AA nur KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 4. Baumbach/Hueck13 3; v Godin/Wilhelmi 4 Anm 4; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 149 ff.

(81)

11

12 13

IDW RS HFA 6, Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen Tz 4, WPg Supplement, S 77 ff; ADS 6 § 171 AktG, 43 und § 172 AktG 33 mwN; anders oben Brönner § 171, 17. So insbesondere Barz in Voraufl Anm 4 und MK/Hüffer3 5. In den Vorbemerkungen des Ausschussberichts zum Zweiten und Dritten Abschnitt des RegE 1962 wird nicht von einer Aufstellung eines späteren Jahresabschlusses gesprochen, sondern von der Verpflichtung, eine unzulässige Unterbewertung „im nächsten folgenden Jahresabschluss rückgängig“ zu machen, vgl Kropff AktG 1965, S 342, 344.

Gerold Bezzenberger

§ 261 10

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Es liegt nahe, auch die Änderung eines bereits von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschlusses zuzulassen, selbst nach Einberufung der Hauptversammlung und der hiermit erfolgten Bindung der Verwaltung an die Erklärungen über den Jahresabschluss (§ 175 Abs 4). So insbesondere, wenn die aufzulösenden stillen Reserven und der daraus entstehende Ertrag aufgrund höherer Bewertung sehr hoch sind, und wenn es unangemessen ist, die Entscheidung der Hauptversammlung über die Verwendung dieses Ertrags noch weiter hinauszuschieben.14 4. Übernahme der endgültig festgestellten Werte und Beträge

11

Nach § 261 Abs 1 Satz 1 und 2 sind die unterbewerteten Posten in dem nächstfolgenden Jahresabschluss mit den von den Sonderprüfern oder dem Gericht festgestellten Werten oder Beträgen anzusetzen, wenn nicht aufgrund veränderter Verhältnisse für Aktivposten ein niedrigerer Wert oder für Passivposten ein höherer Betrag anzusetzen ist. Letzteres wird häufig der Fall sein, da zwischen den Stichtagen des fehlerhaften und des diese Fehler beseitigenden neuen Jahresabschlusses mindestens ein, häufig mehrere Geschäftsjahre liegen werden, so dass die Wertansätze und auch die berichtigten Wertansätze der bemängelten Posten aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht unverändert fortgeschrieben werden können. 5. Abgang von Gegenständen

12

Wurden Gegenstände, die in bemängelten Posten enthalten waren, nach dem Stichtag der fehlerhaften Bilanz veräußert oder verbraucht, wurden sie zerstört, oder sind sie aus anderen Gründen nicht mehr Teil des Vermögens der Gesellschaft, so sind sie nicht mehr in deren Bilanzen zu erfassen (§ 246 Abs 1 HGB). Eine Übernahme der von den Sonderprüfern oder dem Gericht für die Vergangenheit endgültig festgestellten Werte oder Beträge und die damit verbundene Auflösung der damals durch ihre Unterbewertung gebildeten stillen Reserven kann deshalb nicht erfolgen.15 In solchen Fällen ist in dem nächsten, den endgültigen Feststellungen folgenden Jahresabschluss im Anhang zu berichten, dass diese Gegenstände nicht mehr vorhanden sind, und es ist die Verwendung des Ertrags aus dem Abgang dieser Gegenstände darzulegen (§ 261 Abs 1 Satz 4). Anzugeben ist, ob und wie dieser Ertrag, also der angefallene Buchgewinn, in der Gewinn- und Verlustrechnung als Teil des Jahresüberschusses oder Minderung des Jahresfehlbetrages ausgewiesen wurde (§ 275 HGB Abs 2 Nr 1, 4 und 15, Abs 3 Nr 1, 6 und 14). Entsprechend sind Verluste (negative Erträge) aus dem Abgang der Gegenstände als Aufwendungen darzustellen. Unterbewertete Gegenstände sind auch dann nicht mehr vorhanden, wenn sie bei13 spielsweise als Roh- oder Hilfsstoffe oder unfertige Erzeugnisse dadurch verbraucht wurden, dass sie durch Verbindung oder Vermischung wesentliche Bestandteile einer anderen Sache geworden sind (§§ 947, 948 BGB), oder dass durch die Verarbeitung eine neue Sache hergestellt wurde (§ 950 BGB). Ist dies erfolgt, so ist zu ermitteln und zu berichten, ob sich bei der Bewertung der neu hergestellten Sache die bisherige unzulässige Unterbewertung fortgesetzt hat oder bereits als Ertrag bzw Verlust realisiert wurde, was in der Regel bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens anzunehmen ist.

14

Vgl hierzu: IDW RS HFA 6, Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen Tz 6 und 21, WPg Supplement 2/2007, S 77 ff sowie ADS 6 § 175 AktG, 24 ff.

15

ADS 6 § 261 AktG 8; MK/Hüffer3 12; Hüffer10 5.

Stand: 30.6.2012

(82)

Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung

§ 261

6. Berücksichtigung veränderter Verhältnisse a) Die „veränderten Verhältnisse“. § 261 Abs 1 Satz 2 nennt einige Beispiele für nach 14 dem Stichtag des fehlerhaften Jahresabschlusses mögliche Veränderungen der Verhältnisse von unterbewerteten Gegenständen, die einer unveränderten Übernahme der von den Sonderprüfern oder dem Gericht endgültig festgestellten Werte und Beträge in den nächsten folgenden Jahresabschluss entgegenstehen. Danach hat eine neue Bewertung von Vermögensgegenständen die der Abnutzung unterliegen zu erfolgen, wenn Wertminderungen aufgrund der Abnutzung eingetreten sind. Und allgemein ist eine abweichende Bewertung in den Fällen geboten, in denen die Bewertungsvorschriften der §§ 253 bis 256 HGB oder die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung eine Minderung des Wertansatzes für die in bemängelten Bilanzposten enthaltenen Gegenstände vorschreiben. Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass die Berechnung des Ertrags aufgrund höherer Bewertung schwierige Fragen aufwerfen kann, so dass es als Richtschnur entscheidend sein muss, „dass der Ertragsausweis so richtiggestellt werden soll, als ob der Bewertungsverstoß nicht vorgekommen wäre“.16 b) Wertveränderungen aufgrund planmäßiger und außerplanmäßiger Abschreibungen. 15 Bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens, deren Nutzung zeitlich begrenzt ist, sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten um planmäßige Abschreibungen, verteilt auf die Geschäftsjahre ihrer voraussichtlichen Nutzungsdauer, zu vermindern (§ 253 Abs 3 Satz 1 und 2 HGB). Waren derartige Vermögensgegenstände unterbewertet, so sind die sie umfassenden Posten in dem auf die endgültigen Feststellungen der Sonderprüfer oder des Gerichts folgenden Jahresabschluss mit den festgestellten Werten, jedoch nach Abzug der hiervon vorzunehmenden planmäßigen Abschreibungen anzusetzen. Bemessungsgrundlage für die Abschreibung ist in diesen Fällen nicht der in dem fehlerhaften Jahresabschluss ausgewiesene, sondern der von den Sonderprüfern oder dem Gericht festgestellte Wert. Beispiel: Eine Ende 2005 fertiggestellte technische Anlage mit Herstellungskosten von 1 Mio € und einer voraussichtlichen Nutzungsdauer von 10 Jahren wurde im Jahresabschluss 2007 mit den Herstellungskosten, vermindert um zwei planmäßige Abschreibungen von je 100.000 € und somit mit einem Wert von 800.000 € angesetzt. Im Jahresabschluss 2008 betrug der Wertansatz nach Vornahme einer weiteren planmäßigen Abschreibung von 100.000 € sowie einer zusätzlichen außerplanmäßigen Abschreibung von 200.000 € nur noch 500.000 €. Nach der endgültigen Feststellung eines Sonderprüfers im Jahre 2010 war die Anlage per 31.12.2008 jedoch mit mindestens 700.000 € anzusetzen. In dem dieser Feststellung folgenden Jahresabschluss zum 31.12.2010 ist die Anlage nunmehr mit den ursprünglichen Herstellungskosten von 1 Mio € abzüglich der planmäßigen Abschreibungen für 5 Jahre, also mit 500.000 € zu bewerten.17 Wertveränderungen können auch bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens, 16 deren Nutzung zeitlich nicht beschränkt ist, sowie bei Finanzanlagen eintreten, wenn nach der Bewertung in dem fehlerhaften Jahresabschluss außerplanmäßige Abschreibungen vorzunehmen waren (§ 253 Abs 3 Satz 3 und 4 HGB). Gleiches gilt für Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, bei denen Abschreibungen erforderlich waren, um diese mit einem niedrigeren Wert anzusetzen, der sich aus einem Börsen- oder Marktpreis am Abschlussstichtag ergab (§ 253 Abs 4 HGB).

16

Ausschussbericht zu § 261 bei Kropff AktG 1965, S 353; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 6; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 156 ff.

(83)

17

ADS 6 § 261 AktG 5, mit Beispielen; MK/Hüffer3 8; Hüffer10 4; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 470.

Gerold Bezzenberger

§ 261

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

c) Andere Wertveränderungen aufgrund der Bewertungsvorschriften oder nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung. In gleicher Weise kann wegen eines inzwischen aufgetretenen weiteren Risikos eine bisher auf der Passivseite der Bilanz gebildete Rückstellung entsprechend den neuen Verhältnissen zu erhöhen sein (§ 253 Abs 1 Satz 2 iVm § 249 Abs 1 HGB).18 Auch bei Rückstellungen, die nach dem beizulegenden Zeitwert zu bilden waren, beispielsweise für Altersversorgungsverpflichtungen (§ 253 Abs 1 Satz 3 HGB), kann sich eine Wertveränderung nach der Bilanzierung in dem fehlerhaften Jahresabschluss durch eine Veränderung des Zeitwertes (§ 255 Abs 4 HGB) ergeben, so dass die endgültig von den Sonderprüfern oder dem Gericht festgestellten Werte nicht ohne Weiteres übernommen werden können.19 Veränderte Verhältnisse können sich außerdem aus einer Änderung von Bewertungs18 vorschriften ergeben. Neue Vorschriften müssen bei der neuen Bewertung der bemängelten Posten angewendet werden, wenn sie zum Zeitpunkt der Aufstellung des nächsten folgenden Jahresabschlusses iSv § 261 Abs 1 Satz 1 in Kraft getreten sind.20 Nach § 261 Abs 1 Satz 2 soll eine neue Bewertung auch erfolgen, wenn dies nach den 19 Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) geboten ist. Diese Bezugnahme ist im Wesentlichen gegenstandslos geworden, nachdem die Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung weitgehend in den Rechnungsvorschriften des HGB enthalten sind.21 Wenn sich aus der Anwendung der GoB eine Veränderung der bisherigen Verhältnisse ergibt, ist allerdings entsprechend zu verfahren.22 Streitig ist, ob bei der Aufstellung des neuen Jahresabschlusses gemäß § 261 Abs 1 20 Satz 1 die bemängelten Posten immer nach den Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften anzusetzen sind, die von den Sonderprüfern gemäß § 259 Abs 2 bei der Prüfung der Unterbewertung zugrunde gelegt wurden, oder ob die Gesellschaft berechtigt ist, die Ansatz- und Bewertungsmethoden im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten zu ändern. Die Meinung, dass ein Wechsel der Bewertungsmethoden schlechthin unzulässig sei,23 findet im Gesetz keine Bestätigung. Die Gegenansicht,24 die einen Wechsel der Bewertungsmethoden vorbehaltslos für zulässig erachtet, eröffnet dagegen der Gesellschaft zu weitgehende Möglichkeiten, eine unzulässige Unterbewertung mit einer neuen Begründung zu rechtfertigen. Zuzustimmen ist der vermittelnden Meinung, wonach grundsätzlich die Ausübung gesetzlich vorgesehener Bewertungswahlrechte bei der neuen Bewertung zulässig ist, vorausgesetzt dies geschieht aus erkennbar sachlichen Erwägungen und nicht zu dem Zweck, eine unzulässige Unterbewertung nachträglich zu rechtfertigen.25

17

21

d) Bereits erfolgte Auflösung von stillen Reserven. Unzulässige, in dem fehlerhaften Jahresabschluss gebildete stille Reserven können durch eine neue Bewertung in einem späteren Jahresabschluss nur aufgelöst werden, wenn sie noch bestehen. Eine vorherige

18 19

20 21

22

ADS 6 § 261 AktG 6; Barz in Voraufl Anm 7. ADS 6 § 261 AktG 6; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 5; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 261 AktG 13; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 158, 159. KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 6. Vgl Beck Bil-Komm/Förschle/Usinger7 § 243 HGB 4; in diesem Sinne auch Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 5. ADS6 § 261 AktG 7; MK/Hüffer3 9; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 6.

23

24 25

ADS6 § 261 AktG 10; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 3; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung, 1972, S 160. Voß FS Münstermann, S 443, 470. Barz in Voraufl Anm 7; MK/Hüffer3 10; Hüffer10 3; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 6; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 6; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 8.

Stand: 30.6.2012

(84)

Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung

§ 261

Auflösung kann dadurch veranlasst sein, dass der fehlerhafte Jahresabschluss wegen einer besonders schwerwiegenden Unterbewertung oder aus anderen Gründen nach § 256 nichtig ist und diese Fehler einschließlich der damaligen Unterbewertung durch die Neuaufstellung jenes Jahresabschlusses beseitigt werden.26 Eine Auflösung der stillen Reserven kann in einem nachfolgenden Jahresabschluss auch nach Einleitung aber vor Abschluss eines Verfahrens nach §§ 258 bis 260, also freiwillig, erfolgen. Eine solche Auflösung der stillen Reserven führt zwar ebenfalls zu einem Ertrag aufgrund höherer Bewertung, jedoch nicht „gemäß dem Ergebnis einer Sonderprüfung oder einer gerichtlichen Entscheidung“, so dass dieser Ertrag nicht entsprechend § 261 Abs 1 Satz 6, Abs 2 im Jahresabschluss gesondert auszuweisen ist und seine Verwendung nicht notwendig der Hauptversammlung zugewiesen ist.27 e) Besondere Vermerke und Berichte im Jahresabschluss. Dem Gebot der Bilanzklar- 22 heit dient § 261 Abs 1 Satz 3, wonach für bemängelte Bilanzposten, deren Ansatz aufgrund veränderter Verhältnisse neu zu berechnen ist, die Gründe hierfür anzugeben sind sowie in einer Sonderrechnung die Entwicklung des von den Sonderprüfern oder dem Gericht festgestellten Wertes oder Betrages auf den in dem neuen Jahresabschluss angesetzten Wert darzustellen ist. Im Anhang sind die Gründe darzulegen, die einer Übernahme der von den Sonderprüfern oder dem Gericht festgestellten Werte oder Beträge gemäß § 261 Abs 1 Satz 1 wegen veränderter Verhältnisse nach § 261 Abs 1 Satz 2 entgegenstehen. In der Sonderrechnung ist im Einzelnen darzustellen, wie sich die von den Sonderprüfern bzw. dem Gericht festgestellten endgültigen Werte oder Beträge aufgrund der veränderten Umstände zu den im neuen Jahresabschluss angesetzten Werten oder Beträgen entwickelt haben. Diese Sonderrechnung ist für jeden bemängelten Posten vorzulegen, bei dem nicht die von den Sonderprüfern bzw dem Gericht festgestellten Werte oder Beträge nach § 261 Abs 1 Satz 1 übernommen werden können.28 Gemäß § 261 Abs 1 Satz 5 sind außerdem bei jedem betroffenen Posten der Jahres- 23 bilanz die Unterschiedsbeträge zu vermerken, um die aufgrund von § 261 Abs 1 Satz 1 und 2 Aktivposten zu einem höheren Wert oder Passivposten mit einem niedrigeren Betrag angesetzt worden sind. Diese Angaben sind in der Bilanz bei den betreffenden Bilanzposten in Form eines Vermerks oder einer Fußnote zu machen; eine Angabe im Anhang reicht nicht aus.29 Unterschiedsbeträge iSv § 261 Abs 1 Satz 5 sind die sich aus der Sonderprüfung gemäß den endgültigen Feststellungen der Sonderprüfer oder des Gerichts ergebenden Werterhöhungen von Aktivposten bzw Betragsermäßigungen von Passivposten unter Berücksichtigung der aufgrund veränderter Verhältnisse gemäß § 261 Abs 1 Satz 2 in dem neu aufgestellten Jahresabschluss vorzunehmenden Anpassungen.30 Unterbewertungen, die schon in einem früheren Jahresabschluss vor dem Abschluss der Sonderprüfung aufgelöst wurden, haben bereits zu einer Neubewertung geführt, so dass hierüber nicht erneut zu berichten ist. Auch bei Vermögensgegenständen, die am Stichtag des nach Abschluss der Sonderprüfung aufzustellenden Jahresabschlusses nicht mehr vorhanden sind, können Unterschiedsbeträge iSv § 261 Abs 1 Satz 5 nicht angegeben werden.31

26

27 28

IDW RS HFA 6, Änderung von Jahres- und Konzernabschlüssen Tz 14 und 15, WPg Supplement 2/2007, S 77 ff. Barz in Voraufl Anm 8; ADS6 § 261, 9; MK/ Hüffer3 10; Spindler/Stilz/Euler/Wirth2 7. ADS6 § 261 AktG 12; Küting/Weber/Rodewald HdR5, § 261 AktG 19; Kruse Die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewer-

(85)

29

30 31

tung, 1972, S 162 mit Beispiel einer Sonderrechnung. ADS 6 § 261 AktG 16 mit Beispiel; Hüffer10 6; Frey WPg 1966, 633, 639; Voß FS Münstermann, 1969, S 443, 471. ADS6 § 261 AktG 14; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 11. ADS 6 § 261 AktG 15.

Gerold Bezzenberger

§ 261

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

7. Gesonderter Ausweis des Ertrags aufgrund höherer Bewertung

24

Die Summe der nach § 261 Abs 1 Satz 5 für jeden einzelnen Posten zu vermerkenden Unterschiedsbeträge ist in dem neuen Jahresabschluss auf der Passivseite der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung als Ertrag aufgrund höherer Bewertung gesondert auszuweisen. Beruht dieser Ertrag auf den abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer, so ist er als „Ertrag aufgrund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung“ zu bezeichnen, beruht er auf einer Entscheidung des Gerichts, so lautet die Bezeichnung „Ertrag aufgrund höherer Bewertung gemäß gerichtlicher Entscheidung“ (§ 261 Abs 1 Satz 6 und Abs 2 Satz 2). Der Ausweis dieses Ertrags hat gesondert zu erfolgen, da über seine Verwendung nach § 261 Abs 3 die Hauptversammlung zu entscheiden hat; deshalb ist es nicht gestattet, diesen Ertrag mit anderen Posten des Jahresabschlusses, insbesondere mit dem Posten Bilanzgewinn zusammenzufassen oder sonst zu verrechnen.32 Von dem Ertrag aufgrund höherer Bewertung können auch nicht die besonderen Auf25 wendungen abgezogen werden, die erst durch ihn verursacht werden, wie die Zahlung von Jahresprämien für die Belegschaft aufgrund einer Betriebsvereinbarung, vertraglich vereinbarte Gewinnbeteiligungen von Mitarbeitern und Dritten, mit dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat vereinbarte Tantiemen, sowie die Zuwendung eines Gewinns aus einer stillen Gesellschaft. Diese Aufwendungen müssen in den jeweils hierfür vorgesehenen Posten der Gewinn- und Verlustrechnung enthalten sein. Der Ertrag aufgrund höherer Bewertung umfasst jedoch die auf ihn zu entrichtenden Steuern, so dass der Ertrag als Bruttoertrag ohne Abzug der Steuern auszuweisen ist (vgl unten Rdn 30).33 Der Ertrag aufgrund höherer Bewertung ist in einer nach § 266 HGB in Kontoform 26 aufgestellten Bilanz als Posten des Eigenkapitals nach dem Posten Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag (§ 266 Abs 3 A. V. HGB) bzw in einer nach § 268 HGB unter Berücksichtigung der vollständigen oder teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellten Bilanz nach dem Posten Bilanzgewinn/Bilanzverlust (§ 268 Abs 1 Satz 2 HGB) auszuweisen. Der Ausweis in der nach §§ 275 Abs 2 oder 3 HGB iVm § 158 Abs 1 Satz 1 aufzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung erfolgt ebenfalls nach dem Bilanzgewinn/ Bilanzverlust (§ 158 Abs 1 Satz 1 Nr 5) und, wenn von der Möglichkeit nach § 158 Abs 1 Satz 2 Gebrauch gemacht wird, an gleicher Stelle im Anhang.34

III. Die Verwendung des Ertrags aufgrund höherer Bewertung (§ 261 Abs 3) 1. Keine Verwendung für die Bildung anderer Gewinnrücklagen nach § 58 Abs 1, 2 und 2a

27

Der Vorschlag in § 249 RegE, den Aktionären bei Feststellung unzulässig gebildeter stiller Reserven einen Anspruch auf Ausschüttung des als zusätzlichen Gewinn ausgewiesenen Betrags abzüglich der auf ihn zu errichtenden Steuern zu gewähren, wurde im Laufe

32

ADS6 § 261 AktG 18; MK/Hüffer3 14; Hüffer10 7; aA Voß FS Münstermann, 1969, 443, 471, der eine Aufteilung des Postens Bilanzgewinn/Bilanzverlust in einen Teilbetrag in Höhe des Ertrags aufgrund höherer Bewertung und in einen weiteren Teilbetrag in Höhe des verbleibenden, berichtigten Bilanzgewinnes oder Bilanzverlustes vorschlägt.

33

34

Barz in Voraufl Anm 10; ADS6 § 261 AktG 19; MK/Hüffer3 14; Hüffer10 7; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 9; Spindler/Stilz/Euler/ Wirth2 13; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 261 AktG 22. ADS 6 § 261 AktG 18; Hüffer10 7; Küting/ Weber/Rodewald HdR5 § 261 AktG 22, 23.

Stand: 30.6.2012

(86)

Entscheidung über den Ertrag aufgrund höherer Bewertung

§ 261

des Gesetzgebungsverfahrens aufgegeben (s o § 258 Rdn 3 f). Stattdessen schreibt § 261 Abs 3 Satz 2 vor, dass die Hauptversammlung über die Verwendung des Ertrags aus höherer Bewertung entscheidet. Um auszuschließen, dass die Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung dadurch eingeschränkt wird, dass bereits bei Feststellung des Jahresabschlusses eine teilweise Verwendung dieses Ertrags aufgrund höherer Bewertung durch Einstellungen in Rücklagen erfolgt, bestimmt § 261 Abs 3 Satz 1, dass der Ertrag für die Anwendung des § 58 nicht zum Jahresüberschuss gehört. Aus dem Ertrag können also weder aufgrund einer Satzungsbestimmung nach § 58 Abs 1, noch einer Entscheidung von Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 58 Abs 2 Beträge in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden.35 Nicht anzuwenden ist auch § 58 Abs 2a, der es Vorstand und Aufsichtsrat gestattet, bei Feststellung des Jahresabschlusses den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei bestimmten Vermögensgegenständen in Gewinnrücklagen einzustellen.36 Ob ein Teil des Ertrags aus höherer Bewertung bereits bei Aufstellung der Bilanz gemäß 28 § 150 Abs 1 und 2 der gesetzlichen Rücklage zuzuweisen ist, um diese auf den vorgeschriebenen Bestand aufzufüllen, ist im Gesetz nicht geregelt. Dafür spricht, dass die Bildung und Erhaltung dieser Rücklagen aus einem Jahresüberschuss vorgeschriebenen ist, weil dies der Kapitalerhaltung und somit vor allem dem Gläubigerschutz dient.37 Das besondere Gewicht dieses Schutzgedankens legt es nahe, dass die gesetzliche Rücklage auch aus einem Ertrag aus höherer Bewertung zu bilden ist, zumal § 261 Abs 3 Satz 1 eine Ausnahme nur für die Bildung anderer Gewinnrücklagen nach § 58 Abs 1, 2 und 2a vorschreibt.38 Für den besonderen Fall des Bestehens von Ansprüchen des Vorstands auf Gewinnbe- 29 teiligung hatte § 261 Abs 3 Satz 1 in seiner ursprünglichen Fassung vorgeschrieben, dass der Ertrag aus höherer Bewertung nach Abs 1 und 2 auch für die Anwendung des § 86 Abs 2 nicht zum Jahresüberschuss rechnet; diese Vorschrift ist durch das TransPuG 2002 aufgehoben worden (s o Rdn 4). Ob und in welchem Umfang die Bemessungsgrundlage für eine Gewinnbeteiligung der Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats auch einen Ertrag aufgrund höherer Bewertung einschließt, muss nach der Satzung der Gesellschaft, den hierzu abgeschlossenen Verträgen und den hierfür maßgeblichen Rechtsvorschriften beurteilt werden. Der Ansicht, dass eine Gewinnbeteiligung des Vorstands an einem Ertrag aus höherer Bewertung entsprechend der früheren Regelung in § 261 Abs 3 Satz 1 aufgrund eines fortwirkenden „allgemeinen Rechtsgedankens“ ausgeschlossen ist, weil es nicht angängig sei, Mitgliedern der Verwaltungsorgane aus einer gegen ihren Willen vorgenommenen Aufwertung von Bilanzpositionen zu einer Mehrtantieme zu verhelfen,39 kann nicht gefolgt werden. Diese Ansicht verkennt, dass der Zahlung einer Tantieme auf den Ertrag aus höherer Bewertung eine vorangegangene entsprechende Kürzung dieser Tantieme aufgrund der Unterbewertung gegenübersteht, so dass von einer „Mehrtantieme“ in der Regel nicht gesprochen werden kann. 2. Einbehaltung der auf den Ertrag zu entrichtenden Steuern Die Hauptversammlung kann über die Verwendung des Ertrags auf Grund höherer 30 Bewertung, wie er im Jahresabschluss als Bruttobetrag unter Einbeziehung der hierfür 35 36 37 38

Hüffer10 9. MK/Hüffer2 16. Vgl T Bezzenberger § 256, 110 ff. In diesem Sinne auch ADS6 § 261 AktG 23; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 11; Holzborn/Jänig in Bürgers/Körber AktG2 7; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 261

(87)

39

AktG 26; aA MK/Hüffer3 21 (mit Bedenken). So MK/Hüffer3 17; Hüffer10 9; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 10; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig AktG2 7; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 261 AktG 27.

Gerold Bezzenberger

§ 261

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

anfallenden Steuern ausgewiesen ist, nur abzüglich der auf ihn zu entrichtenden Steuern entscheiden. Diese Steuern sind entsprechend den hierfür maßgeblichen Verhältnissen der Gesellschaft vom Vorstand zu berechnen und in dem Vorschlag aufzuführen, den Vorstand und Aufsichtsrat gemäß § 124 Abs 3 Satz 1 der Hauptversammlung zur Beschlussfassung über die Verwendung des Ertrags machen.40 3. Ausschüttungssperre bei Ausweis eines Bilanzverlustes

31

Ist in dem Jahresabschluss ein Bilanzverlust ausgewiesen, so ist die freie Verwendung des Ertrags aus höherer Bewertung nach Abzug der hierauf entfallenden Steuern durch einen Beschluss der Hauptversammlung insoweit ausgeschlossen, als der Bilanzverlust nicht durch Kapitalrücklagen (§ 272 Abs 2 HGB) oder durch Gewinnrücklagen (§ 272 Abs 3 HGB) gedeckt ist (§ 261 Abs 3 Satz 2). Ob es sich bei diesen Rücklagen um solche handelt, die kraft Gesetzes oder aufgrund der Satzung oder freiwillig gebildet wurden, ist ohne Bedeutung.41 Erfasst sind aber nur Rücklagen, die zum Verlustausgleich zur Verfügung stehen; hierzu gehört nicht die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen (§ 272 Abs 4 HGB), die bis zur Änderung des § 272 Abs 4 durch das BilMoG42 zusammen mit Rücklagen für eigene Anteile zu bilden war. Ist der Bilanzverlust nicht im vollen Umfange durch derart verfügbare Rücklagen gedeckt, so ist in Höhe der Deckungslücke der Ertrag auf Grund höherer Bewertung zum Ausgleich des Bilanzverlusts zu verwenden. Nur über den dann noch verbleibenden Höherbewertungs-Ertrag kann die Hauptversammlung entscheiden.43 Ob es der Hauptversammlung gestattet ist, über den Nettoertrag aus höherer Bewertung bei Ausweis eines Bilanzverlustes auch dann zu verfügen, wenn aus dem Ertrag ein Teilbetrag in Höhe des Bilanzverlustes den Rücklagen zugewiesen wird, um diese zu decken, ist fraglich. In diesem Falle müsste der Bilanzverlust auf neue Rechnung vorgetragen werden. Nach dem sich aus § 150 Abs 2 ergebenden Grundsatz, dass der Ausgleich eines Bilanzverlustes Vorrang vor der Bildung der gesetzlichen Rücklage hat, kann einem solchen Vorgehen nicht zugestimmt werden.44 4. Die Entscheidung der Hauptversammlung

32

Die Hauptversammlung ist an den Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat über die Verwendung des Ertrags aus höherer Bewertung nicht gebunden. Soweit eine freie Entscheidung über die Verwendung des Ertrags nicht wegen des Ausweises eines Bilanzverlustes im Jahresabschluss ausgeschlossen ist, kann die Hauptversammlung beschließen, den verbleibenden Betrag auszuschütten oder ihn ganz oder teilweise als Gewinn vorzutragen oder in die Gewinnrücklagen einzustellen.45 Folgt die Hauptversammlung dem Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat nicht und ergeben sich aus dem Verwendungsbeschluss höhere Steuern, als vom Vorstand berechnet, so kann auch über diesen Mehr-

40

41

42 43

Barz in Voraufl Anm 10; ADS6 § 261 AktG 19; MK/Hüffer3 18; Hüffer10 7; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 12; Küting/Weber/Rodewald HdR5 § 261 AktG 22. ADS6 § 261 AktG 25; zur alten Fassung des § 261 Abs 3 Satz 2, in der eine Deckung durch „offene Rücklagen“ vorgeschrieben war vgl auch Barz in Voraufl Anm 13. Art 1 Nr 23c BilMoG. Baumbach/Hueck13 6; ADS6 § 261 AktG 27;

44 45

KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 11, MK/Hüffer3 20; Hüffer10 10; Karsten Schmidt/Lutter/Kleindiek2 12; Spindler/Stilz/ Euler/Wirth2 17. Diese Zweifel teilen auch ADS6 § 261 AktG 27. MK/Hüffer3 23; Hüffer10 10; KK/Claussen (Bearbeitung 2008) 14; Karsten Schmidt/ Lutter/Kleindiek2 12; Heidel/Wilsing/ von der Linden Aktienrecht3 3.

Stand: 30.6.2012

(88)

Mitteilungen an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

§ 261a

betrag nicht verfügt werden; der aufgrund dieses Beschlusses zur Entrichtung der Steuern erforderliche Betrag ist als zusätzlicher Aufwand entsprechend § 174 Abs 2 Nr 5 darzulegen. Die Hauptversammlung kann auch eine „andere Verwendung“ beschließen, wenn die Satzung sie hierzu ermächtigt (§ 58 Abs 3 Satz 2). Besteht eine solche Ermächtigung für die Verwendung des Jahresüberschusses, so gilt sie entsprechend auch für die Verwendung des Ertrags aus höherer Bewertung.46 Für die Beschlussfassung ist die einfache Stimmenmehrheit erforderlich und ausrei- 33 chend, soweit die Satzung nicht eine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse bestimmt (§ 133 Abs 1).

§ 261a Mitteilungen an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Das Gericht hat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht den Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers, jede rechtskräftige Entscheidung über die Bestellung von Sonderprüfern, den Prüfungsbericht sowie eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen der Sonderprüfer nach § 260 mitzuteilen, wenn die Gesellschaft Wertpapiere im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes ausgegeben hat, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . .

Rdn

1 1

2. Grundzüge und Normzweck . . . . . II. Die Mitteilungspflichten im Einzelnen . .

3 5

Schrifttum Daniela Mattheus/Martin Schwab Rechtsschutz für Aktionäre beim Rechnungslegungs-Enforcement, DB 2004, 1975 bis 1984; dies Fehlerkorrektur nach dem Rechnungslegungs-Enforcement: Private Initiative vor staatlicher Intervention, BB 2004, 1099 bis 1106. Vgl auch die Angaben bei § 258.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte § 261a wurde durch das BilKoG1 in die aktienrechtlichen Vorschriften über die Sonder- 1 prüfung wegen unzulässiger Unterbewertung eingefügt, und ist seitdem bis auf eine sprachliche Änderung bei der Bezeichnung der betroffenen Unternehmen (Börsenzulassung im „regulierten“ anstelle im „amtlichen oder geregelten“ Markt) unverändert geblieben. 46

MK/Hüffer3 23; aA Barz in Voraufl Anm 13; vgl hierzu auch Baumbach/Hueck13 Anm 6 und ADS6 § 261 AktG 26.

(89)

1

Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz-BilKoG) v 15.12.2004, BGBl I S 3408.

Gerold Bezzenberger

§ 261a 2

Dritter Abschnitt. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung

Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit dem ebenfalls durch das BilKoG geschaffenen Regeln über die Prüfung von Jahresabschlüssen und Lageberichten von Börsengesellschaften durch die privatrechtlich organisierte Prüfstelle für Rechnungslegung (§§ 342b ff HGB) und die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§§ 37n ff WpHG), die so genannte Enforcement-Prüfung (s o § 258 Rdn 13 f). 2. Grundzüge und Normzweck

3

§ 261a verpflichtet das Gericht, bei Eingang eines Antrags auf Bestellung von Sonderprüfern bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft, die BaFin hierüber und über die in den Verfahren ergehenden Entscheidungen sowie über das Ergebnis einer Sonderprüfung zu informieren. Diese Unterrichtung soll zur Vermeidung der Gefahr divergierender Entscheidungen sicherstellen, dass eine auf Anordnung der BaFin nach § 37o Abs 1 oder auf Veranlassung der Prüfstelle nach § 342b Abs 2 HGB durchzuführende Enforcement-Prüfung zurückgestellt wird, bis über den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern bei derselben Gesellschaft entschieden und eine gegebenen Falls eingeleitete Sonderprüfung abgeschlossen ist. Nach erfolgter Bestellung von Sonderprüfern kann wegen der Vorrangigkeit dieser Prüfung eine Enforcement-Prüfung nicht stattfinden (§ 342b Abs 3 Satz 2 HGB, § 37o Abs 2 Satz 2 WpHG), soweit der Gegenstand der Sonderprüfung nach § 258 reicht.2 Die BaFin setzt die für die Enforcement-Prüfung zuständige Stelle von Mitteilungen nach § 261a in Kenntnis (§ 37p Abs 3 WpHG), wenn die Prüfstelle die Prüfung eines von der Mitteilung betroffenen Unternehmens beabsichtigt oder eingeleitet hat. Die Mitteilungspflichten nach § 261a entsprechen denen, die bei einer Sonderprüfung 4 der Geschäftsführung nach § 142 Abs 7 und bei der Erhebung einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs 7 Satz 2 bestehen.3

II. Die Mitteilungspflichten im Einzelnen 5

Eine Mitteilungspflicht nach § 261a besteht nur für die Einleitung und Durchführung der Sonderprüfung nach § 258 bei börsennotierten Aktiengesellschaften, also solchen, die Wertpapiere iSd § 2 Abs 1 Satz 1 WpHG ausgegeben haben, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind (§§ 32 f BörsG). Mitteilungspflichtig ist das Landgericht, bei dem ein Verfahren auf Bestellung von 6 Sonderprüfern nach § 258 oder auf gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 260 anhängig ist. Mitzuteilen sind der Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers, eine rechtskräftige Entscheidung hierüber, sowie jede rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 260. Ergeht eine Entscheidung im Beschwerdeverfahren, so kann die Mitteilung auch durch das Oberlandesgericht erfolgen; gesetzlich zuständig bleibt aber das Landgericht, das hiervon Kenntnis erlangt.4 Mitzuteilen ist auch der Prüfungsbericht der Sonderprüfer. Da der Prüfungsbericht dem Gericht nur vorliegen wird, wenn er Gegenstand eines Verfahrens nach § 260 ist, muss das Landgericht vorsorglich bei der Bestellung von Sonderprüfern sicherstellen, dass deren Prüfungsbericht dem Gericht zugesandt wird. 2 3

Begr RegE BilKoG v 24.6.2004, BT-Drucks 15/3421 zu B Titel 1 Nr 2 Abs 3, S 14. Zu § 256 Abs 7 s o T Bezzenberger § 256, 239 ff.

4

Vgl T Bezzenberger s o § 256, 240 und Spindler/Stilz/Rölike 2 § 256, 82; aA Jörg Geßler, 2.

Stand: 30.6.2012

(90)

ACHTER TEIL Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ERSTER ABSCHNITT Auflösung

ERSTER UNTERABSCHNITT Auflösung und Anmeldung

§ 262 Auflösungsgründe (1) Die Aktiengesellschaft wird aufgelöst 1. durch Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit; 2. durch Beschluss der Hauptversammlung; dieser bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst; die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen; 3. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; 4. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird; 5. mit der Rechtskraft einer Verfügung des Registergerichts, durch welche nach § 399 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Mangel der Satzung festgestellt worden ist; 6. durch Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. (2) Dieser Abschnitt gilt auch, wenn die Aktiengesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst wird.

Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand der §§ 262 ff . 2. Auflösungsreife, Auflösung, Liquidation und Beendigung der AG . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . 4. Verhältnis unter den Auflösungsgründen . . . . . . . . . . . . . . 5. Verhältnis zu Sonderbestimmungen 6. Keine Auflösungstatbestände . . . . II. Die gesetzlichen Auflösungstatbestände des Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitablauf (Abs 1 Nr 1) . . . . . .

(91)

. .

1 1

. .

2 6

. . .

8 12 14

. .

16 16

Rdn 2. Beschluss der Hauptversammlung (Abs 1 Nr 2) . . . . . . . . . . . . . 3. Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abs 1 Nr 3) . . . . . . . . . . . . . 4. Insolvenzablehnung mangels Masse (Abs 1 Nr 4) . . . . . . . . . . . . . 5. Feststellung eines Mangels der Satzung (Abs 1 Nr 5) . . . . . . . . . . . . . 6. Löschung wegen Vermögenslosigkeit (Abs 1 Nr 6) . . . . . . . . . . . . . III. Andere Auflösungsgründe (Abs 2) . . . .

Karsten Schmidt

21 27 44 51 63 68

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Schrifttum Bitter, Sanierung in der Insolvenz, ZGR 2010, 147; Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer Aktiengesellschaft, 2010; Ehricke/Rotstegge, Die Aktiengesellschaft in Liquidation und Insolvenz, in: Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Band II, 2007, S 1096; Franz, Die Beendigung von Gesellschaften im angloamerikanischen Recht, 2006; Galla, Nachtragsliquidation bei Kapitalgesellschaften, 2005; Henze, Auflösung einer Aktiengesellschaft und Erwerb ihres Vermögens durch den Mehrheitsgesellschafter, ZIP 1995, 1473; Hirte, Auflösung der Kapitalgesellschaft, ZInsO 2000, 127; Hirte/Knof/Mock, Das neue Insolvenzrecht nach dem ESUG, 2012; Hönn, Die konstitutive Wirkung der Löschung von Kapitalgesellschaften, ZHR 138 (1974), 50; Hüffer, Das Ende der Rechtspersönlichkeit von Kapitalgesellschaften, in: GS Schultz, 1987, S 99; H.-Fr. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 1999; Lindacher, Die Nachgesellschaft – Prozessuale Fragen bei gelöschten Kapitalgesellschaften, in: FS Henckel, 1995, S 509; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010; Paura, Liquidation und Liquidationspflichten. Pflichten von Organen und Mitgliedern nach Auflösung der Gesellschaft, Diss Hamburg 1996; Riek, Das Liquidationsstadium bei der AG – Unter besonderer Berücksichtigung der Stellung und der Pflichten des Liquidators sowie der Fortführung der Gesellschaft, Zürich 2003; Roitzsch, Auflösung, Liquidation und Insolvenz der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in Deutschland, in: Roth, Die übertragende Auflösung nach der Einführung des Squeeze-out, NZG 2003, 998; Karsten Schmidt, Zur Ablösung des Löschungsgesetzes, GmbHR 1994, 829; ders, Die stille Liquidation: Stiefkind des Insolvenzrechts – Eine Problemskizze am Beispiel der GmbH und der GmbH & Co. KG, ZIP 1982, 9; ders, Liquidationszweck und Vertretungsmacht der Liquidatoren, AcP 174 (1974), 55; ders, Zur Gläubigersicherung im Liquidationsrecht der Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und Vereine, ZIP 1981, 1; ders, Insolvenzordnung und Gesellschaftsrecht, ZGR 1998, 633; ders, Aktienrecht und Insolvenzrecht, AG 2006, 597; Sethe, Die Satzungsautonomie in Bezug auf die Liquidation einer AG, ZIP 1998, 770; Steffek, Gläubigerschutz in der Kapitalgesellschaft, 2011; Wimpfheimer, Die Gesellschaften des Handelsrechts und des bürgerlichen Rechts im Stadium der Liquidation, 1908.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand der §§ 262 ff

1

Die §§ 262 ff regeln das Recht der Auflösung, Abwicklung und Vollbeendigung der Aktiengesellschaft. Auflösungsreife, Auflösung, Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft sind zu unterscheiden (vgl Rdn 2 ff).1 Vorgängerregeln waren die Art 242 ff ADHGB, §§ 293 ff HGB 1897, §§ 203 ff AktG 1937. 2. Auflösungsreife, Auflösung, Liquidation und Beendigung der AG

2

a) Um eine auflösungsreife AG handelt es sich, wenn zwar bereits ein materieller Auflösungsgrund eingetreten ist, noch nicht aber die Auflösung selbst. Die Gesellschaft unterliegt noch nicht den §§ 263–274. Aber im Innenverhältnis können sich aus der Auflösungsreife bereits Rechtsfolgen ergeben.2 Die Rechtspflichten der Gesellschafter können in diesem Stadium entweder in Richtung auf die Herbeiführung der Auflösung (Abs 1 Nr 2) oder auf deren Verhinderung durch einen Fortsetzungsbeschluss gehen. Auch eine zahlungsunfähige oder überschuldete Gesellschaft ist auflösungsreif, aber noch nicht nach Abs 1 Nr 3 aufgelöst, solange nicht das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

1

Ausführlich Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 2 ff; krit zum Unterschied zwischen Auflösungsreife und Auflösung MK/Hüffer3 13.

2

Vgl Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 3.

Stand: 30.6.2012

(92)

Auflösungsgründe

§ 262

b) Von einer aufgelösten AG ist zu sprechen, wenn einer der gesetzlichen Auflösungs- 3 tatbestände eingetreten ist. Es gelten die §§ 263 ff, soweit nicht Spezialbestimmungen, insbesondere diejenigen der Insolvenzordnung Platz greifen (dazu Rdn 32). Die aufgelöste Gesellschaft bleibt existent und ist im Grundsatz noch fortsetzungsfähig (§ 274 Rdn 3). c) Die Auflösung als Abwicklungsverfahren ist von dem die Auflösung bewirkenden 4 Auflösungsereignis zu trennen. d) Beendigung der AG bedeutet Erlöschen der Aktiengesellschaft als Körperschaft 5 und als Rechtsträger. Dazu § 264 Rdn 15 ff sowie § 273 Rdn 2 f. 3. Anwendungsbereich a) Eingetragene AG. Nach Abs 1 ist „die Aktiengesellschaft“ in den gesetzlich be- 6 zeichneten Fällen aufgelöst. Gemeint ist die im Handelsregister eingetragene und deshalb „als solche“ (§ 41 Abs 1 Satz 1) bestehende Aktiengesellschaft (zur Vorgesellschaft sogleich Rdn 7).3 Wegen der Bedeutung für die SE vgl Art 63 SE-VO.4 Für die Kommanditgesellschaft auf Aktien gelten die §§ 289 f. b) Vor-AG, Vorgründungsgesellschaft und aufgelöste AG? Zur Streitfrage, inwieweit 7 § 262 und die nachfolgenden Bestimmungen auf die Vor-AG anzuwenden sind, vgl § 41 Rdn 123. Entgegen der dort vertretenen Auffassung (automatische Auflösung erst bei endgültigem Scheitern der Vor-AG, sonst lediglich Anwendung des § 262) hat sich BGHZ 169, 270 = NJW 2007, 589 für eine auflösende Kündbarkeit der Vor-AG entsprechend § 723 Abs 1 Satz 2 und Abs 3 Nr 1 BGB ausgesprochen.5 Auf der Rechtsfolgenseite (Abwicklung der aufgelösten Vor-AG nicht nach §§ 730 ff BGB, sondern entsprechend § 265 durch die Vorstandsmitglieder als Abwickler) steht das Urteil dagegen im Einklang mit § 41 Rdn 124. Auf einen nur als Innengesellschaft bestehenden Gründungsvorvertrag sind die Bestimmungen nicht anwendbar (§ 41 Rdn 22 ff). Soweit im Vorgründungsstadium durch mitunternehmerische Tätigkeit der Gründer eine oHG entstanden ist (§ 41 Rdn 20), gelten die §§ 131, 145 ff HGB. Die scheinbar absurde Frage nach der Anwendung der §§ 262 ff auf eine bereits aufgelöste AG zielt auf die Konkurrenz von Auflösungsgründen: Mehrere Auflösungsgründe können – auch sukzessiv – nebeneinander treten (vgl Rdn 9). 4. Verhältnis unter den Auflösungsgründen a) Numerus clausus. Die Auflösungsgründe bilden einen numerus clausus. Das be- 8 deutet indes nicht, dass es andere als die in Abs 1 genannten Auflösungsgründe nicht gäbe. Vielmehr verweist Abs 2 gerade auf andere gesetzliche Auflösungsgründe (vgl zu ihnen Rdn 11 ff). Dagegen kann die Satzung andere als die im Gesetz genannten Auflösungsgründe nicht schaffen (§ 23 Abs 5).6 Zum Streit, ob die Satzung auf der Grundlage von Abs 1 Nr 1 Kündigungsklauseln einführen kann, vgl 18. b) Konkurrenz von Auflösungsgründen. Auflösungsgründe können nebeneinander, 9 aber auch nacheinander konkurrierend eingreifen. Die Frage ist praktisch nicht unbedeutend, wenn zB die Auflösungsfolgen unterschiedlich sind (Beispiel Insolvenz) oder wenn 3 4 5

Heidel/Wermekes3 3; MK/Hüffer3 12. Dazu K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 1; Spindler/Stilz/Bachmann2 20. Zust Bürgers/Körber/Füller2 3; K Schmidt/

(93)

6

Lutter/Drygala2 § 41, 2; Spindler/Stilz/Bachmann2 5. MK/Hüffer3 21; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 71.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

zwar ein bestimmter Auflösungsgrund, nicht aber ein anderer nach § 274 durch Fortsetzung behoben wird. Beispielsweise kann über das Vermögen einer bereits aufgelösten Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet werden, oder es kann, wenn die automatische Auflösung nach Abs 1 Nr 1 zweifelhaft ist, ein Auflösungsbeschluss nach Abs 1 Nr 2 gefasst werden. Die Auflösung einer bereits aufgelösten Gesellschaft ist nur scheinbar ein Widerspruch, weil die Gesellschaft aus mehrfachem Grund aufgelöst sein kann (sog Doppelwirkungen im Recht).

10

c) Satzungsmäßige Auflösungsgründe sind nur im Rahmen von Abs 1 Nr 1 zulässig (vgl § 23 Abs 5 und dazu § 23 Rdn 167 ff). Das gilt insbesondere für Kündigungsregeln.7

11

d) Andere Auflösungsgründe (Abs 2) sind nur gesetzliche, dh im objektiven Recht verankerte Auflösungsgründe (vgl Rdn 68). 5. Verhältnis zu Sonderbestimmungen

12

a) Umwandlung und Vermögensübertragung. Von den Anwendungsfällen des § 262 zu unterscheiden sind die Fälle des Formwechsels, der Verschmelzung und der Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz. Beim Formwechsel vermeidet das Gesetz die Auflösung, indem es die Gesellschaft in neuer Rechtsform fortbestehen lässt (§ 202 Abs 1 Nr 1 UmwG). Im Fall der Verschmelzung (§ 20 Abs 1 Nr 1, 2 UmwG) und der Aufspaltung (§ 131 Abs 1 Nr 1, 2 UmwG) geht das Gesellschaftsvermögen auf den oder die Zielrechtsträger über, und die Gesellschaft erlischt. Die Vermögensübertragung (§ 179a) ist als solche kein Auflösungsfall nach § 262.8 Ihre Durchführung kann aber idR einen Auflösungsbeschluss mit sich bringen und dann zur Anwendung des Abs 1 Nr 2 führen.9

13

b) Insolvenz, Masselosigkeit und Löschung wegen Vermögenslosigkeit. Diese Tatbestände sind in Abs 1 Nr 3, 4 und 6 erfasst. Nur der Fall der Masselosigkeit (Rdn 44 ff) passt allerdings als echter Auflösungstatbestand in den § 262 hinein. Der Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung (Rdn 27 ff) hat zwar Auflösungsfolgen, aber nicht die der §§ 264 ff. Der Fall der Vermögenslosigkeit (Rdn 63) schließlich zielt überhaupt nicht auf ein Abwicklungsverfahren (näher Rdn 63 ff). 6. Keine Auflösungstatbestände

14

a) Bloße Auflösungspunkte. Keine Auflösungsgründe sind beispielsweise die Einstellung des Betriebs, dessen Untersagung (mit Ausnahme der bei 11 genannten Bestimmungen) oder Enteignung, die Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens oder dessen Einbringung in eine Tochtergesellschaft (vgl auch § 179a Abs 3). Dasselbe gilt im Fall einer AG & Co KG für die Auflösung der Kommanditgesellschaft (während umgekehrt die Auflösung der Komplementär-AG als Auflösungstatbestand bei der KG erwogen wird). Alle diese Sachverhalte können Anlass für einen Auflösungsbeschluss nach Abs 1 Nr 2 sein und ggf auch die Gesellschafter kraft Treupflicht zur Beteiligung an einem Auflösungsbeschluss anhalten (Rdn 25). Sie machen die Gesellschaft in diesen Fällen auflösungsreif (Rdn 2), führen aber nicht selbst die Auflösung herbei. Kein Auflösungsgrund ist die Vereinigung aller Aktien in einer Hand (vgl zur Einpersonengesellschaft auch § 2). Anders verhält es sich, wenn die Gesellschaft alle Aktien erwirbt (Rdn 68).

7 8

Anders noch 3. Aufl (Wiedemann) 39. Heidel/Wermeckes3 7; Hüffer10 6; KK/Kraft2 84; MK/Hüffer3 22.

9

Heidel/Wemeckes3 7, Hüffer10 5; MK/Hüffer3 22.

Stand: 30.6.2012

(94)

Auflösungsgründe

§ 262

b) Fusionskontrolle. Nach Art 8 Abs 4 FKVO kann die Kommission anordnen, dass 15 ein vollzogener Zusammenschluss „insbesondere durch Auflösung der Fusion“ rückgängig gemacht wird. Nach § 41 Abs 3 S. 1 GWB kann die Kartellbehörde einen vollzogenen Zusammenschluss, der die Voraussetzungen nach § 36 Abs 1 GWB erfüllt, „auflösen“. Dazu ordnet es „die zur Auflösung des Zusammenschlusses erforderlichen Maßnahmen“ an. Es handelt sich hierbei idR nicht um die Auflösung einer Gesellschaft, sondern um die vollständige oder teilweise Beseitigung eines Zusammenschlusstatbestands iS von Art 3 FKVO bzw § 37 GWB. Die Befolgung einer Entflechtungsanordnung kann im Einzelfall zur Auflösung führen, insbes nach Abs 1 Nr 2. Die Regel ist dies nicht.

II. Die gesetzlichen Auflösungstatbestände des Abs 1 1. Zeitablauf (Abs 1 Nr 1) a) Abs 1 Nr 1 ist in der Praxis wenig bedeutend. Der Tatbestand stellt auf den Ablauf 16 der satzungsmäßig bestimmten Zeit ab. Der Zeitablauf muss sich aus der Satzung selbst ergeben. Dazu genügt eindeutig ein kalendarisch bestimmter Auflösungszeitpunkt.10 Ebenso genügt eine durch eine Frist objektiv berechenbare Dauer (zB fünf Jahre ab Errichtung, ab Eintragung etc). Aber es genügt auch die Bezugnahme auf ein objektiv feststellbares Ereignis, zB Gründung der Gesellschaft für die Dauer eines Patents.11 Eine Verlängerungsklausel schadet nicht. Zur Frage, ob auch eine Kündigungsklausel von Abs 1 Nr 1 gedeckt ist, vgl Rdn 20. b) Durch die Satzung muss die Zeit bestimmt werden, und zwar durch korporative 17 Satzungsklausel (dazu § 23 Rdn 8 ff). Eine satzungsbegleitende Nebenabrede (dazu § 23 Rdn 238) genügt nicht. Durch sie können sich die Aktionäre zur Fassung eines Auflösungsbeschlusses (Abs 1 Nr 2) verpflichten, nicht aber eine automatisch wirkende Auflösung nach Abs 1 Nr 1 herbeiführen. Die Satzungsklausel ist nach § 39 Abs 2 in das Handelsregister einzutragen. Fehlt diese Eintragung, ist aber die Satzungsklausel bei der Errichtung der Gesellschaft wirksam in die Satzung aufgenommen, hindert die fehlende Eintragung nicht den Eintritt der Auflösung (vgl demgegenüber zur Einführung einer Klausel durch Satzungsänderung Rdn 19). c) Durch Satzungsänderung kann eine Satzungsklausel nach Abs 1 Nr 1 eingeführt, 18 geändert oder beseitigt werden.12 Die erforderliche Mehrheit ergibt sich aus § 179,13 nicht aus § 274 (der erst nach eingetretener Auflösung zum Zuge kommt).14 Gegen eine mit satzungsändernder Mehrheit beschlossene Verkürzung der Frist ist die Minderheit vorbehaltlich der Treupflicht (§ 53a Rdn 48) oder satzungsbegleitender Nebenabreden (§ 23 Rdn 238) nicht geschützt.15 Zustimmungserfordernisse können sich bei einer Aufschiebung oder Beseitigung des Auflösungszeitpunkts ergeben, wenn die Satzung einzelnen Aktionären ein Sonderrecht auf Abwicklung nach Eintritt des satzungsmäßigen Auflösungszeitpunkts zuerkennt, zB in Gestalt der Übernahme des Unternehmens oder der

10 11 12

Heidel/Wermekes3 10; Hüffer5 8; KK/Kraft 9; MK/Hüffer3 26; Spindler/Stilz/Bachmann2 21. MK/Hüffer3 26; Spindler/Stilz/Bachmann2 22; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. Bayer/Habersack/Ehricke/Rotstegge, Rdn 25.16.

(95)

13 14 15

Nach aM aus § 262 Abs 1 Nr. 2; vgl Hüffer10 7; Spindler/Stilz/Bachmann2 22. Heidel/Wermeckes3 12; Hüffer10 9; KK/ Kraft2 10; MK/Hüffer3 30; Henn7 1451. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 10.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Zuteilung bestimmter Gegenstände.16 Auch kann die zeitliche Begrenzung einer Nebenleistungs-AG (§ 55) nach dem in § 180 Abs 1 zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken nur mit Zustimmung der zu Nebenleistungen verpflichteten Aktionäre aufgehoben oder verschoben werden.17 Zustimmungspflichten können sich dann aber evtl aus der Treupflicht ergeben.18 Im Fall der Satzungsänderung ist für deren Wirksamkeit die Eintragung ins Handelsregister erforderlich, und zwar nicht wegen § 39 Abs 2, sondern wegen § 181 Abs 3. Ist der satzungsmäßige Auflösungszeitpunkt bereits vor dieser Eintragung eingetreten, so kann der Beschluss in einen Fortsetzungsbeschluss umgedeutet werden, da die Voraussetzungen des § 274 erfüllt sind.19

19

d) Fehlerhafte Satzungsänderungsbeschlüsse können ausnahmsweise nichtig (§ 241), sonst anfechtbar sein (§ 243). Ist der Beschluss nichtig oder durch rechtskräftiges Anfechtungsurteil aufgehoben (§ 248), so ist der Rechtszustand grundsätzlich der, wie er ohne die Satzungsänderung bestanden hätte. Allerdings können die Grundsätze über fehlerhafte Satzungsänderungen zum Zuge kommen (dazu § 179 Rdn 181). Nach der zum GmbH-Gesetz ergangenen Entscheidung RGZ 81, 68, 71 können Gesellschafter, ohne deren Zustimmung ein Verlängerungsbeschluss unwirksam ist, verlangen, dass sie so gestellt werden, als wäre die Gesellschaft ordnungsgemäß nach Fristablauf abgewickelt worden.20 Schadensersatzansprüche sind hierdurch nicht ausgeschlossen.21

20

e) Kündigungsklauseln? Kündigungsklauseln mit Auflösungsfolge spielen im Aktienrecht gleichfalls keine praktisch bedeutsame Rolle. Eine Kündigungsklausel gibt den Aktionären (bestimmten Aktionären) ein Recht, die Gesellschaft mit Auflösungsfolge zu kündigen. Ob sie zulässig ist, ist umstritten.22 Die hM gibt eine verneinende Antwort.23 Bei RGZ 79, 418, 422 heißt es in Bezug auf § 60 Abs 1 Nr 1 GmbHG, um eine zeitliche Begrenzung handle es sich auch, wenn die Satzung ein Kündigungsrecht einräume. Für die GmbH ist diese Begründung überflüssig (vgl nämlich § 60 Abs 2 GmbHG), für die Aktiengesellschaft keineswegs sicher. Abs 2, der nur gesetzliche Auflösungsgründe meint, hilft nicht.24 Das ist anders als im Recht der GmbH, das statutarische Auflösungsgründe und dann auch die Auflösungskündigung zulässt.25 Deshalb steht § 23 Abs 5 entgegen, soweit nicht Abs 1 Nr 2 eingreift. Im Gegensatz zu § 61 GmbHG gesteht das Gesetz den Aktionären nicht einmal ein Recht auf gerichtliche Auflösung aus wichtigem Grund zu (vgl aber über Treupflichten beim Auflösungsbeschluss Rdn 25). Auch ist das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit für den Auflösungsbeschluss, anders als nach § 60 Abs 1 Nr 2 GmbHG zwingend (Rdn 24). Das spricht gegen die Zulassung von Kündigungsrechten der Gesellschafter oder von Kündigungs-Sonderrechten einzelner Gesellschafter. 16 17 18 19 20 21 22

Heidel/Wermeckes3 12; Hüffer10 9; KK/Kraft2 13; MK/Hüffer3 31. Ebd; vgl auch RGZ 136, 185, 188 (zur GmbH). Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 10. Heidel/Wermeckes3 12; KK/Kraft2 14; Henn7 1451. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 11. Ebd. Bejahend: Baumbach/Hueck13 9; von Godin/ Wilhelmi4 3; Großkomm/Wiedemann3 39; MünchHdbGesRIV/Hoffmann-Becking § 65, 3, 10.

23

24 25

Bürgers/Körber/Füller2 7; Heidel/Wermeckes3 39; Hüffer10 7; KK/Kraft2 16 ff; K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 12; MK/Hüffer3 19 ff; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften3, § 22, 15; Spindler/Stilz/Bachmann2 70. Bürgers/Körber/Füller2 7; Hüffer10 7; MK/Hüffer3 21. RGZ 79, 418, 421 ff; 93, 326, 327; 95, 39, 40; 113, 147, 149; BayObLG BB 1975, 249; KG JW 1930, 2719; OLG Karlsruhe GmbHR 1960, 24 f; Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 77.

Stand: 30.6.2012

(96)

Auflösungsgründe

§ 262

2. Beschluss der Hauptversammlung (Abs 1 Nr 2) a) Grundsatz. Die Gesellschaft kann jederzeit durch Beschluss der Hauptversamm- 21 lung aufgelöst werden. Voraussetzung ist die Abhaltung einer Hauptversammlung nach §§ 118 ff. Eine Delegation auf andere Organe oder auf Dritte ist unzulässig.26 b) Inhalt des Beschlusses muss der Eintritt in das Stadium der Auflösung nach 22 §§ 263 ff sein. Es empfiehlt sich, dies ausdrücklich im Wortlaut des Beschlusses zum Ausdruck zu bringen. Es genügt aber, wenn der Wille der Hauptversammlung, die Auflösung herbeizuführen, mit ausreichender Klarheit zum Ausdruck kommt. Dies kann sich durch Auslegung des Beschlusses ergeben, jedoch nur bei hinreichend deutlichem Auflösungswillen.27 Dazu sollte nach früher hM die Sitzverlegung ins Ausland genügen.28 In Anbetracht der europarechtlichen Implikationen29 kann hieran nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Richtig scheint nur: der Beschluss, den Verwaltungssitz in einen Sitztheoriestaat zu verlegen, hat Auflösungscharakter.30 Nach dem „Cartesio“-Urteil gebieten die Artt 49, 54 AEUV (Artt 43, 48 EG) selbst innerhalb der EU nicht zwingend die Zulassung echter Sitzverlegung ins Ausland.31 Viel spricht dafür, eine mit § 5 unvereinbare Verlegung des Satzungssitzes unter Beibehaltung der Rechtsform als deutsche AG ins Ausland grundsätzlich für nichtig zu halten.32 Hiervon zu unterscheiden ist der formwechselnde Wegzug33 sowie die Verlegung des Verwaltungssitzes einer deutschen AG in ein Gründungstheorieland, zB also innerhalb der EU.34 c) Der Beschluss stellt im Regelfall keine Satzungsänderung dar.35 Es gelten deshalb 23 nicht die Anforderungen der §§ 179 ff. Das gilt, da das Aktiengesetz die satzungsmäßige Festlegung einer Mindestdauer nicht gestattet, auch dann, wenn der satzungsändernde Beschluss vor der in der Satzung bestimmten Zeit (Abs 1 Nr 1) gefasst wird.36 Deshalb hat insbesondere die Eintragung der beschlossenen Auflösung in das Handelsregister nur deklaratorische Bedeutung (vgl § 263 Rdn 10), nicht konstitutive Bedeutung nach § 181 Abs 3. Umstritten ist dies im Fall eines aufschiebend bedingten oder befristeten Auflösungsbeschlusses. Nach dem zur GmbH ergangenen Urteil RGZ 65, 264, 267 soll der Beschluss über die nur noch befristete oder bedingte Fortsetzung der Gesellschaft stets Satzungsänderung sein. Das ist zweifellos eine klare Lösung. Sie führt dazu, dass eine zeitliche Begrenzung der Gesellschaft nicht ohne Handelsregistereintragung eingeführt

26 27

28

29

30

Vgl RGZ 169, 65, 80 (GmbH); Hüffer5 12; KK/Kraft2 28; MK/Hüffer3 38. Heidel/Wermeckes3 14; MK/Hüffer3 32; Spindler/Stilz/Bachmann2 27; vgl K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 9. RGZ 107, 94, 97; BGHZ 25, 134, 144; OLG Hamm NJW 2001, 2183; BayObLG AG 1992, 456; Bayer/Habersack/Ehricke/Rotstegge Rdn 25.21; Ebenroth/Auer JZ 1993, 374, 375. Vgl Slg. 1999, I-1459 = EuGH NJW 1999, 2027 „Centros“; Slg. 2002, I-9919 = NJW 2002, 3614 „Überseering“; Slg 2003, I-10155 = NJW 2003, 3331 „Inspire Art“; Slg 2008, I-96419704 = NJW 2009, 569 „Cartesio“. MK-BGB/Kindler5 IntGesR, 530; auch hier aM Spindler/Stilz/Bachmann2 76.

(97)

31 32

33

34 35

36

EuGH Slg. 2008 I-96419704 = NJW 2009, 569 „Cartesio“. In diesem Sinne Hüffer10 § 5, 12; MK-BGB/ Kindler IntGesR, 532 mwN; Spindler/Stilz/ Bachmann2 74 f, 80. EuGH, Urt. v. 12.7.2012, C-378/10 = NJW 2012, 2715; dazu Bayer/Schmidt ZIP 2012, 1481; s. auch Hüffer11, § 5, 13. Dazu statt vieler MK-BGB/Kindler5 IntGesR, 529; Spindler/Stilz/Bachmann2 76, 79. RGZ 65, 264, 266; 101, 78; BayObLG NJW-RR 1995, 1001; OLG Karlsruhe GmbHR 1982, 276, 277 sämtlich zur GmbH; Heidel/Wermeckes3 14; KK/Kraft2 24; MK/Hüffer3 40. Vgl demgegenüber zum GmbH-Recht Scholz/ K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 14.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

werden kann. Das gleichfalls zur GmbH ergangene Urteil RGZ 145, 99, 101 ff lässt dagegen aufschiebend bedingte oder befristete Auflösungsbeschlüsse ohne Satzungsänderung zu. Dem ist mit der hM zuzustimmen,37 jedoch ist nach der Funktion der Bedingung oder Befristung zu unterscheiden:38 Soll der Beschluss aus der Gesellschaft eine konstitutionell bis zum Eintritt des im Beschluss bezeichneten Termins oder Ereignisses fortbestehende, gleichsam unter neuem Status lebende AG machen, so liegt eine Satzungsänderung vor. Anders, wenn der Beschluss auf die Auflösung zielt und diese nur aus Zweckmäßigkeitsgründen nicht sofort eintreten lässt (sondern zB mit Ablauf des Geschäftsjahrs oder am Stichtag des bevorstehenden Endes einer Gewerbeerlaubnis).

24

d) Die Mehrheitserfordernisse ergeben sich aus Abs 1 Nr 2. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit oder weitere Erfordernisse vorschreiben. Nicht zulässig ist die Bindung der Beschlussfassung an die Zustimmung Dritter.39 Gleichfalls nicht zulässig ist eine Erschwerung, die die Beschlussfassung unmöglich macht.40

25

e) Wirksamkeitserfordernisse stellt das Gesetz nicht auf. Ein Auflösungsbeschluss bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung und trägt seine Legitimation in sich.41 Allerdings kann die Beschlussfassung treuwidrig und dann anfechtbar sein, zB wenn sie dem Ausschluss eines Minderheitsgesellschafters ohne Wahrung der in §§ 327a ff genannten Voraussetzungen dient, indem das Unternehmen auf eine von der Mehrheit gegründete Gesellschaft übertragen wird.42 Ausnahmsweise kann auch eine treupflichtbedingte Verpflichtung zur Zustimmung zu einem Auflösungsbeschluss bestehen,43 zB wenn er zur Beseitigung eines (kartell-)rechtswidrigen Zustands unerlässlich ist.

26

f) Wirksamwerden. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens richtet sich nach dem Beschlussinhalt. Bestimmt die Hauptversammlung nichts anderes, so wird der Beschluss sofort wirksam, führt also die Auflösungswirkung unmittelbar herbei (zur deklaratorischen Registereintragung vgl § 263 Rdn 10).44 Fehlerhafte Auflösungsbeschlüsse können nach § 243 anfechtbar sein.45

3. Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abs 1 Nr 3)

27

a) Bedeutung des Tatbestands. Die Aktiengesellschaft ist aufgelöst, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet ist (vor dem 1.1.1999: Kon-

37 38 39 40

41

Heidel/Wermeckes3 15; KK/Kraft2 25; MK/Hüffer3 29, 39. Vgl auch Spindler/Stilz/Bachmann2 28. RGZ 169, 65, 80 (zur GmbH). Heidel/Wermeckes3 16; KK/Kraft2 22; nach K Schmidt/Lutter/Riesenhuber 2 10 ist ein Einstimmigkeitserfordernis unzulässig, wenn es die Auflösung praktisch vereitelt; für die Zulässigkeit eines Einstimmigkeitserfordernisses Hüffer10 12; MK/Hüffer3 41. BGHZ 76, 352 = BGH NJW 1980, 1278; BGHZ = 103, 184, 189 = NJW 1988, 1579; BGHZ = 129, 136, 151 = NJW 1995, 1743.

42

43 44 45

BVerfG NJW 2001, 279; BGHZ 76, 352, 354 f = NJW 1980, 1278; 103, 184, 189 = NJW 1988, 1579; 129, 136, 151 = NJW 1995, 1739; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1515; 1997, 362, 363; ausführlich Scholz/K Schmidt/ Bitter GmbHG10 § 60, 17; grds Ablehnung der übertragenden Auflösung bei Spindler/ Stilz/Bachmann2 36; Bachmann ZIP 2009, 1249, 1255, unter Hinweis auf §§ 327a ff. Ausführlich zu dieser Problematik Spindler/ Stilz/Bachmann2 32. Hüffer10 10; KK/Kraft2 29; MK/Hüffer3 39. Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 18.

Stand: 30.6.2012

(98)

Auflösungsgründe

§ 262

kursverfahren; zu dieser aF vgl 3. Aufl [Wiedemann] Rdn 21 ff).46 Das gilt auch für eine bereits aufgelöste Gesellschaft (vgl zur Konkurrenz von Auflösungsgründen Rdn 9). b) Das Insolvenzverfahren wird nur auf Antrag eröffnet (§ 13 Abs 1 Satz 1 InsO). 28 Antragsberechtigt sind Gläubiger der Gesellschaft sowie die Gesellschaft als Schuldnerin (§ 13 Abs 1 Satz 2 InsO). Zum Schuldnerantrag ist jedes Vorstandsmitglied bzw jeder Abwickler berechtigt (§ 15 Abs 1 InsO). Wird der Antrag nicht von allen Vorstandsmitgliedern oder Abwicklern gestellt, so ist der Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen und die übrigen Vorstandsmitglieder bzw. Abwickler sind anzuhören (§ 15 Abs 2 InsO). Die Aktionäre und der Aufsichtsrat sind nur im Fall der Führungslosigkeit antragsberechtigt (§ 15 Abs 1 Satz 2 InsO). Zur Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO, vormals § 92 Abs 2 aF AktG) vgl Erl § 92. Handelt es sich um ein Kreditinstitut oder um Versicherungsunternehmen, so kann der Antrag ausschließlich von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bzw. von der Aufsichtsbehörde gestellt werden (näher § 46b KWG, § 88 VAG). c) Eröffnungsgründe sind Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und 29 Überschuldung (§§ 17–19 InsO). Der Eintritt eines Eröffnungsgrundes, also die materielle Insolvenz, macht die Gesellschaft auflösungsreif (Rdn 3), löst sie aber noch nicht auf. Die Gesellschaft ist zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs 2 Satz 1 InsO).47 Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat (§ 17 Abs 2 Satz 2 InsO). BGHZ 163, 134 = NZI 2005, 547 hat hierzu die folgenden Regeln aufgestellt: (a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. (b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. (c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Überschuldung liegt nach der einstweilen bis zum 31.12.2013 geltenden48 Definition des § 19 Abs 2 Satz 1 vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist überwiegend wahrscheinlich. Bis zum 17.10.2008 hatte ein rein bilanzieller Überschuldungsbegriff gegolten, wobei sich nur die Vermögensbewertung nach Fortführungswerten richten soll, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs 2 Satz 2)49. Mit diesem von 1999 bis 2008 geltenden Überschuldungsbegriff wollte der Gesetzgeber die auf den Verfasser50 zurückgehenden „neue zweistufige Methode“ der Überschuldungs46 47

Ausführlich Bayer/Habersack/Ehricke/Rotstegge Rdn 25.22, 25.71 ff. Näher die Kommentierungen zu § 17 InsO sowie Bork KTS 2005, 1; Drukarczyk/ Schüler, Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Insolvenzauslöser, in: Kölner Schrift zur InsO3; Himmelsbach/Thonfeld NZI 2001,

(99)

48 49 50

11; Stahlschmidt JR 2002, 89: Weisemann/ Smid Handbuch Unternehmensinsolvenz, 1999. Gesetz vom 17.10.2008, BGBl I S 1982; Gesetz vom 24.9.2009, BGBl I S 3151. Dazu statt vieler Bayer/Habersack/ Ehricke/Rotstegge Rdn 25.82. Karsten Schmidt AG 1978, 334.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

messung zurückdrängen,51 die sich in der Rechtsprechung durchgesetzt hatte.52 Die als Provisorium gedachte Wiedereinführung dieser „neuen zweistufigen Methode“ durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz wird voraussichtlich noch 2012/2013 entfristet. Das gäbe Gelegenheit, zu dieser der Insolvenzordnung vorausgegangenen Praxis zurückzukehren.53 Die Fortführungsprognose wird aufgrund eines Finanzplans erstellt.54 Ein solcher wird in der Unternehmenspraxis häufig nicht benötigt,55 nämlich dann nicht, wenn die Prognose evident positiv oder (zB nach Stellung des Insolvenzantrags) evident negativ ist.56 Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs 1 InsO).57 Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist Eröffnungsgrund nur bei einem Eigenantrag der Gesellschaft (§ 18 Abs 1 InsO). Dieser setzt im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit voraus, dass die Vorstandsmitglieder bzw. Abwickler in vertretungsberechtigter Zahl oder allesamt den Antrag im Namen der Gesellschaft stellen (§ 18 Abs 3). Wegen der komplizierten Details über die Eröffnungsgründe wird auf die Kommentierungen zu §§ 17–19 InsO sowie auf die insolvenzrechtliche Spezialliteratur verwiesen.

30

d) Kein Auflösungsgrund ist die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen (§ 21 InsO), insbesondere die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 22 InsO) oder vorläufigen Sachwalters (§ 270b InsO). Wird bei der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters der Gesellschaft ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt (§ 21 Abs 2 Nr 1 InsO), so hat aber dieser sog „starke Verwalter“ bereits das Unternehmen fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht der Stilllegung zustimmt (§ 22 Abs 1 Nr 2 InsO). Er kann, wie ein späterer Insolvenzverwalter, Masseschulden begründen.58 Der Tatbestand kommt einer Auflösung nach § 262 bereits nahe. Für einen „schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter“ bei fehlendem Verfügungsverbot gilt dies nicht.

31

e) Der Eröffnungsbeschluss ist nach Abs 1 Nr 3 Auflösungsgrund. Zuständiges Gericht ist das Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft (§ 3 InsO). Der Eröffnungsbeschluss enthält die Bezeichnung der AG als Schuldnerin, die Ernennung des Insolvenzverwalters und die Stunde der Eröffnung (§ 27 Abs 1 InsO). Fehlt die Stunde der Eröffnung, so gilt als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde des Eröffnungstages (§ 27 Abs 2 InsO). Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben (§ 34 InsO). Wird der Beschluss im Rechtsmittelwege aufgehoben, so endet die Auflösung der Gesellschaft, ohne dass es einer Fortsetzung nach § 274 bedarf.59

32

f) Die Auflösungswirkungen eines Insolvenzverfahrens stimmen nur teilweise mit denen der §§ 263 ff überein (§ 264 Rdn 11 ff). Die AG wird nach den Regeln der InsO abgewickelt oder reorganisiert. Diese umfassen nach dem vom BGH allerdings nicht akzeptierten60 Willen des Gesetzgebers61 die Vollabwicklung oder Reorganisation der Gesell51 52 53

54 55 56

BegrRegEInsO BT-Drucks 12/2443 S 115. BGHZ 119, 201 = NJW 1992, 2891; BGHZ 129, 136, 138 = NJW 1995, 1739, 1740. In diesem Sinne Bitter/Homerich/Reiss ZIP 2012, 1201, 1208 f; Karsten Schmidt ZIP 2012, Heft 50/2012. Drukarczyk/Schüler in: Kölner Schrift zur InsO3, Kap 2, 119. Bork ZIP 2001, 1709 ff. Ausführlicher Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 Vor § 64, 29.

57

58 59 60 61

Dazu Drykarczyk/Schüler in: Kölner Schrift zur InsO3, Kap 2, 45; Stahlschmidt JR 2002, 89, 90. MK-InsO/Hefermehl § 55, 213 ff. KK/Kraft2 38; Spindler/Stilz/Bachmann2 41. BGH NJW 2001, 2966, 2967; NJW 1996, 2035, 2036. Vgl BegrRegE, BT-Drucks 12/2433, S 83.

Stand: 30.6.2012

(100)

Auflösungsgründe

§ 262

schaft (arg § 199 Satz 2 InsO).62 Demgemäß sollte der Insolvenzverwalter nicht bloß als Amtstreuhänder über das Schuldnervermögen angesehen werden (so aber die hM),63 sondern als obligatorischer Drittliquidator der Gesellschaft (anders hM):64 Er vertritt die Gesellschaft nach außen und muss sie, sofern nicht die Gesellschaft durch Insolvenzplan reorganisiert wird (dazu Rdn 37), bis zur Vollbeendigung abwickeln. Insolvenzmasse ist das gesamte Vermögen der Aktiengesellschaft, unter Einschluss des nach dem Eröffnungsbeschluss hinzuerworbenen Vermögens (§ 35 InsO). Auch einen Schaden der Insolvenzgläubiger, den diese gemeinschaftlich durch Verminderung der Insolvenzmasse vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (sog Gesamtschaden), macht während des Insolvenzverfahrens nur der Verwalter geltend (§ 92 Satz 1 InsO). Hauptbeispiele sind Schadensersatzansprüche gegen einen vorherigen Insolvenzverwalter (§§ 60, 92 Satz 2 InsO) sowie Ansprüche gegen Leitungsorgane wegen Verfahrensverschleppung.65 g) Stellung der Gesellschaftsorgane. Vorstand und Aufsichtsrat bleiben im Amt.66 Sie 33 nehmen für die Gesellschaft die Schuldneraufgaben im Insolvenzverfahren wahr.67 Auch die Dienstverträge zwischen der Gesellschaft und den Organmitgliedern enden nicht automatisch. Anwendbar ist § 113 InsO, der beiden Seiten das Recht gibt, innerhalb einer Frist von drei Monaten zu kündigen.68 Eine Amtsniederlegung bleibt zulässig.69 Es können auch während des Insolvenzverfahrens neue Aufsichtsratsmitglieder gewählt und neue Vorstandsmitglieder bestellt werden. Zum Sonderfall der Eigenverwaltung vgl Rdn 36. h) Hinsichtlich der Rechnungslegung ist zu unterscheiden. aa) Die interne Rechen- 34 schaft des Insolvenzverwalters gegenüber den Verfahrensbeteiligten ergibt sich aus §§ 151 f, 66 InsO.70 Nach § 151 InsO hat der Verwalter ein Verzeichnis der Massegegenstände anzulegen, nach § 152 InsO ein Gläubigerverzeichnis, nach § 153 InsO eine auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufzustellende Vermögensübersicht. Bei Beendigung seines Amtes hat der Verwalter der Gläubigerversammlung nach § 66 Abs 1 InsO Rechnung zu legen. Diese Rechnungslegung ist nach § 197 Abs 1 Nr 1 InsO Gegenstand der Erörterung im Schlusstermin. Die Gläubigerversammlung kann dem Insolvenzverwalter nach § 66 Abs 3 InsO auch aufgeben, Zwischenrechnung zu legen. bb) Die handels- und steuerrechtlichen Rechnungslegungspflichten bleiben nach § 155 35 Abs 1 Satz 1 InsO unberührt.71 Nach § 155 Abs 2 Satz 1 InsO beginnt mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein neues Geschäftsjahr. Deshalb ist für die der Insolvenzeröffnung vorausgegangene Periode ein Rechnungsgeschäftsjahr zu bilden.72 Vom Zeitpunkt 62

63 64

65

66

Eingehend Karsten Schmidt ZGR 1998, 636 f; ZIP 2000, 1913 ff; zust Hans-Fr Müller, Der Verband in der Insolvenz, S 13 ff; Bayer/Habersack/Ehricke/Rotstegge Rdn 25.78. HM seit RGZ 29, 36; BGHZ 24, 396; st Rspr; Überblick bei Hüffer10 § 264, 9. Karsten Schmidt KTS 1984, 345 ff; ders NJW 1984, 1341 ff; KTS 1988, 9 f; sympathisierend OLG Hamm BB 2002, 375 = GmbHR 2002, 163. Dazu aber einschränkend BGHZ 138, 211 = NJW 1998, 2667; gegen diese Entscheidung Karsten Schmidt ZGR 1998, 633, 665 ff. Hüffer10 § 264, 8; KK/Kraft2 44,

(101)

67 68 69 70

71 72

MK/Hüffer3 § 264, 41; Bayer/Habersack/ Ehricke/Rotstegge Rdn 25.96 ff. Hüffer10 § 264, 10; KK/Kraft2 51; MK/Hüffer3 § 264, 66 ff. MK/Hüffer3 § 264, 61; Uhlenbruck/ Berscheid13 § 113 InsO, 13. Hans-Fr. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S 128 ff mwN. Ausführlicher Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 Vor § 64, 117; vgl bereits zur Konkursordnung Karsten Schmidt, Liquidationsbilanzen und Konkursbilanzen, 1989, S 70 ff. Vgl ebd. MK-InsO/Füchsl/Weishäupl, 2008, § 155, 5.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

der Insolvenzeröffnung an ist jährlich Rechnung zu legen, beginnend mit einer Eröffnungsbilanz, die an die für das Rechnungsgeschäftsjahr gebildete Bilanz anknüpft.73 Endet das Insolvenzverfahren ohne Vollbeendigung der Gesellschaft (also durch Einstellung des Verfahrens oder durch dessen Aufhebung nach Verabschiedung eines Insolvenzplans), so ist wiederum ein Rechnungslegungsgeschäftsjahr zu bilden, und es beginnt ein neues Geschäftsjahr.74

36

i) Eigenverwaltung.75 Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren einer Aktiengesellschaft ist zulässig. Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) hat sie mit Wirkung seit 1.3.2012 gestärkt (vgl §§ 270a, 270b InsO). Die Eigenverwaltung wird nach § 270 InsO auf Antrag des Schuldners, also der insolventen Gesellschaft, angeordnet (§ 270 Abs 2 Nr 1 InsO), wenn nach den Umständen zu erwarten ist, dass die Anordnung nicht zu einer Verzögerung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die Gläubiger führen wird (§ 270 Abs 2 Nr 2 InsO). Die Eigenverwaltung setzt nicht voraus, dass die Organbesetzung identisch bleibt. Wegen der materiellen Voraussetzung des § 270 Abs 2 Nr 2 InsO hängt sie uU sogar davon ab, dass die Unternehmensleitung ganz oder teilweise ausgewechselt wird. Wird Eigenverwaltung angeordnet, so wird an Stelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt (§ 270c InsO), der die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu prüfen und die Geschäftsführung zu überwachen hat (§ 274 Abs 2 Satz 1 InsO). Die Zuständigkeiten der Organe, insbesondere die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse des Vorstands, richten sich grundsätzlich nach dem Aktienrecht. Aber der Einfluss des Aufsichtsrats auf die Geschäftsführung des Vorstands ist keine andere als im Regelinsolvenzverfahren (§ 276a InsO).76 Die Anordnung der Eigenverwaltung wird aufgehoben, wenn dies von der Gläubigerversammlung oder vom Vorstand beantragt wird oder wenn die Voraussetzungen des § 270 Abs 2 Nr 2 (keine Nachteile für die Gläubiger) entfallen sind und ein Gläubiger die Aufhebung beantragt (§ 272 InsO). Dann kann der bisherige Sachwalter zum Insolvenzverwalter bestellt werden (§ 272 Abs 3 InsO).

37

k) Insolvenzplan. aa) Nach § 217 InsO kann die Verwertung der Masse, die Gläubigerbefriedigung sowie die Haftung des Schuldners (also der AG) abweichend von den Vorschriften über die gesetzliche Insolvenzabwicklung durch einen Insolvenzplan geregelt werden.77 Der Plan enthält einen darstellenden und einen gestaltenden Teil (§ 219 Satz 1 InsO), ergänzt durch eine Vermögensübersicht, einen Ergebnis- und Finanzplan sowie ggf durch weitere Anlagen (§§ 219 Satz 2, 229, 230 InsO). Im darstellenden Teil wird beschrieben, welche Maßnahmen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden sind, oder noch getroffen werden sollen, um die Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen (§ 220 Abs 1 InsO). Insbesondere sollen sich die Grundlagen und Auswirkungen des Plans aus dem darstellenden Teil ergeben (§ 220 Abs 2 InsO). Im gestaltenden Teil des Plans wird dargelegt, wie die Rechtsstellung 73 74 75

MK-InsO/Füchsl/Weishäupl, 2008, § 155, 8 ff. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 Vor § 64, 118. Zur Eigenverwaltung vgl Bayer/Habersack/ Ehricke/Rotstegge Rdn 25.103; Flöther/Smid/ Wehdeking, die Eigenverwaltung in der Insolvenz, 2005; Kruse, Die Eigenverwaltung in der Insolvenz mit ihren gesellschaftsrechtlichen Bezügen, 2004; Prütting/Huhn, Kollision von Gesellschaftsrecht und Insolvenz-

76 77

recht bei der Eigenverwaltung?, ZIP 2002, 77; Uhlenbruck, Insolvenzgeschäftsführung und Sachwalterschaft in der Eigenverwaltung, FS Görg, 2010, S 515. Hüffer10 § 264, 11a; krit. Karsten Schmidt BB 2011, 1603, 1606 f. Zum Insolvenzplanverfahren nach dem ESUG vgl umfassend Kübler (Hrsg), Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz, 2012; einführend Vallender MDR 2012, 125.

Stand: 30.6.2012

(102)

Auflösungsgründe

§ 262

der Beteiligten durch den Plan geändert werden soll (§ 221 InsO). Insbesondere Sanierungsbeiträge absonderungsberechtigter Gläubiger und Teilverzicht bzw. Teilstundung von Forderungen sind Bestandteile des gestaltenden Teils. Seit dem Inkrafttreten des ESUG am 1.3.2012 (Rdn 38 f) kann auch jede gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahme im Insolvenzplanverfahren beschlossen werden (§ 225a Abs 3 InsO), insbesondere eine Kapitalerhöhung unter Verrechnung von Gläubigerforderungen, also ein Debt-to-EquitySwap (§ 225a Abs 3 InsO).78 Da diese Kapitalerhöhung mit einer Herabsetzung des Altkapitals auf Null und mit einem Bezugsrechtsausschluss für die Altaktionäre einhergehen kann, ist ein Debt-to-Equity-Swap mit Übernahmeeffekten möglich.78a Die absonderungsberechtigten Gläubiger behalten im Zweifel auch im Insolvenzplan ihre Rechte zur Befriedigung aus den Sicherungsgegenständen (§ 223 Abs 1 InsO). Für die Insolvenzforderungen sieht der Plan idR vor, inwieweit sie gekürzt oder gestundet werden (§ 225 InsO). Die Forderungen der nachrangigen Insolvenzgläubiger – das sind vor allem auch die Eigenkapitalersatzgläubiger und die Gläubiger mit Rangrücktritt – gelten als erlassen, soweit nicht der Insolvenzplan etwas anderes vorsieht (§ 225a Abs 1 InsO). Die Schuldnerin gilt im Zweifel als von den restlichen Verbindlichkeiten befreit, soweit sie die Gläubiger entsprechend dem Insolvenzplan befriedigt. bb) Verfahren. Der Insolvenzplan wird vom Verwalter oder von der Schuldnerin vom 38 Vorstand der AG dem Insolvenzgericht vorgelegt (§ 218 InsO) und unterliegt einer Vorprüfung durch das Insolvenzgericht (§ 231 InsO). Er wird, sofern nicht die Stellungnahme schon beigegeben ist, dem Gläubigerausschuss und, sofern vorhanden, dem Betriebsrat sowie dem Sprecherausschuss der leitenden Angestellten zur Stellungnahme zugeleitet, ebenso, falls noch nötig, dem Insolvenzverwalter oder der Schuldnerin (§ 232 InsO). An die Auslegung zur Einsicht der Beteiligten schließt sich das Abstimmungsverfahren an (§§ 235 ff InsO). Hierfür sind mindestens drei Gläubigergruppen zu bilden: die Gruppe der absonderungsberechtigten Gläubiger, die Gruppe der einfachen Insolvenzgläubiger und die Gruppe der nachrangigen Insolvenzgläubiger in den einzelnen Rangklassen (§ 222 Abs 1 Nr. 1–3 InsO). Hinzu kommen seit dem ESUG (Rdn 37) die Aktionäre (§ 222 Abs 1 Nr. 4 InsO). Die Arbeitnehmer bilden idR eine besondere Gruppe (§ 222 Abs 3 Satz 1 InsO). Innerhalb jeder Gruppe ist für Gleichbehandlung zu sorgen (§ 226 Abs 1 InsO), soweit nicht die Betroffenen zustimmen (§ 226 Abs 2 InsO). Im Abstimmungsverfahren stimmt jede Gruppe (§ 243 InsO) mit Kopf- und Kapitalmehrheit ab (§ 244 InsO; für nachrangige Insolvenzgläubiger vgl die Sonderregelung des § 246 InsO). Gegen missbräuchliche Gegenstimmen richtet sich das Obstruktionsverbot des § 245 InsO. Der Plan bedarf der Bestätigung durch das Insolvenzgericht (§§ 248 ff InsO). Die Wirkungen des bestätigten Plans sind in §§ 254a ff InsO geregelt. cc) Bedingter Insolvenzplan. Nach § 249 InsO kann der Insolvenzplan von bestimm- 39 ten Leistungen bzw Maßnahmen abhängig gemacht werden. In Betracht kamen bis zum Inkrafttreten des ESUG insbesondere Satzungsänderungen sowie Kapital- und Umwandlungsmaßnahmen. Nach § 249 InsO darf der bedingte Plan nur bestätigt werden, wenn die im Plan vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 249 InsO). Durch das ESUG hat der bedingte Insolvenzplan, der sich wenig bewährt hat, an Bedeutung verloren, weil gesellschaftsrechtliche Maßnahmen direkt im Insolvenzplanverfahren beschlossen werden können (§ 225a Abs 3 InsO und dazu Rdn 37). 78

Dazu Kleindiek, FS Hommelhoff, 2012, S 543 ff; Karsten Schmidt ZIP 2012, 2085 ff; zusammenfassend (für GmbH & Co.) Karsten Schmidt, ZGR 2012, 566, 571.

(103)

78a

Krit Karsten Schmidt ZIP 2012, 2085 ff; vgl aber Altmeppen FS Hommelhoff, 2012, S 1 ff mit umfangreichen Nachweisen.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

40

l) Beendigung des Insolvenzverfahrens. aa) Sie tritt ein: durch Aufhebung nach Schlussverteilung der Masse unter die Gläubiger (§ 200 InsO), die allerdings erst nach Erfüllung aller verbliebenen Insolvenzverwalterpflichten erfolgen sollte;79 durch rechtskräftige Bestätigung des Insolvenzplans (§§ 217 ff, 258 InsO); durch Einstellung des Verfahrens auf Antrag der Schuldnerin bei Wegfall des Eröffnungsgrundes (§ 212 InsO) oder mit Zustimmung der Gläubiger (§ 213 InsO). Durch Einstellung beendet wird das Insolvenzverfahren schließlich, wenn sich ergibt, dass eine die Kosten deckende Masse nicht (mehr) vorhanden ist (§ 207 InsO). In diesem Fall wird die Gesellschaft nach den bei Rdn 50 dargestellten Grundsätzen abgewickelt. Die Auflösung der Gesellschaft als solche endet nicht.80

41

bb) Das Amt des Verwalters endet grundsätzlich erst mit der Vollabwicklung der Gesellschaft (arg: § 199 Satz 2 InsO),81 also mit der Erschöpfung der Masse und Löschung der AG im Handelsregister82. Die Löschung erfolgt nach § 394 Abs 1 Satz 2 FamFG von Amts wegen, wenn keine Anhaltspunkte für das Vorhandensein verwertbaren Restvermögens vorliegen (Rdn 65). Für die Aufbewahrung der Bücher und Schriften gelten sinngemäß die Grundsätze des § 273 Abs 2.83

42

cc) Zu einer Nachtragsverteilung kommt es, wenn sich nach der Verfahrensbeendigung Vermögen herausstellt, das zur Insolvenzmasse gehört hatte (§§ 203 ff InsO). Die Nachtragsverteilung erfolgt nur auf Anordnung des Gerichts und unter den in § 203 InsO niedergelegten Voraussetzungen.

43

dd) Eine Fortsetzung der Gesellschaft ist nach § 274 Abs 2 Nr 1 zulässig, wenn das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung des Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben worden ist (vgl § 274 Rdn 14). 4. Insolvenzablehnung mangels Masse (Abs 1 Nr 4)

44

a) Zweck und Geschichte der Norm. Abs 1 Nr 4 beruht auf Art 47 Nr 9b EG InsO. Vorgängerbestimmung war der weitgehend inhaltsgleiche § 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung der Gesellschaften und Genossenschaften von 1934 (LöschG).84 Normzweck ist der präventive Gläubigerschutz. Es geht darum, Gesellschaften, deren Vermögen nicht einmal mehr die Kosten eines Insolvenzverfahrens deckt, aus dem Rechtsverkehr zu entfernen. Dazu ist allerdings die bloße Anordnung der Auflösung nicht ausreichend.85 Rechtspolitische Vorschläge, die Masselosigkeit durch Zahlungspflichten der Gesellschafter86 oder durch eine Insolvenzkostenpflichtenvereinbarung87 zu beheben, haben bisher nicht gegriffen.

45

b) Der Tatbestand setzt die Rechtskraft eines Beschlusses voraus, durch den die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Damit nimmt Abs 1 Nr 4 Bezug auf § 26 InsO:

79 80 81 82 83

Vgl Uhlenbruck ZIP 1993, 245 ff. Spindler/Stilz/Bachmann2 42. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 Vor § 64, 130. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 Vor § 64, 130. Vgl MK/Hüffer3 § 264, 86.

84 85

86 87

Vgl dazu noch Voraufl (Wiedemann) 30. Vgl nur Spindler/Stilz/Bachmann2 44 mwN; vgl bereits Karsten Schmidt ZIP 1982, 9 ff und öfter. Nachweise bei Spindler/Stilz/Bachmann2 46. Dafür Burgard/Gundlach ZIP 2006, 1568 ff.

Stand: 30.6.2012

(104)

Auflösungsgründe

§ 262

(1) Das Insolvenzgericht weist den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Die Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a gestundet werden. Der Beschluss ist unverzüglich öffentlich bekannt zu machen. (2) Das Gericht hat die Schuldner, bei denen der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist, in ein Verzeichnis einzutragen (Schuldnerverzeichnis). Die Vorschriften über das Schuldnerverzeichnis nach der Zivilprozessordnung gelten entsprechend; jedoch beträgt die Löschungsfrist fünf Jahre. (3) Wer nach Absatz 1 Satz 2 einen Vorschuss geleistet hat, kann die Erstattung des vorgeschossenen Betrages von jeder Person verlangen, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens pflichtwidrig und schuldhaft nicht gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast. (4) Zur Leistung eines Vorschusses nach Absatz 1 Satz 2 ist jede Person verpflichtet, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Ist streitig, ob die Person pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat, so trifft sie die Beweislast. Die Zahlung des Vorschusses kann der vorläufige Insolvenzverwalter sowie jede Person verlangen, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat. aa) Masselosigkeit setzt voraus, dass das Vermögen der Aktiengesellschaft voraus- 46 sichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Letzteres ist der Fall, wenn liquide bzw. liquidierbare Vermögenswerte, die Teil der Insolvenzmasse wären, in Höhe der Gerichtskosten, der Vergütung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters und der Mitglieder des Gläubigerausschusses (§ 54 InsO) vorhanden sind.88 Die Existenz schwer durchsetzbarer Forderungen genügt nicht.89 bb) Die Ablehnung des Insolvenzantrags ist eine rechtsgebundene Entscheidung, 47 keine Ermessensentscheidung des Insolvenzgerichts.90 Die Abweisung unterbleibt, da eine Stundung nach § 4a InsO bei einer juristischen Person nicht möglich ist, nur wenn ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird (§ 26 Abs 1 S 2 InsO). Dazu kommt es in der Praxis überaus selten. Auch die Erstattungsmöglichkeit nach § 26 Abs 3 InsO stellt keinen rechtspolitisch wirksamen Anreiz dar.91 cc) Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses ist erforderlich. Das bedeutet, dass die 48 sofortige Beschwerde und ggf. die Rechtsbeschwerde versäumt oder erfolglos gewesen sein muss. Liegt der rechtskräftige Ablehnungsbeschluss vor, so kommt es für Abs 1 Nr 4 nicht darauf an, ob die Masselosigkeit zu Recht oder zu Unrecht angenommen wurde. c) Rechtsfolge. aa) Rechtsfolge ist die Auflösung der Gesellschaft, also der Eintritt in 49 das in §§ 264 ff beschriebene Liquidationsverfahren. Dies ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§ 263 Satz 2 und 3). Vollbeendigung tritt erst ein, wenn die Gesellschaft nach §§ 271 ff abgewickelt und nach § 273 Abs 1 Satz 2 im Handelsregister gelöscht ist (§ 273 Rdn 2). Bis dahin bleibt die Gesellschaft rechts- und parteifähig.92

88 89 90 91 92

MK-InsO/Haarmeyer2 § 26, 15, 20. Uhlenbruck13 § 26 InsO, 14. MK/Hüffer3 52; MK-InsO/Haarmeyer § 26, 1. Karsten Schmidt NJW 2011, 1255, 1257. Vgl BGH WM 1980, 1431; BGH KTS 1989,

(105)

857; BAG GmbHR 1988, 388 = NJW 1988, 2637; BAG GmbHR 1999, 415; KG GmbHR 2001, 35; OLG Frankfurt Rpfleger 1963, 27; OLG Düsseldorf BB 1988, 860 = GmbHR 1988, 265; OLG Nürnberg GmbHR 1988,

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Stellt sich heraus, dass die Gesellschaft nicht nur masselos, sondern vermögenslos nach Abs 1 Nr 6 ist, so findet eine Löschung nach § 394 FamFG statt (Rdn 63 ff).93

50

bb) Das Abwicklungsverfahren ist ein solches nach §§ 265 ff, nicht also nach der InsO. Nach hM folgt es deshalb nicht insolvenzrechtlichen Regeln und setzt insbesondere auch keine Gleichbehandlung der Gläubiger voraus.94 Dem steht ein von Wolf Schulz ausführlich begründetes insolvenzrechtliches Abwicklungsmodell gegenüber, nach dem es sich um ein insolvenzrechtliches Abwicklungsverfahren mit einem – notfalls vom Staat vorzufinanzierenden – Dritt-Notliquidator handelt.95 Rechtspolitisch zielt dieser Ansatz nicht auf die Subventionierung von Insolvenzverfahren, sondern auf die Masseauffüllung durch Geltendmachung brach liegender Ansprüche gegen Organe, Muttergesellschaften und Aktionäre. Der Kostenvorschuss wäre aus dieser Liquidität vorrangig zurückzufordern. Dieses Konzept ist auf Ablehnung gestoßen.96 Richtig ist, dass es sich in der von Wolf Schulz vorgeschlagenen Konsequenz nur durch gesetzliche Bestimmungen verwirklichen ließe.97 Richtig ist aber auch, dass die Rechte und Pflichten der Liquidatoren im Fall der Masselosigkeit insolvenzrechtlich zu denken sind.98 Zwar bleibt die Zwangsvollstreckung einzelner Gläubiger zulässig.99 Insbesondere gilt dies auch für Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Organe.100 Auch gibt es kein Zahlungsverbot nach § 92 Abs 3. Aber die Liquidatoren sind gehalten, bei einer Befriedigung der bekannten ungesicherten Gläubiger (§ 268 Abs 1 Satz 1) auf Gleichbehandlung zu achten.101 Schadensersatzansprüche übergangener Gläubiger werden allerdings, da sie nur auf Ersatz eines Quotenschadens gehen können, keine praktische Rolle spielen. 5. Feststellung eines Mangels der Satzung (Abs 1 Nr 5)

51

a) Die Rechtskraft einer Verfügung nach § 399 Abs 2 FamFG ist Auflösungsgrund nach Abs 1 Nr 5. Die Bestimmung wurde eingeführt durch Art 2 des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8. 1969.102 Im Gegensatz zur Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit (Abs 1 Nr 6 mit Verweisung auf § 394 FamFG) ist Gegenstand der registergerichtlichen Maßnahme nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern die Feststellung des Satzungsmangels (§ 399 Abs 2 FamFG). Die Auflösung tritt hierdurch ex lege nach Abs 1 Nr 5 ein.

52

b) § 399 Abs 1–3 FamFG hat folgenden Wortlaut: (1) Enthält die Satzung einer in das Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eine der nach § 23 Abs 3 Nr 1, 4, 5 oder Nr 6 des Aktiengesetzes wesentlichen Bestimmungen nicht oder ist eine dieser

93 94

95

96

399; OLG Koblenz DB 1991, 646 = GmbHR 1991, 315 = NJW-RR 1991, 808; OLG Koblenz GmbHR 1994, 483 = NJW-RR 1994, 500; LAG Hessen GmbHR 1994, 483a. Vgl BayObLG DB 1994, 978. MK/Hüffer3 54; Vallender NZG 1998, 249, 250; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 14; vgl zur rechtspolitischen Kritik Spindler/ Stilz/Bachmann2 44 f. Wolf Schulz, Die masselose Liquidation der GmbH, 1986, S 117 ff, 160 ff, 174 ff, 196 ff, 205 ff. Angaben bei Scholz/K Schmidt/BitterGmbHG10 § 60, 30.

97 98

99 100 101

102

Vgl Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 30. Karsten Schmidt GesR § 11 VI 5; Konzen, FS Ulmer, 2003, S 323 ff; Vallender NZG 1998, 249, 250. Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 30. Vgl auch zu § 64 Abs 2 GmbHG sinngemäß BGH NJW 2001, 304. Vgl Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 30; aM Buchner, Amtslöschung, Nachtragsliquidation und masselose Insolvenz von Kapitalgesellschaften, 1988, S 67 ff. BGBl I S 1146.

Stand: 30.6.2012

(106)

Auflösungsgründe

§ 262

Bestimmungen oder die Bestimmung nach § 23 Abs 3 Nr 3 des Aktiengesetzes nichtig, hat das Registergericht die Gesellschaft von Amts wegen oder auf Antrag der berufsständischen Organe aufzufordern, innerhalb einer bestimmten Frist eine Satzungsänderung, die den Mangel der Satzung behebt, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden oder die Unterlassung durch Widerspruch gegen die Aufforderung zu rechtfertigen. Das Gericht hat gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass andernfalls ein nicht behobener Mangel im Sinne des Absatzes 2 festzustellen ist und dass die Gesellschaft dadurch nach § 262 Abs 1 Nr 5 oder § 289 Abs 2 Nr 2 des Aktiengesetzes aufgelöst wird. (2) Wird innerhalb der nach Abs 1 bestimmten Frist weder der Aufforderung genügt noch Widerspruch erhoben oder ist ein Widerspruch zurückgewiesen worden, hat das Gericht den Mangel der Satzung festzustellen. Die Feststellung kann mit der Zurückweisung des Widerspruchs verbunden werden. Mit der Zurückweisung des Widerspruchs sind der Gesellschaft zugleich die Kosten des Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen, soweit dies nicht unbillig ist. (3) Der Beschluss durch den eine Feststellung nach Absatz 2 getroffen, ein Antrag oder ein Widerspruch zurückgewiesen wird, ist mit der Beschwerde anfechtbar. c) Verhältnis zur „Nichtigkeit“ nach §§ 275 AktG, 397 FamFG. Die „Nichtigkeit“ 53 einer AG nach § 275 und ihre Löschung nach § 397 FamFG wird erläutert bei § 275 Rdn 42 ff. Auch sie ist richtigerweise nur ein Auflösungsgrund (§ 275 Rdn 44). Deshalb ist das Verhältnis zwischen § 399 FamFG und § 397 FamFG unnötig kompliziert.103 Die beiden Bestimmungen betreffen lediglich unterschiedliche, jeweils zur Auflösung der Gesellschaft führende Mängel der Satzung. Im Einzelnen verteilen sich die Satzungsmängel auf § 399 FamFG und § 397 FamFG wie folgt: – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 1 (Firma und Sitz der Gesellschaft) fehlt oder ist nichtig: Verfahren nach § 399 FamFG. – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 2 (Gegenstand des Unternehmens) fehlt oder ist nichtig: Verfahren nach § 397 FamFG (vgl § 275). – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 3 (Höhe des Grundkapitals) fehlt: Verfahren nach § 397 FamFG (vgl § 275). – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 3 (Höhe des Grundkapitals) ist nichtig: Verfahren nach § 399 FamFG. – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 4 (Zerlegung des Grundkapitals in Aktien) fehlt oder ist nichtig: Verfahren nach § 399 FamFG. – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 5 (Inhaber- oder Namensaktien) fehlt oder ist nichtig: Verfahren nach § 399 FamFG. – Regelung nach § 23 Abs 3 Nr 6 (Zahl der Vorstandsmitglieder) fehlt oder ist nichtig: Verfahren nach § 399 FamFG. Der abschließende Charakter des Katalogs in § 399 FamFG104 wird ebenso wie bei dem Katalog des § 275 (vgl § 275 Rdn 4) im Hinblick auf Art 11 der Ersten Richtlinie des Rates von 1968105 in seiner EG-Konformität bezweifelt.106 Diese Bedenken 103 104 105

Vgl zum Folgenden sinngemäß Scholz/ K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 34 f. Vgl nur MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 3. ABl Nr L 65 S 8 (Abdruck auch bei Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 1996, S 104; Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Textband, 2001, S 3).

(107)

106

Baums, Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981, S 57; Einmahl AG 1969, 210, 214; Haußleiter/Schemmann § 399 FamFG, 1.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

werden hier schon für die angeblichen Nichtigkeitstatbestände des § 275 nicht geteilt (§ 275 Rdn 4). Für die Auflösungstatbestände des § 399 FamFG passen sie vollends nicht.

54

bb) Verhältnis zu § 395 FamFG. Die §§ 397, 399 FamFG haben Vorrang vor § 395 FamFG. Eine Löschung wegen Satzungsmangels scheidet außerhalb der Fälle der §§ 397, 399 FamFG aus.107 Eine Amtslöschung nach § 395 FamFG kommt deshalb nur wegen verfahrensrechtlicher Mängel und deshalb wohl nur theoretisch in Betracht.

55

cc) Verhältnis zum Firmenmissbrauchsverfahren nach §§ 37 Abs 1 HGB, 392 FamFG. Nach diesen Bestimmungen kann gegen die Führung einer unzulässigen Firma vorgegangen werden. Maßgeblich für das Verhältnis zu § 399 FamFG ist deshalb die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Führung einer unzulässigen Firma die betreffende Satzungsregel nichtig macht. Das wird hier entgegen der hM nur angenommen, wenn die satzungsmäßige Firma bereits abstrakt, dh ohne Hinzuziehung außerhalb der Satzung liegender Umstände, unzulässig ist (Rdn 56). Alle Fälle, in denen sich die Unzulässigkeit der Firma aus anderen Tatsachen, zB aus der Verwechslungsgefahr mit einer vorhandenen Firma oder aus einer nachträglichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ergibt, bleiben dem firmenrechtlichen Verfahren nach §§ 37 HGB, 392 FamFG überlassen.108 Die vorherrschende Gegenansicht gelangt zu einer Konkurrenz der Verfahren. Sie muss sich allerdings an das Gebot der Verhältnismäßigkeit halten, womit das Verfahren nach § 399 FamFG gleichfalls idR zurücktritt.109 Dieser Grundsatz wird auch hier anerkannt. Er kommt zum Tragen, wenn der Tatbestand des § 399 FamFG erfüllt, das Verfahren nach § 392 FamFG aber für die Behebung des Mangels ausreichend ist.

56

d) Die Mängel im Einzelnen. aa) Mängel bezüglich der Firma sind einfach festzustellen im rein theoretischen Fall, dass eine Satzungsangabe fehlt. Nichtigkeit der Firmenregelung in der Satzung liegt nach hM vor, wenn gegen zwingendes Firmenrecht verstoßen wird.110 Das wird auch für das Gebot der Firmenausschließlichkeit nach § 30 HGB angenommen.111 Auch eine sich durch nachträgliche tatsächliche Veränderungen ergebende Unzulässigkeit soll angeblich ausreichen.112 Dem ist nicht zu folgen.113 Richtig ist zwar, dass der auf die Gesellschaft auszuübende Rechtszwang auch in diesen Fällen auf eine Satzungsänderung hinausläuft. Aber die Auflösung der Gesellschaft wegen eines der Satzung nicht selbst innewohnenden Mangels liegt außerhalb des Normzwecks von § 399 FamFG. Die herrschende Gegenmeinung kann einer Überreaktion des Register-

107

108 109

110

BayObLG GmbHR 1992, 304, 305; Geßler/ Hefermehl/Hüffer § 241, 69; Hüffer10, 20; MK/Hüffer3, 71; Keidel/Heinemann 17 § 397 FamFG, 4; MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 3. Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 38. Vgl Jansen2 § 144a FGG, 4; Keidel/Heinemann17 § 399 FamFG, 10; MK/Hüffer3 63; MK-BGB/Lieb/Krebs § 37, 38. BayObLGZ 1989, 44, 48 = GmbHR 1989, 291, 292; OLG Köln OLGZ 1980, 309 = BB 1980, 652; OLG Stuttgart BB 1982, 1994 m Anm Wessel; Heidel/Wermeckes3 24; Hüffer10 16; KK/Kraft2 73; MK/Hüffer3 59 f.

111

112

113

BayObLGZ 1989, 44, 48 = NJW-RR 1989, 867; KG OLGZ 1991, 396, 400 ff = NJWRR 1991, 860; Geßler/Hefermehl/Hüffer 60; Keidel/Heinemann17 § 399 FamFG, 4; Heidel/Wermeckes3 24; KK/Kraft 73; MK/Hüffer3 60. Vgl nur OLG Stuttgart BB 1982, 578 (GmbH); LG München MittBayNotK 1971, 374 f; Hüffer10 16; MK/Hüffer3 62; KK/ Kraft2 74; aM BayObLG GmbHR 1980, 11; zum GmbHG aM auch Scholz/K Schmidt/ Bitter GmbHG10 § 60, 38. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 38.

Stand: 30.6.2012

(108)

Auflösungsgründe

§ 262

rechts nur mit Hilfe des Prinzips der Verhältnismäßigkeit steuern, wonach das Verfahren des § 399 FamFG ultima ratio und das Firmenmissbrauchsverfahren vorrangig ist (vgl auch Rdn 55).114 Dieser Grundsatz wird auch hier anerkannt, nur dass bei Firmenmängeln, die nicht schon dem Text der Satzung entnommen werden können, schon der Tatbestand des § 399 FamFG ausgeschlossen ist. bb) Mängel bezüglich des Sitzes der Gesellschaft (§ 23 Rdn 79) spielen in der Praxis 57 nur eine geringe Rolle. Der Streit, ob die Verlegung des tatsächlichen Sitzes an einen anderen als den satzungsmäßigen Sitz, insbesondere die Sitzverlegung ins Ausland, ein solcher Mangel ist (Rdn 22),115 hat sich mit dem Inkrafttreten des MoMiG (Streichung des § 5 Abs 2) erledigt.116 cc) Nichtigkeit der Satzungsbestimmung über das Grundkapital kommt in Betracht, 58 wenn das Grundkapital in einer unzulässigen Währung (§ 6) oder in zu geringer Höhe (§ 7) angegeben ist.117 Praktische Bedeutung hat dies nicht. Für Altgründungen gelten die §§ 1–4 EGAktG. dd) Fehlen oder Nichtigkeit der Angaben über die Aktien wird in der Praxis gleich- 59 falls kaum in Betracht kommen (wegen der Umstellung auf Euro vgl wiederum §§ 3, 4 EGAktG). ee) Fehlen oder Nichtigkeit der Angaben über die Zahl der Vorstandsmitglieder. 60 Wegen der diesbezüglichen Anforderungen vgl § 23 Rdn 157 ff: Es genügt, dass die Satzung die Mindest- und Höchstzahl bestimmt oder festlegt, dass der Aufsichtsrat bzw die Hauptversammlung die Zahl bestimmt. e) Das Verfahren folgt dem FamFG.118 Das Registergericht am Sitz der Gesellschaft, 61 bei dem diese eingetragen ist, wird von Amts wegen oder auf Antrag der berufsständischen Organe tätig. Es ist unter den Voraussetzungen des § 399 FamFG zum Einschreiten verpflichtet.119 Am Verfahren beteiligt ist die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand.120 Das Gericht fordert die Gesellschaft nach § 399 Abs 1 Satz 1 FamFG auf, innerhalb einer von ihm zu bestimmenden Frist eine den Mangel behebende Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden oder die Unterlassung durch Widerspruch gegen die Verfügung zu rechtfertigen. In der Verfügung weist das Gericht auf die möglichen Rechtsfolgen nach Abs 1 Nr 5 hin. Bei der Bestimmung der Frist muss das Gericht die für die Satzungsänderung bei der Aktiengesellschaft erforderliche Zeit in Rechnung stellen.121 Die Frist kann verlängert werden.122 Für den Vorstand löst diese Verfügung idR die Einberufungspflicht nach § 121 Abs 1 aus. Nur wenn der Widerspruch sichere Aussicht auf Erfolg verspricht, wird der Vorstand ohne Einberufung der Hauptversammlung das Widerspruchsverfahren betreiben. Der Widerspruch kann,

114 115 116 117 118 119

MK/Hüffer3 63; MK-BGB/Lieb/Krebs § 37, 38; Keidel/Heinemann17 § 399 FamFG, 9. Dafür LG Memmingen NZG 2002, 95, 96. Statt vieler MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 6. Heidel/Wermeckes3 26; Hüffer10 17; KK/Kraft2 78; MK/Hüffer3 68. Überblick bei Ries NZG 2009, 654 ff. KG GmbHR 1991, 319 = Rpfleger 1991, 255; Jansen2 § 144a FGG, 10; Keidel/

(109)

120 121

122

Kuntze/Winkler13 10; MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 11. Jansen2 § 144a FGG, 13; Keidel/Heinemann13 § 399 FamFG, 20. Jansen2 § 144a FGG, 12; Keidel/Heinemann13 § 399 FamFG, 22; MK-ZPO/ Krafka3 § 399 FamFG, 14. Jansen2 § 144 a FGG, 12; Keidel/Heinemann13 § 399 FamFG, 22; MK/Hüffer3 69.

Karsten Schmidt

§ 262

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

solange das Gericht noch nicht nach § 399 Abs 2 FamFG entschieden hat, noch nach dem Ablauf der Frist in Verbindung mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung eingelegt werden.123 Wird binnen der Frist kein Widerspruch eingelegt und keine den Satzungsmangel behebende Satzungsänderung angemeldet, so muss – nicht kann! – das Gericht nach § 399 Abs 2 FamFG den Satzungsmangel feststellen ggf. verbunden mit der Zurückweisung des Widerspruchs (§ 399 Abs 2 Satz 2 FamFG). Dies setzt allerdings voraus, dass der Mangel noch besteht.124 Diese Verfügung des Gerichts ist mit der Beschwerde anfechtbar (§ 399 Abs 3 FamFG). Zur Beschwerde befugt ist die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, daneben nach § 380 Abs 5 FamFG auch die berufsständischen Organe.125 Das Beschwerdegericht beschränkt seine Nachprüfung grundsätzlich auf die Beanstandungen des Registergerichts.126 Der beanstandete Satzungsmangel kann auch noch während des Verfahrens der Beschwerde bzw sofortigen Beschwerde durch Satzungsänderung geheilt werden.127

62

f) Die Auflösungswirkung tritt mit der Rechtskraft der den Satzungsmangel feststellenden Entscheidung ein.128 Die Eintragung der Auflösungswirkung (§ 263 Rdn 10) hat nur deklaratorische Wirkung.129 6. Löschung wegen Vermögenslosigkeit (Abs 1 Nr 6)

63

a) Kein bloßer Auflösungsgrund, sondern ein Erlöschensgrund ist die Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG.130 Nach § 264 Abs 2 findet eine Abwicklung nach dieser Amtslöschung nur statt, wenn sich nach einer objektiv zu Unrecht erfolgten Löschung noch Gesellschaftsvermögen als vorhanden herausstellt (dazu § 264 Rdn 15 ff). Ist dies nicht der Fall, so ist die Gesellschaft erloschen. Ziel des Löschungsverfahrens nach § 394 FamFG ist also die Vollbeendigung, nicht die Auflösung der Gesellschaft. Die Einreihung der Nr 6 unter die Auflösungstatbestände und die Korrektur dieser Einordnung in § 264 Abs 2 ist systematisch unbefriedigend, wenn auch praktisch unschädlich. Sie basiert auf der Integration des vormaligen § 2 LöschG von 1934 in den Achten Teil des AktG.131

64

b) Vermögenslosigkeit132 liegt vor, wenn kein für die Gläubigerbefriedigung verwertbares Vermögen vorhanden ist.133 Überschuldung (§ 19 InsO) oder Masselosigkeit (§ 26 InsO) genügt nicht. Auch fehlende Liquidität begründet nicht den Tatbestand der Vermögenslosigkeit, wenn einbringliche Forderungen vorhanden sind. Verfolgt die Gesellschaft (bereits) ernsthaft eine Forderung, so ist diese schon dann als Vermögen zu berücksichtigen, wenn ihr nicht offensichtlich die Begründetheit oder Werthaltigkeit fehlt.134 Aktivprozesse vermögensrechtlicher Art stehen damit der Löschung regelmäßig entgegen (vgl sinngemäß § 272 Rdn 3 ff). Über die Vermögenslosigkeit ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung zu befinden, ggf nach dem Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entschei-

123 124 125 126 127 128 129 130

MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 16. MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 17. Jansen2 § 144a FGG, 21. OLG Zweibrücken NJW-RR 1991, 1509. BayObLG GmbHR 2001, 347. MK-ZPO/Krafka3 § 399 FamFG, 19. Ebd. Ausführlich Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 44 ff.

131 132 133

134

Vgl sinngemäß ebd Rdn 44. Vgl zum Folgenden ebd Rdn 49. BAGE 100, 369 = NJW 2003, 80, 81; BayObLG BB 1982, 1590 m Anm Hartung; GmbHR 1987, 468; 1992, 618; 1995, 530, 531. KG GmbHR 2007, 659 = NZG 2007, 474 mwN.

Stand: 30.6.2012

(110)

Auflösungsgründe

§ 262

dung.135 Als Vermögensgegenstand der Gesellschaft zählt nur, was bei einer Bewertung nach Zerschlagungswerten ein Aktivum bildet.136 Kein Aktivposten sind eigene Aktien. c) § 394 Abs 1 Satz 2 FamFG beschreibt den Fall der Vermögenslosigkeit nach 65 Durchführung eines Insolvenzverfahrens (dazu Rdn 41). Nach § 394 Abs 1 Satz 2 FamFG ist die Gesellschaft von Amts wegen zu löschen, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft durchgeführt worden ist und keine Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Vermögens vorliegen. Erforderlich ist die Durchführung eines Insolvenzverfahrens. Die Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Abs 1 Nr 4) oder die Verfahrenseinstellung mangels Masse (§ 207 InsO) steht dem nicht gleich.137 Sie kann aber im Rahmen der Amtsermittlung ein Indiz für Vermögenslosigkeit sein (Vermutungswirkung nach § 394 Abs 1 Satz 2 FamFG). d) Das Löschungsverfahren ergibt sich aus dem FamFG.138 Zuständig ist das Amtsge- 66 richt des Gesellschaftssitzes (§ 14) als Registergericht (§ 23a Abs 2 Nr 3 GVG). Das Verfahren wird von Amts wegen oder auf Antrag der Finanzbehörde oder der berufsständischen Organe betrieben (§ 394 Abs 1 Satz 1 FamFG). Auch im letzteren Fall haben aber die Antragsteller nicht die Parteiherrschaft über das Verfahren.139 Das Gericht gibt die Löschungsabsicht nach § 394 Abs 2 Satz 1 FamFG bekannt und bestimmt eine Widerspruchsfrist. Diese Löschungsankündigung ist dem Vorstand (den Abwicklern) bzw im Fall der Führungslosigkeit dem Aufsichtsrat bekannt zu machen. Die Löschungsankündigung enthält eine angemessene Fristsetzung für das Widerspruchsverfahren. Widerspruchsberechtigt ist die gesetzlich vertretene Gesellschaft140, aber auch ihre Gläubiger141. Die Einlegung des Widerspruchs führt zu einer neuerlichen Prüfung der Vermögenslosigkeit. Die Prüfung erfolgt von Amts wegen nach den Regeln des § 29 FamFG. Den Beteiligten ist rechtliches Gehör zu gewähren (über die in § 380 bezeichneten Organe vgl § 394 Abs 2 Satz 3 FamFG). e) Die Entscheidung ergibt sich aus § 393 Abs 3–5 (iVm § 394 Abs 3) FamFG. Die 67 Löschung erfolgt, wenn kein Widerspruch erhoben oder wenn der Widerspruch rechtskräftig zurückgewiesen ist (§ 393 Abs 5 FamFG). Wird der Antrag auf Einleitung des Löschungsverfahrens abgelehnt, so entscheidet das Gericht gleichfalls durch Beschluss (§ 393 Abs 3 FamFG). Die Löschung einer unzulässigen Löschung ist nach § 395 FamFG möglich.142 Über die (Nachtrags-)Abwicklung bei Vorhandensein unerkannten Vermögens vgl § 263 Rdn 16 f, § 264 Rdn 15.

III. Andere Auflösungsgründe (Abs 2) Nach Rdn 11, kommen nur gesetzliche, wenn auch nicht notwendig positivrechtlich ge- 68 regelte Auflösungsgründe in Betracht. Zu nennen sind namentlich:143 die gerichtliche Auflösung wegen Gefährdung des Gemeinwohls (§§ 396 ff mit Erl in diesem Kommentar);

135

136

137

Vgl OLG Hamm NJW-RR 1993, 547, 549; OLG Köln GmbHR 1994, 477 = NJW-RR 1994, 726, 727. BAGE 100, 369 = NJW 2003, 80, 81 = ZIP 2002, 1947 = GmbHR 2002, 1199 = MDR 2002, 1451. OLG Frankfurt GmbHR 2005, 1137 = ZIP 2005, 2157; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 94 = ZIP 2006, 235.

(111)

138 139 140 141 142 143

Ausführlicher Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 51 ff. Ebd Rdn 52. MK-ZPO/Krafka3 § 394 FamFG, 16. Ebd. Näher MK-ZPO/Krafka3 § 394 FamFG, 22. Vgl auch die Übersicht bei KK/Kraft2 74 ff; MK/Hüffer3 100 ff; Spindler/Stilz/ Bachmann2 60 ff.

Karsten Schmidt

§ 263

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

das Verbot der Gesellschaft durch Verwaltungsakt nach § 3 Abs 1 Satz 1 iVm § 17 VereinsG (dazu §§ 396–398 Rdn 26 f); die Rücknahme der Geschäftserlaubnis nach § 38 Abs 1 KWG (dazu §§ 396–398 Rdn 28 f) bzw nach § 87 VAG. Auch die Nichtigkeitsgründe nach §§ 275 ff sind der Sache nach „andere Auflösungsgründe“ (vgl § 275 Rdn 3 ff). Satzungsmängel nach § 275 führen zur Auflösungsreife der Gesellschaft. Die Rechtskraft des sog Nichtigkeitsurteils bzw die Löschung der Gesellschaft nach § 397 FamFG führt die Auflösung herbei (vgl § 277 Rdn 4). Gesetzliche Auflösungsgründe müssen nicht im Aktiengesetz stehen und können sogar durch bloße Rechtsfortbildung außerhalb des Gesetzestextes entwickelt werden. Ein ungeschriebener Auflösungsgrund ist die Entstehung einer sog Keinmann-AG durch Erwerb aller Aktien in das AG-Vermögen.144 Ob Sitzverlegung ins Ausland ein Auflösungsgrund ist, ist umstritten (näher Rdn 22). Hier ist zu unterscheiden zwischen der Frage, ob ein Beschluss über die Sitzverlegung ein Auflösungsbeschluss ist (dazu Rdn 22) und ob die tatsächliche Verlegung des Verwaltungssitzes ein Satzungsmangel nach Abs 1 Nr 5 2 ist (dazu vgl Rdn 57).

§ 263 Anmeldung und Eintragung der Auflösung 1Der Vorstand hat die Auflösung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Dies gilt nicht in den Fällen der Eröffnung und der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 262 Abs 1 Nr 3 und 4) sowie im Falle der gerichtlichen Feststellung eines Mangels der Satzung (§ 262 Abs 1 Nr 5). 3In diesen Fällen hat das Gericht die Auflösung und ihren Grund von Amts wegen einzutragen. 4Im Falle der Löschung der Gesellschaft (§ 262 Abs 1 Nr 6) entfällt die Eintragung der Auflösung.

Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatz: Anmeldepflicht nach Satz 1 3. Sonderfälle (Satz 2–4) . . . . . . . . II. Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung im Grundfall des Satzes 1 . . . 1. Anmeldepflichtiger . . . . . . . . . . 2. Unverzügliche Anmeldung . . . . . .

1 1 2 3 4 4 5

Rdn 3. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . 4. Anmeldungs- und Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Sonderfälle der Sätze 2–4 . . . . . . 1. Eintragung von Amts wegen (Satz 2 und 3) . . . . . . . . . . . . 2. Amtslöschung der Gesellschaft (Satz 4)

6 8 11 11 16

I. Grundlagen 1. Normzweck

1

Die Bestimmung befasst sich mit der Registerpublizität der Auflösung. Vorgänger sind Art 243 ADHGB, § 293 HGB 1897, § 204 AktG 1937. § 263 sorgt dafür, dass der Übergang der Gesellschaft vom werbenden Stadium in das Abwicklungsstadium aus dem

144

HM; vgl nur Heidel/Wermeckes3 38; Hüffer10 24; KK/Kraft2 83; MK/Hüffer3 102; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 23; aM Spindler/Stilz/Bachmann2 64; die um-

strittene Frage wird fast ausschließlich für die GmbH diskutiert; vgl Scholz/ K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 65 mit Nachweisen zum Streitstand.

Stand: 30.6.2012

(112)

Anmeldung und Eintragung der Auflösung

§ 263

Handelsregister ersichtlich ist.1 Normzweck ist also die Publizität der Auflösung.2 Die Registerpublizität ersetzt nicht eine nach § 15 WpHG gebotene ad-hoc-Mitteilung.3 Die Publizität der Vertretungsverhältnisse ist nicht in § 263 geregelt, sondern in § 266. 2. Grundsatz: Anmeldepflicht nach Satz 1 Aus Satz 1 ist der Grundsatz abzulesen, dass die Auflösung eine eintragungspflichtige 2 Tatsache ist. Das gilt, soweit nicht einer der gesetzlichen Sonderfälle nach Rdn 11 ff vorliegt, für jeden Fall der Auflösung. Wegen der in den Sätzen 2–4 enthaltenen Ausnahmen kommen allerdings praktisch nur die Auflösungsfälle des § 262 Abs 1 Nr 1 und 2 in Betracht (zur Frage, ob es weitere, insbesondere satzungsmäßige Auflösungsgründe gibt, vgl § 262 Rdn 10 ff, 68).4 3. Sonderfälle (Satz 2–4) Der Grundsatz des Satzes 1 erfährt Ausnahmen in den Fällen der Sätze 2–4. Das sind 3 die zahlenmäßig wohl häufigsten Fälle einer Auflösung nach § 262. Unterschieden wird hier zwischen den Fällen der Löschung der Gesellschaft (Satz 4 und dazu Rdn 16) und der Eintragung der Auflösung von Amts wegen (Satz 2 und 3 und dazu Rdn 11 ff).

II. Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung im Grundfall des Satzes 1 1. Anmeldepflichtiger Anmeldepflichtig ist nach Satz 1 der Vorstand. Im Gegensatz zu § 65 GmbHG, wo 4 für die Anmeldepflicht der Liquidatoren plädiert wird,5 legt sich damit der Wortlaut des § 263 auf die Person des (der) Anmeldepflichtigen fest (ebenso bereits § 204 AktG 1937 und davor § 293 HGB 1897).6 Dass dies dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers entspricht, zeigt auch § 266 Abs 1. Die Anmeldung geschieht im Namen der Gesellschaft. Diese ist Beteiligte im Eintragungsverfahren. Die Anmeldepflicht trifft jedes einzelne Vorstandsmitglied. Jedes einzelne Vorstandsmitglied, auch wenn es nach Rdn 8 die Anmeldung nicht allein bewirken kann, ist zur Mitwirkung verpflichtet. 2. Unverzügliche Anmeldung Unverzüglich muss die Anmeldung nach hM erfolgen, dh ohne schuldhaftes Zögern.7 5 Schuldhaftes Zögern wird verneint, wenn ein Zuwarten der Abwicklung dient.8 3. Sanktionen a) Die Anmeldung kann nach hM gemäß § 14 HGB erzwungen werden.9 Das ist 6 keine Selbstverständlichkeit, denn § 407 Abs 1 nennt § 263 nicht. Erzwingbar ist auch

1 2 3 4 5

Vgl Regierungsbegründung Kropff S 354. Vgl ebenda; MK/Hüffer3 2; Hüffer10 1. Vgl Spindler/Stilz/Bachmann2 § 262, 87. MK/Hüffer3 3; Hüffer10 2; Bayer/Habersack/ Ehricke/Rotstegge Rn 25.34 f. Vgl Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh GmbHG17 § 65, 5; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 65, 7.

(113)

6

7 8 9

Vgl nur Bürgers/Körber/Füller2 3; Hüffer10 2; KK/Kraft 2 3; MK/Hüffer3 7; Spindler/Stilz/ Bachmann2 6. RGZ 145, 99, 103; Hüffer10 2; KK/Kraft2 3, 4; MK/Hüffer3 8. RGZ 145, 99, 103; Hüffer10 2; KK/Kraft2 3; MK/Hüffer3 8. Hüffer10 2; KK/Kraft3 3; MK/Hüffer3 8.

Karsten Schmidt

§ 263

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

die Anmeldung einer Auflösung durch Hauptversammlungsbeschluss,10 nicht allerdings, soweit der Auflösungsbeschluss nur als Satzungsänderung wirksam ist (§ 262 Rdn 23).11 Dann wird der Beschluss seinerseits erst mit der Eintragung wirksam (§ 181 Abs 3). Der Vorstand kann zu dieser Anmeldung deshalb nur im Innenverhältnis verpflichtet sein (§ 181 Rdn 9 f).

7

b) Da eine eintragungspflichtige Tatsache vorliegt, gilt § 15 HGB.12 Ist die Auflösung eingetragen und bekanntgemacht worden, so muss ein Dritter sie gegen sich gelten lassen, sofern es sich nicht um eine binnen fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommene Rechtshandlung handelt und der Dritte beweist, dass er die Auflösung weder kannte noch kennen musste (§ 15 Abs 2 HGB). Solange die Auflösung nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, kann sie einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, dass sie diesem bekannt war (§ 15 Abs 1 HGB). Ist die Auflösung unrichtig bekanntgemacht, so kann sich ein Dritter gegenüber der Gesellschaft auf sie berufen, sofern er nicht die Unrichtigkeit der Bekanntmachung kannte (§ 15 Abs 3 HGB). Praktische Anwendungsfälle dieser Rechtsscheinbestimmungen sind allerdings schwerlich vorstellbar, weil die Auflösung als solche kaum relevante Drittwirkungen hat.13 4. Anmeldungs- und Eintragungsverfahren

8

a) Eine wirksame Anmeldung setzt voraus, dass sie von Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl vorgenommen wird.14 Das richtet sich nach § 78. Besteht Gesamtvertretungsmacht und sind nicht mehr alle Vorstandsmandate besetzt, so genügt das Handeln der noch vorhandenen Vorstandsmitglieder, denn eine nachträgliche Ergänzung des Organs scheidet aus.15

9

b) Die registerrechtliche Prüfung ist nicht auf die Formalien beschränkt, sondern sie erstreckt sich auf den angemeldeten Auflösungstatbestand.16 Die Amtsprüfung nach § 26 FamFG greift nicht nur ein, wenn das Registergericht konkreten Anlass zu Zweifeln hat. Deshalb sind mit dem Eintragungsantrag die zur Prüfung des Auflösungstatbestands erforderlichen Unterlagen beizubringen.

10

c) Die Eintragung erfolgt nach § 43 Nr 6 HRV, die Bekanntmachung nach § 10 HGB. Sie hat lediglich deklaratorische Wirkung (zum Sonderfall der Satzungsänderung vgl Rdn 6).17

III. Die Sonderfälle der Sätze 2–4 1. Eintragung von Amts wegen (Satz 2 und 3)

11

Eine Eintragung von Amts wegen findet nach Satz 2 und 3 statt in den Auflösungsfällen des § 262 Abs 1 Nr 3, 4 und 5.

10 11 12 13 14

Vgl MK/Hüffer3 8. KK/Kraft2 4; MK/Hüffer2 8. Hüffer10 3; KK/Kraft2 12; MK/Hüffer3 11; Spindler/Stilz/Bachmann2 13. Vgl MK/Hüffer3 11. Hüffer10 2; KK/Kraft2 3; MK/Hüffer3 8; Spindler/Stilz/Bachmann2 6.

15 16 17

KK/Kraft2 3; MK/Hüffer3 8; Spindler/Stilz/ Bachmann2 6. Hüffer10 3; MK/Hüffer3 9. MK/Hüffer3 10 betont, dass auch im Fall der Satzungsänderung, genau genommen, nur die Eintragung des Beschlusses, nicht die Eintragung der Auflösung konstitutiv wirkt.

Stand: 30.6.2012

(114)

Anmeldung und Eintragung der Auflösung

§ 263

a) Im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (§ 262 Abs 1 Nr 3) übermittelt 12 das Insolvenzgericht dem Registergericht eine Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses (§ 31 Nr 1 InsO). Das Handelsregistergericht trägt dann die Auflösung der Gesellschaft und deren Grund von Amts wegen in das Handelsregister ein (Satz 3; vgl auch § 32 Abs 1 Satz 1 HGB). Eines Eintragungsantrags bedarf es nicht. Die Eintragung wird nicht bekanntgemacht (§ 32 Abs 2 HGB). Bekanntgemacht wird vielmehr vom Insolvenzgericht der Eröffnungsbeschluss (§ 30 Abs 1 InsO). Die Vorschriften des § 15 HGB sind insoweit nicht anzuwenden.18 b) Die rechtskräftige Insolvenzverfahrensablehnung mangels Masse (§ 262 Abs 1 Nr 4, 13 § 26 InsO) wird gleichfalls dem Registergericht mitgeteilt (§ 31 Nr 2 InsO) und sodann nach Satz 2 und 3 von Amts wegen eingetragen.19 Hier erfolgt auch eine Bekanntmachung nach § 10 HGB.20 c) Auch die rechtskräftige Feststellung eines Satzungsmangels nach § 399 FamFG, 14 Auflösungsgrund nach § 262 Abs 1 Nr 5 (dazu § 262 Rdn 51), wird nach Satz 2 und 3 von Amts wegen eingetragen. d) Weitere, in § 263 nicht erwähnte Fälle der Eintragung von Amts wegen sind: Die 15 gesetzliche Auflösung nach § 396 (vgl § 398); die Nichtigerklärung der Gesellschaft nach § 275 (vgl § 275 Abs 4 Satz 2); die Verbotsverfügung nach § 3 VereinsG (vgl §§ 396–398 Rdn 26 f) und die Auflösung nach § 38 Abs 1 KWG bzw. § 87 VAG.21 2. Amtslöschung der Gesellschaft (Satz 4) a) Nach Satz 4 findet keine Eintragung der Auflösung statt im Fall der Löschung 16 nach § 262 Abs 1 Nr 6 iVm § 394 FamFG (dazu § 262 Rdn 49). Diese Klarstellung wurde notwendig, seitdem durch Art 47 Nr 9 EGInsO der alte Löschungstatbestand des § 2 LöschG 1934 im Auflösungstatbestand des § 262 Abs 1 Nr 6 aufgegangen ist (dazu krit § 262 Rdn 63). Die Löschung nach § 394 FamFG führt, wenn die Annahme der Vermögenslosigkeit zutrifft, zur Vollbeendigung der Gesellschaft (§ 262 Rdn 63) und nur im Ausnahmefall des § 264 Abs 2 zur Abwicklung der Gesellschaft als eines fortbestehenden Rechtsträgers (dazu § 262 Rdn 63, § 264 Rdn 15). Nur in diesem letzten Fall wäre also die Eintragung, dass die Gesellschaft aufgelöst ist, überhaupt richtig, sonst irreführend. Die Eintragung, dass die Gesellschaft aufgelöst ist, ist deshalb im Regelfall nicht nur, wie der Gesetzgeber meint,22 überflüssig, sondern irreführend.23 b) Im Fall des § 264 Abs 2 (Abwicklung einer gelöschten Gesellschaft) ist die nur 17 vermeintlich vermögenslose Gesellschaft von Amts wegen wieder im Handelsregister einzutragen.24 Doch dies ist bestritten.25

18

19 20 21 22

Hüffer10 4; KK/Kraft2 9; MK/Hüffer3 13; vgl dazu über Folgeeintragungen MK-HGB/ Krafka3 § 32, 14. Krafka/Willer Registerrecht7 405. MK-InsO/Schmahl3 § 31, 39. K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. Regierungsbegründung BT-Drucks 12/3803 S 85 linke Spalte iVm S 82 rechte Spalte.

(115)

23 24 25

Wie hier Hüffer10 5; Spindler/Stilz/ Bachmann2 12. Vgl zur GmbH Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 66 Rn 54. Hüffer10 § 264, 15; MK/Hüffer3 § 264, 17, 8.

Karsten Schmidt

§ 264

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ZWEITER UNTERABSCHNITT Abwicklung § 264 Notwendigkeit der Abwicklung (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft findet die Abwicklung statt, wenn nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. (2) 1Ist die Gesellschaft durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, so findet eine Abwicklung nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt. 2Die Abwickler sind auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen. (3) Soweit sich aus diesem Unterabschnitt oder aus dem Zweck der Abwicklung nichts anderes ergibt, sind auf die Gesellschaft bis zum Schluss der Abwicklung die Vorschriften weiterhin anzuwenden, die für nicht aufgelöste Gesellschaften gelten. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über die Regelung . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . 3. Verfassung und Struktur der AG in Liquidation . . . . . . . . . . . . 4. Liquidationspflicht . . . . . . . . II. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

1 1 5

. . . . . .

6 8 11

Rdn 1. Insolvenzverfahren (vgl Abs 1) . . . 2. Löschung nach § 394 FamFG . . . III. Anzuwendende Bestimmungen (Abs 3) 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 2. Bestimmungen des ersten Teils . . . 3. Bestimmungen des zweiten Teils . .

. . . . . .

11 15 21 21 22 29

Schrifttum Vgl. die Angaben bei § 262.

I. Grundlagen 1. Überblick über die Regelung

1

Die Bestimmung regelt die auf die Auflösung folgende Abwicklung der Aktiengesellschaft (Abs 1) und die auf die aufgelöste Gesellschaft anzuwendenden Vorschriften (Abs 3). Vorgängerbestimmungen zu § 264 waren § 294 HGB 1897, § 205 AktG 1937.

2

a) Abs 1 besagt ein Dreifaches: Zum einen ist darin die aus heutiger Sicht nur noch klarstellende Regelung enthalten, dass die aufgelöste Gesellschaft, den Fall des Abs 2 ausgenommen, auch nach dem Auflösungszeitpunkt fortbesteht.1 Sodann ist darin die Vorschrift enthalten, dass die Gesellschaft mit der Auflösung in das Liquidationsstadium überführt wird (dazu auch § 262 Rdn 49). Schließlich enthält Abs 1 eine, allerdings missverständliche, Ausnahme: Im Fall der Auflösung durch Eröffnung des Insolvenzver1

Vgl zur Diskussion unter dem ADHGB noch Lastig, FS Dernburg, 1900, S 178; weitere Angaben bei Karsten Schmidt GesR § 1 IV 4.

Stand: 30.6.2012

(116)

Notwendigkeit der Abwicklung

§ 264

fahrens (§ 262 Abs 1 Nr 3) findet nach Abs 1 „die Abwicklung“ nicht statt. Gemeint ist: Die Abwicklung der Gesellschaft richtet sich in diesem Fall nicht nach den §§ 264 ff, sondern nach der Insolvenzordnung (vgl dazu Rdn 11 ff). b) Abs 2 enthält eine Ausnahme von Abs 1 für den Fall der Auflösung der Gesell- 3 schaft nach § 262 Abs 1 Nr 6 (Löschung nach § 141a FGG). Diese Ausnahme ist von anderer Qualität als die in Abs 1 zum Ausdruck gebrachte Ausnahme für den Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung. Im Fall der Insolvenzverfahrenseröffnung ordnet der Nachsatz des Abs 1 an, dass das Abwicklungsverfahren der Insolvenzordnung und nicht den §§ 264 ff folgt (vgl Rdn 2 und im Einzelnen Rdn 11 ff). Im Fall der Löschung nach § 394 FamFG geht es um die Frage, ob ein Abwicklungsverfahren überhaupt stattfinden soll. Dies wird in Abs 2 für den Regelfall verneint, weil mangels Vermögens kein Liquidationsbedarf vorhanden ist; zugleich wird, soweit sich Vermögen herausstellt, ausnahmsweise eine Liquidation vorgeschrieben (Rdn 15 ff). c) Abs 3 stellt klar, dass die Bestimmungen des Aktiengesetzes auch für die aufgelöste 4 Gesellschaft gelten, soweit nicht die §§ 265–274 Sonderbestimmungen enthalten (näher Rdn 21 ff). 2. Anwendungsbereich Die Bestimmung gilt für jede dem Aktiengesetz unterliegende und aufgelöste Aktien- 5 gesellschaft. Für das Liquidationsrecht der Vor-AG vgl § 41 Rdn 123 f. Für die aufgelöste KGaA gelten die Regeln des § 290 (vgl Erl ebd). 3. Verfassung und Struktur der AG in Liquidation a) Die körperschaftliche Verfassung der AG bleibt auch nach der Auflösung erhalten, 6 ebenso ihre Organisation (vgl zum Kontinuitätsmodell § 265 Rdn 8 f).2 Auch die aufgelöste AG besteht aus den Aktionären und hat ein in Aktien zerlegtes Grundkapital. Ihre Organisation besteht aus drei notwendigen Organen: den Abwicklern (an Stelle des Vorstands), dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung. Allerdings verschiebt sich nach § 265 die Personalkompetenz hinsichtlich des Leitungsorgans. Wegen der Einzelheiten ist auf Rdn 21 ff und auf § 265 Rdn 9 f zu verweisen. Im Fall einer AG & Co KG (§ 262 Rdn 14) ist, wenn beide Gesellschaften aufgelöst sind, zwischen den beiden Abwicklungsverfahren zu unterscheiden. b) Der Gegenstand des Unternehmens (§ 23 Abs 3 Nr 2) bleibt von der Auflösung 7 unberührt. Umstritten ist dies für den Gesellschaftszweck. Nach hM ist mit der Auflösung der Gesellschaft eine Änderung ihres Zwecks verbunden: Aus dem kapitalgesellschaftlichen Zweck wird hiernach ein bloßer Liquidationszweck.3 Dem ist nicht zu folgen.4 Das zeigt sich, wenn man zwischen dem Zweck der Gesellschaft als Rechtsträgerin und Organisation und dem Zweck des Abwicklungsverfahrens unterscheidet. Die aufgelöste Gesellschaft unterliegt nach Abs 1 einem Abwicklungsverfahren, dessen Zweck sich zweifellos von demjenigen der Gesellschaft unterscheidet.5 An dem Zweck der Gesellschaft als

2

3

KK/Kraft2 Vorb § 262, 11, 13; MK/Hüffer3 § 262, 12, 14; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 6 ff. Geßler §§ 262, 263; Hüffer10 § 262, 2; KK/Kraft2 Vorb § 262, 12; MK/Hüffer3 § 262, 12; Spindler/Stilz/Bachmann2 § 262, 5.

(117)

4 5

Karsten Schmidt GesR § 11 V 4c. Karsten Schmidt, Liquidationsbilanzen und Konkursbilanzen, 1989, S 20 ff, 28 f; eingehend Paura S 19 ff.

Karsten Schmidt

§ 264

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Rechtsträgerin und Organisation ändert dies nichts. Auch eine Fortsetzung der Gesellschaft setzt nicht eine Änderung ihres Verbandszwecks voraus. Wohl allerdings wird die Verfassung der Gesellschaft und werden die Rechte und Pflichten der Beteiligten durch die Befangenheit der Gesellschaft im Liquidationsverfahren durch dessen Zweck überlagert. 4. Liquidationspflicht?

8

Nach Abs 1 „findet die Abwicklung statt“. Die undeutliche Bestimmung besagt zunächst nur, dass die Gesellschaft in das Liquidationsstadium eintritt (Rdn 2). Eine „stille Liquidation“ durch bloße Untätigkeit kennt das Gesetz nicht.6 Eine Pflicht der Liquidatoren oder der Aktionäre, die Liquidation zu betreiben, kommt im Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck. Gleichwohl geht die hM von einer solchen Pflicht aus.7 Doch ist zu differenzieren.8

9

a) Die Aktionäre sind nicht liquidationspflichtig. Ihnen obliegt die Liquidation nicht. Sie können allerdings in der Hauptversammlung darüber entscheiden, ob die Abwicklung durch Fortsetzung der Gesellschaft abgewendet werden soll (§ 274 Rdn 6 ff).

10

b) Die Abwickler sind verpflichtet, die Liquidation zu betreiben (§ 268). Diese Verpflichtung besteht in erster Linie im Innenverhältnis (näher § 268 Rdn 6). Schwieriger ist es zu entscheiden, inwieweit den Liquidatoren auch drittschützende Liquidationspflichten auferlegt sind (dazu § 268 Rdn 11).

II. Sonderfälle 1. Insolvenzverfahren (vgl Abs 1)

11

a) Das Prinzip: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt zwar zur Auflösung der Gesellschaft (§ 262 Abs 1 Nr 3 und dazu ausführlich § 262 Rdn 27 ff), aber die Abwicklung der Gesellschaft folgt nicht den Regeln der §§ 264 ff, sondern denen der Insolvenzordnung. Dies ist gemeint, wenn es in Abs 1 heißt, dass in diesem Fall nicht „die Abwicklung“ stattfindet (Rdn 2). Wegen der Einzelheiten wird auf das Spezialschrifttum zur Insolvenzordnung verwiesen.

12

b) Die Verfahrenseröffnung erfolgt durch Beschluss des Insolvenzgerichts (§ 27 InsO). Eröffnungsgründe sind die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und die Überschuldung (§ 19 InsO), im Fall eines Eigenantrags auch die drohende Überschuldung (§ 18 InsO). Auf § 262 Rdn 29 wird verwiesen. Zur Verpflichtung der Vorstandsmitglieder bzw Liquidatoren (bei Führungslosigkeit auch des Aufsichtsrats), den Insolvenzantrag bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu stellen, vgl § 15a InsO (vormals § 92 Abs 2 und dazu § 92 Rdn 30 ff). Die Befugnis der Vorstandsmitglieder zur Stellung des Eigenantrags ergibt sich aus § 15 Abs 1 InsO (dort auch zum Fall der Führungslosigkeit). Antragsberechtigt sind auch die Gläubiger. Im Fall eines Kreditinstituts auch die BaFin (§ 46b Abs 1 Satz 4 KWG). Deckt das als Insolvenzmasse zur Verfügung stehende Gesellschaftsvermögen die Kosten des Verfahrens nicht, so wird das Insolvenzverfahren nur

6

Zu ihrer Rechtswidrigkeit vgl K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 2a; Spindler/Stilz/ Bachmann2 6 f.

7 8

KK/Kraft2 2 f; MK/Hüffer3 3 f. Vgl auch Paura S 77 ff.

Stand: 30.6.2012

(118)

Notwendigkeit der Abwicklung

§ 264

eröffnet, sofern ein Massekostenzuschuss geleistet wird (§ 26 InsO). Wird das Verfahren eröffnet, so bestimmt das Gericht gleichzeitig einen Insolvenzverwalter (§ 27 Abs 1 InsO). Während des Eröffnungsverfahrens kann das Gericht Sicherungsmaßnahmen anordnen, insbesondere einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmen (§ 21 InsO). Das Gericht kann unter den Voraussetzungen der §§ 270 ff InsO an Stelle der Insolvenzverwaltung auch Eigenverwaltung durch den Vorstand anordnen. c) Verfahrensziel ist entweder die Vollabwicklung der Gesellschaft im Interesse der 13 Gläubiger (arg §§ 1, 199 Satz 2 InsO) oder ihre Reorganisation durch Insolvenzplan (§§ 217 ff InsO). Dieser kann seit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), in Kraft seit 1. März 2012 (§ 262 Rdn 36), auch in Rechte der Anteilsinhaber eingreifen, also Satzungsänderungen zur Folge haben (§ 225a InsO). Die körperschaftliche Struktur der insolventen AG bleibt im Grundsatz unberührt. Vorstand (Abwickler) und Hauptversammlung bleiben bestehen.9 Die Verfassung der Ge-sellschaft ist allerdings durch die Zuständigkeit des Insolvenzverwalters und der Gläubigerorgane überlagert. Das gilt nach § 276a InsO auch im Fall der Eigenverwaltung (§§ 270 ff InsO). d) Gegenstand des Insolvenzverfahrens ist als Insolvenzmasse das gesamte der Gesell- 14 schaft zustehende Vermögen einschließlich des nachträglichen Hinzuerwerbs (§ 35 InsO). Die Verfügungsbefugnis bezüglich des Gesellschaftsvermögens geht mit der Verfahrenseröffnung vom Vorstand bzw von den Abwicklern auf den Insolvenzverwalter über (§ 82 InsO). Umstritten ist, ob dieser Vermögensgegenstände aus der Insolvenzmasse in die Befugnis des Vorstands bzw der Liquidatoren freigeben kann.10 Richtigerweise ist diese Befugnis als mit dem Vollabwicklungszweck des Insolvenzverfahrens unvereinbar abzulehnen.11 Anzuerkennen ist allerdings eine sog unechte Freigabe, durch die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens nicht aus der Masse in massefreies Vermögen überführt, sondern nur dem Schuldner (im Fall der AG also: dem Vorstand) zur Geltendmachung überlassen werden. 2. Löschung nach § 394 FamFG a) Löschung und Erlöschen der Gesellschaft. aa) Die Löschung der Gesellschaft 15 wegen Vermögenslosigkeit (§ 394 FamFG) führt zwar nach § 262 Abs 1 Nr 6 zu ihrer Auflösung (zur Kritik vgl § 262 Rdn 63), aber nach Abs 2 Satz 1 findet eine Abwicklung nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Was das bedeutet, ist umstritten (vgl auch § 262 Rdn 63): Nach einer früher herrschenden Auffassung wirkt die Löschung der Gesellschaft nur deklaratorisch und beseitigt die Gesellschaft nicht.12 Nach der vom Verfasser begründeten Lehre vom Doppeltatbestand wirkt die Eintragung zwar konstitutiv, aber zur Vollbeendigung der Gesellschaft führt die Löschung nur im Verein mit dem weiteren Tatbestandsmerkmal der Vermögenslosigkeit.13 Das bedeutet: Die Löschung wirkt ausnahmslos konstitutiv.

9 10 11 12

Hüffer10 8; MK/Hüffer3 41; eingehend Karsten Schmidt AG 2011, 1 ff. BGHZ 163, 32 = NJW 2005, 2015; MK/Hüffer3 49. Karsten Schmidt ZGR 1998, 633, 637 f; ders NJW 2010, 1489, 1492 f. RGZ 149, 293, 296 f; BGHZ 53, 264, 266; BGH WM 1975, 975; OLG Stuttgart NJW

(119)

13

1969, 1493; OLG Hamm NJW-RR 1990, 477, 478. BAG NJW 1988, 2637; OLG Stuttgart AG 1999, 280, 281; Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 56 ff, Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 13 f; Karsten Schmidt GmbHR 1988, 209 ff.

Karsten Schmidt

§ 264

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Ob sie die Vollbeendigung der Gesellschaft zur Folge hat (dies ist ihr Ziel) oder nur die Auflösung nach § 262 Abs 1 Nr 6, hängt davon ab, ob die Gesellschaft, wie angenommen, wirklich vermögenslos ist (Doppeltatbestand) oder nicht. Mit dieser Lehre verwandt ist die Lehre von der teilrechtsfähigen Nachgesellschaft, die im Fall verbliebenen Vermögens die Rechtsträgerschaft der gelöschten AG fortsetzt.14 Nach einer weiteren Auffassung führt die Löschung zwingend zur Vollbeendigung der Gesellschaft.15 Etwa verbliebenes Gesellschaftsvermögen wird aber durch die Vollbeendigung nicht subjektlos, sondern es fällt den Gesellschaftern als Gesamthandsvermögen an.

16

bb) Die Vorzugswürdigkeit der Lehre vom Doppeltatbestand ist vom Verfasser verschiedentlich ausführlich begründet worden.16 Diese Lehre ist, soweit dies nach der Löschung einer AG erreicht werden kann, praktikabel, und sie entspricht auch dem Sinn und Zweck des Abs 2. Abs 2 besagt sinngemäß, dass bei Vorhandensein verteilbaren Vermögens die Gesellschaft als abwicklungsfähiges Rechtssubjekt fortbesteht. Es kommt also weder zur Herrenlosigkeit dieses Restvermögens,17 noch fällt das Restvermögen den Gesellschaftern an.18 Es entsteht auch nicht eine von der aufgelösten AG verschiedene „Nachgesellschaft“. Die Rechtskonstruktion einer solchen von der aufgelösten Körperschaft verschiedenartigen Rechtsperson ist ohne praktischen oder systematischen Wert (vgl auch spiegelbildlich gegen die Vor-AG als Gesamthand § 41 Rdn 42). Die nur scheinbar vollbeendete Gesellschaft wird als fortbestehende Rechtsträgerin nach den Regeln der §§ 264 ff abgewickelt, also nach aktienrechtlichen Grundsätzen. Sie kann (wichtig bei der Geltendmachung von Ansprüchen) auch noch Vermögen hinzuerwerben.19 Die Konsequenz, dass jede gelöschte Gesellschaft als potentieller Wiedergänger eine Geisterexistenz haben kann, ist nur in theoretischer Hinsicht unbehaglich. Für die Praxis gilt: So oft wie eine gelöschte Gesellschaft als Rechtsträger noch benötigt wird, wird sie auch anerkannt.

17

b) Ausnahme: Abwicklung nach Löschung. aa) Der Abwicklungstatbestand des Abs 2 ist gegeben, wenn noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist. Das ist immer dann der Fall, wenn der Tatbestand der Vermögenslosigkeit (§ 262 Rdn 13, 63) objektiv nicht gegeben ist.20 Es kommt nicht darauf an, ob dieses Vermögen bereits im Zeitpunkt der Löschung verwertbar gewesen wäre und lediglich unbekannt war oder ob es im Zeitpunkt der Löschung tatsächlich oder aus Rechtsgründen unverwertbar war und nachträglich verwertbar wurde (zB durch neue Technologien bei unzugänglichen Gütern, etwa am Meeresgrund, durch Realisierbarkeit vormals konfiszierter Wirtschaftsgüter). Das Kriterium der Verteilbarkeit des Vermögens bedeutet Verwertbarkeit.21 Wichtige Fälle sind diejenigen realisierbarer Forderungen, zB gegen Gesellschaftsorgane.22 Unschädlich ist, dass die Abwicklung auch neue Schulden mit sich bringen kann (zB aus der tatsächlichen oder rechtlichen Verwertung des verteilungsfähigen Vermögens). Selbst wenn

14

15

16

So nach Vorarbeiten von Bucher und Lindacher mit Unterschieden im Einzelnen Hüffer10 § 273, 13; KK/Kraft2 § 273, 41; MK/Hüffer3 § 262, 91; Spindler/Stilz/Bachmann2 92. Hüffer10 § 262, 23; KK/Kraft2 Vorb § 262, 10; MK/Hüffer3 § 262, 90; Hönn ZHR 138 (1974), 74 ff; Hüffer GS Schultz, 1978, S 103 ff. Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 56 ff, § 74, 13 f; Karsten Schmidt GmbHR 1988, 209 ff.

17 18 19 20 21 22

Vgl Hüffer10 12; Karsten Schmidt GmbHR 1988, 210. So aber noch Hachenburg/Ulmer GmbHG7 § 60, 16 und Anh § 60, 35. So im Ergebnis auch Spindler/Stilz/Bachmann2 31. MK/Hüffer3 11. Vgl MK/Hüffer3 11. Vgl Spindler/Stilz/Bachmann2 30.

Stand: 30.6.2012

(120)

Notwendigkeit der Abwicklung

§ 264

die Gesellschaft unter Einrechnung der Verwertungskosten überschuldet ist, kann ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der gelöschten Gesellschaft (§§ 11, 19 InsO) bzw im Fall ihrer Masselosigkeit (§ 26 InsO) ein Liquidationsverfahren nach § 262 Abs 1 Nr 4 stattfinden (dazu Rdn 20 und § 262 Rdn 46 ff). Anders dagegen, wenn die Verwertung des Restvermögens selbst unwirtschaftlich, also mit mehr Kosten als Ertrag verbunden ist. Dann ist der Tatbestand des Abs 2 nicht gegeben.23 bb) Der Tatbestand des Abs 2 ist nicht erfüllt, wenn sich nur neue Verbindlichkeiten 18 herausstellen.24 Er ist entgegen verbreiteter Auffassung auch nicht erfüllt, wenn sich lediglich neue Abwicklungshandlungen als notwendig erweisen (zB Freigabeerklärungen, Löschungsbewilligungen, Arbeitszeugniserteilung, Erfüllung steuerlicher Pflichten, Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 899 ff ZPO). Für diesen Fall werden drei Lösungen angeboten: die Anordnung einer Pflegschaft nach § 1913 BGB,25 die Neubestellung von Abwicklern analog § 273 Abs 4,26 schließlich der für das GmbH-Recht vom Verfasser entwickelte Standpunkt, wonach der nach § 74 Abs 2 GmbHG zur Verwahrung der Papiere bestimmte Gesellschafter oder Dritte solche Erklärungen abgeben soll (Vermeidung einer Nachtragsliquidation).27 Der letzte, reinen Praktikabilitätserwägungen folgende Standpunkt lässt sich auf das Aktienrecht nicht übertragen, weil eine solche Autorisation der die Bücher und Schriften verwahrenden Stelle, im Namen der erloschenen Gesellschaft zu handeln, nicht zu § 273 Abs 2 passen würde. Zu folgen ist deshalb der entsprechenden Anwendung des § 273 Abs 4 (vgl auch § 273 Rdn 14). Um eine echte Nachtragsliquidation einer fortbestehenden AG handelt es sich indes nicht. c) Das Abwicklungsverfahren nach Abs 2. aa) Die Abwicklung folgt den §§ 264 ff.28 19 Nach der bei Rdn 15 ff abgelehnten Gegenauffassung, die vom Erlöschen der Gesellschaft auch im Fall des Abs 2 ausgeht, können diese Bestimmungen nur vereinzelt und mit Vorsicht angewendet werden.29 Das ist konsequent, aber nach den bei Rdn 16 dargestellten Überlegungen abzulehnen. bb) Der Gesetzgeber stellt bei Abs 2 nur auf vorhandenes Aktivvermögen ab. Realis- 20 tischerweise ist aber zugleich mit dem Vorhandensein erheblicher Verbindlichkeiten, wohl sogar mit einer Überschuldung der Gesellschaft und nicht selten mit einer Masselosigkeit iS von § 262 Abs 1 Nr 4 zu rechnen. Damit stellt sich die Frage, ob die Liquidatoren im Fall des Abs 2 nach Abs 3 iVm § 15a InsO insolvenzantragspflichtig sein können (und dann idR insolvenzantragspflichtig sind). Obwohl sich idR die Ablehnung eines Insolvenzverfahrensantrags mangels Masse (§ 26 InsO) alsbald abzeichnen wird, ist das zu bejahen. Wird sodann der Insolvenzantrag mangels Masse abgelehnt, so folgt die Abwicklung den für die masselose Liquidation geltenden Regeln (§ 262 Rdn 50). Nur so kann verhindert werden, dass die Abwicklung nach Abs 2 ausschließlich zur Selbstbedienung der Organe oder der Aktionäre verwendet wird.

23 24 25 26

Vgl Spindler/Stilz/Bachmann2 30. Hüffer10 13; MK/Hüffer3 11. Vgl Hachenburg/Ulmer8 Anh § 60 GmbHG, 40. KK/Kraft2 § 262, 67; MK/Hüffer3 12;

(121)

27 28 29

K. Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 15; sympathisierend BGHZ 105, 259, 262. Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 60. Hüffer10 15. Hüffer10 15; MK/Hüffer3 8, 16.

Karsten Schmidt

§ 264

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

III. Anzuwendende Bestimmungen (Abs 3) 1. Grundsatz

21

Abs 3 stellt klar, dass die abzuwickelnde Aktiengesellschaft den allgemeinen Bestimmungen unterliegt, soweit nicht aus den §§ 265–274 sich ein anderes ergibt. Dies gilt allerdings nur, soweit die Bestimmungen mit dem Zweck des Abwicklungsverfahrens vereinbar sind. 2. Bestimmungen des ersten Teils

22

a) § 1 (Rechtspersönlichkeit, Grundkapital, Haftungsbeschränkung) gilt auch für die aufgelöste Gesellschaft. b) § 2 ist gegenstandslos.

23 24

c) § 3 (Kaufmannseigenschaft, Börsenfähigkeit) gilt im Grundsatz auch für die aufgelöste Gesellschaft (vgl allerdings zum Widerruf der Börsenzulassung § 39 Abs 1 BörsG).

25

d) § 4 (Firma) wird durch § 269 Abs 6 ergänzt (dazu § 269 Rdn 14).

26

e) § 5 (Sitz) bleibt anwendbar. Zur Sitzverlegung in der Liquidation § 262 Rdn 22.

27

f) §§ 6–13 (Grundkapital) sind, soweit auf die Gründung bezogen, gegenstandslos. Anwendbar bleibt § 12 Abs 1, wonach jede Aktie mit Ausnahme der stimmrechtslosen Vorzugsaktien ein Stimmrecht gewährt.

28

g) Die §§ 15–22 (verbundene Unternehmen, Mitteilungspflichten) sind anwendbar. Zum Konzernrecht der aufgelösten Gesellschaft vgl Erl zu § 297. 3. Bestimmungen des zweiten Teils

29

a) Anwendbar bleiben, soweit nicht tatsächlich erledigt, die Regeln über die Aufbringung des Grundkapitals (§§ 36, 36a, 50, 52). Die Einforderung von Einlagen bleibt Sache der Liquidation (vgl. § 63 iVm § 268). Auf § 271 Abs 3 S 3 kann sich ein Aktionär nur berufen, wenn die (teilweise) Entbehrlichkeit der Einlageleistung für die Abwicklung zutage liegt, mindestens aber nachgewiesen werden kann.

30

b) Zur Vorgesellschaft in Liquidation vgl § 41 Rdn 124.

31

c) § 42 (Anmeldung der Einpersonen-AG) bleibt anwendbar.

32

d) Eine Sitzverlegung (§ 45) bleibt zulässig. Zur Frage der Sitzverlegung ins Ausland vgl § 262 Rdn 22, 57.

33

e) Die Gründungshaftung nach §§ 46–50 bleibt bezüglich entstandener Ansprüche anwendbar. Die Ausschüttungssperre (§ 57) ist durch § 272 verschärft.

34

f) Organisationsrechtlich treten die Abwickler (§§ 265 ff) an die Stelle des Vorstands. Der Aufsichtsrat besteht fort.30 Die Hauptversammlung bleibt in dem ihr zugedachten Bereich zuständig.31 Auch ein Squeeze-out (§ 327a) bleibt im Stadium der Auflösung möglich.32

30 31

Vgl BGHZ 32, 114, 117 (obiter). Vgl nur Spindler/Stilz/Bachmann2 27.

32

BGH NZG 2006, 905 = ZIP 2006, 2080; str.

Stand: 30.6.2012

(122)

Abwickler

§ 265

§ 265 Abwickler (1) Die Abwicklung besorgen die Vorstandsmitglieder als Abwickler. (2) 1Die Satzung oder ein Beschluss der Hauptversammlung kann andere Personen als Abwickler bestellen. 2Für die Auswahl der Abwickler gilt § 76 Abs 3 Satz 2 und 3 sinngemäß. 3Auch eine juristische Person kann Abwickler sein. (3) 1Auf Antrag des Aufsichtsrats oder einer Minderheit von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 Euro erreichen, hat das Gericht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abwickler zu bestellen und abzuberufen. 2Die Aktionäre haben glaubhaft zu machen, dass sie seit mindestens drei Monaten Inhaber der Aktien sind. 3Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar. 4Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. (4) 1Die gerichtlich bestellten Abwickler haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. 2Einigen sich der gerichtlich bestellte Abwickler und die Gesellschaft nicht, so setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 4Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt. (5) 1Abwickler, die nicht vom Gericht bestellt sind, kann die Hauptversammlung jederzeit abberufen. 2Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. (6) Die Absätze 2 bis 5 gelten nicht für den Arbeitsdirektor, soweit sich seine Bestellung und Abberufung nach den Vorschriften des Montanmitbestimmungsgesetzes bestimmen.

Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . 3. Kontinuität der Leitungsstruktur . . . II. Die Vorstandsmitglieder als geborene Abwickler (Abs 1) . . . . . . . . . . . . 1. Organstellung . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . III. Bestellung durch Sitzung oder durch Hauptversammlungsbeschluss (Abs 2) . . 1. Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestellung durch die Satzung . . . . . 3. Bestellung durch Hauptversammlungsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . .

1 1 3 8 11 11 13 17 17 18

Rdn IV. Gerichtliche Bestellung von Abwicklern (Abs 3 und 4) . . . . . . . . . . . . . 1. Der Grundsatz . . . . . . . . . . . 2. Das Verfahren . . . . . . . . . . . 3. Wirksamkeit der Bestellung . . . . 4. Das Rechtsverhältnis der nach Abs 3 bestellten Abwickler . . . . . . . . 5. Notbestellung nach §§ 264 Abs 2, 85 V. Abberufung, Amtsniederlegung (Abs 5) 1. Abberufung von ordentlichen Abwicklern . . . . . . . . . . . . . 2. Abberufung durch das Gericht . . . 3. Amtsniederlegung . . . . . . . . . VI. Der Arbeitsdirektor (Abs 6) . . . . . .

. . . .

28 28 30 35

. .

37 42 44

. . . .

44 46 48 49

23

Schrifttum Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer Aktiengesellschaft, 2010; Ehricke/Rotstegge in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, 2007, 25. Kapitel.

(123)

Karsten Schmidt

§ 265

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte

1

a) Vorgeschichte. Die Bestimmung geht auf § 206 AktG zurück, dieser auf § 295 HGB 1897 und dieser auf Art 244 ADHGB. Die Bestimmung, dass eine juristische Person Abwickler sein kann (Abs 2 Satz 3) beruht auf § 206 Abs 1 Satz 2 AktG 1937. Neu eingeführt wurden durch § 265 dessen Absätze 4 und 6.1 Das Minderheitsrecht des Abs 3 wurde verändert.

2

b) Änderungen. Abs 6 wurde geändert durch § 35 des MitbestG 1976.2 Abs 2 Satz 2 beruht auf Art 3 Nr 6 der GmbH-Novelle von 1980.3 Abs 3 Satz 1 wurde geändert durch Art 1 Nr 16 StückaktienG von 19984 und durch Art 3 § 1 Nr 8 EuroEG von 1998.5 Abs 3 und Abs 4 wurden 2008 durch Art 74 FGG-RG6 modifiziert. 2. Anwendungsbereich

3

a) Aufgelöste AG. § 265 gilt für diejenigen aufgelösten Gesellschaften, die nach § 264 abgewickelt werden. Das bedeutet: Erfasst ist eine nach § 262 Abs 1 Nr 1, 2, 4 oder 5 aufgelöste Gesellschaft. Erfasst ist außerdem die nach § 275 durch rechtskräftiges Urteil für „nichtig“ erklärte oder nach § 397 FamFG als „nichtig“ gelöschte Gesellschaft (§ 277 Abs 1 und dazu § 277 Rdn 3).

4

b) Nicht erfasst ist der Auflösungsgrund der Insolvenzverfahrenseröffnung (§ 262 Abs 1 Nr. 3 und § 264 Abs 1, dazu § 262 Rdn 27 ff, § 264 Rdn 11). Die Schuldnerrechte im Insolvenzverfahren werden vom Vorstand wahrgenommen, nicht von Abwicklern. Auch im Verfahren der Eigenverwaltung (§§ 270 ff InsO) handelt der Vorstand. Ist die Gesellschaft nach § 394 FamFG wegen Vermögenslosigkeit gelöscht, so gilt § 265 nur, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass verteilungsfähiges Vermögen vorliegt (§ 262 Abs 1 Nr 6, § 264 Abs 2; dazu § 262 Rdn 42, § 264 Rdn 15).

5

c) Aufgelöste Vor-AG. Die errichtete, aber noch nicht im Handelsregister eingetragene sog Vor-AG wird nach §§ 264 ff abgewickelt,7 nicht, wie früher überwiegend angenommen wurde, nach §§ 730 ff BGB (§ 41 Rdn 124).8 Damit ist auch § 265 anwendbar, und zwar (trotz Nichteintragung der Gesellschaft) einschließlich des Abs 3.9

6

d) Nicht: KGaA. Für die KGaA gelten die Regeln des § 290. Abwickler sind die persönlich haftenden Gesellschafter (dazu § 290 Rdn 10 ff). Bei einer AG & Co KG ist umstritten, ob im Fall der Auflösung beider Gesellschaften die Abwickler der AG auch die Liquidation der Kommanditgesellschaft betreiben (dazu vgl Kommentierung zu § 146 HGB).

7

e) Sonderregeln bei Finanzdienstleistungen. Für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen sind die § 38 Abs 2 KWG und § 81 Abs 2 VAG zu beachten:

1 2 3 4 5 6 7

Dazu Kropff S 356. BGBl I S 1153. BGBl I S 836. BGBl I S 590. BGBl I S 1242. BGBl I S 2586. Vgl. nur BGHZ 169, 270, 281 = NJW 2007, 589; BGH LM § 50 ZPO Nr 49 m Anm.

8

9

Langenfeld = NJW 1998, 1079, 1080 (GmbH); Hüffer10 2; KK/Kraft2 16; MK/Hüffer3 4; Spindler/Stilz/Bachmann2 1. So aber noch BayObLG NJW 1965, 2234; zur GmbH BGHZ 51, 30, 34 = NJW 1969, 509; BGHZ 86, 122, 127 = NJW 1983, 876; OLG Frankfurt AG 1996, 88. Ausführlich MK/Hüffer3 4.

Stand: 30.6.2012

(124)

Abwickler

§ 265

„§ 38 Abs 2 KWG: „Die Bundesanstalt kann für die Abwicklung eines Instituts allgemeine Weisungen erlassen. Das Gericht hat auf Antrag der Bundesanstalt Abwickler zu bestellen, wenn die sonst zur Abwicklung berufenen Personen keine Gewähr für die ordnungsmäßige Abwicklung bieten. Besteht eine Zuständigkeit des Gerichts nicht, bestellt die Bundesanstalt den Abwickler.“ § 81 Abs 2 VAG: „Die Aufsichtsbehörde kann gegenüber den Unternehmen, den Mitgliedern ihres Vorstandes sowie sonstigen Geschäftsleitern oder den die Unternehmen kontrollierenden Personen alle Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, um Missstände zu vermeiden oder zu beseitigen. Missstand ist jedes Verhalten eines Versicherungsunternehmens, das den Aufsichtszielen des Absatzes 1 widerspricht. Die Aufsichtsbehörde kann namentlich untersagen, dass Darlehensgeschäfte und Versicherungsabschlüsse verbunden werden, soweit die Versicherungssumme das Darlehen übersteigt ...“.

3. Kontinuität der Leitungsstruktur a) Das Problem. Das Grundverständnis des § 265 wird wenig diskutiert.10 Die Frage 8 ist, ob „die Abwickler“ als ein die Vorstandsaufgaben in der Liquidation fortsetzendes, mit dem Vorstand identisches Organ aufzufassen sind oder ob sie ein mit der Auflösung neu entstehendes Organ darstellen. Der Wortlaut des § 265 klärt diese Frage nicht. b) Die hM. Nach hM besteht keine Organisationskontinuität. Insbesondere spricht 9 Abs 1 nach hM nur von einer Kontinuität der Organpersonen, nicht von einer Kontinuität des Organs.11 Die Abwicklung wird nicht vom Vorstand besorgt – und zwar auch nicht im Fall des Abs 1 –, weil es keinen Vorstand mehr gibt.12 Die Andersartigkeit des Leitungsorgans kommt nach hM vor allem in der Verschiebung der Personalkompetenz vom Aufsichtsrat zur Hauptversammlung13 und in der Tauglichkeit juristischer Personen als Abwickler14 zum Ausdruck. Nur aus Opportunitätsgründen betraut das Gesetz die Vorstandsmitglieder ohne besonderen Berufungsakt mit den Abwicklungsaufgaben und vertraut ihnen wegen ihres Einblicks in die geschäftlichen Verhältnisse die Abwicklung an.15 c) Stellungnahme. Die hM basiert noch auf einem aus dem 19. Jahrhundert überkom- 10 menen Diskontinuitätsmodell. Dieses Modell hatte schon Schwierigkeiten mit der Annahme, dass die aufgelöste Gesellschaft als Rechtsträgerin fortbesteht (§ 264 Rdn 2). Auf ihm beruht die herrschende, hier jedoch nicht geteilte Auffassung, wonach der gemeinsame Zweck der Gesellschaft nach der Auflösung ein anderer als vor der Auflösung ist (§ 264 Rdn 7). Auch die Diskontinuität des Leitungsorgans hat hier ihre Basis. Richtig ist, dass die Auflösung die Verfassung der AG nicht unberührt lässt und dass die Interessen der Aktionäre im Auflösungsstadium andere sind als davor. Dem trägt das Gesetz Rechnung. So können die Aktionäre (nicht: der Aufsichtsrat) andere Abwickler bestellen (Abs 2 Satz 1 und dazu Rdn 23) sowie über die Feststellung des Jahresabschlusses befinden (§ 270 Abs 2 und dazu § 270 Rdn 15). Dies sollte aber nichts daran ändern, dass die Vorstandsmitglieder ihre Leitungskompetenz auch nach der Auflösung direkt aus der Bestellung als Vorstand ableiten. Ihre Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz ist, wie die Verfassung der Gesellschaft insgesamt (§ 262 Rdn 7) mit der Auflösung nur durch den Auflösungszweck überlagert. An der Kontinuität des Amtes ändert dies nichts.

10 11

Vgl. jetzt aber Spindler/Stilz/Bachmann2 1 f. Hüffer10 3; MK/Hüffer3 5; Spindler/Stilz/ Bachmann2 2; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 7.

(125)

12 13 14 15

Vgl. sinngemäß MK/Hüffer3 5. Spindler/Stilz/Bachmann2 1. Dazu Spindler/Stilz/Bachmann2 6. KK/Kraft2 2; s auch MK/Hüffer3 5.

Karsten Schmidt

§ 265

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

II. Die Vorstandsmitglieder als geborene Abwickler (Abs 1) 1. Organstellung

11

a) Die Abwickler sind das Leitungsorgan der aufgelösten AG. Nach der herrschenden Ansicht sind die Vorstandsmitglieder als Abwickler nicht ein mit dem Vorstand identisches, sondern nur ein mit den Vorstandsmitgliedern personengleiches Gesellschaftsorgan. Dem wird hier nicht gefolgt (Rdn 10). Die Vorstandsmitglieder als Abwickler sind ein mit dem Vorstand identisches Organ.

12

b) Es handelt sich um eine Funktionszuweisung kraft Gesetzes. Die Vorstandsmitglieder sind ohne besonderen Bestellungsakt geborene Abwickler.16 Ihre Eintragung ins Handelsregister hat deshalb nur deklaratorische Bedeutung (§ 266 Rdn 16). Nach dem hier vorgeschlagenen Verständnis des Abs 1 (Rdn 10) sollte man nicht einmal von einer gesetzlichen Berufung der Vorstandsmitglieder in ein neues Amt ausgehen (so aber die hM). Der Vorstand übt vorbehaltlich der Bestellung anderer Personen kraft Gesetzes mit der Auflösung sein Amt als Liquidator aus, sofern nicht die Satzung die Liquidation durch andere Personen vorschreibt (Abs 2 Satz 1). 2. Die Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder

13

a) Die Personen der Abwickler sind mit den Vorstandsmitgliedern nach Zahl und Identität gleich. Soweit zulässigerweise ein Alleinvorstand vorhanden ist (§ 76 Abs 2), ist er auch Alleinabwickler.17 Eine Sonderstellung hat der Arbeitsdirektor: Nach Abs 6 ist er ohne weiteres Abwickler nach Abs 1, auch wenn im übrigen die Absätze 2–5 zum Zuge kommen (Rdn 49). Nach hM werden nur die im Auflösungszeitpunkt vorhandenen Vorstandsmitglieder Abwickler nach Abs 1.18 Eine Nachwahl in den Vorstand ist nach Abs 1 iVm § 76 danach unzulässig.19 Nach der hier vertretenen Auffassung bedeutet Abs 1, dass der Vorstand als Organ die Abwicklung vornimmt. Nachwahlen wären allerdings mit der veränderten Personalkompetenz (Abs 2) unvereinbar.

14

b) Nach hM besteht keine gesetzliche Verpflichtung der Vorstandsmitglieder zur Übernahme des Abwickleramts (vgl allerdings Rdn 16).20 Auch diese hM ist nur ein Resultat der vorherrschenden Doktrin von der Diskontinuität der Gesellschaft und ihrer Verfassung. Nach der hier vertretenen Auffassung tritt die Rechtsfolge des Abs 1 vorbehaltlich des Abs 2 ipso iure ein. Den Vorstandsmitgliedern bleibt eine Niederlegung des Amts (Rdn 48) unbenommen. Einer Annahme des ihnen zugewiesenen Liquidatorenamts bedarf es dagegen nicht.

15

c) Die Amtsdauer ist im Gesetz nicht festgelegt. Die Begrenzung der Amtszeit (§ 84 Abs 1 Satz 1) gilt nicht.21 Vielmehr ist das Abwicklungsstadium der Gesellschaft als eine in sich geschlossene Amtsperiode zu verstehen. Das bedeutet: Die Amtsdauer geht vorbehaltlich einer Abberufung oder einer Niederlegung des Amtes bis zur Löschung der Gesellschaft nach § 273 Abs 1.22 Dass die Berufung als Abwickler nach Abs 1 die Ab-

16

17 18

Insofern wie hier OLG Brandenburg AG 2009, 513, 515; Hüffer10 3; KK/Kraft2 2; MK/Hüffer3 5. MK/Hüffer3 5. Bredol S. 104; MK/Hüffer3 5; K. Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 2.

19 20 21

22

Bredol S. 104. Bredol S. 106; KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 36. KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 6; Spindler/Stilz/ Bachmann2 15; aM K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. Hüffer10 3; MK/Hüffer3 6.

Stand: 30.6.2012

(126)

Abwickler

§ 265

berufung durch die Hauptversammlung nicht hindert, ergibt sich aus Abs 5. Eine außerordentliche Abberufung durch das Gericht ist nach Abs 3 gleichfalls möglich. d) Das Anstellungsverhältnis der Vorstandsmitglieder besteht fort.23 Hieraus kann 16 sich nach hM eine Pflicht zur Annahme des Liquidatorenamts ergeben.23a Nach der hier vertretenen Auffassung (Rdn 13) bedarf es dessen idR nicht. Die Auflösung als solche ist insbesondere kein wichtiger Kündigungsgrund.24 Auch kann der Aufsichtsrat nicht durch Kündigung des Dienstverhältnisses die Personalhoheit der Hauptversammlung unterlaufen.25 Etwa an Vorstandsmitglieder vergebene Stock Options bestehen vorbehaltlich der §§ 157, 242 BGB fort.26 Ist das Vertragsverhältnis befristet, so kann es stillschweigend fortgesetzt werden.27 Wird dies verweigert, so kann der Abwickler sein Amt niederlegen (Rdn 48).

III. Bestellung durch Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluss (Abs 2) 1. Das Prinzip An Stelle des Vorstands können andere Personen als Abwickler bestellt werden (Abs 2 17 Satz 1). In Betracht kommen Rechtsträger aller Art, also außer natürlichen auch juristische Personen (Abs 2 Satz 2). Als juristische Personen erfasst Abs 2 Satz 3 nicht nur Körperschaften und Stiftungen, sondern ungeachtet des über ihre Rechtsnatur bestehenden Streits28 auch rechtsfähige Personengesellschaften.29 Das ist schwerlich bestreitbar im Fall der in einem Register dokumentierten Gesellschaften (oHG, KG, Partnerschaftsgesellschaft, EWIV).30 Dasselbe sollte aber auch für die nach BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 rechtsfähigen BGB-Außengesellschaften gelten, zB für eine Freiberuflersozietät.31 Nach dem in § 162 Abs 1 Satz 2 HGB zum Ausdruck gelangten Grundsatz sind dann bei der Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft als Abwickler (§ 266) alle GbR-Gesellschafter anzugeben. Rechtspolitisch ist die Zulassung anderer als natürlicher Personen zu bezweifeln, solange auch als Insolvenzverwalter nur natürliche Personen zugelassen sind (§ 56 Abs 1 InsO). 2. Bestellung durch die Satzung a) Die unmittelbare Bestellung durch die Satzung (Abs 1) wirkt automatisch ohne 18 einen weiteren Bestellungsakt (vgl. allerdings zur Annahme des Amtes Rdn 21).32 Abs 2 deckt nicht die Ermächtigung eines Gesellschaftsorgans (Aufsichtsrats), eines Aktionärs (Gründer, Mehrheitsgesellschafter) oder eines Dritten zur Bestellung von Abwicklern,

23

OLG Brandenburg AG 2009, 513, 515; MK/Hüffer3 7; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3. 23a MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking § 66, 4; KK/Kraft 2 31. 24 KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 7; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3. 25 BGH AG 2009, 502. 26 MK/Hüffer3 7. 27 Vgl ebd.

(127)

28 29

30

31 32

Dazu K Schmidt GesR § 8 I, IV. Heidel/Wermeckes3 8; Hüffer10 6; MK/Hüffer3 11; aM Bredol S 110 f; KK/Kraft2 10. So auch Hüffer10 6; MK/Hüffer3 11; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 8; Spindler/ Stilz/Bachmann2 6; aM Bredol S 110 f; KK/Kraft2 10 ff. AM Spindler/Stilz/Bachmann2 6. Hüffer10 4.

Karsten Schmidt

§ 265

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

insbesondere auch nicht des Aufsichtsrats.33 Deshalb setzt die Bestellung durch die Satzung eine hinreichend bestimmte Identifizierung der Abwickler voraus. Dies kann außer durch namentliche Benennung auch durch Verweisung auf Kriterien geschehen, die im Zeitpunkt der Bestellung auf sicher identifizierbare Funktionsträger verweisen (Mehrheitsaktionär, Vorstand der Muttergesellschaft, Inhaber eines Amtes, Leiter einer Behörde).34 Zwar wird die Abhängigkeit des Amts von der Entscheidung Dritter abgelehnt.35 Um eine unzulässige Ermächtigung Dritter handelt es sich aber nicht, sofern auf eine Position Bezug genommen wird, die zu einem anderen Zweck als zur Liquidatorenernennung eingenommen wird.

19

b) Die Satzungsregelung kann in der ursprünglichen Satzungsurkunde enthalten oder nachträglich durch Satzungsänderung in diese aufgenommen sein.36 Die Satzungsänderung ist auch noch zulässig, nachdem bereits Vorstandsmitglieder (Abs 1) oder satzungsmäßig bestellte Mitglieder (Abs 2) mit der Abwicklung begonnen haben.37 Umstritten ist, ob die Satzungsregelung Satzungsbestandteil im materiellen oder im bloß formellen Sinne ist (vgl zu diesem Unterschied § 23 Rdn 12 ff).38 Da es um die an die Stelle der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung (Abs 1) tretende Bestimmung eines Gesellschaftsorgans geht, ist vom Vorliegen eines „echten“ Satzungsbestandteils im materiellen Sinne auszugehen. Es handelt sich um eine durch Abs 2 zugelassene Abweichung von Abs 1 (vgl § 23 Abs 5). Die Änderung der Satzungsbestimmung setzt also die Einhaltung der §§ 179 ff voraus.39

20

c) Der zulässige Satzungsinhalt ergibt sich aus dem Wortlaut von Abs 2. Wegen natürlicher und juristischer Personen vgl. Rdn 17. Über die notwendige Bestimmtheit der Identifikation vgl. Rdn 18. Die Satzungsbestimmung kann nicht nur andere Abwickler an Stelle der Vorstandsmitglieder oder in Ergänzung des Vorstandes bestellen, sondern auch einzelne Vorstandsmitglieder vom Amt eines Abwicklers ausschließen.40 Nicht von Abs 2 gedeckt wäre eine Satzungsklausel, welche den ganzen Vorstand ausschließt, ohne Abwickler zu bestimmen. Nach Abs 2 Satz 2 gelten die Regeln des § 76 Abs 3 Satz 3 und 4 sinngemäß. Nach § 241 Nr 3 nichtig wäre aber eine Satzungsregelung nur, wenn sie es zuließe, dass auch eine nach § 76 Abs 3 Satz 3 oder 4 vom Amt ausgeschlossene Person Abwickler wird (ein nur theoretisch denkbarer Fall).41 Soweit § 76 Abs 3 Satz 3 oder 4 bei einer durch Satzung ernannten Person zum Zuge kommt, geht die entsprechende Satzungsklausel ins Leere.

21

d) Die Bestellung durch Satzung setzt eine Annahme des Amts voraus.42 Sie wirkt zwar wie die gesetzliche Bestimmung nach Abs 1 automatisch (Rdn 18), aber das Amt kann hierdurch keiner Person gegen ihren Willen aufgedrängt werden.43 IdR wird die

33

34

35 36 37

KG OLGR 8, 235; KGJ 49 A 122, 123 ff; Hüffer10 4, KK/Kraft2 6; MK/Hüffer3 9; Sethe ZIP 1998, 771. Bredol S 108; Spindler/Stilz/Bachmann2 10; Sethe ZIP 1998, 771; aM 3. Auflage (Wiedemann) 3; Hüffer10 4; KK/Kraft2 6; MK/Hüffer3 9. MK/Hüffer3 9; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 6. MK/Hüffer3 8. Zutr 3. Aufl (Wiedemann) 3; zust MK/Hüffer3 8.

38

39 40 41 42 43

Für echten Satzungsbestandteil KK/Kraft2 6; dagegen Bredol, S. 109; Hüffer10 4; MK/Hüffer3 8. KK/Kraft2 6; aM Bredol S 109; MK/Hüffer3 8. S auch MK/Hüffer3 9. Zu weit MK/Hüffer3 9. Spindler/Stilz/Bachmann2 17; wohl auch Hüffer10 4. Vgl Hüffer10 4.

Stand: 30.6.2012

(128)

§ 265

Abwickler

Annahme des Amtes als antizipierte Zustimmung schon vorab erklärt sein. Insbesondere bei der Bestimmung eines Aktionärs zum Abwickler bedarf es wegen seiner satzungsmäßigen Bindung der Annahme nicht. e) Zum Anstellungsverhältnis vgl. sinngemäß Rdn 16.

22

3. Bestellung durch Hauptversammlungsbeschluss a) Nach Abs 2 Satz 1 kann auch die Hauptversammlung andere Abwickler bestellen. 23 Diese Befugnis der Hauptversammlung ist satzungsfest.44 Sie kann auch durch eine Satzungsregel nach Abs 2 Satz 1 nicht wegbedungen werden. Abweichende Satzungsregeln oder Satzungsänderungsbeschlüsse wären nichtig.45 b) Der Beschluss ergeht mit einfacher Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1). Das gilt auch 24 dann, wenn der Beschluss von einer Satzungsbestimmung über die Personen der Abwickler abweicht.46 c) Inhaltlich kann sich der Beschluss auf einzelne oder auf alle Abwickler beziehen. 25 Er muss nach Abs 2 Satz 2 die Bestellungshindernisse des § 76 Abs 2 Satz 2 und 3 beachten.47 Anderenfalls ist er nichtig. d) Die Bestellung bedarf der Annahme des Amtes, um wirksam zu sein.48 Hierzu ist 26 die bestellte Person grundsätzlich nicht verpflichtet.49 e) Ein Anstellungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Abwickler ist nicht be- 27 griffsnotwendig, aber praktische Voraussetzung für die Tätigkeit des Abwicklers. Bei seinem Abschluss wird die Gesellschaft entsprechend § 112 durch den Aufsichtsrat vertreten.50 Die für die Bestellung zuständige Hauptversammlung (Rdn 23) kann hierüber bindend Beschluss fassen.50a

IV. Gerichtliche Bestellung von Abwicklern (Abs 3 und 4) 1. Der Grundsatz a) Abs 3 dient dem Minderheitenschutz.51 Nach der Bestimmung kann das Gericht 28 auf Antrag des Aufsichtsrats oder einer Aktionärsminderheit bei Vorliegen eines wichtigen Grundes Abwickler berufen (außerordentliche Liquidatorenbestellung). Zuständig ist das Registergericht (§ 375 Nr 3 FamFG), und zwar richtigerweise auch im Fall einer noch nicht in das Handelsregister eingetragenen (Vor-)AG (vgl. Rdn 5).

44 45

46

Hüffer10 5; MK/Hüffer3 10. Hüffer (ebd) erklärt dies zu Unrecht mit dem nur formellen Charakter entsprechender Satzungsregelungen; die Erklärung liegt bei § 23 Abs 5. Vgl. MK/Hüffer3 10; richtigerweise folgt dies wiederum nicht aus dem nur formellen Charakter der Satzungsbestimmung, sondern daraus, dass diese nicht stärker ist als die gesetzliche Regel des Abs 1 und ausweislich Abs 5 unter dem Vorbehalt eines abweichenden Hauptversammlungsbeschlusses steht.

(129)

47 48 49 50

50a 51

K. Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 8. KK/Kraft 2 14; MK/Hüffer3 12. Vgl statt vieler Bredol S. 111; MK/Hüffer3 12. MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking § 66, 4; aM MK/Hüffer3 12; KK/Kraft2 32 (Hauptversammlung). Ähnlich MünchHdbGesR IV/HoffmannBecking § 66, 4. Spindler/Stilz/Bachmann2 12.

Karsten Schmidt

§ 265 29

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

b) Materielle Voraussetzung der Bestellung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Wendung „wichtiger Grund“ schiene besser passend für die Abberufung, wo dieses Erfordernis keine Anwendung findet (Rdn 44) als auch für Bestellung von Abwicklern. Ein wichtiger Grund für die Bestellung liegt vor, wenn der Abwicklungszweck gefährdet ist, insbesondere, weil es an einer Ausstattung der aufgelösten AG mit gesetzlichen, satzungsmäßigen oder durch Beschluss berufenen Abwicklern fehlt (Führungslosigkeit).52 Bevorstehende Führungslosigkeit genügt, wenn sie mit Wirksamwerden der Entscheidung eintritt. Deshalb wird der Antrag regelmäßig kumulativ neben einem Abberufungsantrag gestellt (Rdn 30). Unfähigkeit oder Pflichtverletzung auf Seiten eines vorhandenen Abwicklers53 sind deshalb als eigenständige Gründe für die Berufung nach Abs 3 von geringem Interesse (der Grund liegt in der mit der Abberufung eintretenden Führungslosigkeit). Nicht ausreichend ist die Unterschreitung der für den Vorstand erforderlichen Zahl (Rdn 13), wohl aber das durch Hauptversammlungsbeschluss (Abs 2) nicht überwindbare Fehlen von Liquidatoren. Nicht ausreichend ist auch eine nur vorübergehende Handlungsunfähigkeit (dann §§ 264 Abs 2, 85 und dazu Rdn 42). 2. Das Verfahren

30

a) Antragsverfahren. aa) Das Verfahren wird nur auf Antrag eingeleitet. Der Antrag wird schriftlich oder zu Protokoll des Gerichts eingereicht (§ 25 FamFG). Der Antrag kann mit dem auf Abberufung vorhandener Abwickler verbunden werden. Der Antragsteller kann bestimmte Personen als Abwickler vorschlagen. Ein das Gericht bindender Teil des Antrags ist dies aber nicht. Antragsberechtigt ist zunächst der Aufsichtsrat. Dieser entscheidet über die Antragstellung durch Beschluss nach § 108,54 tunlichst unter Wahrung der §§ 107, 108.55 Aber für die Wirksamkeit des Antrags als Verfahrenshandlung genügt eine Unterschrift aller Vorstandsmitglieder, auch wenn eine Niederschrift des Beschlusses nach § 107 Abs 2 nicht beigebracht wird.56

31

bb) Antragsberechtigt ist ferner eine qualifizierte Aktionärsminderheit. Diese muss mindestens den zwanzigsten Teil des satzungsmäßigen Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500 000 Euro errechen. Der Anteil am Grundkapital bestimmt sich bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis ihres Nennbetrags zum Grundkapital, bei Stückaktien nach der Zahl der Aktien (§ 48 Abs 4). Der anteilige Betrag des Grundkapitals (vgl § 8 Abs 3 Satz 3) ergibt sich bei Nennbetragsaktien aus deren Nennbeträgen, bei Stückaktien aus der Teilung des Satzungskapitals durch die Anzahl der Aktien (vgl auch § 60 Rdn 8). Es zählen nur Aktionäre mit, die seit mindestens drei Monaten Inhaber der Aktien sind (Abs 3 Satz 2). Fehlt es an den Voraussetzungen des Abs 3, so ist der Antrag unzulässig. Zur Zulässigkeit des Antrags gehört auch die Glaubhaftmachung dreimonatigen Aktienbesitzes (Abs 3 Satz 2).

32

cc) Kein Antragsrecht haben Gläubiger, einzelne Aufsichtsratmitglieder oder einzelne Aktionäre, die nicht selbst die Voraussetzung des Abs 3 erfüllen.

33

b) Verfahren und Entscheidung. aa) Das Verfahren unterfällt dem FamFG. Zuständig ist das Amtsgericht (§§ 376, 375 Nr 3, 377 FamFG). Als Antragsgegnerin am Verfah-

52 53 54

Hüffer10 8; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 9. Vgl. zur GmbH etwa BayObLG NJW-RR 1988, 98, 99; 1996, 1384. Hüffer10 7; MK/Hüffer2 14; über Gegenansichten vgl (diese ablehnend) Bredol S. 114.

55 56

Insofern wie hier Hüffer10 7; MK/Hüffer3 14. KK/Kraft2 17; aM Bredol S 114; Hüffer10 7; MK/Hüffer3 14.

Stand: 30.6.2012

(130)

Abwickler

§ 265

ren beteiligt ist die Gesellschaft.57 Das Gericht muss rechtliches Gehör gewährleisten und kann Ermittlungen auch von Amts wegen erheben (§ 26 FamFG). Das Gericht ist bei der Entscheidung über den Antrag nicht an den Vorschlag eines bestimmten Abwicklers gebunden (Rdn 30). Das Gericht entscheidet über den Antrag durch Beschluss. bb) Die Entscheidung des Gerichts ergeht durch Beschluss. Dieser ist zu begründen. 34 Rechtsmittel gegen den Beschluss ist die Beschwerde (Abs 3 Satz 4). Die Rechtsbeschwerde ist zulässig nach §§ 70 ff FamFG. Beschwerdebefugt ist, wenn der Antrag erfolgreich ist, die Gesellschaft.58 Wird der Antrag als unzulässig oder unbegründet abgewiesen, so ist der (sind die) Antragsteller beschwerdebefugt.59 Ergeht auf kumulierten Antrag ein Beschluss, der gleichzeitig vorhandene Abwickler abberuft und neue ernennt (Rdn 29), so können auch die abberufenen Abwickler den ganzen Beschluss, also auch die Ernennung neuer Abwickler, durch sofortige Beschwerde anfechten.60 3. Wirksamkeit der Bestellung a) Die Entscheidung des Gerichts wird mit der Bekanntgabe wirksam (§ 40 FamFG). 35 Wirksam ist damit auch die Bestellung als Abwickler. Die Einlegung einer sofortigen Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.61 Eine Bestellung von Abwicklern im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist nicht möglich.62 Zur Notbestellung von Abwicklern vgl Rdn 42. b) Für den Beginn des Amts ist dessen Annahme durch die vom Gericht bestellte Per- 36 son erforderlich.63 Über die Beendigung des Amts vgl Rdn 44 ff. 4. Das Rechtsverhältnis der nach Abs 3 bestellten Abwickler a) Das Konzept. aa) Die Regelung in Abs 4 ordnet das Rechtsverhältnis zwischen 37 dem nach Abs 3 bestellten Abwickler und der Gesellschaft nur fragmentarisch. Aus der Bestimmung ergibt sich nur, dass für eine Vergütung gesorgt werden muss. bb) Zuständig für eine Regelung ist in erster Linie die Gesellschaft (vgl. Abs 4 Satz 38 2). Diese schließt mit jedem gerichtlich bestellten Abwickler einen Dienstvertrag, wobei die Gesellschaft analog § 112 durch den Aufsichtsrat vertreten wird (vgl dazu Rdn 27).64 cc) Abs 4 Satz 2–5 enthält eine Hilfszuständigkeit des Gerichts betreffend die Rege- 39 lung von Vergütung und Auslagen (dazu im Einzelnen Rdn 40). b) Die Gerichtsentscheidung nach Abs 4. aa) Nach Abs 4 Satz 2 setzt mangels vertrag- 40 licher Regelung das Gericht die Ansprüche des Abwicklers auf Auslagenersatz und Vergütung fest. Die Rechtskonstruktion war und ist teilweise noch immer umstritten.65 Vertreten werden im Wesentlichen folgende Auffassungen: Die Lehre vom Zwangs-Dienstvertrag gibt dem Registergericht die Befugnis, einseitig einen Dienstvertrag zu oktroyieren;66 eine im

57 58 59 60 61 62 63

Spindler/Stilz/Bachmann2 16. Hüffer10 9. Hüffer10 9; Spindler/Stilz/Bachmann2 16. MK/Hüffer3 25. Keidel/Sternal FamFG17 § 64, 57. Vgl. OLG Dresden OLGR 19, 196; KK/Kraft2 25; MK/Hüffer3 26. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 66, 22.

(131)

64 65 66

K. Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11; Spindler/Stilz/Bachmann2 21. MK/Hüffer3 27; Spindler/Stilz/Bachmann2 21. Vgl 3. Aufl (Wiedemann) Rdn 9; so wohl auch K Schmidt/Lutter/Riesenhuber 2 11 (Beschluss als Vollstreckungstitel).

Karsten Schmidt

§ 265

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Ergebnis ähnliche Auffassung erkennt dem Registergericht eine gesetzliche Vertretungsmacht zu, den Dienstvertrag im Namen der Gesellschaft abzuschließen.67 Der Gedanke der Subsidiarität spricht dafür, diese gerichtliche Befugnis im Sinne des geringstmöglichen Eingriffs zu deuten: Solange ein Vertrag zwischen dem Abwickler und der Gesellschaft nicht zustande kommt, bleibt es bei dem vertraglosen Zustand. Das Gericht setzt nur die Höhe der dem Abwickler kraft Gesetzes zustehenden Auslagen und Vergütungszahlungen fest.68 Wegen der Höhe der Vergütung kann auf die nach § 87 Abs 1 für die Höhe der Bezüge eines nach § 85 bestellten Vorstands geltenden Regeln (§ 87 Rdn 19 ff) zurückgegriffen werden.69 Das gilt auch für erfolgsorientierte Vergütungskriterien.70

41

bb) Das Gericht entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss. Gegen diesen ist die Beschwerde gegeben (Abs 4 Satz 3). Es gelten die §§ 58 ff FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen (Abs 4 Satz 3 Hs 2). Die rechtskräftige Entscheidung ist Vollstreckungstitel (Abs 4 Satz 5, § 794 Abs 1 Nr 3 ZPO). Die Entscheidung wird gegenstandslos, wenn der Abwickler das Amt nicht annimmt, es niederlegt oder abberufen wird (Rdn 44 ff) oder wenn zwischen der Gesellschaft und dem Abwickler eine Vereinbarung über die Auslagenerstattung oder Vergütung getroffen wird (dazu Rdn 40). Eine Vollstreckung aus dem Titel wird insoweit unzulässig und kann durch Vollstreckungsgegenklage nach §§ 795, 767 ZPO abgewehrt werden. 5. Notbestellung nach §§ 264 Abs 2, 85

42

a) Neben der gerichtlichen Bestellung von Abwicklern nach Abs 3 gibt es in dringenden Fällen auf Antrag eines Beteiligten die Bestellung von Notabwicklern nach den bei § 85 dargestellten Grundsätzen.71 Die Notbestellung setzt keinen wichtigen Grund iS von Abs 3 voraus. Vielmehr genügt, dass die aufgelöste Gesellschaft zeitweise handlungsunfähig ist, weil vorübergehend Abwickler fehlen oder durch Interessenkollision handlungsunfähig sind.

43

b) Für Auslagen und Vergütungen gelten, wie sich aus § 85 Abs 2 ergibt, ähnliche Regeln wie bei Rdn 37 ff.

V. Abberufung, Amtsniederlegung (Abs 5) 1. Abberufung von ordentlichen Abwicklern

44

a) Nach Abs 5 Satz 1 können Abwickler, die nicht vom Gericht bestellt sind, jederzeit von der Hauptversammlung abberufen werden. Der Beschluss ergeht mit einfacher Mehrheit (§ 133).72 Ein wichtiger Abberufungsgrund ist nicht erforderlich.73 Auch die Satzung kann ein solches Erfordernis nicht aufstellen, denn Abs 5 Satz 1 ist satzungsfest (§ 23 Abs 5).

67

68 69

Auch hierzu 3. Aufl (Wiedemann) Rdn 9: „Entscheidung des Richters, der dabei für die Gesellschaft handelt“. Hölters/Hirschmann 18; vgl auch Hüffer10 10: „gesetzlicher Anspruch“. BGHZ 133, 90, 96 = NJW 1996, 2499, 2501; K. Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11 (mit Hinweis auch auf die InsVV); Spindler/ Stilz/Bachmann2 23.

70 71

72 73

BGHZ 133, 90, 96 f = NJW 1966, 2499; Hüffer10 10. Vgl. KGJ 23 A 105, 109 ff; BayObLG DNotZ 1955, 639; DB 1976, 998; G/H/E/K/ Hüffer 33; KK/Kraft2. G/H/E/K/Hüffer 35; MK/Hüffer3 32; Spindler/Stilz/Bachmann2 9. G/H/E/K/Hüffer 35; MK/Hüffer3 32.

Stand: 30.6.2012

(132)

Anmeldung der Abwickler

§ 266

b) Nach Abs 5 Satz 2 gelten für den Dienstvertrag die allgemeinen Vorschriften. Es 45 bedarf also für seine Beendigung einer wirksamen Aufhebung oder Kündigung des Vertrags. Die Gesellschaft wird nach §§ 264 Abs 4, 112 durch den Aufsichtsrat vertreten.74 Die Wirksamkeit der Kündigung setzt aber einen Hauptversammlungsbeschluss voraus.75 Regelmäßig ist die Abberufung eines Abwicklers ein wichtiger Kündigungsgrund. 2. Abberufung durch das Gericht a) Nach Abs 3 kann das Gericht (zur Zuständigkeit vgl. Rdn 39 f) einen gerichtlich 46 bestellten Abwickler abberufen. Erforderlich ist ein wichtiger Grund. Eine Zuständigkeit der Hauptversammlung besteht insoweit nicht. b) Für das Verfahren gelten sinngemäß die Ausführungen von Rdn 37 f.

47

3. Amtsniederlegung Amtsniederlegung ist, sofern nicht zu Unzeit, grundsätzlich zulässig.76 Sie wird 48 gegenüber dem Aufsichtsrat erklärt (vgl § 112). Zugang an ein Aufsichtsratsmitglied genügt (§ 112 Satz 2 iVm § 78 Abs 2 Satz 2). Zur Frage vertragswidriger Amtsniederlegung (Rdn 16) vgl sinngemäß § 84 Rdn 229.

VI. Der Arbeitsdirektor (Abs 6) Für den nach den Regeln der Montanmitbestimmung zu bestellenden und abzuberu- 49 fenden Arbeitsdirektor (§ 13 MontanMitbestG) bleibt es nach Abs 6 bei diesen Regeln (§ 12 MontanMitbestG). Er kann nicht durch Hauptversammlung oder Gericht, sondern nur nach § 84 Abs 3 durch den Aufsichtsrat abberufen werden.77 Für den Arbeitsdirektor nach § 33 MitbestG gilt dies nicht.78

§ 266 Anmeldung der Abwickler (1) Die ersten Abwickler sowie ihre Vertretungsbefugnis hat der Vorstand, jeden Wechsel der Abwickler und jede Änderung ihrer Vertretungsbefugnis haben die Abwickler zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (3) In der Anmeldung haben die Abwickler zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 265 Abs 2 Satz 2 entgegenstehen, und dass sie über

74 75

Hüffer10 11; allgM. So, wenn auch unklar BGH AG 2009, 502 = ZIP 2009, 1058; nach dem Leitsatz „darf“ der Aufsichtsrat ohne Beschluss nicht kündigen; nach den Gründen hatte das OLG Frankfurt unrichtig über „Können“ entschieden, und die Kündigung war mangels HV-

(133)

76 77 78

Beschluss „unwirksam“, so wohl auch Hüffer10 10. Statt aller Hüffer10 13; Spindler/Stilz/Bachmann2 18. Spindler/Stilz/Bachmann2 25. Hüffer10 14.

Karsten Schmidt

§ 266

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. § 37 Abs 2 Satz 2 ist anzuwenden. (4) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das Gericht wird von Amts wegen eingetragen.

Übersicht Rdn I. Inhalt der Bestimmung . . . . . 1. Normzweck und Vorgeschichte 2. Geltungsbereich . . . . . . . II. Anmeldung der Abwickler . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

Rdn

1 1 2 3

1. 2. 3. 4.

Anmeldungspflicht nach Abs 1 . . . . Anmeldungsverfahren (Abs 2, 3) . . . Eintragung und Bekanntmachung . . Amtseintragungen (Abs 4) . . . . . .

3 8 16 19

I. Inhalt der Bestimmung 1. Normzweck und Vorgeschichte

1

Die Bestimmung dient der Registerpublizität. Sie regelt die Eintragungs- und Anmeldungsbedürftigkeit der Bestellung und Abberufung von Abwicklern sowie ihrer Vertretungsmacht. Vorgängerbestimmungen sind die § 296 HGB 1897 und § 207 AktG 1937. Neu war an der Bestimmung zunächst nur, dass auch nachträgliche Veränderungen der Vertretungsverhältnisse anzumelden sind.1 Durch das Publizitätsrichtliniengesetz von 19692 wurde Absatz 1 geändert (Anmeldung auch jeder Änderung der Vertretungsbefugnis). Abs 3 wurde eingefügt durch die GmbH-Novelle 1980.3 Die vormaligen Absätze 3 und 4 wurden Absätze 4 und 5. Durch das Gesetz EHUG4 wurde im Jahr 2006 mit Wirkung ab 2007 Abs 2 geändert und die Pflicht der Abwickler zur Zeichnung ihrer Unterschrift bei dem Gericht (Abs 5 aF) gestrichen. 2. Geltungsbereich

2

Die Bestimmung gilt für die aufgelöste, noch nicht vollbeendete Gesellschaft. Bis zum Erlöschen der Gesellschaft, auch wenn schon kein Vermögen mehr vorhanden ist, ist § 266 zu beachten. Im Insolvenzverfahren bleibt es idR bei der Eintragung der Vorstandsmitglieder nach §§ 37, 81 (vgl § 265 Rdn 4). Die Insolvenzverfahrenseröffnung als solche wird über § 31 InsO dem Handelsregister mitgeteilt.

II. Anmeldung der Abwickler 1. Anmeldungspflicht nach Abs 1

3

a) Zur Eintragung anzumelden sind die Abwickler (zur Ausnahme des Abs 4 vgl Rdn 19). Das gilt auch, wenn die Vorstandsmitglieder selbst Abwickler sind (§ 266 Abs 1). Anzumelden und einzutragen sind Vor- und Nachname, Geburtsdatum und Wohnort (§ 43 Nr 4 HRV). Im Fall einer juristischen Person als Abwickler (§ 265

1 2 3

Kropff S 357. Gesetz vom 15.8.1969, BGBl I S 1146. Gesetz vom 4.7.1980, BGBl I S 836; dazu vgl

4

sinngemäß Scholz/K Schmidt10 GmbHG § 67, 12. Gesetz vom 10.11.2006, BGBl I S 2553.

Stand: 30.6.2012

(134)

Anmeldung der Abwickler

§ 266

Abs 2 Satz 3) sind Firma (mit Rechtsformzusatz) und Sitz einzutragen,5 richtigerweise auch die Registernummer. Die organschaftlichen Vertreter sollten6, müssen aber nicht genannt werden.7 b) Ein Wechsel der Abwickler ist gleichfalls zur Eintragung anzumelden. Die Formel 4 ist zu eng. Anzumelden ist jede (auch die ersatzlose) Beendigung eines Abwickleramtes, ebenso jede (auch die zusätzliche) Neubestellung von Abwicklern.8 Anzumelden sind schließlich auch Namens- oder Firmenänderungen der Abwickler.9 c) Die Vertretungsbefugnis der einzelnen Abwickler ist gleichfalls einzutragen (insbe- 5 sondere Einzelvertretungsmacht oder die Art der Gesamtvertretungsmacht). Die Eintragung muss auch erfolgen, wenn sich die Vertretungsbefugnis aus dem Gesetz oder aus der Natur der Sache ergibt (zB die Alleinvertretungsmacht des alleinigen Abwicklers).10 Die Vertretungsmacht muss nicht für jeden Abwickler individuell eingetragen werden; eine „abstrakte“ Eintragung genügt, wenn sich aus ihr für den konkreten Fall die Vertretungsmacht ablesen lässt.11 d) Jede Änderung der Vertretungsbefugnis ist gleichfalls zur Eintragung anzumelden.

6

e) Nicht anzumelden ist der Zeitpunkt einer Veränderung, also einer Abberufung 7 oder Neubestellung oder einer Veränderung der Vertretungsmacht.12 Das hängt mit der nur deklaratorischen Wirkung der Eintragung zusammen (vgl zu dieser Rdn 16). 2. Anmeldungsverfahren (Abs 2, 3) a) Anmeldepflichtige Personen. aa) Dies sind bezüglich der ersten Abwickler die Vor- 8 standsmitglieder. Es verhält sich also nicht, wie richtigerweise im GmbH-Recht13, so, dass stets die Liquidatoren selbst die Anmeldung vornehmen können.14 Diese Reglung ist wenig zweckmäßig, aber sie ergibt sich eindeutig aus Abs 1. Der (vormalige) Vorstand ist in jedem Fall zuständig, auch wenn er nicht nach § 265 Abs 1 zur Abwicklung berufen ist. Er handelt in vertretungsberechtigter Zahl,15 doch genügen die bei der Anmeldung noch vorhandenen Vorstandsmitglieder.16 Fehlt es daran, so kann entsprechend §§ 29, 48 BGB ein Notvertreter bestellt werden.17 Doch wird es sich idR um gerichtlich bestellte Abwickler handeln, und hier ist die Anmeldung entbehrlich (Abs 4 und dazu Rdn 19). bb) Änderungen (Rdn 4, 6) werden von den Liquidatoren angemeldet. Auch diese 9 sind in vertretungsberechtigter Zahl zur Anmeldung berechtigt. Gemeint sind stets die gegenwärtigen Liquidatoren. Ausgeschiedene Liquidatoren können nicht anmelden, auch

5 6 7 8 9 10

11

Spindler/Stilz/Bachmann2 2. Spindler/Stilz/Bachmann2 4. AM Spindler/Stilz/Bachmann2 2. Bürgers/Körber/Füller2 3; KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 4; Spindler/Stilz/Bachmann2 2. MK/Hüffer3 4. Vgl EuGH Slg 1974, 1201, 1207 (GmbH), BGHZ 63, 261, 263 ff = NJW 1975, 213 (GmbH); Hüffer10 2; KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 4; ausführlich noch GHEK/Hüffer 6. MK/Hüffer3 3; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 2; Spindler/Stilz/Bachmann2 4.

(135)

12 13 14 15 16 17

Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 67, 4. Eingehend Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 67, 8. Vgl MK/Hüffer3 6; Spindler/Stilz/Bachmann2 6. Vgl für alle Hüffer10 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 7. So wohl auch K Schmidt/Lutter/Riesenhuber 2 2. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 67, 8; MK/Hüffer3 6.

Karsten Schmidt

§ 266

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

nicht das eigene Ausscheiden.18 Da die Zuständigkeit des Vorstands für die Erstanmeldung unzweckmäßig ist, sollte die Liquidatorenzuständigkeit auf Berichtigungen der Erstanmeldung ausgedehnt werden, und zwar schon de lege lata (doch ist dies nicht hM). cc) Registerzwang nach § 14 HGB ist möglich.19

10 11

b) Die Anmeldung. aa) Sie erfolgt im Namen der Gesellschaft (vgl sinngemäß § 263 Rdn 4). Diese wird bei der Anmeldung durch die anmeldepflichtigen Personen vertreten. Sie ist Beteiligte des Anmeldeverfahrens, ist also auch im Anmeldeverfahren beschwerdeberechtigt.

12

bb) Adressat der Anmeldung ist ausschließlich das Registergericht am Sitz der Gesellschaft (§ 5).

13

cc) Die Form der Anmeldung ist geregelt in § 12 HGB. Die notwendigen Anlagen ergeben sich aus Abs 2: Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Soweit sich die Richtigkeit der Anmeldung aus dem Satzungsinhalt oder aus anderen dem Gericht vorliegenden Urkunden ergibt, genügt Bezugnahme.20

14

dd) Der Inhalt der Anmeldung ergibt sich aus Rdn 3–6. Nach Abs 3 haben die Abwickler die Versicherung abzugeben, dass keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 265 Abs 2 Satz 2 entgegenstehen, und dass sie über ihre beschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind (Abs 3 Satz 1). Wegen der Form verweist Abs 3 Satz 2 auf § 37 Abs 2 Satz 2.

15

c) Prüfung und Eintragung. Das Gericht nimmt eine formelle und materielle Prüfung der ihm vorliegenden Anmeldung vor. Es prüft also die Form und die Zulässigkeit der vorgenommenen Anmeldung.21 Es prüft aber auch, ob die angemeldete Bestellung oder Abberufung bzw. Amtsniederlegung eines Liquidators der wahren Rechtslage entspricht. 3. Eintragung und Bekanntmachung

16

a) Die Eintragung erfolgt nach § 43 Nr 4 HRV. Die Eintragung hat lediglich deklaratorische Wirkung.22 Das bedeutet: Sie dokumentiert die Bestellung eines Abwicklers, seine Vertretungsmacht, seine Abberufung bzw Amtsniederlegung. Rechtsändernde Wirkung hat die Eintragung nicht.

17 18

b) Die Bekanntmachung folgt aus § 10 HGB. c) Für Vertrauensschutz sorgt § 15 HGB.23 Nach § 15 Abs 3 HGB gilt zugunsten Gutgläubiger eine nach § 266 erfolgte unrichtige Eintragung und Bekanntmachung als richtig. Nach § 15 Abs 1 HGB kann eine nach Abs 1 eintragungspflichtige, aber nicht eingetragene und bekannt gemachte Tatsache gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden. Ist die Tatsache eingetragen und bekannt gemacht, so kann sie Dritten entgegengehalten werden (näher § 15 Abs 2 HGB).

18 19 20 21

Vgl KG OLGR 34, 348 f; Bürgers/Körber/ Füller2 4; Hüffer10 3. OLG Karlsruhe OLGE 9, 268 (zu § 67 GmbHG); allgM; MK/Hüffer3 7. Vgl Hüffer10 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 9. Bürgers/Körber/Füller2 8; MK/Hüffer3 8; Spindler/Stilz/Bachmann2 11.

22 23

AllgM; vgl KK/Kraft2 11; MK/Hüffer3 9; Spindler/Stilz/Bachmann2 13. Hüffer10 1; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 1; Spindler/Stilz/Bachmann2 13.

Stand: 30.6.2012

(136)

Aufruf der Gläubiger

§ 267

4. Amtseintragungen (Abs 4) a) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das Gericht ist in § 265 19 Abs 3 geregelt (vgl § 265 Rdn 28 ff). Diese Maßnahmen werden nach Abs 4 von Amts wegen eingetragen. Eine Bestellung von Notvertretern für die Anmeldung (Rdn 8) entfällt. b) Das Gesetz spricht nur von der Bestellung und Abberufung. Gemeint ist aber, dass 20 alle in Abs 1 genannten Eintragungen in toto von Amts wegen erfolgen. Das gilt auch für den Umfang der Vertretungsmacht.24

§ 267 Aufruf der Gläubiger 1Die

Abwickler haben unter Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft die Gläubiger der Gesellschaft aufzufordern, ihre Ansprüche anzumelden. 1Die Aufforderung ist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen.

Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck und Normgeschichte 2. Anwendungsbereich . . . . . . II. Das Verfahren des Gläubigeraufrufs 1. Verpflichtete . . . . . . . . . . 2. Form und Inhalt . . . . . . . . 3. Zeitfolge . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

Rdn

1 1 3 6 6 7 9

III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsfolgen des Gläubigeraufrufs . . 2. Rechtsfolgen unterlassenen Gläubigeraufrufs . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 12

I. Grundlagen 1. Normzweck und Normgeschichte Die Bestimmung ist Bestandteil des liquidationsrechtlichen Gläubigerschutzes (vgl zu 1 diesem Erl § 272).1 Nach § 272 Abs 1 darf das Vermögen erst verteilt werden, nachdem seit der dritten Bekanntmachung des Gläubigeraufrufs ein Jahr verstrichen ist. Normzweck ist, die Bedienung der Gesellschaftsverbindlichkeiten vor der Auskehrung der Liquidationsquoten sicherzustellen (dazu auch § 272 Rdn 1). Die Bekanntmachung ist in Satz 2 geregelt. Sie setzt nach § 277 Abs 1 das Sperrjahr in Lauf.2 b) Vorgänger der Bestimmung waren § 213 AktG 1937, § 297 HGB. Satz 2 wurde im 2 Jahr 2009 geändert durch das ARUG (Wegfall der dreimaligen Aufforderung).3

24

Vgl Spindler/Stilz/Bachmann2 8.

2 3

1

Bürgers/Körber/Füller2 4. Gesetz vom 1.9.2009, BGBl I S 2479.

Vgl nur MK/Hüffer3 2; KK/Kraft2 2; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 1.

(137)

Karsten Schmidt

§ 267

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

2. Anwendungsbereich

3

a) Die Bestimmung findet Anwendung auf die aufgelöste AG nach § 278 Abs 3, auch auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, da die Sperrjahrregelung des § 272 anwendbar ist (§ 290 Rdn 24 ff).4 Auch im Fall der masselosen Liquidation (§ 262 Abs 1 Nr 4 und dazu § 262 Rdn 44 ff) gilt § 267, hat allerdings hier kaum Bedeutung, weil eine Vermögensverteilung nach § 272 in diesen Fällen kaum in Betracht kommen wird. Keine Anwendung findet § 267 dagegen auf die bloße Vor-AG (zu deren Abwicklung im Auflösungsfall vgl § 41 Rdn 124, §§ 262 Rdn 7, 265 Rn 5). Keine Anwendung findet § 267 ferner, wenn eine Gesellschaft nach dem UmwG erlischt (§§ 20 Abs 1, 131 Abs 1 Nr 2 UmwG).5 Ebensowenig ist § 267 anwendbar, wenn die Gesellschaft als vermögenslos gelöscht (§§ 262 Abs 1 Nr 6, 264 Abs 2) oder nach insolvenzrechtlichen Regeln abgewickelt wird (dazu § 264 Rdn 11 ff).6

4

b) Die Bestimmung findet in den durch Rn 3 gezogenen Grenzen lückenlose Anwendung. Das Verfahren des Gläubigeraufrufs ist unerlässlich, auch wenn alle bekannten Gläubiger bereits informiert oder (theoretisch) alle Gläubiger der Gesellschaft bekannt sind.7

5

c) Bei der AG & Co. KG gilt § 267 bezüglich der (Komplementär-)AG, nicht bezüglich der Kommanditgesellschaft. Das bedeutet: Sind beide Gesellschaften aufgelöst (dazu § 262 Rdn 14), so sind nicht die Liquidatoren der Kommanditgesellschaft (dazu § 265 Rdn 6), wohl aber die Abwickler der AG zum Gläubigeraufruf verpflichtet. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Eigenverbindlichkeiten der AG, sondern auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten der KG (§§ 161 Abs 2, 128 HGB). Der gegenüber der KG bestehende Erstattungsanspruch (§ 110 HGB) ändert hieran nichts. Auch das Sperrjahr und damit die Notwendigkeit des Gläubigeraufrufs für die Entsperrung erstreckt sich auf das Vermögen der Kommanditgesellschaft (§ 272 Rdn 1).

II. Das Verfahren des Gläubigeraufrufs 1. Verpflichtete

6

Zum Gläubigeraufruf sind die Abwickler (§ 265) verpflichtet (zu den Konsequenzen Rdn 12). Seine Vornahme ist Geschäftsführungs- und Vertretungshandlung. Die Abwickler handeln in vertretungsberechtigter Zahl (§ 269 Abs 2 Satz 1 und dazu § 269 Rdn 8). 2. Form und Inhalt

7

a) Die Form ergibt sich aus Satz 2. Die Aufforderung erfolgt durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. § 267 liest sich irreführend so, als gebe es die Aufforderung (Satz 1) und davon unabhängig deren Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern (Satz 2). Richtigerweise sind Bekanntmachung und Gläubigeraufruf eins. Die Information einzelner Gläubiger (und wären es selbst alle!) ersetzt die Bekanntmachung nicht.8

8

b) Medium der Bekanntmachung sind nach Satz 2 die Gesellschaftsblätter. Nach § 25 Satz 1 bedeutet dies, dass die Bekanntmachung in den elektronischen Bundesanzei-

4 5 6

K Schmidt/Lutter/K Schmidt2 § 290, 12. KK/Kraft2 Rn 5. MK/Hüffer3 1.

7 8

KK/Kraft2 2. Bürgers/Körber/Füller2 4.

Stand: 30.6.2012

(138)

Aufruf der Gläubiger

§ 267

ger einzurücken ist. Bekanntmachungssprache ist insoweit deutsch.9 Die Satzung kann andere Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter bezeichnen (§ 25 Satz 2). Diese treten dann neben den elektronischen Bundesanzeiger, nicht an seine Stelle.10 In ihnen kann satzungsmäßig auch eine andere als die deutsche Sprache zugelassen werden.11 3. Zeitfolge a) Der Gläubigeraufruf muss nach hM unverzüglich erfolgen.12 Zu bedenken ist 9 aber, dass der Zeitpunkt des Gläubigeraufrufs vom Innenverhältnis abhängig ist und bei etwaigen Fortführungsabsichten ein Zuwarten gestattet (Rdn 12). Die Eintragung und Bekanntmachung der Auflösung und der Abwickler (§§ 263, 266) darf, muss aber nicht abgewartet werden.13 Ein dem Auflösungszeitpunkt vorausgehender Gläubigeraufruf zählt nicht.14 Er muss ggf wiederholt werden. b) Einmalige Bekanntmachung genügt. Das Erfordernis einer dreimaligen Aufforde- 10 rung15 ist seit dem ARUG (vom 1.9.2009) gestrichen (Rdn 2).

III. Rechtsfolgen 1. Rechtsfolgen des Gläubigeraufrufs Der Gläubigeraufruf setzt das Sperrjahr für die Auskehrung der Liquidationsquoten in 11 Lauf (§ 271 Abs 1). Er hat keine Ausschlusswirkung.16 Weder der Aufruf der Gläubiger noch der Ablauf des Sperrjahres hindert die Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern (näher § 272 Rdn 4). Das Verfahren des Gläubigeraufrufs ist also kein Aufgebotsverfahren. 2. Rechtsfolgen unterlassenen Gläubigeraufrufs a) Die Pflicht zum Gläubigeraufruf (vgl Wortlaut Satz 1: „Die Abwickler haben …“) 12 stellt im Außenverhältnis nur eine Obliegenheit dar17 und ist rechtlich nicht durchsetzbar.18 Weder das Registergericht noch ein Gläubiger kann den Gläubigeraufruf erzwingen. Im Innenverhältnis stellt ein Verstoß gegen § 267 allerdings eine Pflichtverletzung der Abwickler dar. Dies kann ggf zur Abberufung aus wichtigem Grund (§ 265 Rdn 46) und ggf auch zur Schadensersatzhaftung nach §§ 264 Abs 3, 268 Abs 2, 93 führen (§ 268 Rdn 5). Eine Haftung im Außenverhältnis wegen Insolvenzverfahrensverschleppung kann allerdings im Einzelfall auf den Vorwurf gestützt werden, dass die Liquidatoren eine Überschuldung nicht bemerkt und den Insolvenzantrag unterlassen haben, weil ihnen Verbindlichkeiten mangels Gläubigeraufrufs unbekannt geblieben sind (§§ 15a InsO, 823 Abs 2 BGB). Ist die Insolvenzverfahrenseröffnung mangels Masse

9 10 11 12 13 14

Hüffer10 § 25, 4. Vgl MK/Hüffer3 6; Spindler/Stilz/Bachmann2 5. Spindler/Stilz/Bachmann2 6. Hüffer10 2; KK/Kraft2 5; MK/Hüffer3 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 4. Bürgers/Körber/Füller2 3; KK/Kraft2 5; MK/Hüffer3 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 4. Vgl KK/Kraft2 5: „frühestens mit der Auflösung“.

(139)

15 16

17 18

Satz 2 aF. AnwKomm/Wermeckes Rn 3; Bürgers/Körber/Füller2 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 8; KK/Kraft2 3. Spindler/Stilz/Bachmann2 1. MK/Hüffer3 4; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 7.

Karsten Schmidt

§ 268

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

abgelehnt (§ 26 InsO) und die Gesellschaft aus diesem Grunde aufgelöst worden (§ 262 Abs 1 Nr 4), so können sich auch hieraus Schutzpflichten zugunsten der Gläubiger ergeben (§ 262 Rdn 50).

13

b) Die mangels Gläubigeraufrufs und mangels Ablaufs des Sperrjahrs unzulässige Vermögensverteilung kann dagegen Haftungsfolgen haben (dazu § 272 Rdn 16).

§ 268 Pflichten der Abwickler (1) 1Die Abwickler haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. 2Soweit es die Abwicklung erfordert, dürfen sie auch neue Geschäfte eingehen. (2) 1Im übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstands. 2Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat. (3) Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. (4) 1Auf allen Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, die Tatsache, dass die Gesellschaft sich in Abwicklung befindet, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, sowie alle Abwickler und der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. 2Werden Angaben über das Kapital der Gesellschaft gemacht, so müssen in jedem Falle das Grundkapital sowie, wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag nicht vollständig eingezahlt ist, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. 3Der Angaben nach Satz 1 bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. 4Bestellscheine gelten als Geschäftsbriefe im Sinne des Satzes 1; Satz 3 ist auf sie nicht anzuwenden.

Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorgängerbestimmungen . . . . . . . . II. Stellung und Geschäftskreis der Abwickler . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Abwickler als Leitungsorgan (Abs 2)

1 1 2 3 3

Rdn 2. Der Geschäftskreis (Abs 1) . . . . 3. Das Wettbewerbsverbot (Abs 3) . III. Angaben auf Geschäftsbriefen (Abs 4) 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung

. . . 6 . . . 8 . . 10 . . . 10 . . . 11

Schrifttum Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer Aktiengesellschaft, 2010; Ehricke/Rotsteggel, Die AG in Liquidation, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Rn 25.43 ff; Litfin, Liquidation und steuerliche Pflichten, 1964; Torsten Meyer, Liquidationskompetenz und Gesellschafterkompetenz, 1996; Paura, Liquidation und Liquidationspflichten von Organen und Mitgliedern nach

Stand: 30.6.2012

(140)

Pflichten der Abwickler

§ 268

Auflösung der Gesellschaft, 1996; Riek, Das Liquidationsstadium der AG, Diss. Zürich 2003; K Schmidt, Liquidationszweck und Vertretungsmacht der Liquidatoren, AcP 174 (1974), 55; Schwab, Die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern im Liquidationsstadium, ZIP 2006, 1478; Sethe, Die Satzungsautonomie in Bezug auf die Liquidation einer AG, ZIP 1998, 770; Vomhof, Die Haftung des Liquidators einer GmbH, 1988.

I. Grundlagen 1. Systematik Die Bestimmung fasst disparate Regelungen zusammen: Abs 1 beschreibt die Auf- 1 gaben und Befugnisse („den Geschäftskreis“) der Abwickler (Rdn 6, 7). Abs 2 unterstellt die Abwickler den Regeln über den Vorstand, auch im Verhältnis zum Aufsichtsrat (Rdn 3–5). Abs 3 stellt die Abwickler von dem generellen Wettbewerbsverbot des Vorstands (§ 88) frei, befreit aber nicht generell von der korporativen Treupflicht des Leitungsorgans (Rdn 8, 9). Abs 4 dehnt die Regeln über Angaben auf Geschäftsbriefen auf die Liquidatoren aus (Rdn 10). 2. Vorgängerbestimmungen Die Bestimmung geht auf § 209 Abs 1, 3–5 AktG 1937 zurück. Vorgängerbestim- 2 mung war § 298 HGB 1897.

II. Stellung und Geschäftskreis der Abwickler 1. Die Abwickler als Leitungsorgan (Abs 2) a) Im Rahmen des ihnen zugewiesenen Geschäftskreises haben die Abwickler die 3 Rechte und Pflichten des Vorstands (Abs 2 Satz 1) und unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat (Abs 2 Satz 2). Dies entspricht dem in diesem Kommentar angenommenen Prinzip der Kontinuität (§ 265 Rdn 10). Die Abwickler führen die Geschäfte der Gesellschaft in eigener Verantwortung (§ 76).1 Sie berufen die Hauptversammlung ein (§ 121 Abs 2) und sind für die Ausführung von Beschlüssen zuständig (§ 83).2 Insbesondere gibt es entgegen dem hier in der 3. Aufl. dieses Kommentars (Wiedemann Rn 5) vertretenen Standpunkt kein Weisungsrecht der Hauptversammlung,3 sondern es gilt § 119 Abs 2.4 Allerdings ist die Pflicht zur Vorlage von Geschäftsführungsfragen zur Entscheidung nach § 119 Abs 2 (dazu krit § 119 Rdn 46) im Liquidationsstadium weitaus früher erreicht als in der werbend tätigen Gesellschaft. Die Kernkompetenz der Hauptversammlung setzt in der Liquidation nicht erst bei QuasiSatzungseingriffen,5 sondern bei allen Grundsatzentscheidungen über die Abwicklungsstrategie. Atypische Liquidationsstrategien, insbesondere die Unternehmensfortführung und Vorbereitung einer Fortsetzung der Gesellschaft (§ 274) haben die Abwickler der

1 2 3

MünchHdbAktR/Hoffmann-Becking4 § 66, 8. K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 7. Bredol S 177 ff; MünchHdbAktR/HoffmannBecking4 § 66, 8; Spindler/Stilz/Bachmann2 20 f mwN.

(141)

4

5

Vgl nur Bürgers/Körber/Füller2 2; Hüffer10 6; MK/Hüffer3 28 f; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 7. So grundsätzlich BGHZ 159, 30 „Gelatine“; dazu etwa Fleischer NJW 2004, 2335.

Karsten Schmidt

§ 268

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Hauptversammlung zur Entscheidung vorzulegen.6 Auch § 179a (Hauptversammlungsentscheidung über Gesamtvermögensveräußerung) ist nach hM anwendbar.7 Die Gründung einer Tochtergesellschaft für die Erleichterung einer (Teil-)Unternehmensveräußerung (Rdn 6) bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung dann, wenn Interessenkonflikte im Raum stehen, weil zB einzelne Gesellschafter als Erwerber ausgeschlossen werden sollen. Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats (§ 111) bleiben wirksam, soweit die Satzungsauslegung dies zulässt.8 Zur Rechnungslegung der Abwickler vgl § 270 Rdn 19.

4

b) Zur Vertretung der Gesellschaft vgl § 269 (dort auch bei Rdn 4 zur umstrittenen Anwendbarkeit des § 112).

5

c) Sorgfaltspflicht und Haftung folgen dem § 93, dies allerdings unter Beachtung der Besonderheiten der Abwicklung. Mit dieser Maßgabe ist auch die Business Judgment Rule (§ 93 Abs 1 Satz 2) anzuwenden.9 Auch hier wirkt sich die Kontinuitätsthese (§ 265 Rdn 10) aus, die keine Unvereinbarkeit zwischen Abwicklung und „unternehmerischen Entscheidungen“ kennt.10 Wird die Abwicklung zügig betrieben, so braucht ein Überwachungssystem (§ 91 Abs 2) nicht in gleicher Weise wie vor der Auflösung eingerichtet zu werden. Wohl allerdings gelten die Insolvenzantragspflichten (§ 15a InsO) und Zahlungsverbote bei Insolvenz (§ 92 Abs 2). Für die Organhaftung gelten gleichfalls die Regeln des § 93.11 Ungeklärt ist, ob der Haftungsverzicht nach § 93 Abs 4 S 3 ohne Ablauf der Dreijahresfrist möglich ist.12 Der Praxis ist anzuraten, vorsorglich entsprechende Beschlüsse im Zusammenhang mit der Schlussrechnung der Abwickler herbeizuführen. 2. Der Geschäftskreis (Abs 1)

6

Abs 1, der aus einem überkommenen Bild der aufgelösten Gesellschaft13 und aus einer historischen Perspektive der Diskontinuität zwischen Vorstand und Liquidatorenamt formuliert ist, hält eine beispielhafte14 Beschreibung typischer – und damit im Regelfall der Hauptversammlung nicht vorzulegender – Liquidationsgeschäfte: Beendigung der laufenden Geschäfte, Einziehung von Forderungen, Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld und Befriedigung der Gläubiger, Rückgabe von Gegenständen, die Aktionäre nur zur Nutzung der Gesellschaft überlassen haben. In diesem Rahmen ist die Fortführung des Unternehmens zu reinen Abwicklungszwecken mit den Liquidatorenaufgaben vereinbar.15 Gedeckt ist auch die Gesamtvermögensveräußerung (Unternehmensveräußerung).16 Auch die Gründung einer Tochtergesellschaft und Einbringung des Unternehmens in diese Gesellschaft zu Veräußerungszwecken kann dem Liquidationszweck dienen (vgl allerdings zur Vorlage an die Hauptversammlung Rdn 3).

7

b) Strukturmaßnahmen liegen nach wie vor bei der Hauptversammlung. Das gilt insbesondere für Satzungsänderung (§ 264 Rdn 34), Umwandlung (§§ 3 Abs 3, 124 Abs 2, 6 7 8 9 10 11 12

Eingehend, tendenziell enger Bredol S 197 ff; ähnlich K. Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 7. Bredol S 198; MK/Hüffer3 14; K. Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 7. Näher Bredol S 208. Ausführlich Bredol S 216 ff, 224 ff. Bredol S 224. Bredol S 238 ff mwN. Dafür Bürgers/Körber/Füller2 8 mwN.

13 14 15 16

Bredol S 169, 200. Also nicht abschließende; vgl K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3. Bredol S 183 f; Paura S 89 ff. Vgl mit Hinweis auf BGHZ 76, 352, 354 = NJW 1980, 1278 und BGHZ 103, 184, 192 = NJW 1988, 1579; Bürgers/Körber/Füller2 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 9.

Stand: 30.6.2012

(142)

Pflichten der Abwickler

§ 268

191 Abs 3 UmwG) und den Abschluss von Unternehmensverträgen (§ 293), grundsätzlich dagegen nicht für deren Aufhebung oder Kündigung (§§ 296, 297). Als aufnehmender Rechtsträger kann sich die Gesellschaft nur im Fall wirksamer Fortsetzung an einer Verschmelzung oder Spaltung beteiligen.17 Die Ausübung des Stimmrechts bei Strukturmaßnahmen im abhängigen Unternehmen oder bei sonstigen Beteiligungen ist dagegen grundsätzlich vom Geschäftskreis der Abwickler erfasst. Zur Einforderung von Einlagen vgl § 264 Rdn 29. Ein satzungsmäßig vorgesehener Einforderungsbeschluss ist in der Abwicklung entbehrlich.18 3. Das Wettbewerbsverbot (Abs 3) a) Nichtgeltung des § 88. Die Freistellung der Abwickler vom Wettbewerbsverbot 8 des § 88 ist Ausdruck des gesetzlichen Diskontinuitätsmodells.19 Dagegen bestehen gravierende rechtspolitische Bedenken.20 b) Wettbewerbsverbote außerhalb § 88. Im Hinblick auf Abs 3 wird dazu geraten, 9 Wettbewerbsverbote in die Anstellungsverträge von Abwicklern aufzunehmen,21 was sich auch aus der Auslegung dieser Verträge ergeben könne.22 Den Vorzug verdient eine einzelfallgerechte Ableitung von Wettbewerbsverboten (auch) aus der organschaftlichen Treupflicht der Abwickler.23 Ein Gesetzesverstoß ist hierin ebensowenig zu sehen wie etwa bei der Handhabung des § 165 HGB (auch diese Vorschrift, die die §§ 112, 113 HGB für unanwendbar erklärt, schließt ein treupflichtbegründetes fallbezogenes Wettbewerbsverbot nicht aus).

III. Angaben auf Geschäftsbriefen (Abs 4) 1. Tatbestand Die Bestimmung enthält eine sinngemäße Wiederholung des § 80 Abs 1–3 (dazu Erl 10 § 80), ergänzt lediglich um die Angabe, dass sich die Gesellschaft in Abwicklung befindet. Das wird redaktionell kritisiert.24 Die redaktionelle Schwäche des Gesetzes besteht aber nicht bloß darin, dass § 80 wiederholt wird, sondern auch § 80 ist (wie auch die §§ 125a, 177a HGB, § 35a GenG) seit der HGB-Novelle von 199825 eine systematisch überflüssige Sonderregelung, die in den damals neuen § 37a HGB hätte einbezogen werden sollen.26 Abs 4 hätte sich dann auf die Besonderheit beschränken können, dass die Gesellschaft als AG in Auflösung (in Liquidation) zu bezeichnen ist und dass statt des Vorstands die Abwickler anzugeben sind. Im Übrigen wird auf § 80 Rdn 3 ff verwiesen. 2. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung a) Eine Vertrauenshaftung der Abwickler gegenüber Dritten bei unvollständigen An- 11 gaben kann nur ausnahmsweise zum Zuge kommen (§ 80 Rdn 12). Das gilt auch für den

17

18 19 20 21

Vgl OLG Naumburg NJW-RR 1998, 178; Bürgers/Körber/Füller2 4; MK/Hüffer3 13; differenzierend Bayer ZIP 1997, 1613, 1614. RGZ 138, 106, 111; Hüffer10 16. Vgl nur Spindler/Stilz/Bachmann2 24. Bürgers/Körber/Füller2 10. Spindler/Stilz/Bachmann2 24.

(143)

22 23 24 25 26

OLG Brandenburg AG 2009, 513, 515; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 5. Bredol S 227 ff. Spindler/Stilz/Bachmann2 25. BGBl I S 1910. Karsten Schmidt HandelsR § 12 III 1b.

Karsten Schmidt

§ 269

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

unterlassenen Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft. Die Erwartung des Rechtsverkehrs, eine Aktiengesellschaft sei nicht aufgelöst, kommt nicht der enttäuschten Haftungserwartung bei fehlendem AG-Zusatz gleich.

12

b) In Betracht kommt allerdings im Einzelfall eine Schadensersatzhaftung, zB wenn der Tatbestand der Liquidation mangels Masse (§ 262 Abs 1 Nr 4 und dazu § 262 Rdn 44 ff) vorliegt und verschwiegen wird.

§ 269 Vertretung durch die Abwickler (1) Die Abwickler vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. (2) 1Sind mehrere Abwickler bestellt, so sind, wenn die Satzung oder die sonst zuständige Stelle nichts anderes bestimmt, sämtliche Abwickler nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt. 2Ist eine Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Abwickler. (3) 1Die Satzung oder die sonst zuständige Stelle kann auch bestimmen, dass einzelne Abwickler allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind. 2Dasselbe kann der Aufsichtsrat bestimmen, wenn die Satzung oder ein Beschluss der Hauptversammlung ihn hierzu ermächtigt hat. 3Absatz 2 Satz 2 gilt in diesen Fällen sinngemäß. (4) 1Zur Gesamtvertretung befugte Abwickler können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. 2Dies gilt sinngemäß, wenn ein einzelner Abwickler in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist. (5) Die Vertretungsbefugnis der Abwickler kann nicht beschränkt werden. (6) Abwickler zeichnen für die Gesellschaft, indem sie der Firma einen die Abwicklung andeutenden Zusatz und ihre Namensunterschrift hinzufügen. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . 1. Geltungsbereich und Geschichte der Norm . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Abwickler als organschaftliche Vertreter (Abs 1) . . . . . . . . . . 3. Vertretung durch Bevollmächtigte . II. Die Vertretungsmacht der Abwickler . 1. Umfang . . . . . . . . . . . . . . .

.

1

.

1

. . . .

3 5 6 6

Rdn 2. Gesamt- oder Einzelvertretungsmacht (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesamtvertretung mit Prokuristen (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Rechtshandlungen (Abs 4) . . . . III. Zeichnung der Abwickler für die Gesellschaft (Abs 6) . . . . . . . . . . . . . .

9 12 13 14

Schrifttum Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer AG, Diss Bochum 2010; Ehricke/Rotstegge in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel II, 2007 Rn 25.42; Karsten Schmidt, Liquidationszweck und Vertragsmacht, AcP 174 (1974), 55; ders, Ultra-vires-Doktrin: tot oder lebendig?, AcP 184 (1984), 529; Schwab, Die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern im Liquidationsstadium, ZIP 2006, 1478; Sethe, Die Satzungsautonomie in Bezug auf die Liquidation einer AG, ZIP 1998, 770.

Stand: 30.6.2012

(144)

Vertretung durch die Abwickler

§ 269

I. Grundlagen 1. Geltungsbereich und Geschichte der Norm a) Die Bestimmung regelt die organschaftliche Vertretung der aufgelösten Gesell- 1 schaft.1 Sie gilt auch für die Vor-AG (str, vgl § 262 Rdn 7). Für die KGaA gilt § 290. Im Insolvenzverfahren (§ 262 Rdn 27 ff) wird die Außenvertretung der Gesellschaft durch den Insolvenzverwalter wahrgenommen (vgl zu § 80 InsO § 262 Rdn 32). Der Vorstand bleibt für die Wahrnehmung der Schuldnerrechte im Insolvenzverfahren vertretungsbefugt (§ 262 Rdn 33). Im Fall der Eigenverwaltung (§ 270 InsO) bleibt es bei § 78 bzw im Fall vorausgegangener Auflösung bei § 269. b) Vorgängervorschriften waren § 298 HGB 1897 (mit bloßer Verweisung auf das 2 Liquidationsrecht der oHG) und § 210 AktG 1937.2 Neu war bei der Einführung des § 269 die Klarstellung der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht.3 Diese ist nicht auf Abwicklungsgeschäfte beschränkt. 2. Die Abwickler als organschaftliche Vertreter (Abs 1) a) Die Abwickler sind, wie vor der Auflösung der Vorstand nach § 78 (vgl auch 3 § 268 Rdn 3), organschaftliche Vertreter der aufgelösten Gesellschaft. Als solche vertreten sie die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (Abs 1). Wegen der Einzelheiten wird auf § 78 Rdn 13 ff verwiesen. In theoretischer Hinsicht ist die organschaftliche Vertretung in der Abwicklung der Aktiengesellschaft umstritten. Nach hM endet, selbst wenn nach § 265 die Vorstandsmitglieder als Abwickler berufen sind, deren organschaftliche Vertretungsmacht, und es entsteht neu die Vertretungsmacht der Abwickler. Nach dem hier vertretenen Kontinuitätsmodell (§ 265 Rdn 10) sind die Abwickler in dem Vorstand entsprechendes Organ. b) Die Vertretungsmacht gegenüber den im Amt befindlichen Abwicklern liegt nach 4 § 112 beim Aufsichtsrat. Die Personalhoheit der Hauptversammlung (§ 265 Abs 2) spricht nicht entscheidend für eine Vertretungsmacht der Hauptversammlung.4 Umstritten ist die Vertretungsmacht gegenüber (vormaligen) Vorstandsmitgliedern und Abwicklern. Nach einer verbreiteten Ansicht endet gegenüber vormaligen Vorstandsmitgliedern die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats nach § 112 AktG und wird durch die Vertretungsmacht der Liquidatoren ersetzt.5 Nach dem hier vertretenen Kontinuitätsmodell (§ 265 Rdn 10, § 268 Rdn 3) ist der Gegenansicht der Vorzug zu geben: Es bleibt bei § 112.6 Agieren, der Gegenmeinung folgend, statt des Aufsichtsrats die Abwickler, so sind deren Vertretergeschäfte, wenn der Aufsichtsrat Kenntnis hatte, kraft Genehmigung wirksam.

1 2 3 4

5

MK/Hüffer3 3; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3. Vgl. MK/Hüffer3 1; Karsten Schmidt AcP 174 (1974), 55, 64 ff. BegrRegE in Kropff 359. Für Anwendung des § 112 auch Bürgers/ Körber/Füller2 3; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 2. OLG Köln NZG 2002, 1062, 1063; OLG

(145)

6

Brandenburg AG 2003, 44; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 3. So im Ergebnis Bredol S. 136; Bürgers/Körber/ Füller2 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 3 (§ 112 AktG ist in der Abwicklung aber disponibel); Henssler/Strohn/Drescher § 269 AktG, 2; K Schmidt/Lutter/ Riesenhuber2 2; Schwab ZIP 2006, 1478, 1481.

Karsten Schmidt

§ 269

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

3. Vertretung durch Bevollmächtigte

5

Die Vertretung der aufgelösten AG durch Bevollmächtigte ist zulässig. Das gilt auch für Prokuristen.7 Die noch in § 298 Abs. 4 Satz 1 HGB 1897 und in § 210 Abs. 5 AktG 1937 enthaltene Regel, wonach bestehende Prokuren nicht mehr erteilt werden konnten, ist bewusst nicht in das Aktiengesetz aufgenommen worden.8 Bestehende Prokuren gelten deshalb fort.9 Die Abwickler können auch neue Prokuren erteilen.10

II. Die Vertretungsmacht der Abwickler 1. Umfang

6

a) Die Vertretungsmacht der Abwickler umfasst alle Außengeschäfte der aufgelösten Gesellschaft. Nicht erfasst sind die in § 112 genannten Geschäfte (str Rdn 4) und selbstverständlich ebenso wenig Strukturmaßnahmen, die der Hauptversammlung vorbehalten sind (§ 268 Rdn 7).11 Nicht von der Vertretungsmacht ausgenommen sind dagegen, auch wenn sie sich als unzulässige faktische Fortsetzung der Gesellschaft darstellen, liquidationswidrige Geschäfte (vgl zum Vorbehalt des Missbrauchs der Vertretungsmacht Rdn 7). Auch Geschäfte mit Aktionären fallen unter § 269.12 Die Prozessführung im Namen der Gesellschaft ist eingeschlossen.

7

b) Die Vertretungsmacht der Abwickler ist unbeschränkt und unbeschränkbar (Abs 1 und 5). Im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs ist die Vertretungsmacht – was sich bei anderen Gesellschaftsformen erst allmählich durchsetzen konnte13 – nicht auf Abwicklungsgeschäfte beschränkt. Grenzen ergeben sich aus den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht (dazu § 82 Rdn 9 ff).14 Art 9 der Richtlinie 68/151/EWG (Publizitätsrichtlinie) gilt nach hM nicht für die aufgelöste AG.15 Das ist im Hinblick auf die Kontinuität der Verfassung (§ 264 Rdn 6) zweifelhaft, jedoch wohl ohne nennenswerte praktische Bedeutung.

8

c) Für Insichgeschäfte gilt § 181 BGB,16 und zwar auch bei der Einpersonen-AG.17 Umstritten ist das Fortwirken einer satzungsmäßigen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 (dazu im Grundsatz § 78 Rdn 15). Vorherrschend ist die Auffassung, dass eine dem Vorstand erteilte Befreiung nicht für die Abwickler gilt.18 Die Satzung muss hier-

7

8 9 10

11 12 13

Hüffer10 4; MK/Hüffer3 1; Spindler/Stilz/ Bachmann2 7; Karsten Schmidt BB 1989, 229 ff. Kropff S 359; MK/Hüffer3 1; Spindler/Stilz/ Bachmann2 7. Kropff S 359; MK/Hüffer3 16; Spindler/Stilz/ Bachmann2 7. MK/Hüffer3 16; MK-HGB/Krebs3 § 48, 10; Spindler/Stilz/Bachmann2 7; Karsten Schmidt BB 1989, 229 ff. MK/Hüffer3 8; Spindler/Stilz/Bachmann2 5; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. MK/Hüffer3 4. Vgl zur GmbH OLG Stuttgart ZIP 1986, 647, 648; LG Köln DNotZ 1980, 422, 423; Goette Die GmbH, 2002, § 10, 43; Baum-

14 15 16 17

18

bach/Hueck/Haas GmbHG19 § 70, 2; MKGmbHG/H F Müller § 70, 3; zu den Personengesellschaften MK-HGB/K Schmidt3 § 149, 52. Eingehend Bredol S 137 ff. Spindler/Stilz/Bachmann2 2. Bredol, S 131; Spindler/Stilz/Bachmann2 5; MK/Hüffer3 11. Näher Bredol S 132; Habersack § 78, 15; Hüffer10 § 78, 6; anders Spindler/Stilz/Bachmann2 5; ders NZG 2001 961, 966; Ekkenga AG 1985 40, 42. Bürgers/Körber/Füller2 3; Henssler/Strohn/ Drescher § 269, 2; MK/Hüffer3 11; aM Spindler/Stilz/Bachmann2 5; vgl auch zur GmbH Scholz/K Schmidt 10 § 68 GmbHG, 5a.

Stand: 30.6.2012

(146)

Vertretung durch die Abwickler

§ 269

nach, soll die Befreiung auch für Abwickler gelten, dies ausdrücklich klären. Es handelt sich hierbei um eine Auslegungsfrage und darum, ob die Erstreckung auf Abwickler Regel oder Ausnahme ist. Diese Frage sollte dahin beantwortet werden, dass die Befreiung auch für den als Abwickler agierenden Vorstand weiter gilt.19 Für sonstige Abwickler muss sich die Befreiung dagegen mit hinreichender Deutlichkeit aus der Satzung ergeben. 2. Gesamt- oder Einzelvertretungsmacht (Abs 2) a) Grundsatz der Gesamtvertretungsmacht. Sind mehrere Abwickler bestellt, so sind 9 sie im Zweifel nur gemeinschaftlich zur Vertretung befugt (Abs 2 Satz 1). Das gilt allerdings nur für die Aktivvertretung. Ist gegenüber der Gesellschaft eine Willenserklärung abzugeben (Passivvertretung), so genügt deren Abgabe gegenüber einem Abwickler (Abs 2 Satz 2). Dies gilt sinngemäß auch für geschäftsähnliche Handlungen wie Mängelrügen,20 ebenso für die Zustellung von Urkunden.21 Der Wegfall von Gesamtvertretern lässt nach hM die Vertretungsmacht nicht ohne weiteres zu einer Alleinvertretungsmacht des verbliebenen Abwicklers erstarken.22 Dieser Grundsatz passt auf die zivilrechtliche Vollmacht, nicht dagegen auf die organschaftliche Vertretungsmacht. Hier gilt es, Führungslosigkeit der Gesellschaft zu verhindern. b) Alleinvertretungsmacht (und ebenso die Gesamtvertretung durch mehrere, jedoch 10 nicht alle Abwickler) kann für alle oder für bestimmte Einzelne23 durch die Satzung oder die sonst zuständige Stelle bestimmt werden. A maiore ad minus ist auch eine Gesamtvertretung durch mehrere, jedoch nicht alle Abwickler zugelassen (§ 78 Rdn 45 ff). Eine Satzungsregelung ist generell zulässig.24 Als „sonst zuständige Stelle“ kommt in Fällen des § 265 Abs 2 die Hauptversammlung in Betracht,25 bei gerichtlich bestellten Abwicklern das Gericht,26 im Übrigen auch der durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss hierzu ermächtigte Aufsichtsrat.27 c) Umstritten ist, ob eine den Vorstand zur Alleinvertretung ermächtigende Satzungs- 11 regelung auch für die Abwickler gilt. Die hM verneint diese Frage und verlangt eine ausdrückliche Regelung auch für Liquidatoren.28 Dem ist – ähnlich wie hinsichtlich § 181 BGB (Rdn 8) nicht zu folgen.29 Es handelt sich auch hier um eine Auslegungsfrage. Mindestens für Vorstandsmitglieder als geborene Abwickler gilt eine satzungsmäßige Einzelvertretungsregelung im Zweifel fort.30 Im Hinblick auf die hM sollte die Frage in der Satzung klargestellt werden.

19 20 21 22

23 24

Spindler/Stilz/Bachmann2 5; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. MK/Hüffer3 14. MK/Hüffer3 14. BGHZ 121, 263, 264 f = NJW 1993, 1654 (GmbH); MK/Hüffer3 13; K Schmidt/Lutter/ Riesenhuber2 4; kritisch Spindler/Stilz/Bachmann2 8. Spindler/Stilz/Bachmann2 10; MK/Hüffer3 15. MK/Hüffer3 18; ders. 5; K Schmidt/Lutter/ Riesenhuber2 4; Spindler/Stilz/Bachmann2 9; anders Sethe, ZIP 1998, 770, 771 (nur für die nicht gerichtlich bestellten Abwickler).

(147)

25

26 27 28 29 30

MK/Hüffer3 18; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4; Spindler/Stilz/Bachmann2 9; Hüffer10 5. MK/Hüffer3 18; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4; Spindler/Stilz/Bachmann2 9. Spindler/Stilz/Bachmann2 9; MK/Hüffer3 18; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. BGH ZIP 2009, 34 (GmbH); Hüffer10 4; MK/Hüffer3 17; KK/Kraft2 8. K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4; Spindler/ Stilz/Bachmann2 10. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 68, 5.

Karsten Schmidt

§ 270

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

3. Gesamtvertretung mit Prokuristen (Abs 3)

12

Nach Abs 3 kann die Satzung oder die sonst zuständige Stelle (Rdn 10) auch bestimmen, dass einzelne Abwickler allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind (Satz 1). Eine auf den Vorstand bezogene Satzungsregelung gilt auch für den Vorstand als Abwickler (str; vgl sinngemäß Rdn 11). Die Bestimmung kann auch vom Aufsichtsrat getroffen werden, wenn ihn die Satzung oder ein Beschluss der Hauptversammlung hierzu ermächtigt hat (Abs 3 Satz 2). Diese Gesamtvertretung nach Abs 3 ist eine gemischte Gesamtvertretung. Wie nach Abs 2 Satz 2 ist die Passivvertretungsmacht der Abwickler auch in diesen Fällen eine Alleinvertretungsmacht (Abs 3 Satz 3). Wegen der Übereinstimmung mit § 78 Abs 3 kann auf die dortige Erläuterung verwiesen werden. 4. Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Rechtshandlungen (Abs 4)

13

Die Vorschrift wiederholt sinngemäß die Regelung des § 78 Abs 4. Auf die Kommentierung dieser Vorschrift (§ 78 Rdn 48 ff) wird verwiesen.

III. Zeichnung der Abwickler für die Gesellschaft (Abs. 6) 14

Die in Abs 6 enthaltene Regelung gilt nur für das Außenhandeln der Gesellschaft und nur für die Abwickler. Prokuristen zeichnen gemäß § 51 HGB rechtsähnlich Abs 6 gleichfalls unter Hinzufügung des Liquidationszusatzes. Abs 6 ist eine Ordnungsvorschrift. Eine Zuwiderhandlung macht das Rechtsgeschäft nicht unwirksam (allgM). Auch eine Vertrauenshaftung lässt sich auf sie grundsätzlich nicht stützen (vgl sinngemäß § 268 Rdn 11).

§ 270 AktG Eröffnungsbilanz, Jahresabschluss und Lagebericht (1) Die Abwickler haben für den Beginn der Abwicklung eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen. (2) 1Die Hauptversammlung beschließt über die Feststellung der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses sowie über die Entlastung der Abwickler und der Mitglieder des Aufsichtsrats. 2Auf die Eröffnungsbilanz und den erläuternden Bericht sind die Vorschriften über den Jahresabschluss entsprechend anzuwenden. 3Vermögensgegenstände des Anlagevermögens sind jedoch wie Umlaufvermögen zu bewerten, soweit ihre Veräußerung innerhalb eines übersehbaren Zeitraums beabsichtigt ist oder diese Vermögensgegenstände nicht mehr dem Geschäftsbetrieb dienen; dies gilt auch für den Jahresabschluss. (3) 1Das Gericht kann von der Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts durch einen Abschlussprüfer befreien, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft so überschaubar sind, dass eine Prüfung im Interesse der Gläubiger und Aktionäre nicht geboten erscheint. 2Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig.

Stand: 30.6.2012

(148)

§ 270

AktG Eröffnungsbilanz, Jahresabschluss und Lagebericht

Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand des § 270 . . . . . . . 2. Unternehmens-Rechnungslegung und Liquidations-Rechnungslegung . . . II. Bedeutung des Auflösungsstichtags . . 1. Abschließende Rechnungslegung für die Vor-Abwicklungsphase . . . . . 2. Liquidationseröffnungsbilanz mit Erläuterungsbericht . . . . . . . . III. Die Jahresrechnungslegung während der Liquidation . . . . . . . . . . . . . .

. .

1 1

. .

3 5

.

5

.

7

.

9

Rdn 1. Handelsrechtliche Jahresrechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . 2. Bilanzstichtag . . . . . . . . . . 3. Anhang, Lagebericht, Prüfung und Offenlegung . . . . . . . . . . . 4. Feststellung des Jahresabschlusses 5. Konzernrechnungslegung . . . . . IV. Schlussrechnungslegung . . . . . . . 1. Schlussrechnungslegung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechnungslegung der Abwickler .

. . . .

9 11

. . . .

. . . .

13 15 17 18

. . . .

18 19

Schrifttum Adler, Die Abwicklungsbilanzen der Kapitalgesellschaft, 2. Aufl, 1956; Arians, Sonderbilanzen, 1984 (2. Aufl 1985); Braun, Handelsbilanz contra Schlussrechnung …, ZIP 1997, 1013; Brühling, Zur „Rechnungslegung bei Liquidation“, WPg 1977, 597; Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, 4. Aufl, 2008; Förschle/Deubert, Der Bestätigungsvermerk zur Abwicklungs-/LiquidationsEröffnungsbilanz, WPg 1993, 397; Förschle/Deubert, Entsprechende Anwendung allgemeiner Vorschriften über den Jahresabschluss in der Liquidations-Eröffnungsbilanz, DStR 1996, 1743; Förschle/ Kropp/Deubert, Zur Notwendigkeit der Schlussbilanz einer werbenden Gesellschaft …, DStR 1992, 1523; dies, „Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft“ kein Pflichtbestandteil der Rechnungslegung von Kapitalgesellschaften in Liquidation, DB 1994, 998; Förster/Döring, Die Liquidationsbilanz, 4. Aufl, 2005; Förster/Grönwoldt, Das Bilanzrichtlinien-Gesetz und die Liquidationsbilanz, BB 1987, 577; Forster, Die Rechnungslegung der AG während der Abwicklung, in: FS Knorr, 1968, S 82; Forster, Überlegungen zur Bewertung in Abwicklungs-Abschlüssen, in: FS Barz, 1974, S 335; Goldbeck, Liquidationsbilanz: Totenschein der betroffenen Unternehmen, Der Betriebswirt, 1982, 3 ff; Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland eV, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Bilanzrichtlinie-Gesetzes 1983, WPg, 1984, 125; Jurowsky, Die Liquidationsrechnungslegung nach GmbHG und AktG, 1996; Jurowsky, Bilanzierungszweckentsprechende Liquidationsrechnungslegung für Kapitalgesellschaften, DStR 1997, 1782; Klasmeyer/Kübler, Buchführungs-, Bilanzierungs- und Steuererklärungspflichten des Konkursverwalters …, BB 1978, 369; Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, 5. Aufl 2002; Leffson, Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, 7. Aufl, 1987; Metz, Die Liquidationsbilanz in betriebswirtschaftlicher, handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, 1968; Moxter, Anschaffungswertprinzip für Abwicklungsbilanzen? Eine Stellungnahme zu § 270 AktG, WPg 1982, 473; Müller/Gelhausen, Zur handelsrechtlichen Rechnungslegungs- und Prüfungspflicht nach § 155 InsO bei Kapitalgesellschaften, in: FS Claussen, 1997, S 687; Olbrich, Der Grundsatz der Unternehmensfortführung in der Rechnungslegung der Kapitalgesellschaft bei Auflösung, DB 2005, 565; Sarx, Zur Abwicklungs-Rechnungslegung einer Kapitalgesellschaft, in: FS Forster, 1992, S 547; Scherrer/Heni, Liquidations-Rechnungslegung, 3. Aufl, 2009; Scherrer/ Heni, Externe Rechnungslegung bei Liquidation, DStR 1992, 797; Scherrer/Heni, Offene Fragen zur Liquidationsbilanz, WPg 1996, 681; Schmalenbach, Die Aktiengesellschaft, 7. Aufl, 1950; K Schmidt, Liquidationsbilanzen und Konkursbilanzen, 1989; K Schmidt, Liquidationsergebnisse und Liquidationsrechnungslegung im Handels- und Steuerrecht, in: FS Ludwig Schmidt, 1993, S 227; K Schmidt, in: K Schmidt/Uhlenbruck (Hrsg.), Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl 2009, Rn 3.11 ff; Winnefeld, Bilanz-Handbuch, 4. Aufl, 2006, Rn N 695 ff; Wirtschaftsprüfer-Handbuch, 13. Aufl, 2006, Bd I.

(149)

Karsten Schmidt

§ 270

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

I. Grundlagen 1. Gegenstand des § 270

1

a) Die Bestimmung befasst sich mit der kaufmännischen Rechnungslegung der Gesellschaft nach Auflösung. Abs 1 ist noch weitgehend aus § 211 AktG 1937 entnommen, wurde aber durch das Bilanzrichtliniengesetz 19851 geändert. Die Absätze 2 und 3 entstammen dem Bilanzrichtliniengesetz. Das FGG-Reformgesetz vom 17.12.20082 hat in Abs 3 Satz 2 aus der vormals „sofortigen Beschwerde“ eine „Beschwerde“ gemacht. Es gilt die Monatsfrist des § 63 Abs 1 FamFG (Rdn 7).

2

b) Die Bestimmung enthält zwingendes Recht.3 Die Satzung kann von § 270 nicht abweichen. Redaktionell ist § 270 unübersichtlich und insgesamt wenig geglückt. 2. Unternehmens-Rechnungslegung und Liquidations-Rechnungslegung

3

a) Im Gegensatz zur Insolvenzordnung (vgl §§ 66, 155 InsO) unterscheidet das Aktiengesetz bezüglich der gesellschaftsrechtlichen Abwicklung nicht deutlich zwischen der (internen) Rechnungslegung der Abwickler über das von ihnen durchgeführte Abwicklungsverfahren (vgl Rdn 19) und der Unternehmens-Rechnungslegung der aufgelösten Gesellschaft.4 Diese Rechenwerke haben unterschiedliche Bilanzzwecke.5 Die Vernachlässigung dieser Unterschiede hat das Verständnis und die Diskussion der gesetzlichen Regeln erschwert. § 270 befasst sich mit der periodischen Unternehmens-Rechnungslegung. Die überlieferte und bis heute verbreitete Annahme, Liquidationsbilanzen könnten nur Vermögensermittlungsbilanzen sein,6 trifft nur auf die Rechnungslegung der Abwickler bezüglich des Abwicklungsverfahrens, aber nicht auf die Unternehmensrechnungslegung der aufgelösten Gesellschaft zu. Dieser Unterschied musste erst durch eine Neukonzeption des Liquidationsrechts insgesamt und der Liquidations-Rechnungslegung herausgearbeitet werden, bevor hieraus heute die notwendigen Schlüsse gezogen werden konnten.7

4

b) Historische Grundlage des Gesetzestextes ist die Annahme, dass die Auflösung der Gesellschaft einen Einschnitt in der periodischen Rechnungslegung darstellt und dass deshalb mit der Auflösung eine neue, anderen Regeln folgende Rechnungslegungsperiode einsetzt.8 Das Aktiengesetz 1937 war Vorschlägen, nach denen die allgemeinen Vorschriften in der Abwicklung weitergelten sollten, nicht gefolgt.9 Es hatte jedoch, worauf bei § 270 verzichtet wird,10 klargestellt, dass das Geschäftsjahr beibehalten bleiben kann (§ 211 Abs 1 Hs 2 AktG 1937), und dem Gericht die Befugnis gegeben, eine Prüfung des Jahresabschlusses anzuordnen (§ 211 Abs 3 Satz 2 AktG 1937 und ebenso anfangs § 270 Abs 3 Satz 2). Nunmehr geht Abs 3 von der Prüfungspflicht als gesetzlicher Regel aus.

1 2 3 4

5 6

BGBl I S 2355. BGBl I S 2586. Statt vieler MK/Hüffer3 5. Vgl zu diesem Gegensatz die Grundlegung bei K Schmidt, Liquidationsbilanzen S 20 ff; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 71 Rn 6. Dazu ebd. Vgl zB BFHE 217, 467, 473 = DB 2007, 1501, 1502 = GmbHR 2007, 833, 835 m Anm Gold; Budde/Förschle/Winkeljohann/Förschle/

7 8

9 10

Deubert Rn T 195; MK/Hüffer3 54; Spindler/ Stilz/Euler/Binger2 110. Vgl. nochmals Fn 4. Denkschrift HGB, in: Schubert/Schmiedel/ Krampe (Hrsg.), Quellen zum HGB, 1984, Bd II/1 S 146. Amtl Begründung zu § 211 AktG 1937 bei Klausing, AktG 1937, S 185 f. BegrRegE bei Kropff 360.

Stand: 30.6.2012

(150)

AktG Eröffnungsbilanz, Jahresabschluss und Lagebericht

§ 270

II. Bedeutung des Auflösungsstichtags 1. Abschließende Rechnungslegung für die Vor-Abwicklungsphase a) Für die Phase vor der Auflösung ist, ggf unter Bildung eines Rumpfgeschäftsjahres 5 eine Schlussrechnungslegung aufzumachen.11 Eine Gegenansicht hält die Bildung eines Rumpfgeschäftsjahrs im Hinblick auf die Bilanzkontinuität für entbehrlich.12 Das hier im Grundsatz vertretene Modell organisationsrechtlicher Kontinuität (§ 265 Rdn 8 ff) könnte hier eine Entsprechung finden. Den Kritikern des Rumpfgeschäftsjahrs ist jedoch der bei Rn 4 genannte Grundgedanke des § 270 entgegenzuhalten. Für die Aufstellung zuständig sind die Abwickler.13 Stichtag ist grundsätzlich der Tag vor der Auflösung.14 Eine Ausschüttung von Gewinn aus dem mit der Auflösung endenden (Rumpf-)Geschäftsjahr ist, weil mit § 272 unvereinbar, verboten.15 b) Als Bestandteil der periodischen Rechnungslegung besteht diese Rechnungslegung 6 aus einem Jahresabschluss gemäß § 242 Abs 3 HGB mit Anhang und Lagebericht nach näherer Maßgabe der §§ 264 Abs. 1, 284 ff, 289 HGB.16 Das Gericht kann von der Prüfung bezüglich der abschließenden Jahresrechnungslegung nicht nach Abs 3 befreien.17 2. Liquidationseröffnungsbilanz mit Erläuterungsbericht a) Abs 1 schreibt eine (Liquidations-)Eröffnungsbilanz vor.18 Die Liquidations-Eröff- 7 nungsbilanz folgt den Regeln über den Jahresabschluss (Abs 2 Satz 2).19 Aufzustellen ist sie von den Abwicklern.20 Es gelten nach Abs 2 Satz 2 die allgemeinen HGB-Regeln, auch bezüglich der Frist für die Aufstellung (§ 264 Abs 1 Satz 3 HGB, für kleine AG § 264 Abs 1 Satz 4 HGB).21 Bilanzstichtag ist der Eintritt der Auflösung.22 Eine Verlegung aus Zweckmäßigkeitsgründen ist nicht zulässig.23 Die Bilanzgliederung wird fortgeführt.24 Auch die Bewertung schließt grundsätzlich an die Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft an (kein allgemeines Prinzip der Neubewertung).25 Doch können sich, zB bezüglich der periodischen Abschreibungssätze, bei den Wertansätzen Veränderungen

11

12

13 14 15 16 17 18

19

BayObLG GmbHR 1994, 331, 332; Bürgers/ Körber/Füller2 4; Hüffer10 3, 4; MK/Hüffer3 3; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 2; Spindler/Stilz/Euler/Binger2 16; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 8. Budde/Förschle/Winkeljohann Rn T 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 66, 13; Förschle/Kropp/Deubert DB 1994, 998, 999. Hüffer10 4; MK/Hüffer3 11. BFHE 113, 112, 114; BayObLG GmbHR 1994, 331, 332; Scholz/K Schmidt GmbHG10 8. HM; vgl nur MK/Hüffer3 12 ff. Vgl Bürgers/Körber/Füller2 5; Hüffer10 3. Vgl Bürgers/Körber/Füller2 5; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 71, 8. Förschle/Deubert in Budde/Förschle/Winkeljohann Rdn T 90 ff; MK/Hüffer3 16; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber 2 4; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 71, 10. Ausführlich Budde/Förschle/Winkeljohann/ Förschle/Deubert Rdn T 92 ff; MK/Hüffer3

(151)

20 21

22

23

24

25

18 ff, 23 ff; Scholz/K Schmidt GmbHG10 §§ 71, 20 ff. OLG Stuttgart AG 1995, 284; K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 3. Bürgers/Körber/Füller2 7; Henssler/Strohn/ Drescher 4; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 71, 13, 15. Bürgers/Körber/Füller2 7; MK/Hüffer3 17; Spindler/Stilz/Euler/Binger2 31; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 71, 18. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 71; aM Budde/Förschle/Winkeljohann/Förschle/ Deubert Rn T 92; MK/Hüffer3 17; Spindler/ Stilz/Euler/Binger2 32. Näher Budde/Förschle/Winkeljohann/ Budde/Deubert Rn T 225 ff; MK/Hüffer3 54; Spindler/Stilz/Euler/Binger2 35 ff. Eingehend Budde/Förschle/Winkeljohann/ Förschle/Deubert Rdn T 140 ff; Bürgers/Körber/Füller2 8 ff.; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 71, 10; krit. Hüffer10 7.

Karsten Schmidt

§ 270

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ergeben.26 Insbesondere Abs 2 Satz 3 schreibt eine Bewertung von Anlagevermögen wie Umlaufvermögen vor, wenn Gegenstände des Anlagevermögens (a) nicht mehr dem Geschäftsbetrieb dienen oder (b) ihre Veräußerung innerhalb eines übersehbaren Zeitraums beabsichtigt ist.27

8

b) Nach Abs 1 ist der Eröffnungsbilanz ein Erläuterungsbericht beizufügen. Er ersetzt den Anhang (§§ 264, 284 ff HGB) und den Lagebericht (§ 289 HGB).28 Im Wesentlichen dient er dazu, den Übergang zur Liquidationsrechnungslegung zu verdeutlichen.29 Zweifelhaft ist, ob kleine Kapitalgesellschaften nach § 264 Abs 1 Satz 4 HGB von der Erstellung des Erläuterungsberichts befreit sind.30 Die Frage sollte wegen der spezifischen Informationsfunktion des Erläuterungsberichts verneint werden.

III. Die Jahresrechnungslegung während der Liquidation 1. Handelsrechtliche Jahresrechnungslegung

9

a) Nach Abs 1 haben die Abwickler für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht aufzustellen. Auf diese sind die HGB-Regeln anzuwenden. Nach traditioneller Meinung handelt es sich hierbei um spezifische Abwicklungsbilanzen mit einem auf den Stand der Abwicklung zielenden Bilanzzweck.31 Dem ist aufgrund der bei Rdn 3 dargestellten Unterscheidung zwischen der Unternehmensrechnungslegung und der Rechnungslegung der Abwickler nicht zu folgen. Es handelt sich um die Fortsetzung der unternehmensrechtlichen Rechnungslegung der aufgelösten Gesellschaft, und diese unterscheidet sich von der bloßen Rechnungslegung der Abwickler zur Dokumentation des Fortgangs der Abwicklungsprozedur.32

10

b) Folgerichtig gelten die allgemeinen Bestimmungen über den Jahresabschluss,33 diese allerdings ergänzt durch Abs 2 Satz 3 (Rdn 7) und im Einklang mit den Besonderheiten der Abwicklung.34 Zu diesen gehört, dass in Anlehnung an Abs 1 (Erläuterung der Eröffnungsbilanz durch einen Bericht) Bewertungsänderungen zu erläutern sind.35 Da die diesbezügliche Veränderung nicht unbedingt zwischen der Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft und der Liquidations-Eröffnungsbilanz liegt (Rdn 7), dauert er vom Gesetz angenommene Informationsbedarf bezüglich der sich verändernden Bewertungen während der Abwicklung an.

26 27

28

29 30

Bürgers/Körber/Füller2 8; MK/Hüffer3 35; vgl auch Hüffer10 7: differenzierende Lösung. Dazu eingehend Budde/Förschle/Winkeljohann/Förschle/Deubert Rn T 155 ff; Bürgers/Körber/Füller2 12; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 71, 24 ff. Vgl nur Bürgers/Körber/Füller2 16; MK/Hüffer3 40 ff; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4; Hölters/Hirschmann 6. BegrRegE bei Kropff 360; Budde/Förschle/ Winkeljohann/Förschle/Deubert Rdn T 185 ff. Dafür OLG Düsseldorf DB 2002, 39; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 Rdn 4; aM Budde/Förschle/Winkeljohann Rdn T 90.

31

32 33 34 35

Budde/Förschle/Winkeljohannn/Förschle/ Deubert Rdn T 196; Bürgers/Körber/Füller2 22; Hüffer9 14; KK/Kraft2 13; MK/Hüffer3 53 ff. Ausführlich Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 71, 16 ff. Statt vieler Budde/Förschle/Winkeljohann/ Förschle/Deubert Rdn T 195. Hüffer10 1; Hölters/Hirschmann 1. Kritisch freilich zum Verhältnis von Eröffnungsbilanz und Liquidations-Jahresabschluss Bürgers/Körber/Füller2 22.

Stand: 30.6.2012

(152)

AktG Eröffnungsbilanz, Jahresabschluss und Lagebericht

§ 270

2. Bilanzstichtag a) Als Bilanzstichtag bezeichnet Abs 1 den „Schluss eines jeden Jahres“. Gemeint ist: 11 Schluss eines jeden Abwicklungsjahres, immer gerechnet vom Stichtag der LiquidationsEröffnungsbilanz.36 Mit Zustimmung der Hauptversammlung können die Abwickler auch zum regulären Geschäftsjahr zurückkehren.37 Dieser Beschluss bedarf einer Dreiviertelmehrheit.38 b) Die Bilanzgliederung ergibt sich aus Abs 2 Satz 2 iVm §§ 266 ff HGB. Wegen der 12 Bewertung ist wiederum auf Abs 2 Satz 3 hinzuweisen (dazu Rdn 7). Die Bestimmung, vormals für die Liquidations-Eröffnungsbilanz konzipiert, spielt unter dem modernen Verständnis der Liquidationsrechnungslegung (Rdn 3) für Jahresbilanzen der aufgelösten Gesellschaft eine erhebliche Rolle. Die Anwendung von Abs 2 Satz 3 auf die Jahresrechnungslegung der aufgelösten Gesellschaft ist anerkannt39 und auch durch den Gesetzeswortlaut (Zusammenhang mit Abs 2 Satz 2) gedeckt. 3. Anhang, Lagebericht, Prüfung und Offenlegung a) Die Verpflichtung, einen Anhang zu erstellen, ergibt sich nicht aus Abs. 1,40 wohl 13 aber aus §§ 284 ff HGB iVm §§ 160, 264 Abs 3.41 Der Anhang nimmt weitgehend die Funktionen auf, die der Gesetzgeber dem der Eröffnungsbilanz beizufügenden Erläuterungsbericht (Rdn 8) zugedacht hat, nämlich die Angabe der sich während der Abwicklung ergebenden Bilanzierungs- und Bewertungsmethode (vgl § 284 Abs 2 Nr 3 HGB). Die Verpflichtung, einen Lagebericht zu erstellen, folgt unmittelbar aus Abs 1. Trotz des insoweit nicht klaren Wortlauts gelten die Freistellungen für kleine Gesellschaften (§§ 264 Abs 1 Satz 4, 267 Abs 1 HGB) auch hier.42 b) Für Prüfung und Offenlegung gelten nach § 264 Abs 3 die allgemeinen Vorschrif- 14 ten §§ 316 ff, 320 ff HGB.43 Für kleine Gesellschaften besteht keine Prüfungspflicht (vgl § 316 HGB).44. Im Übrigen kann das Gericht (§§ 376, 375 Nr 3 FamFG) die aufgelöste Gesellschaft nach Abs 3 von der Prüfungspflicht freistellen. Das Merkmal der überschaubaren Verhältnisse als Voraussetzung der Freistellung ist nicht größenbezogen, sondern prozessbezogen. Eine Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit während der Abwicklung schließt die Befreiung regelmäßig aus.45 4. Feststellung des Jahresabschlusses a) Über die Feststellung der Liquidationseröffnungsbilanz wie auch über die jedes 15 Liquidations-Jahresabschlusses entscheidet nach Abs 2 Satz 1 die Hauptversammlung (Abweichung von § 172).

36

37 38 39

BegrRegE in Kropff S. 360; Scherrer/Heni S 33 ff; Bürgers/Körber/Füller2 23; MK/Hüffer3 55; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 5; Spindler/Stilz/Euler/Binger2 112; aM Budde/Förschle/Winkeljohann/Förschle/Deubert Rdn T 201 f. Bürgers/Körber/Füller2 23; MK/Hüffer3 55; str. Bürgers/Körber/Füller2 23. Vgl nur Budde/Förschle/Winkeljohann/

(153)

40 41 42 43 44 45

Förschle/Deuber Rdn T 195; Spindler/Stilz/ Euler/Binger2 111. So aber Spindler/Stilz/Euler/Binger2 125. Vgl Bürgers/Körber/Füller2 25. Vgl nur Bürgers/Körber/Füller2 26; Spindler/Stilz/Euler/Binger2 121. MK/Hüffer3 61; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 6; Spindler/Stilz/Euler/Binger2 123. K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 7. Vgl auch Hüffer10 12.

Karsten Schmidt

§ 271 16

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

b) Nach Abs 2 Satz 1 beschließt die Hauptversammlung auch über die Entlastung der Abwickler und der Aufsichtsratsmitglieder. Dieser Beschluss ist von der Billigung der Schlussrechnung (§ 273 Rdn 6) zu unterscheiden. Er hat, anders als die Billigung der Schlussrechnung (vgl ebd), nach § 120 Abs 2 Satz 2 keine Verzichtswirkung bezüglich etwaiger Ersatzansprüche.46 5. Konzernrechnungslegung

17

Soweit ungeachtet der Auflösung die Voraussetzungen der §§ 290-296 HGB erfüllt sind, unterliegt die Jahresrechnungslegung der Gesellschaft den Vorschriften über die Konzernrechnungslegung.47 Eine spezifische Konzern-Liquidationseröffnungsbilanz gibt es nicht.48 Die Unternehmensgruppe ist selbst nicht Gegenstand der Auflösung nach §§ 262 ff.

IV. Schlussrechnungslegung 1. Schlussrechnungslegung der Gesellschaft

18

Die Schlussrechnungslegung der Gesellschaft, im Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben, schließt an die letzte Jahresrechnungslegung (Rdn 9–16) an und dokumentiert eine letzte Rechnungslegungsperiode.49 2. Rechnungslegung der Abwickler

19

Die Schlussrechnung der Abwickler (zu ihr vgl § 273 Abs 1) ist von der Rechnungslegung der Gesellschaft zu unterscheiden. Sie ist nicht Unternehmensrechnungslegung, sondern Abrechnung über die Beendigung der Abwicklertätigkeit gemäß § 259 BGB. Umstritten ist, ob ihre Billigung durch die Hauptversammlung präkludierende Entlastungswirkung gegenüber der Abwicklerhaftung hat.50 Die Frage ist zu verneinen. Die Schlussrechnung hat Abrechnungscharakter, die Beschlussfassung über sie keinen Entlastungscharakter.

§ 271 Verteilung des Vermögens (1) Das nach der Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibende Vermögen der Gesellschaft wird unter die Aktionäre verteilt. (2) Das Vermögen ist nach den Anteilen am Grundkapital zu verteilen, wenn nicht Aktien mit verschiedenen Rechten bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorhanden sind.

46 47 48 49

Bürgers/Körber/Füller2 27. Ausführlich MK/Hüffer3 63 ff; Spindler/Stilz/ Euler/Binger2 127 ff. Spindler/Stilz/Euler/Binger2 128. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 70, 30.

50

Bejahend MK/Hüffer3 § 273, 8; K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 § 273, 6; verneinend Bredol S 165 f; KK/Kreft2 § 273, 9; Spindler/ Stilz/Bachmann2 § 273, 4; K Schmidt ZGR 1978, 425, 442 ff.

Stand: 30.6.2012

(154)

Verteilung des Vermögens

§ 271

(3) 1Sind die Einlagen auf das Grundkapital nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so werden die geleisteten Einlagen erstattet und ein Überschuss nach den Anteilen am Grundkapital verteilt. 2Reicht das Vermögen zur Erstattung der Einlagen nicht aus, so haben die Aktionäre den Verlust nach ihren Anteilen am Grundkapital zu tragen; die noch ausstehenden Einlagen sind, soweit nötig, einzuziehen. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Regelung . . . . . . 2. Normgeschichte . . . . . . . . . . . II. Die Liquidationsbeteiligung der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . 2. Satzungsbestimmungen . . . . . . . . III. Die Liquidationsquote . . . . . . . . . 1. Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . . 2. Verteilung bei gleichmäßiger, vom Abwicklungsüberschuss gedeckter Einlageleistung (Abs 2) . . . . . . . . .

1 1 2 2 3 5 7 7

8

Rdn 3. Verteilung bei unterschiedlicher, vom Überschuss gedeckter Eigenleistung (Abs 3 Satz 1) . . . . . . . . . . . IV. Unterdeckung (Abs 3 Satz 2) . . . . . 1. Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . 2. Zahlung auf ausstehende Einlagen . 3. Uneinbringliche Einlagen . . . . . . V. Die Vermögensverteilung . . . . . . . 1. Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verteilungsansprüche . . . . . . . . 3. Erzwingung . . . . . . . . . . . . 4. Fehlerhafte Auszahlungen . . . . .

. . . . . . . . . .

9 10 10 11 12 13 13 15 17 18

Schrifttum Ehricke/Rotstegge in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel II, 2007, Rn 25.55 ff; Sethe, Aktienrecht ohne Vermögensbeteiligung?, ZHR 162 (1998, 474).

I. Grundlagen 1. Gegenstand der Regelung Die Bestimmung regelt die Verteilung des Abwicklungsüberschusses, in den Worten 1 des Gesetzgebers des nach der Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibenden Vermögens der Gesellschaft. In ihr kommt, ähnlich wie in § 199 Satz 2 InsO, zugleich das Nachrangprinzip zum Ausdruck (Nachrang der Aktionäre nach den Liquidationsgläubigern) sowie auch das Gleichbehandlungsprinzip. 2. Normgeschichte Vorgängerbestimmungen waren § 212 AktG 1937, § 300 HGB und Art 245 ADHGB. 2 Abs 2 und 3 wurden durch Art 1 Nr 55 StückAG vom 25.3.1998 (BGBl I S 590).

II. Die Liquidationsbeteiligung der Aktionäre 1. Grundlagen a) Die Liquidationsbeteiligung ist ein Mitgliedschaftsrecht, das sich – insofern ähn- 3 lich der Gewinnbeteiligung – in ein Stammrecht und den daraus erwachsenden Verteilungsanspruch teilt.1 Das Stammrecht ist Teil der Mitgliedschaft und kann nicht selb1

BGHZ 65, 230, 235; KG AG 2009, 905, 906; Hüffer10 2; K Schmidt/Lutter/Fleischer2 § 58, 43; Spindler/Stilz/Bachmann2 2.

(155)

Karsten Schmidt

§ 271

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ständig Gegenstand von Verfügungen (Abtretung, Verpfändung, Pfändung) sein.2 Es ist, da kein Anspruch, unverjährbar. Der Verteilungsanspruch entsteht mit dem Eintritt der Verteilungsvoraussetzungen (Rdn 15).3 Er unterliegt der Verjährung (Rdn 16), ist einklagbar (Rdn 17), abtretbar und verpfändbar.

4

b) Der Anspruch ist grundsätzlich ein Zahlungsanspruch. Die Satzung kann bei vertretbaren Sachen quotale Teilung in Natur vorsehen (zu unterscheiden von der Rückgabe nur zur Nutzung überlassener Gegenstände; dazu § 268 Rdn 6).4 Fehlt eine solche Satzungsregelung, so setzt eine Verteilung in Natur grundsätzlich die Zustimmung aller Aktionäre voraus.5 Entbehrlich ist diese nur in engen Zumutbarkeitsgrenzen (zB bei einer Summe gleichartig handelbarer Wertpapiere).6 2. Satzungsbestimmungen

5

a) Die Liquidationsbeteiligung der Aktionäre ist nicht satzungsfest (§ 23 Abs 5).7 Das wird zwar nicht, wie hinsichtlich des Bilanzgewinns in § 58 Abs. 4, im Gesetz ausdrücklich festgehalten, kann aber im Ergebnis nicht anders sein.8 Die gemeinnützige AG wird steuerrechtlich nur anerkannt, wenn nur das eingezahlte bzw. der gemeine Wert des durch Sacheinlagen eingebrachten Kapitals ausgezahlt wird und das übrige Liquidationsvermögen einem bestimmten steuerbegünstigten Empfänger zufällt (§§ 51 ff, 55 Abs 1 Nr 4 AO).9 Ein rechtliches Hindernis für die Gründung gemeinnütziger Aktiengesellschaften ist in § 23 Abs 5 jedoch nicht zu erkennen.10 Die Aktiengesellschaft gilt im Hinblick auf § 23 Abs 5 zwar im Gemeinnützigkeitsbereich als wenig zweckmäßig,11 nicht jedoch als nach §§ 171, 23 Abs 5 unzulässig.12 Aus demselben Grund zulässig ist auch eine AG mit Vereinszweck ohne Liquidationsbeteiligung der Aktionäre.13 Auch Verteilungsmodalitäten (zB Teilung des Vermögens in Natur) können geregelt werden.14

6

b) Durch Satzungsänderung kann eine Beschränkung der Liquidationsbeteiligung nur mit Zustimmung aller Aktionäre bestimmt werden, auch wenn § 53a beachtet wird. In diesem Sinne der Unentziehbarkeit ist der bei Rdn 5 kritisierten Auffassung zuzustimmen.15

III. Die Liquidationsquote 1. Das Prinzip

7

Aus Abs 2 und 3 ergibt sich, dass grundsätzlich die auf die Aktien geleisteten Einlagen vorab zurückgezahlt und verbleibende Überschüsse nach den Anteilen am Grundkapital erstattet werden. Das Gesetz schreibt damit aber nicht zwei getrennte Auszahlungen,

2 3 4 5

6 7 8 9

Vgl BGHZ 23, 150, 154; Großkomm/ Brändel 4 § 8, 53. Hüffer10 2; Spindler/Stilz/Bachmann2 7. AM MK/Hüffer3 4. Spindler/Stilz/Bachmann2 6; aM RGZ 62, 56, 57; 124, 279, 300; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 §§ 271, 272, 9; KK/Kraft2 § 268, 7. Spindler/Stilz/Bachmann2 6. Spindler/Stilz/Bachmann2 5; aM Bürgers/Körber/Füller2 9; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 6 f. Vgl Sethe ZHR 162 (1998), 474, 486 f. Eingehend Hüttemann, Gemeinnützigkeits-

10 11

12 13 14 15

und Spendenrecht, 2008, § 2 Rn 11; Priester GmbHR 1999, 149, 153. Priester GmbHR 1999, 149, 150; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 6; Spindler/Stilz/Bachmann2 4. Hüttemann, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht, 2008, § 2 Rn 11, Priester GmbHR 1999, 149, 150. Sethe ZHR 162 (1998), 474, 486 f; MK/Hüffer3 6; Spindler/Stilz/Bachmann2 4. Spindler/Stilz/Bachmann2 5. AM Bürgers/Körber/Füller2 9; MK/Hüffer3 4. So wohl auch Hüffer10 2.

Stand: 30.6.2012

(156)

Verteilung des Vermögens

§ 271

sondern nur eine getrennte Berechnungsprozedur vor. Soweit der Abwicklungsüberschuss zur Erstattung der Einlagen nicht ausreicht, verteilt sich dieser Verlust seinerseits nach den Anteilen am Grundkapital (Abs 3 Satz 2). Sind bezüglich des Liquidationserlöses Aktien verschiedener Gattung ausgestellt (Abs 2; vgl aber auch § 11 Rdn 12), so hat diese Satzungsregelung Vorrang.16 2. Verteilung bei gleichmäßiger, vom Abwicklungsüberschuss gedeckter Einlageleistung (Abs 2) Von gleichmäßiger Einlageleistung ist zu sprechen, wenn alle Aktionäre ihre Einlagen 8 in demselben Verhältnis geleistet haben (vgl Abs 3). In diesem Fall findet Auszahlung nach den Anteilen am Grundkapital statt, also bei Nennbetragsaktien nach dem Verhältnis der Nennbeträge, bei Stückaktien (§ 8 Abs 3) nach der Zahl der Aktien (vgl § 8 Abs 4 und rechtsähnlich § 60 Rdn 8).17 3. Verteilung bei unterschiedlicher, vom Überschuss gedeckter Eigenleistung (Abs 3 Satz 1) Der Fall unterschiedlicher Einlageleistung liegt vor, wenn das Verhältnis zwischen ge- 9 leisteten und nicht geleisteten Einlageanteilen ungleich verteilt ist (vgl § 271 Abs 3 Satz 1).18 Aktien mit besonderen Rechten bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens (§ 11 und dazu Rdn 7) gehen auch der Verteilung nach Abs 3 vor (Rdn 7). Im Übrigen werden nach Abs 3 vorab die geleisteten Einlagen erstattet und ein verbleibender Überschuss nach den Anteilen am Grundkapital verteilt.

IV. Unterdeckung (Abs 3 Satz 2) 1. Das Prinzip Reicht das Vermögen nicht aus, um die Einlagen zurückzuerstatten, so verteilt sich 10 der Verlust nach den Anteilen der Aktionäre am Grundkapital (Abs 3 Satz 2 Hs 1). Jedem Aktionär gebührt eine durch den Deckungsanteil verringerte Quote auf die geleistete oder geschuldete Einlage, sei es durch Auszahlung aus dem Liquidationsvermögen, sei es durch Fortfall etwa noch bestehender Einzahlungspflichten. 2. Zahlung auf ausstehende Einlagen Nach Abs 3 Satz 2 Hs 2 sind ausstehende Einlagen, soweit nötig, einzuziehen. Ge- 11 meint ist nicht die Einlageneinziehung zur Bestreitung von Liquidationskosten und Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger (eine dem § 735 BGB entsprechende Regel besteht im Hinblick auf § 1 Abs 1 Satz 2 nicht), sondern die zur Verteilung des Verlusts unter den Gesellschaftern nach Abs 3 erforderliche Einzahlung. Die mit Einlagen rückständigen Aktionäre müssen noch so viel Liquidität bereitstellen, wie zum Ausgleich der trotz Unterdeckung verbleibenden Verteilungsansprüche der anderen Gesellschafter erforderlich ist. Soweit hierdurch weitere Liquidationskosten entstehen, sind auch sie zu decken und in die Verteilungsberechnung einzubeziehen.

16

MK/Hüffer3 22; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 §§ 271, 272, 10.

(157)

17 18

Hüffer10 7. Hüffer10 7.

Karsten Schmidt

§ 271

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

3. Uneinbringliche Einlagen

12

Uneinbringlichkeit einzuzahlender Einlagen begründet keine Nachschusspflicht oder über die eigenen Einlagepflichten hinausgehende Ausfallhaftung der Mitaktionäre.19 Sie kann aber die Unterdeckung erhöhen20 und demgemäß die Auszahlungsquoten verringern bzw. die Einzahlungsquoten rückständiger Aktionäre erhöhen.21

V. Die Vermögensverteilung 1. Vollzug

13

a) Zuständig sind die Abwickler.22 Sie nehmen die Verteilung im Rahmen der bei Rdn 7 ff dargestellten Regeln und etwa vorhandener Satzungsbestimmungen (Rdn 5 ff) mit der Sorgfalt gewissenhafter Gesellschaftsleiter (§§ 264 Abs 3, 93 Abs 1) vor. Dazu gehört neben den in § 272 enthaltenen Voraussetzungen (Gläubigerbefriedigung bzw. Hinterlegung oder Sicherheitsleistung sowie Ablauf des Sperrjahrs) die Schlussbilanz nach § 270 Rdn 9 ff),23 doch nicht die Schlussrechnung nach § 273 Abs 1.

14

b) Die Legitimation der Aktionäre erfolgt bei Inhaberaktien durch deren Vorlegung oder Hinterlegungsbescheinigung, bei Namensaktien gemäß § 67 Abs 2.24 Die Gesellschaft hat gemäß § 368 BGB einen Anspruch auf Quittung,25 kann aber nach hM nicht Aushändigung der die noch fortbestehende Mitgliedschaft verbriefenden Aktienurkunde verlangen.26 Zweckmäßig ist indes deren Austausch gegen ein die Abwicklungsbeteiligung ausweisendes Papier27 oder Rückgabe der Urkunde mit Auszahlungsvermerk. 2. Vereilungsansprüche

15

a) Die sich aus § 271 ergebenden Verteilungsansprüche (idR Zahlungsansprüche) setzen neben der Berichtigung der Verbindlichkeiten (Abs 1) den Ablauf des Sperrjahrs voraus, außerdem die Berechenbarkeit der Liquidationsquoten.

16

b) Die Verjährungsfrist ist umstritten. Die Unterscheidung zwischen Inhaberaktien (§ 801 Abs 1 BGB analog) und Namensaktien (§ 195 BGB)28 vermag wenig zu überzeugen.29 Den Vorzug verdient der Vorschlag, analog § 801 Abs 2 BGB generell eine vierjährige Vorlegungsfrist mit anschließender zweijähriger Verjährungsfrist anzuwenden.30

19 20 21 22 23 24 25

K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11. Vgl Hüffer10 7 aF. KK/Kraft2 15. MK/Hüffer3 12; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11. K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11; Spindler/ Stilz/Bachmann2 7. Hüffer2 4; MK/Hüffer3 14; K Schmidt/Lutter/ Riesenhuber2 11. Bürgers/Körber/Füller2 4; MK/Hüffer3 15.

26

27 28 29 30

LG München WM 1958, 1111; Ehricke/Rotstegge in Bayer/Habersack Rdn 25.56; Bürgers/Körber/Füller2 4; KK/Kraft2 20; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11. MK/Hüffer3 15; KK/Kraft2 20. Vgl nur KG AG 2009, 905, 907; Hüffer10 5; MK/Hüffer3 Rdn 18. Spindler/Stilz/Bachmann2 10. Spindler/Stilz/Bachmann2 10.

Stand: 30.6.2012

(158)

§ 272

Gläubigerschutz

3. Erzwingung Als Erfüllungsanspruch (idR Zahlungsanspruch) wird der Verteilungsanspruch durch 17 Leistungsklage geltend gemacht. Führen die Abwickler die Auszahlungsreife (Rdn 14) nicht herbei, so kann, falls die Ansprüche berechenbar sind, direkt auf Zahlung geklagt werden.31 4. Fehlerhafte Auszahlungen Über die Folgen fehlerhafter Auszahlungen vgl § 272 Rdn 13.

18

§ 272 Gläubigerschutz 1) Das Vermögen darf nur verteilt werden, wenn ein Jahr seit dem Tag verstrichen ist, an dem der Aufruf der Gläubiger bekanntgemacht worden ist. (2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag für ihn zu hinterlegen, wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht. (3) Kann eine Verbindlichkeit zur Zeit nicht berichtigt werden oder ist sie streitig, so darf das Vermögen nur verteilt werden, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist. Übersicht Rdn I. Sperrjahr und Ausschüttungsverbot II. Das Sperrjahr im Einzelnen (Abs 1) 1. Fristlauf . . . . . . . . . . . . 2. Verbotsinhalt . . . . . . . . . . III. Gläubigersicherung und Gläubigerbefriedigung (Abs 2, 3) . . . . . . 1. Gläubigergruppen . . . . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1 2 2 3

. . . . . .

6 6

Rdn 2. Berücksichtigung bekannter Forderungen . . . . . . . . . . . IV. Sanktionen . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz des Gesellschaftsvermögens 2. Individualschutz von Gläubigern . 3. Kein Gläubigerschutz bei Wahrung des Gesetzes . . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

8 12 12 14

. .

17

Schrifttum Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer Aktiengesellschaft, 2009; Erle, die Funktion des Sperrjahres in der Liquidation der GmbH, GmbHR 1998, 216; K Schmidt, Zur Gläubigersicherung im Liquidationsrecht der Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und Vereine, ZIP 1981, 1; ders, Vorfinanzierung der Liquidationsquote im Einklang mit dem Ausschüttungssperrjahr?, DB 1994, 2013; ders, Das Liquidationssperrjahr als Liquiditätssicherung vor und nach MoMiG, DB 2009. 1971; Sethe, Aktien ohne Vermögensbeteiligung?, ZHR 162 (1998), 474; ders, Die Satzungsautonomie in Bezug auf die Liquidation einer AG, ZIP 1998, 770; Vornhof, Die Haftung des Liquidators der GmbH, 1988.

I. Sperrjahr und Ausschüttungsverbot § 272 geht auf § 213 AktG 1937, § 301 HGB 1897 und Art 245 ADHGB zurück. Abs 1 1 wurde geändert durch G. v. 30.7.2009 (BGBl I S 2479). Im Normzweck ist der Vorrang der Gläubigerbefriedigung. Anders als § 73 GmbHG1 betont die Bestimmung nicht 31

Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 72, 7.

(159)

1

Dazu Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 1 ff.

Karsten Schmidt

§ 272

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

besonders, dass, wie aus Abs 2 und 3 sowie aus § 271 Abs 1 ersichtlich, die Vorabentrichtung der bekannten Gesellschaftsverbindlichkeiten in Gemeinschaft mit dem Sperrjahr eine zwingende gläubigerschützende Einheit darstellt.2 Vor allem fehlt eine dem § 73 Abs 3 entsprechende Schadensersatznorm (vgl dazu Rdn 16). Das Sperrjahr unterstützt den Vorrang der Gläubigerbefriedigung durch ein Thesaurierungsgebot.3 Dieser Vorrang gilt aber auch nach Ablauf des Sperrjahrs (Rdn 3).4 Die Vorschrift ist zwingend.5 Abweichende Regelungen, gleich ob in der Satzung oder in Einzelverträgen, sind nichtig. Im Fall einer AG & Co KG gilt das Sperrjahr, wenn beide Gesellschaften aufgelöst sind, entsprechend auch für Ausschüttungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft (dazu die Kommentierungen des § 73 GmbHG).

II. Das Sperrjahr im Einzelnen (Abs 1) 1. Fristlauf

2

Das Sperrjahr beginnt mit dem Tag, der auf die Bekanntmachung (§ 267) folgt, und endet mit Ablauf des Jahrestags der Bekanntmachung (§§ 187, 188 Abs 2 BGB).6 2. Verbotsinhalt

3

a) Abs 1 verbietet dem Wortlaut nach nur eine Vermögensverteilung vor dem Ablauf des Sperrjahrs. Verteilung ist zunächst jede Leistung, die als Einlagenrückgewähr iS von § 57 Abs 1 anzusehen wäre.7 Auch verdeckte Ausschüttungen sind erfasst,8 ebenso Abschlagszahlungen auf die Liquidationsquote.9 Die Bestimmung ist ganz aus dem Gedanken des Thesaurierungsverbots zu verstehen und insofern strenger als § 57.10 Das aus dem Thesauierungsgebot resultierende Auszahlungsverbot erfasst auch Kreditausreichungen an Gesellschafter als Vorfinanzierung der Vermögensverteilung.11 Die Vollwertigkeit des Rückzahlungsausspruchs ändert hieran nichts, denn § 57 Abs 1 Satz 3 idF des MoMiG ist, weil nur auf das Ausschüttungsverbot des § 57 bezogen, auf das Thesaurierungsgebot nicht anwendbar.12 Das auf die GmbH bezogene Urteil BGH GmbHR 2009, 712 = NZG 2009, 659 = ZIP 2009, 1111 nimmt zwar an, dass eine solche Vorabausschüttung auf den Liquidationserlös unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Wiedereinzahlung bei geringerem Liquidationserlös vereinbart sei,13 doch ändert dieser Vorbehalt nichts an der Verbotswidrigkeit der Auszahlung. Aus einem Cash Pool muss die Gesellschaft allerdings nicht herausgelöst werden, wenn man die Einzahlung in einen Cash Pool richtig nicht einem Kredit gleichstellt.14 2 3

4 5 6 7 8 9

Dazu K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 1 ff. Vgl Spindler/Stilz/Bachmann2 2; zur GmbH BGH GmbHR 2009, 712, 714; Scholz/ Karsten Schmidt GmbHG10 § 73, 1c; Grundlegung bei Karsten Schmidt DB 1994, 2013 ff; 2009, 1971 f. Bürgers/Körber/Füller2 1 im Anschluss an K Schmidt ZIP 1981, 1 ff. Statt vieler Bürgers/Körber/Füller2 2; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 2. Näher Spindler/Stilz/Bachmann2 3. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 2a. MK/Hüffer3, 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 4. Hüffer10 3.

10

11

12

13 14

Vgl auch BGH GmbHR 2009, 712, 714 = NZG 2009, 659, 660 = ZIP 2009, 1111, 1114 (GmbH); Grundlegung bei Karsten Schmidt DB 1994, 2013 ff. Bürgers/Körber/Füller2, 4; Hüffer10 2; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 3; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 73, 2c; auch hierzu Grundlegung bei Karsten Schmidt DB 1994, 2013, 2015. Vgl zu § 73 GmbHG Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 2c; ders, DB 2009, 1971, 1973 f. Dazu auch Bürgers/Körber/Füller2 4. Karsten Schmidt DB 2009, 1971, 1973 f; zust. Spindler/Stilz/Bachmann2 12.

Stand: 30.6.2012

(160)

Gläubigerschutz

§ 272

b) Nicht untersagt ist auch die Begleichung von Drittgläubigeransprüchen der 4 Aktionäre aus Verkehrsgeschäften mit der Gesellschaft.15 Hierzu gehören auch Darlehensansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft. Ihr Nachrang im Insolvenzfall (§ 39 Abs 1 Nr 5 InsO) kommt im Liquidationsfall nicht zum Tragen.16 Die Gleichbehandlung von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen mit gezeichnetem Kapital und damit die Anwendung des Abs 1 ist durch das MoMiG überholt, wie immer man das rechtspolitisch werten mag. Das gilt auch für sog. Finanzplankredite, also solche Fremdfinanzierungsmaßnahmen, die auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens als Risikokapitalbeiträge vereinbart sind.17 Da die Bindung dieser Kredite keine gesetzliche und deshalb außerhalb der Insolvenz frei aufhebbar ist, steht Abs 1 einer Rückzahlung auch dieser Darlehen nicht entgegen. Ausnahmen müssen gelten in Fällen der Masselosigkeit nach § 262 Abs 1 Nr 4 iVm § 26 InsO resp § 207 InsO, weil diese Liquidation insolvenzrechtliche Regeln zu befolgen hat (vgl zum Streit über die masselose Liquidation § 262 Rdn 50).18 Hier kann eine Auszahlung an Gesellschafter ohne Berücksichtigung anderer Gesellschaftsgläubiger nicht hingenommen werden. c) Umstritten ist die Behandlung von Dividendenauszahlungen aus vor der Auflösung 5 nach § 174 geschlossener Gewinnausschüttung. Hier kommt grundsätzlich eine Zahlung nur noch in Betracht, soweit weder das Stammkapital noch die gesetzliche Rücklage unangetastet bleibt.19 Die Streitfrage, ob auch das Sperrjahr abgewartet werden muss,20 ist seit dem MoMiG klar zu verneinen. Wenn ein der Gesellschaft als Kredit gestundeter Zahlungsanspruch von Abs 1 nicht erfasst ist (Rdn 5), kann hier nichts anderes gelten.

III. Gläubigersicherung und Gläubigerbefriedigung (Abs 2, 3) 1. Gläubigergruppen a) Das Gesetz macht einen Unterschied zwischen bekannten Gläubigern und unbe- 6 kannten Gläubigern. Diese Unterscheidung ist ungenau.21 Richtigerweise bezieht sich der Unterschied auf bekannte und unbekannte Forderungen.22 Derselbe Gläubiger kann in diesem Sinne gleichzeitig mit der einen Forderung „bekannter Gläubiger“ und mit der anderen „unbekannter Gläubiger“ sein. b) Dagegen besteht nach dem Gesetz kein Unterschied zwischen Neugläubigern und 7 Altgläubigern.23 Das ist anders als im Insolvenzverfahren (vgl §§ 55 Abs 1 Nr 1, 207 Abs 1 Nr 2 InsO), weil § 272 nicht von einer Vermögensinsuffizienz ausgeht.

15 16

17

18

K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. Karsten Schmidt, DB 2009, 1971, 1972; zust Bürgers/Körber/Füller2 4; ebenso Spindler/ Stilz/Bachmann2 5; anders möglicherweise K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 4. Vgl über Finanzplankredite vor dem MoMiG BGHZ 142, 116 = NJW 1999, 2809 = ZIP 1999, 1263. Wie hier Spindler/Stilz/Bachmann2 5; zur GmbH vgl Karsten Schmidt DB 2009, 1971, 1974.

(161)

19 20

21 22 23

Bürgers/Körber/Füller2 5; Hüffer10 3; MK/Hüffer3 10. So Karsten Schmidt ZIP 1981, 1, 2; zust Bürgers/Körber/Füller 5; dagegen zB Hüffer10 3. Ausführlich Karsten Schmidt ZIP 1981, 2 f. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 6; zust Bürgers/Körber/Füller2 6. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 7.

Karsten Schmidt

§ 272

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

2. Berücksichtigung bekannter Forderungen

8

a) Bekannte Forderungen müssen berücksichtigt werden, sei es durch Befriedigung, sei es durch Hinterlegung (Abs 2), sei es durch Sicherheitsleistung. Auf eine Forderungsanmeldung, wie im Insolvenzverfahren, kommt es nicht an (vgl auch § 268 Abs 1 Satz 1 aE).

9

b) Die Befriedigung bekannter Gläubiger erfolgt zweckmäßig, jedoch nicht zwingend, in der Reihenfolge, in der sie sich gemeldet haben.24 Auf Gläubigergleichbehandlung wie in der Insolvenz muss nur bei masseloser Insolvenz (262 Abs 1 Nr 4) geachtet werden.25 Erweist sich die Gesellschaft als zahlungsunfähig oder überschuldet, so unterliegen die Abwickler der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO (§ 268 Rdn 50).

10

c) Hinterlegung nach Abs 2 ist geboten, wenn der Gläubiger einer bekannten Forderung unbekannt ist oder die Leistung wegen eines in der Gläubigersphäre liegenden Hindernisses nicht möglich ist (das Gesetz formuliert das dahin, dass sich der „bekannte“ Gläubiger „nicht meldet“), aber die Hinterlegungsvoraussetzungen nach §§ 372 ff BGB, 373 HGB vorliegen.26 Bei Abs 2 geht es nicht eigentlich um eine Vermehrung der Pflichten der Gesellschaft. Diese setzt sich vielmehr durch die Hinterlegung instand, nach Ablauf des Sperrjahrs mit der Verteilung zu beginnen, ohne die bekannte Forderung befriedigt zu haben.27 Das Gesetz verlangt auch keinen Verzicht der Gesellschaft auf das Rücknahmerecht (§ 376 Abs 2 Nr 1 BGB), jedoch ist der Verzicht im Interesse der Vollabwicklung der Gesellschaft regelmäßig opportun.28 Ist der Leistungsgegenstand nicht hinterlegungsfähig, so greift Abs 3 ein.

11

d) Sicherheitsleistung nach Abs 3 ist geboten, wenn eine bekannte Verbindlichkeit „zur Zeit nicht berücksichtigt werden kann“ oder „streitig“ ist.29 Die Verbindlichkeit kann „zur Zeit nicht berücksichtigt“ werden, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet oder noch betagt oder bedingt ist.30 Eine streitige Verbindlichkeit – auch ein streitiger Forderungsteil bei einer dem Grunde nach unbestrittenen Verbindlichkeit kommt in Frage31 – liegt vor, wenn sie ganz oder in der fraglichen Höhe von der Gesellschaft mit plausiblen Gründen bestritten wird.32 Eine offenkundig unbegründete Forderung, deren sich ein Gläubigerprätendent berühmt, fällt dagegen nicht unter Abs 3.33 Dagegen lässt auch im Fall der Rechtshängigkeit der Forderung nicht schon die bloße Erwartung einer Klagabweisung einen Verzicht auf Sicherheitsleistung zu.34 Einen klagbaren Anspruch des Gläubigers auf Sicherheitsleistung gibt Abs 3 nicht.35 Es geht nur um eine Vorbedingung der nach Ablauf des Sperrjahrs zulässigen Verteilung des Vermögens. Für Betriebsrenten gilt die Sonderbestimmung des § 4 Abs 4 BetrAVG.36

24 25 26

27 28 29 30 31

Näher Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 9. Ebd. Bürgers/Körber/Füller2 6; MK/Hüffer3 18; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 5; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 73, 10; Karsten Schmidt ZIP 1981, 1, 3. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 10. Spindler/Stilz/Bachmann2 8. Ausführlicher zum sinngleichen GmbHRecht Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 11. Spindler/Stilz/Bachmann2 9. Vgl MK/Hüffer10 20.

32 33 34 35

36

Bürgers/Körber/Füller2 7; Spindler/Stilz/ Bachmann2 9. Bürgers/Körber/Füller2 7; K Schmidt/Lutter/ Riesenhuber2 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 9. So Spindler/Stilz/Bachmann2 9; ausführlich Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 12. Vgl RGZ 143, 303 = JW 1934, 859 m Anm Lehmann; Bürgers/Körber/Füller2 7; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 73, 11. Dazu Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 11.

Stand: 30.6.2012

(162)

Gläubigerschutz

§ 272

IV. Sanktionen 1. Schutz des Gesellschaftsvermögens a) Verstöße gegen §§ 271, 272 können wichtige Gründe für die Abberufung von 12 Abwicklern sein. Diese machen sich ggf auch nach §§ 268 Abs 2, 93, 264 Nr 2, 116 ersatzpflichtig.37 b) Unzulässige Verteilungsmaßnahmen lösen Rückzahlungsansprüche gegen die Emp- 13 fänger nach § 62 aus.38 Für den Fall einer Vorfinanzierung der Verteilung durch Vorschusskredite an die Aktionäre ist in Anlehnung an den GmbH-Fall BGH GmbHR 2009, 712 = NZG 2009, 659 = ZIP 2009, 1111 auch ein rechtsgeschäftlicher Rückzahlungsanspruch bei unzureichender Liquidationsmasse mit zu bedenken.39 Dagegen bestehen keine Ansprüche der Gesellschaft aus § 812 BGB40, weil die §§ 271, 272 keine gesetzlichen Verbote iS von § 134 BGB sind.41 2. Individualschutz von Gläubigern a) Erfüllungsansprüche von Gläubigern, gerichtet auf Durchsetzung ihrer Forderung, 14 können ohne weiteres gegen die von den Abwicklern vertretene Abwicklungsgesellschaft geltend gemacht werden. Insoweit gilt keine Besonderheit. Durchsetzbare Ansprüche auf Hinterlegung (Abs 2) bzw. Sicherungsleistung (Abs 3) haben die einzelnen Gläubiger nicht (vgl Rdn 11, 12). b) Die Frage kann deshalb nur sein, inwieweit den Gläubigern präventive Ansprüche 15 und Rechtsbehelfe gegen Verletzung der §§ 271, 272 durch unzulässige Verteilungsmaßnahmen zustehen. Der Verfasser hat dies in einer älteren Arbeit für die GmbH bejaht (Arrest zum Schutz gefährdeter Ansprüche und Unterlassungsklage, evtl einstweilige Verfügung) gegen die Verletzung der §§ 271, 272.42 c) Direktansprüche rechtswidrig übergangener Gläubiger gegen die Liquidatoren auf 16 Schadensersatz wegen Verletzung des § 271 oder § 272 hat der Verfasser aus § 823 Abs 2 hergeleitet.43 Dem folgen Teile des Schrifttums.44 Doch ist auch dies streitig geblieben.45 Klärende Rechtsprechung fehlt. 3. Kein Gläubigerschutz bei Wahrung des Gesetzes Leer ausgehende Gläubiger erhalten bei Einhaltung der gesetzlichen Regeln Kompen- 17 sation weder von der etwa noch bestehenden Gesellschaft noch von den Gesellschaftern noch von den Abwicklern. 37

38

39 40 41

KG AG 2009, 905, 907; Bürgers/Körber/Füller2 9; Hüffer10 7; Spindler/Stilz/Bachmann2 13; vgl auch schon RGZ 143, 301, 304. Vgl Bürgers/Körber/Füller2 9; Hüffer10 7; Spindler/Stilz/Bachmann2 12; zum Recht der GmbH vgl BGH GmbHR 2009, 712 = NZG 2009, 659 = ZIP 2009, 1111 (§ 31 GmbHG). Vgl auch Spindler/Stilz/Bachmann2 12. MK/Hüffer3 31; Bürgers/Körber/Füller2 9; aM noch Karsten Schmidt ZIP 1981, 1, 6. RGZ 92, 77, 79 (GmbH); zum Aktienrecht mit unterschiedlichen Begründungen Bürgers/ Körber/Füller2 9 (Spezialität des § 62); Hüffer10 7 (wie hier).

(163)

42

43 44 45

Karsten Schmidt ZIP 1981, 1 ff; zusammenfassend Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 14 ff mit umfangreichen Nachweisen; zust zB Bürgers/Körber/Füller2 10; K Schmidt/Lutter/ Riesenhuber2 7; krit zum Unterlassungsanspruch Spindler/Stilz/Bachmann2 11. Karsten Schmidt ZIP 1981, 1, 8; vgl auch Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 73, 32. Vgl KK/Kraft2 17; Spindler/Stilz/Bachmann2 13. Vgl Hüffer10 7; MK/Hüffer3 34; Bürgers/Körber/Füller2 9.

Karsten Schmidt

§ 273

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

§ 273 Schluss der Abwicklung (1) 1Ist die Abwicklung beendet und die Schlussrechnung gelegt, so haben die Abwickler den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Die Gesellschaft ist zu löschen. (2) Die Bücher und Schriften der Gesellschaft sind an einen vom Gericht bestimmten sicheren Ort zur Aufbewahrung auf zehn Jahre zu hinterlegen. (3) Das Gericht kann den Aktionären und den Gläubigern die Einsicht der Bücher und Schriften gestatten. (4) 1Stellt sich nachträglich heraus, dass weitere Abwicklungsmaßnahmen nötig sind, so hat auf Antrag eines Beteiligten das Gericht die bisherigen Abwickler neu zu bestellen oder andere Abwickler zu berufen. 2§ 265 Abs. 4 gilt. (5) Gegen die Entscheidungen nach den Absätzen 2, 3 und 4 Satz 1 ist die Beschwerde zulässig. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Norminhalt und Normgeschichte . . 2. Vollbeendigung durch Vermögenslosigkeit und Löschung . . . . . . . . II. Die Löschung (Abs 1) . . . . . . . . . . 1. Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Löschung . . . . . . . . . . . . . III. Aufbewahrung von Büchern und Schriften (Abs 2) sowie Einsichtsrecht (Abs 3) . .

1 2 2 4 4 7

Rdn 1. Aufbewahrung (Abs 2) . . . . . . . . 2. Einsichtnahme (Abs 3) . . . . . . . . IV. Nachtragsliquidation (Abs 4) . . . . . . 1. Der Tatbestand . . . . . . . . . . . . 2. Bestellung der Nachtragsabwickler . . 3. Gesellschaft in Nachtragsliquidation . 4. Rechtsstellung der Nachtragsabwickler V. Rechtsmittel (Abs 5) . . . . . . . . . . .

9 11 12 12 15 18 20 21

9

Schrifttum Buchner, Amtslöschung, Nachtragsliquidation und masselose Insolvenz von Kapitalgesellschaften, 1988; Eller, Liquidation der GmbH, 2009, Rdn 162 ff; Ehricke/Rotstegge in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, 2007, Rdn 25.59 ff; Galla, Nachtragsliquidation bei Kapitalgesellschaften, 2005; Heller, Die vermögenslose GmbH, 1989; Hönn, Die konstitutive Wirkung der Löschung von Kapitalgesellschaften, ZHR 138 (1974), 50; Hüffer, Das Ende der Rechtspersönlichkeit von Kapitalgesellschaften, in: Gedächtnisschrift Schultz, 1987, S 99; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl 2010; Küster, Die Nachtragsliquidation von Kapitalgesellschaften unter dem Blickwinkel des § 11 Abs 1 Satz 2 KStG, DStR 2006, 209; Lindacher, Die Nachgesellschaft, in: FS Henckel, 1995, S 549; Marowski, Rechtsverhältnisse bei gelöschten Kapitalgesellschaften, JW 1938, 11; Richert, Zur Frage der Wiedereintragung einer gelöschten Kapitalgesellschaft als noch in Liquidation befindlich, MDR 1956, 150; Saenger, Die im Handelsregister gelöschte GmbH im Prozess, 1989; K Schmidt, Löschung und Beendigung der GmbH, GmbHR 1988, 209; Schumann, Die rechtliche Stellung einer AG und einer GmbH nach ihrer Liquidation, 1930; Waldmann, Zur Wiedereröffnung der Liquidation von Handelsgesellschaften, DFG 1944, 6.

I. Grundlagen 1. Norminhalt und Normgeschichte

1

Die Bestimmung befasst sich mit dem Schluss der Abwicklung, mit der Vollbeendigung der Gesellschaft, mit der Hinterlegung von Büchern und Schriften der gelöschten Gesellschaft und mit der Nachtragsliquidation im Fall einer nur scheinbaren Vollbeendi-

Stand: 30.6.2012

(164)

Schluss der Abwicklung

§ 273

gung. Zwischen den Zeilen handelt § 273 auch von Pflichten der Abwickler (Schlussrechnung und Anmeldung). Vorgängerbestimmung waren Artt. 24 ADHGB, 302 HGB 1897, § 214 AktG 1937. 2. Vollbeendigung durch Vermögenslosigkeit und Löschung a) Der Eintritt der Vollbeendigung der Gesellschaft ist im Gesetz nicht geklärt. In der 2 Vergangenheit wurde angenommen, Vollbeendigung trete ein, wenn das verteilungsfähige Vermögen erschöpft ist.1 Der Löschung im Handelsregister wurde nur deklaratorische Wirkung beigemessen.2 Vereinzelt wurde die Löschung dagegen als konstitutiv in dem Sinne angesehen, dass sie zwingend zum Erlöschen des Rechtsträgers führt.3 Weitgehend durchgesetzt hat sich die auf den Verfasser4 zurückgehende Lehre vom Doppeltatbestand:5 Die Kapitalgesellschaft erlischt, wenn Löschung und Vermögenslosigkeit (nicht notwendig gleichzeitig) zusammentreffen (zum Erlöschen der Gesellschaftsverbindlichkeiten vgl Rdn 3). Ist die Gesellschaft vermögenslos, aber nicht gelöscht, so besteht sie als vermögenslose juristische Person weiter (insbesondere beendet dieser Tatbestand nicht die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO). Zur Frage, ob eine vermögenslose Gesellschaft durch Ausstattung mit Vermögen und Fortsetzungsbeschluss fortgeführt werden kann, vgl § 274 Rdn 19. Ist die Gesellschaft gelöscht, aber nicht vermögenslos, so besteht sie trotz Löschung fort,6 und zwar nicht bloß als „Nachgesellschaft“,7 sondern als eine den Regeln des Gesetzes unterliegende, zu Unrecht gelöschte AG. Nach einer Variante dieser Lehre (erweiterter Doppeltatbestand oder Dreifachtatbestand) besteht die Gesellschaft auch dann fort, wenn noch einzelne Abwicklungsmaßnahmen erforderlich sind.8 Dem wird hier nicht gefolgt (vgl Rdn 14). b) Ersatzloses Erlöschen tritt ein, wenn die Gesellschaft gelöscht und vermögenslos 3 ist (Rn 2). In diesem Fall erlöschen auch alle Gesellschaftsverbindlichkeiten9 bzw. – so die Gegenansicht10 – fällt das Haftungssubstrat fort. Der Konstruktion einer „latent weiter existierenden“11 Nachgesellschaft12 bedarf es nicht. Die Haftung akzessorischer Kreditsicherheiten (Hypotheken, Pfandrechte, Barguthaben) endet nicht durch das auf Vermögenslosigkeit beruhende Erlöschen der Schuldnerin.13 Neue Prozesse, auch Passiv-

1 2

3

4

5

6

So hier in der 3. Aufl (Wiedemann). So auch hier noch die 3. Aufl (Wiedemann) Rdn 3; zur GmbH RGZ 109, 391; RGZ 134, 94; RGZ 149, 297; BGHZ 53, 264, 266 = NJW 1970, 1944. Schlegelberger/Quassowski AktG3 § 214 Anm. 9, 10; Heller S 54 ff; Hönn ZHR 138 (1974), 50, 52, 69; Hüffer GS Schultz, 1987, S 99, 103 ff. Zusammenfassend Scholz/Karsten Schmidt GmbHG10 § 74, 14; Karsten Schmidt GmbHR 1994, 829, 832; 1988, 209 ff. Karsten Schmidt GmbHR 1994, 829, 834; 1988, 209, 211; Ehricke/Rotstegge in Bayer/ Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Rdn 25.62; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 2. Das wird hier nicht bestritten (so auch Spindler/Stilz/Bachmann2 12), ist vielmehr Teil der Lehre vom Doppeltatbestand.

(165)

7

8 9 10 11 12

13

AM Spindler/Stilz/Bachmann2 10, 20; § 262, 91 f im Anschluss an Buchner, Lindacher und Hubert Schmidt. Galla S 19 ff im Anschluss an Bork JZ 1991, 841, 844 f; Saenger, GmbHR 1994, 300, 302. MK/Hüffer3 § 262, 86; Hüffer10 8. Relativistisch Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 15. Spindler/Stilz/Bachmann2 Rdn 12. So etwa Buchner S 115 ff; Heller S 141 f; Hubert Schmidt S 146 ff; Lindacher FS Henckel, 1995, S 549 ff. BGH NJW 1982, 875 = ZIP 1982, 294 m Anm Karsten Schmidt (KG); OLG Köln GmbHR 2004, 1020, 1021; Hüffer10 8; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 16.

Karsten Schmidt

§ 273

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

prozesse, sind mangels Parteifähigkeit grundsätzlich unzulässig.14 Laufende Prozesse vertragen sich grundsätzlich nicht mit der Löschung. Diese ist, solange nicht im Zuge der Liquidation alle Prozesse beendet wurden, grundsätzlich unzulässig.15 Die Rechtsfolgen einer gleichwohl erfolgten Löschung sind umstritten.16 Eine während des laufenden Prozesses gelöschte Gesellschaft kann einen Aktivprozess, mit dem ein Vermögensrecht reklamiert wird, fortführen.17 Eine Klage in Prozessstandschaft ist, weil kein Eigenvermögen geltend gemacht wird, dagegen unzulässig.18 Ein Passivprozess der durch einen Anwalt vertretenen Gesellschaft kann, schon wegen des im Fall der Klageabweisung zu erwirkenden Kostentitels, fortgesetzt werden (vgl auch §§ 241, 246 ZPO).19 Der Rechtsstreit kann allerdings von der Klägerseite für in der Hauptsache erledigt erklärt werden.20 Wird von der Klägerseite das Vorhandensein von Vermögen behauptet, so wird die Gesellschaft noch als existent, die Klage also einstweilen als zulässig angesehen.21 Das bei der Fortführung vor allem von Aktivprozessen entstehende Kostendilemma muss evtl durch Schadensersatzansprüche gegen die (vormaligen) Liquidatoren ausgeglichen werden.

II. Die Löschung (Abs 1) 1. Anmeldung

4

a) Zuständig für die Anmeldung nach § 1 sind die Abwickler in vertretungsberechtigter Zahl (§ 269 Abs 2).22 Sie sind, weil kein vermögensloser Rechtsträger fortbestehen soll, hierzu auch verpflichtet.

5

b) Inhalt der Anmeldung ist nicht ein Antrag auf Löschung der Gesellschaft, sondern die Mitteilung, dass die Abwicklung beendet und Schlussrechnung gelegt ist.23 Wird, verbunden mit dieser Mitteilung ein Löschungsantrag gestellt, so ist dies unschädlich. Die Form ergibt sich aus § 12 HGB.

6

c) Zeitpunkt der Anmeldung ist die Beendigung der Abwicklung und der Vollzug der Schlussrechnung. Zur Beendigung der Abwicklung gehört die Beendigung aller mit der Gesellschaft geführten Rechtsstreitigkeiten, der Ablauf des Sperrjahrs und die Vermögensverteilung.24 Die Schlussrechnung ist nicht die Schlussbilanz der Gesellschaft (dazu § 270 Rdn 18), sondern eine geordnete Abrechnung der Abwickler nach § 259 BGB (§ 270 Rdn 19).25 Die Billigung der Schlussrechnung durch die Hauptversammlung hat nach hM Präklusionswirkung hinsichtlich möglicher Haftungsansprüche.26 Das kann für den Gläubigerschutz (§ 272 Rdn 17) nicht gelten.

14 15 16 17 18 19

AllgM; vgl im Grundsatz auch Spindler/Stilz/Bachmann2 13 f. Näher Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 17b mit Angaben zum Streitstand. Eingehend Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 17 ff mwN. Vgl ebd. Ebd. Ebd; aM OLG Rostock NZG 2002, 94: Wegfall der Parteifähigkeit (GmbH).

20 21 22 23 24 25 26

Spindler/Stilz/Bachmann2 14. Charakteristisch BGH NZG 2012, 916 (GmbH). Hüffer10 5. Krafka/Willer/Kühn Rdn 1667. Statt vieler K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 3. Bürgers/Körber/Füller2 3; Hüffer10 3. Vgl ebd.

Stand: 30.6.2012

(166)

Schluss der Abwicklung

§ 273

2. Die Löschung a) Das Registergericht prüft die Löschungsvoraussetzungen und die Buchungsmäßig- 7 keit der Anmeldung.27 Die Eintragung lautet nicht „die Firma ist erloschen“ (so zB § 157 Abs 1 HGB), sondern „Die Gesellschaft ist erloschen“.28 b) Über die konstitutive Wirkung der Löschung vgl Rdn 2. Die Konstitutivwirkung 8 schließt nach der Lehre vom Doppeltatbestand ein Fortbestehen der Gesellschaft nicht aus, wenn noch Liquidationsbedarf besteht.

III. Aufbewahrung von Büchern und Schriften (Abs 2) sowie Einsichtsrecht (Abs 3) 1. Aufbewahrung (Abs 2) a) Bücher und Schriften sind alle Unterlagen iSv § 257 HGB, auch das Aktienregister 9 (§ 67) und alle Abwicklungsunterlagen.29 b) Aufbewahrungspflichtig sind die Abwickler.30 Den Ort der Aufbewahrung (zB 10 Treuhandgesellschaft, Bank) bestimmt das Gericht unter Anhörung der Abwickler nach pflichtgemäßem Ermessen.31 Dies ist ein gerichtlicher Auftrag, nicht eine fortwirkende Tätigkeit der Gesellschaft. Für die Kosten der Aufbewahrung ist Vermögen zurückzuhalten,32 und zwar treuhänderisch, da vom Erlöschen der Gesellschaft auszugehen ist. 2. Einsichtnahme (Abs 3) Hierüber entscheidet das Gericht gleichfalls nach pflichtmäßigem Ermessen. Informa- 11 tionsbedürfnissen der Aktionäre (auch ehemaliger) bzw Gläubiger hat es zu entsprechen. Daneben besteht unter den Voraussetzungen des § 810 BGB ein zivilrechtlich einklagbares Einsichtsrecht.33

IV. Nachtragsliquidation (Abs 4) 1. Der Tatbestand Den Tatbestand der Nachtragsliquidation beschreibt Abs 4 dahingehend, dass weitere 12 Abwicklungsmaßnahmen nötig sind. Zwei Varianten unterscheidet die hM:34 Zum einen das Vorhandensein von Gesellschaftsvermögen (Rdn 13), zum anderen die Notwendigkeit sonstiger Abwicklungsmaßnahmen, insbesondere Namen der Gesellschaft abzugebender Erklärungen (Rn 14). a) Vorhandenes der Liquidation bedürftiges Restvermögen hindert das Erlöschen der 13 Gesellschaft (Rdn 2 f). Diese muss hierfür von Nachtragsliquidatoren vertreten werden. 27 28

29

Krafka/Willer/Kühn Rdn 1668; Spindler/ Stilz/Bachmann2 7. Nach Spindler/Stilz/Bachmann2 9: „Die Abwicklung ist beendet. Die Gesellschaft ist erloschen.“ Vgl nur Hüffer10 10; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 8.

(167)

30 31 32 33 34

Spindler/Stilz/Bachmann2 15. MK/Hüffer3 20. Spindler/Stilz/Bachmann2 17. Bürgers/Körber/Füller2 9; Hüffer10 11. Vgl nur Hüffer10 14; KK/Kraft2 26.

Karsten Schmidt

§ 273

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Zuordnungsobjekt ist die als juristische Person fortbestehende Gesellschaft.35 Dies ist ein Fall echter Nachtragsliquidation.

14

b) Der zweite Fall für die Nachtragsliquidation ist die Notwendigkeit weiterer Abwicklungsmaßnahmen, dh etwa noch fehlender Rechtsgeschäfte oder Prozesshandlungen, zB im Grundbuchrecht, im Steuerrecht oder im Arbeitsrecht36 unter Einschluss von Arbeitszeugnissen.37 Als Zuordnungsobjekt wird auch hier die gelöschte, jedoch (als Nachgesellschaft) noch vorhandene Gesellschaft bezeichnet.38 Nach der hier vertretenen Auffassung (Rdn 2, 3) trifft dies nur zu, soweit noch abzuwickelndes Vermögen vorhanden ist. Da dieses nicht herrenlos sein soll, hat die Annahme eines Fortbestands der Gesellschaft einen auch praktisch-pragmatischen Wert. Wo kein abzuwickelndes Vermögen mehr vorhanden ist, genügt, dass die nachwirkenden Erklärungen als Abwicklungsmaßnahmen der bereits erloschenen Gesellschaft zugerechnet werden. Der Fiktion ihres Fortbestehens bedarf es nicht.39 Was § 273 Abs 3 als (Neu-)Bestellung des (Nachtrags-) Abwicklers bezeichnet, ist hier nichts als ein gerichtlicher Auftrag zur Abgabe von nachwirkenden Erklärungen rechtsähnlich Abs 2 (dazu Rdn 10). Für diesen Fall wird hier von unechter Nachtragsliquidation gesprochen. 2. Bestellung der Nachtragsabwickler

15

a) Zuständig ist das Amtsgericht am Registersitz der Gesellschaft (§§ 23 GVG, 375, 376 GVG).

16

b) Den Antrag auf Bestellung kann jeder Beteiligte stellen. Wer das ist, richtet sich nach dem Interesse an Liquidationsmaßnahmen. Grundsätzlich sind antragsberechtigt:40 jeder Aktionär im Zeitpunkt der Löschung,41 jedes Organ im Zeitpunkt der Löschung42 und jeder Gläubiger (zB auch die Finanzbehörde).

17

c) Die Auswahl der Nachtragsabwickler steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.43 Eine Pflicht, die vormaligen Abwickler wiederzubestellen, kann zB im Fall der Abgabe einer nachträglichen eidesstattlichen Versicherung bestehen.44 3. Gesellschaft in Nachtragsliquidation

18

Ob die Wiedereintragung der gelöschten Gesellschaft vonnöten ist,45 wird aber überwiegend verneint.46 Nach der hier vertretenen Ansicht kommt eine Wiedereintragung nur in Betracht, wenn noch Gesellschaftsvermögen abgewickelt werden muss (echte Nachtragsabwicklung nach Rdn 13), nicht dagegen bei der bloßen Notwendigkeit einer 35 36

37 38

39

Insoweit wie hier die hM; vgl Hüffer10 13 mwN; Bürgers/Körber/Füller2 10. Statt vieler Hüffer10 14; Spindler/Stilz/ Bachmann2 12, BGHZ 105, 259, 262 = NJW 1989, 220 (GmbH); BFHE 169, 294, 297 f = NJW 1993, 2133, 2134 (KG); wN bei Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 20. KG Berlin AG 2002, 86, 87; Spindler/Stilz/ Bachmann2 21. Vgl nur KG Berlin AG 2002, 86, 87; Hüffer10 13; Spindler/Stilz/Bachmann2 10. Ausführlich Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 20, 20a; ähnlich Ehricke/Rotstegge in

40 41

42

43 44 45 46

Bayer/Habersack Rdn 25.64; ablehnend Galla S 43 f. Hüffer10 15. OLG Jena ZIP 2001, 377, 378; KG NZG 1999, 163, 164; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 11. OLG Jena ZIP 2001, 377, 378; K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 11; Spindler/Stilz/Bachmann2 25. KK/Kraft2 29; MK/Hüffer3 38; Spindler/Stilz/ Bachmann2 22. Ebd. Bejahend Wiedemann Voraufl, 5c. KK/Kraft2 34; Spindler/Stilz/Bachmann2 29.

Stand: 30.6.2012

(168)

Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft

§ 274

einzelnen Erklärung (unechte Nachtragsabwicklung nach Rdn 14).47 Die gleichfalls umstrittene und überwiegend verneinte Frage nach der Eintragung der Nachtragsliquidatoren ist in demselben Sinn zu entscheiden.48 Nur der noch mit der Vermögensabwicklung befasste Liquidator ist Organ einer noch bestehenden Gesellschaft. Unterschiedlich zu beantworten ist die Parteifähigkeit der gelöschten Gesellschaft. Für 19 Fälle echter Nachtragsliquidation eines noch vorhandenen Gesellschaftsvermögens (Rn 13) ist sie zu bejahen,49 in den Fällen bloß abzugebender Erklärungen (Rn 14) nach der hier vertretenen Ansicht nicht.50 4. Rechtsstellung der Nachtragsabwickler Die Rechte und Pflichten, insbesondere die Vertretungsmacht der Nachtragsabwickler 20 sind gleichfalls umstritten. Teils wird die Vertretungsmacht auf die noch erforderlichen Handlungen beschränkt,51 teils wird dies abgelehnt52. Richtig scheint, auch hier zwischen den beiden Tatbeständen des Abs 4 zu unterscheiden. Wo noch eine Abwicklungsgesellschaft und Gesellschaftsvermögen vorhanden ist (echte Nachtragsliquidation nach Rdn 13), gilt § 269, wo nur noch einzelne Erklärungen abzugeben sind (unechte Nachtragsliquidation nach Rdn 14), sind die Abwickler auf diese beschränkt53. Ähnliches gilt für sonstige Abwickleraufgaben. Insbesondere unterliegen Nachtragsabwickler im Fall der echten Nachtragsliquidation, der Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO).54 Im Fall der unechten Nachtragsliquidation (Rdn 14) fehlt es an der Schuldnerin wie auch an einem als Masse taugenden Gesellschaftsvermögen.

V. Rechtsmittel (Abs 5) Die im Hinblick auf § 63 FamFG überflüssig gewordene Bestimmung des Abs 5 zählt 21 als beschwerdefähige Entscheidungen die folgenden auf:55 die Ablehnung eines Löschungsantrags (Abs 1), die Bestimmung des Verwahrungsrechts (Abs 2), die Zubilligung oder Versagung der Einsichtnahme (Abs 3), die Bestellung oder Nichtbestellung von Nachtragsliquidatoren (Abs 4). Beschwert und damit beschwerdebefugt kann auch die etwa noch fortbestehende Gesellschaft sei.

§ 274 Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft (1) 1Ist eine Aktiengesellschaft durch Zeitablauf oder durch Beschluss der Hauptversammlung aufgelöst worden, so kann die Hauptversammlung, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist, die Fortsetzung der Gesell-

47 48 49

50 51

Scholz/K Schmidt 10 § 74, 20a. Angaben bei Spindler/Stilz/Bachmann2 29; Ries Rpfleger 2008, 231. Insoweit wie hier OLG Koblenz NZG 2007, 431 (GmbH); Galla S 22; Spindler/Stilz/Bachmann2 30. AM Spindler/Stilz/Bachmann2 30. So KG NZG 1999, 163, 165; Hüffer10 18;

(169)

52 53 54 55

Spindler/Stilz/Bachmann2 23; für die GmbH OLG München NZG 2008, 555, 557. So für die GmbH OLG Koblenz NZG 2007, 431 f. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 74, 23. Ebd. Näher Spindler/Stilz/Bachmann2 32.

Karsten Schmidt

§ 274

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

schaft beschließen. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst. 3Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft 1. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst, das Verfahren aber auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben worden ist; 2. durch die gerichtliche Feststellung eines Mangels der Satzung nach § 262 Abs 1 Nr 5 aufgelöst worden ist, eine den Mangel behebende Satzungsänderung aber spätestens zugleich mit der Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen wird. (3) 1Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2Sie haben bei der Anmeldung nachzuweisen, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. (4) 1Der Fortsetzungsbeschluss wird erst wirksam, wenn er in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. 2Im Falle des Absatzes 2 Nr 2 hat der Fortsetzungsbeschluss keine Wirkung, solange er und der Beschluss über die Satzungsänderung nicht in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden sind; die beiden Beschlüsse sollen nur zusammen in das Handelsregister eingetragen werden. Übersicht Rdn I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Konzept der Fortsetzung . . . . . 2. Gesetzesgeschichte . . . . . . . . . . 3. Vom Katalog der Fortsetzungsfälle zur konstitutionellen Fortsetzungsfähigkeit aufgelöster Gesellschaften . . . . . . II. Grunderfordernisse der Fortsetzung (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Prinzip . . . . . . . . . . . . . . 2. Beseitigung der Auflösungsreife . . . 3. Der Fortsetzungsbeschluss . . . . . . 4. Keine Vermögensverteilung . . . . . . III. Der gesetzliche Katalog der Fortsetzungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rdn

1 1 2

1. Fortsetzung nach Auflösung durch Zeitablauf oder Beschluss (Abs 1) 2. Fortsetzung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abs 2 Nr 1) 3. Fortsetzung nach Feststellung eines Satzungsmangels (Abs 2 Nr 2) . . IV. Sonstige Fortsetzungsfälle . . . . . . 1. Das Prinzip . . . . . . . . . . . . 2. Zulässige Fortsetzung . . . . . . 3. Unzulässige Fortsetzung . . . . . V. Anmeldung und Eintragung (Abs 3, 4) 1. Konstitutive Eintragung . . . . . 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . .

3 4 4 5 6 10

. .

12

. .

14

. . . . .

16 17 17 18 19 20 20 22

. . . . . . . . . .

12

I. Grundlagen 1. Das Konzept der Fortsetzung

1

Die Fortsetzung der Gesellschaft als einer juristischen Person ist die Herausführung aus dem Abwicklungsstadium und Wiederhineinführung in das Stadium der sog. werbend tätigen Gesellschaft.1 Die Gesellschaft wird unter Wahrung ihrer Identität fortgesetzt.2 Die Fortsetzung einer aufgelösten, aber noch nicht erloschenen Gesellschaft hat sich als allgemeines Institut in der Lehre der rechtsfähigen Gesellschaften herausgebildet.3

1

Vgl. Henssler/Strohn/Drescher 110; Hüffer10 1; Spindler/Stilz/Bachmann2 20; Hölters/Hirschmann 18; K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 8.

2 3

MK/Hüffer3 33; Hölters/Hirschmann 18. Karsten Schmidt GesR4 § 11 V 5; Scholz/ K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 79.

Stand: 30.6.2012

(170)

Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft

§ 274

2. Gesetzesgeschichte Vorgängerregelungen sind § 307 HGB 1897 und § 215 AktG 1937. § 307 HGB 1897 2 ließ die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft in zwei Fällen zu: (1) Wenn eine Gesellschaft zum Zwecke der Veräußerung ihres Vermögens im Ganzen oder zum Zwecke der Umwandlung in eine andere Gesellschaft aufgelöst worden ist und der beabsichtigte Zweck nicht erreicht wird; (2) wenn die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst, der Konkurs aber nach Abschluss eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag des Gemeinschuldners eingestellt worden ist. § 215 AktG 1937 trug einer Fortentwicklung durch Rechtslehre und Rechtsprechung (vgl. Rn 4) Rechnung. § 274 übernahm in seiner ursprünglichen Fassung weitgehend diesen Stand. Das Koordinierungsgesetz vom 15. August 1969 4 erweiterte die Fortsetzungsfälle abermals mit Rücksicht auf den in § 262 Abs 1 Nr 5 neu aufgenommenen Auflösungsgrund durch die Nr 2 des Abs 2 und den neueigefügten Satz 2 in Abs 4. Durch Artt 47 EG-InsO vom 5.10.19945 wurde Abs 2 Nr 1 neu gefasst. 3. Vom Katalog der Fortsetzungsfälle zur konstitutionellen Fortsetzungsfähigkeit aufgelöster Gesellschaften Solange eine aufgelöste Gesellschaft als Rechtsträgerin nicht erloschen ist (dazu § 273 3 Rdn 2), ist sie konstitutionell fortsetzungsfähig (vgl. § 262 Rdn 5).6 Dadurch hat sich das Verständnis des § 274 gegenüber den Vorgängervorschriften verändert. Galt die Bestimmung ursprünglich als katalogartige Anerkennung der Fortsetzungsfälle, so wird in ihr heute eine Begrenzung der Fortsetzungsfälle erblickt.7 Ob § 274 für den Schluss taugt, dass die darin nicht genannten Auflösungsgründe keine Fortsetzung zulassen, ist auf dieser Grundlage streitig (Rdn 18).

II. Grunderfordernisse der Fortsetzung (Abs 1) 1. Das Prinzip Die Grunderfordernisse der Fortsetzung sind aus heutiger Sicht nicht mehr dem § 274 4 zu entnehmen,8 sondern sie folgen aus allgemeinen Regeln:9 Ähnlich wie bei der Vollbeendigung, die die Gesellschaft durch deren Erlöschen aus dem Liquidationsstadium herausführt (§ 273 Rdn 2), setzt auch die Beendigung des Liquidationsstadiums durch Fortsetzung einen Doppeltatbestand voraus.10 Die Fortsetzung setzt außer dem Auflösungstatbestand erstens einen Fortsetzungsbeschluss (Rdn 7 ff) und zweitens eine Beseitigung des Auflösungsgrunds (Rdn 6) voraus. Nicht selten wird – wie zB im Fall des Abs 2 Nr 2 oder bei einer Kapitalerhöhung im Fall der Überschuldung – auch die Beseitigung des Auflösungsgrunds durch den Beschluss bewerkstelligt. Gleichwohl handelt es sich um eine doppelte Fortsetzungsvoraussetzung. Hinzu kommt als doppelte negative Voraussetzung, dass die Gesellschaft nicht erloschen (§ 273 Rdn 2, 3) und dass nicht mit der Verteilung begonnen worden sein darf (Rdn 11 f).

4 5 6 7

BGBl I S 1146. BGBl I S 2911. Karsten Schmidt GesR4 § 11 V 5; Scholz/ K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 79. Spindler/Stilz/Bachmann2 1; Henssler/Strohn/ Drescher 1.

(171)

8 9 10

So aber zB Bürgers/Körber/Füller2 2. MK/Hüffer3 2. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 60, 85.

Karsten Schmidt

§ 274

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

2. Beseitigung der Auflösungsreife

5

Der Tatbestand der materiellen Auflösungsreife (§ 262 Rdn 16 ff) muss beseitigt werden.11 Im Fall der Kumulation von Auflösungsgründen (§ 262 Rdn 9) muss jeder Auflösungsgrund beseitigt werden.12 3. Der Fortsetzungsbeschluss

6

a) Zuständig für den Fortsetzungsbeschluss ist die Hauptversammlung. Seit dem 1.3.2012 (Inkrafttreten des ESUG) kann auch durch einen Insolvenzplan die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft beschlossen (§ 225a Abs 3 InsO) und durch gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplans (§ 248 InsO) wirksam werden.13

7

b) Der Fortsetzungsbeschluss setzt keine Satzungsänderung voraus, hat also als solcher keinen satzungsändernden Charakter.14 Das gilt auch im Fall der Fortsetzung nach satzungsmäßigem Fristablauf.15 Dies schließt nicht aus, dass der Fortsetzungsbeschluss, zB um den materiellen Aufhebungstatbestand zu beseitigen, mit einer Satzungsänderung (zB Kapitalerhöhung) einhergeht.16 So verhält es sich namentlich im Fall des Abs 2 Nr 2 (vgl auch Abs 4 Satz 2). Der Fortsetzungsbeschluss bewirkt entgegen vielfach vertretener Ansicht17 auch keine Zweckänderung, denn aufgelöste und werbende Gesellschaft sind zweckgleich (§ 264 Rdn 7).

8

c) Ausdrücklich muss der Fortsetzungsbeschluss gefasst sein. Als Ausnahme wird der Verschmelzungsbeschluss im Fall des § 3 Abs 3 UmwG betrachtet.18 Indes: Ist die aufgelöste Gesellschaft übertragender Rechtsträger, so erlischt sie gemäß § 20 Abs 1 Nr 2 UmwG durch „Auflösung ohne Abwicklung“ (§ 2 UmwG),19 so dass ein Fortsetzungsfall nicht vorliegt.20 Ist die aufgelöste Gesellschaft aufnehmender Rechtsträger, so ist neben dem Verschmelzungstatbestand ein ausdrücklicher Fortsetzungsbeschluss erforderlich, denn § 3 Abs 3 UmwG privilegiert nur übertragende Rechtsträger.21

9

d) Ein fehlerhafter Auflösungsbeschluss folgt den Regeln der §§ 241 ff. Bei fehlenden gesetzlichen Fortsetzungsvoraussetzungen ist der Beschluss nach wohl hM nach § 241 Nr 3 nichtig.22 Richtig ist jedenfalls, dass die intendierten Fortsetzungswirkungen nicht eintreten können. 4. Keine Vermögensverteilung

10

a) Nach Abs 1 Satz 1, der kraft Verweisung auch für Abs 2 gilt, setzt die Fortsetzung voraus, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist (vgl auch Abs 3 Satz 2). Dieses Fortsetzungshindernis ist allgemeiner Natur und gilt nicht nur für die in § 274 genannten Fälle.23 Der Tatbestand der Vermögensverteilung ergibt sich aus § 271 Rdn 3 ff. Ungeachtet rechtspolitischer Zweifel 24 11 12 13 14 15 16 17 18

Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 85. Ebd. Vgl. BegrRegE InsO, BT-Drucks 17/5712 S 32. MK/Hüffer3 4. MK/Hüffer3 6, 4. MK/Hüffer3 4. MK/Hüffer3 3; Hüffer10 2; Spindler/Stilz/ Bachmann2 1, 20. Spindler/Stilz/Bachmann2 4; Henssler/Strohn/ Drescher 2.

19 20 21 22 23 24

Vgl. Scholz/K Schmidt/Bitter10 § 60, 70. AM Spindler/Stilz/Bachmann2 4 iVm § 262 Rdn 60. Insofern wie hier Spindler/Stilz/Bachmann2 4. Vgl. nur Spindler/Stilz/Bachmann2 8. Karsten Schmidt GesR4 § 11 V 5. Karsten Schmidt GesR4 § 11 V 5.

Stand: 30.6.2012

(172)

Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft

§ 274

ist das Merkmal ernst zu nehmen.25 Die Einstellung und Rückgängigmachung begonnener Vermögensverteilung genügt nicht.26 Hier liegt auch der Grund für die Nicht-Fortsetzungsfähigkeit einer wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Gesellschaft (Rdn 20). b) Nicht zu verlangen ist ein Mindestvermögen der Gesellschaft.27 Insbesondere eine 11 Unterbilanz ist kein Hindernis.28 Allerdings verlangt die hier nicht zu diskutierende29 Rechtsprechung im Fall der Mantelverwendung einen Ausgleich der Unterbilanz.30 Als unbedingtes Fortsetzunsghindernis gilt die Überschuldung.31 Doch ist dies missverständlich. Wie Abs 2 Nr 1 zeigt, kann eine Gesellschaft nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortgesetzt werden, seit dem ESUG sogar im Insolvenzplanverfahren (Rdn 6). Richtig ist nur, dass nach dem bei Rdn 5 dargestellten allgemeinen Grundsatz (Beseitigung der materiellen Auflösungsreife) ein Fortsetzungsbeschluss nur zulässig ist, wenn er die Gesellschaft in einen Vermögenszustand versetzt, der Überschuldung (§ 19 InsO) und Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) ausschließt.

III. Der gesetzliche Katalog der Fortsetzungsfälle 1. Fortsetzung nach Auflösung durch Zeitablauf oder Beschluss (Abs 1) a) Beide in Abs 1 genannten Auflösungsfälle basieren auf dem Willen der Aktionäre 12 und können durch actus contrarius der Aktionäre beseitigt werden (Abs 1 Satz 1). Dies geschieht durch Hauptversammlungsbeschluss mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (Abs 1 Satz 2). Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen (Abs 1 Satz 3). Sie kann sogar Einstimmigkeit vorschreiben32, nicht aber die Fortsetzungsfähigkeit ausschließen.33 b) Die Fortsetzungsmöglichkeit im Kündigungsfall (dazu § 262 Rdn 20) spielt nur 13 eine Rolle, wenn diese Auflösungsmöglichkeit als zulässig anerkannt wird (dazu ebd). Erforderlich wäre auch dann die Zustimmung des Kündigenden.34 2. Fortsetzung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abs 2 Nr 1) a) Abs 2 Nr 1 regelt die Fortsetzung im Fall der Auflösung nach § 262 Abs 1 Nr 3. 14 Voraussetzung ist, dass das Insolvenzverfahren auf Antrag der AG eingestellt (§ 213 InsO) oder nach Bestätigung eines den Fortbestand der Gesellschaft vorsehenden Insolvenzplans aufgehoben (§ 213 InsO) wurde. Neben der in Abs 2 Nr 1 geregelten Fortsetzung durch Gesellschafterbeschluss gibt es seit 2012 auch die im Insolvenzplan selbst beschlossene Fortsetzung der Gesellschaft (Rdn 7).

25 26 27 28 29

Spindler/Stilz/Bachmann2 6. MK/Hüffer3 21; Spindler/Stilz/Bachmann2 6. MK/Hüffer3 23; Hüffer10 4; Hölters/Hirschmann 2. MK/Hüffer3 23; Hüffer10 4; Hölters/Hirschmann 2. Kritisch mwN Karsten Schmidt ZIP 2010, 857.

(173)

30

31 32 33 34

BGH ZIP 2010, 621; OLG München ZIP 2010, 579; KG Berlin ZIP 2010, 582; ablehnend Karsten Schmidt ZIP 2010, 857. Vgl nur Hüffer10 4; Spindler/Stilz/Bachmann2, 7. MK/Hüffer3 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 2. MK/Hüffer3 5; Spindler/Stilz/Bachmann2 2. Vgl 3. Aufl (Wiedemann) 4.

Karsten Schmidt

§ 274 15

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

b) Die Beseitigung des Auflösungsgrunds (Rdn 5) besteht im Fall des Abs 2 Nr 1 darin, dass Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und/oder Überschuldung (§ 19 InsO) beseitigt sein muss, denn beides sind zwingende Insolvenz- und damit Auflösungstatbestände (vgl § 15a InsO). 3. Fortsetzung nach Feststellung eines Satzungsmangels (Abs 2 Nr 2)

16

Eine wegen Satzungsmangels nach § 262 Abs 1 Nr 5 aufgelöste Gesellschaft (rechtskräftige Feststellung eines Satzungsmangels durch das Gericht nach § 399 FamFG) wird nach Abs 2 Nr 2 durch einen Beschluss mit doppeltem Inhalt fortgesetzt: durch eine den Satzungsmangel behebende Satzungsänderung, verbunden mit dem Fortsetzungsbeschluss.

IV. Sonstige Fortsetzungsfälle 1. Das Prinzip

17

Es ist bis heute umstritten, ob die Fortsetzungsfähigkeit aufgelöster Gesellschaften auf einem allgemeinen Prinzip35 oder auf positivrechtlicher Zulassung beruht.36 Für die hier vertretene erste Auffassung (Rdn 3) spricht die dogmengeschichtliche Entwicklung der juristischen Person. Die den gesellschaftsrechtlichen Kodifikationen – mittelbar auch dem Aktiengesetz – weitgehend zugrundeliegende Doktrin des 19. Jahrhunderts hatte, wie auch im Gründungsstadium (Erl § 41), auch im Auflösungsstadium noch Schwierigkeiten, die Gesellschaft als vollbürtige juristische Person anzuerkennen.37 Dieser Rechtszustand ist überwunden, und dies gilt noch mehr, wenn man die Abwicklungs-AG und die werbende AG als ein zweckgleiches Rechtssubjekt ansieht (so § 264 Rdn 7). Das bedeutet: Die Nicht-Erwähnung in § 274 ist kein hinreichender Grund für die konstitutionelle Nicht-Fortsetzungsfähigkeit einer Gesellschaft. Konstitutionell fortsetzungsfähig ist jede aufgelöste juristische Person. Nur aus materiellen Schutzprinzipien kann sich ergeben, dass einzelne Auflösungsgründe unüberwindbar sind. 2. Zulässige Fortsetzung

18

Zulässig ist beispielsweise die Fortsetzung einer Gesellschaft, die aufgrund eines Vereinsverbots oder sonstiger aufsichtsrechtlicher Maßnahmen aufgelöst ist.38 3. Unzulässige Fortsetzung

19

Nicht zulässig ist die Fortsetzung bei Gesellschaften, die sich in einem der Verteilung von Vermögen bereits entsprechenden Zustand befinden, nämlich: nach Insolvenz-

35 36 37

Karsten Schmidt GesR4 § 11 V 5; Scholz/ K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60 79. So wohl K Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 1. Charakteristisch noch die Vorgängervorschrift des § 264 Abs 3 in § 294 HGB 1897: Nach der Auflösung der Gesellschaft findet die Liquidation statt, sofern nicht über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet ist.

38

Bis zur Beendigung der Liquidation kommen die Vorschriften der vorausgehenden Titel zur Anwendung, soweit sich nicht aus diesem Titel oder aus dem Zwecke der Liquidation ein Anderes ergibt. So im Ergebnis Hüffer10 5; KK/Kreft3, 10; Spindler/Stilz/Bachmann2, 15.

Stand: 30.6.2012

(174)

Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft

§ 274

verfahrensablehnung mangels Masse (§ 26 InsO)39 bzw Einstellung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (§ 207 InsO). Dasselbe gilt nach Löschung wegen beendeter Abwicklung (§ 273 Abs 1)40 oder wegen Vermögenslosigkeit (§ 262 Abs 1 Nr 6).41 Die Fortexistenz der Gesellschaft trotz Löschung (§ 273 Rdn 2, 13) vermag in diesen Fällen die Herrenlosigkeit des Gesellschaftsvermögens zu vermeiden. Als Basis der Wiederbelebung der Gesellschaft ist sie nicht anzuerkennen.

V. Anmeldung und Eintragung (Abs 3, 4) 1. Konstitutive Eintragung a) Die Fortsetzungswirkung tritt nach Abs 4 Satz 1 erst mit der Eintragung ein (das 20 Gesetz sagt: der Beschluss wird erst mit der Eintragung wirksam). Im Fall des Abs 2 Nr 2 setzt die Fortsetzungswirkung eine Eintragung sowohl der Satzungsänderung (vgl auch § 181 Abs 3) als auch des Fortsetzungsbeschlusses voraus (vgl Abs 4 Satz 2). Ob die Eintragung auch im Fall einer Fortsetzung durch Insolvenzplan (Rdn 7, 15) Konstitutivwirkung hat oder ob hierfür die gerichtliche Bestätigung nach § 248 InsO genügt (wofür viel spricht), bedarf noch der Klärung. b) Die Anmeldung der Fortsetzung ist Aufgabe der Abwickler (Abs 3 Satz 1). Die 21 Abwickler müssen nachweisen, dass noch nicht mit der Vermögensverteilung begonnen worden ist (Abs 3 Satz 2). 2. Rechtsfolgen Mit der Eintragung endet das Abwicklungsstadium. Die Gesellschaft lebt unter der 22 Verfassung einer nicht aufgelösten AG weiter.

39

40

Im Ergebnis wie hier MK/Hüffer3 20; Henssler/Strohn/Drescher 7; Spindler/Stilz/Bachmann2, 13. Eingehend Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 60, 97.

(175)

41

Hölters/Hirschmann 13; Hüffer10 6; Spindler/ Stilz/Bachmann2 13; aM Galla 104; zur Diskussion vgl ausführlich Scholz/K Schmidt/ Bitter GmbHG10 § 60, 83.

Karsten Schmidt

ZWEITER ABSCHNITT Nichtigerklärung der Gesellschaft § 275 Klage auf Nichtigerklärung (1) 1Enthält die Satzung keine Bestimmungen über die Höhe des Grundkapitals oder über den Gegenstand des Unternehmens oder sind die Bestimmungen der Satzung über den Gegenstand des Unternehmens nichtig, so kann jeder Aktionär und jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats darauf klagen, dass die Gesellschaft für nichtig erklärt werde. 2Auf andere Gründe kann die Klage nicht gestützt werden. (2) Kann der Mangel nach § 276 geheilt werden, so kann die Klage erst erhoben werden, nachdem ein Klageberechtigter die Gesellschaft aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen, und sie binnen drei Monaten dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist. (3) 1Die Klage muss binnen drei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden. 2Eine Löschung der Gesellschaft von Amts wegen nach § 397 Abs 1 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen. (4) 1Für die Anfechtung gelten § 246 Abs 2 bis 4, §§ 247, 248 Abs 1 Satz 1, §§ 248a, 249 Abs 2 sinngemäß. 2Der Vorstand hat eine beglaubigte Abschrift der Klage und das rechtskräftige Urteil zum Handelsregister einzureichen. 3Die Nichtigkeit der Gesellschaft auf Grund rechtskräftigen Urteils ist einzutragen.

Übersicht Rdn I. Bedeutung und Anwendungsbereich . . . 1. Normzweck und Vorgeschichte . . . . 2. Die „Nichtigkeits“-Gründe als Auflösungsgründe . . . . . . . . . . . . 3. Anwendungsbereich . . . . . . . . . II. Die „Nichtigkeits“-Gründe . . . . . . . 1. Numerus clausus . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Bestimmung des Grundkapitals bzw des Unternehmensgegenstands (Abs 1 Satz 1, Variante 1) 3. Fehlende Bestimmung über den Gegenstand des Unternehmens . . . . . . . (Abs 1 Satz 1, Variante 2) . . . . . . 4. Nichtigkeit der Bestimmung über den

1 1 3 6 9 9

10

12

Rdn Gegenstand des Unternehmens (Abs 1 Satz 1, Variante 3) . . . . . III. Das Verfahren der „Nichtigkeits“-Klage 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 2. Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . 3. Die Fristen des Abs 3 und Abs 2 . . 4. Prozessverlauf (Abs 4) . . . . . . . 5. Mitteilung des rechtskräftigen Urteils und Eintragung der „Nichtigkeit“ im Handelsregister . . . . . . . . . . . IV. Löschung „nichtiger“ Gesellschaften nach § 397 FamFG . . . . . . . . . . 1. Funktion und Systematik . . . . . . 2. § 397 FamFG im Einzelnen . . . . .

. . . . .

14 19 19 23 26 31

.

36

. . .

38 38 42

Schrifttum Bondi, Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, ZHR 77 (1915), 442; Cohn, Die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, ZHR 82 (1920), 105; v Gemminge-Hornberg, Die Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft, Diss Heidelberg 1934; Josef, Nichtigkeiterklärung der Gesellschaft durch Urteil des Prozessgerichts und durch Verfügung des Registergerichts, ZHR 84 (1921), 70; Kniep, Die materielle Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, Diss Göttingen 1932; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl, 2010; Paschke, Die fehlerhafte Kooperation, ZHR 155 (1991), 1; Roßner, Der Einfluß von Gründungs-

Stand: 30.6.2012

(176)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

mängeln …, Diss Würzburg 1966; Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Karsten Schmidt, „Fehlerhafte Gesellschaft“ und allgemeines Verbandsrecht, AcP 186 (1986), 421; ders, Satzungsmängel und „nichtige Kapitalgesellschaften“, FS Kollhosser, 2004, S. 679; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1980; Wimpfheimer, Die Gesellschaft des Handelsrechts und des bürgerlichen Rechts im Stadium der Liquidation, 1908.

I. Bedeutung und Anwendungsbereich 1. Normzweck und Vorgeschichte a) Normzweck. Die §§ 275–277 dienen dem Bestandsschutz fehlerhafter Aktiengesell- 1 schaften und damit zugleich dem Verkehrsschutz.1 Sie sind aus heutiger Sicht Bestandteil der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.2 Sie machen aus Gesellschaften auf fehlerhafter Satzungsgrundlage wirksam entstandene Gesellschaften, die lediglich auflösungsreif (§ 262 Rdn 2) sind. b) Normgeschichte. Die §§ 275 ff gehen zurück auf §§ 216 f AktG 1937, diese auf 2 §§ 309 ff des HGB von 1897. Die §§ 309 ff HGB 1897 basierten noch auf der Vorstellung, dass eine nichtige Gesellschaft von vornherein nur als Liquidationsgesellschaft anerkannt werden könne.3 Das AktG 1937 ging in seinen §§ 216 f bereits davon aus, dass die Nichtigkeitsklage konstitutiv wirkt.4 Der Gesetzgeber von 1969 schloss daran an.5 Die Nichtigkeitsgründe des § 275 wurden sodann eingeschränkt durch das Publizitätsrichtlinie-Gesetz von 1969.6 Die aus § 275 gestrichenen Nichtigkeitsgründe sind nunmehr durch § 262 Abs 1 Nr 5 iVm § 399 FamFG (vormals§ 144a FGG) erfasst (§ 262 Rdn 52).7 Abs 3 Satz 2 wurde geändert durch das Bilanzrichtliniengesetz von 1985.8 2. Die „Nichtigkeits“-Gründe als Auflösungsgründe a) Durch § 275 ist klargestellt, dass die zur Auflösung (§ 277) führende „Nichtig- 3 keitsklage“ eine Auflösungsklage und die „Nichtigkeit“ nur ein Fall der Auflösungsreife (§ 262 Rdn 2) darstellt.9 Die Klage darauf, dass die Gesellschaft „für nichtig erklärt“ (Abs 1 Satz 1) und nach den Auflösungsvorschriften abgewickelt (§ 277) werde, ist sachlich nichts anderes als eine Auflösungsklage.10 b) Das Verhältnis zu Art 11 der Publizitätsrichtlinie (Erste Gesellschaftsrechtliche 4 Richtlinie 68/151/EWG) ist aus den bei Rdn 3 genannten Gründen zweifelhaft. Nach Art 11 der Richtlinie kann eine Aktiengesellschaft nur aus den in diesem Artikel genannten Gründen „inexistent oder relativ nichtig sein oder für nichtig erklärt werden“. Mit

1 2

3

4

So auch Heidel/Wermeckes3 1; KK/Kraft 2 3; MK/Hüffer3 5. Eingehend Schäfer 63 ff; Bürgers/Körber/Füller2 1; Hüffer10 3; Spindler/Stilz/Bachmann2 2; Karsten Schmidt AcP 186 (1986), 428 ff; krit Kort 29 f. Denkschrift in Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum HGB 1897 Bd II/2, 1988, S 1093 f. Klausing S 190.

(177)

5 6 7 8 9 10

Kropff S 363. Gesetz vom 15.8.1969, BGBl I S 1146. Zur Gesamtentwicklung Karsten Schmidt FS Kollhosser S 679. Gesetz vom 19.12.1985, BGBl I S 2355. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 1. Heidel/Wermeckes3 10; Hüffer10 20; KK/Kraft 2 32; MK/Hüffer3 39; K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 § 277, 1.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Recht folgert hieraus der EuGH, dass nationale Vorschriften nicht die Nichtigkeit von Aktiengesellschaften aus anderen als den in Art 11 der Richtlinie aufgezählten Gründen aussprechen können.11 Die sich an das Publizitätsrichtliniengesetz von 1969 anschließende Diskussion maß demgemäß § 275 am Maßstab des Art 11.12 Zu beachten ist aber, dass der recht verstandene Ansatz des § 275 dem bereits Rechnung trägt. Die in § 275 zugrundegelegte „Nichtigkeit“ ist, was den Bestand der Gesellschaft anlangt, nur ein Tatbestand der Auflösbarkeit (zu diesem Begriff vgl § 262 Rdn 2), die „Nichtigkeitsklage“ nur eine Auflösungsklage (§ 277 Rdn 2). Ein Konflikt zwischen §§ 275-277 und Art 11 der Richtlinie besteht deshalb nicht.

5

c) Das Verhältnis zu §§ 396–398 ergibt sich aus dem Ansatz des dort geregelten Auflösungsverfahrens: § 275 ist auf Satzungsmängel gestützt, die §§ 396 ff befassen sich dagegen mit der Auflösung der Gesellschaft aufgrund einer Verhaltenskontrolle. 3. Anwendungsbereich

6

a) § 275 gilt für die Aktiengesellschaft, und zwar nur für die eingetragene AG, nicht auch für die Vor-AG (vgl zu dieser § 41).13 Für diese gelten die allgemeinen Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Da für Auflösungsgründe das Prinzip der Doppelwirkungen im Recht gilt (§ 262 Rdn 9) kann auch eine bereits aufgelöste AG Gegenstand einer Nichtigkeitsklage sein (vgl zur Kumulation von Auflösungsgründen § 262 Rdn 9).14 Allerdings wird es für eine Klage nach § 275 regelmäßig am Rechtsschutzinteresse fehlen (Rdn 25), wenn die Auflösung der Gesellschaft unstreitig und ein Fortsetzungsbeschluss (§ 274 Rdn 6) nicht zu erwarten ist.15 Im Fall einer AG & Co gilt § 275 nur für die Komplementär-Aktiengesellschaft, nicht auch für die Personengesellschaft. Dagegen gilt § 275 nicht für die KGaA (vgl § 289). Für diese gelten die allgemeinen Regeln über fehlerhafte Gesellschaften.

7

b) Nichtigkeitsgründe sind nur die in § 275 bezeichneten Gründe (Abs 1 Satz 2: numerus clausus).16 Die Nichtigkeit einzelner Satzungsbestimmungen genügt hierfür nicht.17 Noch weniger gilt dies für Satzungsmängel, die durch Eintragung geheilt sind (dazu § 23 Rdn 220 ff). Die Nichtigkeit einer Beitrittserklärung (zur Wirkung der Eintragung vgl. § 23 Rdn 225) genügt ebensowenig wie die Nichtigkeit einer Übernahmeerklärung bei der Kapitalerhöhung (zur Wirkung der Eintragung in diesem Fall § 23 Rdn 225).18 Die Nichtigkeit einzelner Satzungsregeln ist ein Problem des § 139 BGB und der salvatorischen Klausel (dazu s auch § 23 Rdn 220 ff).

8

c) Um Satzungsmängel muss es sich handeln. Verfahrensmängel, zB bei der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 20 Abs 2, 36 Abs 1 Satz 1 UmwG), bei der Spaltung zur Neugründung (§§ 135 ff UmwG) oder im Fall eines Formwechsels (§§ 190 UmwG) führen nicht zur Anwendung des § 275.19 Zum einen lassen sie nämlich die Wirksamkeit 11

12 13

EuGH Slg I 1435, 1459, 9 = 1991, 157, 158; dazu Samaris-Crispis/Steindorff CML Rev 1992, 625; Stynlek/Wytinek CML Rev 1991, 205. Vgl besonders klar 3. Aufl (Wiedemann) Einl § 275. Bürgers/Körber/Füller2 2; Hüffer10 8; KK/Kraft 2 5; MK/Hüffer3 9, 14; K Schmidt/ Lutter/Riesenhuber2 2; Spindler/Stilz/Bachmann2 4.

14 15

16 17 18 19

MK/Hüffer3 9. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 3; generell für ein Rechtsschutzinteresse Hüffer10 20; MK/Hüffer3 39. Vgl nur Bürgers/Körber/Füller2 5. Bürgers/Körber/Füller2 5; MK/Hüffer 33. Ausführlich MK/Hüffer3 33 ff. Heidel/Wermeckes3 2; Hüffer10 7; MK/Hüffer3 13.

Stand: 30.6.2012

(178)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

der Umwandlung unberührt (§§ 20 Abs 2 iVm 36 Abs 1, 131 Abs 2 iVm 135, 202 Abs 3 UmwG), zum anderen führen sie keinen der in § 275 genannten Satzungsmängel herbei. Im Übrigen gilt § 275 auch für eine durch Umwandlung entstandene Gesellschaft.20

II. Die „Nichtigkeits“-Gründe 1. Numerus clausus Nach Abs 1 Satz 2 kann die Klage nicht auf andere als die in § 275 genannten Gründe 9 gestützt werden (Rdn 7). Weder eine Ausdehnung der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe noch eine analoge Anwendung des § 275 auf andere als die im Gesetz genannten Fälle ist also möglich. 2. Fehlende Bestimmung des Grundkapitals bzw des Unternehmensgegenstands (Abs 1 Satz 1 Variante 1) a) Fehlende Bestimmung des Grundkapitals ist ein Nichtigkeitsgrund (Abs 1 Satz 1 10 Variante 1). Zur Notwendigkeit dieser Angabe vgl § 23 Rdn 76. b) Die Nichtigkeit einer vorhandenen Satzungsregelung über das Grundkapital steht 11 dem nicht gleich.21 Die Angabe in DM statt in Euro ist bei einer Altgesellschaft unschädlich (vgl § 1 Abs 1 EGAktG). 3. Fehlende Bestimmung über den Gegenstand des Unternehmens (Abs 1 Satz 1 Variante 2) a) Fehlende Bestimmung über den Gegenstand des Unternehmens (Abs 1 Satz 1 Vari- 12 ante 2). Vgl zur Notwendigkeit einer solchen Satzungsregel § 23 Rdn 80 ff. Zum Begriff des Unternehmensgegenstands vgl § 23 Rdn 80. Die bloße Unbestimmtheit des Unternehmensgegenstands im Satzungstext genügt nicht für die Anwendung der zweiten Variante.22 Sie rechtfertigt eine Ablehnung des Eintragungsantrags, nicht die Nichtigerklärung der Gesellschaft. Bei einer Vorratsgesellschaft genügt die Formulierung „Verwaltung des eigenen Vermögens“ oder „… der eingebrachten Einlagen“ als Beschreibung des Unternehmensgegenstands.23 b) Substantielle Divergenz zwischen satzungsmäßigem und faktischem Unternehmens- 13 gegenstand als Fall der zweiten Variante? Es ist umstritten, inwieweit eine Satzungsregelung über den Unternehmensgegenstand durch die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der Gesellschaft nachträglich nichtig iS des Nichtigkeitstatbestands von Abs 1 Satz 1 Variante 3, werden kann (Rdn 17).24 Ein Fall der 2. Variante liegt dagegen eindeutig nicht vor.

20 21

22

KK/Kraft 2 13. Geßler/Hefermehl/Kropff 17; Heidel/Wermeckes3 3; Hüffer10 9; MK/Hüffer3 17; aM Einmahl AG 1969, 213. Bürgers/Körber/Füller2 7; Heidel/Wermeckes3 4; Hüffer10 10; KK/Kraft 2 16; MK/Hüffer3 19, 31; aM Roßner S 48 ff.

(179)

23

24

So BGHZ 117, 323, 335 f = NJW 1992, 1824; Heidel/Braunfels § 23, 27; Hüffer10 § 23, 25; MK/Pentz § 23, 91. Verneinend Hüffer10 14 mwN.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

4. Nichtigkeit der Bestimmung über den Gegenstand des Unternehmens (Abs 1 Satz 1 Variante 3)

14

a) Grundsätzliches zum Nichtigkeitstatbestand. Nach Abs 1 Satz 1 Variante 3 ist die Nichtigkeit der Bestimmung über den Gegenstand des Unternehmens auch für die Gesellschaft ein „Nichtigkeits“-Grund. Dieser Tatbestand ist in mehrfacher Hinsicht umstritten. Nach hM genügt nicht eine iS von § 134 oder § 138 BGB gesetz- oder sittenwidrige Bestimmung des Unternehmensgegenstands.25 Als ausreichend anerkannt wird nur eine Nichtigkeit iS von § 241 Nr 3 oder 4.26 Da § 241 für Beschlüsse und nicht für die Satzung gilt, ist dies keineswegs selbstverständlich.27 Im Ergebnis kann aber deshalb zugestimmt werden. Nichtig ist mit der Folge des § 275 eine Bestimmung über den Unternehmensgegenstand nur, wenn sie mit dem Wesen der AG unvereinbar ist (§ 241 Nr 3) oder durch ihren Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 241 Nr 3) oder durch ihren Inhalt gegen die guten Sitten verstößt (§ 241 Nr 4).

15

b) Bedeutung des Satzungswortlauts. aa) Umstritten ist, ob sich die Nichtigkeit aus dem Satzungswortlaut ergeben muss oder ob die tatsächliche Tätigkeit der Gesellschaft den Ausschlag gibt.28 Aus der Marleasing-Entscheidung des EuGH 29 wird überwiegend gefolgert, dass „ausschließlich der im Errichtungsakt oder in der Unternehmenssatzung umschriebene Unternehmensgegenstand“ den Ausschlag geben dürfe.30 Diese auf Art 11 Abs 1 lit b der Publizitätsrichtlinie gestützte Auffassung wurde zwar in der Literatur kritisiert,31 aber für die Praxis als unabänderlich angesehen.32

16

bb) Kritisch ist zu bemerken, dass der EuGH in der Marleasing-Entscheidung ebenso wie die Publizitätsrichtlinie von einem wortgetreuen Gebrauch des Nichtigkeitsbegriffs ausgeht.33 Bei Abs 1 Satz 1 geht es indes nur um ein Tatbestandsmerkmal, das, bezogen auf die Gesellschaft, eben nicht deren Nichtigkeit, sondern nur deren Auflösung zur Folge hat (Rdn 3). Wie bei Rdn 4 ausgeführt, steht Art 11 der Publizitätsrichtlinie einer auf Auflösung der Gesellschaft zielende Nichtigkeitsrechtsprechung nicht entgegen. Deshalb hindert die Marleasing-Entscheidung nicht an einer gesellschaftsrechtlich sachgerechten Auslegung des Abs 1 Satz 1 Variante 3 (so im Ergebnis auch Röhricht bei § 23 Rdn 128).34 Diese ist ihrerseits umstritten. Vertreten werden im wesentlichen drei Auffassungen:35 erstens die auch der Marleasing-Entscheidung zugrunde liegende Auffassung, dass nur ein nichtiger Satzungstext den Tatbestand erfüllt,36 zweitens die Auffassung, dass stets auch der tatsächliche Unternehmensgegenstand zu berücksichtigen sei,37 drittens eine richtlinienkonform begründete vermittelnde Auffassung, wonach eine an25 26

27 28 29 30

31

Hüffer10 11; MK/Hüffer3 21. Beck AG-HB/Schmidt-Hern S 1374; Heidel/ Wermeckes3 5; Hüffer10 11; KK/Kraft 2 17; MK/Hüffer3 21; Spindler/Stilz/Bachmann2 8; aA Tieves S 230. Eingehend Tieves S 230 ff. Eingehend Tieves S 193 ff. EuGH Slg 1990 I 4135, 4159 f = DB 1991, 157. Vgl nur Beck AG-HB/Schmidt-Hern S 1375; Bürgers/Körber/Füller2 8; Heidel/Wermeckes3 6; Hüffer10 12; MK/Hüffer3 23. Vgl Tieves S 252 ff; früher auch Hüffer 10 12; MK/Hüffer 3 23.

32

33 34 35 36 37

Kort 27; HK/Füller2 8; Hüffer10 12; MK/Hüffer3 23; Lutter JZ 1992, 599; Stynlek/Wytinek CML Rev 1991, 205, 220. EuGH aaO. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 11. Systematisierung nach Hüffer10 12. Beck AG-HB/Schmidt-Hern S 1375. Wiedemann Voraufl 3; Baumbach/Hueck/ Schulze-Osterloh GmbHG § 75, 12; Rowedder/Zimmermann GmbHG § 75, 14; Hachenburg/Ulmer GmbHG § 1, 29 f.

Stand: 30.6.2012

(180)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

fängliche Abweichung des faktischen Unternehmensgegenstands vom satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand unschädlich, dessen nachträgliche Gesetz- oder Sittenwidrigkeit als tatsächlicher Unternehmensgegenstand dagegen tatbestandsmäßig ist.38 cc) Stellungnahme. Die Marleasing-Entscheidung zwingt nach der bei Rdn 16 darge- 17 stellten Erwägung nicht zu einer publizitätsfeindlichen Handhabung des Abs 1 Satz 1 (vgl auch § 23 Rdn 128 [Röhricht]).39 Ein nur vorgeschobener Unternehmensgegenstand ist nichtig iS von Abs 1 Satz 1.40 Auch nachträglich kann der satzungsgemäße Unternehmensgegenstand durch dessen faktische Aufhebung nichtig werden.41 Es handelt sich dabei um einen Fall direkter, nicht bloß analoger Anwendung des Abs 1 Satz 1.42 Die in der Marleasing-Entscheidung des EuGH befürchteten Rechtsfolgen treten hierdurch nicht ein. Vielmehr hat die „Nichtigkeit“ der Gesellschaft nur zur Folge, dass die Gesellschaft aufgelöst werden kann, sofern nicht der Mangel durch Satzungsänderung nach § 276 geheilt wird. d) Kasuistik. Fälle der Nichtigkeit liegen namentlich vor: bei Verstoß des Unterneh- 18 mensgegenstands gegen strafrechtliche Vorschriften (zB organisierte Steuerhinterziehung oder verbotenes Glücksspiel),43 bei Verstoß gegen wirtschaftsrechtliche Bestimmungen (zB bei einem auf den Betrieb unerlaubter Börsentermingeschäfte gerichteten Unternehmensgegenstand).44 Nach der hier bei Rdn 17 vertretenen Auffassung genügt aber auch schon eine Veränderung, die aus dem satzungsmäßigen einen nur noch vorgeschobenen Unternehmensgegenstand macht. Nicht ausreichend ist die bloße Begehung von Gesetzesverstößen, zB gegen Steuerbestimmungen oder gegen das Kartellverbot.45 Hier handelt es sich nicht um eine kraft ihrer Verfassung „nichtige“ Gesellschaft, sondern um die Ahndung von Verhaltensunrecht. Eine zwangsweise Auflösung der Gesellschaft kommt allenfalls (theoretisch) nach §§ 396 ff in Betracht. Auch das Fehlen öffentlichrechtlicher Erlaubnisse für die satzungsgemäße Tätigkeit der Gesellschaft ist noch kein Nichtigkeitsgrund nach Abs 1 Satz 1.46 Eine Mantelgründung als offene Vorratsgründung („Verwaltung eigenen Vermögens“) begründet nicht die Nichtigkeit des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands.47 Bei einer verdeckten Mantelgründung wird zT aus der angeblichen Maßgeblichkeit des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands (Rdn 12) gefolgert, dass ein Nichtigkeitsfall nach Abs 1 Satz 1 nicht vorliegen könne.48 Besser ist aber hier vom Nichtigkeitstatbestand des Abs 1 Satz 1 Variante 3 in mindestens analoger Anwendung auszugehen49. Der Mangel kann durch Satzungsänderung nach § 276 geheilt werden (Rdn 17).

38

39 40 41 42

43

So mit bedauerndem Blick auf die rechtsverbindliche Entscheidung des EuGH Hüffer10 12, MK/Hüffer3 23; Samara/Krispis/Steindorff CML Rev 1992, 615, 616 f. Vgl zum folgenden sinngemäß Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 75, 11. BGHZ 117, 323, 333 f = NJW 1992, 1824, 1827. AA BayObLGZ 1982, 140, 142 f = BB 1982, 578; von Godin/Wilhelmi 19; KK/Kraft 2 27. So für § 75 GmbHG Baumbach/Hueck/ Schulze-Osterloh GmbHG § 75, 12; Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 75, 11. OLG Koblenz WM 1979, 1435 f; Heidel/ Wermeckes3 7; Hüffer10 15; MK/Hüffer3 27.

(181)

44 45

46 47

48 49

Vgl Heidel/Wermeckes3 7; Hüffer10 15; MK/Hüffer3 27. Str, aA Bürgers/Körber/Füller2 8; Hüffer10 15; MK/Hüffer3 27; Kort S 39 ff; Paschke ZHR 155 (1991), 1, 18 ff. Heidel/Wermeckes3 8; KK/Kraft 2 18; MK/Hüffer3 27. BGHZ 117, 323, 330 ff = NJW 1992, 1824, 1825 f; Bürgers/Körber/Füller2 11; Heidel/ Wermeckes3 8; Hüffer10 16 f; KK/Kraft2 19 ff; MK/Hüffer3 30. Heidel/Wermeckes3 8; Hüffer10 17; KK/Kraft 2 23 ff; MK/Hüffer 3 30. So im Ergebnis BGHZ 117, 323, 334 = NJW 1992, 1824, 1826.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

III. Das Verfahren der „Nichtigkeits“-Klage 1. Grundlagen

19

a) Nur durch besondere Klage kann die „Nichtigkeit“ (Rdn 3) geltend gemacht werden.50 Eine „Nichtigkeitseinrede“ und damit eine Inzidentprüfung der „Nichtigkeits“Tatbestände ist nur in dem Sinne möglich, in dem die Auflösbarkeit einer Gesellschaft (§ 262 Rdn 2) einredeweise geltend gemacht werden kann, zB als Leistungsverweigerungsrecht.51

20

b) Die „Nichtigkeitsklage“ ist Gestaltungsklage, nicht Feststellungsklage.52 Die noch vom HGB-Gesetzgeber zugrunde gelegte Auffassung, es handle sich nur um die Feststellung der Nichtigkeit,53 ist überholt. Das zeigt sich vollends, wenn man die „Nichtigkeitsklage“ mit der hier vertretenen Auffassung als eine Auflösungsklage ansieht (Rdn 3).

21

c) Der Klageantrag wird üblicherweise in Konsequenz des Gesetzeswortlauts dahin formuliert, die Gesellschaft für nichtig zu erklären.54 Im Hinblick auf die Funktion der sog Nichtigkeitsklage sachgerecht wäre (und gleichfalls zulässig ist deshalb) ein auf Auflösung der Gesellschaft gerichteter Antrag.55 Die Klage kann als Widerklage erhoben werden,56 zB wenn die Gesellschaft Einlagen einfordert.

22

d) Zuständig für die Klage ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (Abs 3 Satz 1 iVm § 246 Abs 3 Satz 2 und dazu sinngemäß § 246 Rdn 63). Der Rechtsstreit ist Handelssache gemäß § 95 Abs 1 Nr 4 lit a GVG (vgl sinngemäß § 246 Rdn 64). Mehrere gleichzeitig gegen die Gesellschaft geführte Nichtigkeitsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden (Abs 3 Satz 1 iVm § 246 Abs 3 Satz 3 und dazu sinngemäß § 246 Rdn 65). Die Klage kann als vermögensrechtliche Streitigkeit auch bei einem Schiedsgericht erhoben werden (§ 1030 ZPO).57 Allerdings kann die Schiedsgerichtszuständigkeit wegen § 23 Abs 5 nicht wirksam in der Satzung angeordnet werden (vgl sinngemäß § 246 Rdn 121) und ein nur von den Prozessparteien ad hoc konstituiertes Schiedsgericht wird den bei BGHZ 133, 278 = NJW 1966, 1753 gestellten Anforderungen idR nicht genügen, um gegenüber allen Aktionären die Auflösungswirkung gemäß § 277 herbeizuführen.58 2. Sachurteilsvoraussetzungen

23

a) Klagebefugt ist jeder Aktionär (Abs 1 Satz 1), auch zB der Inhaber nur einer stimmrechtslosen Vorzugsaktie.59 Im Fall treuhänderischen Aktienbesitzes ist der Treuhänder klagebefugt, nicht der Treugeber.60 Inhaber von Nießbrauchs- oder Pfandrechten

50 51 52

53 54 55

HM; vgl nur KK/Kraft2 15, 29; MK/Hüffer 3 38. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 13. Vgl nur Bürgers/Körber/Füller2 12; Hüffer10 20; KK/Kraft 2 29; MK/Hüffer3 39; Karsten Schmidt AcP 186 (1986), 428. Denkschrift, in Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum HGB, 1988, Bd II/2 S 171. Vgl. Happ2 S 1817 f. Vgl für das Recht der GmbH Scholz/

56 57 58 59 60

K Schmidt GmbHG10 § 75, 15: einheitlicher Streitgegenstand von Klagen nach § 61 und § 75 GmbHG. Für die GmbH vgl Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 15. AM Bürgers/Körber/Füller2 19; MK/Hüffer3 38. Insofern wie hier Hüffer10 19; MK/Hüffer3 38. Heidel/Wermeckes3 11; Hüffer10 21; KK/Kraft 2 34; MK/Hüffer3 45; Happ2 3. MK/Hüffer3 46.

Stand: 30.6.2012

(182)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

sind nicht klagebefugt,61 ebensowenig unterbeteiligte Gesellschafter.62 Im Gegensatz zur Anfechtungsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss kommt es für die Aktionärseigenschaft des Klägers auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an; Aktionärseigenschaft nur bei Klageerhebung genügt nicht (vgl demgegenüber § 245 Rdn 17).63 Klagebefugt ist außerdem jedes Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied. Das gilt auch für gerichtlich bestellte (§ 85) sowie für stellvertretende Vorstandsmitglieder (vgl § 94).64 Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder gibt es nicht (§ 101 Abs 3 Satz 1). Ersatzmitglieder werden erst mit Wegfall des Hauptmitglieds als Mitglieder des Aufsichtsrats klagebefugt (§ 101 Abs 3 Satz 2). An die Stelle des Vorstands treten im Fall einer bereits aufgelösten Gesellschaft (Rdn 6) die Abwickler (§ 265).65 Auch die Klagebefugnis der Verwaltungsmitglieder muss im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen (vgl demgegenüber § 245 Rdn 40).66 Für die Fortsetzung eines begonnenen Prozesses durch einen Nachfolger bedarf es deshalb eines Parteiwechsels. Nicht klagebefugt ist der Vorstand oder Aufsichtsrat als Kollegialorgan.67 Fehlt die Klagebefugnis, so ist die Nichtigkeitsklage abzuweisen, und zwar nach wohl richtiger Auffassung als unzulässig (str; vgl sinngemäß § 245 Rdn 5 ff). b) Richtige Beklagte ist die Aktiengesellschaft. Dies ergibt sich aus der Verweisung 24 des Abs 4 Satz 1 auf § 246 Abs 2 Satz 1. Eine gegen die falsche Partei, etwa gegen einen Mehrheitsaktionär erhobene Klage wird abgewiesen, und zwar nach wohl richtiger Auffassung wiederum als unzulässig (vgl sinngemäß § 246 Rdn 31). Die Gesellschaft als Passivpartei wird durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs 2 Satz 2). Klagt ein Vorstandsmitglied, so vertritt der Aufsichtsrat, klagt ein Aufsichtsratsmitglied, so vertritt der Vorstand die Gesellschaft (§ 246 Abs 2 Satz 3 und dazu § 246 Rdn 37 ff). Im Fall der Führungslosigkeit gilt § 78 Abs 1 Satz 2. c) Ein Rechtsschutzinteresse ist idR gegeben, wenn die Voraussetzungen des Abs 1 25 Satz 1 geltend gemacht werden. Ein bereits laufendes Amtslöschungsverfahren (Rdn 38 ff) hindert die Klage grundsätzlich nicht.68 Das Gericht wird den Rechtsstreit allerdings gemäß § 148 ZPO aussetzen.69 Die Klage ist auch dann nicht generell unzulässig, wenn die Gesellschaft bereits aus einem der in § 262 genannten Gründe aufgelöst ist (Rdn 6), doch fehlt es am Rechtsschutzinteresse, wenn die Auflösung unstreitig und die Fassung eines Festsetzungsbeschlusses der Gesellschaft nicht zu erwarten ist (auch dazu Rdn 6).70 3. Die Fristen des Abs 3 und Abs 2 a) Die Frist nach Abs 3. aa) Nach Abs 3 Satz 1 muss die Klage binnen drei Jahren 26 nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden. Diese Frist hat keine materielle Heilung des Satzungsmangels zur Folge, wie schon Abs 3 Satz 2 zeigt. Ebensowenig handelt es sich aber nach hM um eine die Zulässigkeit der Klage betreffende prozessuale Klage-

61 62 63 64 65 66

Hüffer10 21; KK/Kraft 2 34; MK/Hüffer3 46. MK-HGB/K Schmidt § 230, 232. Heidel/Wermeckes3 11; KK/Kraft 2 34; MK/Hüffer3 47. Heidel/Wermeckes3 11; Hüffer10 22; KK/Kraft 2 34; MK/Hüffer3 48. AM Bürgers/Körber/Füller2 13; MK/Hüffer3 48. Die Frage wird, soweit ersichtlich, nicht diskutiert.

(183)

67 68 69 70

Heidel/Wermeckes3 11; Hüffer10 22, MK/Hüffer3 48. Heidel/Wermeckes3 10; Hüffer10 20; KK/Kraft 32; MK/Hüffer3 40. Heidel/Wermeckes3 10; KK/Kraft2 32; MK/Hüffer3 40. Vgl sinngemäß Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 3; gegen diese Einschätzung Hüffer10 20; MK/Hüffer3 40.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

frist. Die Frist ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, die das Gestaltungsrecht (den Auflösungsanspruch) des Klägers zeitlich begrenzt und die verspätet erhobene Klage als unbegründet, nicht als unzulässig erscheinen lässt (vgl sinngemäß § 246 Rdn 13).71 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 233 ff ZPO ist nicht möglich (auch dazu § 246 Rdn 13).72 Für den Fristlauf maßgebend ist der Zeitpunkt der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister (Abs 3 Satz 1). Die Frist beginnt einen Tag, nachdem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden ist (§ 187 Abs 1 BGB).73 Für den Fristablauf gilt § 188 Abs 2 BGB. Fällt der hiernach maßgebliche Tag auf einen Sonn- oder Feiertag oder auf einen Sonnabend, so endet die Frist analog § 193 BGB am nächsten Wochentag.74

27

bb) Für die Fristwahrung durch Erhebung der Klage (§ 253 ZPO) genügt deren Einreichung bei Gericht, sofern die Zustellung demnächst erfolgt (§ 270 Abs 3 ZPO). Es gelten sinngemäß die bei § 246 Rdn 17 ff dargestellten Grundsätze. Ebensowenig beantwortet wie bei § 246 Abs 1 ist die Frage, ob ein Antrag auf Prozesskostenhilfe die Frist wahren kann. Die Antwort ist wie bei § 246 in einer in diesem Kommentar bei § 246 Rdn 21 herausgearbeiteten Fortbildung des Abs 3 Satz 1 zu suchen:75 Der Kläger kann die Klagschrift mit dem Prozesskostenhilfeantrag einreichen und für den Fall der Prozesskostenbewilligung deren Zustellung beantragen. Erfolgt diese Zustellung oder erhebt der Kläger im Fall verweigerter Prozesskostenhilfe binnen zwei Wochen (analog § 234 Abs 1 ZPO) die „Nichtigkeitsklage“, so gilt die Frist des Abs 3 Satz 1 für die Klage als gewahrt (vgl wegen der Begründung im einzelnen § 246 Rdn 21).76

28

b) Die Frist nach Abs 2. aa) Eine andersartige Rechtsnatur hat die Frist gemäß Abs 2. Danach kann eine auf einen nach § 276 heilbaren Mangel gestützte Klage „erst erhoben werden, nachdem ein Klageberechtigter die Gesellschaft aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen, und sie binnen drei Monaten dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist“. Die Bestimmung stammt aus dem Aktiengesetz von 1937 (dort § 216 Abs 2) und wurde von dessen Verfassern als Mittel verstanden, die Geltendmachung der Nichtigkeit „prozessual zu beschränken“.77 So erklärt sich der Gesetzeswortlaut (Klage „kann … erst erhoben werden …“) und die vorherrschende Auffassung, dass eine ohne Wahrung des Abs 2 erhobene Nichtigkeitsklage als unzulässig abzuweisen ist.78 Es ginge demnach um eine Sachvorteilsvoraussetzung. Dem ist nicht zu folgen.79 Zu bedenken ist nämlich, dass die „Nichtigkeitsklage“ entgegen der veralteten Vorstellung des HGB-Gesetzgebers von 1897 (Rdn 2) nicht der Feststellung einer bereits vorhandenen Nichtigkeit der Gesellschaft dient, sondern als Gestaltungsklage die Auflösung der Gesellschaft herbeiführen soll (Rdn 20). Bei heilbaren Mängeln (§ 276) will der Gesetzgeber einen Anspruch des Klägers auf Auflösung der Gesellschaft davon abhängig machen, dass die Gesellschaft die Möglichkeit einer solchen Heilung versäumt hat. Das ist eine materiellrechtliche Voraussetzung für die gerichtliche Auflösung nach §§ 275–277, nicht eine formelle Vorausset71

72 73 74 75 76

Bürgers/Körber/Füller2 20; Hüffer10 25; KK/Kraft 2 35; MK/Hüffer3 50; Spindler/Stilz/Bachmann2 18. Heidel/Wermeckes3 13; KK/Kraft2 32. Hüffer10 25; KK/Kraft2 35; MK/Hüffer3 51. Heidel/Wermeckes3 13; Hüffer10 25; KK/Kraft2 35; MK/Hüffer3 51. Zustimmend Hüffer10 § 246, 25; MK/Hüffer3 § 246, 42 f. Dem nunmehr folgend auch Hüffer10 25;

77 78

79

MK/Hüffer3 53 (anders dort noch Voraufl); Spindler/Stilz/Bachmann2 18. Klausing AktG nebst Einführungsgesetz und Amtlicher Begründung, 1937, S 190. Bürgers/Körber/Füller2 14; Heidel/Wermeckes3 12; Hüffer10 24; KK/Kraft2 37; MK/ Hüffer3 41; Spindler/Stilz/Bachmann2 15. Abwartend noch Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 19.

Stand: 30.6.2012

(184)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

zung für die Erhebung einer zulässigen Klage. Abs 2 besagt der Sache nach nur, dass das Gericht die Gesellschaft nicht aus einem der in § 276 genannten Mängel für „nichtig“ erklären darf, wenn die Gesellschaft nicht zuvor zur Beseitigung des Mangels aufgefordert worden und eine Frist von drei Monaten verstrichen ist. Deshalb ist zB eine auf alle in Abs 1 Satz 1 genannten Mängel gestützte Klage ohne Wahrung des Abs 2 weder ganz noch teilweise unzulässig, sondern insgesamt zulässig, kann aber nur wegen fehlender Bestimmung über die Höhe des Grundkapitals begründet sein, solange nicht die Voraussetzungen des Abs 2 (auch nach erhobener Klage) erfüllt sind. Von diesem Ausnahmefall abgesehen ist die Klage vor Ablauf der Frist nach Abs 2 „zur Zeit unbegründet“. Läuft die Dreimonatsfrist nach erhobener (zulässiger!) Klage ab, so kann dieser nunmehr begründeten Klage stattgegeben werden. Wird dagegen der Mangel vor Ablauf der Dreimonatsfrist beseitigt, ist die Klage endgültig unbegründet. Einen Antrag auf Feststellung ihrer Erledigung in der Hauptsache wäre in diesem Fall nicht stattzugeben. bb) Einzelheiten zu Abs 2. Die Bestimmung bezieht sich auf die „Nichtigkeits“- 29 Gründe der fehlenden oder nichtigen Satzungsregelung über den Gegenstand des Unternehmens (dazu Rdn 12–18). Insoweit verlangt sie eine an die Gesellschaft gerichtete Aufforderung, den Mangel zu beseitigen. Die Aufforderung muss von einem nach Rdn 23 Klageberechtigten ausgehen, nicht notwendig vom Kläger.80 Eine Abmahnung durch das Registergericht nach § 399 FamFG genügt nicht. Die Aufforderung muss der gemäß Rdn 24 vertretenen Gesellschaft zugegangen sein.81 Eine Form verlangt das Gesetz nicht.82 Es genügt zB die Androhung einer Klage nach § 275.83 Allerdings muss die Aufforderung den gerügten Satzungsmangel benennen (unbestimmte Pauschalverweisungen auf einen „nichtigen Unternehmensgegenstand“ genügen nicht).84 Nicht erforderlich ist dagegen die Aufforderung zu einer konkret formulierten Satzungsänderung. Ist die Aufforderung allerdings in diesem Sinne formuliert, so reicht dies auch dann aus, wenn für die Heilung eine andere als die konkret verlangte Satzungsänderung genügt. Die Aufforderung setzt eine Dreimonatsfrist in Lauf. Beginn und Ablauf dieser Frist richten sich nach §§ 187 Abs 1, 188 Abs 2 BGB.85 Fruchtloser Fristablauf macht die Klage, wenn der gerügte Mangel vorhanden ist, begründet (Rn 28), nach der Gegenauffassung zulässig. Die Frist wurde vom Gesetzgeber in der Erwartung festgesetzt, dass die Gesellschaft der Aufforderung fristgemäß nachkommen kann. Das bereitet indes bei der Satzungsänderung Schwierigkeiten (Vorbereitung der Hauptversammlung, Beschlussfassung, Eintragung im Handelsregister). Nach §§ 179, 181 Abs 3 kann aber ohne Beschlussfassung und Registereintragung nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesellschaft der Aufforderung „nachgekommen“ ist (insbesondere genügt nicht die Einberufung der Hauptversammlung).86 Viel spricht dafür, die Anmeldung der beschlossenen Satzungsänderung ausreichen zu lassen.87 Ist die Satzungsänderung bereits zur Eintragung im Handelsregister angemeldet, so kann ein vor der Eintragung begonnener „Nichtigkeitsprozess“ nach § 148 ZPO ausgesetzt werden.88 Wird der mit der Klage geltend gemachte Nichtigkeits-

80

81 82 83 84

Bürgers/Körber/Füller2 15; KK/Kraft 2 37; MK/Hüffer3 42; Spindler/Stilz/Bachmann2 15. MK/Hüffer3 42 (stets Vertretung nach § 78). Heidel/Wermeckes3 12; Hüffer10 24; MK/Hüffer3 42. KK/Kraft 2 37; MK/Hüffer3 42. Heidel/Wermeckes3 12; Hüffer10 24; MK/Hüffer3 42.

(185)

85 86 87 88

Heidel/Wermeckes3 12; Hüffer10 24; KK/Kraft 2 37; MK/Hüffer3 43. Heidel/Wermeckes3 12; KK/Kraft 2 38; MK/Hüffer3 43. So Spindler/Stilz/Bachmann2 17; aM Bürgers/ Körber/Füller2 16. Zur Anwendung des § 148 ZPO auf vorgreifliche Registerverfahren vgl MK-ZPO/ Wagner3 § 148 ZPO, 22.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

grund nach Ablauf der Frist behoben, so kann die Hauptsache nach § 91a ZPO von den Parteien für erledigt erklärt werden.89 Hatte der Kläger die Nichtigkeitsklage erhoben, obwohl bereits Schritte zur Satzungsänderung unternommen worden waren, so kann dies nach billigem Ermessen (§ 91a ZPO) zu einer Kostenentscheidung gegen den Kläger führen.90 Erklärt nur der Kläger die Hauptsache für erledigt, so führt dies nach allgemeinen Regeln zu einem Feststellungsstreit darüber, ob die Klage vor dem erledigenden Ereignis begründet war.91

30

cc) Das Verhältnis der Dreimonatsfrist (Abs 2) zur Dreijahresfrist (Abs 3) bereitet nur für die hM (Dreimonatsfrist als Prozessvoraussetzung, vgl Rdn 28) Schwierigkeiten, nicht jedoch für die hier bei Rdn 28 vertretene rein materiellrechtliche Deutung des Abs 2. Für die hM ergibt sich in den letzten drei Monaten vor Ablauf der Frist des Abs 3 ein Konflikt, weil nunmehr die innerhalb der Dreijahresfrist erhobene Klage nach Abs 2 unzulässig, die nach dem Ablauf der Dreijahresfrist erhobene Klage aber nach Abs 3 unbegründet wäre. Die Frage kann praktisch werden, wenn der Mangel erst in den letzten Monaten vor Ablauf der Dreijahresfrist erkannt wird. Da eine Verlängerung der Frist nach Abs 3 nicht in Betracht kommt, konzediert die hM dem Kläger die Klageerhebung vor Ablauf der Dreimonatsfrist (Abs 2), sofern nur die Dreijahresfrist gewahrt ist (Abs 3).92 Das ist im Ergebnis richtig, ist aber nach der hier vertretenen Auffassung nur die Lösung eines Scheinproblems. Da sich Abs 2 ebensowenig wie Abs 3 mit der Zulässigkeit der Klage befasst, stellt die Klageerhebung vor Ablauf der Dreimonatsfrist allemal keine Zulässigkeitsfrage dar. Der vor Ablauf der Dreijahresfrist erhobenen Klage kann ohne weiteres stattgegeben werden, wenn die Dreimonatsfrist des Abs 2, sei es auch nach Ablauf der Dreijahresfrist, fruchtlos abgelaufen ist und der vom Kläger behauptete Nichtigkeitsgrund besteht. Eines „Zurücktretens“ des Abs 2 gegenüber Abs 3, wie dies die hM annimmt,93 bedarf es hierfür nicht. 4. Prozessverlauf (Abs 4)

31

a) Die Klage wird durch Zustellung einer Klageschrift erhoben (§ 253 Abs 1 ZPO). Zu den Parteien vgl Rdn 23, 24. Die Zustellung erfolgt an Vorstand und Aufsichtsrat (Abs 4 iVm § 246 Abs 2 Satz 2). Klagt ein Vorstandsmitglied, so wird die Gesellschaft nur durch den Aufsichtsrat, klagt ein Aufsichtsratmitglied, nur durch den Vorstand vertreten (Rdn 24). Streitgegenstand ist nach der hier vertretenen Auffassung (vgl sinngemäß § 246 Rdn 61) die auf den vorgetragenen Sachverhalt gestützte Auflösungsreife der Gesellschaft. Inzwischen wurde durch BGHZ 152, 1 = NJW 2002, 3465 entschieden, dass der Streitgegenstand im Beschlussanfechtungsstreit alle dem Beschluss anhaftenden Mängel, auch soweit nicht vom Tatsachenvortrag umfasst, die zur Nichtigkeit führen können, umfasst. Im Fall des § 275 hätte dies zu bedeuten, dass die sog Nichtigkeitsklage in jedem Fall nur einen einzigen Streitgegenstand haben kann, auch wenn der eine Kläger den einen, ein anderer Kläger einen anderen Mangel geltend macht und ein dritter der in Abs 1 Satz 1 genannten Mängel von keinem Kläger geltend gemacht wird. Zum Klage-

89 90

91

Bürgers/Körber/Füller2 16; KK/Kraft 2 38; MK/Hüffer3 43; Happ2 S 1822. So für den Fall, dass der Kläger die Klage wegen Abs 3 vor Ablauf der Dreimonatsfrist erheben musste, MK/Hüffer3 44. Vgl allgemein zur einseitigen Erledigung der Hauptsache BGHZ 37, 137 = NJW 1962, 137.

92

93

Bürgers/Körber/Füller2 21; Heidel/Wermeckes 12; Hüffer10 24; KK/Kraft 2 39; MK/Hüffer3 44. Ebd.

Stand: 30.6.2012

(186)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

antrag vgl Rdn 23. Zur Zuständigkeit vgl Abs 4 Satz 1 iVm § 246 Abs 3 und zur Frage der Schiedsfähigkeit vgl Rdn 22. Die Streitgenossenschaft mehrerer Kläger ist eine notwendige iS von § 62 ZPO (vgl sinngemäß § 246 Rdn 29).94 Über die Möglichkeit eines Parteiwechsels auf der Klägerseite vgl sinngemäß § 246 Rdn 30. Für den Streitwert gelten die Regeln des § 247 (Abs 4 Satz 1), auf deren Kommentierung verwiesen wird. Einstweilige Verfügungen während des Prozessverlaufs sind zulässig, können aber nicht auf Auflösung oder Nichtigerklärung gehen.95 b) Für die Bestimmung des ersten Termins zur mündlichen Verhandlung gilt trotz der 32 Pauschalverweisung in Abs 4 Satz 1 nicht die Regel des § 246 Abs 3 Satz 2 (kein Termin vor Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs 1), weil § 246 Abs 1 seinerseits nicht gilt.96 Den Vorstand trifft eine Mitteilungspflicht: Er hat die Erhebung der Klage und den Termin zur mündlichen Verhandlung unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (Abs 4 Satz 1 iVm § 246 Abs 4 und näher sinngemäß bei § 246 Rdn 48 ff). Dies dient der Gewährleistung rechtlichen Gehörs. Nach BVerfGE 60, 7 = NJW 1982, 1635 (zur GmbH) ist ein ohne Kenntnis der Gesellschaft ergangenes Auflösungsurteil ggf wegen Verletzung des Rechts auf Gehör aufzuheben.97 Wer ein rechtliches Interesse am Obsiegen der einen oder anderen Partei hat, kann dem Prozess auf der Kläger- oder Beklagtenseite als Nebenintervenient nach § 66 ZPO beitreten,98 und zwar in Anbetracht der bei Rdn 35 dargestellten Urteilswirkungen idR als streitgenössischer Nebenintervenient (§ 69 ZPO). Von der Mitteilung an die Aktionäre zu unterscheiden ist die Pflicht des Vorstands zur Einreichung der Klage bei dem Handelsregister (Abs 4 Satz 2). c) Die Verbindung mehrer Prozesse ist durch Verweisung auf § 249 Abs 2 (dazu § 249 33 Rdn 27, 39) geregelt (Abs 4 Satz 1). Diese doppelte Verweisung wird dahin verstanden, dass mehrere Nichtigkeitsprozesse gegen dieselbe Gesellschaft notwendig zu verbinden sind (vgl sinngemäß § 246 Abs 3 Satz 3 und § 249 Abs 2 Satz 1), während die Verbindung mit einer Beschlussanfechtungsklage oder Beschluss-Nichtigkeitsklage in das Ermessen des Gerichts gestellt ist (vgl sinngemäß § 249 Abs 2 Satz 2).99 Wichtiger scheint die aus § 249 Abs 2 Satz 2 zu folgernde Verbindung jedes aus § 275 geführten Prozesses mit einem die Feststellung der Auflösung betreffenden Prozess. d) Die Verfügung der Parteien über den Prozessstoff bereitet ähnliche Probleme wie 34 beim Anfechtungsprozess (dazu § 246 Rdn 68 ff, 71 ff). Das bedeutet: Der Kläger kann durch Klagerücknahme (§ 269 ZPO), Klageverzicht (§ 306 ZPO) oder Säumnis (§§ 330 ff ZPO) nach den Regeln der ZPO über den Streitstoff verfügen, soweit nicht die Einlassung eines notwendigen Streitgenossen entgegensteht (§ 62 ZPO). Die beklagte Gesellschaft kann durch Tatsachenvortrag (Nichtbestreiten oder Geständnis nach §§ 138 Abs 3, 288 ZPO) oder durch Säumnis (§ 331 ZPO) faktisch über den Streitstoff verfügen (vgl sinngemäß § 246, 71 ff). Hier überall findet noch eine gerichtliche Schlüssigkeitsprüfung in rechtlicher Hinsicht statt. Auch Rechtsmittelverzicht und Rechtsmittelrücknahme nach einem der Klage stattgebenden Urteil scheinen zulässig (vgl sinngemäß § 246 Rdn 79). Unzulässig und ohne rechtlich bindende Wirkung sind dagegen ein die „Nichtigkeit“ der Gesellschaft bestätigender Vergleich zwischen dem Kläger und der beklagten Gesellschaft (vgl sinngemäß § 246 Rdn 74) sowie der Erlass eines Anerkenntnisurteils nach § 307 ZPO (vgl sinngemäß § 246 Rdn 75 ff). In diesen Fällen 94 95 96

MK/Hüffer3 45. Bürgers/Körber/Füller2 19; KK/Kraft 2 49; MK/Hüffer3 62. MK/Hüffer3 55.

(187)

97 98 99

Dazu mwN Scholz/K Schmidt/Bitter GmbHG10 § 61, 10. MK/Hüffer3 45. Hüffer10 26; KK/Kraft 2 43; MK/Hüffer3 56.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

fehlt es an der für die „Nichtigkeits“-Wirkung des § 275 notwendigen rechtlichen Prüfung durch das Gericht. Wie § 262 Abs 1 Nr 2 (Auflösungsbeschluss) zeigt, liegt die Entscheidung über die Auflösung der AG außerhalb des Kompetenzbereichs der sie im „Nichtigkeits“-Streit vertretenden Organe (zu diesen Rdn 24).

35

e) Das Urteil kann ein klageabweisendes Prozess- oder Sachurteil sein. Gibt es der Klage statt, so lautet der übliche Tenor: „Die (genau bezeichnete) Gesellschaft wird für nichtig erklärt.“ Im Hinblick auf die bei Rdn 3, 20 festgestellte Funktion der „Nichtigkeitsklage“ zweckmäßiger, jedoch in Hinblick auf den klaren Wortlaut ungebräuchlich, wäre ein auf Auflösung der Gesellschaft lautender Tenor. Das Urteil ist ein Gestaltungsurteil:100 Es wirkt konstitutiv, und zwar nach Abs 4 Satz 1 iVm § 248 Abs 1 Satz 1 mit Wirkung für und gegen alle Aktionäre und Organmitglieder (richtig: für und gegen jedermann, vgl § 248 Rdn 4). Diese Wirkung besteht nicht darin, dass die Gesellschaft „nichtig“ ist, sondern darin, dass sie mit Rechtskraft des Urteils (vgl § 271 Abs 1 Satz 1) aufgelöst ist.101 Die Gesellschaft tritt also mit der Rechtskraft des Urteils in das Abwicklungsstadium ein, nicht erst mit der Eintragung(str; vgl § 277 Rdn 4). Zur Frage, ob ein Fortsetzungsbeschluss gefasst werden kann, vgl § 277 Rdn 12. 5. Mitteilung des rechtskräftigen Urteils und Eintragung der „Nichtigkeit“ im Handelsregister

36

a) Nach Abs 4 Satz 2 muss der Vorstand das rechtskräftige Urteil zur Eintragung beim Handelsregister einreichen. Das Gesetz meint mit dem Urteil eine mit Rechtskraftzeugnis versehene Urteilsausfertigung.102 Einzureichen ist nicht nur ein der Klage rechtskräftig stattgebendes Urteil, sondern auch eine rechtskräftige Abweisung der Klage.103 Das hängt zusammen mit der Pflicht, eine Abschrift der Klage zum Handelsregister einzureichen (Abs 4 Satz 2 und dazu Rdn 32).

37

b) Die Eintragung im Handelsregister (Abs 4 Satz 3) betrifft nur die Folgen der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils (vgl zu diesem Rdn 38 sowie § 277 Rdn 4).104 Sie erfolgt in Spalte 6 des Registerblatts (§ 43 Nr 6 lit b HRV). Für die Bekanntmachung gilt § 10 HGB. Die Eintragung hat nur deklaratorische Wirkung (§ 277 Rdn 4),105 denn sie dokumentiert nur die mit der Rechtskraft des Urteils bereits eingetretene Gestaltungswirkung (zu dieser Rdn 35). Nach dem Gesetzeswortlaut ist „die Nichtigkeit der Gesellschaft aufgrund rechtskräftigen Urteils“ einzutragen (Abs 4 Satz 3). Das entspricht der hM. Richtig wäre die Eintragung, dass die Gesellschaft durch Urteil aufgelöst ist (Rdn 35, § 277 Rdn 4). Die hM ist unschädlich, wenn man sich nur darüber klar ist, dass es sich um eine veraltete, weil auf das HGB von 1897 zurückgehende Formulierungspraxis handelt und dass diese nichts daran ändert, dass die Gesellschaft nicht „nichtig“, sondern aufgelöst ist.

100 101

Heidel/Wermeckes3 15; Hüffer10 27; MK/Hüffer3 57; Happ S 1822. So auch Bürgers/Körber/Füller2 12; Hüffer10 27; MK/Hüffer3 57; BeckHB-AG/SchmidtHern S 1374; Happ S 1822; aA KK/Kraft 2 46.

102 103 104 105

MK/Hüffer3 60. Heidel/Wermeckes3 16; Hüffer10 29; KK/Kraft 2 48; MK/Hüffer3 60. KK/Kraft 2 48. Heidel/Wermeckes3 16; Hüffer10 29; MK/Hüffer3 61; aM KK/Kraft 2 46.

Stand: 30.6.2012

(188)

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

IV. Löschung „nichtiger“ Gesellschaften nach § 397 FamFG 1. Funktion und Systematik a) Nach § 397 Satz 1 FamFG kann eine Aktiengesellschaft „als nichtig gelöscht“ 38 werden, wenn die Voraussetzungen einer Nichtigkeitsklage nach §§ 275, 276 vorliegen (näher Rdn 9 ff). Nach § 399 FamFG kann das Registergericht einen Mangel der Satzung feststellen, wenn diese eine der nach § 23 Abs 3 Nr 1 oder 4 (Firma, Sitz und Zerlegung der Aktien) wesentliche Bestimmungen nicht enthält oder wenn diese Bestimmung oder eine Bestimmung nach § 23 Abs 3 Nr 3 (Grundkapital) nichtig ist (näher § 262 Rdn 51 ff); die Rechtskraft dieser Feststellung hat die Auflösung zur Folge (§ 262 Abs 1 Nr 5). Von den Bestimmungen der §§ 397, 399 FamFG nimmt nur § 397 FamFG auf § 275 Bezug. Da sich die „Nichtigkeitsklage“ richtigerweise als Auflösungsklage darstellt (Rdn 3), führt die „Löschung“ nach § 397 FamFG richtigerweise gleichfalls zur Auflösung der Gesellschaft (Rdn 44).106 b) Verhältnis des „Löschungs“-Verfahrens zu § 275. Die Möglichkeit eines Lö- 39 schungsverfahrens beseitigt nicht das Rechtsschutzinteresse für eine Klage nach § 275 (Rdn 28).107 Auch während eines bereits eingeleiteten „Löschungs“-Verfahrens kann das Rechtsschutzinteresse fortbestehen. Wird die Gesellschaft während eines nach § 275 geführten Prozesses „gelöscht“, so führt dies zur Erledigung dieses Rechtsstreits in der Hauptsache.108 Während der laufenden Verfahren ergibt sich deren Abstimmung aus §§ 148 ZPO, 381 FamFG.109 Im Übrigen entscheiden das Prozessgericht und das Registergericht unabhängig voneinander, so dass ein Gericht die „Nichtigkeit“ bejahen kann, auch wenn sie vom anderen Gericht verneint wurde.110 c) Verhältnis des „Löschungs“-Verfahrens zu § 399 FamFG. Nach § 399 FamFG 40 führen bestimmte Mängel der Satzung nicht zur „Löschung der Gesellschaft“, sondern zur Feststellung des Mangels der Satzung und damit zur Auflösung der Gesellschaft nach § 262 Abs 1 Nr 5. Erkennt man, dass auch das „Löschungs“-Verfahren nach § 397 FamFG nur zur Auflösung der Gesellschaft führt (Rdn 44), so erweist sich, dass der Gegensatz zwischen den Verfahren nicht im Grundsätzlichen, sondern nur in den Eingriffstatbeständen liegt (vgl auch die Übersicht bei § 262 Rdn 53): Das „Löschungs“Verfahren nach § 397 Satz 1 FamFG kommt zum Zuge, wenn eine Regelung über die Höhe des Grundkapitals oder über den Unternehmensgegenstand fehlt oder wenn die Bestimmung des Unternehmensgegenstand nichtig ist (zu diesen Tatbeständen des § 275 Abs 1 Satz 1 vgl Rdn 9 ff). Fehlt dagegen eine Regelung über Firma, Sitz und die Zerlegung des Grundkapitals in Aktien oder ist diese Bestimmung oder diejenige über das Grundkapital nichtig, so kommt das „Feststellungs“-Verfahren nach § 399 FamFG zum Zuge (eingehend § 262 Rdn 52 ff). Das Ziel beider Verfahren ist weder auf „Löschung“ (§ 397 FamFG) noch auf „Feststellung“ (§ 399 FamFG), sondern auf Auflösung der Gesellschaft wegen des Satzungsmangels gerichtet (Rdn 41 sowie § 262 Rdn 51). Überschneidungen gibt es nicht, weil sich die Tatbestände ausschließen.111 d) Verhältnis des „Löschungs“-Verfahrens zu § 395 FamFG. Nach § 395 FamFG 41 wird eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig

106 107 108 109

MK/Hüffer3 73. Hüffer10 20; MK/Hüffer3 40. Hüffer10 34; MK/Hüffer3 74. Vgl MK/Hüffer3 40; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 29.

(189)

110 111

Näher Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 29. Vgl MK-ZPO/Krafka3 § 397 FamFG, 4 und § 399 FamFG 3.

Karsten Schmidt

§ 275

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

war, von Amts wegen gelöscht. Gegenüber dieser Bestimmung hat § 397 FamFG als die speziellere Norm Vorrang.112 2. § 397 FamFG im Einzelnen

42

a) Materielle Voraussetzung ist das Bestehen eines nicht nach § 276 geheilten „Nichtigkeits“-Grunds nach § 275 Abs 1 Satz 1 (dazu Rdn 9 ff). Insbesondere die nachträgliche Nichtigkeit der Satzungsbestimmung über den Unternehmensgegenstand (Rdn 17) kann nach der hier vertretenen Auffassung zum „Löschungs“-Verfahren nach § 397 FamFG führen. Der Ablauf der Frist nach Abs 3 schadet nicht.113

43

b) Das Verfahren nach § 397 FamFG wird von Amts wegen betrieben. Zuständig ist das Registergericht.114 Wer zur Nichtigkeitsklage berechtigt ist, kann das Verfahren, wie auch jeder Dritte, anregen, hat aber kein formelles Antragsrecht (vgl aber zum Antragsrecht der Industrie- und Handelskammern § 380 Abs 1 FamFG).115 Aus der „Kann“Regel des § 397 FamFG wird herkömmlicherweise gefolgert, dass die Löschung Ermessensentscheidung ist.116 Dem ist nicht zu folgen.117 § 397 FamFG ist als Muss-Vorschrift zu lesen.118 Das Gericht hat die Gesellschaft von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen und ihr eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs zu setzen (§ 395 Abs 2 FamFG). Der Widerspruch bedarf keiner Form und keiner Begründung. Wird Widerspruch eingelegt, so entscheidet das Gericht. Weist es den Widerspruch zurück, so ist diese Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (§§ 393 Abs 3, 394 Abs 3, 397 FamFG). Die Löschung setzt voraus, dass die Widerspruchsfrist ergebnislos verstrichen ist oder der Widerspruch rechtskräftig zurückgewiesen ist (§§ 393 Abs 5, 395 Abs 3, 397 FamFG). Die Löschung darf nur erfolgen, wenn der Nichtigkeitsgrund (noch) besteht, insbesondere keine Heilung nach § 276 erfolgt ist.119 Die „Löschung“ erfolgt durch einen Vermerk im Handelsregister. Sie ist nicht mit der Beschwerde nach § 58 FamFG anfechtbar.120 Nach § 395 FamFG kann allerdings eine Amtslöschung der Löschung erfolgen, wenn sie verfahrensfehlerhaft war.121

44

c) Rechtsfolge der Löschung ist nicht das Erlöschen der Gesellschaft, sondern der Eintritt der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium.122 Anders als im Fall des Nichtigkeitsurteils (Rdn 35) hat die Löschung konstitutive Wirkung.123 Wie sich aus § 277 Abs 1 ergibt, ist im Fall des Verfahrens nach § 397 FamFG nicht die Rechtskraft erforderlich (§ 277 Rdn 4). Das ergibt sich aus der Unanfechtbarkeit der Löschung (Rdn 43), die ihrerseits das vorausgegangene Abmahnverfahren (dazu Rdn 29) voraussetzt. Für die Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft gelten die §§ 264 ff.

112

113 114 115 116

117

BayObLGZ 1969, 215, 219; GmbHR 1992, 304, 305; Keidel/Heinemann17 § 397 FamFG, 4; MK-ZPO/Krafka3 § 397 FamFG 3. Krafka/Willer/Kühn Rdn 454. MK-ZPO/Krafka3 § 397 FamFG 14. Hüffer10 33; KK/Kraft 2 55; MK/Hüffer3 69; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 26. KG JW 1938, 3048 m abl Anm Groschuff; Jansen FGG2 § 144, 18; Keidel/Heinemann17 § 397 FamFG, 17; MK-ZPO/Krafka3 § 397 FamFG, 13. Hüffer10 32; KK/Kraft 2 52; MK/Hüffer3 68; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 75, 26.

118

119

120 121 122 123

Ausführlich wurde diese Auffassung vom Verf herausgearbeitet in der 6. Aufl des Kommentars Scholz, GmbHG. KG JW 1934, 1124; Jansen FGG2 14; Keidel/ Heinemann17 § 397 FamFG, 12; MK-ZPO/ Krafka3 § 397 FamFG, 13. Hüffer10 33; MK/Hüffer3 72. Keidel/Heinemann17 § 397 FamFG, 26; KK/Kraft 2 59. Hüffer10 32; MK/Hüffer3 73; Keidel/Heinemann17 § 397 FamFG, 25. MK-ZPO/Krafka3 § 397 FamFG, 20.

Stand: 30.6.2012

(190)

Heilung von Mängeln

§ 276

§ 276 Heilung von Mängeln Ein Mangel, der die Bestimmungen über den Gegenstand des Unternehmens betrifft, kann unter Beachtung der Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen geheilt werden.

Übersicht Rdn I. Bedeutung der Vorschrift . . . . . . . . 1. Normgeschichte und Normzweck . . 2. Das Verhältnis zur Fortsetzung der Gesellschaft und zur Vertragsergänzung . . . . . . . . . . . . . .

Rdn

1 1

3. Heilbarkeit alls „Nichtigkeits“-Mängel? II. Heilungsverfahren und Heilungswirkung 1. Die Satzungsänderung . . . . . . . . 2. Die Heilungswirkung . . . . . . . . .

6 8 8 10

4

Schrifttum Vgl die Angaben bei § 275.

I. Bedeutung der Vorschrift 1. Normgeschichte und Normzweck a) Die Bestimmung geht auf § 217 AktG 1937 zurück, dieser auf § 311 HGB 1897. 1 Die gegenwärtige Fassung des § 276 beruht auf dem Gesetz zur Durchführung der Publizitätsrichtlinie (dazu § 275 Rdn 4).1 Dieses Gesetz beschränkte die Nichtigkeitsgründe des § 275 Abs 1 Satz 1 und stellte ihnen die Auflösungsgründe des § 399 FamFG zur Seite (dazu § 262 Rdn 51 ff). Dadurch wurde der Bedarf nach Heilungstatbeständen iS von § 275 reduziert. Die heute in § 399 FamFG enthaltenen Satzungsmängel sind aus § 276 gestrichen. b) Sinn und Zweck der Bestimmung ist die Bewahrung der Gesellschaft durch Sat- 2 zungsänderung vor der „Nichtigerklärung“ (§ 275 Abs 1) bzw „Löschung“ (§ 397 FamFG). Nach § 275 Abs 2 bzw § 395 Abs 2 FamFG kann die Gesellschaft dem „Nichtigkeitsurteil“ bzw der „Löschung“ durch Satzungsänderung zuvorkommen (näher § 275 Rdn 28 und 29). c) Die Dogmatik des § 276 ist einfach, wenn auch vorbelastet durch rechtsdogmati- 3 sche Fehlvorstellungen der Vergangenheit. Die Gesetzesverfasser des HGB von 1897 hatten, weil sie die Gesellschaft wirklich als nichtig und das Nichtigkeitsurteil nur als deklaratorisch ansahen (§ 275 Rdn 2), noch Schwierigkeiten mit der Vorstellung, eine nichtige Gesellschaft könne heilende Beschlüsse fassen. Sie hielten deshalb eine ausdrückliche Bestimmung für erforderlich, die es der Gesellschaft gestattet, die zur Nichtigkeit der Gesellschaft führenden Mängel nachträglich zu heilen.2 In das Aktiengesetz 1937 ging dann die Vorschrift mit der Überschrift „Heilung der Nichtigkeit“ ein. Der Gesetzgeber 1

Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v 15.8.1969, BGBl I S 1149.

(191)

2

Denkschrift in Schubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum HGB 1897 II/2 S 1093.

Karsten Schmidt

§ 276

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

von 1965 hat diese Überschrift durch die Formulierung „Heilung von Mängeln“ klargestellt, denn die Bestimmung regle „in Wirklichkeit nicht die Heilung der Nichtigkeit – die erst mit der Rechtskraft des Urteils eintritt –, sondern die Heilung von Mängeln, welche die Nichtigkeit zur Folge haben können“.3 Selbst diese Verbesserung ist noch immer nicht wirklich treffend. Es verhält sich nämlich weitaus einfacher: Da die „Nichtigkeitsgründe“ des § 275 Abs 1 Satz 1 nichts als Auflösungsgründe sind (§ 275 Rdn 3, 35) und die Gesellschaft auch durch das konstitutive „Nichtigkeitsurteil“ nach § 275 bzw durch die „Löschung“ nach § 397 FamFG lediglich aufgelöst wird (§ 275 Rdn 35 bzw 44), besagt § 276 nur etwas Selbstverständliches: Eine Gesellschaft kann durch einen solchen Konstitutivakt nur aufgelöst werden, wenn der Auflösungsgrund in dem nach § 277 maßgeblichen Zeitpunkt noch besteht. Diese dem historischen Gesetzgeber noch fremde Überlegung lässt § 276 als eine lediglich klarstellende, im Grunde überflüssige Norm erscheinen. Der hiermit verbundene Wandel der Normsituation4 lässt viele Streitfragen um § 276 als gegenstandslos erscheinen. 2. Das Verhältnis zur Fortsetzung der Gesellschaft und zur Vertragsergänzung

4

a) Von der Fortsetzung einer wegen „Nichtigkeit“ aufgelösten Gesellschaft (§ 277 Rdn 12) unterscheidet sich die Heilung nicht durch den materiellen Beschlussgegenstand, sondern nur durch das Stadium der „Heilung“.5 Der „Heilungsbeschluss“ will eine bevorstehende Auflösung verhindern, der Fortsetzungsbeschluss eine bereits eingetretene Auflösung rückgängig machen. Deshalb enthält der Fortsetzungsbeschluss in den Fällen des § 275 (§ 275 Rdn 6) gleichzeitig einen Heilungsbeschluss iS von § 276, und grundsätzlich enthält ein dem § 276 entsprechender Heilungsbeschluss zugleich einen konkludenten Fortsetzungsbeschluss (für den Fall nämlich, dass der Eintritt der Auflösungswirkung nach § 277 Abs 1 der Eintragung der Satzungsänderung und damit der Heilung zuvorkommt).6

5

b) Von § 276 zu unterscheiden sind dagegen Satzungsänderungen oder Satzungsergänzungen, die nur die Nichtigkeit einzelner Satzungsbestimmungen (§ 23 Rdn 205) beheben sollen.7 3. Heilbarkeit aller „Nichtigkeits“-Mängel?

6

a) Wortlautgetreue hM. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut können nur Satzungsmängel geheilt werden, die die Bestimmungen über den Unternehmensgegenstand betreffen. Hieran hält sich die herrschende, vormals sogar einhellige Auffassung. Nur die zweite und dritte Variante des § 275 Abs 1 Satz 1 (Fehlen oder Nichtigkeit der Satzungsbestimmung über den Unternehmensgegenstand) wird als heilbar angesehen, nicht die erste Variante (Fehlen der Satzungsbestimmung über das Grundkapital).8

7

b) Für eine Heilbarkeit aller „Nichtigkeits“-Mängel. Vom Verfasser für § 76 GmbHG ausführlich entwickelt und im GmbH-Recht inzwischen mehrfach vertreten ist die Ausdehnung der Heilbarkeit auf alle Nichtigkeitsmängel.9 Die Begründung ergibt sich aus dem bei Rdn 3 Gesagten: Anders als nach der hergebrachten Auffassung ist § 276 keine für die Zulassung der „Heilung“ unentbehrliche Regelung, sondern lediglich 3 4 5 6 7

Kropff S 364. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 76, 1. Ausführlich Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 76, 3. Vgl Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 76, 3, 6. Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 76, 4.

8 9

Bürgers/Körber/Füller2 2; Heidel/Wermeckes3 2; Hüffer10 1; KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 4 f. So Lutter/Hommelhoff/Kleindiek GmbHG17 § 76, 1; Scholz/K Schmidt GmbHG10 § 76, 5; sympathisierend Roth/Altmeppen GmbHG7 § 76, 3; anders die noch hM.

Stand: 30.6.2012

(192)

Heilung von Mängeln

§ 276

Ausdruck des selbstverständlichen Grundsatzes, dass eine Auflösung durch Staatsakt („Nichtigkeitsurteil“ oder „Löschung“) das Vorhandensein und Noch-Vorhandensein des Auflösungsgrundes voraussetzt. Jeder zur Auflösung führende Satzungsmangel kann deshalb durch Satzungsänderung behoben werden, sogar das Fehlen einer Satzungsregelung über das Grundkapital. Freilich ist diese Auffassung mehr von grundsätzlich-akademischer als von praktischer Bedeutung, weil die Eintragung einer Gesellschaft ohne Satzungsregelung über das Grundkapital unwahrscheinlich ist.10

II. Heilungsverfahren und Heilungswirkung 1. Die Satzungsänderung a) Für die erforderliche Satzungsänderung gelten die allgemeinen Regeln der §§ 179 ff. 8 Nach § 121 Abs 1 (Wohl der Gesellschaft) kann eine Verpflichtung zur Einberufung der Hauptversammlung bestehen, wenn ein Klageberechtigter die Gesellschaft nach § 275 Abs 2 zur Beseitigung des Mangels aufgefordert hat.11 Das Stimmrecht bestimmt sich nach §§ 134 ff. Positive Stimmpflichten werden von der wohl noch hM abgelehnt.12 Eine solche Pflicht ist jedoch ausnahmsweise zu bejahen, wenn die Satzungsänderung nur dazu dient, die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses wieder herzustellen,13 zB bei nachträglicher Divergenz zwischen faktischem und satzungsmäßigem Unternehmensgegenstand (dazu § 275 Rdn 13). Für den Beschluss bedarf es hier einer Dreiviertelmehrheit (§ 179 Abs 1 Satz 1). Die Satzung kann für die Änderung des Unternehmensgegenstands eine höhere Kapitalmehrheit vorschreiben, jedoch keine geringere ausreichen lassen.14 b) Die Anmeldung zum Handelsregister erfolgt nach §§ 181, 276. Zur materiellen 9 Prüfung des Beschlusses im Eintragungsverfahren vgl sinngemäß § 181 Rdn 21. Die Heilungswirkung tritt erst ein, wenn der Beschluss über die Satzungsänderung im Handelsregister eingetragen ist (§ 189 Abs 3).15 2. Die Heilungswirkung a) Wenn der Auflösungsfall noch nicht eingetreten ist (dazu § 277 Abs 1), entfällt die 10 Auflösungsreife (vgl zu dieser § 262 Rdn 2).16 Das bedeutet: Würde die Gesellschaft nun noch nach § 397 FamFG gelöscht, so wäre diese Löschungseintragung unzulässig und unterläge ihrerseits der Löschung nach § 395 FamFG.17 Ein jetzt noch ergehendes „Nichtigkeits“-Urteil nach § 275 ist gleichfalls rechtswidrig und unterliegt der Aufhebung im Berufungsrechtszug. War das Urteil bereits ergangen und wird es erst nach der Heilung rechtskräftig (vgl § 275 Abs 1), so wirkt der Heilungsbeschluss als Fortsetzungsbeschluss (vgl Rdn 4). b) Eine Heilung nach Eintritt der Auflösungswirkung nach § 277 wirkt als Fortset- 11 zungsbeschluss (vgl Rdn 4 sowie § 277 Rdn 13).

10 11 12 13

Bedürfnis nach Ausdehnung verneinend deshalb MK/Hüffer3 5. Ähnlich Heidel/Wermeckes3 3; MK/Hüffer3 6. Heidel/Wermeckes 3; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 9 f. In gleicher Richtung Heidel/Wermeckes3 3; KK/Kraft2 11; Spindler/Stilz/Bachmann2 5.

(193)

14 15 16 17

Dazu Heidel/Wermeckes3 3; Hüffer10 2; KK/Kraft2 10; ausführlich MK/Hüffer3 8. Heidel/Wermeckes3 3; Hüffer10 3; MK/Hüffer3 13. Vgl auch MK/Hüffer3 16. Vgl Keidel/Heinemann17 § 397 FamFG, 26.

Karsten Schmidt

§ 277

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

§ 277 Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit (1) Ist die Nichtigkeit einer Gesellschaft auf Grund rechtskräftigen Urteils oder einer Entscheidung des Registergerichts in das Handelsregister eingetragen, so findet die Abwicklung nach den Vorschriften über die Abwicklung bei Auflösung statt. (2) Die Wirksamkeit der im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte wird durch die Nichtigkeit nicht berührt. (3) Die Gesellschafter haben die Einlagen zu leisten, soweit es zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten nötig ist.

Übersicht Rdn I. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . 1. Normgeschichte . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsfolgen der „Nichtigerklärung“ bzw der „Löschung“ . . . . . . . . . . 1. Auflösung und Abwicklung . . . . .

1 1 3 3

Rdn 2. Wirksamkeit von Rechtsgeschäften . 3. Leistung von Einlagen (Abs 3) . . . III. Fortsetzung „nichtiger“ Gesellschaften 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . .

. . . .

6 8 12 12

Schrifttum Vgl die Angaben bei § 275

I. Grundsätzliches 1. Normgeschichte

1

Vorgänger der Bestimmung waren die §§ 311 HGB 1897, 218 AktG 1937 (vgl § 275 Rdn 2). Der Gesetzgeber von 1897 hatte die Regelung als einen Kompromiss angesehen, durch den „der Gesellschaft, insoweit als es sich um die Abwicklung ihrer Verhältnisse handelt, ... eine genuine Rechtsbeständigkeit beigelegt wird“, woraus sich erklären lasse, dass „der Entwurf zum Zwecke der Abwicklung der Verhältnisse der als AG für nichtig erklärten Vereinigung dennoch die im Falle der Auflösung der AG geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden lässt“.1

2

Der Normzweck ist nach der hier vertretenen Auffassung wesentlich einfacher als nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers: Wenn es sich bei den „Nichtigkeits“Tatbeständen nur um Auflösungstatbestände handelt (§ 275 Rdn 3) und wenn die Nichtigerklärung (§ 275 Rdn 35) bzw die „Löschung“ (§ 275 Rdn 38) nichts als eine Auflösung der Gesellschaft ist, dann versteht sich, dass die Rechtsfolge dieser Maßnahme die Abwicklung nach den §§ 264 ff ist. Abs 1 ist also nur eine gesetzliche Klarstellung und bedarf keiner umständlichen Begründung.

1

Denkschrift in Hahn/Mugdan S 333 f.

Stand: 30.6.2012

(194)

Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit

§ 277

II. Die Rechtsfolgen der „Nichtigerklärung“ bzw der „Löschung“ 1. Auflösung und Abwicklung a) Die „Nichtigerklärung“ (§ 275) bzw „Löschung“ (§ 397 FamFG) ist ein Auflösungs- 3 tatbestand (§ 275 Rdn 3).2 Abs 1 ist also nicht als eine Verweisung auf die §§ 264 ff in analoger Anwendung zu verstehen, sondern als Klarstellung einer in § 262 nicht genannten Auflösungsvariante. b) Zeitpunkt der Auflösung ist nicht, wie dem Gesetzeswortlaut entnommen werden 4 könnte, die der Nichtigerklärung nachfolgende Eintragung im Handelsregister,3 sondern im Fall des § 397 FamFG die Löschung durch das Registergericht nach § 397 FamFG (§ 275 Rdn 44)4 bzw im Fall des § 275 der Eintritt der Rechtskraft des Urteils (§ 275 Rdn 35).5 Es entspricht allgemeinen Grundsätzen, dass die Gestaltungswirkung eines Gestaltungsurteils erst mit dessen Rechtskraft eintritt.6 Dass im Fall einer „Löschung“ nach § 397 FamFG die Auflösungswirkung mit der Eintragung eintritt, steht hierzu nur scheinbar in Widerspruch. Der Ablauf der Widerspruchsfrist kann hier nicht ausreichen, denn er führt nicht zur Bestandskraft einer Gerichtsentscheidung.7 Ebenso wenig muss erst die Rechtskraft der Löschung abgewartet werden, denn eine Eintragung ist nicht durch Beschwerde anfechtbar (§ 275 Rdn 43). Der in Abs 1 enthaltene missverständliche Hinweis auf die Eintragung des rechtskräftigen Urteils (§ 275 Abs 4 Satz 3) soll nur auf die typische Reihenfolge des Pflichtenprogramms hinweisen. Die Eintragung des Urteils hat bezüglich der Auflösungsfolgen nur deklaratorische Bedeutung (§ 275 Rdn 37).8 c) Auflösungsfolgen ergeben sich aus den §§ 264 ff. Die Gesellschaft bleibt als auf- 5 gelöste AG bestehen. Sie wird nunmehr durch die Abwickler abgewickelt und vertreten (§§ 265 ff), im Zweifel also durch die Vorstandsmitglieder (§ 265 Abs 1). Deshalb bedarf es idR keines auf § 15 Abs 1 gestützten Vertrauensschutzes,9 es sei denn, es sind andere Personen als die Vorstandsmitglieder als Liquidatoren berufen (dazu § 265 Rdn 17 ff). Für neue Geschäfte gelten die Grundsätze des § 268 Abs 1 Satz 2 (zu diesen vgl. § 269 Rdn 6 ff). Die Vertretungsmacht der Liquidatoren ist unbeschränkt (§ 269 Abs 5). Die am Modell der „nichtigen“ Aktiengesellschaft orientierte Vorstellung des historischen Gesetzgebers geht an der Frage vorbei, inwieweit noch neue Verbindlichkeiten eingegangen werden können. 2. Wirksamkeit von Rechtsgeschäften a) Abs 2 enthält aus heutiger Sicht nur eine Klarstellung. Als bloßer Auflösungstat- 6 bestand vermag weder die „Nichtigkeit“ noch die „Nichtigerklärung“ (§ 275) noch die Löschung (§ 397 FamFG) die Gesellschaft und mit ihr deren Verbindlichkeiten zu beseitigen. Der von echter Nichtigkeit ausgehende HGB-Gesetzgeber meinte dies noch besonderes anordnen zu müssen.10 Aus heutiger Sicht ist der Grundsatz des Abs 2 eine Selbstver2 3 4 5

Heidel/Wermeckes3 2; Hüffer10 § 275, 1; MK/Hüffer3 § 275, 5. So aber KK/Kraft2 2; Spindler/Stilz/ Bachmann2 6. AM Heidel/Wermeckes3 2; Hüffer10 2; KK/Kraft 2 2; MK/Hüffer3 6. HM; vgl Bürgers/Körber/Füller2 2, § 275, 23; Heidel/Wermeckes3 2; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 4 f.

(195)

6 7 8 9 10

Herausbildung dieser heute hM bei Scholz/ K Schmidt GmbHG10 § 77, 6. MK/Hüffer 3 6. Heidel/Wermeckes3 2; Hüffer10 2; MK/Hüffer3 4 f; aM KK/Kraft 2 2. AM wohl Heidel/Wermeckes3 3; Hüffer10 3; KK/Kraft2 4; MK/Hüffer3 7. Denkschrift in Hahn/Mugdan S 333 f.

Karsten Schmidt

§ 277

Achter Teil. Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ständlichkeit. Nicht nur die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften der Gesellschaft bleibt unberührt, sondern alle Rechtsverhältnisse sowie alle Aktiva und Passiva bleiben bei der Gesellschaft. Dazu gehören auch neu für die aufgelöste Gesellschaft eingegangene (Rdn 5) sowie gesetzlich begründete Verbindlichkeiten.

7

b) Auch für die Fortsetzung von Prozessen gelten die bei § 269 Rdn 6 ff dargestellten Regeln. 3. Leistung von Einlagen (Abs 3)

8

a) Gleichfalls auf § 311 HGB 1897 zurückzuführen ist Abs 3. Die Befriedigung der Gläubiger gehört zu den Zwecken, um deretwillen der Gesetzgeber die Gesellschaft und die Mitgliedschaft trotz ihrer „Nichtigkeit“ anerkannt hat.11 Aus heutiger Sicht erscheint auch Abs 3 nur als klarstellender Ausdruck des Bestehens der für „nichtig“ erklärten bzw „gelöschten“ Gesellschaft als einer aufgelösten Gesellschaft. Für die Verpflichtung zur Leistung wirksam übernommener Einlagen gelten deshalb die bei § 271 Rdn 11 dargestellten Grundsätze.

9

b) Die wortgetreue Anwendung des Abs 3 durch die hM lässt den Aktionär einer für „nichtig“ erklärten bzw „gelöschten“ Gesellschaft für übernommene Verbindlichkeiten nur insoweit haften, als bereits eingegangene Verbindlichkeiten zu erfüllen sind. Als maßgeblicher Zeitpunkt wird mit Bezugnahme auf RGZ 114, 77, 81 f der nach Maßgabe des Abs 1 maßgebliche Zeitpunkt angesehen, also die Löschung nach § 397 FamFG bzw die Rechtskraft des „Nichtigkeits“-Urteils.12 Dass eine wirksam übernommene und noch nicht geleistete Einlage zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten nicht mehr benötigt wird, muss der Aktionär als Einlagenschuldner darlegen und im Streitfall beweisen.13

10

c) Stellungnahme. Nach den bei Rdn 8 angestellten Überlegungen gibt es kein Stichtagsproblem für die aus Einlagen zu tilgenden „eingegangenen Verbindlichkeiten“. Es müssen alle, auch die nach dem Auflösungsstichtag begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten erfüllt und alle Liquidationskosten beglichen werden. Es gelten ohne Einschränkung die bei § 269 Rdn 6 ff dargestellten Grundsätze. Im Fall der Fortsetzung der Gesellschaft (Rdn 12 ff) entfällt vollends die scheinbar aus Abs 3 folgende Beschränkung.

11

d) Bei der Einforderung der Einlagen ist der Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) anzuwenden.14

III. Fortsetzung „nichtiger“ Gesellschaften 1. Grundsätzliches

12

a) Die Regeln über die Fortsetzung „nichtiger“ Gesellschaften sind bei § 274 Rdn 4 ff dargestellt. Mit der historischen Vorstellung des Gesetzgebers von einer „nichtigen Kapitalgesellschaft“ (§ 275 Rdn 2) war die Idee einer Fortsetzung nicht vereinbar. Die Erkenntnis, dass die „Nichtigkeit“ nur eine Auflösungsreife der Gesellschaft benennt (§ 275 Rdn 3) und dass die „Löschung“ der Gesellschaft bzw die Rechtskraft des „Nich-

11 12 13

Dazu Denkschrift in Hahn/Mugdan 334. Heidel/Wermeckes3 5; Hüffer10 5; KK/Kraft 2; MK/Hüffer3 10. Heidel/Wermeckes3 5; Hüffer10 5;

14

MK/Hüffer3 10; K. Schmidt/Lutter/Riesenhuber2 5. Heidel/Wermeckes3 5; Hüffer10 5; KK/Kraft 2 6; MK/Hüffer3 10.

Stand: 30.6.2012

(196)

Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit

§ 277

tigkeitsurteils“ nur die Auflösung der Gesellschaft herbeiführt (Rdn 2), lässt dagegen die nach Abs 1 aufgelöste Gesellschaft als prinzipiell fortsetzungsfähig erscheinen (vgl auch § 276 Rdn 4).15 b) Das Verhältnis zur Heilung nach § 276 ergibt sich aus der Funktion der Heilung 13 und Fortsetzung (§ 276 Rdn 4). Die Heilung von Satzungsmängeln nach § 276 soll den Eintritt der Auflösungswirkung verhindern. Die Fortsetzung soll die bereits nach Abs 1 eingetretene Auflösungswirkung beseitigen. Da nicht in jedem Fall absehbar ist, ob die Heilungswirkung nach § 276 der nach Abs 1 eintretenden Auflösungswirkung zuvorkommt, enthält ein Heilungsbeschluss im Zweifel auch einen eventuellen Fortsetzungsbeschluss (§ 276 Rdn 11). c) Voraussetzungen der Fortsetzung. Die Fortsetzung setzt voraus, dass der Satzungs- 14 mangel behoben (vgl § 274 Rdn 5) und die Fortsetzung beschlossen wird (vgl § 274 Rdn 7 ff). Beides setzt einen mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden Satzungsänderungsbeschluss voraus (zu diesem vgl § 179 Rdn 112 ff) sowie die Eintragung ins Handelsregister (vgl § 184 Rdn 27, § 274 Rdn 20). Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen Aktionäre aufgrund ihrer Treupflicht zur Zustimmung zu einem Fortsetzungsbeschluss verpflichtet sein können, vgl. § 276 Rdn 8). d) Rechtsfolge der Fortsetzung ist der Fortbestand der aufgelösten Gesellschaft unter 15 Rückführung in das Stadium ihrer werbenden Tätigkeit (§ 274 Rdn 22).

15

So auch Heidel/Wermeckes3 § 274, 5; Hüffer10 § 274, 5; MK/Hüffer3 § 274, 2.

(197)

Karsten Schmidt

Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern

Abberufung 265 44 ff Abhängige Gesellschaft 250 23 Abhängigkeitsbericht 256 31 Abkauf von Anfechtungsrechten 246 69 Abschlussprüfer – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 13 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 8 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 156 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 86, 105 Abschreibungen 261 15 Abwickler 265 1 ff – Abberufung 265 44 ff – Abwicklung (s Abwicklung der Aktiengesellschaft) – Abwicklung der Gesellschaft 264 10 – Abwicklungszweck 265 29 – ADHGB 265 1 – Alleinvertretungsmacht 269 10 – Amtsdauer 265 15 – Amtseintragungen 266 19 – Amtsniederlegung 265 48 – Anfechtungsbefugnis 245 36 f – Anfechtungsklage 246 40 – Angaben auf Geschäftsbriefen 268 10 ff – Anmeldung 266 1 ff – Annahme 265 21, 26 – Anstellungsverhältnis 265 16 – Anstellungsverträge 268 9 – Antragsrecht 265 32 – Arbeitsdirektor 265 49 – aufgelöste Gesellschaft 265 3 – Aufsichtsrat 268 3 – außerordentliche Bestellung 265 28 – Bekanntmachung 266 17 – Bevollmächtigte 269 5 – Eintragung 266 16 – Einzelvertretungsmacht 269 10 – Ermächtigung zur Vornahme bestimmter Rechtshandlungen 269 13 – Finanzdienstleistungen 265 7

(199)

– Führungslosigkeit 265 29 – gemischte Gesamtvertretung 269 12 – gerichtliche Bestellung 265 28 ff – Gesamtvertretungsmacht 269 9 – Geschäftsbriefe 268 10 ff – Geschäftskreis 268 6 f – Haftung 268 5 – Hauptversammlung 265 23 ff – historische Entwicklung 265 1 f – Insichgeschäft 269 8 – Insolvenzverfahren 265 4 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 265 6 – Kontinuität der Leitungsstruktur 265 8 ff – Kreditinstitute 265 7 – Leitorgan 268 3 ff – Missbrauch der Vertretungsmacht 269 7 – Mitbestimmung 265 49 – Notbestellung 265 42 f – organschaftliche Vertretung 269 3 f – Organstellung 265 11 f – Passivvertretung 269 9 – Pflichten 268 1 ff – Prokuristen 269 12 – qualifizierte Aktionärsminderheit 265 31 – Registerpublizität 266 18 – Satzung 265 17 ff – Schlussrechnung 270 18 – Sorgfaltspflicht 268 5 – Strukturänderungen 268 7 – Stückaktiengesetz 265 2 – Übernahme des Amts 265 14 – Vertrauenshaftung 268 12 f – Vertretungsbefugnis 266 5; 268 4; 269 1 ff – Vertretungsmacht 269 6 ff – Vor-AG 265 5 – Vorstand 265 11 ff; 268 3 – Wechsel 266 4 – Wettbewerbsverbot 268 8 f – wichtiger Grund 265 29 – Wirksamkeit der Bestellung 265 35 f – Zeichnung 269 14 Abwicklung der Gesellschaft 264 1 ff – Abwickler (s dort)

Sebastian Mock

Abw

Sachregister

– Aktionäre 264 9 – Aktivprozesse 273 3 – Altgläubiger 272 7 – anzuwendende Bestimmungen 264 21 ff – Aufsichtsrat 264 34 – Ausschüttungssperre 264 33 – Befriedigung 272 8 – bekannte Forderungen 272 6 – Börsenfähigkeit 264 24 – Bücher 273 9 f – Doppeltatbestandslehre 264 16 – Drittgläubigeransprüche 272 4 – Eigenverwaltung 264 12 – Einforderung von Einlagen 264 29 – Einlagen 264 29 – Firma 264 25 – Gesellschaftszweck 264 7 – Gläubigeraufruf (s dort) – Gläubigerschutz 272 1 ff – Gründungshaftung 264 33 – Grundkapital 264 22, 27 – Haftungsbeschränkung 264 22 – Hinterlegung 272 10 – Insolvenzverfahren 264 11 ff – Kapitalaufbringung 264 29 – Kaufmannseigenschaft 264 24 – Konzernrecht 264 28 – körperschaftliche Verfassung 264 6 – Lehre vom Doppeltatbestand 264 16 – Löschung 273 3 ff – Neugläubiger 272 7 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 32 – Pflicht 264 8 – Rechtspersönlichkeit 264 22 – Rückzahlungsansprüche 272 13 – Schlussrechnung 273 6 – Schriften 273 9 f – Sicherheitsleistung 272 11 – Sitzverlegung 264 32 – Sonderfälle 264 11 ff – Sperrjahr 272 2 ff – squeeze out 264 34 – stille Liquidation 264 8 – unbekannte Forderungen 272 6 – Unternehmensgegenstand 264 7 – verbundene Unternehmen 264 28 – Vermögenslosigkeit 264 15; 273 2 – Vollbeendigung 273 2 – Vorgesellschaft 264 30 – Zweck der Gesellschaft 264 7 Actio negatoria – Aktionärsklage 241 4 – Anfechtungsklage 241 4; 246 9 – Nichtigkeitsklage 241 4

Actio pro socio (s Aktionärsklage) ADHGB – Abwickler 265 1 – Aktionärsklage 241 1 – Anfechtungsbefugnis 245 1 – Anfechtungsgründe 243 1 – Anfechtungsklage 241 1; 246 1 – Nichtigkeitsklage 241 1 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 2 Ad-hoc-Publizität 263 1 Aktiengesetz 1937 – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 1 – Anfechtungsbefugnis 245 1 – Anfechtungsgründe 243 1 – Anfechtungsklage 246 1 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 2 – Missbrauch des Anfechtungsrechtes 245 47 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 2 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 7 ff – Nichtigkeitsklage 248 2 – Streitwert 247 1 Aktiengesetz 1965 – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 2 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 4 – Missbrauch des Anfechtungsrechtes 245 48 – Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 253 1 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 10 ff, 154 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 3 ff – Sonderprüfungsbericht 259 3 – Streitwert 247 1 Aktionär – Abwicklung der Gesellschaft 264 9 – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 15 – Anfechtungsbefugnis 245 10 ff – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 14, 16 f – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 23 – Nichtigkeitsklage 249 13 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 227 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 2 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 3 f, 14

Stand: 1.10.2012

(200)

Sachregister Aktionärsklage – actio negatoria 241 4 – ADHGB 241 1 – allgemeine Aktionärsklage 241 5 – Anfechtungsklage 241 3 ff – Aufsichtsratsbeschlüsse 241 34 ff – Beklagte 241 6 – Genossenschaft 241 39 – Gesellschaft mit beschränkter Haftung 241 38 – Gestaltungsklage 241 3 – Kläger 241 6 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 241 29 – Nebenintervention 241 6 – Nichtigkeitsklage (s dort) – Personengesellschaft 241 41 – rechtsfähiger Verein 241 40 – Rechtsnatur 241 3 – Regelungskonzept 241 1 – Sonderbeschlüsse von Aktionärsgruppen 241 31 ff Aktionärsrichtlinie-Umsetzungsgesetz – Gläubigeraufruf 267 2 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 15 Aktiva 256 66 Aktivprozesse 273 3 Alleinvertretungsmacht 269 10 Allgemeine Feststellungsklage (s Feststellungsklage) Altgläubiger 272 7 Amtsdauer 265 15 Amtsermittlungsgrundsatz – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 9 – Löschung im Handelsregister 241 91 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 60 – Sonderprüfungsbericht 259 18 Amtslöschung 241 74 ff – Ablehnung der Löschung 241 97 – Abwicklung der Gesellschaft 273 3 ff – Amtsermittlungsgrundsatz 241 91 – Anmeldung der Auflösung 263 16 f – Antrag auf Wiedereintragung 241 102 – Aussetzung 241 104 – Aussetzung des Zivilprozesses 241 105 – Benachrichtigungsverfahren 241 92 – Beseitigung vollzogener Löschung 241 101 f – Ermessensspielraum 241 89 – Heilung 241 88 – Löschung der Löschung 241 101 – Löschung im Handelsregister 241 103 ff – Nichtbeschlüsse 241 80

(201)

Anf

– Nichtigkeit der Gesellschaft 275 38 ff – Nichtigkeitsklage 241 103 ff; 249 2 – öffentliches Interesse 241 85 – Rechtsmittel 241 96 – Scheinbeschlüsse 241 80 – Tatsachenfeststellung 241 91 – unwirksame Beschlüsse 241 80 – Verfahren 241 90 ff, 103 ff – Voraussetzungen 241 79 ff – Widerspruchsverfahren 241 92 – Wirkung 241 98 ff – Zivilprozess 241 103 ff – Zuständigkeit 241 90 Amtsniederlegung 265 48 Änderung des Jahresabschlusses – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 6 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 263 ff Anerkenntnis 258 93 Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 1 ff – Abschlussprüfer 257 13 – Abschrift 257 8 – Anfechtungsgründe 257 4 ff – Anfechtungsklage 257 15 ff – Bericht des Aufsichtsrats 257 12 – Einberufung 257 5 – Einberufung der Hauptversammlung 257 8 ff – Enforcement-Verfahren 257 17 – Erläuterungspflichten 257 11 – Frist 257 18 – Gestaltungsklage 257 15 – Gründe 257 4 ff – Heilung 257 15 – Informationsmängel 257 6 – Inhaltsmängel 257 2 – Nachtragsprüfung 257 18 – Prüfungsmängel 257 3 – rechtswidrige Beschlusszwecke 257 14 – Relevanz von Verfahrensfehlern 257 7 – Teilnahmerecht 257 5 – Verfahrensfehler 257 7 Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 255 1 ff – Anfechtungsgründe 255 8 ff – Anfechtungsklage 255 14 – Ausgabebetrag der Aktien 255 12 – bedingte Kapitalerhöhung 255 4 – Bezugsrechtsausschluss 255 2, 10 – Gegenstand der Anfechtung 255 3 ff – Geltendmachung 255 14 f – genehmigtes Kapital 255 4 – Genussrechte 255 6 – Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen 255 5 – Mindestbetrag 255 13

Sebastian Mock

Anf

Sachregister

– mittelbares Bezugsrecht 255 11 – Urteilswirkung 255 15 – Verschmelzung 255 7 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 1 ff – Aktiengesetz 1937 251 1 – Aktionär 251 15 – Anfechtungsbefugnis 251 14 ff – Anfechtungsprozess 251 19 ff – Arbeitnehmereinrichtungen 251 16 ff – Aufsichtsratsmitglieder 251 16 ff – Auskunftsrecht des Aktionärs 251 10 – Ausschluss 251 11 – Beklagte 251 22 – Bestätigung 251 13 – Bilanzrichtliniengesetz 251 1 – Gesetzeswidrigkeit 251 4 ff – Gestaltungswirkung 252 11 f – historische Entwicklung 251 1 – Interessenvertreter einer herrschenden Gesellschaft 251 8 – Mitbestimmungsergänzungsgesetz 251 9 – Montan-Mitbestimmung 251 9 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 149 – Publizitätsrichtlinie 251 1 – Rechtskraftwirkung 252 13 f – Rückwirkung 252 12 – Satzungsverstoß 251 4 ff – Sondervorteil 251 12 – Tatbestand 251 3 ff – Urteilswirkung 252 11 ff – Vorstand 251 15 – Wahlbeschluss 251 3 – Wahlvorschläge von Aktionären 251 5 – Zuwahl von Arbeitnehmervertretern 251 7 Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 243 34; 254 1 ff – Anfechtungsbefugnis 254 12 ff – Anfechtungsfrist 254 15 f – Anfechtungsgründe 254 5 – Beweislast 254 17 – Gesetzeswidrigkeit 254 5 – Gewinnverwendungsbeschluss 254 3 ff – Mindestdividende 254 7 – Rücklagen 254 8 ff – Satzungsverstoß 254 5 – Sondervorteil 254 5 – Urteilswirkung 254 18 – Voraussetzungen 254 3 ff Anfechtungsbefugnis 245 1 ff – Abwickler 245 36 – ADHGB 245 1 – Aktiengesetz 1937 245 1 – Aktionär 245 10 ff

– Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 14 ff – Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 254 12 ff – Aufsichtsratsmitglieder 245 38 – Bekanntmachungsmängel 245 28 – eigene Rechnung 245 8 f – Einberufungsmängel 245 27 – Erscheinen in der Hauptversammlung 245 18 – fremde Rechnung 245 8 f – Funktion 245 2 ff – Giroverwahrung 245 14 – Gleichbehandlungsgrundsatz 245 30 – historische Entwicklung 245 1 – Insolvenzverwalter 245 37 – Interessengemeinschaft 245 9 – Legitimationsaktionär 245 15 – Liquidationsorgan 245 37 – Missbrauch (s Missbrauch des Anfechtungsrechtes) – Mitgliedschaft 245 11 – nachträglich erscheinender Aktionär 245 24 – Nachweis der Aktionärseigenschaft 245 14 – Namensaktien 245 14 – nicht erschienener Aktionär 245 23 ff – Nießbrauch 245 16 – Organmitglieder 245 38 ff – Pfandrecht 245 16 – prozessrechtsdogmatische Einordnung 245 5 ff – Saalverweis 245 24 – Sammeldepot 245 14 – Sondervorteil 245 29 f – Treuepflicht 245 30 – Treuhand 245 15 – unberechtigte Nichtzulassung 245 26 – Vorstand 245 31 ff – Vorstandsmitglieder 245 38 – vorzeitiges Verlassen der Hauptversammlung 245 24 – Widerspruch zur Niederschrift 245 19 ff Anfechtungsfrist 246 10 ff – Beginn 246 16 ff – Wahrung 246 22 Anfechtungsgründe 243 1 ff – Abstimmungsvorschläge von Kreditinstituten 243 32 – ADHGB 243 1 – Aktiengesetz 1937 243 1 – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 4 ff – Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 255 8 ff

Stand: 1.10.2012

(202)

Sachregister – Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 254 5 – Anfechtungseinrede 243 70 f – Auflösungsbeschluss 243 45 – Auskunftsrecht des Aktionärs 243 34 – Beschlussfeststellung 243 38 f – Beschlussvorbereitung 243 29 ff – Bestätigung (s Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse) – Bezugsrechtsausschluss 243 45 – Eintragung im Handelsregister 243 72 f – Formalfehler 243 26 – Formvorschriften 243 11 – Formwechsel 243 67 – Führung der Hauptversammlung 243 30 – Gebotsnormen 243 11 – Gesetzeswidrigkeit 243 9 ff, 41 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 243 44 – Handelsregister 243 72 f – Heilung 243 74 ff – historische Entwicklung 243 1 – Informationspflichten 243 35 – Informationsrechtsverletzung 243 33 ff – Inhaltsmängel 243 40 ff – Konsortialabreden 243 19 – Konzerneingangskontrolle 243 46 – korporative Satzungsbestandteile 243 15 – Nebenabrede 243 20 – Negativerklärung 243 73 – Nichtigkeitsgründe 243 6 f – Niederschrift 243 27 – objektive Inhaltskontrolle 243 45 – Observanz 243 14 – Organisation der Hauptversammlung 243 30 – positive Stimmpflichten 243 50 – Rechtsfolgen 243 68 ff – Rechtsmissbrauch 243 47 ff – Registersperre 243 73 – Relevanzlehre 243 25 – Rügeverlust 243 77 – satzungsdurchbrechender Beschluss 243 17 – Satzungsgebote 243 16 – Satzungswidrigkeit 243 14 ff – Schreibfehler 243 27 – schuldrechtliche Bindungen 243 18 – Sollvorschriften 243 12 – Sondervorteil (s dort) – Spaltung 243 65 – Stimmbindung 243 18 – Stimmpflichten 243 50 – Systematik 243 5 – Tagesordnung 243 27 – tatsächliche Übung 243 10

(203)

– – – – – – – – –

Anf

Teilanfechtung 243 7, 69 Teilhaberechtsverletzung 243 33 ff Teilnehmerverzeichnis 243 27 Treuepflicht 243 48 ff Umwandlungsgesetz 243 63 ff Verbandsgewohnheitsrecht 243 14 Verbotsnormen 243 11 Verfahrensfehler 243 21 ff Verfolgung von Sondervorteilen (s Sondervorteil) – Vermögensübertragung 243 66 – Verschmelzung 243 64 – Vertragswidrigkeit 243 18 ff Anfechtungsklage 246 1 ff – Abkauf von Anfechtungsrechten 246 69 – Abwickler 246 40 – actio negatoria 241 4; 246 9 – actio pro socio 241 7 – ADHGB 241 1; 246 1 – Aktiengesetz 1937 246 1 – Aktionärsklage 241 3 ff – allgemeine Aktionärsklage 241 5 – Anerkenntnis 246 87 – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 15 ff – Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 255 14 – Anfechtungsbefugnis (s dort) – Anfechtungsfrist 246 10 ff – Anfechtungsgründe (s dort) – Auflösung der Gesellschaft 246 32 ff, 89 – Aufsichtsratsbeschlüsse 241 34 ff – ausschließliche Zuständigkeit 246 63 – Befugnis (s Anfechtungsbefugnis) – Bekanntmachungspflicht des Vorstands 246 48 ff – Beklagte 241 6, 31 ff – Beschlussaufhebung 246 85 – Beschlussbestätigung 246 87 – Beschlusswiederholung 246 86 – Bestätigung (s Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse) – Beweislast 246 80 ff – Darlegungslast 246 80 ff – Disposition über den Streitgegenstand 246 73 ff – Einlassung 246 71 ff – einstweiliger Rechtsschutz 246 128 ff – Ersatzzustellung 246 59 – Eventualantrag 246 57 – fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse 241 24 ff – Feststellungsklage 246 7 – formelle Beteiligung 246 26 f

Sebastian Mock

Anf – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Sachregister

formelle Rechtskraft 246 96 Formwechsel 246 36, 91 Frist (s Anfechtungsfrist) Fristbeginn 246 16 ff Fristwahrung 246 22 Funktion 246 11 Genossenschaft 241 39 Gesellschaft mit beschränkter Haftung 241 38 Gestaltungsklage 241 3; 246 9 Gestaltungswirkung 246 97 Handelssache 246 64 historische Entwicklung 246 1 Insolvenzverfahren 246 32 ff ,41, 90 Klageänderung 246 61 Klageantrag 246 57 Klageerhebung 246 56 Kläger 241 6; 246 28 ff Klagerücknahme 246 61, 68 Klageverzicht 246 68 Kommanditgesellschaft auf Aktien 241 29; 246 8 materielle Beteiligung 246 26 f mehrere Anfechtungsprozesse 246 65 ff missbräuchliche Nebenintervention 246 47 Nachschieben von Gründen 246 24 Nebenintervention 241 6; 246 42 ff negative Beschlüsse 246 98 ff Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 38 ff Nichtigkeitsklage 241 3 ff; 246 5 notwendige Streitgenossenschaft 246 29 Parteien 246 26 ff Parteiherrschaft 246 68 ff Parteiwechsel 246 30 Personengesellschaft 241 41 positive Beschlussfeststellungsklage (s dort) Präklusionsfrist 246 12 ff Prozesskostenhilfe 246 20 Prozessverlauf 246 56 ff Prozessvertretung 246 39 rechtsfähiger Verein 241 40 Rechtshängigkeit 246 59 Rechtskraftwirkung 246 97 Rechtsmittel 246 95 Rechtsmittelrücknahme 246 79 Rechtsmittelverzicht 246 79 Rechtsnatur 241 3; 246 9 f Regelungskonzept 241 1 Säumnis 246 68 Schiedsfähigkeit 246 114 ff Schiedsgericht 246 19, 63 Sonderbeschlüsse von Aktionärsgruppen 241 31 ff

– Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 17 – Spaltung 246 36, 93 – Streitgegenstand 246 62 – Streitgenossenschaft 246 29, 65 – Streithilfe 246 42 ff – Streitwert (s dort) – Tatsachenvortrag 246 23 – Umwandlung 246 36, 91 ff – Urteil 246 94 – Vergleich 246 70 – Versäumnisurteil 246 72 – Verschmelzung 246 36, 92 – verspätete Klage 246 25 – Vertretung der Beklagten 246 37 ff; 251 21 – Widerklage 246 58 – Zulässigkeit 246 60 – Zuständigkeit 246 63 ff – Zustellung 246 59 – Zustellungsmangel 246 59 Anhang – Auflösungsbilanz 270 13 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 62 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 40 – Sonderprüfungsbericht 259 31 ff Anhörungen – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 26 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 86 Anmeldung der Auflösung 263 1 ff – Abwickler 266 1 ff – Ad-hoc-Publizität 263 1 – Amtslöschung 263 16 f – Anmeldepflichtiger 263 4 – Anmeldung der Auflösung 263 4 – Eintragung von Amts wegen 263 11 ff – Eröffnung des Insolvenzverfahrens 263 12 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 21 – Handelsregister 263 1 – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 9 – Insolvenzverfahren 263 13 – Pflicht 263 2 – Prüfung durch das Registergericht 263 9 – Registerpublizität 263 7 – Sanktionen 263 6 f – Satzungsmangel 263 14 – Sonderfälle 263 11 ff – unverzügliche Anmeldung 263 5 – Vorstand 263 4 – Wirksamkeit der Anmeldung 263 8

Stand: 1.10.2012

(204)

Sachregister Ansatzvorschriften – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 64, 76 ff – Sonderprüfungsbericht 259 24, 32 Anstellungsverhältnis – Abwickler 265 16; 268 9 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 30 Antrag – Abwickler 265 32 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 6, 10 ff, 20, 24 – Nachtragsliquidation 273 16 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 21 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 63 ff, 66, 71 ff, 78 ff, 92 Anwaltskosten 258 101 Arbeitsdirektor 265 49 Aufgelöste Gesellschaft 265 3 – Auflösung der Gesellschaft 262 3 – Gläubigeraufruf 267 3 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 6 Auflösung der Gesellschaft 262 1 ff – Ablehnung mangels Masse 262 44 ff – Abwicklung (s Abwicklung der Gesellschaft) – Aktien 262 59 – Anfechtungsklage 246 32 ff, 89 – Anmeldung (s Anmeldung der Auflösung) – Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen 262 30 – aufgelöste Gesellschaft 262 3 – Auflösungsbilanz (s dort) – Auflösungsreife 262 2 – Aufsichtsrat 262 33 – bedingter Insolvenzplan 262 39 – Beendigung der Gesellschaft 262 5 – Beendigung des Insolvenzverfahrens 262 40 – Bekanntmachung (s Anmeldung der Auflösung) – Beschluss der Hauptversammlung 262 21 ff – Bilanz (s Auflösungsbilanz) – Cartesio-Rechtsprechung 262 22 – debt-to-equity-swap 262 37 – drohende Zahlungsunfähigkeit 262 29 – Eigenverwaltung 262 36 – Einstellung des Betriebs 262 14 – Eintragung (s Anmeldung der Auflösung) – Enteignung 262 14 – Eröffnung des Insolvenzverfahrens 262 27 ff – fehlerhafte Satzungsänderungen 262 19 – fehlerhafter Auflösungsbeschluss 262 26 – Firmenmissbrauchsverfahren 262 55

(205)

Auf

– Formwechsel 262 12 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft (s dort) – Fortsetzung der Gesellschaft 262 43 – Fusionskontrolle 262 15 – gerichtliche Auflösung der Gesellschaft 262 68 – Gesellschaftssitz 262 57 – Grundkapital 262 58 – Grundsätze über fehlerhafte Satzungsänderungen 262 19 – Hauptversammlung 262 21 ff – Insolvenz 262 13, 27 ff – Insolvenzgläubiger 262 32 – Insolvenzplan 262 37 – Kartellrecht 262 15 – Keinmann-AG 262 68 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 243 45 – Kündigungsklausel 262 20 – Liquiditätslücke 262 29 – Löschung wegen Vermögenslosigkeit 262 13, 63 ff – mangelhafte Firma 262 56 – mangelhafte Satzung 262 51 ff – Masselosigkeit 262 13, 44 ff – Nachtragsverteilung 262 42 – Nichtigkeit der Gesellschaft 262 53; 275 3 – numerus clausus 262 8 – Rechnungslegung (s Auflösungsbilanz) – Rücknahme der Geschäftserlaubnis 262 68 – Satzung 262 8, 17 ff – Satzungsstrenge 262 20 – Schmelzung 262 12 – Sitz der Gesellschaft 262 57 – Sitzverlegung ins Ausland 262 22, 68 – Spaltung 262 12 – Überschuldung 262 29 – Umwandlung 262 12 – Verbot der Gesellschaft 262 68 – Vermögenslosigkeit 262 13, 63 – Vermögensübertragung 262 12 – Verpachtung des Unternehmens 262 14 – Vollbeendigung 262 63 – Vor-AG 262 7 – Vorgründungsgesellschaft 262 7 – vorläufige Sicherungsmaßnahmen 262 30 – Vorstand 262 33, 60 – Zahlungsunfähigkeit 262 29 – Zeitablauf 262 16 ff Auflösung der stillen Reserven 261 5 Auflösungsbilanz 270 1 ff – Anhang 270 13 – Auflösungsstichtag 270 5 ff – Bilanzstichtag 270 11 f

Sebastian Mock

Auf

Sachregister

– Dispositivität 270 2 – Entlastung 270 16 – Erläuterungsbericht 270 8 – Eröffnungsbilanz 270 7 – Feststellung des Jahresabschlusses 270 15 f – handelsrechtliche Rechnungslegung 270 9 f – kleine Gesellschaften 270 14 – Konzernrechnungslegung 270 17 – Lagebericht 270 13 – Offenlegung 270 14 – Prüfung 270 14 – Rumpfgeschäftsjahr 270 5 – Schlussrechnung 270 18 – Stichtag 270 11 f Auflösungsreife – Auflösung der Gesellschaft 262 2 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 5 – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 10 Aufsichtsrat – Abwickler 268 3 – Abwicklung der Gesellschaft 264 34 – Aktionärsklage 241 34 ff – Anfechtungsbefugnis 245 38 – Anfechtungsklage 241 34 ff – Auflösung der Gesellschaft 262 33 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 23 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 180 – Nichtigkeitsklage 241 34 ff; 249 11 – Sonderprüfungsbericht 259 35 Aufwendungen 260 47 Auskunftserzwingungsverfahren 258 16 Auskunftsrecht des Aktionärs – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 10 – Anfechtungsgründe 243 34 Auskunftsverweigerung 258 116 Auslagen 258 117 Ausschluss von Aktionären 245 89 ff Ausschüttungen – Abwicklung der Gesellschaft 264 33 – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 31 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 21, 28, 115, 209, 260 ff, 295 Ausstehende Einlagen 271 11 Auswahl der Abwickler 273 17 Auswahl der Sonderprüfer 258 104 ff Bankbilanzrichtlinie-Gesetz 256 14 Bankrisiken 258 53 Bedingte Kapitalerhöhung 255 4 Bedingter Insolvenzplan 262 39 Beendigung der Gesellschaft s Auflösung der Gesellschaft

Beendigung des Insolvenzverfahrens 262 40 Beherrschungsvertrag 243 58 Beirat 250 8 Bekannte Forderungen 272 6 Bekanntmachung – Abwickler 266 17 – Anfechtungsbefugnis 245 28 – Anfechtungsklage 246 48 ff – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 25, 36 – Nichtigkeitsklage 248 23 f; 249 24 – Nichtigkeitsklage 249 24 – positive Beschlussfeststellungsklage 248 23 f – Sonderprüfungsbericht 259 36 Bericht – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 12 – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 22 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 40, 46, 80 Berichtigung 256 263 ff Beschlussmängel – Anfechtungsklage (s dort) – Nichtigkeitsklage (s dort) Beschwerde – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 41 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 99 Bestandsfestigkeit des Jahresabschlusses 256 157, 297 Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse 244 1 ff – Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses 244 17 ff – Auslegung 244 6 – Ausscheiden des Anfechtungsklägers 244 8 – Bestandskraft 244 10 – bestätigender Beschluss 244 5 f – Erledigung des Anfechtungsstreits 244 26 f – Fortsetzungsantrag 244 21 ff – Fortsetzungsfeststellungsklage 244 21 ff – Legitimationsgrundlage 244 4 – Mangelfreiheit 244 9 – Neuvornahme 244 6 – nichtige Beschlüsse 244 28 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 261 – prozessuale Konsequenzen 244 17 ff – Rechtsfolgen 244 12 ff – Rückwirkung 244 14 ff – Wirksamkeit 244 7 ff Bestätigungsvermerk 256 139

Stand: 1.10.2012

(206)

Sachregister Betriebspacht 243 58 Betriebsüberlassungsvertrag 243 58 Betrug 245 93 Beurkundung – Heilung der Nichtigkeit 242 5 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 10 Beweis – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 32, 34 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 231 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 89 ff Bewertung – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 30 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 64, 71 ff – Sonderprüfungsbericht 259 22, 25, 32 Bezugsrechtsausschluss – Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 255 2, 10 – Anfechtungsgründe 243 45 Bilanz – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 26 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 30 Bilanzeid 256 179 Bilanzierungsvorschriften – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 30 – Sonderprüfungsbericht 259 22 Bilanzklarheit 261 22 Bilanzkontinuität 259 25 Bilanzkontrollgesetz – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 15 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 1 f Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 3 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 15 Bilanzrechtsreformgesetz 256 15 Bilanzrichtliniengesetz – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 1 – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 3 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 15, 154 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 6 – Sonderprüfungsbericht 259 3 Bilanzsitzung 256 195 Bilanzstichtag 270 11 f Bilanzsumme 258 30 Bilanzverknüpfung 256 277 ff Bilanzverlust 261 31 Börsenfähigkeit 264 24

(207)

Ein

Buchführung 256 233 Bücher – Abwicklung der Gesellschaft 273 9 f – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 116 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 261a 1 ff Cartesio-Rechtsprechung 262 22 Debt-to-equity-swap 262 37 Depot 258 75 Dispositionsmaxime – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 9 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 59 Doppelsitz 258 64 Doppeltatbestandslehre 264 16 Drittgläubigeransprüche 272 4 Drohende Zahlungsunfähigkeit 262 29 EHUG 256 15 Eigenkapital 256 83, 92 Eigenverwaltung – Abwicklung der Gesellschaft 264 12 – Auflösung der Gesellschaft 262 36 Einberufung der Hauptversammlung – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 5, 8 ff – Anfechtungsbefugnis 245 27 – Heilung der Nichtigkeit 242 8 ff – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 10 – Nichtigkeitsgründe 241 42 ff Einberufung des Aufsichtsrats 256 188 Einlage – Abwicklung der Gesellschaft 264 29 – Nichtigkeit der Gesellschaft 277 8 ff – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 100 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 8f Einsichtnahme 258 116 Einstellung des Betriebs 262 14 Einstellung des Insolvenzverfahrens 274 19 Einstweiliger Rechtsschutz 246 128 ff Eintragung im Handelsregister – Abwickler 266 16 – Anfechtungsgründe 243 72 f – Anmeldung der Auflösung 263 11 ff – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 20 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 36 f Einzelabschluss 256 30

Sebastian Mock

Enf

Sachregister

Enforcement-Verfahren – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 17 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 239 ff – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 13 f; 261a 1 ff Enteignung 262 14 Entlastung – Auflösungsbilanz 270 16 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 214, 246 Entsandte Aufsichtsratsmitglieder 250 7 Erläuterungsbericht 270 8 Erläuterungspflichten 257 11 Eröffnung des Insolvenzverfahrens – Anmeldung der Auflösung 263 12 – Auflösung der Gesellschaft 262 27 ff – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 14 ff Eröffnungsbilanz 270 7 Erpressung 245 92 Ersetzung des Abschlussprüfers 256 156 Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 1 ff – Abgang von Gegenständen 261 12 ff – Abnutzung 261 14 – Abschreibungen 261 15 – Aktiengesetz 1965 261 2 – Änderung des Jahresabschlusses 261 6 – Änderung von Bewertungsvorschriften 261 18 – Auflösung der stillen Reserven 261 5 – Ausschüttungssperre 261 31 – außerplanmäßige Abschreibungen 261 16 – Berichte im Jahresabschluss 261 22 – besondere Aufwendungen 261 25 – Bilanz 261 26 – Bilanzklarheit 261 22 – Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 261 3 – Bilanzrichtliniengesetz 261 3 – Bilanzverlust 261 31 – gesetzliche Rücklage 261 28 – Gewinn- und Verlustrechnung 261 26 – Gewinnbeteiligung 261 29 – Gewinnrücklage 261 31 – Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung 261 14, 17 – Hauptversammlung 261 32 f – historische Entwicklung 261 2 ff – Kapitalrücklage 261 31 – nachfolgende Jahresabschlüsse 261 8 – planmäßige Abschreibungen 261 15 – Sonderrechnung 261 22 – Steuern 261 30

– stille Reserven 261 5 – TransPuG 261 4 – Unterschiedsbeträge 261 23 – veränderte Verhältnisse 261 14 – Vermengung 261 13 – Vermerke im Jahresabschluss 261 22 – Vermischung 261 13 – Zweck 261 1 Ertragslage 256 94 Faktischer Konzern 243 58 Faktischer Unternehmensgegenstand 275 13 Fehlende Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats 256 189 Fehlende Bestimmung des Grundkapitals 275 10 f Fehlende Bestimmung des Unternehmensgegenstandes 275 12 f Fehlende Nachtragsprüfung 256 164 ff Fehlende Prüferbestellung 256 145 ff Fehlende Prüfung des Jahresabschlusses 256 133 ff Fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder 256 178 Fehlerhafte Auszahlungen 271 18 Fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse 241 8 ff – Auflösung der Gesellschaft 262 26 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 9 – Kartellbeschluss 241 17 – negative Beschlüsse 241 10 – numerus clausus 241 20 – öffentlich-rechtliche Genehmigung 241 17 – satzungsdurchbrechender Beschluss 241 16 f – Scheinbeschluss 241 11 ff – Schwebelage 241 18 – Sonderbeschluss 241 15 – teilweise Fehlerhaftigkeit 241 27 – Übergehen eines Antrages 241 10 – Unwirksamkeitsgründe 241 14 ff – zustimmungsbedürftiger Beschluss 241 15 Fehlerhafte Satzungsänderungen 262 19 Feststellung des Jahresabschlusses – Auflösungsbilanz 270 15 f – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 171 ff – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 26 f Feststellungsklage 249 34 ff – Abweisung der Klage 249 42 – Beklagter 249 36 – Erledigung der Hauptsache 249 40 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 7 – Gerichtsstand 249 37

Stand: 1.10.2012

(208)

Sachregister – Kläger 249 36 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 4 – Nichtigkeitsklage 249 8 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 222, 243 ff – positive Beschlussfeststellungsklage 249 35 – Streitgegenstand 249 38 ff – Streitwert 249 37 – Urteil 249 41 f – Urteilswirkung 252 16 – Verbindung von Prozessen 249 39 – Zulässigkeit 249 36 Finanzdienstleistungsunternehmen – Abwickler 265 7 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 70, 109 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 10, 15, 22, 53 ff Firma 264 25 Firmenmissbrauchsverfahren 262 55 Folgeabschlüsse 256 275 ff Forderungen 256 100 Formblätter 256 70 Formwechsel – Anfechtungsgründe 243 67 – Anfechtungsklage 246 36, 91 – Auflösung der Gesellschaft 262 12 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 8 – Nichtigkeitsklage 248 7 Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 1 ff – Aktiengesetz 1937 274 2 – Anmeldung 274 21 – Auflösung der Gesellschaft 262 43 – Auflösungsreife 274 5 – Beschluss 274 4 – Beseitigung der Auflösungsreife 274 5 – Einstellung des Insolvenzverfahrens 274 19 – Eintragung 274 20 – Eröffnung des Insolvenzverfahrens 274 14 ff – Fälle 274 3, 12 ff – fehlerhafter Auflösungsbeschluss 274 9 – Grunderfordernis 274 4 – Hauptversammlungsbeschluss 274 4 – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 4 , 11 – historische Entwicklung 274 2 – Insolvenzverfahren 274 14 ff – Kündigungsfall 274 13 – Mantelverwendung 274 11 – Nichtigkeit der Gesellschaft 277 12 ff – Satzungsmangel 274 16 – Überschuldung 274 11

(209)

Ger

– Unterbilanz 274 11 – Vermögenslosigkeit 274 19 – Vermögensverteilung 274 10 – Zeitablauf 274 12 Fremdkapital 256 84 Führungslosigkeit 265 29 Fusionskontrolle 262 15 Gemeinnützige AG 271 5 Gemischte Gesamtvertretung 269 12 Genehmigtes Kapital 255 4 Genossenschaft – Aktionärsklage 241 39 – Anfechtungsklage 241 39 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 144 – Nichtigkeitsklage 241 39 – Streitwert 247 6 Genussrechte 255 6 Gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers 256 152 Gerichtliche Bestellung des Abwicklers 265 28 ff Gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 1 ff – Aktiengesetz 1965 260 4 – Aktionäre 260 14 – Aktionärsminderheit 260 16 f – Amtsermittlungsgrundsatz 260 9 – Anhörungen 260 26 – Antrag 260 6, 10 ff – Antragsbegründung 260 24 – Antragsinhalt 260 20 – Aufwendungen 260 47 – Begründungspflicht 260 24 – Bekanntgabe 260 37 – Bekanntmachung 260 25, 36 – Berechtigung 260 14 – Beschluss 260 35 – Beschwerde 260 41 – Beweiserhebung 260 34 – Beweiswürdigung 260 32 – Bewertungsmaßstäbe 260 30 – Bilanzierungsvorschriften 260 30 – Dispositionsmaxime 260 9 – Entscheidung des Gerichts 260 35 ff – Feststellungen 260 29 ff – Feststellungsklage 260 7, 12 f – Gegenstand des Verfahrens 260 6 ff – Gerichtskosten 260 47 – Gesellschaft 260 14 f – Gesellschaftsblätter 260 25, 38 – Glaubhaftmachung 260 19 – Handelsregister 260 40

Sebastian Mock

Ger

Sachregister

– Hinterlegung 260 18 – Hinweise 260 27 f – historische Entwicklung 260 4 f – Inhaberaktien 260 19 – Kosten 260 46 f – Landgericht 260 11 – rechtliches Gehör 260 28 – Rechtsanwalt 260 43 – Rechtsanwaltskosten 260 48 – Rechtsbeschwerde 260 44 f – Rechtskraft 260 39 – Rechtsmittel 260 41 – Schätzung der anzusetzenden Werte 260 33 – Stetigkeitsgrundsatz 260 30 – Streitwertspaltung 260 47 – UMAG 260 5 – unvollständige Berichterstattung 260 3 – unzulässige Unterbewertung 260 1 – Verfahrensart 260 8 f – verfahrenseinleitender Antrag 260 10 ff – Verfahrensgegenstand 260 6 ff – Verfahrensgrundsätze 260 8 f – Verfahrenskosten 260 46 f – Verfahrensverlauf 260 25 ff – Versicherung 260 18 – Wirksamkeit des Jahresabschlusses 260 7 – Wirksamwerden 260 39 – Zuständigkeit 260 11 – Zweck 260 1 ff Gerichtskosten 260 47 Geringfügige Mängel 256 85 Gesamtbetriebsrat 250 34 Geschäftsbriefe 268 10 ff Geschäftsbriefen 268 10 ff Gesellschaft mit beschränkter Haftung – Aktionärsklage 241 38 – Anfechtungsklage 241 38 – Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 253 1 – Nichtigkeitsklage 241 38 – Streitwert 247 5 Gesellschaftsblätter – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 25, 38 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 32 – Nichtigkeitsklage 249 24 Gesellschaftssitz 262 57 Gesetzliche Gewinnrücklage 256 121 Gesetzliche Rücklage 261 28 Gestaltungsklage 241 3 f; 246 9 – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 15 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 20

Gewerkschaften 250 34 Gewinn- und Verlustrechnung – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 26 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 30, 67 Gewinnabführungsvertrag 243 58; 256 212 Gewinnbeteiligung 261 29 Gewinnrücklagen 256 122; 261 31 Gewinnteilhabe 256 23, 213 Gewinnverwendungsbeschluss – Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 254 3 ff – Heilung des nichtigen Jahresabschlusses 256 267 – Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 253 2 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 246 Gewissenhaftigkeit 259 5 Girosammelverwahrung 245 14 Gläubigeraufruf – ARUG 267 2 – aufgelöste Gesellschaft 267 3 – Form 267 7 – historische Entwicklung 267 1 f – Inhalt 267 7 – Insolvenzverfahren 267 12 – Medium 267 8 – Rechtsfolgen 267 11 – unterlassener Aufruf 267 12 f – unzulässige Vermögensverteilung 267 13 – Verfahren 267 6 ff – Zeitfolge 267 9 Gläubigerschutz – Abwicklung der Gesellschaft 272 1 ff – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 21, 29, 47 ff, 119, 294 Gleichbehandlungsgrundsatz – Anfechtungsbefugnis 245 30 – Anfechtungsgründe 243 44 – Missbrauch des Anfechtungsrechtes 245 88 – Nichtigkeitsgründe 241 67 Gliederungsmängel 256 54 ff Grobgliederung 256 56 Gründungshaftung 264 33 Grunderfordernis 274 4 Grundkapital – Abwicklung der Gesellschaft 264 22, 27 – Auflösung der Gesellschaft 262 58 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 10 f – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 30, 72 Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung 261 14, 17 Grundsätze über fehlerhafte Satzungsänderungen 262 19

Stand: 1.10.2012

(210)

Sachregister Gute Sitten – Heilung der Nichtigkeit 242 8 ff – Nichtigkeitsgründe 241 65 ff Haftung – Abwickler 268 5 – Abwicklung der Gesellschaft 264 22 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 215 f Handelsregister – Abwickler 266 18 – Anmeldung der Auflösung 263 1, 7 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 40 – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 9 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 36 f – Sonderprüfungsbericht 259 34 Handelsregistersperre – Anfechtungsgründe 243 73 – Missbrauch des Anfechtungsrechtes 245 77 ff Hauptversammlung – Abwickler 265 23 ff – Auflösung der Gesellschaft 262 21 ff – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 32 f – Heilung der Nichtigkeit 242 8 ff – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 98, 196 ff – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 46 – Sonderprüfungsbericht 259 35 Hauptversammlungsbeschluss – Auflösung der Gesellschaft 262 21 ff – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 4 Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 1 ff – Anmeldung 276 9 – Auflösungsreife 276 10 – Dogmatik 276 3 – Fortsetzung der Gesellschaft 276 4 – Fortsetzungsbeschluss 276 11 – Handelsregister 276 9 – historische Entwicklung 276 1 ff – Mehrheitserfordernisse 276 8 – Publizitätsrichtlinie 276 1 – Satzungsänderungen 276 5, 8 ff – Stimmpflicht 276 8 – Stimmrecht 276 8 – Vertragsergänzung 276 5 – Wirkung 276 10 f – Zweck 276 1 ff Heilung des nichtigen Jahresabschlusses 256 265 ff – Begriff 256 265 ff

(211)

Inh

– Fristen 256 268 – Gewinnverwendungsbeschluss 256 267 – Kapitalveränderungen 256 271 – materiell-rechtliche Wirkung 256 265 – Nachtragstestat 256 271 – Organpflichten 256 266 – Rückwirkung 256 267 – Wirkung 256 265 ff – Zweck 256 265 ff Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse 242 1 ff – Beurkundungsmängel 242 5 – Einberufungsmängel 242 8 ff – Genehmigung 242 17 ff – gute Sitten 242 8 ff – Heilung durch Eintragung 242 5 ff – historische Entwicklung 242 1 – Inhaltsmängel 242 8 ff – Kapitalerhöhung 242 15 – Kapitalherabsetzung 242 15 – Kapitalveränderungen 242 15 f – Kompetenzmängel 242 8 ff – Umwandlungsgesetz 242 1 Herrschendes Unternehmen 256 101 Hinterlegung – Abwicklung der Gesellschaft 272 10 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 18 Historische Entwicklung – Abwickler 265 1 f – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 2 ff – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 2 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 4 f – Gläubigeraufruf 267 1 f – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 1 ff – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 2; 277 1 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 6 ff, 154 ff – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 3 ff – Sonderprüfungsbericht 259 3 f – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 2 IAS/IFRS 256 40 Informationsfunktion 256 25 f, 29, 50, 93, 116, 119, 296 Informationsmängel 257 6 Informationspflichten 243 35 Informationsrechte des Aufsichtsrats 256 190 Inhaberaktien 260 19

Sebastian Mock

Ins

Sachregister

Insichgeschäft 269 8 Insolvenz 265 4 – Abwicklung der Gesellschaft 264 11 ff – Anfechtungsbefugnis 245 37 – Anfechtungsklage 246 32 ff, 41, 90 – Anmeldung der Auflösung 263 13 – Auflösung der Gesellschaft 262 13, 27 ff, 32 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 14 ff – Gläubigeraufruf 267 12 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 39 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 211 Insolvenzplan 262 37 Investmentfonds 256 109 Jahresabschluss – Anfechtung (s Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses) – Nichtigkeit (s Nichtigkeit des Jahresabschlusses) – Nichtigkeitsklage 248 6 Jahresfehlbetrag 259 27 Jahresüberschuss – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 123 – Sonderprüfungsbericht 259 27 Kapitalanlagegesellschaften – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 109 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 10, 15, 22, 53 ff Kapitalaufbringung 264 29 Kapitalerhaltung 256 21, 47, 82 Kapitalerhöhung – Heilung der Nichtigkeit 242 15 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 33, 128 – Nichtigkeitsklage 248 7 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen 255 5 Kapitalherabsetzung – Heilung der Nichtigkeit 242 15 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 126 ff Kapitalrücklage – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 31 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 118 ff Kapitalveränderungen – Heilung des nichtigen Jahresabschlusses 256 271 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 131 Kartellrecht – Auflösung der Gesellschaft 262 15 – fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse 241 17 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 18 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 103

Kaufmannseigenschaft 264 24 Keinmann-AG 262 68 Kleine Aktiengesellschaft 241 48 Kleine Gesellschaften 270 14 Kommanditgesellschaft auf Aktien – Abwickler 265 6 – Aktionärsklage 241 29 – Anfechtungsklage 241 29; 246 8 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 6 – Nichtigkeitsklage 241 29 – Streitwert 247 4 Konsortialvertrag 243 19 Kontinuität der Leitungsstruktur 265 8 ff Kontinuitätsprinzip 250 12 ff Konzern – Abwicklung der Gesellschaft 264 28 – Sondervorteil 243 58 Konzernabschluss 256 35 ff Konzernanhang 258 44 Konzernbetriebsrat 250 34 Konzernrechnungslegung 270 17 Korrektur der Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 27, 249, 288 Kosten – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 46 f – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 100, 103 Krankenhäuser 256 70 Kreditinstitute – Abwickler 265 7 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 70, 109 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 10, 15, 22, 53 ff Kündigung – Auflösung der Gesellschaft 262 20 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 13 Kurzbericht 256 137 Lage der Gesellschaft 256 97 Lagebericht – Auflösungsbilanz 270 13 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 31 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 45 Langfristige Bau-Auftragsfertigung 256 90 Legitimationsaktionär 245 15 Legitimationsübertragung 258 73 Lehre vom Doppeltatbestand 264 16 Liquidation s Auflösung Liquiditätslücke 262 29

Stand: 1.10.2012

(212)

Sachregister Löschung der Gesellschaft s Amtslöschung Löschung wegen Vermögenslosigkeit 262 13, 63 ff Mangelhafte Firma 262 56 Mangelhafte Satzung 262 51 ff Mantelgesellschaft – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 11 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 18 Marleasing-Entscheidung 275 15 f Masselosigkeit 262 13, 44 ff Missbrauch des Anfechtungsrechts – Abkauf 245 55 ff – Absicht 245 59 – Abweisung 245 73 ff – Abwickler 269 7 – Aktiengesetz 1937 245 47 – Aktiengesetz 1965 245 48 – Anfechtungsrecht 245 47 ff – Anwälte 245 86 – Aufwendungsersatz 245 56 – Ausgleichszahlungen 245 55 ff – Ausschließung 245 89 ff – aussichtslose Anfechtungsklage 245 65 – Berater 245 86 – Betrug 245 93 – Beweislast 245 69 ff – Deliktstatbestände 245 84 f – Eigennutz 245 62 – Empfangnahme unverhältnismäßiger Gegenleistungen 245 66 – Erpressung 245 92 – Forderung unverhältnismäßiger Gegenleistungen 245 66 – Gleichbehandlungsgrundsatz 245 88 – Hilfstatsachen 245 71 – Inzidentfeststellung im Prozess 245 72 – nachträgliche Missbräulichkeit 245 55 – objektive Tatbestände 245 53 ff – Rechtsproblem 245 49 ff – Registersperre 245 77 ff – sachfremde Forderungen 245 55 ff – sachfremdes Rechtsschutzziel 245 61 – Schadenersatz 245 84 ff – Schädigungsabsicht 245 60 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 102 – subjektive Tatbestände 245 60 ff – Tatbestand 245 53 ff – treuwidrige Anfechtungsklagen 245 52 – Umfang des Aktienbesitzes 245 68 – Unangemessenheit der Gegenleistung 245 57 f

(213)

Nac

– – – –

ungerechtfertigte Bereicherung 245 83 Untreue 245 91 verdeckte Gewinnausschüttung 245 82 Verharmlosung der Missbrauchsgefahr 245 51 – Vorabentscheidungsverfahren 245 72 – Zahlungsansprüche 245 81 ff – Zweckentfremdung 245 56 Mitbestimmung – Abwickler 265 49 – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 9 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 6 f Mitgliedschaft – Anfechtungsbefugnis 245 11 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 3 Montan-Mitbestimmungsgesetz – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 9 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 16 Nachbesserung auf der Hauptversammlung 258 51 Nachfolgende Jahresabschlüsse 261 8 Nachholung von Angaben 259 29 Nachholung von Prüfungsmängeln 256 257 Nachschieben von Gründen – Anfechtungsklage 246 24 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 84 Nachteile 259 16 Nachtragsabwickler 273 15 ff Nachtragsliquidation 273 12 ff – Antrag 273 16 – Auswahl der Abwickler 273 17 – Nachtragsabwickler 273 15 ff – Parteifähigkeit der gelöschten Gesellschaft 273 19 – Rechtsmittel 273 21 – Rechtsstellung 273 20 – Restvermögen 273 13 – Tatbestand 273 12 ff – Vertretung 273 20 – Wiedereintragung der Gesellschaft 273 18 Nachtragsprüfung – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 18 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 164 ff Nachtragstestat – Heilung des nichtigen Jahresabschlusses 256 271 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 167 ff

Sebastian Mock

Nac

Sachregister

Nachtragsverteilung 262 42 Namensaktien 245 14 Ne bis in idem 248 15 Nebenabreden 243 20 Nebenintervention – Aktionärsklage 241 6 – Anfechtungsklage 241 6; 246 42 ff – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 33, 40 – Nichtigkeitsklage 241 6; 248 17; 249 26 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 229 Negativerklärung 259 28, 33 Neuaufstellung 256 248 Neugläubiger 272 7 Neuvornahme 256 27 Nicht unwesentliche Unterbewertung 259 26 Nichtbeschlüsse 241 80 Nichtigerklärung der Gesellschaft s Nichtigkeit der Gesellschaft Nichtigkeit der Gesellschaft 277 1 ff – Aktiengesetz 1937 275 2 – Aktionär 275 23 – Antrag 275 21 – Aufforderung 275 29 – aufgelöste AG 275 6 – Auflösung 275 3 – Auflösung der Gesellschaft 262 53 – Aufsichtsrat 275 23 – Aussetzen des Verfahrens 275 25 – Beklagte 275 24 – Einlage 277 8 ff – Einrede 275 19 – Eintragung im Handelsregister 275 36 f – faktischer Unternehmensgegenstand 275 13 – fehlende Bestimmung des Grundkapitals 275 10 f – fehlende Bestimmung des Unternehmensgegenstandes 275 12 f – Formwechsel 275 8 – Fortsetzung 277 12 ff – Frist 275 26 ff – Gesellschaftsblätter 275 32 – Gestaltungsklage 275 20 – Gründe 275 9 ff – Grundkapital 275 10 f – Handelsregister 275 36 f – Heilung (s Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft) – historische Entwicklung 275 2; 277 1 – Kartellrecht 275 18 – Klage 275 19 ff – Klagebefugnis 275 23 – Klagerücknahme 275 34

– Klageverzicht 275 34 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 275 6 – Leistung von Einlagen 277 8 ff – Löschung 275 38 ff – Mantelgründung 275 18 – Marleasing-Entscheidung 275 15 f – Mitteilungspflicht 275 32 – mündliche Verhandlung 275 32 – Nichtigkeitseinrede 275 19 – Nichtigkeitsgründe 275 9 ff – numerus clausus 275 7 – offene Vorratsgründung 275 18 – Prozesse 277 7 – Prozessverlauf 275 31 – Publizitätsrichtlinie 275 4 – Rechtsfolge 277 3 ff – Rechtsgeschäfte 277 6 ff – Rechtskraftwirkung 275 35 – Rechtsschutzinteresse 275 25 – salvatorische Klausel 275 7 – Schiedsverfahren 275 22 – Spaltung 275 8 – Streitgegenstand 275 31 – Streitgenossenschaft 275 31 – Streitwert 275 31 – Umwandlung 275 8 – Unternehmensgegenstand 275 12 f – Urteil 275 35 – Verbindung mehrerer Prozesse 275 33 – Versäumnisurteil 275 34 – Verschmelzung 275 8 – Vor-AG 275 6 – Vorstand 275 23 – Wiederklage 275 21 – Zuständigkeit 275 22 – Zweck 275 1; 277 1 Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 1 ff – abhängige Gesellschaft 250 23 – Abschlussprüfer 250 8 – Anfechtungsklage 250 38 ff – Anstellungsverhältnis 250 30 – ausländische Gesellschaften 250 24 – Beirat 250 8 – Beurkundungsmängel 250 10 – Einberufungsmängel 250 10 – entsandte Aufsichtsratsmitglieder 250 7 – fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse 250 8 – Feststellungsklage 250 4 – Geltendmachung 250 4 – Gesamtbetriebsrat 250 34 – Geschäftsfähigkeit 250 21 – Gestaltungswirkung 252 6 ff – Gewerkschaft 250 34

Stand: 1.10.2012

(214)

Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – –

Inkompatibilität 250 25 Insolvenz 250 39 Klagebefugnis 250 35 Kompatibilität 250 25 Kontinuitätsgrundsatz 250 12 ff Konzernbetriebsrat 250 34 materielle Rechtskraft 252 9 Mitbestimmung 250 6 Mitbestimmungsergänzungsgesetz 250 7 Montan-Mitbestimmung 250 16 Nebenintervention 250 33, 40 Nichtigkeitsgründe 250 9 f Nichtigkeitsklage 250 32 ff Organbestellung 250 29 Parteifähigkeit 250 33 personenbezogener Nichtigkeitsgrund 250 20 ff – positive Beschlussfeststellungsklage 252 8 – Rechtsfolgen 250 27 ff – Rechtskraftwirkung 252 9 f – Rechtsschutzinteresse 250 36 f – Spitzenorganisation 250 34 – Streitwert 250 40 – Überkreuzverflechtungen 250 24 – Überschreitung der Höchstzahl 250 17 ff – Urteil 250 41 – Urteilswirkung 252 6 ff – Urwahl 250 6 – Verfahrensvorschriften 250 11 ff – Voraussetzungen 250 5 ff – Wahlbeschluss 250 5 ff – Zuständigkeit 250 40 Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 253 1 ff – Aktiengesetz 1965 253 1 – Geltendmachung 253 11 – Gesellschaft mit beschränkter Haftung 253 1 – Gewinnverwendungsbeschluss 253 2 – Heilung 253 8 ff – historische Entwicklung 253 1 – Nichtigkeitsgründe 253 3 ff – Rechtsfolgen 253 10 f Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 1 ff – Abhängigkeitsbericht 256 31 – Abschlussprüfer-Ersetzungsverfahren 256 156 – abweichende Eröffnungsbuchungen 256 289 – Abwicklung 256 32 – Aktiengesetz 1937 256 7 ff – Aktiengesetz 1965 256 10 ff, 154 – Aktionärsrichtlinie-Umsetzungsgesetz 256 15 – Aktivseite 256 66 – andere Gewinnrücklagen 256 122

(215)

Nic

– Änderung 256 263 ff – Anfechtung des Bestellungsbeschlusses 256 149 – Anhang 256 62 – Ansatzfehler 256 64 – Ansatzregeln 256 76 ff – Anteile an einer Obergesellschaft 256 124 – Anwendungsbereich 256 30 ff – Aufsichtsratsmitwirkung 256 180 – Aufstellungsfrist 256 179 – Ausschüttungen 256 21, 28, 115, 295 – Bankbilanzrichtlinie-Gesetz 256 14 – Befangenheit 256 153 – Berichtigung 256 263 ff – Besorgnis der Befangenheit 256 153 – Bestandsfestigkeit des Jahresabschlusses 256 157, 297 – Bestätigung 256 261 – Bestätigungsvermerk 256 139 – Beurkundungsmängel 256 199 – Bewertungsfehler 256 64 – Bewertungsvorschriften 256 71 ff – Bilanz 256 30 – Bilanzeid 256 179 – Bilanzkontrollgesetz 256 15 – Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 256 15 – Bilanzrechtsreformgesetz 256 15 – Bilanzrichtliniengesetz 256 15, 154 – Bilanzsitzung 256 195 – Bilanzverknüpfung 256 277 ff – Billigung 256 180 ff – EHUG 256 15 – Eigenkapital 256 83, 92 – Einberufung des Aufsichtsrats 256 188 – Einlagenrückgewähr 256 100 – Einzelabschluss 256 30 – Entlastungsbeschluss 256 214, 246 – erneute Aufstellung 256 248 – erneute Feststellung 256 250 – Ersetzung des Abschlussprüfers 256 156 – Ertragslage 256 94 – fehlende Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats 256 189 – fehlende Nachtragsprüfung 256 164 ff – fehlende Prüferbestellung 256 145 ff – fehlende Prüfung 256 133 ff – fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder 256 178 – Feingliederung 256 56 – Feststellung des Jahresabschlusses 256 171 ff – Finanzdienstleistungsunternehmen 256 70, 109 – Finanzlage 256 94 – Folgeabschlüsse 256 275 ff

Sebastian Mock

Nic – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Sachregister

Folgen 256 19 Forderungen 256 100 Formblätter 256 70 Fremdkapital 256 84 Frist für die Aufstellung 256 179 Geltendmachung 256 5 Genossenschaft 256 144 gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers 256 152 geringfügige Mängel 256 85 gesetzliche Gewinnrücklage 256 121 Gewinn- und Verlustrechnung 256 30, 67 Gewinnabführung 256 212 Gewinnausschüttungen 256 209, 260 ff Gewinnteilhabe 256 23, 213 Gewinnverwendungsbeschluss 256 246 gläubigerschützende Vorschriften 256 48 Gläubigerschutz 256 21, 29, 47 ff, 119, 294 Gliederungsmängel 256 54 ff Grobgliederung 256 56 Haftung 256 215 f Hauptversammlung 256 98, 196 ff Heilung (s Heilung des nichtigen Jahresabschlusses) herrschendes Unternehmen 256 101 historische Entwicklung 256 6 ff, 154 ff IAS/IFRS 256 40 Informationsfunktion 256 25 f, 29, 50, 93, 116, 119, 296 Informationsrechte des Aufsichtsrats 256 190 Inhaltsmängel 256 42 ff Insolvenz 256 211 Investmentfonds 256 109 Jahresüberschuss 256 123 Kapitalanlagegesellschaften 256 109 Kapitalerhaltung 256 21, 47, 82 Kapitalerhöhung 256 128 Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 256 33 Kapitalherabsetzung 256 126 ff Kapitalrücklage 256 118 ff Kapitalveränderungen 256 131 Kartellrecht 256 103 Klage (s Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses) Klarheit 256 68 Konzernabschluss 256 35 ff Korrektur 256 27, 249, 288 Krankenhäuser 256 70 Kreditinstitute 256 70, 109 Kurzbericht 256 137 Lage der Gesellschaft 256 97 Lagebericht 256 31 langfristige Bau-Auftragsfertigung 256 90

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Mitwirkung des Aufsichtsrats 256 180 Mitwirkung des Vorstands 256 172 Mitwirkung unzuständiger Organe 256 205 Nachholung von Prüfungsmängeln 256 257 Nachtragsprüfung 256 164 ff Nachtragstestat 256 167 ff Neuaufstellung 256 248 Neuvornahme 256 27 Nichtigkeitsgründe 256 42 ff Nichtigkeitsklage (s dort) Offenlegung des Jahresabschlusses 256 219 öffentliches Recht 256 25 Passivseite 256 66 peer review 256 143 Pflegeheime 256 70 phasengleiche Gewinnaktivierung 256 102 privatrechtliche Haftung 256 215 f Prognosefragen 256 90 Prüferbefähigung 256 140 Prüfungsausschuss 256 193 Prüfungsbericht 256 136 Prüfungsmängel 256 132 punktuelle Fehlerkorrektur 256 251 Realisationsprinizp 256 90 Rechtspolitik 256 292 ff Rechtsschutzbedürfnis 256 89 Rückgewähransprüche 256 100 Rücklage für Anteile an einer Obergesellschaft 256 124 Rücklagen 256 65, 110 ff Rückstellungen 256 90, 99 Rückwärtsberichtigung 256 27 Satzungsregeln 256 111 Schadenersatzforderungen 256 100 Schutzzweck 256 16 ff schwebende Fusionen 256 103 ff Sonderprüfung 256 296 Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns 256 42 Steuererstattungsansprüche 256 90 strafrechtliche Haftung 256 215 f subjektiver Fehlerbegriff 256 42 Teilnichtigkeit 256 191 True-and-fair-view-Gebot 256 59 Überbewertung 256 71 ff, 82 ff Übersichtlichkeit 256 68 Überwindung 256 5, 247 ff unabhängiger Finanzexperte 256 192 unterbesetzter Vorstand 256 176 Unterbewertung 256 23, 71 ff, 92 ff, 97 Unterschrift 256 179 unwirksam bestellte Aufsichtsratsmitglieder 256 189 unwirksame Geschäfte 256 81 unzulässige Aktivierung 256 84

Stand: 1.10.2012

(216)

Sachregister – verbotene Geschäfte 256 81 – Verhältnismäßigkeit 256 85 – Verkehrsunternehmen 256 70 – Verlustausgleichspflicht 256 212 – Vermögenslage 256 94 – Verrechnungsverbot 256 63 – Versagungsvermerk 256 139 – Verschleierung 256 94 – Verschmelzung 256 34, 106 f – Versicherungsunternehmen 256 70, 109 – Vertragskonzern 256 212 – Verwaltung 256 98 – Vorstand 256 172 ff – Wahl des Abschlussprüfers 256 148 – wertaufhellende Tatsachen 256 104 – Wertaufhellungszeitraum 256 42, 251 – Wesentlichkeit 256 68 – wirtschaftliche Zurechnung 256 105 – Wirtschaftsprüfer 256 141 – Wohnungsunternehmen 256 70, 144 – Zusammenschlusskontrolle 256 103 – Zuzahlungen in das Eigenkapital 256 120 – Zweiter Abschlussprüfer 256 151 Nichtigkeitseinrede 275 19 Nichtigkeitsgründe – Amtslöschung (s Löschung im Handelsregister) – Anfechtungsgründe 243 6 f – Aufhebung durch Gestaltungsurteil 241 69 ff – Beurkundungsmängel 241 51 ff – Einberufung durch unbefugte Personen 241 44 – Einberufungsmängel 241 42 ff – fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse 241 20 ff – Gestaltungsurteil 241 69 ff – Gleichbehandlungsgrundsatz 241 67 – gute Sitten 241 65 ff – Kleine Aktiengesellschaft 241 48 – Kompetenzverstöße der Hauptversammlung 241 56 – Löschung im Handelsregister (s dort) – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 9 ff – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 9 f – Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 253 3 ff – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 42 ff – öffentliches Interesse 241 53 ff – Rückwirkung 241 71 – Täuschung der Aktionäre 241 67 – Treuepflicht 241 67 – ungeschriebene Nichtigkeitsgründe 241 111 ff – Vollversammlung 241 43, 50

(217)

Nic

– Wesensverstöße 241 55 – Wirkung 241 72 Nichtigkeitsklage 249 1 ff – Abweisung 248 15 ff – actio negatoria 241 4 – actio pro socio 241 7 – ADHGB 241 1 – Aktiengesetz 1937 248 2 – Aktionär 249 13 – allgemeine Aktionärsklage 241 5 – Amtslöschung 249 2 – Anfechtungsklage 241 3 ff; 246 5 – Aufsichtsratsbeschlüsse 241 34 ff; 249 11 – Ausschüttungsbeschluss 248 6 – Befristung 249 43 f – Bekanntmachung 248 23 f; 249 24 – Beklagte 241 6; 249 17 f – Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse 244 28 – Durchführungsgeschäfte 248 6 – Eintragung 248 23 f – Feststellungsklage (s dort) – Formwechsel 248 7 – Genossenschaft 241 39 – Gesellschaft mit beschränkter Haftung 241 38 – Gesellschaftsblätter 249 24 – Gestaltungsklage 241 3; 249 4 – Gestaltungswirkung 248 4 ff; 249 31 – Gründe (s Nichtigkeitsgründe) – Handelsregister 248 21 f – historische Entwicklung 248 2 – Jahresabschluss 248 6 – Kapitalerhöhung 248 7 – Klagantrag 249 20 – Klageabweisung 248 15 ff; 249 29 – Kläger 241 6; 249 12 ff – Kommanditgesellschaft auf Aktien 241 29 – Löschung im Handelsregister 241 103 ff – materielle Rechtskraft 248 12 ff; 249 32 – mehrere Kläger 249 22 – mehrere Prozesse 249 27 – nachträglicher Aktienerwerb 249 14 – ne bis in idem 248 15 – Nebenintervention 241 6; 248 17; 249 26 – Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 250 32 ff – notwendige Streitgenossenschaft 249 22 – Personengesellschaft 241 41 – Prozessverlauf 249 25 ff – rechtsfähiger Verein 241 40 – Rechtsnatur 241 3; 249 3 ff – Regelungskonzept 241 1 – Registerverfahren 248 21 f; 249 33

Sebastian Mock

Nic – – – –

Sachregister

Rückwirkung 248 5 Satzungsänderung 248 7 Scheinbeschlüsse 249 10 Sonderbeschlüsse von Aktionärsgruppen 241 31 ff – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 18 – Spaltung 248 7 – Streitgegenstand 249 21 – Streitgenossenschaft 249 26 – Streithilfe 249 26 – Streitwert (s dort) – taugliche Beklagte 249 17 f – tauglicher Kläger 249 12 ff – Unternehmensvertrag 248 7 – unwirksame Beschlüsse 249 9 – Urteil 249 28 ff – Urteilswirkung 248 1 ff; 249 31 ff – Veräußerung der Aktie 249 15 – Verfahren 249 12 ff – Verschmelzung 248 7 – Vertretung der Gesellschaft 249 18 – Vorfrage 249 7 – Vorstand 249 16 – Widerklage 249 20 – Zuständigkeit 249 19 – Zweitbeschluss 248 10 Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 220 ff – Aktionär 256 227 – allgemeine Feststellungsklage 256 243 ff – Ausübungsschranken 256 235 ff – beteiligte Personen 256 227 – Beweislast 256 231 – Buchführung 256 233 – Darlegungslast 256 231 – Enforcement-Verfahren 256 239 ff – Feststellungsklage 256 222, 243 ff – Klageantrag 256 226 – Klagebefugnis 256 222 – Meldepflicht 256 239 ff – Nebenintervention 256 229 – Rechtskraftwirkung 256 223 – Rechtsmissbrauch 256 235 – Rechtsnachfolger 256 230 – Rechtsschutzbedürfnis 256 237 – Sonderprüfung 256 232, 238 – Streitgegenstand 256 225 – Streitgenossen 256 228 – Urteilsformel 256 226 – Vorstand 256 227 – Wesen 256 220 Niederschrift der Hauptversammlung 243 27 Nießbrauch

– Anfechtungsbefugnis 245 16 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 73 Notbestellung 265 42 f Notwendige Streitgenossenschaft 249 22 Offenlegung – Auflösungsbilanz 270 14 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 219 Organ – Abwickler 265 11 f; 269 3 f – Anfechtungsbefugnis 245 38 ff – Heilung des nichtigen Jahresabschlusses 256 266 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 86, 111 Parteifähigkeit der gelöschten Gesellschaft 273 19 Passivseite 256 66 Passivvertretung 269 9 peer review 256 143 Personengesellschaft – Aktionärsklage 241 41 – Anfechtungsklage 241 41 – Nichtigkeitsklage 241 41 – Streitwert 247 7 Pfandrecht – Anfechtungsbefugnis 245 16 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 73 Pflegeheime 256 70 Phasengleiche Gewinnaktivierung 256 102 Planmäßige Abschreibungen 261 15 Positive Beschlussfeststellungsklage 246 98 ff – Bekanntmachung 248 23 f – Eintragung 248 23 f – Eventualantrag 246 106 – Feststellungsklage 249 35 – Gestaltungsklage 246 107 ff – Gestaltungswirkung 248 19 – Handelsregister 248 21 f – Rechtskraftwirkung 248 20 – Registerverfahren 248 21 f – Spruchreife 246 111 ff – Streitgegenstand 246 104 f – Streitwert 247 4 – Urteil 246 111 ff – Urteilswirkung 248 18 ff Prognosefragen 256 90 Prokuristen 269 12 Prozesskostenhilfe 247 11 Prüferbefähigung 256 140 Prüfstelle für Rechnungslegung 261a 1 ff

Stand: 1.10.2012

(218)

Sachregister Prüfung durch das Registergericht 263 9 Prüfungsauftrag 258 112 ff Prüfungsausschuss 256 193 Prüfungsbericht – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 136 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 90 Prüfungsgegenstand 258 113 Prüfungshandlungen 258 115 Prüfungsmängel – Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses 257 3 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 132 Prüfungsziel 258 113 Publizitätsrichtlinie – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 1 – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 1 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 4 Räuberische Aktionäre s Missbrauch des Anfechtungsrechts Realisationsprinizp 256 90 Rechnungslegung – Auflösung der Gesellschaft 262 34 – Sonderprüfungsbericht 259 22 Rechtsanwalt – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 43, 48 – Missbrauch des Anfechtungsrechtes 245 86 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 101 Rechtsbeschwerde 260 44 f Rechtsgeschäfte 277 6 ff Rechtskraft – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 39 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 35 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 223 Rechtsmissbrauch – Anfechtungsgründe 243 47 ff – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 235 Rechtsmittel – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 41 – Nachtragsliquidation 273 21 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 99 Rechtsnachfolger 256 230 Rechtspersönlichkeit 264 22

(219)

Sch

Rechtspolitik – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 292 ff – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 19 Rechtsschutzbedürfnis – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 89 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 237 Rechtsschutzinteresse 275 25 Rechtsstellung – Nachtragsliquidation 273 20 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 110 ff Rechtsverlust 258 73 Restvermögen 273 13 Rückgewähransprüche 256 100 Rücklage für Anteile an einer Obergesellschaft 256 124 Rücklagen – Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 254 8 ff – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 65, 110 ff Rückstellungen 256 90, 99 Rückwärtsberichtigung 256 27 Rückwirkung 256 267 Rückzahlungsansprüche 272 13 Rumpfgeschäftsjahr 270 5 Saalverweis 245 24 Sammeldepot 245 14 Sanktionen 263 6 f Satzung – Abwickler 265 17 ff – Anmeldung der Auflösung 263 14 – Auflösung der Gesellschaft 262 8, 17 ff, 20 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 16 – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 5, 8 ff – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 111 – Nichtigkeitsklage 248 7 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 5 Scheinbeschluss – fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse 241 11 ff – Löschung im Handelsregister 241 80 – Nichtigkeitsklage 249 10 Schiedsverfahren – Anfechtungsklage 246 19, 63, 114 ff – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 22 Schlussrechnung – Abwicklung der Gesellschaft 273 6 – Auflösungsbilanz 270 18

Sebastian Mock

Sch

Sachregister

Schriften – Abwicklung der Gesellschaft 273 9 f – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 116 Sitz der Gesellschaft – Abwicklung der Gesellschaft 264 32 – Auflösung der Gesellschaft 262 22, 57, 68 Sonderbeschluss – Aktionärsklage 241 31 ff – Anfechtungsklage 241 31 ff – fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse 241 15 – Nichtigkeitsklage 241 31 ff Sonderprüfung – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 296 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 232, 238 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 11 ff – Unterbewertung (s Sonderprüfung wegen Unterbewertung) Sonderprüfung nach §§ 142 ff AktG 258 11 ff Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 1 ff – Abschlussprüfer 258 86, 105 – Aktiengesetz 1965 258 3 ff – Aktionäre 258 2 – allgemeine Sonderprüfung 258 11 ff – Amtsermittlungsgrundsatz 258 60 – Anerkenntnis 258 93 – Anfangsverdacht 258 37 – Anfechtungsklage 258 17 – Anforderung von Unterlagen 258 90 – Anhang 258 40 – Anhörungen 258 86 – Anlass für die Annahme einer Unterbewertung 258 36 ff – Antrag 258 63 ff – Antragsbegründung 258 78 ff – Antragsberechtigung 258 71 ff – Antragsfrist 258 66 – Antragsinhalt 258 78 ff – Antragsrücknahme 258 92 – Anwaltskosten 258 101 – Art 258 95 ff – Art der Prüfung 258 113 – Aufklärungen 258 116 – Auskunftserzwingungsverfahren 258 16 – Auskunftsverweigerung 258 116 – Auslagen 258 117 – Auswahl der Sonderprüfer 258 104 ff – Bankrisiken 258 53 – Begründung 258 78 ff, 95 ff – Bekanntgabe 258 98 – Bericht (s Sonderprüfungsbericht)

– Berichterstattung des Vorstands 258 40, 80 – Berichterstattung in der Hauptversammlung 258 46 – Beschwerde 258 99 – Beweisaufnahme 258 91 – Beweiserhebung 258 89 ff – Bilanzkontrollgesetz 0 1 f – Bilanzrichtliniengesetz 258 6 – Bilanzsumme 258 30 – Bücher 258 116 – Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht 0 1 ff – Delikt 258 102 – Depot 258 75 – Dispositionsmaxime 258 59 – Doppelsitz 258 64 – Einsichtnahme 258 116 – Einzelfallbetrachtung 258 35 – Enforcement-Verfahren 258 13 f, 261a 1 ff – entgeltliche Geschäftsbesorgung 258 110 – Entscheidung des Gerichts 258 95 ff – Ermittlungen von Amts wegen 258 89 – Ertrag (s Ertrag aufgrund höherer Bewertung) – FamFG 258 8 – Feststellung des Jahresabschlusses 258 26 f – Finanzdienstleistungsunternehmen 258 10, 15, 22, 53 ff – Form des Antrags 258 65 – Freiwillige Gerichtsbarkeit 258 61 – Gegenstand 258 21 ff, 39 ff – gerichtliche Ermittlungen 258 89 ff – gerichtliches Verfahren zur Bestellung 258 58 ff – Gesamtverhältnisse der Gesellschaft 258 30 – Geschäftsbesorgungsvertrag 258 110 – Glaubhaftmachung 258 76 – Grundkapital 258 30, 72 – Hauptversammlung 258 46 – Hinweise des Gerichts 258 84 – historische Entwicklung 258 3 ff – Inhalt 258 95 ff – Kapitalanlagegesellschaften 258 10, 15, 22, 53 ff – Konzernanhang 258 44 – Kosten 258 100, 103 – Kreditinstitute 258 10, 15, 22, 53 ff – Lagebericht 258 45 – Legitimationsübertragung 258 73 – mehrere Sonderprüfer 258 109 – mehrtätige Hauptversammlung 258 68 – Missbrauch 258 102 – Nachbesserung auf der Hauptversammlung 258 51

Stand: 1.10.2012

(220)

Sachregister – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Nachschieben von Gründen 258 84 Nachweise 258 116 Nichtigkeitsklage 258 18 Nießbrauch 258 73 Normzweck 258 2 offensichtlich aussichtslose Anträge 258 82 Organe 258 86 Organqualität 258 111 örtliche Zuständigkeit 258 70 Pfandrecht 258 73 Pflichtangaben 258 40 Prüfstelle für Rechnungslegung 0 1 ff Prüfungsauftrag 258 112 ff Prüfungsbericht des Abschlussprüfers 258 90 Prüfungsgegenstand 258 113 Prüfungshandlungen 258 115 Prüfungsziel 258 113 Qualifikation 258 104 Quorum 258 72 Rechte des Sonderprüfers 258 115 ff Rechtsanwaltskosten 258 101 Rechtsmittel 258 99 Rechtspolitik 258 19 Rechtsstellung des Sonderprüfers 258 110 ff Rechtsverlust 258 73 richterlicher Hinweis 258 84 Rücknahme 258 92 sachliche Zuständigkeit 258 70 Sachverhaltsermittlung 258 61 Schriften 258 116 Schutzklauseln 258 43 Sonderprüfung nach §§ 142 ff AktG 258 11 ff Sonderprüfungsbericht (s dort) Staatsinteresse 258 43 stille Reserven 258 2 Teilrücknahme 258 92 Treuepflicht 258 102 Treuhandverhältnis 258 73 UMAG 258 7 Umfang der Prüfung 258 113 Unabhängigkeitserklärung 258 108 Unterbewertung 258 21 ff Unternehmensinteresse 258 43 unvollständige Berichterstattung 258 2 Unvollständigkeit des Anhangs 258 48 ff unzulässige Unterbewertung 258 21 ff Verantwortlichkeit 258 118 Verfahrensbeteiligte 258 77 verfahrensgestaltende Maßnahmen 258 92 Vergleich 258 94 Vergütung 258 117 Verlauf des Antragsverfahrens 258 82 ff Versäumnisbeschluss 258 93

(221)

Son

– Versicherungsunternehmen 258 15, 57 – Vorräte 258 24 – Vorstand 258 87 – Wirksamwerden 258 98 – Wirtschaftsprüfer 258 104 – Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 258 104 – Zurückweisung 258 97 – Zuständigkeit 258 63 ff Sonderprüfungsbericht 259 1 ff – abschließende Feststellung 259 10, 14, 20 – Abwägung 259 16 – Aktiengesetz 1965 259 3 – allgemeine Grundsätze 259 5 ff – Amtsermittlungsgrundsatz 259 18 – Anhang 259 31 ff – Anlass 259 9 – Ansatzvorschriften 259 24, 32 – Art 259 9 – Aufsichtsrat 259 35 – Bekanntmachung 259 36 – besondere Berichtspflicht 259 12 – Beurteilungsmaßstäbe 259 22 – Bewertungsmaßstäbe 259 22, 25, 32 – Bilanzierungsvorschriften 259 22 – Bilanzkontinuität 259 25 – Bilanzrichtliniengesetz 259 3 – drohende Nachteile 259 16 – Einschränkungen 259 15 ff – Ergebnis 259 10 – Form 259 6 – Gelegenheitsfeststellungen 259 13 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen (s Gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung) – Gewissenhaftigkeit 259 5 – Handelsregister 259 34 – Hauptversammlung 259 35 – historische Entwicklung 259 3 f – Inhalt 259 9 ff – Jahresfehlbetrag 259 27 – Jahresüberschuss 259 27 – Klarheit 259 5 – mehrere Sonderprüfer 259 7 – Nachholung von Angaben 259 29 – Nachteile 259 16 – Negativerklärung 259 28, 33 – negatives Ergebnis 259 10 – nicht unwesentliche Unterbewertung 259 26 – Rechnungslegungsvorschriften 259 22 – Schriftform 259 6 – Stichtagsprinzip 259 23 – UMAG 259 4 – Umfang der Prüfung 259 9

Sebastian Mock

Son

Sachregister

– Unparteilichkeit 259 5 – unvollständige Berichterstattung 259 29 ff – unzulässige Unterbewertung 259 20 ff – Verständlichkeit 259 11 – Vollständigkeit des Anhangs 259 31 ff – Vorlagen 259 34 f – Vorstand 259 34 – weitergehende Berichtspflichten 259 12 ff – wertaufhellende Tatsachen 259 23 – Zufallsfunde 259 13 – Zusammenfassung 259 8 – Zweck 259 1 f Sonderrechnung 261 22 Sondervorteil 243 51 ff – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 12 – Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes 254 5 – Anfechtungsbefugnis 245 29 f – Ausgleichsgewährung 243 59 ff – Beherrschungsvertrag 243 58 – Betriebspachtvertrag 243 58 – Betriebsüberlassungsvertrag 243 58 – Dritte 243 56 – faktischer Konzern 243 58 – Gewinnabführungsvertrag 243 58 – Konzernrecht 243 58 – Schaden der Gesellschaft 243 57 – Tatbestand 243 54 ff – Unternehmensvertrag 243 58 Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns 256 42 Sorgfaltspflicht 268 5 Spaltung – Anfechtungsgründe 243 65 – Anfechtungsklage 246 36, 93 – Auflösung der Gesellschaft 262 12 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 8 – Nichtigkeitsklage 248 7 Sperrjahr 272 2 ff Spitzenorganisation 250 34 Squeeze out 264 34 Staatsinteresse 258 43 Stammrecht 271 3 Stetigkeitsgrundsatz 260 30 Steuern – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 30 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 90 Stichtag – Auflösungsbilanz 270 11 f – Sonderprüfungsbericht 259 23 Stille Liquidation 264 8 Stille Reserven – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 5 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 2

Stimmbindungsvertrag 243 18 Stimmpflicht 243 50; 276 8 Stimmrecht 276 8 Streitgegenstand – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 31 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 225 Streitgenossen – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 31 – Nichtigkeitsklage 249 26 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 228 Streithilfe – Anfechtungsklage 246 42 ff – Nichtigkeitsklage 249 26 Streitwert 247 1 ff – Aktiengesetz 1937 247 1 – Aktiengesetz 1965 247 1 – Antragsmehrheit 247 10 – Begriff 247 9 – Beklagteninteresse 247 16 – Festsetzung nach billigem Ermessen 247 14 – Feststellungsklage 249 37 – Genossenschaft 247 6 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 47 – Gesellschaft mit beschränkter Haftung 247 5 – historische Entwicklung 247 1 – Klägerinteresse 247 15 – Kommanditgesellschaft auf Aktien 247 4 – Mittelwert 247 18 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 31 – Nichtigkeitsklage 249 23 – Obergrenze 247 19 – Personengesellschaft 247 7 – positive Feststellungsklage 247 4 – Prozesskostenhilfe 247 11 – rechtsfähiger Verein 247 8 – Regelstreitwert 247 12 – Spaltung 247 21 ff – Streitwertspaltung 247 21 ff – Verfahren 247 13 – Verfassungsmäßigkeit 247 3 Strukturänderungen 268 7 Stückaktiengesetz 265 2 Tagesordnung 243 27 Teilnahmerecht 257 5 Teilnehmerverzeichnis 243 27 Teilnichtigkeit 256 191 Teilrücknahme 258 92 TransPuG 261 4 Treuepflicht – Anfechtungsbefugnis 245 30

Stand: 1.10.2012

(222)

Sachregister – Anfechtungsgründe 243 48 ff – Missbrauch des Anfechtungsrechtes 245 52 – Nichtigkeitsgründe 241 67 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 102 Treuhand – Anfechtungsbefugnis 245 15 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 73 True-and-fair-view-Gebot 256 59 Überbewertung 256 71 ff, 82 ff Überkreuzverflechtungen 250 24 Übernahme des Amts 265 14 Überschuldung – Auflösung der Gesellschaft 262 29 – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 11 Übersichtlichkeit 256 68 UMAG – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 5 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 7 – Sonderprüfungsbericht 259 4 Umwandlung – Anfechtungsgründe 243 63 ff – Anfechtungsklage 246 36, 91 ff – Auflösung der Gesellschaft 262 12 – Heilung der Nichtigkeit 242 1 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 8 Unabhängiger Finanzexperte 256 192 Unabhängigkeitserklärung 258 108 Unbekannte Forderungen 272 6 Uneinbringliche Einlagen 271 12 Unparteilichkeit 259 5 Unterbesetzter Vorstand 256 176 Unterbewertung 256 23, 71 ff, 92 ff, 97; 258 21 ff Unterbilanz 274 11 Unterdeckung 271 10 ff Unternehmensgegenstand – Abwicklung der Gesellschaft 264 7 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 12 f Unternehmensinteresse 258 43 Unternehmensvertrag – Nichtigkeitsklage 248 7 – Sondervorteil 243 58 Unterschiedsbeträge 261 23 Unterschrift 256 179 Untreue 245 91 Unvollständige Berichterstattung – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 3

(223)

Ver

– Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 2 – Sonderprüfungsbericht 259 29 ff Unwirksam bestellte Aufsichtsratsmitglieder 256 189 Unwirksame Geschäfte 256 81 Unzulässige Aktivierung 256 84 Verbandsgewohnheitsrecht 243 14 Verbindung mehrerer Prozesse 275 33 Verbot der Gesellschaft 262 68 Verbotene Geschäfte 256 81 Verbundene Unternehmen 264 28 Verdeckte Gewinnausschüttung 245 82 Verein – Aktionärsklage 241 40 – Anfechtungsklage 241 40 – Nichtigkeitsklage 241 40 – Streitwert 247 8 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 5 Vergleich – Anfechtungsklage 246 70 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 94 Vergütung 258 117 Verhältnismäßigkeit 256 85 Verjährung 271 16 Verkehrsunternehmen 256 70 Verlustausgleichspflicht 256 212 Vermengung 261 13 Vermerke im Jahresabschluss 261 22 Vermischung 261 13 Vermögenslage 256 94 Vermögenslosigkeit – Abwicklung der Gesellschaft 264 15; 273 2 – Amtslöschung (s dort) – Auflösung der Gesellschaft 262 13, 63 ff – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 19 Vermögensübertragung – Anfechtungsgründe 243 66 – Auflösung der Gesellschaft 262 12 Vermögensverteilung 274 10 Verpachtung des Unternehmens 262 14 Verrechnungsverbot 256 63 Versagungsvermerk 256 139 Versäumnisbeschluss 258 93 Versäumnisurteil – Anfechtungsklage 246 72 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 34 Verschleierung 256 94 Verschmelzung – Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 255 7

Sebastian Mock

Ver – – – – –

Sachregister

Anfechtungsgründe 243 64 Anfechtungsklage 246 36, 92 Auflösung der Gesellschaft 262 12 Nichtigkeit der Gesellschaft 275 8 Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 34, 106 f – Nichtigkeitsklage 248 7 Versicherung 260 18 Versicherungsunternehmen – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 70, 109 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 15, 57 Verständlichkeit 259 11 Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 1 ff – ADHGB 271 2 – Aktionäre 271 3 f, 14 – Ansprüche 271 15 f – ausstehende Einlagen 271 11 – Einlage 271 8 f – Erzwingung 271 17 – fehlerhafte Auszahlungen 271 18 – gemeinnützige AG 271 5 – historische Entwicklung 271 2 – Leistungsklage 271 17 – Mitgliedschaft 271 3 – quotale Teilung in Natur 271 4 – Quote 271 7 ff – Satzung 271 5 – Stammrecht 271 3 – uneinbringliche Einlagen 271 12 – Unterdeckung 271 10 ff – Vereinszweck 271 5 – Verjährung 271 16 – Vollzug 271 13 f Vertragsergänzung 276 5 Vertragskonzern 256 212 Vertrauenshaftung 268 12 f Vertretung 273 20 Vertretungsbefugnis 266 5; 268 4; 269 1 ff Vertretungsmacht 269 6 ff Vollbeendigung – Abwicklung der Gesellschaft 273 2 – Auflösung der Gesellschaft 262 63 Vollversammlung 241 43, 50 Vorabentscheidungsverfahren 245 72 Vor-AG – Abwickler 265 5 – Abwicklung der Gesellschaft 264 30 – Auflösung der Gesellschaft 262 7 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 6 Vorgründungsgesellschaft 262 7 Vorräte 258 24 Vorstand

– Abwickler 265 11 ff; 268 3 – Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern 251 15 – Anfechtungsbefugnis 245 31 ff, 38 – Anmeldung der Auflösung 263 4 – Auflösung der Gesellschaft 262 33, 60 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 23 – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 172 ff – Nichtigkeitsklage 249 16 – Nichtigkeitsklage und Feststellung des Jahresabschlusses 256 227 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 87 – Sonderprüfungsbericht 259 34 Wahl des Abschlussprüfers 256 148 Wahlvorschläge von Aktionären 251 5 Wechsel 266 4 Wertaufhellende Tatsachen 256 42, 104, 251; 259 23 Wesentlichkeit 256 68 Wettbewerbsverbot 268 8 f Widerklage – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 21 – Nichtigkeitsklage 249 20 Wiedereintragung der Gesellschaft 273 18 Wirksamkeit der Anmeldung 263 8 Wirksamkeit der Bestellung 265 35 f Wirksamkeit des Jahresabschlusses 260 7 Wirtschaftliche Zurechnung 256 105 Wirtschaftsprüfer 256 141; 258 104 Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 258 104 Wohnungsunternehmen 256 70, 144 Zahlungsunfähigkeit 262 29 Zeichnung 269 14 Zeitablauf – Auflösung der Gesellschaft 262 16 ff – Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 274 12 Zufallsfunde 259 13 Zusammenschlusskontrolle 256 103 Zuständigkeit – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 11 – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 22 – Sonderprüfung wegen Unterbewertung 258 63 ff Zuzahlungen in das Eigenkapital 256 120 Zweck – Ertrag aufgrund höherer Bewertung 261 1 – gerichtliche Entscheidung über abschließende Feststellungen bei der Sonderprüfung 260 1 ff

Stand: 1.10.2012

(224)

Sachregister – Heilung der Nichtigkeit der Gesellschaft 276 1 ff – Heilung des nichtigen Jahresabschlusses 256 265 ff – Nichtigkeit der Gesellschaft 275 1; 277 1 – Sonderprüfungsbericht 259 1 f

(225)

Zwe

Zweiter Abschlussprüfer – Nichtigkeit des Jahresabschlusses 256 151 – Verteilung des Vermögens bei Auflösung 271 15 f

Sebastian Mock