Aktiengesetz: Band 8 §§ 278-310 9783110316131, 9783110311709

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage
Inhaltsübersicht
Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien. §§ 278 – 290
Vorbemerkungen zu den §§ 278 ff AktG
§ 278 Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien
§ 279 Firma
§ 280 Feststellung der Satzung. Gründer
§ 281 Inhalt der Satzung
§ 282 Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter
§ 283 Persönlich haftende Gesellschafter
§ 284 Wettbewerbsverbot
§ 285 Hauptversammlung
§ 286 Jahresabschluß. Lagebericht
Vorbemerkung zu § 287
§ 287 Aufsichtsrat
§ 288 Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter. Kreditgewährung
§ 289 Auflösung
§ 290 Abwicklung
Drittes Buch: Verbundene Unternehmen
Erster Teil: Unternehmensverträge
Erster Abschnitt: Arten von Unternehmensverträgen
Zweiter Abschnitt: Abschluss, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen §§ 293-293g
Zweiter Abschnitt: Abschluss, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen §§ 294-293
Dritter Abschnitt: Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger
Vierter Abschnitt: Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen
Zweiter Teil: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen
Erster Abschnitt: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

Aktiengesetz Großkommentar

4., neubearbeitete Auflage herausgegeben von

Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann

Achter Band SS 2 7 8 - 3 1 0 Bearbeiter: §§ 278-290: Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe §§ 291-299: Peter O. Mülbert §§ 300-310: Heribert Hirte/Kai Hasselbach Sachregister: Sebastian Mock

De Gruyter · Berlin

Erscheinungsdaten der Lieferungen: SS 278-290 SS 291-293, 294-299 S S 293a-293g; Sachregister S S 300-310

Mai 2001 Dezember 2012 Juli 2013 Dezember 2005

(17. Lieferung) (36. Lieferung] (35. Lieferung) (23. Lieferung]

Zitiervorschlag z.B.: Mülbert in Großkomm AktG, S 292 Rdn 160

Sachregister: Dr. Sebastian Mock, Hamburg

ISBN 978-3-11-031170-9 e-ISBN 978-3-11-031613-1

Bibliografische Information der Deutschen

Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2013 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung/Satz: WERKSATZ Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Heenemann GmbH & Co., Berlin © Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M. (Univ. of Pennsylvania), Universitätsprofessor an der Universität Tübingen Dr. Gerold Bezzenberger, Rechtsanwalt in Berlin Dr. Tilman Bezzenberger, Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Dr. Oliver C. Brändel, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Karlsruhe Dr Dr. Herbert Brönner (f), Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Berlin Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Kaspar Frey, Universitätsprofessor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in Köln Dr. Peter Hemeling, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J . Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der LudwigMaximilians-Universität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht (Abteilung II) an der Albert-LudwigsUniversität Freiburg i.Br. Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor, Direktor des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), Rechtsanwalt in Stuttgart, Lehrbeauftragter an der Universität Osnabrück Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Dr. Dr. h.c. Harro Otto, em. Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Universität Marburg (V)

Verzeichnis der Bearbeiter der 4. Auflage Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen FriedrichWilhelms-Universität Bonn, Präsident der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M (NYU), Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Winfried Werner (t), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am OLG Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin

(VI)

Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis

IX

AKTIENGESETZ Z W E I T E S BUCH K O M M A N D I T G E S E L L S C H A F T AUF A K T I E N SS 2 7 8 - 2 9 0

DRITTES BUCH VERBUNDENE UNTERNEHMEN Erster Teil Unteraehmensverträge

Erster Abschnitt Zweiter Abschnitt Dritter Abschnitt Vierter Abschnitt

Arten von Unternehmensverträgen Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger . Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei

S S 291-292

Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen

SS 3 0 4 - 3 0 7

SS 2 9 3 - 2 9 9 S S 300-303

Zweiter Teil Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen Erster Abschnitt

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags

S S 308-310

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis einschließlich ausgewählter abgekürzt zitierter Literatur * aA aaO ABl AB1EG, AB1EU Abs AcP ADHGB ADS aE aF AG

AG-S AGB AktG AktG 1937

AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG

Anm AnwKomm

*

(IX)

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff am Ende alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz ν 6.9.1965 (BGBl 1 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) ν 30.1.1937 (RGBl 1107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz - AnSVG) ν 28.10.2004 (BGBl I 2630; BGBl III/FNA 4110-4-1) Anmerkung Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg ν Heidel, 1. Aufl. 2003, 3. Auflage 2011, Nomoskommentar Aktienrecht und Kapitalmarktrecht (s auch Heidel)

Ergänzte und aktualisierte Kurzfassung des im ersten Band abgedruckten allgemeinen Abkürzungsverzeichnisses. Die abgekürzt zitierte Literatur wird in der aktuellen Auflage angegeben. Im Einzelfall kann in der Kommentierung auf Vorauflagen Bezug genommen worden sein. Insoweit wird auf die hochgestellte Ziffer hinter selbständigen Werken verwiesen, die die benutzte Auflage bezeichnet.

Stand: 31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis AR ARUG ArbGG ArbHdbHV ARHdb Art Assmann/Schneider Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb Baumbach/Hopt Baumbach /Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma BAV BAWe BayObLG BayObLGZ BB Bd, Bde BeckBil-Komm BeckHdbAG Begr, begr Begr RegE Beil Bek

Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF ν 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF ν 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/FNA 320-1) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg ν Semler, Volhard, 2. Auflage 2003 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg ν Semler, von Schenck, 2. Auflage 2004 (s auch Semler/Volhard) Artikel Wertpapierhandelsgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2012 Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 GmbH-Gesetz, 20. Auflage 2013 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 2004 ff Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006) Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Beck'scher Bilanz-Kommentar, hrsg ν Ellrott, 8. Auflage 2012 Beck'sches Handbuch der AG, hrsg ν Müller (Weif), Rödder, 2. Auflage 2009 Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Stand: 31.5.2013

(X)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB

BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG

BilMoG

BilReG

BiRiLiG

BKR Böckli BörsG Bonner HdR BR BRD BRDrucks BReg Brodmann BSG BSGE Bsp BStBl

(xi)

Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF ν 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch ν 18.8.1896 (RGBl 195) idF ν 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz - BilKoG) ν 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz - BilMoG) ν 25.5.2005 (BGBl 11102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz BilReg) ν 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz - BiRiLiG) ν 19.12.1985 (BGBl 12355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Börsengesetz (BörsG) 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg ν Hofbauer, Kupsch, Scherrer, Grewe, Loseblatt, 1986 ff Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite)

Stand: 3 1 . 5 . 2 0 1 3

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CEO cic Combined Code

Company Law Action Plan

CorpGov Cozian/Viandier/Deboissy DAX DB DBW DCGK ders dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung Dörner/Menold/Pfitzer/Oser Doralt/Nowotny/Kalss DrittelbG

DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa chief executive officer culpa in contrahendo The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London; Combined Code June 2006 im Konsultationsverfahren der FSA) Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final Corporate Governance Droit des sociétés, 20 ième éd, Paris 2007 Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex idF ν 26.5.2010, eBAnz AT68 2010 Bl, Bek ν 2.7.2010 derselbe dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, Wien 2003 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz DrittelbG) ν 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991-1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir

Stand: 31.5.2013

(XII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis E Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn EBOR ECFR ECGI ed(s) ed EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV Ehricke/Ekkenga/Oechsler EHUG

Einf Einl end Entsch entspr ErfK ErgG Erman etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl

(ΧΠΙ)

Entwurf Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2009 begr ν Boujong, Ebenroth, hrsg ν Joost, Strohn European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz ν 6.9.1965 (BGBl 11185; BGBl III/FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF ν 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 11061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche ν 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza ν 26.2.2002 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) ν 10.11.2006 (BGBl 12553, BGBl III/FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr ν Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg ν Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 13. Auflage 2013 Ergänzungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 13. Auflage 2011 et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union ν 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz - EuroEG) ν 9.6.1998 (BGBl 11242) Vertrag über die Europäische Union ν 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Stand: 31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

EWG EWiR

Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite)

EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung f,ff FamFG

FASB Feddersett/Hommelhoff/Schneider FG FinG Wlotzke/Wißmann/Koberski/ Kleinsorge Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel FN FNA fragl FS Fuchs/Köstler Fußn G GBl GbR Geibel/Süßmann gem GenG

Ges GesR GesRÄG GesRZ Geßler

GG ggf GmbH GmbHG

folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF ν 17.12.2008 (BGBl 12586, 2587; BGBl 2009 I 1102) Financial Accounting Standards Board Corporate Governance, 1996 Finanzgericht Finanzgericht (s auch FG) Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2011 Schweizerisches Aktienrecht, 1996 Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Auflage 2008 Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2. Auflage 2008 gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF ν 19.8.1994 (BGBl I 2202; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, hrsg ν Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 2./3. Auflage s MünchKommAktG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ν 23.5.1949 (BGBl 11; BGBl III/FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ν 20.4.1892 (RGBl 477) idF ν 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1)

Stand: 31.5.2013

(XIV)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis GmbHR (v) Godin/Wiiheltni Gower/Davies grds Großkomm

GrS GRUR GS GuV GVB1 hA Haarmanti/Riehmer/Schüppen

Hachenburg Hanau/Ulmer

Happ Hb, Hdb HdbAG Hdb börsennot AG HdR Heidel HeidelbergKomm Henn/Frodermann/Jannott Heymann HFA HGB High Level Group

(XV)

GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, begr ν Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower and Davies' Principles of Modern Company Law, 8 th ed, London 2008 grundsätzlich Aktiengesetz, Großkommentar, begr ν Gadow, Heinichen, 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg ν Hopt, Wiedemann, 1992 ff Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt herrschende Ansicht Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg ν Haarmann, Schiippen, 2008 GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg ν Ulmer, 8. Auflage 1992-1997 Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz, 1981, 2. Auflage Ulmer/Habersack/Henssler MitbestR, 2006 Aktienrecht, 3. Auflage 2007 Handbuch Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg ν Nirk, Ziemons, Binnewies, Loseblatt, 1999 ff Handbuch börsennotierte AG, hrsg ν MarschBarner, Schäfer, 2. Auflage 2009 Handbuch der Rechnungslegung, hrsg ν Kiiting, Weber, Loseblatt, 2002 ff 3. Auflage 2011 Nomoskommentar (s auch AnwKomm) Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Bürgers, Körber, 2. Auflage 2011 Handbuch des Aktienrechts, 8. Auflage 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage hrsg ν Horn, 1995 ff Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia,

Stand: 31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Hirte Kapitalgesellschaftsrecht hL hM Hoffmann/Lehmann/Weintnann Hoffmantt/Preu Hommelhoff/Hopt/von Werder Hommelhoff/Lutter/Schmidt/ Schön/Ulmer Hopt Kapitalanlegerschutz

Hopt/Kanda/Roe/Wymeersch/ Prigge Hopt/Voigt Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch Hopt/Wymeersch/Kanda/Baum HReg HRR

Hrsg, hrsg HRV

Hs Hucke/Ammanti Hüffer HV IAS IASB IASC idF idR IDW

Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 Kapitalgesellschaftsrecht, 6. Auflage 2009 herrschende Lehre herrschende Meinung Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, ZHR-Beiheft 71, 2002 Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Oxford 1998 Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928-1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung HRV) ν 12.8.1937 (RMB1 515; DJ 1251; BGBl III/FNA 315-20) Halbsatz Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Aktiengesetz, 10. Auflage 2012 Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.

Stand: 31.5.2013

(XVI)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis IDW FG IDW FN IDW NA

IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iE IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax iÜ iVm Jabornegg/Strasser JB1 Jg jew JherJ

JR JuS JW JZ KAGG

Kallmeyer KapMuG

KfH Kfm KG KGaA KGJ

(XVII)

Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) ν 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) ν 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2) Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) im Übrigen in Verbindung mit Kommentar zum Aktiengesetz, begr ν Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Jahrgang jeweils Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr ν Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF ν 9.9.1998 (BGBl 12726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Umwandlungsgesetz, 5. Auflage 2013 Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz - KapMuG) idF ν 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Stand:

31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis KK

KK-WpÜG

Klausing

Köstler/Zachert/Müller Koller/Roth/Morck KOM Komm KonTraG

KostREuroUG

Kraakmatt/Davies/Hansmann/ Hertig/Hopt/Kanda/Rock krit Kropff AktG

KTS Kühler/Assmann GesR KWG

LAG LG Ii Sp Lit LS Lutter/Winter Lutter/Hommelhoff GmbHG Lutter Information Lutter/Krieger

m maW MDR

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Zöllner, 1. Auflage 1970 ff, 2. Auflage 1988 ff, 3. Auflage hrsg ν Zöllner, Noack, 2004 ff Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg ν Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung" (AktG 1937) Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 9. Auflage 2009 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 7. Auflage 2011 Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) ν 27.4.1998 (BGBl I 786; BGBl III/FNA 4121) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) ν 27.4.2001 (BGBl I 751) The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach, Oxford 2nd ed 2009 kritisch Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006, 5. Auflage Kübler, 1998 Gesetz über das Kreditwesen idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/FNA 7610-1) Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz Umwandlungsgesetz, Kommentar, 4. Auflage 2009 GmbH-Gesetz, Kommentar, 18. Auflage 2012 Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Auflage 2009 mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite)

Stand: 31.5.2013

(XVIII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

Merkt/Göthel MinG MitbestBeiG

MitbestErgG

MitbestG

Mitt MoMiG

Montan-MitbestG

Miilbert Aktiengesellschaft

MünchAnwHdb Aktienrecht MünchHdbAG

MünchKommAktG

MiinchKommBGB

MünchKommHGB

mwN MwSt mWv

(XIX)

US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2006 Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (Mitbestimmungs-Beibehaltungsgesetz - MitbestBeiG) ν 23.8.1994 (BGBl 12228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie ν 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG) ν 4.5.1976 (BGBl 11153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ν 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie ν 21.5.1951 (BGBl I 347; BGBl III/FNA 801-2) Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg ν Schüppen, Schaub, 2. Auflage 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg ν HoffmannBecking, 3. Auflage 2007 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg ν Kropff, Semler, 2. Auflage 2000 ff, Bände 1, 2 und 4—7 in 3. Auflage 2008 ff, hrsg ν Goette, Habersack, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg ν Rebmann, Säcker, Rixecker, 5. Auflage 2006 ff, Bände 1, 3 und 8 in 6. Auflage 2012 ff Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg ν K. Schmidt, 2. Auflage 2005 ff, Bände 1 - 3 in 3. Auflage 2012 ff mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Stand: 31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Nachw NASDAQ NaStraG

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG ObermüllerfWernerfWinden OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ Palandt Peltzer Pfitzer/Oser Potthoff/Trescher PublG

pW RabelsZ RAG Raiser/Veil

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz NaStraG) ν 18.1.2001 (BGBl 1123; BGBl III/FNA 4121-1) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011, bearb ν Butzke Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Auflage 2013 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2003, 2. Auflage 2005 hrsg ν Pfitzer, Oser, Orth Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003, bearb ν Theisen Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz PublG) ν 15.8.1969 (BGBl 11189, ber 1970 11113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabeis Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage 2009 Stand: 31.5.2013

(XX)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis Raiser/Veil Kapitalgesellschaften RBegrG

Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage 2010 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) ν 12.8.2008 (BGBl 1 1666) Rdn Randnummer(n) (s auch Rn) RdA Recht der Arbeit (Jahr, Seite) RdW Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Recht Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) RefE Referentenentwurf RegE Regierungsentwurf re Sp rechte Spalte RG Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922-1945 Teil I und Teil II RGBl I, II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RGZ (Band, Seite) Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Kodex, 4. Auflage 2010 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Ritter Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) RIW Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen RJA Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie RL Rn Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht ROHG Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts ROHGE (Band, Seite) Röhricht/Graf von Westphalen Handelsgesetzbuch, Kommentar, 3. Auflage 2008 Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG, Kommentar, 5. Auflage 2013 Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 Roth/Altmeppen GmbHG, Kommentar, 7. Auflage 2012 Rechtsprechung Rspr s S Schlegelberger/Quassowski Κ Schmidt GesR Scholz Schwark/Zimtner SE SEAG

siehe Seite; Satz Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 10. Auflage 2010 Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Auflage 2010 Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz - SEAG) ν 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/FNA 4121-4)

(XXI)

Stand: 31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis SEBG

SEC SEEG Semler Semler/Volhard SeuffArch SE-VO

sig Soergel sog SprAuG

Spark Staub

Staudinger Steinmeyer/Häger StGB str st Rspr StückAG

SZW/RSDA

Teichmann/Koehler Theiseti

Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz - SEBG) ν 22.12.2004 (BGBl 13686; BGBl III/FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft ν 22.12.2004 (BGBl I 3675) Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 3. Auflage 2009 (s auch ARHdb) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (AB1EG L 294/1 ν 10.11.2001) Sammlung Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der MontanMitbestimmung ν 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassenund GiroVerbandes (Jahr, Seite) Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 2, 3, 6 und 7/1 in 5. Auflage hrsg ν Canaris, Habersack, Schäfer Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2. Auflage 2007 Strafgesetzbuch idF ν 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz - StückAG) ν 25.3.1998 (BGBl I 590; BGBl III/FNA 4121-1) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite) Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008

Stand: 31.5.2013

(XXII)

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

TransPuG

TUG

u ua überw Ulmer/Habersack/ Henssler MitbestR UMAG

UmwG unstr unzutr Urt USA US-GAAP

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenzund Publizitätsgesetz) ν 19.7.2002 (BGBl I 2681; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz - TUG) ν 5.1.2007 (BGBl 110) unten unter anderem; und andere überwiegend Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, der DrittelbG und der § § 3 4 bis 38 SEBG, 2. Auflage 2006,1. Auflage Hanau/Ulmer Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) ν 22.9.2005 (BGBl 12802; BGBl III/FNA 4121-1) Umwandlungsgesetz idF ν 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 1428; BGBl III/FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

usw VAG

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voigt Voraufl Vorb, Vorbem

(ΧΧΙΠ)

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz - VAG) idF ν 17.12.1992 (BGBl 1993 I 2; BGBl III/FNA 7631-1) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorauflage Vorbemerkung

Stand: 31.5.2013

Ergänzendes Abkürzungsverzeichnis

VorstAG VorstOG

WiB Wiedemann Gesellschaftsrecht Widmann/Mayer wistra WM WP WPg WpHG

WPK WpÜG WuB

zB ZBB ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF ν 31.7.2009 (BGBl 12509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz VorstOG) ν 3.8.2005 (BGBl 12267) Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Gesellschaftsrecht, Band 1 1980, Band II 2004 Umwandlungsrecht, Kommentar, hrsg ν Widmann, Mayer, Loseblatt, 3. Auflage 1995 ff Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) idF ν 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) ν 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

Stand: 31.5.2013

(XXIV)

Stichwortverzeichnis Die Nachweise beziehen sich auf Paragraphen und Randziffern. Paragraphen sind von Randziffern durch / getrennt. Im Stichwortverzeichnis verwandte besondere Abkürzungen: AR (Aufsichtsrat/s);, d (der, des); deh (durch); Ges (Gesellschaft); Geser (Gesellschafter); Gf (Geschäftsführung); HReg (Handelsregister); HV (Hauptversammlung); i (in, im); KommAkt (Kommanditaktionär/e/en/s); Kompl (Komplementär/e/en/s); Unt (Unternehmen) V (Vor §); ζ (zu, zur, zum); zw (zwischen). Abfindung (s Ausscheiden von Komplementären: . Abfindungsanspruch) Abschlagsdividende 286/30; 288/40 Abschlußprüfung (s Jahresabschluß) Abspaltungsverbot V278/60 Abwickler (s a Abwicklung) - Abberufung, gerichtliche 290/14 ff - Allgemein V278/72; 290/9 - Aufgaben 290/24 ff - Bestellung, gerichtliche 290/14 ff - Eintragung ins HReg 290/22 - Geborene 290/10 - Gekorene 290/11 ff - Komplementäre als 290/15 - Satzungsautonomie (s dort) - Vergütung 290/23 - Vertretungsmacht 290/18 ff Abwicklung - Abwickler (s dort) - Abwicklungsstufen 290/4 ff - Abwicklungsüberschuß (Anspruch auf/Verteilung) 278/92; 290/26 ff, 31 ff - Allgemein V278/72, 290/3 - Anwendbares Recht 290/4 ff - Nachtragsabwicklung 290/47 - Nichtigkeit d Ges, bei 289/13 - Satzungsautonomie (s dort) - Verfahren 290/24 ff Actio pro socio 278/62, 86,141; 283/30; 287/57 Aktien (s Gründung: Kommanditaktien) Aktienprinzip V278/2; 278/8 Aktionärsdarlehen (s a Darlehen) - Allgemein V278/69 - Eigenkapitalersetzende Darlehen (s dort) Änderungen d KGaA-Rechts im AktG 1965 - Euro-Einführungsgesetz V278/41 - Gesetz über kleine Aktiengesellschaft V278/41 - GmbH-Reform 1980 V278/39 - Handelsrechtsreformgesetz V278/42 - Insolvenzordnung V278/41 - KonTraG V278/41 - Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 1994 V278/42 - Stückaktiengesetz V278/41 - Übersicht V278/36 f - Umwandlungsgesetz 1994 V278/41

(1)

- Umwandlungsteuergesetz 1994 V278/41 Altersversorgung (s Pensionszusage) Anfechtungsklagen ( Kommanditaktionäre ) - Vertretung 278/157 Anlegerschutz V278/39 Anmeldung der Gesellschaft (s Gründung) Anwendbares Recht - Einzelne Rechtsverhältnisse 278/6 - Katalog 278/6 - Regelungstechnik (s dort) - Systematische Übersicht ζ KGaA-Recht (s dort) - Verweisungssystem (s dort) Auflösung d Gesellschaft - Allgemein V278/71; 278/100 - Anmeldung ζ Eintragung ins HReg (Anmeldepflichtige) 289/12,179 ff - Antrag auf Auflösung deh gerichtliche Entscheidung 289/45 ff - Anwendbare Vorschriften 289/9 - Auflösungsgründe (aktienrechtliche) V278/71; 289/10 ff, 54 ff - Auflösungsgründe (personengesellschaftsrechtliche) V278/71; 289/9, 14 ff - Auflösungsgründe (numerus clausus) 289/66 f - Auflösungsklage auf 289/45 ff, 91 - aus wichtigem Grund (Auflösungsgrund) 289/50 - aus wichtigem Grund (Satzungsautonomie) 289/52 ff - Begriff 289/7 - Beschluß d Geser (Auflösungsgrund) 289/18 ff - Beschluß d Geser (Beschlußerfordernisse) 289/19 ff - Eintragung ins HReg 288/12 - Entscheidung über 285/5 - Fortsetzung 289/17, 37, 44, 58; 290/33 - Fortsetzungsbeschluß (s Auflösung: Fortsetzung) - Gerichtliche Entscheidung, durch 289/45 ff - Insolvenzverfahren (Ablehnung d Eröffnung mangels Masse) 289/55 - Insolvenzverfahren (Eröffnung) 289/38 ff - Löschung d Ges wegen Vermögenslosigkeit 289/57 - Rücknahme d Banklizenz 289/63, 65

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Stichwortverzeichnis -

Satzungsautonomie (s dort) Satzungsmangel 2 8 9 / 5 6 Umwandlung 289/64 Vereinsverbot 2 8 9 / 6 2 Verlegung des Gesellschaftssitzes ins Ausland 289/61 - Zeitablauf d Ges 289/15 ff Aufnahme ν Komplementären (s Komplementäre) Aufwendungsersatzanspruch 278/68, 81 Aufsichtsrat (s a Aufsichtsratsmitglieder) - Auslagerung von Aufsichtsratsfunktionen auf Beirat (s Beirat) - Ausführungskompetenz V278/67; 2 8 7 / 2 7 , 4 9 ff - Ausschüsse 287/21 - Berichtspflicht d Gf gegenüber (s Geschäftsführung: Berichtspflicht) - Bericht über Prüfung d Jahresabschlusses/ Lageberichts/Gewinnverwendungsvorschlags an d H V 285/6; 286/5; 2 8 7 / 3 4 - Beschlußfassung 287/21 - Doppelzuständigkeit (Theorie der) 2 8 7 / 6 9 - Einberufung d H V 2 8 7 / 4 2 - Einberufung des 287/21 - Geschäftsführung (Einwirkung auf) 2 8 7 / 3 7 ff - Geschäftsführung (Mitwirkung bei) 2 8 7 / 7 6 f - Geschäftsordnung (für AR) V 2 7 8 / 6 7 ; 287/21, 287/27, 4 9 ff - Geschäftsordnung (für Vorstand) 2 8 7 / 4 0 - Geschäftsverteilung (s Aufsichtsrat, Geschäftsordnung) - Gewinnverwendungsvorschlag d Gf (Prüfung u Billigung nach Vorlage) 2 8 6 / 4 f - Handelsregistereintragungen (Mitwirkung bei) 278/157 - Hauptversammlungsbeschlüsse (Ausführung) V 278/67 - Innere Ordnung 287/21 - Interessenkonflikte 2 8 7 / 5 2 , 66 - Interessenwahrungspflicht 2 8 7 / 5 0 ff, 65 f, 74 - Jahresabschluß (Prüfung u Billigung) 286/5; 287/34 - Jahresabschluß u Prüfungsbericht (Vorlage an den) 286/4 - Kompetenzen (gesetzliche) V 2 7 8 / 6 7 ; 278/32; 2 8 7 / 2 5 ff - Kompetenzen (kraft Satzung) 287/28, 75 ff - Kontrollkompetenz V 2 7 8 / 6 7 ; 2 8 7 / 2 6 , 32 ff, 4 4 ff - Kontrollumfang u -Sorgfalt 287/35 ff - Lagebericht u Prüfungsbericht (Prüfung u Billigung nach Vorlage) 2 8 6 / 4 f; 287/34 - Mitbestimmte KGaA, in der (s Mitbestimmung) - Mitglieder (s Aufsichtsratsmitglieder) - Mitgliedschaftsbezogene Kompetenzen 287/78

- Notwendiges Organ 287/3 - Organ d Ges 287/31, 50 - Organfunktion/-stellung V278/65, 67; 2 8 7 / 2 3 ff, 31 - Personalkompetenz, keine V 2 7 8 / 6 7 ; 2 8 7 / 3 0 , 38 - Satzungsautonomie (s dort) - Teilnahmeberechtigung (an d Sitzungen des) 287/21 - Überwachung d Gf (s Aufsichtsrat: Kontrollkompetenz) - Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (s Aufsichtsratsmitglieder ) - Vertretung d Gesamtheit d KommAkt 2 8 7 / 5 7 ff, 61 - Vertretung d Ges (s Vertretung: Vertretung d Ges) - Vertretung, Rechtsstreitigkeiten zw Gesellschaftergruppen (s dort) - Weisungsrechte gegenüber Gf 283/21 - Zusammensetzung des 287/19 f - Zustimmung (Darlehen an Kompl) 2 8 7 / 4 7 f - Zustimmung (z Gf) V278/76; 2 8 7 / 3 9 - Zustimmungsrechte (kraft Übertragung auf) 278/150 f; 2 8 7 / 3 9 Aufsichtsratsmitglieder (s a Aufsichtsrat) - Abberufung 285/5, 5 6 , 67; 287/4, 12 - Amtsniederlegung 287/4 - Amtszeit 287/4 - Beschlußmängel bei Bestellung/Wahl (Geltendmachung) 287/17 - Bestellung 285/5, 5 6 , 67; 287/4, 5 ff, 13 ff - Entlastung 285/5, 5 6 , 6 7 - Entsendungsrechte (i d AR) 287/6 ff - Ersatzmitglied 287/4 - Persönliche Voraussetzungen, allg 2 8 7 / 9 , 1 6 - Persönliche Voraussetzungen, Satzungsautonomie (s Satzungsautonomie) - Sorgfaltspflichten 287/24 - Verantwortlichkeit 2 8 7 / 2 4 , 74 - Vereinbarungen über Bestellung von (schuldrechtliche) 287/18 - Vergütung 2 8 7 / 2 3 - Verträge mit 2 8 7 / 2 2 - Wahl (s Aufsichtsratsmitglied: Bestellung) Auseinandersetzung (s a Ausscheiden von Komplementären: Abfindungsanspruch) - Auseinandersetzungsguthaben 2 8 9 / 1 7 2 ff - Befreiung ν gemeinschaftlichen Schulden 289/170 - Gesetzliche Regelung 289/168 ff - Rückgabe überlassener Gegenstände 2 8 9 / 1 6 9 - Satzungsautonomie (s dort) - Schwebende Geschäfte 289/171 Auskunftsrecht d Kommanditaktionäre (s Hauptversammlung)

Stand: 1 5 . 1 1 . 2 0 0 0

(2)

Stichwortverzeichnis Ausscheiden (Gesamtheit der Kommanditaktionäre) 289/72 ff Ausscheiden von Kommanditaktionären - Allgemein 289/69 - Ausschluß, durch 289/70 - Insolvenzverfahren über Vermôgèn eines KommAkt (Eröffnung) 289/70 - Kündigung 289/71 - Tod, durch 290/70 Ausscheiden von Komplementären (s a Gesellschafterwechsel) - Abfindungsanspruch 289/82, 88, 119, 123 f, 131 - Änderungen im Kreis d Kompl 289/97 - Anmeldung ζ Eintragung ins HReg 289/169 ff - Anwendbare Vorschriften 289/11, 77 ff - Aufgrund ν Satzungsregelung 289/11, 77, 79 - Auflösungsbeschluß, nach gescheitertem (Recht ζ Ausscheiden) 289/28, 75 f, 85 - Auseinandersetzungsguthaben, Anspruch auf (s Ausscheiden von Komplementären: Abfindungsanspruch) - Ausschließungsklage 289/91 f - Ausschluß, durch 289/11, 109 ff - Befristung d Mitgliedschaft 289/96,104 ff, 161 - Beschluß d Geser 289/77, 90,113 - des einzigen/letzten Kompl (s Komplementär, einziger/letzter) - Erbenhaftung 289/128 - Folgen des 289/166 f - Fortsetzung mit Erben (Satzungsregelung) 289/119 ff - Freiwilliges 289/160 ff - Gerichtliche Entscheidung, durch 289/11 - Gesellschafterwechsel (s dort) - Hinauskündigungsklauseln, sog 289/111 - Insolvenzverfahren über Vermögen eines Kompl (Eröffnung) 289/77, 84,130 ff, 159 - Kündigung deh Privatgläubiger eines Kompl 289/77, 86 ff, 158 - Kündigung eines Kompl (ordentlich/außerordentlich) 289/77, 85,107 ff, 132 ff, 163 f - Nachfolgeklausel 289/120,129 - NichtVerlängerung d Mitgliedschaft 289/104 ff - Satzungsänderung (im Wege der) 278/181 - Treuepflichten als Hinderungsgrund (s Komplementär, einziger/letzter) - Vereinbarungen über 289/98 ff, 160 - Satzungsautonomie (Ausscheidensgründe) 278/51; 289/77, 79, 81, 94ff (96: Katalog), 162 - Satzungsautonomie (gesetzliche Regelung). 278/51; 289/78 f, 82, 84 ff, 90, - Tod, durch 289/77, 82, 119 ff - Wegfall (s Komplementär, einziger/letzter) - Wichtiger Grund 289/111

(3)

- Zeitablauf d Mitgliedschaft (s Ausscheiden von Komplementären: Befristung d Mitgliedschaft) Ausschluß (s Ausscheiden von Komplementären) Außergewöhnliche Geschäfte - Abbedingung o Übertragung d Zustimmungsbefugnis d HV 285/21, 69 ff, 77 ff, 86 - Begriff 278/112; 285/55 - Satzungsautonomie (s dort) - Zustimmungsrecht d HV V278/59, 65; 278/98,110 f, 113 f, 116 ff; 285/15, 17, 20 - Zustimmung d Kompl 278/110 f; 285/15,1,53, 55, 86 Bareinlage (s Sondereinlage; s Einlage auf das Grundkapital: Komplementäre) Bedeutung der KGaA - Verbreitung d KGaA (s dort) - Wirtschaftliche V278/150 ff, 157 Beendigung der KGaA (s Erlöschen) Beirat - Anstellungsvertrag 287/133 - Atypisch ausgestaltete KGaA (Beirat in) 287/109 f; 113 - Aufnahme neuer Kompl (Mitwirkung bei) 287/102 - Aufsichtsorgan, als (s Beirat: Kontrollorgan) - Auskunfts- u Einsichtsrechte 287/98 -*• Auslagerung ν Aufsichtsratsfunktionen auf 287/88, 95 - Beiratsdominierte KGaA (s Typen: KGaA) - Beraterfunktion 287/83, 86, 98, 112 - Bestellung 287/133 f (s a Beirat: Wahl) - Gründe für Schaffung 287/79 ff - Einfluß auf Gf 287/81 - Errichtung 287/111 ff - Funktionsprobleme d AR (Kompensation von) 287/87 - Gemischtes Organ, als 287/121 iVm 116, - Geschäftsordnung 287/115 - Größe 287/111 - Gruppenorgan, als (Beirat als) 287/116, 125, 138 ff - Haftung d Beiratsmitglieder (Außenhaftung) 287/119 - Haftung d Beiratsmitglieder (Innenhaftung) 287/127 ff - Haftung d Ges für d Beirat 287/120 ff - Innenorgan, als 287/121 - Inkompatibilitäten 287/112 - Kapitalgesellschaft & Co KGaA, Beirat in (s Beirat: Atypisch ausgestaltete KGaA) - Kompetenzen (Allg Grenzen d Kompetenzübertragung auf) 287/99 ff - Kompetenzen (Organschaftliche: Grenzen d Zuweisung an) 287/95 ff

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Stichwortverzeichnis - Kompetenzfestlegung (Satzung) 287/115 - Kompetenzübertragung ζ Lasten einer Gesellschaftergruppe 287/105 ff, 110 - Kontrollorgan, als 287/98, 112, 115, 121 - Kontrollrechte 287/98 - Mitbestimmungsfreies Sonderorgan 287/81 - Mitbestimmungsrechtliche Bedenken 287/94, 111 - Mitsprache-/Entscheidungsrechte 287/81 - Mitwirkungsbefugnis bei Gf (s Geschäftsführung) - Organschaftlicher 287/91 ff, 1 2 0 , 1 3 0 ff - Perpetuierung unternehmerischen Einflusses 287/84 - Publikumsgesellschaft (Grenzen d Kompetenzübertragung an) 287/106 f - Publikumsgesellschaft (Vorteile für) 287/85 ff - Schuldrechtlicher 287/90, 1 2 6 , 1 2 8 f - Schiedsstelle 287/83, 112 - Sicherung d Familieneinflusses 287/80 f, 84 - Stimmrecht 287/114 - Stimmverbote 287/112 - Teilnahmebefugnis an Sitzungen des 287/118 - Typen 287/90 ff, 116, 121 - Überwachung d Beirats 287/118 - Wahl d Beiratsmitglieder 287/111 - Wettbewerbsverbot 287/117 - Zusammensetzung 287/102 f, 11 - Zulässigkeit V278/65; 287/89 ff - Zustimmungsrechte kraft Übertragung auf 278/150 f Beschlußfassung - Geschäftsführung (s dort) - Hauptversammlung (s dort) - Komplementäre 278/53 f; 285/59 ff Besteuerung, KGaA u Gesellschafter (s Steuer) Bestimmtheitsgrundsatz V278/60; 285/69, 84, 88; 287/101; 289/22 Beteiligungsfähigkeit d KGaA V278/171 ff; 278/11, 16 Bezugsrecht - Bezugsrechtsausschluß 278/90 - Keine Begründung deh Sondereinlagen 281/81 Bilanz (s Jahresabschluß) - Fiktive Bilanz (s dort) - Gewinn- und Verlustrechnung (s dort) - Jahresabschluß (s dort) - Lagebericht (s dort; s Aufsichtsrat; Geschäftsführung; Konzernrechnungslegung) Bilanzgewinn - Gewinnermittlung (s dort) - Verwendung (Entscheidung über) 285/5 Börsengang V278/52 Börsennotierung V278/50, 62, 151

Börsenzulassungsprospekt V278/62 Branchenspezifische Verwendung (s Rechtsformwahl) Ce«fros-Entscheidung d EuGH V278/166 ff, 173 Daily Ate/-Entscheidung d EuGH V278/168 Darlehen - an Kompl und/oder Angehörige 283/25; 286/43; 287/47 f - Aktionärsdarlehen (s dort) - Eigenkapitalersetzende Darlehen (s dort) - Komplementärsdarlehen (s dort) - Kreditsperre (s Darlehenssperre) - Vertretung bei Gewährung (s Vertretung: Darlehensgewährung) Darlehenssperre (Darlehen an Komplementäre) - Gefährdung d Kapitalgrundlagen d Ges 288/69 ff - Erfaßte Geschäfte 288/70 - Erweiterung (deh Satzung) 288/71 D & O-Versicherung 283/22 Durchgriff - Haftung 278/66 - Abberufungsdurchgriff (s Kapitalgesellschaft Sc Co KGaA) Eigenkapitalsersetzende Darlehen - Anwendbarkeit d Grundsätze über V278/70 - GmbH & Co KG als kreditgewährender Kompl V278/70 - Haftung bei Rückzahlung V278/70 Einheits-Kapitalgesellschaft & Co KGaA 278/18; 280/16 Einlagen auf das Grundkapital (Kommanditaktionäre) - Kommanditaktien 278/91 - Nebenverpflichtungen 278/91 - Umwandlung Kommanditaktien in Sondereinlagen 278/193, 281/31 Einlagen auf das Grundkapital (Komplementäre) V278/62; 278/18, 7 0 ff, 184; 281/14 Einlagen der Komplementäre: Sondereinlage (s Sondereinlage) Einmanngesellschaft (s Einpersonengesellschaft) Einpersonengesellschaft - Gründung V278/62; 2 8 0 , 4 ff, 12 ff - Reduktion d KGaA zur V278/62; 278/18; 280/14, 15 f - Stimmrecht in d HV (s Hauptversammlung: Stimmrecht, Einpersonengesellschaft) Eintragung der KGaA (s Gründung) Eintrittsklausel 278/47 Entnahmen (Komplementäre) - auf Kapitalanteil 288/63 ff

Stand: 1 5 . 1 1 . 2 0 0 0

(4)

Stichwortverzeichnis - Entnahmerecht (Einschränkung) 288/65 ff - Entnahmerecht (Erweiterung) 288/61, 62 ff - Entnahmerecht (gesetzliches) 278/100,102; 288/40 ff - Entnahmesperren (s dort) - Gewinnentnahme 288/43, 57 f, 65 - Grundentnahme 288/42, 46, 57 f, 62, 65 - Satzungsautonomie ( s dort) - Stehengelassene Gewinne 288/47 - Treuepflichten als Entnahmegrenze 288/45 - Unberechtigte 288/44, 54 ff - zur Rücklagenbildung 288/67 Entnahmesperren - Negativer Kapitalanteil 288/49 f - Gefährdung d Kapitalgrundlage 288/51 ff - Erweiterung (durch Satzung) 288/68 Entsendungsrecht 278/47 Erlöschen der Gesellschaft - Begriff 289/8 - Zeitpunkt 289/8 - Zusammenfall ν Auflösung u Erlöschen d Ges 289/8 Ersatzansprüche der Gesellschaft - Geltendmachung 278/157; 283/30; 285/67 - Verzicht auf 278/164; 285/68 Fakultative Organe - Allgemein V278/65, 67 - Befugnisse 278/115 - Beirat (s dort) Familiengesellschaft - Erbschaft- u Schenkungsteuer V278/129; 278/193 - Sicherung d Familieneinflusses 287/80 - Typus V278/49,118, 152; 287/80 Fiktive Bilanz - Anwendbare Vorschriften 288/17 ff, 21 - Aufgabe 288/6 (ff), 17 (ff) - Aufstellung 288/17 ff - Auskunftsanspruch d HV 288/17 - Auswirkungen auf Bilanz d KGaA 288/33 - Bewertungsregeln (anwendbare) 288/18 - Bewertungsregeln (Vereinbarungen zw Gesellschaftergruppen) 288/24 - Bilanzierungsvorschriften (anwendbare) 288/18 f - Bilanzierungsvorschriften (Satzungsregelung) 288/19 f, 35 - Feststellung 288/17 - Gewinnermittlung (Regeln) 288/27 ff - Kapitalanteil d Kompl (Feststellung) 288/23 - Prüfung 288/17 - Satzungsautonomie (s dort) Finanzierungsinstrumente - Aktionärsdarlehen (s dort) - Allgemein V278/69

(S)

- Genußrechte 285/73 - Gewinnschuldverschreibung 285/73 - Kommanditaktien (s Kapitalerhöhung) - Stille Beteiligungen (s dort) - Wandelschuldverschreibung 285/73 Finanzverfassung - Allgemein V278/68 ff, 183 - Einlagen d Kompl (s dort) - Finanzierungsinstrumente (s dort) - Gesamthandsgemeinschaft; KGaA als (s dort) - Gesamtkapital (s dort) - Gewinnverteilung (s dort) - Grundkapital (s dort) Firma - Branchenspezifische Besonderheiten 279/27 - Firmenbildung 279/5 ff - Firmenkern 279/6 ff - Formwechsel 279/26 - Haftungsbeschränkungszusatz 279/15 ff - Rechtsformzusatz 279/11 ff - Verschmelzung 279/26 - Zweigniederlassung 279/165/ Formwechsel - aus d KGaA V278/108 ff - Eintragung (Wirkung der) V278/105 - Firma (s dort) - Geschäftsbriefe (s dort) - in die KGaA V278/106 f - Gründungsbestimmungen (Anwendung der) V278/105 - Übersicht V278/62, 103 - Umwandlungsbericht V278/104 - Umwandlungsbeschluß V278/104 Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft (s Auflösung) Gesamtheit der Kommanditaktionäre (s Kommanditaktionäre, Gesamtheit) Gesamtkapital V278/68; 278/183 Geschäftsbriefe (Angaben) 279/28 ff Geschäftsfähigkeit von Organen 278/22 ff, 26 Geschäftsführer (s Geschäftsführung) Geschäftsführer-Komplementär 278/69, 138; V287/16; 289/105 Geschäftsführung - Abhängigkeitsbericht (Pflicht ζ Erstellung) 283/24 - Anwendbares Recht 278/103 - Aufsichtsrat (Mitwirkungsbefugnis) 278/151 - Aufsichtsrat (Pflichten gegenüber) 283/24 - Auskunftspflicht 278/141 - Ausschluß von V278/65, 105; 281/10 - Auswirkung auf Organisationsverfassung 278/147 ff - Beirat (Mitwirkungsbefugnis) 278/151 - Bericht d AR (Vorlagepflicht) 285/6

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Berichtspflicht (gegenüber AR) 283/24; 287/33 Beschlußfassung 278/54, 130 ff Beschränkungen 278/127 f D Sc O-Versicherung (s dort) Dritte 278/104 Einberufung d HV 283/26 ff Einstimmigkeit/Mehrheit V278/65; 278/54, 130 ff (s a Geschäftsführung: Beschlußfassung) Einziger/letzter Kompl, Entziehung d Geschäftsführungsbefugnis (s Komplementär, einziger/letzter) Entlastung 285/5 Fremdgeschäftsführung (s Selbstorganschaft) Gesamtverantwortung (Geschäftsführer) 278/143 Geschäftsführer-Komplementäre (s dort) Geschäftsführungsbefugnis (Entziehung) 278/165 ff, 170 ff; 285/21 Geschäftsführungsbefugnis (Umfang) 278/104 ff, 107 ff, 130 ff Geschäftsordnung 278/133 Gewinnverwendung (Vorschlag) 283/31; 286/4 Gewöhnliche/außergewöhnliche Geschäfte 278/108 ff, 110 ff Grundlagengeschäfte (s dort) Hauptversammlung (Mitwirkungsbefugnis) 278/148 f Jahresabschluß (Aufstellungspflicht) 283/31; 286/2 f Jahresabschluß (Vorlagepflicht) 283/24, 31; 285/6; 286/3, 4 Juristische Person (als Kompl) 278/104 (s a Kapitalgesellschaft & Co KGaA) Kommanditaktionäre (einzeln/gesamt) 278/104 Kontrollpflichten 278/143 Kontrollrechte (nicht geschäftsführungsbefugter Kompl) 278/105, 139 ff Komplementäre V278/65, 104 ff Lagebericht (Aufstellung) 283/31 Lagebericht (Vorlagepflicht) 283/24; 283/31; 285/6 Mindestzahl von Geschäftsführern 278/169 Niederlegung 278/179 f Organisationspflicht 278/136; 283/20 Prokuraerteilung (s Prokura) Rechenschaftspflicht 278/141 Ressorts 278/133, 135 f, 143 Satzungsautonomie (s dort) Schadensersatzpflichten 278/163; 283/17 ff, 30 Selbstorganschaft (s dort) Sorgfaltspflichten 278/55; 283/17

- Umfang (s Geschäftsführung: Geschäftsführungsbefugnis ) - Vergütung (s Tätigkeitsvergütung) - Weisungsrechte d HV 283/21 - Weisungsrechte d AR 283/21 - Widerspruchsfolgen 278/129 - WiderspruchsrechtZ-pflicht (Geschäftsführer) V278/65; 278/106, 127 ff; 285/87 - Zuständigkeit (allg) V278/65; 278/104 ff, 133 - Zustimmung bei außergewöhnlichen Geschäften (s Außergewöhnliche Geschäfte) Geschäftsvermögen (s Gesellschafts vermögen) Geschichte V278/2 ff, - Aktiengesetz 1937 V278/ 31 f - Aktiengesetz 1965 V278/35 - ADHGB V278/17 ff - Code de commerce V278/11 f, 13 f - Aktienrechtsnovelle 1870 V278/23 - Aktienrechtsnovelle 1884 V278/24 - Entwicklungsstufen V278/5 - Entwurf HGB für d preußischen Staaten V 278/14 f - HGB 1897 V278/27 - Vorläufer d KGaA V278/7 Gesellschafter - Aufsichtsrat: Mitgliedschaftsbezogene Kompetenzen (s Aufsichtsrat) - Ausschluß (s Ausscheiden) - Entsendungsrechte (in den AR) 287/6 - Gesellschaftergruppen V278/63; 278/14 ff, 17f; 285/3 - Gesellschaftergruppenidentität (s dort) - Kommanditaktionäre, Gesamtheit (s dort) - Komplementäre (s dort) - Rechtsstreitigkeiten zw Gesellschaftergruppen (s dort) - Sondervorteile (s dort) - Zahl 278/17 f - Zusammenwirken d Gesellschaftergruppen (Erfordernis) 278/97 f Gesellschafterdarlehen - Aktionärsdarlehen (s dort) - Komplementärsdarlehen (s dort) Gesellschaftergruppen (s Gesellschafter; Rechtsstreitigkeiten zw d Gesellschaftergruppen) Gesellschaftergruppenidentität - Begriff 280/13 - Gründung (bei) 280/19 - Nachträgliche 280/13 - Stimmrecht in d HV 285/33 ff Gesellschaftervereinbarungen außerhalb d Satzung 281/12, 17 Gesellschaftsstatut V278/165 ff, 170 Gesellschaftsvermögen - Gesamtkapital (s dort) - Grundkapital (s dort)

Stand: 1 5 . 1 1 . 2 0 0 0

(6)

Stichwortverzeichnis - Übertragung (s Vermögensübertragung) Gesellschafterwechsel - Aufnahme (s Komplementäre) - Ausscheiden (s Ausscheiden von Komplementären) - Fortsetzung mit Erben (s Ausscheiden von Komplementären) - Zulassung (deh Satzung) 289/114 ff Gewinnausschüttung 288/31 Gewinnbeteiligung - Anwendbares Recht V278/68; 278/102; - Anspruch auf 278/73, 92, 102 - Art 288/5 ff - Ausschluß von 288/37 - Satzungsautonomie (s dort) - Tätigkeitsvergütung neben 281/34 (s a Sondervorteil) Gewinnermittlung - Anwendbare Vorschriften 288/5 ff, 27 - Bilanzgewinn als Höchstgrenze d Komplementärsgewinns 288/25 - Dualistische (getrennte) 288/8 ff - Fiktive Bilanz (s dort) - Gewinnanteil d KommAkt 288/6 f - Gewinnanteil d Kompl 288/6 f, 17 ff, 27 ff - Satzungsautonomie (s dort) - Vorzugsgewinnanteil (Kompl) 288/28, 36 Gewinnrücklagen - Anwendbare Vorschriften 286/25 f - Beschluß d HV 286/29 - Jahresabschluß, im 286/24 ff - Zulässigkeit 286/24 ff Gewinn- und Verlustrechnung (s Jahresabschluß) Gewinnverteilung (zwischen Komplementären u Kommanditaktionären) - Satzungsautonomie (s dort) - Verteilungsregeln 288/29 ff, 37 Gewinnverwendung - Beschluß (HV) 278/92; 285/82; 286/28 ff - Vorschlag über (s Geschäftsführung: Gewinnverwendung) - Zustimmungsrecht d Kompl kraft Satzung 286/28 Gewinnvortrag 286/29 Gleichbehandlungsgrundsatz V278/60; 278/58 f GmbH & Co KGaA (s Kapitalgesellschaft Sc Co KGaA) Größenklassen V278/48 Gründer (s Gründung)) Gründung - Anmeldung 280/20; 282/3 ff; 283/13 - Anwendbare Vorschriften 280/2, 3, 19 f - Einpersonengesellschaft, als (s dort) - Eintragung 280/20; 282/7; 283/13 - Errichtung d KGaA (Zeitpunkt) 280/11

(7)

-

Gründer 280/6, 17 f Gründerhaftung 280/20 Gründungsbericht V278/62; 280/20 Gründungsprüfer (Bestellung) 285/5 Gründungsprüfung V278/62; 280/20; 281/24 ff; 283/16 - Handelndenhaftung 280/20 - Kommanditaktien 280/19 - Nachgründung 280/3, 20 - Notarielle Beurkundung 280/9 - Satzungsinhalt (erforderliche Angaben) 280/8; 281/4 ff - Satzungsfeststellung 280/2, 4, 7 f - Sondereinlagen (s dort) - Sonderprüfung (s dort) - Stufengründung 280/10, 12 - Übernahme d Aktien 280/10, 12 ff - Übersicht V278/62; 280/3 ff, 19 Grundkapital - Aktien 280/19 - Anwendbares Recht V278/58 ff, 61; 278/4,184 - Bedingte Kapitalerhöhung 278/191; 283/35 - Begriff V278/68; 278/183 f - Bezugsrecht (s Bezugsrecht) - Bezugsrechtsausschluß (s Bezugsrecht) - Einlagen auf das (s Einlagen) - Einziehung von Aktien 278/193 - Ermächtigung d Komplementäre ζ Erhöhung des 285/73 - Erhöhung/Herabsetzung V278/57; 278/185 f, 188 ff, 193; 283/35; 285/5; - Genehmigtes Kapital 283/35 - Mindesthöhe 280/19 - Satzungsautonomie (s dort) - Umwandlung Kommanditaktien in Sondereinlagen 278/193; 281/31 - Umwandlung Sondereinlage in Kommanditaktien 278/188 ff; 281/31 Grundlagengeschäfte - Begriff 278/123 - Satzungsautonomie 278/124; 285/85 - Zustimmungsbedürftigkeit 278/122 ff; 285/15, 20, 53 f, 70 Grundmodelle der KGaA (s Rechtsvergleich; s Regelungsmodelle) Grundtypenvermischung (s Kapitalgesellschaft &C Co KGaA) Haftung der Gesellschaft 278/67 Haftung des Kommanditaktionärs V278/63; 278/91 Haftung des Komplementärs - Aktien- u konzernrechtliche Haftungstatbestände 283/17 - Aufwendungsersatzanspruch 278/68 - Ausgeschiedene Kompl 278/67

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

- Durchgriff 278/66 - Einwendungen 278/64 - Freistellungsvereinbarungen u -klausein 278/69, 95 - Gesamtschuld 278/67 - Inhalt 278/65 - Juristische Person 283/18, 19 - Neu eintretende Kompl 278/67 - Persönliche Haftung V278/63, 278/63 ff - Personenhandelsgesellschaft 283/18 - Sorgfaltspflicht u -maßstab 278/55; 283/17 - Umwandlung, bei (s Umwandlung) Handelsgesellschaft, KGaA als 278/12 Hauptversammlung (s a Kommanditaktionäre: Gesamtheit) - Alleinentscheidungsrecht 285/19, 66 ff - Auskunftsanspruch über fiktive Bilanz (s Fiktive Bilanz) - Ausführung ν Beschlüssen der V278/67 - Auskunftspflichtige 286/23 - Auskunftsrecht d KommAkt (allg) V278/66; 278/83,140; 285/6 - Auskunftsrecht über Gesellschaften, an denen KGaA beteiligt ist 278/83 - Auskunftsrecht über Komplementärgesellschaft 278/83 - Auskunftsverweigerungsrecht d Auskunftspflichtigen 286/23 - Ausschließliche Zuständigkeit 285/19 - Außergewöhnliche Geschäfte (s dort) - Beschlüsse (Anfechtungsbefugnis) 283/36 f; 285/12 ff - Beschlüsse (Nichtigkeit/Anfechtbarkeit) 283/36 f; 285/10 f - Beschlüsse (Zustimmung d Kompl: Beschlußgegenstände) 285/15 ff, 51 ff - Beschlüsse (Zustimmungsbeschluß d Kompl) 285/59 ff - Beschlüsse, zustimmungsbedürftige (Einreichung ζ HReg) 285/90 ff - Beurkundungspflicht d Zustimmung ζ HVBeschlüssen 285/94 ff - Bilanzgewinn (Verwendung d auf d KommAkt entfallenden) 285/6 - Einberufung 283/26 ff; 285/4; 287/42 - Einpersonengesellschaft 285/32 - Erweiterung ihrer Kompetenzen 278/94 - Feststellung d Jahresabschlusses (Beschluß) 283/31; 285/6; 286/5 - Feststellung d Jahresabschlusses (Zustimmung d Kompl) 283/31; 285/6; 286/5 ff - Geschäftsführung (Mitwirkungsbefugnis) 278/148 (s a Hauptversammlung: Zustimmungsbefugnisse) - Gesellschaftergruppenidentität 285/33 ff - Gewinnrücklagen (Beschluß) 286/29

- Gewinnverwendung, Beschluß über (s dort) - Gewinnvortrag (Beschluß) 286/29 - Handelsregister (Einreichungsbedürftige Beschlüsse) 285/90 ff - Jahresabschluß: Änderung (s Jahresabschluß) - Jahresabschluß: Feststellung (s Hauptversammlung: Feststellung) - Kompetenzen (Beschlußgegenstände) 278/ 96 ff; 285/5, 15, 18 ff (Katalog); - Kompetenzen: Satzungsautonomie (s dort) - Komplementäre als KommAkt: Stimmrecht in d HV (s Hauptversammlung) - Kontrollrecht (s Kommanditaktionäre: Gesamtheit) - Mehrheitserfordernis 278/99 - Organfunktion V278/65 f; 285/3 - Rechtsstellung V278/66; 278/93 - Stimmrecht (Einpersonengesellschaft) 285/32 - Stimmrecht (Gesellschaftergruppenidentität) 285/33 ff - Stimmrecht in der (KommAkt) 285/4 - Stimmrecht (Kompl als KommAkt) 285/22 f, 32 ff - Stimmrecht: Satzungsautonomie (s Satzungsautonomie: Stimmrecht, Hauptversammlung) - Stimmrechtsausschlüsse (aktienrechtliche) 285/36 ff - Stimmrechtsausschlüsse (Interessenkollision) 285/43 - Stimmrechtsausschlüsse (personengesellschaftsrechtliche) 285/39 ff - Stimmrechtsausschluß (für Kompl als KommAkt) 285/24 ff, 32 ff - Teilnahmebefugnis 285/7 ff - Verbotswidrige Stimmabgabe (Folgen) 285/47 ff - Versammlung d KommAkt 285/3 - Übertragung d Geschäftsvermögens (s Vermögensübertragung) - Vertretung der 278/95 - Verzicht auf Ersatzansprüche (s Ersatzansprüche) - Weisungsrechte gegenüber Gf 283/21; 285/21, 81, 89 - Willensbildung d KommAkt 278/95 - Zusammenwirkung mit Kompl 278/97 f - Zuständigkeit (s Hauptversammlung: Kompetenzen) - Zustimmung d Kompl (Anspruch auf Zustimmung) 285/65 - Zustimmung d Kompl (Beurkundungspflicht) 285/94 ff - Zustimmung d Kompl (Folgen fehlender/verweigerter Zustimmung) 285/64 - Zustimmungsbefugnisse (Allg) V278/59, 65, 97 f

Stand: 15,11. 2 0 0 0

(8)

Stichwortverzeichnis - Zustimmungsbefugnisse (Erweiterung) 285/80 ff - Zustimmungsbefugnisse (Typen d KGaA) 278/147 ff - Zustimmungsbefugnisse (Mehrheitserfordernis) 278/99 - Zustimmungsbefugnisse (Satzungsautonomie) (s Satzungsautonomie) - Zustimmungserfordernis (s Hauptversammlung: Beschlüsse, Zustimmung d Komplementäre) - Zustimmungserfordernis (Satzungsautonomie) (s Satzungsautonomie) Holzmüller-Giundsätze - Vermögensübertragung (Anwendbarkeit bei) (s Vermögensübertragung) - Zustimmungsrechte d HV 285/17

- Gewinnrücklagen (s dort) - Gewinn- u Verlustanteile (Kompl) 286/39 ff - Gewinn- u Verlustrechnung 286/2, 23; 286/46 - Kapitalanteil Kompl 286/33 ff - Konzern (s Konzernrechnungslegung) - Lagebericht (s dort) - Prüferbestellung 285/67 - Sacheinlage (Bewertung) 286/35 - Sonderprüfer 278/101; 285/67 - Uneinigkeit d Gesellschaftergruppen über den 286/9 ff - Vorlagepflicht d Gf (s Geschäftsführung: Jahresabschluß) Juristische Person - als Kompl (s Kapitalgesellschaft & Co KGaA) - KGaA als 278/9; 280/11

Insolvenz - Antrag auf Verfahrenseröffnung 283/38 - Zahlungsverbot 283/38 Internationales Gesellschaftsrecht d KGaA - Ausländische Ges als Kompl V278/170 - Beteiligungsfähigkeit V278/171 ff - Cewtros-Entscheidung d EuGH (s dort) - Gesellschaftsstatut d KGaA (s dort) - Gesellschaftsstatut d Komplementärgesellschaft V278/170 ff - Grenzüberschreitende Typenvermischung V278/171 ff - Haftungsordnung V278/172 - Niederlassungsfreiheit V278/167 - Organisationsverfassung V278/172 - Sitztheorie (s dort) - Verwaltungssitz (s dort) IPR (s Internationales Gesellschaftsrecht)

Kapital - Gesamtkapital (s dort) - Grundkapital (s dort) Kapitalanteil - Jahresabschluß (s dort) - Komplementäre (s dort) - Negativer 288/49 f, 64 - Stehengelassene Gewinne 288/47 Kapitalaufbringungsschutz V278/68; 278/72 Kapitalausstattung - Statistik V278/47 Kapitalerhaltungsschutz V278/68; 278/72 Kapitalerhöhung (s Grundkapital) Kapitalgesellschaft (KGaA als) V278/9, 11 Kapitalgesellschaft &C Co KGaA - Abberufungsdurchgriff 278/172 ff - Beirat (s dort) - BGH Beschl ν 24.2.1997 (BGHZ 134, 392) 278/7, 30 ff - Einheits-Kapitalgesellschaft Sc Co KGaA (s dort) - Entsendungsrechte (in den AR) 287/6 ff - Entzug d Geschäftsführungs-/Vertretungsbefugnis 278/170 ff - Geschäftsführung (s dort) - Grundtypenvermischung, allgemein V278/39 - Grundtypenvermischung, grenzüberschreitende (s Internationales Gesellschaftsrecht d KGaA) - Konzernrecht (s dort) - Mitbestimmung in der V278/74; V287, 9 ff, 164; V287/9 ff - Rechtsbeziehung d Komplementärgesellschaft ζ ihrer Gf als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten d KGaA 283/19 - Sonderrecht V278/39, 120; 278/7; - Sternförmige V278/76 - Vertretung (s dort)

Jahresabschluß - Änderung deh HV 286/5 - Abschlußprüfung 278/101; 283/32; 285/3 - Anhang ζ 286/23; 286/45, 47 f - Aufstellungsfrist 286/3 - Aufstellungspflichtige (s Geschäftsführung: Jahresabschluß) - Auskunftspflichten/-rechte zum 286/23 - Auskunftsverweigerungsrechte zum 286/23 - Bestätigungsvermerk d Abschlußprüfers 286/5 - Bestandteile des 286/2 - Bezüge von Organmitgliedern u deren Hinterbliebenen 286/47 f - Darlehen an Kompl 286/43 ff - Einlagen (ausstehende) 286/36 ff - Einsichts- u Prüfungsrechte 278/101 - Feststellung deh HV (s Hauptversammlung) - Feststellung (Zustimmung d Kompl) 283/31; 286/5 ff

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Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

- Wettbewerbsverbot (Normadressat) 2 8 3 / 9 ff (s a Wettbewerbsverbot) - Zulässigkeit V278/39, 6 4 - Zustimmungserfordernisse (Erweiterung in der Publikums-KGaA) 2 8 5 / 8 0 Kapitalherabsetzung (s Grundkapital) Kapitalistische KGaA V278/121 f Kapitalmaßnahmen - Darlehen (s dort) - Entscheidung über 285/5 - Finanzierungsinstrumente (s dort) - Finanzverfassung (s dort) - Grundkapital, Erhöhung/Herabsetzung (s dort) - Sondereinlage (s dort) Kapitalstruktur - Anwendbares Recht 278/5 Kaufmannseigenschaft 278/12 f Kernbereich der Mitgliedschaft V278/60; 285/69, 84; 287/100; 2 8 9 / 2 3 f, 2 7 KG (Verhältnis ζ KGaA) V 2 7 8 / 4 Klage(n) - Gesellschaft gegen Komplementäre 2 8 6 / 2 2 - Kommanditaktionäre gegen Ges 286/21 Körperschaft (KGaA als) 278/9 Kollisionsrecht (s Internationales Gesellschaftsrecht der KGaA) Kommanditaktien (s Gründung) Kommanditaktionäre, einzelne - Abschlagsdividende (s dort) - Actio pro socio (s dort) - Aktionärsdarlehen (s dort) - Anfechtungsklagen (s dort) Ausscheiden (s Ausscheiden von KommAkt) - Auskunftsrecht (s Hauptversammlung) - Ausschluß (s Ausscheiden von KommAkt) - Begründung d Stellung eines KommAkt 278/14 - Entnahmerecht (kein) 2 8 8 / 4 0 - Entsendungsrechte (i d AR) 287/6 - Haftung (s Haftung d KommAkt) - Komplementäre als KommAkt: Stimmrecht in d H V (s Hauptversammlung: Stimmrecht; Stimmrechtsausschluß) - Liquidationsüberschuß (Anspruch auf) 278/92 - Mitgliedschaftliche Stellung 278/82; 281/11 f - Rechtsstellung V278/57, 278/4, 82, 9 3 - Rechtsverhältnis untereinander (allg) V278/57; 2 7 8 / 8 3 ff - Rechtsverhältnis ζ Ges 278/95 - Rechtsverhältnis ζ Kompl (s Komplementäre) - Stimmrechtsbindungen gegenüber Kompl 278/95 - Treuepflicht V278/63; 2 7 8 / 8 7 ff

- Verbandsverhältnis zw KommAkt (kein) 278/93 - Vermögensrechte u -pflichten V 2 7 8 / 5 7 ; 278/91 ff - Vertretung (s dort) - Verwaltungsrechte u -pflichten V 2 7 8 / 5 7 ; 278, 83 ff Kommanditaktionäre, Gesamtheit (s a Hauptversammlung) - Actio pro socio (s dort) - Anfechtungsklagen (s dort) - Auskunftsrecht (s Hauptversammlung) - Ausscheiden (s Ausscheiden: Gesamtheit d Kommanditaktionäre ) - Grundlagengeschäfte (s dort) - Haftung (s Haftung der Kommanditaktionäre) - Kontrollrecht (Gf) 278/140 - Parteifähigkeit 278/93; 286/15, 17, 2 0 ff; 287/31, 62 - Rechtsausübung 278/93, 95 - Rechtsstreitigkeiten mit Kompl (s Rechtsstreitigkeiten zwischen den Gesellschaftergruppen) - Rechtsstellung V 2 7 8 / 5 7 ; 278/4, 93; 281/11 f - Rechtsverhältnis ζ d Kompl (s Komplementäre) - Satzungsautonomie, Rechtsbeziehungen (s dort) - Treuepflichten V 2 7 8 / 6 3 - Vertretung (s dort) - Verwaltungs- u Vermögensrechte V 2 7 8 / 5 7 - Willensbildung (s Hauptversammlung) - Zahl 278/18 - Zustimmungsrecht (s Außergewöhnliche Geschäfte; Satzungsautonomie) - Zustimmungsrechte (Übertragung auf AR/Beirat) 278/150 Kommanditprinzip V278/2, 4; 278/8; Komplementär, einziger/letzter (s a Ausscheiden) - Ausscheiden 278/168; 289/137 ff, 146 ff - Entzug d Geschäftsführungs-/Vertretungsbefugnis 278/168 - Notorgan (Bestellung) 2 8 9 / 1 4 0 f - Satzungsregelungen 2 8 9 / 1 4 2 ff, 1 4 8 , 1 4 9 ff - Treuepflichten (als Hindernis d Ausscheidens) 289/153 ff, 160 ff, 165 Komplementäre - als Kommanditaktionäre: Stimmrecht in d H V (s Hauptversammlung: Stimmrecht, Stimmrechtsausschluß ) - Aufnahme 2 7 8 / 2 8 f, 4 5 ff; 285/21, 76 - Ausgeschiedene (Einsichtsrecht) 278/142 - Ausgestaltung d Leitungsorgans (Pflicht zur) 283/20

Stand: 1 5 . 1 1 . 2 0 0 0

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Auskunftspflicht in d H V 2 8 6 / 2 3 Auskunftsverweigerungsrecht in d H V 286/23 Ausländische Ges V 2 7 8 / 1 7 0 Ausscheiden (s dort) Ausschluß (s Ausscheiden) Auswahl (zuständiges Organ) 278/28 Beschlußfassung (s dort) Darlehen an (s Darlehen) Darlehen von (s Komplementärsdarlehen) Darlehenssperre (s dort) Eheliche Gütergemeinschaft als 2 7 8 / 4 3 Einberufung d H V 2 8 3 / 2 6 ff Einlagen (s Einlagen auf das Grundkapital: Komplementäre; Sondereinlage) Einstimmigkeit/Mehrheit (s Beschlußfassung: Komplementäre) Eintragung d Kompl ins HReg 282/8 ff Entnahmen (s dort) Entsendungsrechte (in den AR) 287/6 ff Erbengemeinschaft als 2 7 8 / 4 3 Geltendmachung von Ersatzansprüchen (s Ersatzansprüche) Geschäftsfähigkeit 2 7 8 / 2 2 ff Geschäftsführer-Komplementäre (s dort) Geschäftsführung (s dort) Gesellschafterstellung V278/56; 2 7 8 / 2 0 Gewinnbeteiligung (s dort) Gewinn- u Verlustanteil 2 8 6 / 3 9 ff Gewinnverteilung (s dort) Gleichbehandlungsgrundsatz 278, 58 f GmbH Sc Co KG als V 2 7 8 / 6 4 ; 2 7 8 / 4 2 Gründungsprüfung (durch) 283/16 Grundlagengeschäfte (s dort) Haftung (s Haftung d Komplementärs) Handelsregister (Verpflichtung ζ Vornahme von Anmeldungen, Einreichungen, Erklärungen, Nachweisen, Bekanntmachungen) 283/13 ff Informationsrechte 278/53 Juristische Personen als V278/64; 2 7 8 / 3 0 ff (s a Kapitalgesellschaft & Co KGaA) Kapitalanteil 278/93, 181, 188 ff; 2 8 6 / 3 3 ff Kaufmannseigenschaft 278/13 Kontrollrechte 278/53, 105, 139 ff Mitgliedschaftliche Stellung 278/19 ff, 44; 281/11 f; 283/3 Nachschußpflicht (keine) 2 8 8 / 3 3 Neuaufnahme (s Komplementäre: Aufnahme) Organfunktion (allgemein) V 2 7 8 / 5 6 , 63, 65; 278/20 Organfunktion (Kompetenz) V278/65 Organfunktion (ohne) 278/105 Organisationspflicht 2 8 3 / 2 0 (s a Geschäftsführung) Persönliche Haftung (s Haftung d Komplementäre)

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- Persönliche Voraussetzungen (s Komplementäre: Qualifikationsvoraussetzungen) - Personengesellschaft als 2 7 8 / 4 2 - Personenhandelsgesellschaft als V278/64; 278/42 - Pflichten (allg) 2 7 8 / 5 2 ff; 283/3 ff - Qualifikationsvoraussetzungen 278/21 ff - Rechte (allg) 2 7 8 / 5 2 ff - Rechtsbeziehungen untereinander V 2 7 8 / 5 6 ; 278/4, 53; 283/3 - Rechtsbeziehungen ζ Dritten V278/56; 278/4; 283/3 - Rechtsbeziehung ζ einzelnen KommAkt 278/95 - Rechtsbeziehungen ζ Gesamtheit d KommAkt V278/56; 278/4, 94; 283/3 - Rechtsgeschäfte d KGaA mit Kompl (s Vertretung) - Satzungsautonomie (Rechtsbeziehungen) (s dort) - Sondervorteile (s dort) - Sorgfaltspflicht u -maßstab 278/55; 2 8 3 / 1 7 - Stimmrechte (Beschlüsse d Kompl) 278/53 - Straf- u ordnungswidrigkeitsrechtliche Verantwortlichkeit V278/116; 2 8 3 / 2 3 - Tätigkeitsvergütung (s dort) - Tätigkeitsvertrag (s dort) - Treuepflichten V278/63; 2 7 8 / 5 6 ff - Typengemischte Rechtsformen als V278/64; 278/43 - Vermögensbeteiligung 278/14; 281/14 ff (s a Einlagen) - Vermögensrechte/-pflichten 2 7 8 / 5 2 , 63 ff; 281/14 ff - Vertretungsbefugnis (s Vertretung) - VerwaltungsrechteApflichten 278/52, 5 3 ff - Wegfall d einzigen/letzten Komplementärs (s Komplementär, einziger/letzter) - Wettbewerbsverbot (s dort) - Zahl 278/17 - Zustimmung: Einstimmigkeit/Mehrheit 278/99; 2 8 5 / 6 9 ff - Zustimmung: Feststellung d Jahresabschlusses (s Jahresabschluß) - Zustimmungsbefugnisse (Allg) V278/66; 278/98 f - Zustimmungsbefugnisse (Erweiterung) 2 8 5 / 8 0 ff - Zustimmungsbefugnisse ζ Beschlüssen d H V (s Hauptversammlung: Beschlüsse, Zustimmung d Komplementäre) - Zustimmungsbefugnisse: Satzungsautonomie (s Satzungsautonomie) - Zustimmungsbeschluß ζ Beschlüssen d H V 2 8 5 / 5 9 ff Komplementärsdarlehen

Heinz-Dieter A s s m a n n / R o l f Sethe

Stichwortverzeichnis - Allgemein V 2 7 8 / 7 0 - Eigenkapitalersetzende Darlehen (s dort) Konzernrechnungslegung - Allgemein V 2 7 8 / 8 6 ff - Ausnahmetatbestände 2 8 6 / 5 2 - Einheitliche Leitung V278/87; 286/49 ff, 53 ff, 62 - Frist (Erstellung) 2 8 6 / 4 9 - Komplementärgesellschaft 2 8 6 / 5 3 ff - Kontrolle V278/88; 2 8 6 / 5 0 f, 55 ff, 6 3 - Konzernabschluß V278/87; 283/33; 286/2; 286/49 - Konzernbegriff V 2 7 8 / 8 6 , 88; 2 8 6 / 5 0 - Konzernlagebericht V278/87; 283/33; 2 8 6 / 4 9 - Ordnungswidrigkeiten- u Strafrecht 2 8 6 / 6 4 Konzernrecht - Abhängigkeitsbericht V 2 7 8 / 8 2 ; 2 8 3 / 2 4 , 34; 286/49 - Anwendbarkeit V 2 7 8 / 7 5 - Beherrschtes Unt V 2 7 8 / 8 0 - Beherrschung V 2 7 8 / 7 9 ff - Beherrschungsvertrag V 2 7 8 / 8 3 - Einheitliche Leitung (s Konzernrechnungslegung) - Haftungstatbestände (s Haftung des Komplementärs: Aktien- u konzernrechtliche Haftungstatbestände ) - Herrschendes Unt V278/79, 81, 84 - Holding V278/85 - Kapitalgesellschaft als einziger Kompl V278/75, 76 ff, 81 - KGaA als verbundenes Unt (allg) V278/75 ff - Komplementär(gesellschaft) als herrschendes Unt V278/75, 76 ff, 85 - Kontrolle (s Konzernrechnungslegung) - Konzernbegriff V278/75, 7 9 ff, 86, 88 - Konzernrechnungslegung (s dort) - Konzerntatbestände V 2 7 8 / 7 9 ff; 2 8 6 / 5 0 - Konzernvermutung V278/79; 2 8 6 / 5 0 - Mehrheitsgesellschafter V278/77, 84 f - Satzung als Beherrschungsvertrag V 2 7 8 / 8 3 - Satzung, Einfluß der V 2 7 8 / 7 9 ff - Unternehmenseigenschaft V 2 7 8 / 7 6 ff - Vertragskonzern V 2 7 8 / 8 3 f Kreditgewährung (s Darlehen) Kreditsperre (s Darlehenssperre)

- Betriebsverfassungsgesetz 1972 V 2 7 8 / 7 3 ; V287/1, 2 0 ff - Geschäftsführer-Komplementär (Mitbestimmungspflichtigkeit seiner Ernennung, MitbestG) V 2 8 7 / 1 6 ff - Kapitalgesellschaft Sc Co KGaA, in der (s dort) - Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1956 V278/73, 164; V 2 8 7 / 1 - Mitbestimmungsgesetz 1976 V278/38, 73; 278/149; V287/1, 2 ff - Montanmitbestimmung V278/38, 7 3 - Paritätische Mitbestimmung V 2 8 7 / 2 - Personalkompetenz V287/3 (MitbestG), 2 2 (BetrVG) - Sonderorgane (MitbesG) V 2 8 7 / 7 - Sonderstellung d KGaA (MitbestG) - Umfang (MitbestG) V287/6 ff - Spaltung (s dort) Mitgliedschaft - Kernbereich (s dort) - Mitgliedschaftliche Stellung d einzelnen KommAkt (s Komplementäre: einzelne) - Mitgliedschaftliche Stellung d Gesamtheit d KommAkt (s Komplementäre: Gesamtheit, Rechtsstellung) - Mitgliedschaftliche Stellung d Kompl (s. Komplementäre) Mitteilungspflichten (bedeutende Beteiligung) V278/89

Lagebericht 2 8 3 / 2 4 , 31; 285/6; 286/2 ff, 4 ff Leitungsorgane (s Komplementäre, L) Liquidation (s Abwicklung)

Ordnungswidrigkeiten 2 8 3 / 2 3 ; 2 8 6 / 6 4 Organe - Aufsichtsrat (s dort) - Fakultative (s dort) - Fremdorganschaft (s Selbstorganschaft) - Gesamtverantwortung (s Geschäftsführung) - Geschäftsführung (s dort) - Hauptversammlung (s dort) - Komplementäre (s dort)

Mehrstöckige KGaA 2 7 8 / 4 3 Mitbestimmung - Arbeitsdirektor (MitbestG) V287/4 - Aufsichtsrat (BetrVG) V 2 8 7 / 2 0 ; 2 8 7 / 2 0 , 31 - Aufsichtsrat (MitbestG) V287/3, 7; 287/20, 31

Namensaktien, vinkulierte (Übertragung) 285/38 Nachteile d KGaA (s Rechtsformwahl) Neuaufnahme von Komplementären (s Komplementäre) Nichtigkeit der Gesellschaft 281/8, 289/13 - Abwicklung bei (s Abwicklung) - Eintritt 289/13 - Heilung 289/13 - Klage auf 289/13 Niederlassungsfreiheit V 2 7 8 / 1 6 6 f Normentwicklung V 2 7 8 / 3 6 ff Notorgan (s Komplementär, einziger/letzter) Novellierungen d KGaA-Rechts (s Änderungen d KGaA-Rechts im AktG 1965)

Stand: 1 5 . 1 1 . 2 0 0 0

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Stichwortverzeichnis - Notorgan (s Komplementär, einziger/letzter) - Satzungsautonomie (s dort) - Selbstorganschaft (s dort) - Vertretung (s dort) Organisationsverfassung V 2 7 8 / 5 5 Organschaft (s Organe; Selbstorganschaft) Pensionszusage 278/98; 281/34 Persönliche Haftung (s Haftung d Komplementäre) Persönlich haftende Gesellschafter (s Komplementäre) Personalistische KGaA V278/121 f Prokura 2 7 8 / 1 0 9 , 1 2 5 f, 130 Publikumsgesellschaft V278/118; 278/114; 285/80

Rechtsvergleich - Allgemein V278/133 ff - Grundmodelle d Regelung V278/138 ff - Komplementärstellung V278/141 - Satzungsautonomie V 2 7 8 / 1 4 0 - Strukturmerkmale V278/143 - Verbreitung Grundmodelle V 2 7 8 / 1 4 7 ff Reformbedarf/-vorschläge V278/158 ff Regelungsmodelle d KGaA - Einfluß Konzessionssystem V278/145 - Grundmodelle (s Rechtsvergleich) - Rechtsdogmatische Einordnung d KGaA (s dort) Regelungstechnik - Grundmodelle d KGaA (s Rechtsvergleich) - KGaA-Recht V278/1, 54; 278/3 f

Rechnungslegung - Jahresabschluß (s dort) - Lagebericht - Konzernrechnungslegung (s dort) Rechtsdogmatische Einordnung d KGaA - Allgemein V278/138 ff, 142; 278/3, 9 - Mischform von AG u KG 278/3, 9 Rechtsform(en) - Rechtsdogmatische Einordnung d KGaA (s dort) - Wettbewerb d Rechtsformen V 2 7 8 / 1 5 6 Rechtsformwahl V278/51 ff - Branchenspezifische Verwendung V278/51, 152 - Familiengesellschaften V 2 7 8 / 1 5 2 - Nachteile d KGaA V 2 7 8 / 5 2 - Sonderzwecke V278/51, 152 - Übergangsrechtsform V278/49, 152 - Vorteile d KGaA V278/51 Rechtspersönlichkeit der KGaA (s Juristische Person, KGaA als) Rechtsstreitigkeiten mit nicht geschäftsführungsbefugten/ausgeschiedenen Komplementären 2 8 7 / 7 2 Rechtsstreitigkeiten zwischen Gesellschaftergruppen - Abgrenzung ζ Organstreitigkeit 2 8 7 / 5 8 - Allgemein 278/100; 2 8 7 / 5 7 ff - Beschluß d Gesamtheit d KommAkt ζ Klageerhebung 2 8 7 / 6 0 ff - Besonderer Vertreter (Bestellung ζ Vertretung d Gesamtheit d KommAkt) 287/61 - Kosten d Rechtsstreits (Haftung für) 2 8 7 / 6 3 f - Parteifähigkeit d Gesamtheit d KommAkt (s Kommanditaktionäre: Gesamtheit) - Uneinigkeit d Gesergruppen über d Jahresabschluß (s Jahresabschluß) - Vertretung d Gesamtheit d KommAkt deh A R (s Aufsichtsrat)

Sacheinlage (Komplementäre) - als Sondereinlage (s dort) - Bewertung 2 8 6 / 3 4 - Bilanzierung (s Jahreabschluß) Satzungsänderung 278/181 f; 2 8 1 / 9 , 1 3 ; 285/5, 71; 2 8 9 / 9 7 Satzungsautonomie - Abberufungsdurchgriff 278/173 ff - Abwickler 2 9 0 / 3 4 ff - Abwicklungsverfahren 290/38 ff - Allgemein V 2 7 8 / 5 8 ff - Auflösung d Ges 2 8 9 / 5 2 ff; 2 9 0 / 4 3 ff - Auseinandersetzung 289/176 ff - Aufsichtsrat (Kompetenzen kraft Satzung) 287/28, 75 ff - Aufsichtsrat (Stellung) 278/154; 287/32 ff, 39, 4 4 ff, 5 5 ff, 68 - Aufsichtsratsmitglieder (persönliche Voraussetzungen) 287/9 f - Ausscheiden (s Ausscheiden von Kompl) - Ausschluß (s Ausscheiden von Kompl) - Außergewöhnliche Geschäfte (Zustimmung d HV) 285/21, 6 9 ff, 7 7 ff - Befugnisse KommAkt V278/65 - Befugnisse Kompl V 2 7 8 / 6 5 - Einstimmigkeitsprinzip V 2 7 8 / 65; 2 7 8 / 5 4 , 130 ff; 2 8 5 / 6 9 ff, 87 f - Entnahmerecht (Kompl) 278/102; 288/41, 4 4 , 5 7 ff - Entsendungsrechte (i d AR) 287/6 ff - Entziehung d Geschäftsführungs-/Vertretungsbefugnis 278/178 - Fiktive Bilanz 288/35 - Fortsetzung aufgelöster Ges (s Satzungsautonomie: Auflösung d Ges) - Geschäftsführung V278/65; 278/105 f, 107, 131 ff, 1 5 4 , 1 6 9 , 178; 2 8 7 / 7 6 - Gewinnbeteiligung V278/68; 2 7 8 / 7 3 , 1 0 2 - Gewinnermittlung 2 8 8 / 3 4 ff

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Heinz-Dieter A s s m a n n / R o l f Sethe

Stichwortverzeichnis - Gewinnverteilung 288/34 ff - Gewinnverwendungsbeschluß d HV (Zustimmungsrecht) 286/28 - Grenzen V278/60 f; 281/13 - Grundkapital 278/184, 185 f - Grundlagengeschäfte (s dort) - Hauptversammlung (Kompetenzen) 278/94; 285/21 - Kontrollrechte (Kompl) 278/105, 139 - Niederlegung (Gf/Vertretung) 278/180 - Organstellung u -aufgaben V278/65 - Rechtsverhältnis KGaA ζ Dritten V278/61; 278/4; - Rechtsverhältnis Kompl/KommAkt V278/58; 278/4, 94 - Rechtsverhältnis zw Kompl V278/59; 278/4 - Regelungsmodelle (Satzungsautonomie in unterschiedlichen) (s Rechtsvergleich) - Satzungsgestaltung 281/11 ff - Sondereinlage 281/14 ff, 30, 31 - Stimmrecht (HV) 285/44 ff - Struktur d KGaA V278/61; 278/4; - Tätigkeitsvergütung/-vertrag 278/74 ff; 281/34 f - Umwandlung Sondereinlage in Kommanditaktien 278/188; 281/31 - Verlustbeteiligung 278/102; 288/39 - Verschmelzung, bei (s dort) - Vertretung V278/65; 278/153, 155 ff, 159 f, 162, 169, 178 - Wettbewerbsverbot 284/25 ff - Widerspruchsrecht/-pflicht (Geschäftsführer) V278/65,127 - Zustimmungsbefugnisse: HV 278/99, 104, 113, 148 f, 150 f; 285/80 ff - Zustimmungsbefugnisse Kompl (allg) 278/99; 285/69 ff, 80 ff - Zustimmungserfordernis Kompl (zu Hauptversammlungsbeschlüssen) 285/69 ff, 77 ff, 80 ff - Zustimmungserfordernisse (Erweiterung) 285/80 ff Satzungsfeststellung (s Gründung) Satzungsinhalt - bei Gründung (s dort) - bei Satzungsänderungen 281/9 - Gesellschaftervereinbarungen außer d Satzung (s dort) - Inhaltskontrolle (Börsenzulassungsstelle) 287/107 - Inhaltskontrolle (gerichtliche) 287/107 - Inhaltskontrolle (Marktkräfte) 287/106 f Schadensersatzansprüche, KGaA (s Ersatzansprüche) Selbstorganschaft (Grundsatz) V278/60; 278/137 f, 158, 159; 287/111

Sitztheorie V278/165 ff Sondereinlage (Komplementäre) - Abgrenzung ζ Einlage auf Grundkapital V278/68; 278/70 ff; 281/14 ff - Anpassung an Kapitalerhöhung 281/30 - Anspruch auf Rückgewähr 281/21 - Anwendbares Recht V278/68; 278/70 ff; 281/15 - Bareinlage 278/70 - Begriff V278/68; 278/70; 281/14 - Bewertung 281/24, 27 - Bezugsrecht (keine Begründung eines) 281/28 - Bilanzierung 281/27 - Dienste als Einlage V278/68; 278/71; 281/15, 23 - Einforderung (Zuständigkeit) 281/20 - Einlagefähige Vermögenswerte V278/68; 278/71; 281/15 ff - Eintragung (keine) 282/7 - Entnahmen 281/21 - Erbringung (Leistung) 278/72; 281/20; 282/7 - Erhöhung/Herabsetzung V278/68; 278/72, 187; 281/19, 29 - Folgen (Bestimmung der) 281/18, 28 - Höhe 281/16; 285/75 - Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsgrundsätze (Anwendbarkeit) V278/68 278/72; 281/21 - Keine Einlageverpflichtung 278/14; 281/17 - Prüfung 281/24 - Recht zu 278/70 f; 281/17; 285/75 - Rückgewähr 281/21 - Sacheinlage 278/70 f, 189; 281/14 f - Satzungsanforderungen u 281/16 f, 23 - Satzungsautonomie (s dort) - Sondereinlage 278/70, 71, 183 f, 186 f, 188 ff, 193; 281/14 ff - Übergang in Gesellschaftsvermögen V278/68 - Umwandlung in Kommanditaktien 278/188 ff, 281/31 - Umwandlung von Kommanditaktien in Sondereinlagen 278/193; 281/31 - Verbuchung (Kapitalkonto) 281/22 - Verpflichtung zu V278/24; 278/29; 281/17; 285/75 - Zulässigkeit Sonderprüfer (Bestellung) 285/5 Sonderprüfung 283/29 Sondervorteil(e) - für Gesellschafter u Dritte (allg) 281/32 - für Kompl 278/80; 281/33 ff - Geschäftsführungsvergütung als 281/34 Spaltung - Arten V278/97 ff - Mitbestimmung V278/100 - Verfahren V278/97

Stand: 15.11.2000

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Stichwortverzeichnis - zur Aufnahme V 2 7 8 / 9 7 f - zur Neugründung V278/97, 9 9 Steuer - Allgemein V 2 7 8 / 1 2 4 f, 132 - Einkommensberechnung (KGaA) V 2 7 8 / 1 2 6 - Erbschaftsteuer V 2 7 8 / 1 2 9 - Gesamtsteuerbelastung (KGaA u Gesellschafter) V278/127 - Gewerbesteuer V 2 7 8 / 1 3 0 - KGaA V278/125 ff, 128 f, 130 - Körperschaftsteuer V 2 7 8 / 126 ff - Kommanditaktionäre V278/125 - Komplementäre V278/125, 127, 1 2 9 , 1 3 1 - Pensionsrückstellungen/-zusagen V 2 7 8 / 1 2 7 - Schenkungsteuer V 2 7 8 / 1 2 9 - Vermögensteuer V278/128 Stille Beteiligung an KGaA V278/69; 278/16 Strafvorschriften V278/116; 283/23; 2 8 6 / 6 4 Strukturmerkmale der KGaA Systematischer Überblick über KGaA-Recht V 2 7 8 / 5 3 ff Tätigkeitsvergütung (der Komplementäre) - Aufwandsentschädigung 288/85 - Auszahlungsverbot 2 8 8 / 8 8 ff - Begriff 2 8 8 / 8 2 ff - Entnahmesperre 2 8 8 / 4 4 - Herabsetzung 278/77; 288/73, 8 9 ff - Höhe 2 7 8 / 7 7 - Pensionszusage 278/78 - Satzungsautonomie (s dort) - Sondervorteil, als 281/34 - Umsatzbeteiligung 288/85 - Verlustphase d Ges (Zahlung in) 2 8 8 / 7 2 - Vergütungsbestandteile 288/85 ff - Versicherungsprämien (Zahlung von) 2 8 8 / 8 5 - Zulässigkeit 278/75 ff, 146; 281/34 f; 2 8 8 / 7 2 , 74 Tätigkeitsvertrag (mit Komplementären) - Aktienerwerbspflicht 278/78 - Dogmatische Einordnung 288/75 - Ermächtigung ζ Abschluß (Satzung) 288/78, 81 - Inhalt 278/74 ff, 145; 288/77, 7 9 f - Kompetenz ζ Abschluß 278/76, 157 - Satzungsautonomie (s dort: Tätigkeitsvergütung/-vertrag) - Vereinbarung über Stimmrechtsausübung 278/78 . - Vertragsparteien 2 8 8 / 7 6 - Wettbewerbsverbot 278/78 - Zulässigkeit 288/74 Treuepflichten - Allgemein V 2 7 8 / 6 0 , 6 3 - Ausscheiden d einzigen/letzten Kompl (s Komplementär, einziger/letzter) - Kommanditaktionäre (s dort)

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- Komplementäre (s dort) Typen (KGaA) - Atypische KGaA V278/119; 2 7 8 / 7 , 1 1 3 f (s a Kapitalgesellschaft &c Co KGaA) - Aufsichtsratsdominierte KGaA V278/65, 123; 278/150 f - Beiratsdominierte KGaA V278/65, 123; 278/150 f - Börsennotierung (s dort) - Einheits-Kapitalgesellschaft & Co KGaA (s dort) - Einpersonengesellschaft (s dort) - Familiengesellschaft (s dort) - Geschäftsführungsregelung u Organisationsverfassung 278/147 ff - Gesetzesatypische Ausgestaltung (s Typen: Atypische KGaA) - Gesetzestypische Ausgestaltung V278/119 f - Großgesellschaften V278/151 - Hauptversammlungsdominierte KGaA V 2 7 8 / 6 5 , 1 2 3 ; 278/148 f - Kapitalistische KGaA (s dort) - Kapitalgesellschaft Sc Co KGaA (s dort) - Komplementärdominierte KGaA V278/65,278/152 - Personalistische KGaA (s dort) - Publikumsgesellschaft (s dort) - Realtypen V278/117 ff; 278/147 ff - Rechtsdogmatische Einordnung d KGaA (s dort) - Regelungsmodelle (s dort) - Übergangsrechtsform (s dort) Typenvermischung (s Kapitalgesellschaft & Co KGaA) Übergangsrechtsform (KGaA als) V 2 7 8 / 4 9 Umwandlung (s a Formwechsel) - Anwendbares Recht V278/103 - Arten V278/103 - einer KGaA (allg) V278/108 f - Haftung d Kompl V278/115 - in KGaA V 2 7 8 / 1 0 6 f - KGaA in andere Kapitalgesellschaft V278/111 ff - KGaA in Personengesellschaft V278/110 - Umwandlungsbericht V 2 7 8 / 1 0 4 - Umwandlungsbeschluß V 2 7 8 / 1 0 4 - Vermögensaufstellung V278/112 - Wegfall d einzigen/letzten Kompl, bei (s Komplementär, einziger/letzter) Verbandssouveränität, Grundsatz der V 2 7 8 / 6 0 ; 287/103 Verbreitung der KGaA (s a Bedeutung der KGaA) - Ausland V278/133 ff, 150

Heinz-Dieter A s s m a n n / R o l f Sethe

Stichwortverzeichnis - Inland V278/44, 46 - Ursachen d geringen Verbreitung V278/153 ff Verlustbeteiligung - Gesellschafter, der 278/73,102; 288/32 - Nachschußpflicht (s Komplementär) - Satzungsautonomie (s dort) Vermögensrechte d Komplementärs (s Komplementäre) Vermögensübertragung - Beschluß d HV V278/101, 164 - Holzmüller-Grundsätze (Anwendbarkeit) V278/102 - Verfahren V278/101 - nach § 179a 278/164 - Zustimmung der Kompl V278/101 Verrechnungskonto 288/60 Verschmelzung - Anwendbares Recht V278/90 - durch Aufnahme V278/91 - durch Neugründung V278/91 ff - Firma (s dort) - KGaA als übertragender Rechtsträger V278/94 f - Nachhaftung V278/96 - Satzungsautonomie V278/93 ff - Verfahren V278/91 - Verschmelzungsbericht V278/91 - Verschmelzungsprüfung V278/91 - Verschmelzungsvertrag V278/91, 93 - Zustimmungsrechte/-pflichten V278/93 Vertragsfreiheit (s Satzungsautonomie) Vertretung - Anfechtungsklagen (KommAkt) (s dort) - Anwendbares Recht 278/103, 155 - Aufsichtsrat (Vertretung d Ges) 278/157, 164; 287/21, 31, 57 ff, 67 ff, 73 - Ausschluß von V278/65,156, 159; 281/10 - Beschränkungen (d Vertretungsmacht) 278/162 ff - Darlehensgewährung, bei 278/164 - Eintragung ins HReg 282/11 ff - Einzelvertretung V278/65; 278/156, 159; 281/10 - Einziger/letzter Kompl, Entziehung d Geschäftsführungsbefugnis (s Komplementär, einziger/letzter) - Entziehung d Vertretungsbefugnis 278/165 ff, 170 ff; 285/21 - Ersatzansprüche d Ges (Geltendmachung) (s dort) - Gesamtvertretung V278/65; 278/156, 160; 281/10 - Geschäftsführungsbefugnis (unabhängig von) 278/156 - Handelsregistereintragung 278/161; 282/1, 11 f; 283/14

- Juristische Person als Kompl 278/159 (s a Kapitalgesellschaft & Co KGaA) - Kollusion (bei Überschreitung d Vertretungsmacht) 278/163 - Kommanditaktionäre (Gesamtheit), Vertretung der 286/22 - Kommanditaktionäre (einzelne/Gesamtheit), Vertretung durch 278/156 - Komplementäre (Vertretungsbefugnis) V278/65; 278/153, 155 ff - Mindestzahl von organschaftlichen Vertretern 278/169 - Niederlassung (Beschränkung d Vertretungsmacht auf) 278/162 - Niederlegung 278/179 f - Prozesse d KGaA mit Kompl 278/157 - Rechtsgeschäfte d KGaA mit Kompl 278/157 - Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht 278/158 - Satzungsautonomie (s dort) - Schadensersatzpflichten 278/163 - Selbstkontrahieren 278/163 - Selbstorganschaft (s dort) - Umfang (der Vertretungsmacht) 278/162 ff - Vertretungsbefugnis (Kompl) (s Vertretung: Komplementäre) Verwaltungsrechte des Komplementärs (s Komplementär) Verwaltungssitz (effektiver) 165 Verweisungssystem V278/1, 54 f; 278/3 Vorteile d KGaA (s Rechtsformwahl) Wegfall des einzigen/letzten Komplementärs (s Komplementär, einziger/letzter) Wettbewerbsverbot (Komplementäre) - Allgemein V278/63; 278/78, 100; 284/ 2 ff - Auflösung d Ges (bei) 284/20 ff - Ausgeschiedener Kompl 284/23 f - Freistellung vom 284/31 ff - Normadressaten 284/5 ff - Satzungsautonomie (s dort) - Steuerrecht 284/40 - Umfang (sachlich) 284/15 ff - Umfang (zeitlich) 284/19 ff - Vertragliche Regelung (außerhalb d Satzung) 284/30 - Zuwiderhandlung (Folgen der) 284/36 ff - Zweck 283/2 ff Widerspruchsrecht/-pflicht, Geschäftsführer (s Geschäftsführung; s Satzungsautonomie) Wirtschaftliche Bedeutung V278/44 ff Zahl d KGaA (s Verbreitung) Zustimmungsrecht (s Aufsichtsrat; Außergewöhnliche Geschäfte; Komplementäre; Satzungsautonomie) Zwingendes Recht (s Satzungsautonomie)

Stand: 15. I i . 2000

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A. Vorbemerkung

Vor § 278

Vorbemerkungen zu den §§ 278 ff AktG Übersicht Rdn 1

Α. Vorbemerkung Β. Geschichte der Kommanditgesellschaft auf Aktien 2-43 I. Einleitung . 2-6 Π. Entwicklung bis zum ADHGB . . 7-22 1. Gemeinsame Vorläufer von KG und KGaA 7 2. Der Code de Commerce . . . . 11 3. Entwicklung in Deutschland . . 13 4. Die Regelung durch das ADHGB 17 ΙΠ. Entwicklung bis heute 23-42 1. Die 1. Aktienrechtsnovelle vom 11. Juni 1870 23 2. Die 2. Aktienrechtsnovelle vom 18. Juli 1884 24 3. Entwicklung bis zum Handelsgesetzbuch von 1897 26 4. Entwicklung bis zum Aktiengesetz von 1937 28 5. Das Aktiengesetz von 1937 . . 31 6. Entwicklung bis zum Aktiengesetz von 1965 33 7. Entwicklung seit 1965 36 a) Gesetzesänderungen . . . . 36 b) Sonstige Einflüsse auf das Recht der KGaA 38 IV. Resümee 43 C. Wirtschaftliche Bedeutung 44-52 I. Die Anzahl der KGaA 44-45 Π. Das Gründungsverhalten und die Kapitalausstattung 46-48 ΙΠ. Die KGaA als „Rechtsform auf Zeit" 49 IV. Die Börsennotierung 50 V. Rechtsformwahl (Vor- und Nachteile der KGaA) 51-52 D. Systematischer Überblick 53-116 I. Gesetzessystematik 54-61 1. Das anwendbare Recht 54 2. Die Reichweite der Satzungsautonomie 58 Π. Gründung der KGaA und Formwechsel in die KGaA 62 ΙΠ. Gesellschafter 63-64 IV. Organisationsverfassung 65-67 V. Finanzverfassung 68-70 VI. Auflösung und Liquidation . . . . 71-72 VII. Mitbestimmung 73-74 V m . Die KGaA als verbundenes Unternehmen . . . 75-89 Konzernrecht der KGaA . . , 75 75 a) Das anwendbare Recht . . b) Unternehmenseigenschaft . 76 c) Konzerntatbestände . . . . 79 Konzernrechnungslegung . . 86 Mitteilungspflichten über bedeutende Beteiligungen . . 89

(17)

Rdn

'

Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Umwandlung 1. Vorbemerkung 2. Verschmelzung 3. Spaltung 4. Vermögensübertragung . . 5. Umwandlung a) Allgemeines b) Besonderheiten beim Wechsel in die Rechtsform der KGaA c) Besonderheiten beim Wechsel einer KGaA in eine andere Rechtsform . . . . X. Strafvorschriften E. Realtypen der KGaA I. Familiengesellschaften und Publikumsgesellschaften . . . . Π. Gesetzestypische und gesetzesatypische KGaA ΙΠ. Personalistisch und kapitalistisch strukturierte KGaA IV. Hauptversammlungsdominierte, aufsichtsrats- oder beiratsdominierte und komplementärdominierte KGaA F. Steuerrecht I. Vorbemerkung II. Körperschaftsteuer ΙΠ. Vermögensteuer sowie Schenkung- und Erbschaftsteuer IV. Gewerbesteuer V. Resümee G. Rechtsvergleichung I. Die Verbreitung der KGaA . Π. Die beiden Grundmodelle der KGaA 1. Die Entstehung der beiden Grundmodelle 2. Strukturmerkmale und Verbreitung der KGaA . . . 3. Der besondere Einfluß des Konzessionssystems . . . 4. Die Ausbreitung der verschiedenen Grundmodelle ΙΠ. Bedeutung und ökonomische Funktion der KGaA . . . . 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Rechtsform , 2. Die Hauptursachen ihrer geringen Verbreitung . . . . a) Die persönliche Haftung . b) Die Unübersichtlichkeit der rechtlichen Regelung . . . c) Die KGaA im Wettbewerb der Rechtsformen . . . .

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

90-115 90 91 97 101 103 103

106

108 116 117-123 118 119-120 121-122

123 124-132 124-125 126-127 128-129 130-131 132 133-157 133-137 138-149 138 143 145 147 150-157 150 153 153 155 156

Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien Rdn

Rdn 3. Unterschiede der ökonomischen Funktion in den Grundmodellen H. Reformvorschläge - Reformbedarf . I. Internationales Gesellschaftsrecht . . I. Gesellschaftsstatut der KGaA .

Π. Gesellschaftsstatut einer Komplementärgesellschaft und Beteiligungsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft als Komplementärin

157 158-164 165-173 165-169

170-173

A. Vorbemerkung1 1

Obwohl die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) eine eigenständige Rechtsform darstellt, 2 enthalten die §§ 2 7 8 ff nur das Grundgerüst der auf diese Gesellschaftsform anwendbaren Vorschriften. Wesentliche Fragen der Organisation der KGaA und der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten lassen sich dagegen nur unter Rückgriff auf die nach § 2 7 8 Abs 2 heranzuziehenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft (§§ 1 6 1 - 1 7 7 a H G B ) und die nach § 2 7 8 Abs 3 sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen des Ersten Buchs des AktG (§§ 1 - 2 7 7 ) beurteilen. Dies und die Weiterverweisung des § 161 Abs 2 H G B auf das Recht der O H G und (über § 105 Abs 3 HGB) auf das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts tragen dazu bei, daß sich das Recht der KGaA in seiner Gesamtheit nur schwer erschließen läßt. Zudem, und zu einem gewissen Teil auch gerade deshalb, gehörte die Rechtsform der KGaA lange Zeit zu den Randerscheinungen des Wirtschaftslebens und folglich auch des Gesellschaftsrechts. Das mag sich nach dem Beschluß des B G H vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 3 zwar geändert haben, doch wirft die Zulassung einer juristischen Person, namentlich der GmbH, als Komplementärin einer KGaA und die damit einhergehende zunehmende Ausgestaltung der KGaA als Publikumsgesellschaft zahlreiche neue Rechtsfragen auf, wie etwa diejenige der Übertragbarkeit der Vorschriften und Grundsätze über die PublikumsKG auf die KGaA. Diese in mehrfacher Hinsicht komplizierte Ausgangslage legt es nahe, die Kommentierung der §§ 2 7 8 ff durch einen (historische, 4 wirtschaftliche 5 und rechtsvergleichende 6 Aspekte mitberücksichtigenden) systematischen Überblick 7 über die Regelung der KGaA einzuleiten. Namentlich der systematische Überblick ist geboten, weil die vor allem in § 2 7 8 Abs 2 und 3 realisierte Verweistechnik der §§ 2 7 8 ff auf das Recht der Personengesellschaft und das Erste Buch des AktG (su 5 4 ff) den Blick auf das Recht der KGaA in seiner Gesamtheit sowie auf die Charakteristika dieser Rechtsform verstellt. Abschließend werden Hinweise auf steuerrechtliche Fragen, 8 auf Reformüberlegungen 9 und auf das Internationale Gesellschaftsrecht 1 0 der KGaA gegeben.

1

Für die umfangreiche und sorgfältige technische Unterstützung danken die Verfasser

den Herren Stefan Crohn, Felix Born und Dirk Mattbes. 2

B G H Z 134, 3 9 2 , 3 9 8 („keine bloße Spielart der Aktiengesellschaft").

3

B G H Z 134, 3 9 2 . Dazu sogleich unter 2 ff.

4

5 6 7 8

9 10

Dazu unter 4 4 ff: Dazu unter 133 ff. Dazu unter 5 3 ff. Dazu unter 124 ff. Fragen der Mitbestimmung werden Vor § 287, 1 ff behandelt. Dazu unter 158 ff: Dazu unter 165 ff.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

(18)

Β. Geschichte der Kommanditgesellschaft auf Aktien

Vor § 2 7 8

B. Geschichte der Kommanditgesellschaft auf Aktien Schrifttum11 Anschütz Ueber Actiencommanditgesellschaften, Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, 1 (1857) 326; Assmann Prospekthaftung, 1985; Assmann/Schütze (Hrsg) Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl 1997; Baums (Hrsg) Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preussischen Staaten vom 9. Nov. 1843, 1981; ders (Hrsg) Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), 1982; Beitzke Konzessionssystem, Normativbestimmungen und freie Körperschaftsbildung, ZHR 108 (1941) 32; H F Berger Die rechtliche Natur der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Greifswald 1912; Ch Beyer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, in Albach/Corte/Richter ua, Die Private Aktiengesellschaft, Schriften zur Mittelstandsforschung Nr 25 NF, 1989, S 431; Bösselmann Die Entwicklung des deutschen Aktienwesens im 19. Jahrhundert, 1939; Brauch Die rechtliche Besonderheit der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Würzburg 1937; Bundesministerium der Justiz (Hrsg) Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; O Bundschuh Die wirtschaftliche Entwicklung der Deutschen Kommanditgesellschaften auf Aktien, Diss Heidelberg 1914; ders Die wirtschaftliche Entwicklung der Deutschen Kommanditgesellschaften auf Aktien, in Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reiche, 38 (1914) 1327; Cosack Lehrbuch des Handelsrechts, 6. Aufl 1903; Creizenach Die Inhaberactie der Commanditgesellschaft nach dem französischen Handelsgesetzbuch und vom Standpunkt der Gesetzgebung, ZHR 2 (1859) 53; Daehnhardt Die rechtliche Natur der Kommanditgesellschaft auf Aktien und ihr Verhältnis zum rechtsfähigen Verein des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Diss Rostock 1902; Depetri Die Berechtigungen und Verpflichtungen der Generalversammlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZHR 87 (1924) 114; Dölker Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss München 1935; Eilentrop Die Kommanditaktiengesellschaft, 1988; Eischenbroich Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1959; Endemann Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrechts, Bd. 1, 1881; Fehr Die Struktur der Kommanditaktiengesellschaft, Diss Bern 1935; Fick Über Begriff und Geschichte der Aktiengesellschaften, ZHR 5 (1862) 1; ders Mittheilungen über den gegenwärtigen Stand der Gesetzgebung betreffend die Bildung von Handelsgesellschaften mit beschränkter Haftbarkeit, insbesondere von anonymen und KommanditenAktiengesellschaften, ZHR 13 (1869) 391; L Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; R Fischer Die Aktiengesellschaft, in Ehrenberg (Hrsg) Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd 3, I. Abt (1916) S 12; ders Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, aaO, S 425; Fleckner Der Kommanditistenverband in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Greifswald 1914; Friede Die Kommanditgesellschaft auf Aktien vor der Eintragung in das Handelsregister, Diss Leipzig 1930; Gail Auswirkungen des Aktiengesetzes 1965 auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien, WPg 1966, 425; Gerhard Die Frage nach der Rechtsnatur der Kommanditgesellschaft auf Aktien: unter besonderer Berücksichtigung des begrifflichen Inhalts der juristischen Person, Diss Gießen 1927; ν Godin Aktienauslosung bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien zugunsten der persönlich haftenden Gesellschafter, DR 1940, 1444; L Goldschmidt Universalgeschichte des Handelsrechts, Bd 1, 1. Abt, 1. Lfg, 3. Aufl 1891; Gros Umwandlung von Aktiengesellschaften in Kommanditgesellschaften auf Aktien, JW 1934, 2018; ν Hahn Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch Bd. 1, 3. Aufl 1879; Haemmerle Rechtsangleichung und Kommanditgesellschaft auf Aktien, FS dem 35. Deutschen Juristentag bei seinem Zusammentritt auf österreichischen Boden, 1928, S 99; Hansemann Die Eisenbahn und deren Aktionäre in ihrem Verhältnis zum Staat, 1837; Henoch Die Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft und einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1906; Hergenhahn Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, insbesondere ihre Entstehungsgeschichte, rechtliche und wirthschaftliche Natur, ZHR 42 (1894) 69; Hocker Sammlung der Statuten aller ActienBanken Deutschlands, 1858; Hommelhoff Anlegerschutz in der GmbH & Co KGaA, in Ulmer (Hrsg) Die GmbH & Co KGaA nach dem Beschluß BGHZ 134, 392, Beihefte der ZHR, Heft 67, 1998, S 9; Hopt Ideelle und wirtschaftliche Grundlagen der Aktien-, Bank- und Börsenrechtsent11

Vgl im übrigen die Literaturangaben zur Geschichte des Aktienrechts bei Assmann Einl vor 1.

(1?)

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

wicklung im 19. Jahrhundert, in Coing/Wilhelm (Hrsg) Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd V, 1980, S 128; Horrwitz Das Recht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 1913; Ihrig/Schlitt Die KGaA nach dem Beschluß des BGH vom 24.2.1997, in Ulmer (Hrsg) Die GmbH &c Co KGaA nach dem Beschluß BGHZ 134, 392, Beihefte der ZHR, Heft 67, 1998, S 33; Iklé Die Kommandit-Aktiengesellschaft nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss Bern 1907; Janberg Hat die Kommanditgesellschaft auf Aktien wieder Zukunft?, StüW 1951, 191; Joens Die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Hamburg 1962; Keutner Der Mißbrauch der Rechtsform der Kommanditgesellschaft und seine Bekämpfung, Diss Köln 1938; Klausing Reform des Aktienrechts, 1933; Kleine Arndt Die Entwicklung und Bewährung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Köln 1947; ders Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, BB 1948, 65; Klutentreter Die Rheinische Zeitung von 1842/43 in der politischen und geistigen Bewegung des Vormärz, in Dortmunder Beiträge zur Zeitungsforschung Bd 10/2, hrsg von Koszyk, Institut für Zeitungsforschung der Stadt Dortmund, S 173; Knur Unternehmensform und Betriebsverfassungsgesetz, DNotZ 1953, 6; ders Die Eignung der Kommanditgesellschaft auf Aktien für Familienunternehmen, FS Flume Bd II 1978, S 173; R Koenig Die Stellung der Komplementare zur Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Leipzig 1912; / Köhler Die rechtliche Natur der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Leipzig 1929; W Krämer Der Anteil des persönlich haftenden Gesellschafters am Vermögen einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Göttingen 1897; Kräwel Zur Lehre von der Commanditgesellschaft auf Actien, insbesondere zu Art. 173, 174, 175, 178, 180, 182, 183, 197 u. 199 des HGB, Büschs Archiv 5 (1865) 109; Kübler Unternehmensstruktur und Kapitalmarktfunktion - Überlegungen zur Krise der AG, AG 1981, 5; Kummer Die KGaA und das Führerprinzip, Diss Erlangen 1937; Kuntze Prinzip und System der Handelsgesellschaften, ZHR 6 (1863) 177; Kupper Die rechtliche Natur der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Greifswald 1918; Ladenburg Über Handelsgesellschaften, ZHR 1 (1858) 132; H Lehmann Umwandlung von Aktiengesellschaften in Kommanditgesellschaften auf Aktien, J W 1934, 2019; Κ Lehmann Die geschichtliche Entwicklung des Aktienrechts bis zum Code de Commerce, 1895; ders Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd 1, 1898; ders Lehrbuch des Handelsrechts, 1908; Lesse Bemerkungen über die Commanditgesellschaft auf Aktien, insbesondere deren Gründung (Art. 173-178 Handelsgesetzbuch), Büschs Archiv 3 (1864) 180; Linden Kann Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis dem einzigen Komplementär der Kommandit-Aktien-Gesellschaft entzogen werden, und hat dieser im Falle der Entziehung einen Anspruch auf Auflösung?, Diss Erlangen 1910; Linemann Die rechtliche Natur der Aktien-Kommanditgesellschaft, Diss Greifswald 1898; Maaßen Über den Abgang eines Mitgliedes einer Handels- oder sonstigen handelsrechtlichen Gesellschaft (ohne deren Auflösung), insbesondere über den Austritt eines Vollpflichtigen (persönlich haftenden Gesellschafters) aus einer Commandit-Actien-Gesellschaft (Art. 199 des HGB), Büschs Archiv 5 (1865) 69; ν Malachowski Die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Leipzig 1910; Η Marcuse Auflösung und Nichtigkeit der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Erlangen 1928; Martin Die Kommanditgesellschaft auf Aktien im Lichte der Aktienrechtsreform, Diss Heidelberg 1938; Mertens Zur Existenzberechtigung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, FS Barz 1974, S 253; ders Abhängigkeitsbericht bei „Unternehmenseinheit" in der Handelsgesellschaft KGaA?, FS Claussen 1997, S 297; Möhring Das neue Aktienrecht, NJW 1966, 1, 87; M Mohl, Ein Beitrag zur Erörterung des deutschen Handelsgesetzbuches, 1857; Molle Die Lehre von den Aktiengesellschaften und den Commanditgesellschaften nach dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche und dem Reichsgesetz vom 11. Juni 1870, 1875; Nathan Der Vorstand der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Erlangen 1911; Niederlag Juristische Person als Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Münster 1973; Nörr Zur Entwicklung des Aktien- und Konzernrechts während der Weimarer Republik, ZHR 150 (1986) 155; / Ott Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Tübingen 1960; Kallenbach Die organschaftliche Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Köln 1954; R. Passow Die Entstehung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, ZHR 64 (1909) 27; ders Die Aktiengesellschaft, 2. 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Β. Geschichte der Kommanditgesellschaft auf Aktien

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aaO, S 221; Regnier Der Kommanditist in der Kommanditgesellschaft und in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1928; Reichau Ist die Kommanditgesellschaft auf Aktien ein „rechtsfähiger Verein"?, Diss Rostock 1902; Renaud Das Recht der Actiengesellschaften, 1863; ders Das Recht der Commanditgesellschaften, 1881; D Reuter Welche Maßnahmen empfehlen sich, insbesondere im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, um die Eigenkapitalausstattung der Unternehmen langfristig zu verbessern?, Gutachten Β zum 55. DJT, in Verhandlungen des 55. DJT, 1984, Bd I, S Β 1; Richartz Die Auflösung und Liquidation der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Köln 1934; Rießer Zur Aufsichtsratsfrage, Festgabe Richard Koch, 1903, S 293; Schlitt Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999; Schlomka Anmeldung der Commanditgesellschaft auf Aktien, zu Art. 177, Büschs Archiv 2 (1864) 75; Κ Schmidt Deregulierung des Aktienrechts durch Denaturierung der Kommanditgesellschaft auf Aktien?, ZHR 160 (1996) 265; Schmoller Die geschichtliche Entwicklung der Unternehmung, XII: Die Handelsgesellschaften des Mittelalters und der Renaissancezeit, in Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reiche, 17 (1893) 359; ders Die geschichtliche Entwicklung der Unternehmung, XIII: Die Handelsgesellschaften des 17.-18. Jahrhunderts, aaO 959; O Schreiber Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1925; W Schubert Die Abschaffung des Konzessionssystems durch die Aktienrechtsnovelle von 1870, ZGR 1981, 285; ders (Hrsg) Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten und Protokolle über die Berathungen mit kaufmännischen Sachverständigen und praktischen Juristen (1856), Nachdruck 1986; ders Akademie für Deutsches Recht 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, Bd 1: Ausschuß für Aktienrecht, 1986; ders (Hrsg) Quellen zur Aktienrechtsreform der Weimarer Republik (1926-1931), 2 Bde 1999; Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; dies (Hrsg) Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987; Η Schumacher Die Entwicklung der inneren Organisation der Aktiengesellschaft im deutschen Recht bis zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 1937; Schürmann Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete Rechtsform für Familienunternehmen, Aussprache 1957, 146; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996; ders Die Kommanditaktiengesellschaft als Stiefkind der Schweizer Aktienrechtsrevision, RIW 1993, 561; ders Aufsichtsratsreform mit Lücken, Die Einbeziehung der Kommanditgesellschaft auf Aktien in die gegenwärtige Reformdiskussion, AG 1996, 289; Simon Der Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, ZHR 29 (1884) 445; ders Die Bilanzen der Aktiengesellschaften und der Kommanditgesellschaften auf Aktien, 1910; Spalcke Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Köln 1961; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt 1975, S 127; Stolz Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung als Mitglieder von Personalgesellschaften und der Gläubigerschutz, Diss Erlangen 1930; Sußniann Die rechtliche Stellung des Komplementars in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Marburg 1915; Theisen Die Kommanditgesellschaft auf Aktien auf dem Prüfstand, DBW 1989, 135; Troplong Le droit civile expliqué, Commentaire du titre IX du livre III du code civil: Du contrat de société civile et commerciale, Bd 1 und 2, Paris 1843; Viandier/Hilaire/Merle/Serbat La société en commandite entre son passé et son avenir, (CREDA) Paris 1983; ν Völderndorff Das Reichsgesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884, 1885; Voges Die Bilanz der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Göttingen 1928; Vogt Zur Theorie der Handelsgesellschaften, insbesondere der Aktiengesellschaft, ZHR 1 (1858) 477; Voigt Beitrag Nr 18: Die stille Handelsgesellschaft, Neues Archiv für Handelsrecht 2 (1860) 418; M Weber Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter nach südeuropäischen Quellen, 1889, Nachdruck 1964; Weinhagen Recht der Aktien-Gesellschaften nach dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche und dem Preußischen Gesetze vom 15. Februar 1864, 1866; Κ Wieland Handelsrecht, Bd 2 (Die Kapitalgesellschaften), 1931; Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft im amerikanischen und deutschen Recht, 1961; Wilhelmi Das neue Aktiengesetz, AG 1965, 153, 187, 217, 247, 277, 307, 349; Würdinger Zur rechtlichen Struktur der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZAkDR 1940, 314; Ζacharopoulou Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmungsgesetz, 2000; Zartmann Eine „Renaissance" der Kommanditgesellschaft auf Aktien?, in Rechts- und Wirtschaftspraxis, Lfg 905 (1974) S 251-266 = 4 Wi-R Handelsrecht, D Unternehmens - Formen II Β 2, Einzelfragen (ab 1964), Stuttgart 1947 ff (Loseblatt); Zimmermann Zur Auslegung des Art. 215 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Büschs Archiv 5 (1865) 122; ders Das Gesetz betreffend die Commanditgesellschaften auf Actien und die Actiengesellschaften vom 11. Juni 1870, Büschs Archiv 20 (1871) 406.

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

I. Einleitung 2

Die KGaA verbindet das Kommanditprinzip mit dem Aktienprinzip. Wegen dieser Stellung der KGaA zwischen Kommanditgesellschaft und Aktiengesellschaft erweist sich eine gesonderte (s Assmann Einl 5 aE) geschichtliche Betrachtung12 als sinnvoll, um die daraus resultierenden Besonderheiten der Gesellschaftsform gegenüber AG und KG aufzuzeigen. Ein Rückblick auf die historischen Wurzeln der KGaA ist darüber hinaus auch deshalb von Nutzen, um den (sich auch in der Gesetzgebung niederschlagenden) Wandel dieser Rechtsform von ihrer zunächst an die Entwicklung der KG angelehnten Ausrichtung hin zur Einbindung in die Kodifizierungen des Aktienrechts zu verdeutlichen. Die Betrachtung der Entstehungsgeschichte der KGaA erweist sich schließlich deshalb als lohnend, weil die KGaA im 18. und 19. Jahrhundert, was heute fast vergessen ist, als „Schrittmacher des Aktienrechts"13 fungierte.

3

Wie bereits in der Einleitung14 ausgeführt, sind die vor dem 17. Jahrhundert existierenden Assoziationsformen keine spezifischen Vorläufer der AG, sondern nur generelle Vorstufen der heute existierenden Gesellschaftsformen. Lediglich einzelne Merkmale der AG lassen sich jeweils nachweisen, die allerdings zur heutigen Form der AG eher eine wirtschaftliche denn rechtliche Ähnlichkeit aufweisen.15 Es gibt mithin keinen Gesellschaftstyp, dessen Entwicklung vom Mittelalter bis zu seiner heutigen Erscheinungsform kontinuierlich verlaufen wäre, zumal die frühen Assoziationsformen nicht durch Gesetze geschaffen wurden, sondern Produkte der jeweilig herrschenden Rechtspraxis waren. Diese war wiederum abhängig von den wirtschaftlichen und politischen Verhältnissen in den einzelnen Staaten. Einen Zeitpunkt, an dem die Herausbildung des heutigen Typs der AG beginnt, läßt sich demnach schwerlich bestimmen. Erst mit den Ende des 17. Jahrhunderts aufkommenden Handelskompanien entsteht ein Gesellschaftstyp, der der AG im heutigen Verständnis ähnlich ist (Assmann Einl 17 ff).

4

Nicht anders verhält es sich mit Gesellschaften, deren Ausgestaltung Elemente einer KGaA aufweisen. In bezug auf das Aufkommen solcher Gesellschaften ist neben den für die AG und die KGaA gleichermaßen typusbildenden korporationsrechtlichen Konstruktionsprinzipien bei der KGaA noch die Herausbildung des Kommanditprinzips mitzuberücksichtigen, dessen Ursprung im Hochmittelalter liegt16 und durchaus nicht ohne Einfluß auch auf die Entstehung der AG blieb.17 Schon deshalb vermag es nicht zu überraschen, daß bis heute unterschiedliche Deutungen des Verhältnisses von KG und AG zur KGaA im Hinblick auf die Entwicklungsgeschichte der letzteren zu finden sind.18 Eine befriedigende Antwort auf diese Frage wird allerdings schon aus dem Grunde nicht zu finden sein, weil verschiedene geschichtliche Prozesse in unterschiedlichen Rechtssystemen und unter verschiedenen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen parallel verliefen und zur Herausbildung der heutigen Gesellschaftsformen geführt haben. 5 Die Entstehung der KGaA als Rechtsform läßt sich grob in drei Entwicklungsstufen gliedern. Zunächst entstanden Assoziationsformen, die gleichzeitig als Vorläufer der

12

13 14 15 16

Zur Geschichte des Aktienrechts insgesamt vgl Assmann Einl 1 ff. Hopt Grundlagen, S 139. Assmann Einl 13. Lehmann Aktiengesellschaften, S 9. Niederlag S 11.

17

18

Vgl zur commenda Renaud Actiengesellschaften, S 12; Lehmann Aktiengesellschaften, S 2 6 f. Dazu ausführlich Fick Z H R 5 (1862) 4 3 ; Niederlag S 2 5 ff; Renaud Actiengesellschaften, S 10 ff; Eischenbroich S 17 mwN; Lehmann Geschichtliche Entwicklung, S 5; Sethe S 11 ff.

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Kommanditgesellschaft und der KGaA gelten können. 19 Später kam es zur Bildung von Gesellschaften, die dem heutigen Verständnis der KGaA entsprachen, dh die Entwicklung von Kommanditgesellschaft und KGaA lief auseinander und Elemente des sich (in Deutschland recht langsam) entwickelnden Aktienwesens gewannen an Bedeutung. • Die letzte Stufe stellt die im 19. Jahrhundert beginnende Kodifikationsbewegung dar. Im einzelnen lassen sich in bezug auf die Entwicklung des Rechts der KGaA folgende

6

Eckdaten festhalten: 1673 Ordonnance de Commerce 1716 Gründung der Banque Générale 1721 (Wieder-)Zulassung der Inhaberaktie bei der KGaA 1807 Gode de Commerce 1837 Gesetzentwurf zur Abschaffung der KGaA (Frankreich) 1841 Erste nachgewiesene Gründung einer KGaA in Deutschland 1855 Preußische Konkursordnung 1856 Gesetz über die Kommanditgesellschaft auf Aktien (Frankreich) 1856 Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die preußischen Staaten 1861 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch 1867 Gesetz über die Handelsgesellschaften (Frankreich) 1870 Erste Aktienrechtsnovelle 1884 Zweite Aktienrechtsnovelle 1897 Handelsgesetzbuch 1930 Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien 1931 Amtlicher Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien 1931 Notverordnungen vom 19.9.1931 und vom 6 . 1 0 . 1 9 3 1 1937 Aktiengesetz von 1937 1965 Aktiengesetz von 1965 1997 Beschluß des BGH über die Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA

Π. Entwicklung bis zum A D H G B 1. Gemeinsame Vorläufer von KG und KGaA Gesellschaften, die von ihrer Struktur her als Vorläufer der KG und damit auch der KGaA bezeichnet werden können, bildeten sich im mittelalterlichen Italien. Zu nennen sind die commenda und die colonna, die ihren Ursprung im Seehandelsgeschäft hatten. 20 Kennzeichnend für die commenda war, daß ein Geldgeber (commendator) einem Kapitän (commendatar) mit überseeischen Handelsverbindungen Geld oder Waren zur Abwicklung eines Geschäfts anvertraute und der Gewinn geteilt wurde. Ab dem 14. Jahr-

19

Zur streitigen Frage, ob die AG historisch gesehen Vorläufer der KGaA war, oder ob umgekehrt die KGaA Vorbild für die AG war, s Sethe S 11 ff.

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20

Ausführlich Goldschmidt Universalgeschichte, S 2 5 4 ff, 2 7 0 f; Eischenbroich S 18 f; Niederlag S 9 ff; Lehmann Aktiengesellschaften, S 27; Fick Z H R 5 ( 1862) 32 ff.

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hundert wurde diese Art der Geschäftsverbindung ausgeweitet, indem mehrere Personen ein Gesamtvermögen einbrachten, mit dem der commendatar Handel trieb {colonna).21 Der commendatar haftete den Gläubigern gegenüber immer persönlich, die Geldgeber dagegen nicht. Später finden sich Vereinbarungen gleich für mehrere Geschäfte oder gar als dauernde Geschäftsverbindung (societas per viam accommanditae). Darüber hinaus gewinnt die Beteiligung von Kaufleuten und Bankiers an Bedeutung. 8

Die (allerdings recht langsam verlaufende) Entwicklung zu derartigen auf Dauer angelegten Gesellschaften vollzog sich nicht nur in Italien, 22 sondern auch in Frankreich. In der Ordonnance de Commerce von 1673 wurde erstmals die société en commandite kodifiziert,23 die bereits wesentliche Merkmale einer KG im heutigen Sinne aufwies. Daran anschließend vollzog sich die Herausbildung von Gesellschaftsformen, die der KGaA sehr ähnlich waren, recht zügig: Als die erste KGaA im heutigen Verständnis wird allgemein die 1716 in Frankreich gegründete Banque Générale24 bezeichnet. In der königlichen Deklaration vom 21. Januar 1721 2 5 wird die Rechtsform der Kommanditaktiengesellschaft sogar mit der bis dahin auf die Mississippi-Gesellschaft (Assmann Einl 25) beschränkten Möglichkeit der Ausgabe von Inhaberaktien26 unter der Voraussetzung zugelassen, daß ein solidarisch haftendes Direktorium an der Spitze steht. In welchem Ausmaß von dieser Gestaltung bis zum Erlaß des Code de Commerce Gebrauch gemacht wurde, ist unklar.27 Sicher ist jedoch, daß Kommanditgesellschaften nun regelmäßig auf Aktien gegründet wurden.28 Wirtschaftlich erfüllten sie die später der AG zukommende Rolle, da die KGaA im Gegensatz zur AG frei vom Oktroisystem war. Man wird die KGaA in dieser Zeit daher als „Behelfs-AG" bezeichnen können. 29

9

Die sich in dieser Zeit vollziehende Entwicklung des Aktienrechts war gekennzeichnet von den Reaktionen auf Aktienschwindel und Unternehmenszusammenbrüche (insbesondere den Zusammenbruch der Mississippi-Gesellschaft im Jahre 1720). In Frankreich wurde die Inhaberaktie allgemein zugelassen, aber der Gründungsakt der Gesellschaft war von staatlicher Mitwirkung abhängig. England hingegen reagierte mit dem 21

22

23

Einige Autoren sehen hierin bereits einen direkten Vorläufer der KGaA. S Goldschmidt Universalgeschichte, S 2 7 0 f mwN. In diesem Zusammenhang bezeichnen Niederlag S 13, und Lehmann Aktiengesellschaften, S 28, die St Georg-Bank in Genua (gegr 1407) bzw die Ambrosius-Bank in Mailand (gegr 1593) als Vorläufer speziell der KGaA, doch dienen beide Banken nur dem Zweck, die Staatsverschuldung in den Griff zu bekommen. Weder von ihrer Struktur her noch vom Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung weisen sie Bezüge zur KGaA auf; im übrigen sind sie reine (Staats-)Gläubigergemeinschaften und zeigen allenfalls gegen Ende ihrer Existenz Ähnlichkeiten zur AG. S dazu auch Assmann Einl 14 mwN; Bösselmann S 52; R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 14. A Vandenbossche Contribution à l'histoire des sources du droit commercial; un commentaire manuscrit de l'ordonnance de mars 1673, Paris 1976, S 4 8 ff.

24

Nach ihrem Gründer John Law auch Banque Law & Comp, genannt; Fick Z H R 5 (1862) 4 2 . Die Bank wurde 1719 vom Regenten übernommen und in Banque Royale umbenannt; dazu Aschinger Börsenkrach und Spekulation, 1995, S 63.

25

Déclaration du Roi Louis X V pour rétablir l'usage des lettres ou billets payables au porteur. Die Inhaberaktie findet sich erstmals bei der Brandenburgisch-Amerikanischen Compagnie von 1688 (ungenau insoweit R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 17). Eine weite Verbreitung dieser Aktienart erfolgte jedoch vor allem in Frankreich (Aktien der Compagnie d'Occident) nach 1721; vgl Bösselmann S 58; Fick Z H R 5 (1862) 56 f; Assmann Einl 25.

26

27 28 29

Fick Z H R 5 (1862) 5 7 f. Sethe S 17 mwN. Sethe S 37.

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Erlaß des (bis 1825 gültigen) Bubble Act30 von 1720, der die Gründung einer Gesellschaft ohne Solidarhaftung der Anteilseigner zur strafbaren Handlung erklärte. Entscheidend sowohl für die zurückliegende als auch die nachfolgende Entwicklung 1 0 und Verbreitung der drei Gesellschaftsformen Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien und Kommanditgesellschaft war der wachsende Bedarf an Kapital und Kapitalsammelstellen, der sich durch die aufkommende Industrialisierung noch in einem bis dahin unbekannten Ausmaß verstärken sollte. Eine Kommanditgesellschaft war für Zusammenschlüsse geeignet, bei denen sich um eine Unternehmerpersönlichkeit einzelne risikobereite Geldgeber scharten, die zwar eine Gewinnbeteiligung wünschten, aber die persönliche Haftung scheuten. Die Aktiengesellschaft konnte demgegenüber eine Vielzahl von Geldgebern anziehen und Aufgaben bewältigen, denen ein einzelner Unternehmer nicht gewachsen war, ohne daß einer der Beteiligten eine persönliche Haftung übernehmen mußte. Zudem waren die Beteiligungen an der AG übertragbar und vererblich. Die Verbreitung der AG war trotz dieser Vorteile zunächst jedoch gehemmt: Der Mißbrauch der Rechtsform zu Schwindelgeschäften und das zum Teil auch deshalb beibehaltene Konzessionssystem sollten zu einer Verzerrung der Entwicklung zugunsten der mit der unübertragbaren,31 persönlichen Haftung belasteten und daher aus der Sicht des Unternehmers nur zweitbesten Lösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien führen. 2. Der Code de Commerce Mit dem französischen Code de Commerce aus dem Jahre 1807 (Assmann Einl 30 ff) 11 begann eine neue Entwicklungsstufe. Hatte der Gesetzgeber in der Zeit des Oktroisystems32 zuvor nur partielle Regelungen zur Verhinderung von Aktienschwindeln oder zur Durchsetzung bestimmter staatlicher, vor allem finanzpolitischer Interessen ergriffen, wurden im Code de Commerce die Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien erstmals als Rechtsinstitute in groben Zügen geregelt. Der Code de Commerce stellte darüber hinaus den Übergang vom Oktroisystem zum Konzessionssystem bei der Aktiengesellschaft dar. Die Gründung einer AG war jetzt jedermann möglich, bedurfte zu ihrer Wirksamkeit aber noch der staatlichen Genehmigung. Auf deren Erteilung bestand zwar nach wie vor kein Rechtsanspruch,33 doch entfiel zumindest die zuvor geübte staatliche Einflußnahme auf die Statuten und Geschäfte der Gesellschaft. Der Code wurde Vorbild für entsprechende Regelungen der meisten kontinentaleuropäischen Staaten. 34 Die Rechtsform der KGaA (société en commandite par actions) war in Art 38 des 1 2 Code de Commerce als Unterfall der Kommanditgesellschaft erfaßt, 35 wobei der Gesetzgeber davon ausging, daß die Kommanditanteile als Aktien zu verbriefen waren. Grund für die Einordnung der KGaA als Sonderform der KG war die Sorge, die KGaA könne, wie es zuvor unter dem Oktroisystem der Fall war, zur Umgehung des für die AG geltenden Konzessionszwangs verwandt werden. Durch die rechtlich unterschiedliche Ausgestaltung von KGaA und AG hoffte man dies zu verhindern, wobei die persönliche Haftung der Komplementäre als ausreichendes Kontrollinstrument angesehen wurde. Diese Erwartung sollte sich jedoch nicht erfüllen. Nachdem die Gründung einer KGaA im Gegensatz zu der einer AG (société anonyme) frei von staatlicher Autorisation war, 30 31

32 33

Dazu Sethe S 18 f, 367. Zu diesem Aspekt besonders Fiak Z H R 5 (1862) 14 f. Dazu schon näher Assmann Einl 21 ff, 2 5 ff. R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 28 f.

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34

35

Sethe S 26, 2 9 5 ff, 365 ff, 461 ff; Bösselmann S 62 f. Art 38: „Le capital des sociétés en commandite pourra être aussi divisé en actions, sans aucune autre dérogation aux règles établies pour ce genre de société."

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

wurde sie zunehmend zur Umgehung des Konzessionssystems eingesetzt und erfreute sich als Rechtsform großer Beliebtheit.36 Dié Umgehung des Konzessionssystems und die nach wie vor zu verzeichnenden Mißstände 37 (wie etwa Strohmann-Gründungen) hatten erste Reformdiskussionen zur Folge. So entstand vor allem eine Kontroverse darüber, ob die KGaA dogmatisch weiterhin als Sonderform der KG oder besser als Unterfall der AG einzuordnen und zu regeln sei. Eine solche Neuorientierung hätte zur Folge gehabt, daß auch die KGaA wieder konzessionspflichtig geworden wäre. Im Verlauf der Reformdiskussion wurde 1838 sogar ein Gesetzgebungsvorschlag eingebracht, in dem die endgültige Abschaffung dieser Rechtsform ge'fordert wurde.38 Doch weder dem Versuch, die KGaA als Spielart der AG der Konzessionspflicht zu unterwerfen, noch demjenigen, sie ganz aus dem Kanon der Gesellschaftsformen zu streichen, waren Erfolg beschieden. Vielmehr setzten sich jene Kräfte durch, die empfahlen, die Mißstände durch eine Reform des bis dahin geltenden Rechts in den Griff zu bekommen. Ein entsprechender Versuch wurde mit dem Gesetz von 1856 unternommen.39 Dieses führte neben strengeren Normativbestimmungen betreffend die Gründung einer KGaA vor allem das Erfordernis zur Etablierung eines (obligatorischen) Aufsichtsrats ein. In einer weiteren Novelle von 1867 wurden diese Bestimmungen nicht nur weiter ausgebaut, sondern zur Vermeidung des Rechtsformenmißbrauchs auch auf die AG erstreckt.40 Diese Tatsache erscheint in zweierlei Hinsicht bemerkenswert: Zum einen zeigt sie, daß die KGaA in dieser Phase der Rechtsformenentwicklung zum Schrittmacher des Aktienrechts41 wurde; zum anderen markiert sie den Wendepunkt, mit dem sich die Regelung der KGaA wieder derjenigen der AG anzunähern begann. Der Gesetzgeber korrigierte damit die aus rechtssystematischer Sicht fehlerhafte und allein rechtspolitischen Überlegungen geschuldete dogmatische Einordnung der Rechtsform als Personengesellschaft. Mit der Zulassung der freien Gründung von Aktiengesellschaften schwand dann allerdings nahezu zwangsläufig die Attraktivität der KGaA als Organisationsform. 3. Entwicklung in Deutschland 13

In den deutschen Territorien ist eine zweigleisige Entwicklung der Rechtsform der KGaA zu beobachten. Die Landesteile, in denen der Code de Commerce nach dem Sturz der napoleonischen Herrschaft weitergalt,42 erlebten eine Welle von KGaA-Gründungen, die darauf zurückzuführen ist, daß die KGaA als Personengesellschaft normiert war und damit nicht dem Konzessionszwang unterlag,43 wie er für die AG in weiten Teilen Deutschlands44 üblich war. Das Konzessionierungsverfahren war umständlich und lang36

37

38 39 40 41 42

R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 2 4 f, 2 7 f; Bösselmann S 64. Dazu ausführlich Hergenhahn ZUR 4 2 (1894) 70; Lehmann Aktiengesellschaften, S 70 f; Fick Z H R 5 (1862) 58. Fick Z H R 5 (1862) 1, 58. Ausführlich dazu Sethe S 2 7 ff. Vgl zu den Einzelheiten Sethe S 34 ff. So 2 mwN. Das war der Fall in Baden, in den preußisehen Rheinprovinzen, in Rheinbayern und in Rheinhessen (s dazu Renaud Actiengesellschaffen, S 37; Schumacher S 3 Fn 2) sowie im Großherzogtum Berg (dazu Baums Einleitung, in ders [Hrsg] Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich

43

44

Preußischen Staaten vom 9. November 1843 [1981], S 2 5 f). Eilentrop S 15; Passow Aktiengesellschaft2, S 3 5 9 f. Fast überall fehlte eine ausdrückliche gesetzliehe Grundlage für den Konzessionszwang, was die Länder nicht hinderte, ihn als gegeben vorauszusetzen. Vgl Fick Z H R 5 (1862) 61, insbes Fn 62; Bösselmann S 6 7 ff; Schumâcher S 9. Eine Ausnahme bildeten Bremen und Hamburg, die eine freie Gründung aller Gesellschaften zuließen; dazu Assmann Einl 38; Schumacher S 60. Ausdrücklich normiert wird der Konzessionszwang erstmals im Preußischen EisenbahnG von 1838 und dann im Preußischen AktG von 1843.

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wierig. Es erstreckte sich ua auf die Statuten der Gesellschaft, was zur Folge hatte, daß auch deren spätere Änderung genehmigungspflichtig war. 4 5 Diese praxisfremde und dem mit ihr verfolgten Zweck nicht gerecht werdende Regelung zog deshalb, wie in Frankreich, ein Ausweichen auf die Rechtsform der KGaA nach sich. Beispielhaft sei hierfür der Fall der Rheinischen Zeitung (Köln) angeführt, 4 6 die 1841 als Commanditgesellschaft auf Aktien gegründet wurde, 4 7 um die mit einer AG verbundenen Nachteile zu vermeiden. 4 8 Von dieser Entwicklung waren zunächst nur die deutschen Gebiete betroffen, in denen der Code de Commerce Anwendung fand. 4 9 In den übrigen Ländern Deutschlands existierte noch keine Kodifikation der KGaA. 5 0 In der Praxis gewann der Code de Commerce aber auch hier zunehmend an Einfluß auf die Gesellschaftsgründungen. 51 Ausgangspunkt der Entwicklung waren die weit verbreiteten, damals noch als „stille Gesellschaften" bezeichneten Kommanditgesellschaften, die entsprechend dem französischen Vorbild auch in Deutschland seit dem Ende des 17. Jahrhunderts Verbreitung fanden. 5 2 Die Gesetzgebung Preußens trug dem durch die einsetzende Industrialisierung hervorgerufenen Bedürfnis nach vermehrter Kapitalaufbringung Rechnung und rückte „die kapitalistische Seite von Handelsgesellschaften in den Vordergrund", 5 3 indem sie das Gesellschaftsvermögen vom Privatvermögen der Gesellschafter absonderte (§ 35 der Preußischen Konkursordnung von 1 8 5 5 ) . 5 4 Noch weiter ging der Entwurf eines Handels-

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Bösselmann S 114 f. Schumacher S 19 Fn 50; Sethe S 41, 587 ff. Die Gründung der Zeitung ist beschrieben bei Klutentreter Die Rheinische Zeitung von 1842/43, S 173 ff sowie in einem Artikel der Kölnischen Zeitung vom 2.1.1942 Ausgabe 3/C, Abendblatt. Aus diesem Grund ist es auch unzutreffend, die 1856 in eine KGaA umgewandelte Disconto-Gesellschaft, Berlin, als erste deutsche KGaA zu bezeichnen, wie es allgemein üblich ist (vgl statt vieler nur GeßlerISemler1 Vor § 278, 9; Niederlag S 17). Kleine Arndt S 80 nennt zwei KGaA für das Jahr 1850, doch handelt es sich hierbei "offenbar um einen Druckfehler, da die beiden angegebenen Quellen nur Angaben zum Jahr 1870 enthalten. So ausdrücklich die Gründer in ihrem Prospekt, abgedruckt bei Klutentreter Die Rheinische Zeitung von 1842/43, S 173. Allerdings fehlen genaue Zahlen zu ihrer Verbreitung. Gleiches gilt in bezug auf ihre Verbreitung in den anderen Bundesstaaten vor 1856 (Anschütz S 327: „wenig oder nicht gebräuchlich"), doch ist sie auch hier bekannt, wovon die Sachverständigen bei den Beratungen zum ADHGB ausgingen (wiedergegeben in Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches [1857] S 374 unten). Sa Anschütz S 327 und Renaud

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Commanditgesellschaften, S 72; letzterer nennt zwar keine Zahlen, spricht aber davon, daß die Gesellschaft mehr und mehr in Übung komme. Nach dem Obertribunal zu Berlin, ZHR 1 (1858) 166, 170 f, war die KGaA als Rechtsform schon vor dem Erlaß des ALR im Jahre 1794 üblich (allerdings bleibt offen, ob sich diese Bemerkung auf Deutschland bezieht). 50

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So galten etwa in den übrigen preußischen Landesteilen die generellen Bestimmungen über Handelsgesellschaften des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794, hierzu und zur Geschichte der AG in diesen Landesteilen vgl Bösselmann S 67 ff; Schumacher S 5 ff, 30 f. Das ALR ordnete die Handelsgesellschaften als societas bonorum ein, die einen Zusammenschluß der solidarisch haftenden Gesellschafter mit gemeinschaftlichem Vermögen, aber keine juristische Person darstellte. Da die vorhandenen Normen lückenhaft waren, wurden sie durch einen Rückgriff auf das Römische Recht (dh auf die Vorschriften über die societas) ergänzt. Bösselmann S 69; Ott S 10, 12. Dazu Endemanns Handbuch/Lasifg S 725 ff, der auch die Entwicklung der stillen Gesellschaft im heutigen Sinne miteinbezieht. Schumacher S 57. Wortlaut bei Schumacher S 57; vgl auch Hergenhahn ZHR 42 (1894) 73.

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gesetzbuchs für die preußischen Staaten von 1856 (§ 87 und §§ 163-180 5 5 ), in dem vorgesehen war, die Handelsgesellschaften als Sondervermögen zu behandeln. Damit wurde ein gedanklicher Schritt vollzogen, der auf eine grundlegende Änderung der Rechtsform der „stillen Gesellschaft", nämlich ihre Anerkennung als rechtlich selbständiges Gebilde, hinauslief. Ob dies den Verfassern des Entwurfs bewußt war, mag man bezweifeln, denn während sie die „stille Gesellschaft" in der Sache in eine Kommanditgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit56 verwandelten, behielten sie deren Bezeichnung als „stille Gesellschaft" 5 7 weiterhin bei. Dessen ungeachtet nahmen die Vorschriften des Entwurfs die „stille Gesellschaft auf Aktien", dem französischen Code de Commerce entsprechend, vom Konzessionszwang aus. Darüber hinaus folgten die Verfasser des preußischen Entwurfs dem Vorbild Frankreichs auch darin, daß sie, vergleichbar dem französischen Gesetz von 1856, zur Verhinderung von Mißbräuchen auf das Mittel einer strengen Ausgestaltung der inneren Organisation der KGaA zuriickgriffen. Als Kontrollorgan wurde der Verwaltungsrat vorgeschrieben. Damit waren im wesentlichen die rechtlichen Voraussetzungen der KGaA heutiger Prägung herausgebildet. Die Vorgaben des Entwurfs von 1856 haben zunächst die Praxis und sodann vor allem das spätere Regelungsmodell des ADHGB nachhaltig beeinflußt. 15

In erster Hinsicht verdient Erwähnung, daß schon im Jahre der Vorlage des Entwurfs (1856) zahlreiche Gesellschaften gegründet wurden,58 die Strukturelemente der KGaA aufwiesen.59 Zu den bedeutendsten Gründungen gehörte sicherlich die 1851 von David Hansemann60 errichtete und seit 1856 nach dem Muster einer KGaA verfaßte61 DiscontoGesellschaft (Berlin)62 sowie die 1856 geschaffene Berliner Handelsgesellschaft. Letztere bestand bis 1995 unter dem Namen Berliner Handels- und Frankfurter Bank als KGaA fort. Daß gerade Banken diese Rechtsform bevorzugten, lag daran, daß ihnen die Konzession zur Errichtung einer Aktiengesellschaft (wegen des aus politischen und wirt-

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Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten und Protokolle über die Berathungen mit kaufmännischen Sachverständigen und praktischen Juristen (1856), Nachdruck Hrsg von Schubert (1986) S 15 u 2 6 ff, sowie zu den Beratungen S 39 ff. Zum folgenden Schumacher S 58 ff. Zu den einzelnen Theorien über das Wesen der juristischen Person (Sozietäts-, Fiktions- und Genossenschaftstheorie), vgl Schumacher S 33 ff. Erst im Zuge der Beratungen zum ADHGB erkannte man diese Ungenauigkeit und unterschied in der Folge zwischen „Commanditgesellschaft" einerseits und „stiller Gesellschaft" alter Prägung andererseits. 1856 bestanden bereits sechs KGaA; vgl Schumacher S 58 Fn 18. Zur inneren Organisation dieser frühen KGaA fehlt eine umfassende Darstellung, zur Lage bei der AG s Schumacher S 2 2 ff und 33 f. Zu dessen bedeutendem Wirken und seinem Einfluß auf die Bildung von Aktiengesell-

schaften, vgl Schumacher S 12 ff, 18 Fn 49, 2 2 ff. In seiner Schrift „Die Eisenbahn und deren Aktionäre" (1837) legte Hansemann seine Vorstellungen zur inneren Organisation der Gesellschaft dar, die bereits damals die heute noch existierende Dreiteilung enthielt: eine Generalversammlung, ein Direktorium und zu dessen Kontrolle einen Verwaltungsrat. 61

Ott S 11 f, der nachweist, daß zunächst auch Elemente einer Genossenschaft vorhanden waren; ebenso Schumacher S 57, 58 Fn 18, der sie erst ab 1856 als KGaA bezeichnet; ungenau dagegen Eischenbroich S 21; Niederlag S 17. Bei R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 4 2 5 Fn 3 findet sich der Wortlaut des Statuts der Disconto-Gesellschaft, der belegt, daß sie nur wegen des für die AG geltenden Konzessionszwangs als KGaA gegründet wurde.

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Diese Gesellschaft wird allgemein als die erste KGaA auf deutschem Boden angesehen, allerdings zu Unrecht; s dazu oben 13 mit Fn 4 6 .

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schaftlichen Gründen noch ungeordneten Bank- und Geldwesens) zumeist versagt wurde.63 Neben der Möglichkeit, die Konzessionspflicht zu umgehen, boten nach dem Muster 1 6 der KGaA organisierte Gesellschaften einen weiteren Vorteil: Trotz der Beteiligung mehrerer Geldgeber war die Geschäftsführung auf einzelne Gesellschafter beschränkt, was dazu beitrug, daß sich der Einfluß der übrigen Gesellschafter in Grenzen hielt. 64 Das kam schon damals vor allem Familiengesellschaften entgegen, die sich sowohl nach Zahl ihrer Gesellschafter als auch nach dem Umfang der Geschäfte von Generation zu Generation vergrößerten. 4. Die Regelung durch das ADHGB Die erste deutsche Kodifikation der KGaA findet sich im ADHGB von 1861 1 7 (Art 173-206). 6 5 Ihrer gesetzlichen Regelung lagen, neben dem Preußischen Entwurf von 1856, zwei Vorbilder zugrunde, nämlich der Code de Commerce und die Statuten der Disconto-Gesellschaft.66 Der Aufnahme der KGaA in das ADHGB ging eine heftige Kontroverse über den Bedarf für eine solche Gesellschaftsform und die von ihr möglicherweise ausgehenden nachteiligen Wirkungen voraus.67 Die nun Commanditgesellschaft auf Aktien genannte Rechtsform war als ein Sonderfall der einfachen Commanditgesellschaft normiert, bei der das Kapital in Aktien zerlegt war. Im Gegensatz zum Preußischen Entwurf von 1856 wurden die Offene Handelsgesellschaft, die Commanditgesellschaft und die Commanditgesellschaft auf Aktien aber nicht mehr als juristische Personen erfaßt. Wie diese Gesellschaftsformen statt dessen einzuordnen waren, blieb ungeklärt.68 Gegenstand des Unternehmens mußten Handelsgeschäfte sein;69 eine Bestimmung, die 1870 wieder abgeschafft wurde. Wie die Aktiengesellschaften unterlag auch die KGaA dem Konzessionszwang 1 8 (Art 174). 70 Da jedoch die unbeschränkte Haftung der Komplementäre als eine ausreichende Garantie für eine solide Geschäftsführung betrachtet wurde,71 sah das Gesetz á3

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Schumacher S 56 f. Zu den Ursachen dieser Praxis s Bösselmann S 80. Passow Aktiengesellschaft2, S 562. Das ADHGB wurde zunächst in den meisten deutschen Staaten jeweils als Einzelgesetz erlassen. Durch Gesetz vom 5 . 6 . 1 8 6 9 (BGBl Ndt Bund, S 379) übernahm es der Norddeutsche Bund. Durch die Reichsgesetze vom 1 6 . / 2 2 . 4 . 1 8 7 1 (RGBl S 63, 87) wurde es, in der Fassung der 1. Aktienrechtsnovelle, auch formell einheitliches Recht im ganzen Reichsgebiet. Vgl dazu ν Hahn Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch Bd 1, Einleitung § 14 f. Renaud Actiengesellschaften, S 45; Joens S 13; Niederlag S 2 0 . Hierzu und zum folgenden Hergenhahn Z H R 4 2 (1894) 73 f. Die einzelnen Argumente finden sich bei ν Hahn Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Bd 1, S 5 9 0 ff. Schumacher S 64 f. Auch bei der Aktiengesellschaft blieben insoweit viele Fragen

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offen: Nach Art 213 hatte eine Aktiengesellschaft selbständig Rechte und Pflichten, war also juristische Person. Die dogmatische Herleitung dieser Regelung und ihre Auswirkungen auf das Innenverhältnis der Gesellschafter blieben zwischen den Anhängern der Sozietätslehre und denen der Fiktions- bzw Genossenschaftslehre dagegen umstritten, so daß eine endgültige Klärung trotz des an sich eindeutigen Wortlauts nicht erreicht wurde, vgl Schumacher S 65 ff. 69

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Weswegen für Nicht-Handelsgesellschaften die partikularrechtlichen Bestimmungen fortgalten; vgl die Auflistung bei Renaud Actiengesellschaften, S 2 7 ff. S dazu Renaud Actiengesellschaften, S 2 9 4 ff; Passow Aktiengesellschaft2, S 5 6 0 f. Eischenbroich S 2 4 ; Spalcke S 14 mwN. Daß diese Sichtweise schon damals fraglich war und heute überholt ist, zeigen die Ausführungen von Sethe S 211 ff.

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für die KGaA eine Ausnahmeregelung vor (Art 206): Die Länder konnten die freie Gründung von KGaA zulassen. 72 Bei den Beratungen war es über die Frage des Konzessionserfordernisses für die KGaA zu heftigen Meinungsverschiedenheiten gekommen. 73 Es war der Zwang zum Kompromiß, der zu der auf den ersten Blick sonderlich anmutenden Regel-/Ausnahmelösung des ADHGB führte: Ursprünglich war die freie Gründungsmöglichkeit für die KGaA als Regelfall und nicht als Ausnahme vorgesehen. Dementsprechend war die innere Organisation der KGaA zum Schutz vor Mißbrauch einer strengen Regelung unterworfen worden. An dieser hielt man in den späteren Beratungen auch dann noch fest, als man sich angesichts des starken Widerstands gegen die Befreiung vom Konzessionssystem auf die RegelVAusnahmelösung einigte. So ist zu erklären, daß sich für die innere Organisation der KGaA im Vergleich zur AG wesentlich elaboriertere Vorschriften finden, welche auch dann noch uneingeschränkt anzuwenden waren, wenn ein Land von der Möglichkeit Gebrauch machte, die KGaA dem Konzessionszwang zu unterwerfen. Im Verhältnis zur AG hatte der Gesetzgeber die KGaA gleichsam übersichert. 74 19

Im einzelnen wurden folgende Mißbrauchsvorkehrungen eingeführt: 75 Die Stellung der Kommanditaktionäre (damals noch Commanditisten genannt) sollte gegenüber den Komplementären gestärkt werden. Das Gesetz sah daher zur Vertretung der Kommanditisten eine Generalversammlung 76 vor, die Entscheidungen mit einfacher Mehrheit treffen konnte (Art 190). Der Generalversammlung standen dieselben Kontrollrechte wie den einzelnen Gesellschaftern zu, wie etwa die Rechte zur Einsicht in die Bilanz, zur Bestimmung der Gewinnverteilung oder zur Auflösung der Gesellschaft (Art 186). Weiter wurde vorgeschrieben, aus der Mitte der Generalversammlung einen mindestens fünfköpfigen Aufsichtsrat zu wählen (Art 175 Nr 6), der als ständige Vertretung der Generalversammlung konzipiert war (Art 186 Abs 2) und dem die Überwachung der Geschäftsführung zustand (Art 193). 7 7 Im Hinblick auf die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats nahm man auch von der bis dahin üblichen Bezeichnung „Verwaltungsrat" Abstand. Allerdings wurde die Macht des Aufsichtsrats sogleich wieder beschränkt, um der Gefahr einer potentiellen Vorherrschaft dieses Gremiums vorzubeugen. So durfte der Aufsichtsrat zunächst nur für ein Jahr und erst danach für fünf Jahre gewählt werden. Die Abhängigkeit des Aufsichtsrats von der Generalversammlung äußerte sich in dem Recht der Aktionäre, bei einem Quorum von 10 % der Aktien die Einberufung der Generalversammlung verlangen zu können (Art 188 Abs 2).

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Ungeachtet dieser Maßnahmen war die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter stark. Das Gesetz stellte sie als „geborene" Geschäftsführer an die Spitze der Gesellschaft. Das war gewiß dem Umstand geschuldet, daß die „persönliche Haftung" der Komplementäre seinerzeit noch zu den maßgeblichen Gesichtspunkten für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit einer KGaA gehörte und die Unternehmerpersönlichkeit der Komplementäre den Ausschlag für den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens

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So geschehen in Hamburg, Bremen, Lübeck, Württemberg, Baden, Oldenburg, Sachsen, Preußen, Anhalt-Dessau, Waldeck und Lauenburg. Vgl Passow Aktiengesellschaft2, S 67 und 561. Hierzu und zum folgenden Schumacher S 67. Sethe S 60, 91 ff. Ausführlich dazu Sethe S 53 ff.

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Dabei war sie nicht als eigenständiges Organ konzipiert, vgl Hergenhahn Z H R 4 2 (1894) 69, 83. Bei der AG wàr der Aufsichtsrat bis 1870 nicht obligatorisch. Zur Kritik an der Einführung dieses Organs s Assmann Einl 74 f; zu Vorläufern des Aufsichtsrats s Schumacher S 68 ff.

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gab. 7 8 Umgekehrt entsprach der starken Position der Komplementäre aber auch eine nicht minder starke Inpflichtnahme in bezug auf die Geschicke der Gesellschaft: Neben der persönlichen Haftung war es einem Komplementär zum Schutze der Gläubiger verboten, seine Stellung als persönlich haftender Gesellschafter zu übertragen, so daß er nur unter Auflösung der Gesellschaft aus dieser ausscheiden konnte (Art 199). Um Mißbrauch vorzubeugen, finden sich erstmals 79 auch umfangreichere Gründungs- und Publizitätsvorschriften. So bedurften etwa der Abschluß und die Änderung des Gesellschaftsvertrags der notariellen Beurkundung und der Eintragung ins Handelsregister (Art 174-179, 198). Darüber hinaus mußte die Einzahlung mindestens eines Viertels des gezeichneten Kapitals zum Register nachgewiesen werden. Aktien, die vor Eintragung ins Handelsregister ausgegeben wurden, waren nichtig. Zugelassen waren nur Namensaktien, die auf mindestens 2 0 0 Thaler lauten mußten (Art 173 Abs 2; Ausnahmeregelungen durch den jeweiligen Landesgesetzgeber waren zugelassen), die ihrerseits voll einzuzahlen waren (Art 184).

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Erfuhr die KGaA durch das ADHGB die erste ausführlichere Regelung, so lag deren Schwerpunkt fraglos auf dem Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten. Der Ausbau der inneren Organisation wurde demgegenüber noch nicht systematisch verfolgt, was etwa die dürftigen Vorschriften zur Generalversammlung belegen. Die Einführung des Aufsichtsrats ist nicht auf ein durchdachtes Konzept in bezug auf den inneren Aufbau der KGaA zurückzuführen, sondern kann nur als Reaktion im Hinblick auf die Verhinderung seinerzeit aktueller Fälle des Mißbrauchs der Rechtsform verstanden werden. Andererseits wird man die Regelung der KGaA im ADHGB aber auch nicht als mißglückt bezeichnen können, 8 0 da sie sich in der Praxis durchaus bewährte und, nicht zuletzt deshalb, später sogar zum Vorbild für die Reform des Aktienrechts wurde. Zugleich ist sie der erste Schritt auf dem Weg zu einem gründungsbezogenen Normativsystem. Allerdings war das Konzessionssystem bereits zur Zeit des Inkrafttretens des ADHGB weitgehend überholt. Mag es anfänglich zugleich der Instrumentalisierung der neuen Gesellschaftsformen zugunsten staatlicher Interessen sowie dem Schutze der Aktionäre dienlich gewesen sein, so hatte der auf die Kapitalsammelbecken der AG und der KGaA angewiesene „take-off" der Industrialisierung bereits eine Dynamik erreicht, welche die Konzessionierung als unzureichendes und die Anleger in falscher Sicherheit 81 wiegendes Schutzinstrument erscheinen ließ.

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ΙΠ. Entwicklung bis heute 1. Die 1. Aktienrechtsnovelle vom 11. Juni 1870 Die Möglichkeit einer freien Gründung von Gesellschaften in der Rechtsform der KGaA in vielen deutschen Ländern erklärt die zunächst große Verbreitung dieses Gesell78

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Zur Kritik an dieser gesetzgeberischen Vorstellung s Spalcke S 23 und Sethe S 58, 211 ff, die aufzeigen, daß dieser Aspekt zumindest bei Gesellschaften mit hohem Kapital in den Hintergrund tritt. Zu den Gründungsformen vor Erlaß des ADHGB s Bösselmann S 95 ff, der ua darauf verweist, daß die Statuten der freien Vereinbarung unterlagen und eine Inhaltskontrolle nur durch die Versagung der Konzession

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erreicht werden konnte. Das Preußische Aktiengesetz von 1843 machte insoweit auch inhaltliche Vorgaben. Ausführlich kritisiert sie aber Spalcke S 2 3 f. Er übersieht dabei, daß der Gesetzgeber keineswegs auf die Erfahrungen zurückblicken konnte, die wir heute haben. Assmann in Assmann/Schütze (Hrsg) Hdb Kapitalanlage R 2 § 1,6.

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schaftstyps. Mit der Aufhebung des Konzessionssystems und der Einführung des Normativsystems für AG und KGaA durch die Aktienrechtsnovelle von 1870 8 2 verlor die KGaA, für die immerhin der Preis der persönlichen Haftung der Komplementäre zu zahlen war, an Attraktivität. Wenig überraschend ging in der Folgezeit die Zahl der Neugründungen von KGaA zurück. 83 Da die KGaA in den zum französischen Rechtskreis zu rechnenden Gebieten durchaus verbreitet war, 8 4 führte die Eingliederung Elsaß-Lothringens 1871 zu einem kurzzeitigen Anstieg im Bestand dieser Gesellschaftsform. Aber auch dies konnte den fortschreitenden Bedeutungsschwund der KGaA, der mit dem Wegfall des Konzessionssystems eingeleitet worden war, nicht aufhalten. 85 Die 1. Aktienrechtsnovelle von 1870 brachte für die KGaA kaum Neuerungen, da die mit der Novelle in das Aktienrecht eingeführten Normativbestimmungen, welche den wesentlichen Teil der Reform ausmachten, für die KGaA bereits galten. Wie bei der Aktiengesellschaft entfiel auch für KGaA die Beschränkung auf den Betrieb eines Handelsgeschäfts; die Gesellschaft war nun Formkaufmann (Art 5). Der persönlich haftende Gesellschafter konnte nach der Neufassung aus der Gesellschaft ausscheiden, ohne daß dies zwangsläufig zur Auflösung der KGaA führte. Voraussetzung für das Fortbestehen der Gesellschaft war allerdings, daß mindestens einer der bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter weiterhin in der Gesellschaft verblieb (Art 199). Der Mindestbetrag der Aktie wurde auf 50 Thaler festgesetzt. Zur Ergänzung der Gründungsbestimmungen wurde ein Katalog von Strafbestimmungen für Aufsichtsrat und persönlich haftende Gesellschafter eingeführt (Art 206). 2 . Die 2 . Aktienrechtsnovelle vom 18. Juli 1884 Die Aktienreform von 1884 8 6 verfolgte in erster Linie das Ziel, die in der Gründerzeit aufgetretenen erheblichen Mißstände und Betrügereien bei der Errichtung von AG und KGaA zu unterbinden. Dazu wurden beide Rechtsformen verschärften Normativbestimmungen unterworfen. Der Mindestnominalbetrag der Aktien wurde auf 1 0 0 0 , - Mark heraufgesetzt, um vor allem Kleinanleger von existenzvernichtenden Spekulationen fernzuhalten (Art 173 a, 2 0 7 a ) . Die Gründerhaftung wurde eingeführt und der Ablauf der Gründung im Sinne einer Sukzessivgründung geregelt. 87 Die Vorschriften zur Sicherung der Kapitalaufbringung und -erhaltung (Art 180 h, 215 a) wurden ausgebaut. Der Erweiterung des Minderheitenschutzes dienten vor allem zwei Maßnahmen: zum einen die Einführung der Klagebefugnis einzelner Aktionäre gegen Beschlüsse der Generalversammlung (Art 190a) und zum anderen die Möglichkeit, mit einem Quorum von 1 0 % des Grundkapitals die Einberufung der Generalversammlung (Art 188) sowie die Überprüfung der Gründung (Art 175 g) verlangen zu können. Die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter wurde gestärkt, doch wurden diese im Gegenzug verpflichtet, selbst eine Einlage in Höhe von 10 % (bei über 3 Mio Mark Grundkapital jedoch nur 2 % ) des Grundkapitals zu erbringen (Art 174a, 181). Damit sollte einer Umgehung des Aktienrechts vorbeugt und den Komplementären ein Ansporn für ihre unternehmerischen Aktivitäten gegeben werden, was allerdings von vielen als überflüssig angesehen wurde und daher heftige Kritik auslöste. 88 Ein eigenes Stimmrecht in der General82

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Dazu generell Assmann Einl 7 9 ff; ν Hahn Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Bd 1, S 5 9 4 ff. S dazu R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 28, 4 2 5 Fn 3. Bundschuh Die wirtschaftliche Entwicklung, S 17 ff; Passow Aktiengesellschaft2, S 5 5 9 f.

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So gab es 1880' nur noch 5 2 KGaA gegenüber bereits 1311 AG, s Spalcke S 30. S dazu generell Assmann Einl 89 ff. Passow Aktiengesellschaft2, S 562. So etwa Hergenhahn Z H R 4 2 (1894) 7 7 ff; Simon Z H R 2 9 (1884) 4 8 4 f.

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Versammlung hatten die Komplementäre indes auch dann nicht, wenn sie aufgrund dieser Bestimmungen oder aus anderen Gründen Aktien der Gesellschaft erworben hatten (Art 190 Abs 4). Neu war des weiteren die Zulassung von Inhaberaktien. Besondere Beachtung verdient schließlich die in Art 2 0 6 a geschaffene Möglichkeit der Umwandlung einer KGaA in eine AG, da diese Regelung maßgeblich zur Abwanderung zahlreicher KGaA in die Rechtsform der AG beitrug. 89 Der Gesetzgeber unterstellte bei seiner Reform, daß KGaA und AG zwei völlig verschiedenen wirtschaftlichen Interessenlagen dienten. Er verstand die KGaA als Gesellschaft mit „monarchischer Spitze" und die AG als Verkörperung des „republikanischen Prinzips". Trotz des enormen Schwundes der Bedeutung der KGaA wurde die Beibehaltung dieser Rechtsform damit begründet, daß sie sich, anders als die AG, besonders für Unternehmungen eigne, die einer tüchtigen und kreditwürdigen Führungspersönlichkeit bedürften, welche zwar für ihre Tätigkeit Kapital benötige, aber die unbeschränkte Leitung und Verantwortung behalten möchte. 9 0 Schon die Tatsache, daß nur bei der KGaA „tüchtige und kreditwürdige" Unternehmer gefordert werden, zeigt, wie einseitig und wirklichkeitsfremd die Position des Gesetzgebers war. Auch war vor diesem Hintergrund der neu geschaffene Zwang zur Einlagenbeteiligung inkonsequent: M a g man ihm die Eignung zur Verhinderung von Strohmanngründungen nicht ganz absprechen können, so schreckte er doch andererseits gerade diejenigen von der Wahl der KGaA ab, deren Interessen der Gesetzgeber entgegenkommen wollte. Darüber hinaus lag der Gesetzgeber auch in seiner Einschätzung der Bereitschaft einzelner Unternehmer zur Übernahme der persönlichen Haftung für die Verpflichtungen ihres Unternehmens falsch: Hatten zu Beginn der Industrialisierung gerade die Unternehmerpersönlichkeiten wesentlich zur Herausbildung der Aktiengesellschaft beigetragen, 91 indem sie unter großem persönlichen Einsatz und kraft ihres Ansehens die der Gründung einer AG entgegenstehenden Hindernisse überwanden, stand jetzt, nach der schon weit fortgeschrittenen Herausbildung der Rechtsformen der KGaA und der AG, eine Leitung aus Fachleuten im Vordergrund. Zudem kam es wesentlich auf die Kapitalansammlung an, so daß die persönliche Kreditwürdigkeit der Geschäftsleitung schon seinerzeit nicht die ihr zugeschriebene Bedeutung hatte. Für beteiligungswillige Kapitalgeber wiederum bestand angesichts der Vormachtstellung des persönlich haftenden Gesellschafters eher die Bereitschaft zur Investition in eine AG, da dort der eigene Einfluß dem Ausmaß der Beteiligung entsprach. Hinzu kommt, daß der Gesetzgeber unbeabsichtigt selbst dazu beitrug, die Bedeutung der KGaA zu verringern. Er näherte die rechtlichen Regelungen von KGaA und AG so stark an, daß geradezu ein Anreiz zur Abwanderung in die Rechtsform der AG geschaffen wurde, 9 2 und eröffnete hierzu gleich noch die entsprechenden Umwandlungsmöglichkeiten.

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Passow Aktiengesellschaft2, S 573 nennt für das Jahr 1909 32 AG, die zuvor die Rechtsform der KGaA hatten. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften nebst Begründung und Anlagen, Entwurf Β (1884), abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 478; dazu Hergenhahn ZHR 4 2 (1894) 76 ff mwN.

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Schumacher S 10 ff. Diese Veränderungen bewirkten auch eine Diskussion über die Frage, ob die KGaA immer noch als Unterfall der KG (dazu Hergenhahn ZHR 42 [1894], 80 f) und als juristische Person (Hergenhahn ebd, S 82 mwN) gelten könne.

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3. Entwicklung bis zum Handelsgesetzbuch von 1897 26

Die Einführung der GmbH im Jahre 1892 wirkte sich einschneidend auf die Bedeutung der KGaA aus. Die neue Rechtsform Schloß die Lücke zwischen Personengesellschaften und AG, denn sie erlaubte die Verbindung von beschränkter Haftung und flexibler Ausgestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschaft. Für die Attraktivität der neuen Rechtsform sorgten schließlich auch die mit dieser verbundenen steuerlichen Vorteile. 93 Die Verbreitung der KGaA ging damit weiter stark zurück. So existierten 1895 bereits 1 8 9 8 GmbH gegenüber 4 7 4 9 AG und nur noch 150 KGaA. 9 4 Diese Entwicklung belegt, daß man die Stellung der Komplementäre insgesamt überbewertet, die Interessen der übrigen Gesellschafter dagegen zu wenig beachtet hatte. Die einsetzende Konzentration unter den Banken, die zu einem großen Teil als KGaA verfaßt waren, führte bis zur Jahrhundertwende zu einer weiteren Verminderung der Zahl der KGaA. 9 5

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Mit dem Handelsgesetzbuch von 1897 paßte der Gesetzgeber die Gesetzeslage der wirtschaftlichen Bedeutung der Gesellschaftsformen an: Während bis dahin die KGaA vor der AG normiert war, regelten die §§ 320 bis 3 3 4 HGB die KGaA nunmehr im Anschluß an die AG. Dabei beschränkte sich der Gesetzgeber auf wenige Spezialvorschriften und erklärte im übrigen das Aktienrecht für entsprechend anwendbar (§ 320 Abs 3). Nahezu zwangsläufig führte diese Änderung zu einer Kontroverse über die Frage, ob die KGaA noch als Mischform oder schon als Unterfall der AG anzusehen sei. 96 Da die strengen Gründungs- und Kapitalerhaltungsregeln der AG nun auch für die KGaA galten, verzichtete man auf die Einlageverpflichtung der Komplementäre, da die Gefahr von vorgeschobenen Strohmännern nicht mehr bestand. 97 4. Entwicklung bis zum Aktiengesetz von 1937

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Ohne erwähnenswerte Besonderheiten verlief die Entwicklung der KGaA bis zum Beginn der Weimarer Republik. 98 Die politischen und wirtschaftlichen Veränderungen in den Jahren 1923 bis 1933 (Inflation 1923 und Reparationsverpflichtungen; kurzer Aufschwung bis 1929; Weltwirtschaftskrise mit Höhepunkt 1931) blieben nicht ohne Einfluß auch auf das Aktienrecht und das mit diesem verbundene Schicksal des Rechts der KGaA. Unter den diesbezüglich einflußreichen Maßnahmen sind an dieser Stelle 9 9 das Betriebsrätegesetz (§ 70) vom 4 . 2 . 1 9 2 0 1 0 0 und das Aufsichtsratsgesetz (§ 1) vom 15.2. 1 9 2 2 1 0 1 zu nennen, die auch für die KGaA die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vorsahen. Beide Gesetze blieben jedoch bis zu ihrer Aufhebung durch die Nationalsozialisten weitgehend ohne praktische Bedeutung. 102 Große Auswirkungen hatte dagegen die Inflation zu Beginn der zwanziger Jahre. Sie bewirkte einen einmaligen Aufschwung im Bestand der KGaA, der von ganzen 33 im Jahre 1919 auf 2 0 0 im Jahre 1924 wuchs. 1 0 3 Aufgrund der größeren Stabilität ausländischer Währungen kam es zu einem starken Anwachsen ausländischer Direktinvestitionen bei deutschen Unternehmen.

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Dazu Sethe S 68 f. Vgl Spalcke S 4 2 . Kleine Arndt S 92. Dazu etwa Cosack Handelsrecht 6 , S 644; R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 4 2 5 f; Horrwitz Generalversammlung, S 471 mwN; Staub HGB 6 / 7 § 320, 1; Wieland Handelsrecht, S 253. Sämtliche der angeführten Autoren betrachten die KGaA als Mischform.

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Zu den Änderungen bzgl. der AG - und damit jetzt auch der KGaA - s Assmann Einl 120. Zur Entwicklung des Aktienrechts insgesamt Assmann Einl 116 ff. Vgl im übrigen Assmann Einl 129 ff. RGBl S 147. RGBl I S 209. L Fischer S 32. Sethe S 73 f.

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Β. Geschichte der Kommanditgesellschaft auf Aktien

Vor § 2 7 8

Um der „Überfremdungsgefahr" durch ausländisches Kapital und der inflationsbedingten Umverteilung des inländischen Aktienbesitzes Herr zu werden, 104 erschien deshalb vielen die KGaA als geeignete Unternehmensform, da bei ihr eine stabile, von Mehrheiten in der Generalversammlung unabhängige Bestellung der Geschäftsleitung möglich war. Angesichts der zahlenmäßigen Entwicklung sagte Schreiber in seinem 1925 erschienenen Werk 1 0 5 der KGaA eine große Zukunft voraus. Seine Prognose erwies sich indes als falsch, schrumpfte doch die Zahl der KGaA bis zum Jahre 1928 auf nur noch 84 Gesellschaften. 106 Bedeutsam für das Recht der KGaA war auch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 4 . 7 . 1 9 2 2 1 0 7 über die Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft & Co KG, an der sich die bis heute andauernde Diskussion um eine parallele Gestaltung bei der KGaA entzündete. 108

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Die in den zwanziger Jahren aufgekommene Diskussion einer Reform des Aktienrechts 1 0 9 führte 1930 und 1931 zur Veröffentlichung zweier Gesetzentwürfe, mit denen Detailverbesserungen verwirklicht werden sollten, ohne das bisherige Aktienrecht völlig umzugestalten. Die Weltwirtschaftskrise, die sich schon 1929 ankündigte und 1931 ihren Höhepunkt erreichte, ließ jedoch keine Zeit, das Reformvorhaben zu beraten und zu verabschieden. Statt dessen wurden im Wege der Notverordnungen vom 19.9.1931 und 6 . 1 0 . 1 9 3 1 nur die dringendsten Vorhaben verwirklicht. 110 Erwähnenswert in bezug auf die KGaA sind die weitgehenden Publizitätspflichten und die obligatorische Bilanzprüfung, die vor allem für kleinere Gesellschaften eine besondere Belastung darstellten. Die Folge war, daß der Bestand an Gesellschaften in der Rechtsform der KGaA weiter stark abnahm. 111 Beschleunigt wurde diese Tendenz noch durch das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5 . 7 . 1 9 3 4 , das ganz im Sinne der Denkweise der Nationalsozialisten die Umwandlung in die von diesen zur Verwirklichung des „Führerprinzips" bevorzugten Personengesellschaften gestattete.

30

5. Das Aktiengesetz von 1937 Radikale Verfechter der nationalsozialistischen Ideologie verlangten die Abschaffung 31 der AG wegen der in ihr verkörperten Anonymität des Kapitals. Diese galt im Zeitalter des „Führerprinzips" als unerwünscht. Aus demselben Grund wurde die Abschaffung der KGaA gefordert, obwohl sie aufgrund der Stellung der Komplementäre an sich dem vorherrschenden Gedankengut hätte entsprechen müssen. 112 Gleichzeitig finden sich aber auch Überlegungen, das der KGaA zugrundeliegende Prinzip der persönlichen Komple104 105 106 107

108

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Schreiber S 1 f; Marcuse S 8 f. Schreiber S 1. Spalcke S 61. RGZ 1 0 5 , 1 0 1 ; ausführlich kommentiert bei Dürmger/Flechtbeim HGB 3 § 105, 2 0 mwN, § 161, 11. Diese Typenvermischung war zuvor schon von BayObLG OLGE 27, 331 f und dem KG, DJZ 1 9 1 3 , 1 5 0 0 f; KGJ 51, 122 ff und Inzident KGJ 52, 90 ff anerkannt worden. Entschieden abgelehnt wurde die Gestaltung als dem „Führerprinzip" widersprechend von Keutner, der mit Ziel und Wortwahl seiner Arbeit dem Zeitgeist folgt.

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110 111

112

Dazu Assmann Einl 134 ff. Sa Schubert in ders (Hrsg) Quellen zur Aktienrechtsreform, (Einleitung) S 13 ff und die in diesem Band abgedruckten Dokumente. Ausführlich dazu Assmann Einl 145 ff. Spalcke S 65 nennt für das Jahr 1938 nur noch 2 2 KGaA gegenüber 5 5 0 0 AG, 2 5 6 0 0 GmbH und 13100 KG. Vgl Spalcke S 66 einerseits und S 70 andererseits (mwN); sa die - schon vom Titel her bezeichnende - Dissertation von Kummer Die KGaA und das Führerprinzip, S 11 ff.

Dazu im einzelnen bei § 278, 30 ff. Näher auch Sethe S 72 f, 155 ff.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

mentärshaftung zu universalisieren und namentlich auf die AG zu übertragen.113 Zur Darstellung weiterer Einzelheiten der Reformdiskussion kann auf frühere Ausführungen verwiesen werden.114 Im Ergebnis setzten sich Zweckmäßigkeitserwägungen durch, welche eine durchgreifende Umgestaltung des Aktienrechts verhinderten. Das Aktiengesetz vom 4.2.1937, das wegen seines Umfangs aus dem HGB ausgegliedert wurde, brachte für die KGaA (jetzt geregelt in den §§ 219 bis 232) gleichwohl eine Reihe von Neuerungen mit sich: 115 Das Mindestgrundkapital wurde, wie bei der AG, auf 500000 RM festgesetzt. Den Komplementären räumte der Gesetzgeber das Recht ein, für die von ihnen gehaltenen Aktien das Stimmrecht in der Hauptversammlung auszuüben, so daß die Stimmverhältnisse der tatsächlichen Aktienverteilung entsprachen (§ 227 Abs 1). In § 219 erklärte das Gesetz die KGaA zur juristischen Person und beendete so die hierüber seit langem bestehende Kontroverse.116 Der für den Komplementär im Innenverhältnis bis dahin geltende Haftungsmaßstab der „Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten" wurde durch die für Vorstandsmitglieder der AG geltende Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit (§ 225 Nr 3) ersetzt. 32

Das Aktiengesetz von 1937 wirkte dem schon in den zwanziger Jahren zu beobachtenden Machtzuwachs der Verwaltung117 nicht entgegen, sondern vollzog ihn nach. Der Machtumfang des Vorstands der AG war nun ähnlich groß wie der der Komplementäre der KGaA, so daß die KGaA im Vergleich zur AG nahezu keine Vorteile mehr bot. Dies und die Erhöhung des Mindestgrundkapitals der KGaA führten zu einer weiteren Abnahme des Bestands an KGaA. Hierzu trugen sicherlich auch die Kriegsjahre bei.118 6. Entwicklung bis zum Aktiengesetz von 1965

33

Mit kleineren Änderungen blieb die Gesetzeslage von 1937 bis zum Beginn der Bundesrepublik und bis zur Aktienrechtsreform von 1965 weitgehend unverändert.119 Im Zusammenhang mit dem Wiederaufbau kam es zu einzelnen Gesetzesänderungen, die auch Auswirkungen auf das Recht der KGaA hatten, 120 so etwa die Herabsetzung des Mindestnennbetrags des Grundkapitals auf 100000,- DM und des Mindestnennbetrags der Aktie auf 100,- DM durch das DM-Bilanzgesetz, die Bereinigung des Wertpapierwesens, die Mitbestimmungsgesetzgebung und das Umwandlungsgesetz. 34 Um den Kapitalmarkt zu stärken, entschloß sich der Gesetzgeber - noch während der in den fünfziger Jahren geführten Reformdiskussion - zur sog Kleinen Aktienrechtsreform von 1959. 121

113

S die Protokolle des Ausschusses für Aktienrecht der Akademie für Deutsches Recht vom 9 . 2 . 1 9 3 4 S 32 und vom 1 0 . 2 . 1 9 3 4 S 5 5 u 6 0 ff, abgedruckt in Schubert (Hrsg) Akademie für Deutsches Recht 1 9 3 3 - 1 9 4 5 , Protokolle der Ausschüsse, Bd 1, Ausschuß für Aktienrecht (1986) S 50, 133, 138 ff. Dementsprechend enthält der Abschlußbericht des Ausschusses auch eine ausführliche Stellungnahme zum „Führerprinzip"; Bericht vom April 1934 S 12, abgedruckt in Schubert (Hrsg) ebd, S 4 8 4 .

114

Dazu Assmann Einl 151 ff. Zu den übrigen Änderungen Assmann Einl 164 ff.

115

Nachweise zum jeweiligen Streitstand bei Sethe S 52 Fn 81, S 67 Fn 32, S 7 0 Fn 5 2 und S 78 Fn 97. 1 1 7 Dazu ausführlich Passow Strukturwandel, S 1 ff, 31. Sa Wiethölter Interessen, S 36 ff. 1,8 Spalcke S 71 f, wonach 1943 gerade noch 17 KGaA existierten. 1 1 9 Zur Fortgeltung des während der nationalsozialistischen Herrschaft erlassenen Rechts vgl Assmann Einl 173 ff. 120 vgl dazu im einzelnen Assmann Einl 177 ff. 121 Vgl Assmann Einl 181. 116

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Β. Geschichte der Kommanditgesellschaft auf Aktien

Vor § 278

Nach umfangreichen Vorarbeiten122 wurde am 6.9.1965 das neue Aktiengesetz ver- 3 5 kündet. Es enthielt in bezug auf die AG bedeutende Änderungen, die über die allgemeine Bezugsnorm des § 278 Abs 3 auch für die KGaA galten. 123 Dagegen lehnten sich die speziellen Regelungen zur KGaA im Aktieogesetz von 1965 weitgehend an die des früheren Rechtszustands an. 124 Bei der Kommentierung der jeweiligen Normen wird auf die wenigen und zumeist lediglich sprachlichen Änderungen im einzelnen eingegangen. Hier seien nur die wichtigsten genannt: Die früher mögliche Stufengründung wurde abgeschafft. Jahresabschluß, Rechnungslegung und Kapitalerhöhung sind, entsprechend den Regelungen für die AG,, geändert worden. Die Reichweite des Wettbewerbsverbots in § 284 wurde ausgedehnt. Auch die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung wurde klarer gefaßt. Schließlich ist das Entnahmerecht der persönlich haftenden Gesellschafter eingeschränkt und der Katalog der auf den Komplementär anwendbaren aktienrechtlichen Vorschriften (§ 283) erweitert worden. 7. Entwicklung seit 1965 a) Gesetzesänderungen Wie bereits an früherer Stelle ausführlich dargelegt,125 hat auch das neu entstandene 3 6 Recht der Europäischen Gemeinschaften großen Einfluß auf das Gesellschaftsrecht und speziell das Aktienrecht erlangt. Obwohl die KGaA nur von der Ersten, Vierten, Siebten, Achten und Elften Gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie direkt erfaßt wird, haben auch die übrigen Richtlinien mittelbar Auswirkungen auf die Regelung dieser Rechtsform gehabt. Teils setzte der deutsche Gesetzgeber die einschlägigen Richtlinien einheitlich für die AG und die KGaA um, teils erlangten sie über den Verweis in § 278 Abs 3 indirekt Bedeutung. Das EG-Recht als neue Rechtsquelle des deutschen Gesellschaftsrechts ist eine Hauptursache für die zahlreichen Änderungen des AktG seit 1965. An dieser Stelle mag es ausreichen, zumindest diejenigen Maßnahmen zur Umsetzung von Gemeinschaftssekundärrecht anzuführen, welche die KGaA direkt betrafen: -

Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts126 vom 15.8.1969 (BGBl I 1146): Bei §. 281 Abs 1 wurden die Änderungen des § 23 Abs 3 und 4 berücksichtigt. § 282 wurde dahingehend geändert, daß nunmehr die Vertretungsbefugnis selbst und nicht nur die entsprechende Satzungsbestimmung ins Handelsregister einzutragen ist. § 289 Abs 2 Nr 2 wurde angefügt.

-

Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts127 vom 13.12.1978 (BGBl I 1959): Mit dem Gesetz wurde § 281 Abs 3 gestrichen, da die Vorschrift durch die Neufassung des § 26 Abs 1 über Sondervorteile entbehrlich wurde; letztere erfaßte auch die persönlich haftenden Gesellschafter.

-

Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts128 vom 19.12.1985

122

Vgl dazu Assmann Einl 183 ff. Dazu Assmann Einl 191 ff, 2 0 8 f; Möhring N J W 1966, 1 ff, 87 ff; Wilhelmi AG 1965, 153 ff, 187 ff, 217 ff, 2 4 7 ff, 2 7 7 ff, 3 0 7 ff, 3 4 9 ff. Dazu Gail WPg 1966, 4 2 5 ff. Assmann Einl 210 ff. Sa Sethe S 85 ff, 511 ff. Erste Richtlinie vom 9 . 3 . 1 9 6 8 , ABl EG Nr L 65 vom 1 4 . 3 . 1 9 6 8 , S 8.

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Zweite Richtlinie vom 1 3 . 1 2 . 1 9 7 6 , ABl EG Nr L 2 6 vom 3 1 . 1 . 1 9 7 7 , S 1. Vierte Richtlinie vom 2 5 . 7 . 1 9 7 8 , ABl EG Nr L 2 2 2 vom 1 4 . 8 . 1 9 7 8 , S 11; Siebente Richtlinie vom 1 3 . 6 . 1 9 8 3 , ABl EG Nr L 193 vom 1 8 . 7 . 1 9 8 3 , S 1; Achte Richtlinie vom 1 0 . 4 . 1 9 8 4 , ABl EG Nr L 126 vom 12.5.1984, S 20.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

(BGBl I 2355) (BilanzrichtlinienG): Zum Zwecke ihrer Angleichung an die veränderten Bilanzvorschriften wurden § 283 Nr 9, die Überschrift und die Abs 2 (Sätze 1, 3, 4) und Abs 4 des § 286 sowie § 288 Abs 1 Satz 2 geändert. 37

Auch über die EG-rechtlich veranlaßten Änderungen hinaus erfuhr das Aktienrecht insgesamt zahlreiche Modifikationen. So schlossen sich den 16 bis 1990 erfolgten Gesetzesänderungen, die in der Einleitung (s Assmann Einl 210 ff) aufgeführt sind, folgende weitere gesetzgeberischen Maßnahmen an: - (17) Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz - BtG) vom 12.9.1990 (BGBl I 2002); -

(18) Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Banken und anderen Finanzinstituten (Bankbilanzrichtlinie-Gesetz) vom 3 0 . 1 1 . 1 9 9 0 (BGBl I 2570);

-

(19) Fünfte Zuständigkeitsanpässungs-Verordnung vom 2 6 . 2 . 1 9 9 3 (BGBl I 278);

-

(20) Gesetz zur Durchführung der Elften Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften und über Gebäudeversicherungsverhältnisse vom 22.7.1993 (BGBl 1 1282);

-

(21) Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften über den Jahresabschluß und den konsolidierten Abschluß von Versicherungsunternehmen (Versicherungsbilanzrichtlinie-Gesetz - VersRiLiG) vom 2 4 . 6 . 1994 (BGBl 1 1377);

-

(22) Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26.7. 1994 (BGBl 11749);

-

(23) Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2 . 8 . 1 9 9 4 (BGBl 11961), 1 2 9

-

(24) Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (EGInsO) vom 5.10.1994 (BGBl I 2911 ); 130

-

(25) Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) vom 28.10.1994 (BGBl I 3210, berichtigt BGBl 1995 I 428); 131

-

(26) Begleitgesetz zum Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22.10.1997 (BGBl I 2567);

-

(27) Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 2 4 . 3 . 1 9 9 8 (BGBl I 529); (28) Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz - StückAG) vom 25.3.1998 (BGBl I 590); 132

-

(29) Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998 (BGBl 1786); 1 3 3

-

(30) Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz - EuroEG) vom 9.6.1998 (BGBl 11242); 1 3 4

123

Dazu unten 41. Dazu unten 41. Dazu unten 41.

130 131

132 133 134

Dazu unten 41. Dazu unten 41. Dazu unten 41.

Stand: 15. 11. 2000

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-

(31) Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaiftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz - HRefG) vom 2 2 . 6 . 1 9 9 8 (BGBl 1 1 4 7 4 ) ; 1 3 5

-

(32) Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 1 6 . 7 . 1 9 9 8 (BGBl 11842);

-

(33) Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Union zur Änderung der Bilanz- und der Konzernbilanzrichtlinie hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (90/605/EWG), zur Verbesserung der Offenlegung von Jahresabschlüssen und zur Änderung anderer handelsrechtlicher Bestimmungen (Kapitalgesellschaftenund Co-Richtlinie-Gesetz - KapCoRiLiG) vom 2 4 . 2 . 2 0 0 0 (BGBl 1154). b) Sonstige Einflüsse auf das Recht der KGaA

Von großem Einfluß auf die Attraktivität der KGaA erwies sich das Mitbestimmungsgesetz von 1976. 1 3 6 Durch das Gesetz wurden zahlreiche Bestimmungen über die Zusammensetzung und die Bestellung des Aufsichtsrats geändert, um die paritätische Mitbestimmung für alle nicht der Montanmitbestimmung unterfallenden Aktiengesellschaften mit regelmäßig mehr als 2 0 0 0 Beschäftigten einzuführen. Die KGaA nimmt demgegenüber eine Sonderstellung ein. Bei ihr muß kein Arbeitsdirektor bestellt werden und aufgrund des bei der KGaA geltenden Grundsatzes der Selbstorganschaft (su 65 sowie § 278, 137) obliegt die Wahl der Geschäftsführung nicht dem Aufsichtsrat, sondern erfolgt durch die Komplementäre mit Zustimmung der Hauptversammlung bzw aufgrund abweichender Regelung in der Satzung. Diese Sonderstellung bewog vor allem manches Großunternehmen, in die Rechtsform der KGaA zu wechseln und steigerte auf diese Weise deren Verbreitung. 137 Kritiker der Sonderregelung 138 für die KGaA sprachen von einem „Wiederbelebungsversuch" für die Rechtsform. Ihre Einwände sind indes unzutreffend, da der Gesetzgeber nicht das Ziel verfolgte, die Rechtsform der KGaA zu privilegieren. Vielmehr war es dessen erklärte Absicht, durch die Einführung der Mitbestimmung nicht in die den jeweiligen Rechtsformen eigenen Strukturen (persönliche Haftung und Selbstorganschaft) einzugreifen. 139

38

Im Zuge der GmbH-Reform von 1980 sollte die Grundtypenvermischung bei der KGaA verboten werden. 140 Dieses Vorhaben wurde jedoch fallengelassen, da der Rechtsausschuß des Bundestages kein dringendes Bedürfnis für eine solche Änderung sah. 141 Die danach gleichwohl nicht zur Ruhe gekommene Debatte über die Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft & Co KGaA und die seitdem zunehmende Zahl solcher Gestaltungsformen zeigt, wie falsch diese Einschätzung des Rechtsausschusses war. Mit seinem Beschluß vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 hat der BGH dem Streit ein Ende bereitet und für Recht befunden, daß eine „Gesellschaft mit beschränkter Haftung ... grundsätzlich persönlich haftende Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sein" kann. 1 4 2 Die

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Dazu unten 4 2 . Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4 . 5 . 1 9 7 6 (BGBl 11153). Ausführlich dazu Sethe S 96 ff. Etwa Binz/Sorg BB 1988, 2041, 2 0 4 2 . Sethe S 1Ö1 ff. Art 3 Nr 7 des Regierungsentwurfs zur Änderung des Gesetzes betreffend die GmbH und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 1 5 . 1 2 . 1 9 7 7 , BT-Drucks 8 / 1 3 4 7 S 59 u 62.

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BT-Drucks 8 / 3 9 0 8 , S 79. LS 1 des Beschlusses, BGHZ 134, 3 9 2 . Für die Zulässigkeit der GmbH & Co KGaA schon OLG Hamburg NJW 1969, 1030 (= GmbHR 1969, 135 mit zustimmender Anm Hesselmann); ablehnend allerdings der Vorlagebeschluß des OLG Karlsruhe vom 2 9 . 7 . 1 9 9 6 , AG 1 9 9 7 , 1 3 3 m Anm Habel/ Strieder und Sethe ZIP 1996, 2 0 5 3 ff, der zum Beschluß des BGH führte.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Diskussion zentriert sich, im Anschluß an entsprechende Hinweise in dem Beschluß,143 seitdem auf die Frage, inwieweit der Umstand, daß eine Kapitalgesellschaft (alleinige) Komplementärin einer (Publikums-)KGaA ist, im Interesse der Gewährung eines angemessenen Anlegerschutzes eine Einschränkung bestehender Gestaltungsspielräume der Satzung einer KGaA nach sich ziehen und (unter Rückgriff auf die zur Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen der Publikums-KG entwickelten Regeln) zu einem Sonderrecht für die Publikums-Kapitalgesellschaft & Co KGaA führen muß. 144 40

Die Wiedervereinigung hatte für die KGaA keine Auswirkungen. In der ehemaligen DDR galt das AktG 1937 formal weiter, ohne jedoch in der Praxis von Bedeutung zu sein, 145 da die vorhandenen Unternehmen sozialisiert worden waren. Mit dem Staatsvertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5. 1990 übernahm die ehemalige DDR das westdeutsche Gesellschaftsrecht.146 Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der KGaA wurden hierdurch jedoch nicht berührt, da das insoweit bedeutende Treuhandgesetz147 für die Umwandlung der ehemaligen volkseigenen Kombinate und Betriebe der DDR als Rechtsformen nur die Aktiengesellschaft und die GmbH vorsah.

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Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften von 1994 1 4 8 erfaßt die KGaA nicht unmittelbar. Die dort vorgesehenen Erleichterungen und Deregulierungsmaßnahmen gelten jedoch über die Verweisung in § 278 Abs 3 indirekt auch für die KGaA. Einzig die bei der AG nun erlaubte Einmann-Gründung hat der Gesetzgeber bei der KGaA nicht vorgesehen, da er die Anpassung von § 280 Abs 1 übersehen hat. 149 Dieses Versehen läßt sich jedoch im Wege der teleologischen Reduktion von § 280 Abs 1 korrigieren.150 Direkt betroffen, wenngleich nur im Hinblick auf das für sie maßgebliche Umwandlungs-

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BGHZ 134, 392, 399. Hier heißt es, es sei „zu erwägen, Satzungsgestaltungen zu Lasten der Kommanditaktionäre nur in engeren Grenzen zuzulassen als bei der gesetzestypischen KGaA, so etwa bei Einschränkungen der ihnen nach dem Gesetz (S 278 Abs 2 AktG iVm §§ 163 f HGB) zustehenden Mitwirkungsbefugnisse bei außergewöhnlichen Geschäften." S dazu etwa die Beiträge von Hommelboff und von Ihrig/Schlitt S 9 bzw S 33; Heermann ZGR 2000, 61; Schlitt S 16 ff. Kritisch: Wiehert AG 2000, 268; Herfs Die Satzung der börsennotierten GmbH & Co KGaA, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S 23, 29 ff, 37. Einzelheiten unter § 278, 7, 114 ff. Einzelheiten dazu bei Rosener FS Quack 1991, S 397, 399. Entsprechend den Regelungen (Anlage II, Abschnitt III Nr 3-8) im Staatsvertrag vom 18.5.1990 (BGBl II 537, 554). durchgeführt durch §§ 16-20, 33 (für das Aktienrecht: § 19) des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik

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Deutschland in der Deutschen Demokratischen Republik vom 21.6.1990 (sog Mantel-Gesetz) GBl DDR I 357. Zusätzliche Anpassungsregelungen, wie sie in der VO zur Anwendung von Rechtsvorschriften vom 11.7.1990 (GBl DDR I 713) enthalten waren, sind inzwischen (mit Ausnahme der Kapitalisierungsregelungen für die GmbH) gegenstandslos; vgl Horn Das Zivil- und Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet2, S 16, 9 ff. Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens vom 17.6.1990 (GBl DDR I 300); fortgeltend gem Art 25 EinigungsV (BGBl 1990 II 889). S im einzelnen dazu etwa Horn Das Zivilund Wirtschaftsrecht im neuen Bundesgebiet2, § 18, 1 ff; ders FS Kellermann 1991, S 201; vgl im übrigen Assmann Einl 340 mwN. So 37. Dies ist symptomatisch für die Aufmerksamkeit des Gesetzgebers in bezug auf die KGaA, vgl Sethe AG 1996, 289 f. Su § 280, 4 f.

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recht, war die KGaA durch das neue Umwandlungsgesetz von 1994 1 5 1 und das neue Umwandlungssteuergesetz von 1994. 152 Nur am Rande zu erwähnen ist, daß das neue Umwandlungsgesetz immerhin dazu beitrug, die Diskussion um eine teleologische Reduktion des § 160 HGB 1 5 3 in bezug auf die Haftung des Komplementärs nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft zu beenden,154 indem es dessen Nachhaftung auf die in § 160 Abs 1 HGB statuierte Fünfjahresfrist festschreibt (SS 237, 249, 224 UmwG). 155 Weiter zu erwähnen ist die Insolvenzordnung, die zum 1.1.1999 in Kraft getreten ist (vgl Art 110 Abs 1 EGInsO) und die die Einführung einiger kleinerer Änderungen in bezug auf die KGaA mit sich gebracht hat: SS 283 Nr 14, 289 Abs 2, 3 und 6 wurden an das neue Insolvenzrecht angepaßt und S 290 erhielt einen neuen Abs 3. 1 5 6 Diese Änderungen entsprechen im übrigen inhaltlich den Änderungen, welche das Aktienrecht aufgrund des EGInsO erfahren hat. 157 Auch weitere einschlägige gesetzgeberische Maßnahmen aus dem Jahre 1998, 158 wie das Stückaktiengesetz159 (das eine Änderung des S 280 Abs 1 Satz 2 erforderlich machte), das sog KonTraG 160 und das Euro-Einführungsgesetz,161 brachten keine für die Rechtsform der KGaA spezifischen Neuerungen mit sich. Durch die zahlreichen das Erste Buch des AktG betreffenden und über S 278 Abs 3 in einigen Fällen für die KGaA maßgeblichen Änderungen hat das KonTraG allerdings mittelbar auch das Recht der KGaA berührt. Insbesondere über den generellen Verweis aus S 278 Abs 2 auf die Vorschriften des 4 2 Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft partizipierte das Recht der KGaA auch an verschiedenen Reformen des einschlägigen Rechts der Personenhandelsgesellschaften. 162 Für die bereits erwähnte 163 Haftung des Komplementärs einer KGaA nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft waren die Änderungen der S S 159, 160 HGB durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz von 1994 1 6 4 von Bedeutung, welche die Nachhaftung des Gesellschafters auf fünf Jahre begrenzte (SS 161 Abs 2 iVm 160 Abs 1 HGB). Das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 1 6 5 hat, neben der Reform des Kaufmannsbegriffs und des Firmenrechts (welches sich auf das Recht der KGaA in Gestalt der Neufassung des S 279 Abs 2 1 6 6 und der Änderung des S 281 Abs 1 auswirkte) sowie So 37. Art 1 des Gesetzes zur Änderung des Umwandlungssteuerrechts vom 2 8 . 1 0 . 1 9 9 4 , BGBl I 3267. 1 5 3 Die Diskussion war seinerzeit auf § 159 HGB in der Fassung bis zur Verabschiedung des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes vom 1 8 . 3 . 1 9 9 4 (su Fn 164) bezogen. 154 Yg[ Hinweise bei Sethe, S 215 mit Fn 13 und bei MünchHdB AG-Herfs 2 § 76, 22. Für eine teleologische Reduktion Wiesner Z H R 148 (1984) 5 6 . 151

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MünchHdB AG-Herfs 2 § 76, 22. Art 4 7 Nr 13 bis 15 EGInsO (Fundstelle o 37). Zum genauen Wortlaut vgl die Kommentierung der S'S 283, 2 8 9 u 2 9 0 . Dazu KK-Kraft1 § 2 6 2 , 58. Einführung, Text und Gesetzesmaterialien betreffend diese (nachfolgend angeführten) Maßnahmen finden sich bei Ernst/Seibert/ Stuckert KonTraG, KapAEG, StückAG, EuroEG (Gesellschafts- und Bilanzrecht), 1998.

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163 164

165 166

So 37. So 37. So 37. Ein spezieller Verweis auf die Vorschriften des HGB über die KG findet sich in § 2 8 9 Abs 1 betreffend die Gründe für die Auflösung der KGaA. Die Auswirkungen der Änderungen der für alle Kaufleute und Handelsgesellschaften geltenden Vorschriften des HGB auf die KGaA werden hier ausgeklammert. So Fn 153 und den dazugehörigen Text. Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 1 8 . 3 . 1 9 9 4 , BGBl I 560. So 37. In der Änderung dieser Vorschrift kommt zugleich die Anerkennung der Kapitalgesellschaft & Co KG durch den Gesetzgeber zum Ausdruck (s § 278, 30).

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Vor § 2 7 8

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

zahlreicher handelsrechtsspezifischer Neuerungen, auch eine Reihe von Änderungen des Rechts der Personenhandelsgesellschaften mit sich gebracht, die auf das Recht der KGaA durchschlagen. So führt etwa die Änderung des § 131 HGB dazu, daß beim Fehlen diesbezüglicher Regelungen in der Satzung der Tod eines Komplementärs nicht mehr generell die Auflösung der KGaA (sondern nur das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters, § 131 Abs 3 Nr 1 HGB) nach sich zieht. Darüber hinaus steht nach der Reform des § 105 Abs 2 HGB der Umstand, daß eine Gesellschaft nur die Verwaltung ihres eigenen Vermögens betreibt und damit keine gewerbliche Tätigkeit entfaltet, ihrer Eintragung als O H G oder als KG und damit auch ihrer möglichen Stellung als Komplementärin einer KGaA nicht mehr im Wege (s S 278, 4 2 , 43).

IV. Resümee 43

Betrachtet man die Geschichte der KGaA im Zeitraffer, so fällt auf, daß sie, obschon als Abkömmling der Kommanditgesellschaft ins Leben getreten, spätestens seit 1897 als Stiefkind des Aktienrechtsgesetzgebers betrachtet werden muß. 1 6 7 Mit dem HGB wurde die Regelung zur KGaA letztmals überarbeitet, wobei bezweifelt werden muß, daß das damals entwickelte Regelungsmodell auf einem durchdachten Konzept beruhte. 168 Bei den Reformen von 1937 und 1965 erfolgten nur marginale Korrekturen im Recht der KGaA, obwohl die gesetzliche Regelung starker Kritik ausgesetzt war und der Gesetzgeber auf schlüssige Reformvorschläge hätte zurückgreifen können. 1 6 9 Vor diesem eher düsteren Hintergrund verwundert es nicht, wenn immer wieder der Ruf nach einer Abschaffung der Rechtsform laut wurde. 170 Soweit solche Überlegungen laut wurden, sind ihr aber auch immer wieder zahlreiche Autoren entgegengetreten. 171 Selbst in Zeiten größter Agonie dieser Rechtsform hat der bundesrepublikanische Gesetzgeber nie ernsthaft über eine Abschaffung der KGaA nachgedacht. Braucht der Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 1 7 2 über die Zulässigkeit der (alleinigen) Komplementärsstellung einer Kapitalgesellschaft deshalb zwar nicht als lebensrettende Maßnahme begriffen zu werden, so hat er doch der einstigen „Sonderrechtsform für Wenige" 1 7 3 neues Leben eingehaucht. Die Zahl der KGaA ist seither von etwa 2 5 - 3 0 im Jahr vor dem Beschluß des BGH (1996) auf weit mehr als hundert im Jahre 1999 gestiegen. 174 Sie gilt heute sogar schon als Rechtsform der ersten Wähl für das Going Public von Familiengesellschaften und innova-

Dieser Befund trifft auch auf andere Rechtsordnungen zu, vgl Sethe S 2 8 7 ff; ders RIW 1993, 561 ff; ders AG 1996, 2 8 9 f. 1 6 8 Zur Kritik an der Regelungstechnik Sethe S 94, 5 0 3 ff. 16? Vgl etwa Spalcke einerseits und Dölker andererseits. 1 7 0 So bei den Beratungen zum ADHGB und später anläßlich jeder größeren Gesetzesänderung, vgl die Nachweise bei Spalcke S 9 f, 13, 2 6 f, 35, 47, 66, 110; Kleine Arndt S 6 9 f, 185 ff. 171 Koenig S XI-XII; Ott S 4 2 ff, 168; Mertens FS Barz 1974, S 2 5 3 ; Barz Voraufl Vorbem § 2 7 8 ; Eischenbroich S 2 0 5 f; Sethe S 2 6 2 ff. 167

172 173 174

BGHZ 134, 3 9 2 . Claussen FS Heinsius 1991, S 61. Schlitt S 3. Genaue Zahlen liegen nicht vor. Unzutreffend ist jedenfalls (aus heutiger Sicht) die Ansicht von Herfs Die Satzung der börsennotierten GmbH &c Co KGaA, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999 S 23, die Zahl der KGaA sei auch nach dem Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 „nicht sprunghaft" gestiegen und auch weiterhin stelle die KGaA eine Rechtsform dar, die nur in besonderen Fällen als Alternative zur AG in Betracht komme.

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C. Wirtschaftliche Bedeutung

tiven Unternehmen in Gründerhand 1 7 5 sowie namentlich von Fußballvereinen. 1 7 6 Aber auch für andere Unternehmen, und zumal für solche, deren Going Public noch bevorsteht, ist die KGaA eine ernsthafte Rechtsformalternative zur AG geworden.

C. Wirtschaftliche Bedeutung Schrifttum Dölker Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss München 1935; Eischenbroich Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1959; L Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Grafmüller Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen, 1994; Joens Die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Hamburg 1962; Kleine Arndt Die Entwicklung und Bewährung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Köln 1947; Ott Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss Tübingen 1960; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996.

I. Die Anzahl der KGaA Wie bereits im Rahmen des Überblicks über die Entwicklung der Rechtsform der KGaA dargelegt und aus nachstehend wiedergegebener Tabelle 1 ersichtlich, war die Zahl der KGaA von ihren Anfängen bis heute erheblichen Schwankungen ausgesetzt. Tabelle 1: Zahl der Kommanditgesellschaft auf Aktien im Gesamtüberblick 1 7 7

175

Jahr

Anzahl

Jahr

Anzahl

Jahr

Anzahl

1841 1856 1867 1870 1871 1879 1880 1895 1900 1906 1907 1909

mind 1 mind 6 mind 18 36 32+36 51 52 ca 150 ca 130 108 98 98

1919 1920 1922 1923 1924 1925 1928 1929 1932 1933 1934 1935

33 33 62 154 200 139 84 89 70 49 49 45

1936 1938 1939 1940 1943 1948 1953 1955 1956 1957 1958 1959

37 22 21 20 17 12 21 24 31 30 25 22

S etwa Korts/Korts Der Weg zur börsennotierten Aktiengesellschaft, 1999, S 30 ff; Koch/Wegmann Praktiker-Handbuch Börseneinführung, 2. Aufl 1998, S 78 ff; Lorz Die GmbH & Co KGaA und ihr Weg an die Börse, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S 57 ff; Schanz Börseneinführung, 2000, S 78 ff.

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176

177

Habel/Strieder NZG 1998, 929; Wagner NZG 1999, 469; Siebold/Wichert SpuRt 1998, 138; Zacharias Going Public einer Fußball-Kapitalgesellschaft, 1999, S 266 ff. Angaben nach Sethe S 561. Neuere Zahlen waren nicht verfügbar, da die amtliche Statistik 1993 eingestellt wurde.

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Vor § 2 7 8

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Fortsetzung Tabelle 1

45

Jahr

Anzahl

Jahr

Anzahl

Jahr

Anzahl

1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970

21 21 21 24 25 26 25 24 24 25 25

1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981

27 31 33 31 25 25 30 28 27 28 31

1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992

29 31 27 27 25 24 26 27 27 30 30

Populär war die KGaA vor allem in den Zeiten, in denen die gesamtwirtschaftlichen oder gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen ein Ausweichen auf diese Rechtsform erforderten. 178 So hatte die Wahl der Rechtsform der KGaA anfänglich vor allem den Zweck, das Konzessionssystem zu umgehen, welches die Gründung einer AG von der Erteilung einer Konzession abhängig machte. Aufgrund ihrer fehlerhaften Einordnung innerhalb des Gesellschaftsrechts diente die KGaA auf diese Weise zunächst als eine „Behelfs-AG". 179 Nachdem das Konzessionssystem abgeschafft worden war, bestand kein solches Bedürfnis für die KGaA mehr. Dementsprechend begann die Zahl der KGaA rasch zu sinken, um erst wieder nach 1884 leicht anzusteigen. Auch diese Trendwende in der Bedeutung der KGaA ist neuerlich Entwicklungen im Aktienrecht zu verdanken: Dem 1884 verschärften Aktienrecht versuchte manches Unternehmen durch ein Ausweichen auf die Rechtsform der KGaA zu entgehen. Da dies wiederum nur um den Preis der Übernahme der persönlichen Haftung durch die Unternehmer möglich war, wurde das Bedürfnis nach einer Rechtsform zwischen der mit einem zunehmend engeren Korsett versehenen AG und der mit dem Risiko der persönlichen Haftung verbundenen KGaA als zunehmend dringlicher empfunden. Die Einführung der GmbH im Jahre 1892 kam diesem Anliegen entgegen. Das hatte in erster Linie Folgen für die Wahl der Rechtsform der KGaA. In dem Maße, in dem sich die GmbH durchsetzte, begann die Bedeutung und die Verbreitung der KGaA erneut zu sinken. Der Gesamtbestand an GmbH betrug 1892 gerade 60 GmbH, doch stieg ihre Zahl 1893 bereits auf 240, 1898 auf 1830, 1900 auf 4 0 7 7 , 1902 auf 4 7 4 5 , 1904 auf 7 5 7 0 und 1909 bereits auf die stattliche Menge von 17077. 1 8 0 Mitte der zwanziger Jahre erlangte die KGaA dann wieder kurzfristig Popularität. 181 Dies beruhte darauf, daß sie als geeignete Rechtsform gegen eine drohende Überfremdung angesehen wurde. 182 Nach 1945 ist die Zahl der KGaA gleichbleibend gering. Sie bewegt sich, ohne größere Schwankungen, um das Mittel von 27 Gesellschaften. Ein erneutes leichtes Ansteigen ließ sich nach 1976, als Reaktion auf die Sonderstellung der KGaA bei der neu eingeführten Mitbestimmung nach dem MitbestG, feststellen. 183 Der Beschluß des BGH 178

Zum folgenden Sethe S 96 mwN.

181

Vgl Sethe S 562 ff (Tabellen 3 bis 5).

179

Vgl oben 8 aE.

182

Vgl oben 28.

180

Koberg Die Entstehung der GmbH, S 433.

183

Vgl Sethe S 561.

Vgl zum Gründungsverhalten bis zum 2. Weltkrieg Sethe Tabellen 3 und 5 auf S 5 6 2 ff.

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C. Wirtschaftliche Bedeutung

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vom 24.2.1997, 1 8 4 mit dem nach langer und kontroverser Diskussion die Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft & Co KGaA festgestellt wurde, führte zwar nicht unmittelbar zu einem sprunghaften Anstieg in der Zahl der KGaA, gab indes das Signal für deren Wiederbelebung. Wie bereits an früherer Stelle erwähnt, wird die Zahl der KGaA im Jahre 1999 auf weit über hundert geschätzt.185 Was vor 1997 kaum mehr zu erwarten war: Aufgrund des zunehmenden Interesses und Bedarfs an der Unternehmensfinanzierung über den Kapitalmarkt gewinnen die kapitalmarktoffenen Gesellschaftsformen wieder an Bedeutung und unter diesen empfiehlt sich die KGaA mehr als je zuvor als attraktive Alternative zur AG. 186

Π. Das Gründungsverhalten und die Kapitalausstattung Aufgrund ihrer zahlenmäßigen Verbreitung war die KGaA innerhalb des Spektrums 4 6 der Gesellschaftsformen, speziell innerhalb der Kapitalgesellschaften, eine Randerscheinung. Sie stellte im Jahre 1991 0,006 % aller Kapitalgesellschaften, während der Anteil der GmbH 99,4 % und der der AG 0,593 % betrug. Dieser Befund hat sich in den folgenden Jahren, in denen zwar die Anzahl der Gesellschaften, nicht aber die Zahl der KGaA wuchs, noch verschlechtert. Auch nach 1997 ist die Zahl der Gesellschaften in der Rechtsform der KGaA nicht so schnell gewachsen, daß die Aussage, die KGaA sei eine „Sonderrechtsform für Wenige" schon zu revidieren wäre. Immerhin gibt aber die Entwicklung nach dem Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 1 8 7 zu der Erwartung Anlaß, die KGaA werde zukünftig auf ein breiteres Interesse stoßen. Ein differenzierteres Bild, als es die Messung der Bedeutung der KGaA an ihrer 4 7 zahlenmäßigen Verbreitung zeichnet, ergab sich jedoch auch schon vor der aktuellen Wiederbelebung der Rechtsform, wenn man die Kapitalausstattung der als KGaA organisierten Gesellschaften in Betracht zog. 188 Zieht man als Maßstab für die Kapitalausstattung das Grund- bzw Stammkapital der Gesellschaften heran, so blieb etwa das durchschnittliche Stammkapital aller GmbH mit ca 0,45 Mio DM in den letzten 30 Jahren nahezu unverändert. Anders bei der AG und der KGaA: Bei den AG ist ein konstanter Anstieg des Grundkapitals um durchschnittlich 1,35 Mio DM jährlich festzustellen; bei der KGaA ist der Zuwachs in der Kapitalausstattung zwar geringer, beträgt aber zwischen 1961 und 1974 immerhin noch durchschnittlich 0,46 Mio DM jährlich. Zudem läßt sich ab 1975 - dem Zeitpunkt, als die Sonderstellung der KGaA im Rahmen der Mitbestimmung abzusehen war - eine Abwanderung in die KGaA beobachten. Zahlreiche Großgesellschaften189 nutzen die Rechtsform zur „Flucht aus der Mitbestimmung". In der Folge wächst das durchschnittliche Grundkapital der Gesellschaften in der Rechtsform der KGaA rapide und erreicht zeitweilig einen Umfang, der fast doppelt so hoch wie dasjenige der als AG verfaßten Unternehmen liegt. 190 Einen Bedeutungswandel für die KGaA signalisiert auch die Entwicklung in bezug auf 4 8 die Größenklassen (gemessen am Grundkapital) der in dieser Gesellschaftsform organi-

184

185 186 187 188

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B G H Z 134, 3 9 2 . S hierzu und zum folgenden schon oben 3 9 und 43. So 4 3 und Fn 174. So 4 3 und Fn 175. BGHZ 134, 3 9 2 ; sa oben 3 9 und 4 3 . Vgl Sethe S 565, 5 6 7 (Tabellen 6 und 8).

189

Es handelt sich um die Firmen Henkel, Michelin, Flick sowie als Unternehmen mittlerer Größe die Lemmerz-Werke und die Papierwerke Halstrick, vgl L. Fischer S 37 Fn 55, 142 f.

190

Vgl Sethe S 565, 5 6 7 (Tabellen 6 und 8).

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Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

sierten Unternehmen. 191 Während 1961 keine KGaA ein Grundkapital von mehr als 27 Mio D M 1 9 2 aufwies, hatten 1981 zwei Gesellschaften ein Kapital von 3 0 0 Mio D M und eine KGaA gar ein Grundkapital von 7 0 0 Mio D M . 1 9 3 Von 1978 bis 1990 gehörten jeweils 3 KGaA zu den 100 größten Unternehmen der Bundesrepublik. 194 Aus diesen Zahlen läßt sich ableiten, daß sich das typische Bild einer KGaA als Rechtsform für kleinere und mittlere Unternehmen gewandelt hat und sich heute auch Großunternehmen dieser Organisationsform bedienen. 195 Wollte man die Bedeutung der KGaA ausschließlich an der durchschnittlichen Grundkapitalausstattung messen, müßte sie gar als die Rechtsform für Großunternehmen schlechthin gelten. Dieses Bild trügt jedoch: Bezieht man weitere Parameter in die Analyse ein, zeigt sich, daß die KGaA nicht die einzige Rechtsform für Großunternehmen neben der AG ist. Unter den 100 größten Unternehmen des Jahres 1988 befanden sich - neben den 3 KGaA - 16 GmbH, 5 Personengesellschaften und 3 GmbH & Co K G . 1 9 6

ΙΠ. Die KGaA als „Rechtsform auf Zeit" 49

Wie die im Schrifttum zu findenden Aufzählungen der einzelnen Unternehmen in der Rechtsform der K G a A 1 9 7 belegen, läßt sich im Bestand der KGaA ein häufiger Wechsel beobachten. Da Neugründungen und Umwandlungen bei dieser Rechtsform keineswegs selten sind, hat dies zu der Feststellung geführt, die KGaA sei eine „Rechtsform auf Z e i t " 1 9 8 und diene vielfach nur als „Übergangsrechtsform" von einer Familiengesellschaft in die AG. 1 9 9 Zumindest für die Vergangenheit wird diese Beobachtung auch durch den Umstand als zutreffend belegt, daß (nachdem auch die älteste KGaA, die BHFBank, im Jahr 1995 in eine AG umgewandelt wurde) nur noch eine Gesellschaft in der Rechtsform der KGaA existiert, die vor dem 2. Weltkrieg gegründet wurde. 2 0 0 Diesem Befund entspricht es, daß die überwiegende Zahl der KGaA Familiengesellschaften sind. 2 0 1 Betrachtet man die KGaA nach Größenklassen (gemessen am Grundkapital), 2 0 2 zeigt das für die Jahre 1959 bzw 1961 vorhandene Datenmaterial noch sehr deutlich, daß das Erreichen einer bestimmten Unternehmensgröße die Abwanderung in andere Rechtsformen (vor allem in die AG) nach sich zieht. Eine Ausnahme bilden insoweit nur die zahlreichen Großgesellschaften, die auf. der „Flucht aus der Mitbestimmung" in die Rechtsform der KGaA umgewandelt wurden.

191 192 193 194

195

196 197

Vgl Sethe S 568 f (Tabellen 10 bis 12). Ott Anlage 1. L Fischer S 142 f. Flick, Henkel, Michelin bzw Henkel, FAG Kugelfischer, Michelin, vgl Sethe Tabelle 17 auf S 571. Eine solche Funktion kam der Rechtsform schon einmal zu. Von 1909 bis 1925 war ihr durchschnittliches Grundkapital rund dreimal so hoch wie das der AG. 1932 lag es nur noch ein Drittel über dem der AG, vgl Sethe S 5 6 7 (Tabelle 8) und Dölker S 8 f. Sethe S 571 (Tabelle 18). Kleine Arndt S 124 ff; Eischenbroich S 32 ff; Joens S 10 Fn 3; Ott Anlage 1; Pflug N J W

198

199 200

201

202

1971, 345 Fn 3; L Fischer S 142 f; Theisen DBW 1989, 138 f; Claussen FS Heinsius 1991, S 62; Härtel DB 1992, 2331 Fn 16; Grafmüller S 2 7 9 f. Etwa Sethe S 99. Ebenso schon Dölker S 50, der die Stellung der KGaA im ersten Drittel des 2 0 . Jahrhunderts analysiert. Bspw MünchHdB KG-Herfs2 § 74, 3 aE. Die Fa Kupferberg &c Cie ist seit 1872 KGaA, vgl L Fischer S 36 f. L Fischer S 37, spricht von zwei Dritteln, Grafmüller S 2 9 2 von mehr als 80 % . Vgl Sethe S 5 6 8 f (Tabellen 10 bis 12).

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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IV. Die Börsennotierung Im Jahr 1962 waren 23,8 % aller KGaA börsennotiert. 2 0 3 Der Prozentsatz stieg 1978 auf rund 3 0 % , betrug 1981 dann wieder 2 5 % und hat sich seitdem (bis zumindest 1995) auf diesem Niveau eingependelt. 204 Demgegenüber fiel der Prozentsatz der börsennotierten AG von 2 6 , 9 % im Jahre 1960 auf 18,6 % im Jahre 1 9 9 0 . 2 0 5 Die Möglichkeit des Börsenzugangs ist damit ganz offensichtlich einer der Hauptvorteile der KGaA und dürfte bei dieser Rechtsform eine noch entscheidendere Rolle spielen als bei der AG. Der Umstand, daß nach dem Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 mit der KGaA eine Rechtsform bereitsteht, die es erlaubt, personalistische Strukturen bei beschränkter Haftung aller Gesellschafter mit der Zugangsmöglichkeit zu den Börsen zu verbinden, dürfte der Gesichtspunkt des „Going Public" für die Wahl der KGaA als Organisationsform noch an Bedeutung gewonnen haben. O b sich die Kapitalgesellschaft & Co KGaA in dieser Hinsicht allerdings gegen die alternative Rechtsform der einfachen KGaA zu behaupten vermag, wird auf dem Kapitalmarkt bzw in der Vorwegnahme des Votums der Anleger von den Beratern und Emissionshelfern der zum Börsengang bereiten Unternehmen entschieden (sa 5 2 aE).

50

V. Rechtsformwahl (Vor- und Nachteile der KGaA) Aus unternehmerischer Sicht bietet die KGaA heute, im Vergleich zu anderen Rechts- 5 1 formen, eine Fülle von Vorteilen. 2 0 6 Anders als die AG gestattet sie eine weitgehend freie Satzungsgestaltung und erlaubt es so, die Verfassung der Gesellschaft den Bedürfnissen des jeweils betroffenen Unternehmens - angefangen bei innovativen Unternehmen in Gründerhand über mittelständische Familiengesellschaften bis hin zu Großunternehmen - anzupassen. Insbesondere für den Fall, daß eine personalistische Ausgestaltung der Gesellschaft bei gleichzeitiger Eröffnung des Börsenzugangs angestrebt wird, muß dies, aufgrund der nunmehr anerkannten Zulässigkeit der Einschaltung einer Kapitalgesellschaft als alleinige Komplementärin, nicht mehr mit dem Preis der persönlichen Haftung zumindest einiger Gesellschafter erkauft werden. Die Möglichkeit, die KGaA bei gleichzeitiger Wahrung dieser Vorteile als kapitalistische KGaA (etwa in Gestalt der GmbH & Co KGaA) ausgestalten zu können, eröffnet Familiengesellschaften zudem eine neue Perspektive in bezug auf die Nachfolgesicherung. Auch die mitbestimmungsrechtliche Sonderstellung der KGaA wird heute noch Vielen als Vorteil dieser Rechtsform erscheinen. Gleiches mag für den Umstand der im Vergleich zur AG eingeschränkten Kompetenzen vor allem des Aufsichtsrats, aber auch der (durch Satzungsregelung um die Einflußnahmemöglichkeit auf die Besetzung der Geschäftsführung beschnittenen) Hauptversammlung gelten. Dabei braucht die Zurückdrängung des Aktionärseinflusses wegen der bei der KGaA zulässigen Einrichtung fakultativer Organe nicht mit dem Verzicht auf interne Kontrolle der Geschäftsführung einherzugehen, die etwa für die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementäre oder Minderheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH durchaus von Bedeutung sein kann. All dies läßt die KGaA auch als eine Rechtsform erscheinen, die eine gewisse Übernahmeresistenz aufweist und sich

203

204 205

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Joens S 10 Fn 3 nennt 5 Gesellschaften (von den 21 im Jahre 1962 bestehenden KGaA). Sethe S 9 9 f. Vgl Sethe S 568 (Tabelle 9).

206

S statt vieler, jeweils mwN, etwa MünchHdB AG-Herfs 2 § 74, 6; MK AktG-Semler/ Perlitt2 § 278, 2 8 0 ff; Sethe S 101 ff.

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

so als rechtsformspezifisches Instrument zur Abwehr feindlicher Übernahmeangebote anbietet. 207 Die branchenspezifische Verwendbarkeit der KGaA ist breit, aber nicht unbeschränkt: Die KGaA ist als Rechtsform für Kreditinstitute (§ 2a KWG) und Hypothekenbanken (§ 2 HypBankG) zugelassen; lediglich als Rechtsform für Bausparkassen (§ 2 Abs 1 BausparkG), Investmentfonds und Investmentaktiengesellschaften (§§ 1 Abs 3 Satz 1, 51 Abs 2 Satz 1 KAGG), Kursmakler (§ 34a Abs 1 BörsG) und Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (§ 2 Abs 1 UBGG) ist sie ausgeschlossen. Daneben sind bestimmte Unternehmensgegenstände genehmigungspflichtig.208 Faßt man die Vorteile der KGaA zusammen, so läßt sich feststellen: Erwirbt man mit der AG einen kaum mehr zu ändernden Konfektionsanzug, so erhält man mit der KGaA zu nahezu gleichen Konditionen einen Maßanzug. 52

Maßanzüge freilich gehen auf einen nicht unkomplizierten Herstellungsprozeß zurück. Darin liegt auch der größte Nachteil der Rechtsform der KGaA. Die KGaA gilt noch immer als Gesellschaft mit komplexer und damit auch komplizierter 209 Struktur, was zu einem sicher nicht geringen Teil darauf zurückgeführt werden darf, daß die gesetzliche Ausgestaltung dieser Rechtsform wegen ihrer bislang geringen Bedeutung (im Gegensatz zur AG) weitgehend unbekannt geblieben ist. Die (zum Zwecke der Nachfolgesicherung oder Haftungsbeschränkung) mit der Einschaltung einer Kapitalgesellschaft oder einer GmbH Sc Co KG als Komplementärin verbundene Mehrstöckigkeit der KGaA wird die Vorstellung, bei dieser Gesellschaft handele es sich um ein undurchsichtiges Gebilde, eher verstärken. Was diesbezüglich für die über die Rechtswahl entscheidenden Personen gilt, mag um so mehr für das Anlegerpublikum und die Kapitalmarktintermediäre richtig sein. Hinzu kommen Unsicherheiten hinsichtlich der Grenzen der Freiheit der Satzungsgestaltung in bezug auf die Stellung der Kommanditaktionäre, die sich rtach dem Beschluß des BGH vom 24.2.1997, 2 1 0 was die Diskussion dieser Entscheidung im Schrifttum belegt, 211 eher noch verstärkt haben. Daß die Praxis mit einer mehrstufigen Gesellschaftsform, wie sie bei einer Kapitalgesellschaft & Co KGaA vorliegt, umzugehen vermag, zeigen die Erfahrungen mit der GmbH &c Co KG. Der aus solchen Typenkombinationen entstehende Mehraufwand (in bezug auf die Verwaltung der beteiligten Gesellschaften und namentlich bei der Erstellung der Jahresabschlüsse) ist zwar nicht zu leugnen, dürfte unter den Nachteilen der Rechtsform indes nur gering zu Buche schlagen. Gewichtiger mag der Umstand sein, daß die Wahl der Rechtsform der KGaA heute überwiegend unter dem Gesichtspunkt des Börsengangs eines Unternehmens von Interesse ist, die KGaA aber nur dann eine wirkliche Alternative zur AG darstellt, wenn sie als Kapitalgesellschaft &c Co KGaA verfaßt und vom Publikum als Organisationsform eines börsengehandelten Unternehmens akzeptiert wird. Ob dies wegen der Kompliziertheit der Rechtsform und der möglicherweise in den Augen der Anleger damit (ungeachtet aller Publizitätspflichten im Zuge des „Going Public") verbundenen Intransparenz der Stellung eines Aktionärs zu erwarten ist, wird der Markt zeigen. Schon jetzt ist aber absehbar, daß Emissionshäuser aus Sorge um die Plazierbarkeit der Aktien einer Kapitalgesellschaft &C Co KGaA dieser Rechtsform eher mit Skepsis begegnen.

207

208 209

Dazu Sethe S 73 f, 199 f, 302 Fn 40 und S 401 f. Vgl die Aufstellung bei Hüffer4 § 37, 14. Vgl Hüffer4 § 278, 2 („komplizierter Charakter", den „sie allerdings mit mancher GmbH-Konstruktion teilt").

210 211

BGHZ 134, 392; sa oben 39 und 43. So 39 und Fn 144.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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D. Systematischer Überblick

Vor § 2 7 8

D. Systematischer Überblick Schrifttum Grafmüller Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen, 1994; Schaumburg/Schulte Die KGaA: Recht und Steuern in der Praxis, 2 0 0 0 ; Schlitt Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996; Wiehert Die Finanzen der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999. Vgl im übrigen die Angaben vor 2.

Die in § 278 Abs 2 und 3 zur Anwendung kommende, und durch nur wenige Sonderregelungen in §§ 2 7 9 - 2 9 0 ergänzte Verweistechnik erschwert den Blick auf die Grundzüge des Rechts der KGaA. Diese sind deshalb Gegenstand der nachfolgenden Darstellung (D. I.-VL, Vili., X.). Diese wird ergänzt durch Hinweise zu einigen die KGaA betreffenden, aber außerhalb des AktG geregelten Regelungsbereichen (D. VII., IX).

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I. Gesetzessystematik 1. Das anwendbare Recht Die der Regelung der KGaA gewidmeten §§ 278 bis 2 9 0 lassen das für diese Rechtsform maßgebliche Recht nicht einmal in seinen wesentlichen Grundzügen erkennen. Diese erschließen sich vielmehr erst unter Berücksichtigung der Verweise auf das Personengesellschaftsrecht (aus § 2 7 8 Abs 2) auf der einen Seite und auf das Erste Buch des AktG (aus §§ 278 Abs 3, 283) auf der anderen Seite. Diese Regelungstechnik bringt allerdings mehr als die bloße Unübersichtlichkeit in bezug auf die Ermittlung des für die KGaA maßgeblichen Rechts mit sich. Die weit größere Komplikation im Umgang mit den angeführten Verweisen hat ihre Ursache vielmehr darin, daß sich mitunter nur schwer abgrenzen läßt, welche Rechtsverhältnisse in der KGaA dem Personengesellschaftsrecht und welche dem für anwendbar erklärten Aktienrecht unterliegen. Hinzu kommt der Umstand, daß nach § 2 7 8 Abs 3 die §§ 1 - 2 7 7 nur insoweit „sinngemäß" anwendbar sind, als sich „aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt", was eine genaue Prüfung der Frage nach den tatsächlich heranziehbaren Vorschriften des Ersten Buchs des AktG verlangt.

54

Die in § 2 7 8 Abs 2 enthaltene Verweisung auf das Recht der Kommanditgesellschaft und damit über §§ 161 Abs 2, 105 Abs 3 HGB auf das Recht der Personengesellschaften warf zumindest solange keine Probleme auf, als auch das Aktienrecht weitgehende Gestaltungsfreiheit in bezug auf die Organisationsverfassung der AG gewährte. Mit der stetigen Perfektionierung des Aktienrechts und der Zunahme zwingenden Aktienrechts wurde § 2 7 8 Abs 2 allmählich zu einem Instrument der „Durchbrechung" zwingender aktienrechtlicher Normen. 2 1 2 Nachdem heute die innere Organisation der AG in weiten Teilen unabdingbar geregelt ist, stellt sich bei der KGaA die Frage, ob über § 2 7 8 Abs 2 vom aktienrechtlichen Modell völlig abgewichen werden kann oder ob gewisse aktienrechtliche Mindeststandards im Hinblick auf die Struktur der Gesellschaft gewahrt sein müssen. Die hinter dieser Frage steckende Vorstellung einer dem Aktienrecht zu entnehmenden immanenten Grenze der Organisationsverfassung der KGaA ist jedoch abzulehnen. Der Wortlaut von § 2 7 8 Abs 2 zeigt, daß die Rechtsverhältnisse der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommandit-

55

212

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KK-Mertens 1 Vorb § 2 7 8 , 4 .

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

aktionäre umfassend geregelt ist, was durch die Formulierung „im übrigen" in § 278 Abs 3 noch unterstrichen wird. Gegen die These, daß gar eine Vermutung für die Anwendung von § 2 7 8 Abs 3 bestehe, 213 spricht schon die Existenz des § 283, der die persönlich haftenden Gesellschafter nur im Hinblick auf die in dieser Vorschrift angeführten Sachverhalte den Vorschriften des Aktienrechts (über den Vorstand) unterwirft. 214 Auch hat der Gesetzgeber anläßlich der Reformen des Aktienrechts, bei denen die innere Struktur und Kompetenzaufteilung der AG festgeschrieben wurde, die KGaA und die zu ihrer Ausgestaltung gewährten Spielräume unangetastet gelassen. Es hätte also einer ausdrücklichen Einschränkung bedurft, um an der bestehenden Rechtslage etwas zu ändern. Eine solche ist indes nicht erkennbar. Diesen Befund bestätigt auch der BGH in seinem Beschluß vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 , in dem das Gericht ausdrücklich darauf hinweist, die KGaA sei „keine bloße Spielart der Aktiengesellschaft, sondern eine eigenständige Gesellschaftsform ..., deren Führungsstruktur sich nicht nach aktienrechtlichen Prinzipien, sondern gemäß § 278 Abs 2 AktG nach dem Recht der KG" richte. 2 1 5 Das Gericht macht des weiteren deutlich, daß hieran auch nach der Zulassung einer Kapitalgesellschaft als Komplementärin einer KGaA festzuhalten ist, weil das von den Kommanditaktionären aufgebrachte und nach den anwendbaren aktienrechtlichen Vorschriften geschützte Grundkapital „die eigentliche Haftungsgrundlage" sei. Wenn der Gesetzgeber 1897 die Einbeziehung der KGaA in das Aktien- und damit in das Kapitalgesellschaftsrecht vorgenommen habe, so sei dies bereits damals „in der klaren Erkenntnis der demgegenüber vergleichsweise geringen Bedeutung der persönlichen Komplementär-Haftung für die Befriedigungsaussichten der Gläubiger im Krisenfall" geschehen. 216 56

Gemäß § 278 Abs 2 richten sich die Rechtsbeziehungen der Komplementäre untereinander, gegenüber den Kommanditaktionären und gegenüber Dritten nach den §§ 163 ff bzw 161 Abs 2, 105 ff HGB. Von § 2 7 8 Abs 2 erfaßt werden somit zwei Bereiche, nämlich einerseits die von den Komplementären wahrgenommenen Organfunktionen in der Gesellschaft (Geschäftsführung und Vertretung) und andererseits die Rechte der Gesellschafter untereinander (mitgliedschaftliche Ebene, Grundlagengeschäfte). Indem § 278 Abs 2 für diese Rechtsverhältnisse auf die Vorschriften der Kommanditgesellschaft verweist, ergeben sich weitreichende Möglichkeiten der Ausgestaltung der Innenorganisation der KGaA und der Gesellschafterstellung der Komplementäre. Jedenfalls die Rechtsbeziehungen der Komplementäre untereinander und zu Dritten werden damit vollständig dem Personengesellschaftsrecht unterstellt.

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Demgegenüber fällt die Regelung der Rechtsstellung der Kommanditaktionäre komplizierter aus. S 2 7 8 erfaßt nämlich die Rechtsverhältnisse der Kommanditaktionäre gleich zweifach: § 278 Abs 2 regelt die Rechtsbeziehungen der „Gesamtheit der Kommanditaktionäre" zu den Komplementären, während sich § 278 Abs 3 auf die Rechte der Kommanditaktionäre „im übrigen" bezieht. Daraus folgt, daß sich die individuellen Verwaltungs- und Vermögensrechte der Kommanditaktionäre nach den Vorschriften des AktG richten. Dagegen ist das Personengesellschaftsrecht anwendbar, soweit es um Rechte geht, die den Kommanditaktionären nur in ihrer Gesamtheit zustehen. Dabei handelt es sich, wie sich schon aus § 285 Abs 2 folgern läßt, um solche Rechte, die bei der einfachen KG den Kommanditisten zustehen. Angesichts dieser unübersichtlichen Ausgangslage verwundert es nicht, daß die Kriterien für die Abgrenzung der Verweise

213 214

So Pflug N J W 1971, 345, 3 4 6 . So ausdrücklich schon Helm Fälle und Lösungen nach höchstrichterlichen Entscheidungen 2 S 74 Fn 11.

215 216

BGHZ 134, 3 9 2 , 398. BGHZ 134, 3 9 2 , 397.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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Vor § 278

in § 2 7 8 Abs 2 und 3 bis heute streitig sind 2 1 7 und bisweilen nur vage angegeben werden. 218 2. Die Reichweite der Satzungsautonomie Der Abgrenzung von § 278 Abs 2 und Abs 3 kommt im Hinblick auf die Reichweite der Satzungsautonomie entscheidende Bedeutung zu. Während die Satzung die von Abs 2 erfaßten Sachverhalte frei regeln kann, ist der Satzungsautonomie im Hinblick auf die Abs 3 unterfallenden Sachverhalte durch weitgehend zwingendes Aktienrecht eine deutliche Grenze gezogen (§ 2 7 8 Abs 3 iVm § 23 Abs 5 Satz 1). Allerdings läßt auch der Verweis aus § 278 Abs 2 die Frage nach den Grenzen der Satzungsautonomie im einzelnen unbeantwortet. Dem Verweis entsprechend sind sie dem in Bezug genommenen Personengesellschaftsrecht selbst zu entnehmen. 219

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Die Rechtsverhältnisse der Komplementäre untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre unterfallen § 278 Abs 2 und unterliegen daher der Gestaltungsfreiheit (sa § 278, 99). Von dieser sind etwa die folgenden Sachverhalte erfaßt:

59

-

Die Ausgestaltung der Gesellschafterstellung der Komplementäre, insbesondere die Verpflichtung der Komplementäre zur Leistung einer Einlage außerhalb des Grundkapitals (Sondereinlage);

-

die Ausgestaltung der Rechtsstellung der Komplementäre als Organ, also Art und Umfang der Geschäftsführungsbefugnis sowie die Ausgestaltung der Rechte der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und Grundlagengeschäften;

-

die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis;

-

die Aufnahme von weiteren Komplementären;

-

das Ausscheiden und der Ausschluß vom Komplementären sowie die damit zusammenhängenden Abfindungsfragen (s die klarstellende Norm des § 2 8 9 Abs 1) und

-

die Auflösung der Gesellschaft (soweit sie § 2 8 9 Abs 1 unterfällt) und die Auseinandersetzung 220 unter den Gesellschaftern.

Vorstehende Sachverhalte können in der Satzung bzw im Wege der Satzungsänderung geregelt werden. Nachdem bei der KGaA die Kommanditisten durch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ersetzt sind, muß diese Gesamtheit entsprechenden Satzungsregelungen zustimmen. Das Zustimmungserfordernis ist seinerseits grundsätzlich dispositiv, denn das Recht der KG läßt sowohl die Mehrheitsentscheidung wie die Verlagerung der Entscheidung auf eine Gesellschaftergruppe zu. Bei allen Einschränkungen des Erfordernisses der Zustimmung eines Komplementärs oder der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu bestimmten Vorgängen und expliziten Satzungsänderungen sind allerdings die im Personengesellschaftsrecht maßgeblichen Grenzen der Vertragsfreiheit zu beachten, wie etwa der Grundsatz der Verbandssouveränität, der Grundsatz der Selbstorganschaft, das Abspaltungsverbot, der Schutz des Kernbereichs der Mitgliedschaft, der Bestimmtheitsgrundsatz, die gesellschaftsvertragliche

217

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So wurde etwa in bezug auf die Zulässigkeit juristischer Personen als Komplementäre erörtert, ob über § 2 7 8 Abs 3 die Vorschrift des § 76 Abs 3 Anwendung findet oder ob § 2 7 8 Abs 2 diese Frage erfaßt.

218

219 220

Etwa Grafmüller S 73: Anwendung der Normen der KG, „soweit sie mit déni Wesen der KGaA vereinbar sind". Ebenso Sethe S 110 ff. BGH AG 1 9 7 4 , 1 8 7 , 1 8 8 .

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Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Treuepflicht oder die Pflicht zur Gleichbehandlung. 221 Nachdem der BGH mit seinem Beschluß vom 24.2.1997 2 2 2 entschieden hat, eine GmbH (oder eine andere Kapitalgesellschaft) könne grundsätzlich alleinige Komplementärin einer KGaA sein, ist allerdings eine Diskussion darüber entbrannt, inwieweit bei einer als Publikumsgesellschaft ausgestalteten Kapitalgesellschaft & Co KGaA im Interesse des Anlegerschutzes bei Satzungsgestaltungen zu Lasten der Kommanditaktionäre eine Einschränkung der Satzungsautonomie geboten ist und auf welche Weise diese gegebenenfalls zur Geltung gebracht werden kann. 223 61

Zwingend geregelt und damit der Satzungsautonomie entzogen sind dagegen die Struktur der KGaA und alle den Schutz Dritter betreffenden Vorkehrungen. Auch diesbezüglich läßt sich eine Parallelität zwischen KG und KGaA feststellen. Soweit bei der KG ein erhöhter Gläubigerschutz erforderlich ist, um der beschränkten Haftung der Kommanditisten Rechnung zu tragen, ist die Vertragsfreiheit ausgeschlossen (etwa §§ 161 Abs 2, 128 HGB; §§ 170 ff HGB; Umkehrschluß aus § 163 HGB). Dies gilt für die Bereiche der Errichtung der Gesellschaft iwS sowie die Aufbringung und den Erhalt der Einlage (vgl §§ 171 f HGB). Auch die persönliche Haftung der Komplementäre ist gesetzlich zwingend geregelt. Nachdem bei der KGaA ohnehin Aktionäre an die Stelle der Kommanditisten treten und deren Rechtsstellung von § 278 Abs 3 erfaßt wird, sind die entsprechenden Fragen bei der KGaA zwingend ausgestaltet. Die Gründungsvoraussetzungen, das Grundkapital, die Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie die Regeln der Kapitalerhöhung und -herabsetzung richten sich allein nach den einschlägigen zwingenden Vorgaben des AlctG.224

Q. Gründung der KGaA und Formwechsel in die KGaA 62

Die Gründung der KGaA richtet sich nach §§ 280 bis 282 und § § 2 3 ff. Sie verläuft weitgehend parallel zu der einer AG. Der wesentliche Unterschied zur Gründung der AG liegt in der vergleichsweise großen Satzungsautonomie bei der KGaA. 225 Die KGaA kann als eine Ein-Personen-Gesellschaft gegründet werden (zur teleologischen Reduktion des § 280 s o 41 und § 280, 4f). Der Mindestinhalt der notariell zu beurkundenden Satzung ergibt sich aus §§ 280 Abs 1 Satz 2, 281, 23 Abs 3 und 4. Nach Übernahme der Aktien durch den/die Gründer ist die Gesellschaft errichtet (§ 29). Die Bestellung von Vorstand, Aufsichtsrat und Prüfern richtet sich nach § 30 f. Gründungsbericht und Gründungsprüfung erfolgen gemäß §§32 ff; die Einlagen auf Aktien sind gemäß §§ 36 a, 54 Abs 3 zu leisten. Die aktienrechtlichen Regeln über eine qualifizierte Gründung gelten über § 278 Abs 3 entsprechend. Sodann ist die Gesellschaft beim Handelsregister anzumelden, das die ordnungsgemäße Errichtung prüft und bei positivem Ergebnis die Gesellschaft einträgt. Mit der Eintragung ist die KGaA rechtsfähig (§ 278 Abs 1, 3 iVm § 41 Abs 1). Die Neugründung ist indes nur eine Möglichkeit, um in die Rechtsform der KGaA zugelangen.

221

222 223

Im einzelnen dazu Sethe S 115 ff m w N sowie Lockowandt Stimmrechtsbeschränkungen im Recht der Personengesellschaft, Kernbereichslehre und Stimmrechtsausschluß, 1996. BGHZ 134, 392. S dazu schon oben 39 und die Nachweise oben in Fn 144. Auf Einzelheiten hierzu ist

224

225

im Rahmen der Kommentierung der einzelnen Vorschriften der §§ 278 ff einzugehen. S insbes § 278, 114 ff. So auch KK-Mertens 1 $ 2 7 8 , 4 5 und Vorb § 278, 4 ff. So 58 ff.

Stand: 15. 11. 2000

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D. Systematischer Überblick

Vor § 278

Ein weiterer, sogar weitaus häufiger beschrittener Weg hierzu ist der Formwechsel aus einer anderen Gesellschaftsform in die KGaA nach Maßgabe der Vorschriften des UmwG (die Zulässigkeit der Umwandlung einer Personengesellschaft in eine KGaA ergibt sich aus §§ 214 Abs 1, 191 Abs 2 Nr 3 UmwG, diejenige der Umwandlung einer GmbH oder einer AG in eine KGaA aus §§ 226, 245 UmwG).

ΙΠ. Gesellschafter Die KGaA hat im Gegensatz zur AG zwei Gesellschaftergruppen: die Komplementäre 6 3 und die Kommanditaktionäre. Die mitgliedschaftliche Rechtsstellung der Komplementäre unterliegt den Regeln des Personengesellschaftsrechts (§ 278 Abs 2), die der einzelnen Kommanditaktionäre dem Aktiengesetz (§ 278 Abs 3). Die Komplementäre der KGaA haften als „geborene" Leitungsorgane der KGaA (dazu 65), wie Komplementäre der KG, persönlich für die Schulden der Gesellschaft (§§ 161 Abs 2, 128 HGB); die Dauer der Haftung bestimmt sich nach §§ 161 Abs 2, 159, 160 HGB. Dagegen sind die Kommanditaktionäre, anders als die Kommanditisten der KG, keiner wie auch immer gearteten Haftung für die Verbindlichkeiten der KGaA ausgesetzt. In ihrer Gesamtheit stehen den Kommanditaktionären die Rechte eines Kommanditisten der KG zu, so daß etwa diejenigen Rechtsgeschäfte, die bei einer KG der Zustimmung der Kommanditisten bedürfen, bei der KGaA der Zustimmung der Hauptversammlung unterliegen (so etwa außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen und Grundlagengeschäfte). Die Satzung kann Abweichendes bestimmen. 226 Die Komplementäre unterliegen untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre einer Treuepflicht. Diese Treuepflicht kann von Einschränkungen bei der Ausübung des Austritts- und Kündigungsrechts der Komplementäre bis hin zu Bindungen bei der Auswahl und Abberufung der Geschäftsführer einer Komplementärgesellschaft führen. Treuepflichten der Kommanditaktionäre beschränken sich, regelmäßig, sofern nicht einzelnen Kommanditaktionären Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung eröffnet wurde, auf das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander, folgen also nach Grund und Umfang den Regeln über die Treuepflichten von Aktionären der AG. Die Pflichten der Komplementäre gegenüber den Kommanditaktionären folgen im übrigen weitgehend der dem Schutz der letzteren dienenden Vorschrift des § 283. Auch juristische Personen können, sei es neben anderen natürlichen oder juristischen 6 4 Personen oder sei es allein, Komplementär einer KGaA sein. Diese lange Zeit umstrittene Frage darf mit der Entscheidung des BGH vom 24.2.1997 zumindest grundsätzlich als geklärt betrachtet werden. 227 Komplementär einer KGaA kann darüber hinaus auch jede Personenhandelsgesellschaft und damit auch eine GmbH & Co KG sein.

IV. Organisationsverfassung Die KGaA hat drei Organe: die Komplementäre, die Hauptversammlung und den 6 5 Aufsichtsrat. Die Organisationsverfassung der KGaA weicht erheblich von der einer AG ab. Der Hauptunterschied liegt darin, daß es sich bei den Vorständen einer AG um

226

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So 58 ff.

227

BGHZ 134, 392; zuvor schon OLG Hamburg NJW 1969,1030 (= GmbHR 1969, 135).

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

„gekorene" (dh vom Aufsichtsrat zu bestellende) Organe handelt, während die Komplementäre „geborene" Organe ihrer Gesellschaft sind, dh ihre Organsstellung kraft ihrer Beteiligung als Komplementäre erlangen. Als „geborene" Leitungsorgane nehmen die Komplementäre die Geschäftsführung und Vertretung der KGaA wahr. Es gilt der (zwingende) Grundsatz der Selbstorganschaft. Die Kompetenzen der Komplementäre als Leitungsorgane richten sich grundsätzlich nach den § 2 7 8 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 114 ff, 125 ff HGB. Das bedeutet dem Grundsatz nach, daß jeder Komplementär einzeln geschäftsführungs- (§§ 161 Abs 2, 115 Abs 1 HGB) und vertretungsbefugt (§ 161 Abs 2 iVm § 125 Abs 1 HGB) ist. Allerdings ist zu beachten, daß die allgemeinen Regeln durch § 2 8 3 teilweise modifiziert werden. Diese Bestimmung erklärt für bestimmte Sachverhalte aktienrechtliche Vorschriften für anwendbar. Da der Katalog des § 2 8 3 abschließend ist und damit den Komplementären nur einzelne, bestimmte Pflichten auferjegt, kann die Organstellung im übrigen in den vom Personengesellschaftsrecht gesetzten Grenzen frei ausgestaltet werden. 2 2 8 Vorgesehen werden können etwa Einzel- oder (gemischte) Gesamtvertretung sowie der Ausschluß einzelner Komplementäre von der Geschäftsführung und/oder Vertretung. Auch kann das Zustimmungsrecht der Kommanditaktionäre bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen und Grundlagengeschäften grundsätzlich abbedungen oder eingeschränkt werden. Inwieweit dies auch bei einer Publikums-KGaA mit einer juristischen Person als alleiniger Komplementärin möglich ist, ist umstritten. 2 2 9 Umgekehrt lassen sich auch die Befugnisse der Gesamtheit der Kommanditaktionäre erweitern, solange dadurch nicht die Verantwortlichkeit der Komplementäre ausgehöhlt wird. 2 3 0 Innerhalb der Geschäftsführung kann das Widerspruchsrecht (§· 278 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 115 Abs 1 Satz 2 HGB) abbedungen oder modifiziert werden. Zudem kann an die Stelle des Einstimmigkeitsprinzips die Entscheidung nach der (einfachen oder qualifizierten) Mehrheit der Stimmen treten. Ein weiter Gestaltungsspielraum wird dadurch eröffnet, daß mitgliedschaftliche oder organschaftliche Kompetenzen der Komplementäre oder der Gesamtheit der Kommanditaktionäre auf andere, fakultativ zulässige Organe (wie etwa einen Beirat) übertragen werden können. Durch entsprechende Ausgestaltung der Satzung läßt sich damit eine hauptversammlungs-, beirats-, aufsichtsrats- oder komplementärdominierte Gesellschaft errichten. 2 3 1 66

Die Hauptversammlung ist das Organ aller Kommanditaktionäre. In ihr nehmen nicht nur die einzelnen Aktionäre ihre Rechte wahr, sondern auch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Halten Komplementäre Aktien, steht ihnen, in den Grenzen des § 285 Abs 1, das Stimmrecht zu. Das Auskunftsrecht der Kommanditaktionäre nach § 131 reicht (wegen der Nichtanwendbarkeit von § 131 Abs 3 Satz 1 Nrn 3 und 4) weiter als das der Aktionäre einer AG, was darauf zurückzuführen ist, daß die Hauptversammlung der KGaA, anders als die der AG, auch den Jahresabschluß feststellt (§ 2 8 6 Abs 1 Satz 1). Darüber hinaus unterliegen außergewöhnliche Geschäfte der Zustimmung der Hauptversammlung, es sei denn, die Satzung bestimmt etwas anderes (§ 278 Abs 2 iVm § 164 Satz 1, HS 2 HGB). Die Zulässigkeit des Ausschlusses des Zustimmungsrechts in der Publikums-KGaA mit einer Kapitalgesellschaft als alleiniger Komplementärin ist indes umstritten. 2 3 2 Beschlüsse der Hauptversammlung in Angelegenheiten, für die bei 228 229 230 231 232

So 58 ff. So 60 mit Fn 223. Sethe S 145 f, 151 f. Sethe S 147 ff. S etwa Hommelhoff S 13 ff; Ihrig/Schlitt S 6 4 ff, 83: „Einer kompensationslosen

Abbedingung von § 164 HGB ist in der Publikums-GmbH ( & Co) KGaA die Anerkennung zu versagen". Dagegen Wiehert AG 2 0 0 0 , 268, 2 7 0 (ersatzloser Ausschluß des Zustimmungsrechts auch für die börsennotierte GmbH & Co KGaA zulässig).

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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Vor § 2 7 8

einer KG das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist, bedürfen der Zustimmung der Komplementäre (§ 2 8 5 Abs 2). Anders als bei der AG ist der Aufsichtsrat bei der KGaA nicht als Repräsentativorgan der Aktionäre, sondern als reines Kontroll- und Exekutivorgan konzipiert. Als solches ist er für die Überwachung der Geschäftsführung und die Ausführung der Beschlüsse der Hauptversammlung zuständig. Da ihm kein Recht zur Wahl des Leitungsorgans zusteht, ist sein Kompetenzumfang im Vergleich zur AG geringer. Dies zeigt sich auch daran, daß ihm im Gegensatz zu § 7 7 Abs 2 kein Recht zusteht, eine Geschäftsordnung und eine Regelung der Geschäftsverteilung zu erlassen. Der Aufsichtsrat der KGaA kann diese Kompetenzen nicht an sich ziehen, 2 3 3 es sei denn, ein solches Recht wird ihm in der Satzung eingeräumt. Wie bereits an früherer Stelle dargelegt (66), sind nach der gesetzlichen Kompetenzverteilung außergewöhnliche Geschäfte von der Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, also der Hauptversammlung, abhängig. Aufgrund dieser vom Aktienrecht abweichenden Kompetenzzuweisung geht die h M davon aus, daß die Vorschrift des § 111 Abs 4 Satz 2, welche es gestattet, bestimmte Arten von Geschäften von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig zu machen, auf die KGaA keine Anwendung findet. 2 3 4 In der Tat dient diese Norm dazu, die bei der AG fehlende Hauptversammlungszuständigkeit für die Geschäftsführung auszugleichen. Bei der KGaA ist eine solche Kompensation jedoch nicht erforderlich. Selbst wenn die Rechte der Gesamtheit der Kommanditaktionäre abbedungen werden, lebt die Zuständigkeit des Aufsichtsrats damit nicht automatisch wieder auf. Die Satzung kann jedoch die Anwendung von § 111 Abs 4 Satz 2 anordnen (vgl § 287, 39). Alles in allem ist der Kompetenzumfang des Aufsichtsrats der KGaA damit deutlich geringer als der der AG, eine Tatsache, die die KGaA für viele der Mitbestimmung unterliegende Unternehmen interessant macht. 2 3 5 Anders als in der AG können die Komplementäre oder die Kommanditaktionäre, allein oder zusammen, neben dem Aufsichtsrat zusätzliche „fakultative Organe" (sog Beiräte oder Gesellschafterausschüsse) zur Beratung und/oder Kontrolle der Geschäftsführung, zur Vertretung der Kommanditaktionäre oder zur Ausführung der Beschlüsse der Hauptversammlung einsetzen. 236

67

V. Finanzverfassung Die KGaA verfügt über ein Grundkapital von mindestens 50 0 0 0 , - € (§ 278 Abs 3 iVm § 7). Sie gibt Nennbetragsaktien oder Stückaktien (§ 2 7 8 Abs 3 iVm § 8) aus. Wie die Aktien einer AG können auch die Aktien einer KGaA zum Handel an einem der börs-

233

234

KK-Mertens 1 § 278, 61; MK AktG-Semler/ Perlitt1 § 278, 6; Hüffer4 § 278, 12. Barz Voraufl § 278, 21, 28, § 287, 4; Baumann Z H R 142 (1978) 557, 5 6 7 f; Durchlaub BB 1977, 1581 f; L Fischer S 6 9 f; Fitting/Wlotzke/Wißmann MitbestG 2 § 25, 60, § 30, 32; Grafmüller S 125; Hoffmann/ Lehmann/Weimann MitbestG § 30, 24; Hölters BB 1975, 797, 800; Kallmeyer Z G R 1983, 57, 68 f; Knur FS Flume Bd II 1978, S 173, 188; ders DNotZ 1953, 6, 15 ff; Martens AG 1982, 113, 116; KK-Mertens 1 S 278, 64, § 287, 9; Tb Raiser MitbestG 3

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§ 25, 85; MK AktG-Semler/Perlitt 2 Vor § 278, 58, § 278, 193, 210, § 287, 43; Hanau/U/mer MitbestG § 25, 68, § 30, 16; Würdinger AktR 4 S 2 6 0 . AA allerdings ohne Begründung: Th Raiser Kapitalgesellschaften 2 § 23, 5; Baumbach/fÍKecé 13 § 287, 2; Benze ua MitbestG § 30, 53; Godin/Wilhelmi4 § 287, 2; Joens S 69 (zu § 95 Abs 5 S 2 AktG 1937). 235 236

Vgl Vor § 287, 1 ff. S hierzu Assmann/Sethe FS Lutter 2 0 0 0 , S 251 ff mwN; Martens AG 1982, 113 ff.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

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Vor § 278

Z w e i t e s B u c h : Kommanditgesellschaft a u f Aktien

liehen Marktsegmente zugelassen werden. Für die Zulassung zum amtlichen Handel unterliegt die KGaA, neben den allgemeinen Zulassungsanforderungen, der besonderen (aus § 18 Nr 3 BörsZulVO folgenden) Pflicht, in den (nach §§ 45, 4 6 BörsG haftungsbewehrten) Börsenzulassungsprospekt Angaben über die Struktur des persönlich haftenden Gesellschafters und die von den gesetzlichen Regelungen abweichenden Bestimmungen der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags aufzunehmen. Im Gegensatz zur AG kennt die KGaA als Haftungsmasse nicht nur das über die Kommanditaktien aufzubringende Grundkapital, sondern auch die von diesem zu trennenden Einlagen der Komplementäre. Zur Erbringung von Einlagen sind die Komplementäre allerdings nur dann verpflichtet, wenn dies in der Satzung vorgesehen ist (§ 281 Abs 2). Zusammengenommen bilden Grundkapital und Einlagen das Gesamtkapital der Gesellschaft. Anders als das Grundkapital der KGaA unterliegen die Einlagen der Komplementäre, als dem Rechtsverhältnis der Komplementäre zugehörig (§ 278 Abs 2), nicht den aktienrechtlichen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsgrundsätzen. 237 Aus dem gleichen Grunde richtet sich die Beurteilung der Frage, welche Vermögenswerte als Einlage eingebracht werden können, nicht nach § 278 Abs 3 iVm § 27 Abs 2, sondern nach § 2 7 8 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 105 Abs 3 HGB und § 7 0 6 BGB. Das hat zur Folge, daß als Einlagen auch Dienste eingebracht werden können. Zur einseitigen Erhöhung ihrer jeweiligen Einlagen, mit der regelmäßig auch eine Stärkung ihrer Stellung in der Gesellschaft einherginge, sind die Komplementäre nicht berechtigt. Im Gegensatz zur KG geht die Einlagesumme bei der KGaA in das Vermögen der Gesellschaft über, da diese nicht Gesamthandsgemeinschaft, sondern juristische Person ist. Die Einlage ist bei der Gewinnverteilung zu berücksichtigen. Die Verteilung des bei der KGaA festgestellten Gewinns zwischen der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und den Komplementären richtet sich nach den personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (§ 278 Abs 2 iVm §§ 168 Abs 1, 121 HGB). Da diese Vorschriften den Erfordernissen der heutigen Praxis nur selten gerecht werden, 238 finden sich in der Satzung regelmäßig Bestimmungen über eine angemessenere Aufteilung des Gewinns. Vgl im übrigen zu Kapitalmaßnahmen § 278, 183 ff. 69

Neben der Ausgabe von Aktien und der satzungsmäßigen Begründung der Pflicht zur Leistung von Komplementäreinlagen kann sich die Gesellschaft der üblichen Finanzierungsinstrumente (zB Schuldverschreibungen, Optionen, Genußrechte) bedienen. 239 Auch stille Beteiligungen an der KGaA können begründet werden, wobei § 2 9 2 Abs 1 Nr 2 zu beachten ist.

70

Die Gesellschaft kann darüber hinaus über Aktionärsdarlehen finanziert werden. Hierbei sind allerdings die Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zu beachten. 2 4 0 Kommanditaktionäre, die aufgrund der Umstände in der Lage sind, unternehmerischen Einfluß auf die Gesellschaft auszuüben und damit auch Finanzierungsverantwortung tragen, haften im Falle der Rückzahlung eines als kapitalersetzerid zu qualifizierenden Darlehens nach § 278 Abs 3 iVm § § 6 2 Abs 1, 57 Abs 1. Des weiteren kann die KGaA zur Finanzierung ihres Geschäftsbetriebs auf Komplementärsdarlehen zurückgreifen. Da der Komplementär, wenn es sich bei ihm um eine

237

Z u r F r a g e der N o t w e n d i g k e i t einer Grün-

240

B

p

H W

M

1 9 8 5 j 537)

KK-Lutter2

sowie unten § 2 8 1 , 2 4 ff.

mehl/Bungeroth1

238

Vgl Sethe/Schmidt-Diemitz

239

Vgl

RIW 1994, 642,

645 mwN.

5 3 9 . Wichel

s 2 0 3 ff;

§ 5 7 , 4 9 , 8 7 ff; G e ß l e r / H e f e r -

dungsprüfung der Einlagen s Sethe S 1 8 6 f

§ 5 7 , 4 4 ; Hüffer4

1 6 ff sowie generell Ketzer

§ 57,

Eigenkapital-

ersetzende Aktionärsdarlehen, 1 9 8 9 .

K o m m e n t i e r u n g zu § 2 2 1 .

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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D. Systematischer Überblick

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natürliche Person handelt, ohnehin mit seinem gesamten Vermögen haftet, ist die Beantwortung der Frage, ob auch in diesem Falle die Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zur Anwendung zu bringen sind, praktisch folgenlos. 241 Anders verhält es sich, wenn der kreditgewährende Komplementär eine juristische Person oder eine GmbH & Co KG ist: Da § 278 Abs 2 in bezug auf die Stellung der Komplementäre generell auf das HGB verweist, ist in diesem Falle § 172a HGB anzuwenden, 242 der die sinngemäße Anwendung der §§ 32 a, 32 b GmbH anordnet.

VI. Auflösung und Liquidation Die Auflösung der KGaA ist in § 289 geregelt. Die Auflösungsgründe stellen eine 71 Mischung aus Kapitalgesellschafts- und Personengesellschaftsrecht dar, denn die Norm verweist in Abs 1 grundsätzlich auf die §§ 131 ff HGB, benennt in Abs 2 jedoch weitere, für das Kapitalgesellschaftsrecht typische Auflösungsgründe. Die Abwicklung ist in § 290 erfaßt, der der besonderen Organisationsverfassung 7 2 Rechnung trägt und die Komplementäre als Abwickler vorsieht. Daneben kann die Hauptversammlung weitere Abwickler bestellen.

VII. Mitbestimmung Die KGaA unterliegt als Kapitalgesellschaft dem MitbestG 1976 2 4 3 und § 76 Abs 1 7 3 des BetrVG 1952, 244 der über § 129 BetrVG 1972 245 fortgilt. Vom MontanmitbestG246 und MitbestErgG247 ist die KGaA dagegen nicht erfaßt, da sich ohnehin nie ein Unternehmen des Montanbereichs dieser Rechtsform bediente und der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Gesetzes deshalb entsprechend begrenzte. Zu Einzelheiten s Vor § 287, 1 ff. Die Zulassung der Kapitalgesellschaft & Co KGaA durch den BGH in seinem 7 4 Beschluß vom 24.2.1997 2 4 8 hat der Diskussion der Frage, ob eine analoge Anwendung der für die KG (mit einer juristischen Person iSd § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG als Komplementärin) geltenden Regelung des § 4 MitbestG oder eine entsprechende Anwendung der Konzernvorschrift des § 5 MitbestG auf die Kapitalgesellschaft & Co KGaA zu erfolgen hat, Aktualität verliehen. Der BGH hat in seinem Beschluß jedoch deutlich gemacht, daß er nicht geneigt ist, den Versuchen der Erweiterung der Mitbestimmung auf die Kapitalgesellschaft &c Co KGaA zu folgen, weil er dies als außerhalb der Rechtsfortbildungsmöglichkeiten der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegend betrachtet. 249 Zu Einzelheiten hierzu s ebenfalls Vor § 287, 9 ff.

241

242

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Aus der Regelungssystematik der §§ 129 a, 172 a HGB, §§ 32 a, 32 b GmbH wird der Schluß gezogen, der Gesetzgeber halte die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital dann für entbehrlich, wenn der Gesellschafter eine natürliche und persönlich haftende Person sei; MünchHdB AG-Herfs 2 § 75, 28. S etwa MK AktG-Semler/Perlitt2 Vor § 278, 75.

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245 246 247 248 249

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vom 4.5.1976, BGBl 11153. Gesetz vom 11.10.1952, BGBl I 681; vgl dazu Knur DNotZ 1953, 6, 15 ff. Gesetz vom 15.1.1972, BGBl 113. Gesetz vom 21.5.1951, BGBl I 347. Gesetz vom 7.8.1956, BGBl I 707. BGHZ 134, 392. BGHZ 134, 392, 400.

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Vor § 2 7 8

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

VIE. Die KGaA als verbundenes Unternehmen Schrifttum (Auswahl) Ehrhardt Die GmbH Sc Co KG aus konzernrechtlicher Sicht, 1996; Emmerich /Sonnenschein Konzernrecht, 6. Aufl 1997; Emmerich/Habersack Aktienkonzemrecht, 1998; Lutter (Hrsg) Holding Handbuch, 3. Aufl 1998; Schaumburg/Schulte Die K G a A , 2 0 0 0 .

1. Konzernrecht der KGaA a) Das anwendbare Recht 75

Aufgrund der Verweisung aus § 2 7 8 Abs 3 auf § § 15 ff einerseits und kraft der expliziten Erwähnung der KGaA in §§ 291 Abs 1, 2 9 2 Abs 2 andererseits unterliegt die KGaA, wie die AG, den allgemeinen Vorschriften über Mehrheitsbeteiligungen, abhängige und herrschende Unternehmen, über Konzerne und Konzernunternehmen (§§ 15ff) sowie den besonderen Bestimmungen über verbundene Unternehmen ( § § 2 9 1 ff). Der Umstand, daß eine Kapitalgesellschaft alleinige Komplementärin einer KGaA ist, begründet als solcher noch keinen Konzerntatbestand iSd des Vertragskonzernrechts oder der Grundsätze über den qualifizierten Konzern (su 81). b) Unternehmenseigenschaft

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Beschränkt sich die Tätigkeit der Komplementär-Gesellschaft ausschließlich auf ihre Beteiligung als Komplementärin an der KGaA, so fehlt ihr die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft. 250 Vergleichbar den in ihrer Gesamtheit keineswegs ausgereiften, 251 insoweit allerdings weitgehend konsentierten Überlegungen zur konzernrechtlichen Einordnung der GmbH & Co KG ist der Komplementärgesellschaft allerdings die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft zuzusprechen, falls sie an anderen operativen Gesellschaften beteiligt ist. 2 5 2 Das ist insbesondere dann gegeben, wenn eine Gesellschaft Komplementär-Gesellschaft mehrerer KGaA ist (sog sternförmige Kapitalgesellschaft & Co KGaA). 2 · 53

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Auch wenn der Komplementär-Gesellschaft nach diesen Grundsätzen keine konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft zukommt, weil sie keine eigenständigen unternehmerischen Interessen außerhalb der KGaA verfolgt, so könnte doch gleichwohl daran gedacht werden, den Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-Gesellschaft wegen seiner unterschiedlichen Interessen im Hinblick auf die Komplementär-Gesellschaft einerseits und die KGaA andererseits als Unternehmen iSd Konzernrechts anzusehen (sofern dieser potentielle Interessenkonflikt nicht bereits dadurch ausgeschlossen ist, daß die Anteilseigner der Komplementärgesellschaft zugleich die Kommanditaktionäre der 250

S etwa Hüffer4 § 15, 11; MK AktG-Semler/ Perlitt2 § 278, 315; Schaumburg/Schulte Rdn 68; Schlitt S 1 0 8 , 1 6 4 ; Herfs WiB 1997, 688, 690; Joost ZGR 1998, 334, 3 4 7 ; Mertens FS Claussen 1997, S 2 9 7 und 2 9 8 (bei Unternehmensverbindungen mit satzungsrechtlich abgesicherter Unternehmenseinheit fehlt der Komplementärgesellschaft die Unternehmenseigenschaft). Für die GmbH &C Co KG etwa, mwN, Ehrhardt S 16; Emmerich/Sonnenschein6 § 2 6 II 1 (S 429). Entsprechendes gilt für den Fall der ein-

dimensionalen Holding, bei dem die Holdinggesellschaft zugleich Komplementär der KGaA ist, ohne darüber hinaus an einer anderen operativen Gesellschaft beteiligt zu sein; s Luttei/Lutter Holding Handbuch 3 Rdn A 35 mwN. 251

252

253

S nur Emmerich/Sonnenschein6 § 2 6 II 1: „noch wenig geklärte(r) Sonderfall". S die Nachweise oben Fn 250; Schaumburg/ Schulte Rdn 67 f. Κ Schmidt Z H R 160 (1996) 265, 2 8 4 mwN; Schaumburg/Schulte Rdn 68.

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KGaA stellen et vice versa254). Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Typengemischte Gesellschaften stellen nicht bereits als solche einen Konzerntatbestand dar (su 79). Deshalb begründet auch die bloße Beteiligung einer Person an der Gesellschaft in verschiedenen Gesellschafterrollen noch nicht die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft derselben. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Mehrfachbeteiligung an der typengemischten Gesellschaft in einem dieser Beteiligungsstränge nur vermittelt über die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, vorliegend der Komplementär-Gesellschaft, erfolgt. Mit der Anerkennung der atypischen Ausgestaltung einer KGaA muß zwangsläufig auch der Umstand akzeptiert werden, daß eine Komplementär-Gesellschaft nicht ohne Anteilseigner existieren kann. Konzerngefahren treten auch hier erst dann auf, wenn der Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-Gesellschaft neben seiner (mittelbaren) Beteiligung an der KGaA eigene unternehmerische Interessen in bezug auf andere operative Unternehmen verfolgt. Der Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-Gesellschaft ist deshalb auch dann noch nicht als Unternehmen iSd des Konzernrechts anzusehen, wenn die KGaA über keine natürliche Person als Komplementärin verfügt. Außer Frage steht, daß auch eine natürliche Person, etwa ein Komplementär in der gesetzestypisch strukturierten KGaA, Unternehmen iSd des Konzernrechts sein kann. Das ist dann der Fall, wenn sie neben ihrer Beteiligung an der KGaA kraft maßgeblicher Beteiligung in anderen operativen Unternehmen zusätzliche unternehmerische Interessen verfolgt. 2 5 5

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c) Konzerntatbestände Allein die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft einer natürlichen Person als Komplementärin, einer Komplementär-Gesellschaft oder ggf die Unternehmenseigenschaft ihres Mehrheitsgesellschafters begründen für sich genommen noch keinen Konzerntatbestand, aus dem sich mögliche Folgen des Rechts des vertraglichen oder faktischen Konzerns oder anderer, einen Konzern voraussetzender Vorschriften außerhalb des AktG ergeben könnten. Wegen der an das Vorliegen eines Verhältnisses von herrschendem und abhängigen Unternehmen anknüpfenden, allerdings widerleglichen Konzernvermutung in § 18 Abs 1 Satz 3 kommt diesbezüglich § 17 besondere Bedeutung zu. Trotz der bislang noch wenig durchdrungenen Fragen über die konzernrechtliche Behandlung der KGaA ist diesbezüglich allerdings davon auszugehen, daß die Vermutung des § 17 Abs 2, wonach von einem in Mehrheitsbesitz (iSv § 16) stehenden Unternehmen anzunehmen ist, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist, für die KGaA ungeeignet ist. 2 5 6 Sie stellen bei dieser keinen Indikator für die gesellschaftsrechtliche Einflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung dar. Das schließt es allerdings nicht aus, auch die Beteiligungsverhältnisse eines Komplementärs unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. So oder so ist damit, neben den anderen anerkannten Beherrschungsinstrumenten, 257 in erster Linie auf die maßgeblich von der Satzungsgestaltung 2 5 8 mitbeeinflußte gesellschaftsrechtliche Einflußnahmemöglichkeit 259 des Kom254 255

256

257

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S Ehrhardt S 17 f. S dazu oben Windbichler § 15, 10 ff, insbes 2 2 f und 2 4 . MK AktG-Semler/Perlitt2 § 278, 319; Schlitt S 108; Schaumburg/Schulte Rdn 71. Dh Verträge und andere tatsächliche Verhältnisse. S dazu etwa oben Windbichler § 17, 3 7 ff, 4 3 ff sowie KK-Koppensteiner 2 § 17, 4 4 ff, 4 9 ff.

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S oben Windbichler § 17, 31 sowie KKKoppensteiner2 § 17, 4 3 ; Mertens FS Claussen 1997, S 297. Zum Erfordernis der gesellschaftsrechtlichen Prägung des Abhängigkeitsverhältnisses s Erl bei Windbichler § 17, 12; Emmerich/ Habersack S 1 7 , 1 3 ; Schaumburg/Schulte Rdn 6 9 f.

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plementärs bzw der Komplementär-Gesellschaft oder ihres Mehrheitsgesellschafters auf die Geschicke der KGaA abzustellen. Im Anschluß an die allgemeinen Auslegungsregeln zu § 17 und vergleichbar den Überlegungen zur GmbH 8c Co KG als Konzern 2 6 0 kann vor allem in der Satzungsgestaltung ein konzernrechtlich relevantes Mittel der Beeinflussung der KGaA gesehen werden. 2 6 1 80

Die Auffassung, die dem dispositiven Recht der KGaA zu entnehmende Regelung der Machtverhältnisse in der gesetzestypischen KGaA eröffne schon als solche die Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlich bedingten Beherrschung der KGaA iSd § 17 Abs 1, läßt sich angesichts der Einflußmöglichkeiten der übrigen Komplementäre und den Zustimmungsrechten der Hauptversammlung nur schwerlich vertreten. 262 Schon das Widerspruchsrecht eines weiteren unabhängigen geschäftsführungsbefugten Komplementärs kann hier als geeignet betrachtet werden, die Beherrschungsmöglichkeit der KGaA durch einen anderen auszuschließen. 263 Doch kann die Satzung einer als abhängiges Unternehmen in Frage kommenden Gesellschaft, hier der KGaA, so ausgestaltet sein, daß sie einer an dieser beteiligten Person oder Gesellschaft eine Beherrschung ermöglicht. 2 6 4 In diesem Sinne vermag schon die Satzungsgestaltung in der typischen KGaA, je nachdem wie weit die Satzungsautonomie zugunsten der Stärkung der Rechte eines bestimmten Komplementärs genutzt wurde, das Urteil rechtfertigen, ein Gesellschafter oder eine Komplementär-Gesellschaft könnte, trotz des Vorhandenseins weiterer Komplementäre, einen beherrschenden Einfluß ausüben.

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Auch die gesetzesatypische Ausgestaltung einer KGaA dergestalt, daß alleinige Komplementärin eine Kapitalgesellschaft ist, vermag für sich genommen den beherrschenden Einfluß noch nicht zu begründen. Vielmehr ist auch hier eine einzelfallbezogene Betrachtung unter Berücksichtigung der Satzung, namentlich der Zurückdrängung der Rechte der Kommanditaktionäre, geboten. 2 6 5 All dies entspricht nicht nur den allgemeinen Auslegungsregeln zu § 17, sondern auch der überwiegenden Ansicht zur konzernrechtlichen Behandlung der GmbH & Co K G . 2 6 6

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Ist aufgrund der Anwendung der vorstehenden Grundsätze im Einzelfall die Abhängigkeit einer KGaA von einem Komplementär, namentlich einer KomplementärGesellschaft, zu bejahen, so führt dies zur Anwendung der Vorschriften in- und außerhalb des Aktienrechts, die an den Tatbestand verbundener (dh abhängiger und beherrschter) Unternehmen iSd § 16 iVm § 17 oder den Konzerntatbestand des § 18 Abs 1 anknüpfen. 2 6 7 Vor allem ist in einem solchen Fall gem § 312 von (den geschäftsführungsbefugten persönlich haftenden Gesellschaftern) der KGaA ein Abhängigkeitsbericht zu

260 261

S Ehrhardt S 2 7 ff. Für die KGaA MK AktG-Semler/Perlitt2 § 278, 319 aE; Schlitt S 108; Mertens FS Claussen 1997, S 297. AA Schaumburg/ Schulte Rdn 72 f, die generell einen Schutz der Kommanditaktionäre der abhängigen KGaA (per teleologischer Reduktion der konzernrechtlichen Bestimmungen) ablehnen, weil die Kommanditaktionäre bereits über andere Schutzmechanismen hinreichend geschützt seien, und die dementsprechend auch abhängigkeitsbegründende

262

263 264 165

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167

Satzungsregelungen konsequenterweise nicht als relevant einstufen. Ebenso MK AktG-Semler/Perlitt 2 § 278, 3 2 0 f. MK AktG-Semler/Perlitt2 § 278, 321. S Erl bei Windbichler § 17, 31. So wohl auch MK AktG-Semler/Perlitt2 § 278, 320. MünchHdb KG-Riegger § 7 , 1 6 ; s mwN MK AktG-Semler/Perlitt2 § 278, 320 Fn 670. S dazu oben Windbichler § 17, 4 ff bzw § 18, 7 ff.

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erstellen. 268 Im Falle einer faktischen Unternehmensverbindung ist bei Unternehmenseinheit von Komplementärgesellschaft und KGaA - dh für den Fall, daß sich die Komplementärgesellschaft eigener unternehmerischer Tätigkeit enthält - jedoch kein Bedarf für einen Abhängigkeitsbericht. 269 Darüber hinaus ist in zweifacher Hinsicht von Bedeutung, ob in einer Satzung, die vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht und damit einer natürlichen oder juristischen Person als Komplementärin der Gesellschaft die Möglichkeit zur Beherrschung derselben eröffnet, ein Beherrschungsvertrag gesehen werden kann: Zum einen im Hinblick auf die Anwendung der §§ 291 ff über den Vertragskonzern und zum anderen deshalb, weil ein Beherrschungsvertrag zwischen zwei Unternehmen eine selbständige, in diesem Falle sogar unwiderlegliche Konzernvermutung nach § 18 Abs 1 Satz 2 begründet. Typischerweise sind Beherrschungsverträge (oder Gewinnabführungsverträge) satzungsüberlagernde selbständige Verträge, doch können sie auch Bestandteil der Satzung selbst sein. 2 7 0 Das hat bereits für die GmbH & Co KG zu der Annahme geführt, den die Leitungsmacht einzelner Gesellschafter begründenden Gesellschaftsvertrag der KG als organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag anzusehen. Denn entsprechende Gesellschaftsvertragsgestaltungen können dem betreffenden Gesellschafter eine Beherrschungsmöglichkeit eröffnen, die noch intensiver sein kann als diejenige, die ein selbständiger Beherrschungsvertrag zu eröffnen in der Lage ist. 2 7 1 Gleiches hat für die KGaA zu gelten, denn es ist von der Zielrichtung des Konzernrechts unerheblich, ob sich die Beherrschungsmöglichkeit eines Gesellschafters aus einem separaten Beherrschungsvertrag oder aus Vereinbarungen bzw Klauseln ergibt, die schon in die Satzung implantiert wurden. Die Beherrschung des Unternehmens ist in jedem Fall, wie man das von einem Unternehmensvertrag in Abgrenzung zu anderen Verträgen mit dem betreffenden Unternehmen verlangt, „korporativ" vermittelt. 272 Die für einen Beherrschungsvertrag als Unternehmensvertrag erforderlichen Voraussetzungen iSd § 293 sind jedenfalls auch mit der Feststellung der Satzung der KGaA nach § 2 8 0 Abs 2 Satz 2 als erfüllt anzusehen. Auf die Erfordernisse der §§ 293 äff (dh den Bericht an die Hauptversammlung, die für einen selbständigen, der Satzungsfeststellung nachfolgenden Unternehmensvertrag zur Beschlußfassung berufen ist, und die Prüfung desselben) kommt es dem Schutzzweck dieser Vorschrift nach nicht mehr an. Führt die Satzungsgestaltung der KGaA deshalb zur Möglichkeit, die Gesellschaft zu beherrschen, ist sie als Beherrschungsvertrag anzusehen.

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Dies führt jedoch noch nicht dazu, auch den aufgrund der Umstände des Einzelfalls als herrschendes Unternehmen zu qualifizierenden Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-Gesellschaft den Vorschriften des Vertragskonzernrechts zu unterwerfen, weil es diesbezüglich an einem Unternehmensvertrag zwischen dem Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-Gesellschaft und der abhängigen KGaA fehlt. Allein der Umstand, daß er seinen beherrschenden Einfluß über die Komplementär-Gesellschaft und deren satzungsmäßig begründete Herrschaft über die KGaA auszuüben vermag, begründet noch kein unternehmensvertragliches Beherrschungsverhältnis zur KGaA. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Einfluß des fraglichen Gesellschafters auf die Komple-

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268

(él)

Mertens FS Claussen 1997, S 2 9 7 f und zum Inhalt des Abhängigkeitsberichts ebd S 2 9 9 ff; Schaumburg/Schulte Rdn 74, mit kritischer Stellungnahme zu dem von Mertens (aaO, S 2 9 9 ) angenommenen weitreichenden Inhalt des Abhängigkeitsberichts.

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270 271 272

Mertens FS Claussen 1997, S 297, 3 0 0 ff. Sa § 283, 34. S Erl bei Windbichler § 17, 35. Ehrhardt S 5 9 ff, 61. Κ Schmidt Z H R 160 (1996) 265, 2 8 4 .

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mentär-Gesellschaft seinerseits unternehmensvertraglich begründet oder untermauert wäre, denn der Gesellschafter würde damit nicht Partei des Vertragsverhältnisses zwischen der Komplementär-Gesellschaft und der KGaA. Solange dies nicht der Fall ist, ist die Einflußnahmemöglichkeit des Gesellschafters der Komplementär-Gesellschaft auf die KGaA als eine faktische zu betrachten. 85

In haftungsrechtlicher Hinsicht wird die Einordnung einer Komplementär-Gesellschaft als herrschendes Unternehmen und die Anwendung des Vertragskonzernrechts die Praxis wenig beeinflussen. Zwar besteht in der Sache ein Unterschied zwischen der Außenhaftung der Gesellschaft als Komplementärin nach § 2 7 8 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 128 H G B und der konzernrechtlichen Binnenhaftung nach § 3 0 2 , doch führt auch letztere nicht zum Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter der Komplementär-Gesellschaft. Zumindest daran würde sich auch dann nichts ändern, wollte man statt der Regeln über den Vertragskonzern diejenigen der (Ausfall-)Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern (analog §§ 3 0 2 f) anwenden. Anders verhält es sich, wenn ein Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-Gesellschaft aufgrund der Umstände des Einzelfalls als herrschendes Unternehmen zu qualifizieren ist. Die in diesem Falle den Gesellschafter persönlich treffende konzernrechtliche Haftung (sei es in direkter oder sei es in analoger Anwendung der §§ 3 0 2 f) macht die Vorteile der Einschaltung einer juristischen Person als Komplementärin der KGaA größtenteils zunichte. Die Praxis wird deshalb die Herbeiführung solcher Konstellationen zu meiden suchen oder erwägen, den Mehrheitsgesellschafter mit unternehmerischen Mehrfachinteressen durch Zwischenschaltung einer Holdinggesellschaft aus der Drohung der persönlichen Haftung zu befreien. 2 7 3 2 . Konzernrechnungslegung

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Der Konzernbegriff des Konzernrechts, wie er sich aus §§ 15 ff ergibt, und derjenige des Konzernbilanzrechts (§§ 2 9 0 ff H G B ) sind (unstreitig) nicht identisch.

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Überschneidungen ergeben sich aber für den Fall, daß ein Unternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft steht (§ 2 9 0 Abs 1 H G B ) , denn zum einen ist der Begriff der einheitlichen Leitung in § 2 9 0 H G B inhaltsgleich mit demjenigen in § 18 und zum anderen verpflichtet die einheitliche Leitung das diese ausübende Unternehmen zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts, sofern nicht eine der Ausnahmen aus §§ 2 9 1 ff H G B eingreift (darunter insbes § 2 9 3 HGB). Daraus folgt, daß die KGaA selbst einer Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts unterliegt, wenn ein anderes Unternehmen unter ihrer einheitlichen Leitung steht und sie Gesellschafterin dieses Unternehmens ist. In gleicher Weise vermag die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts aber auch eine Kapitalgesellschaft treffen, die ein Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne darstellt (s § 2 8 6 , 4 9 ) , alleinige Komplementärin einer KGaA ist und eine einheitliche Leitung in bezug auf die KGaA ausübt. Schließlich können auch hinter der Komplementär-Gesellschaft stehende und zugleich an der KGaA beteiligte Kapitalgesellschaften den Tatbestand des § 2 9 0 Abs 1 H G B erfüllen. Z u Einzelheiten s § 2 8 6 , 53 ff, 6 2 . 273

Das setzt allerdings voraus, daß die Verwaltung der von der Holding gehaltenen Beteiligungen tatsächlich von dieser und nicht von ihren Anteilseignern, insbesondere dem Mehrheitsgesellschafter, wahrgenom-

men wird. Ist dies nicht der Fall, bleiben die Holdinggesellschafter bzw der Mehrheitsgesellschafter Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne. S Entmerich/Habersack § 15, 16; HüffeS § 15, 10 mwN.

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Der Konzernbegriff der §§ 290ff HGB ist jedoch weiter als der konzernrechtliche, 8 8 denn zur Aufstellung eines Konzernabschlusses sind auch Unternehmen verpflichtet, die, ohne die einheitliche Leitung über ein anderes Unternehmen auszuüben, ein anderes Unternehmen kontrollieren. Die einschlägigen Kontrollkriterien sind in § 290 Abs 2 Nrn 1 - 3 HGB enthalten. Sie gehen auf die Anforderungen der Siebenten Gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinie zurück,274 welche das dem deutschen Konzernrecht fremde, kein Konzernverhältnis voraussetzende sog Control-Konzept verfolgt. Übt eine KGaA zwar keine einheitliche Leitung über ein anderes Unternehmen aus, hat es aber die Möglichkeit, das Unternehmen im Sinne eines der Kontrolltatbestände des § 290 Abs 2 Ñrn 1-3 HGB zu kontrollieren, so trifft sie auch in diesem Falle die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses und eines Konzernlageberichts. Dagegen erfüllt der Umstand, daß eine Komplementär-Gesellschaft alleinige Komplementärin einer KGaA ist, regelmäßig nicht die in § 290 Abs 2 Nrn 1 - 3 HGB aufgeführten Kontrollkriterien. Selbst dritte, teils an einer KGaA anderweitig beteiligte, teils überhaupt nicht beteiligte Unternehmen in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft können unter § 290 Abs 2 fallen, doch kommt auch dies nur ausnahmsweise in der Praxis der Unternehmensgestaltung in Betracht. Zu Einzelheiten s § 286, 56 ff. 3. Mitteilungspflichten über bedeutende Beteiligungen Schließlich gelten kraft der Verweisung aus § 278 Abs 3 die in §§ 20 ff niedergelegten 8 9 Mitteilungspflichten auch für die KGaA. Dessen ungeachtet ist die KGaA auch Adressat der rechtsformunabhängigen Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten aus §§ 21 ff WpHG. IX. Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Umwandlung Schrifttum (Auswahl) Bogenschütz Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine KGaA, FS Widmann 2 0 0 0 , S 163; Dehmer Umwandlungsgesetz und Umwandlungssteuergesetz, 2. Aufl 1996; Goutier/KnopfiTulloch (Hrsg) Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1996; Gros Umwandlung von Aktiengesellschaften in Kommanditgesellschaften auf Aktien, J W 1934, 2018; Härtel Umwandlung einer GmbH &c Co. KG in eine KG auf Aktien, DB 1992, 2 3 2 9 ; Heermann Die Ausgliederung von Vereinen auf Kapitalgesellschaften, ZIP 1998, 1249; Henoch Die Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft und einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1906; Kallmeyer Das neue Umwandlungsgesetz, ZIP 1994, 1746; ders (Hrsg) Umwandlungsgesetz, 1997; Lehmann Umwandlung von Aktiengesellschaften in Kommanditgesellschaften auf Aktien, J W 1934, 2019; Lutter (Hrsg) Umwandlungsgesetz, 2. Aufl 2 0 0 0 ; Neye Die Reform des Umwandlungsrechts, DB 1994, 2 0 6 9 ; Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen, 2. Aufl 2 0 0 0 ; Schaumburg/Rödder UmwG, UmwStG, 1995; Ch Schroeder Rechtsprobleme bei der Entstehung einer KGaA durch Umwandlung, 1991; Schwedhelm Die Unternehmensumwandlung, 3. Aufl 1999; Sethe Die Satzungsautonomie in Bezug auf die Liquidation einer KGaA, ZIP 1998, 1138; Trölitzsch Rechtsprechungsbericht: Das Umwandlungsrecht seit 1995, WiB 1997, 795; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht (Stand: Mai 2000).

1. Vorbemerkung Die Umwandlung, Vermögensübertragung und Verschmelzung unter Beteiligung einer AG/KGaA sind aufgrund des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom

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So 36 Fn 128.

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28.10.1994 2 7 5 nicht mehr in den §§ 339 ff, sondern im Umwandlungsgesetz geregelt. Mit der Reform des Umwandlungsrechts sollte eine Vereinheitlichung und Weiterentwicklung des unübersichtlichen Umwandlungs- und Verschmelzungsrechts der verschiedenen Rechtsformen erfolgen, kombiniert mit einer Reform des Umwandlungssteuerrechts.276 Sie diente außerdem dazu, die Rechte der Anteilsinhaber zu stärken und den Tausch oder die Veränderung der Anteile der Überprüfung durch Sachverständige bzw das Gericht zu unterwerfen.277 Mit der Reform wurde zudem die Sechste Gesellschaftsrechtliche EG-Richtlinie (Spaltungsrichtlinie) umgesetzt.278 Zugleich zur Ergänzung der Kommentierung der § § 278 ff werden die Grundzüge des Umwandlungsrechts nachfolgend in den für die KGaA relevanten Teilen dargestellt. 2. Verschmelzung 91

Die Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung ist in den §§ 2 ff, 78 UmwG geregelt. Dabei kann die KGaA sowohl aufnehmender als auch übertragender oder neuer Rechtsträger sein. 279 Auf Verschmelzungen, an denen eine KGaA beteiligt ist, finden die Vorschriften über die Verschmelzung unter Beteiligung einer AG entsprechende Anwendung, wobei die vertretungsbefugten Komplementäre an die Stelle des Vorstands der AG treten. Die Verschmelzung setzt einen notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag zwischen den beteiligten Rechtsträgern voraus ( § § 4 ff UmwG). Sodann haben die Vertretungsorgane der beteiligten Unternehmen einen Verschmelzungsbericht zu erstatten, sofern nicht alle Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger darauf verzichten (§ 8 Abs 1 u 3 UmwG). Der Bericht muß zu allen die Verschmelzung betreffenden Fragen Stellung nehmen. Insbesondere ist das Umtauschverhältnis der Gesellschaftsanteile/ Aktien und eine eventuelle Barabfindung zu erläutern. Der Verschmelzungsvertrag ist von Verschmelzungsprüfern zu prüfen (§§ 9 ff, 60, 73 UmwG). Diese erstatten einen Verschmelzungsbericht darüber, ob das Umtauschverhältnis/die Barabfindung bzw die Gleichwertigkeit der Anteile an den zu verschmelzenden Rechtsträgern angemessen sind.

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Erfolgt die Verschmelzung durch Neugründung einer KGaA, müssen deren Gründungsvoraussetzungen erfüllt sein. 280 Zusätzlich bedarf es eines Gründungsberichts und einer Gründungsprüfung ( § § 3 6 ff, 78 Satz 1, 75 UmwG, §§ 32, 33 Abs 2), es sei denn, die Verschmelzung erfolgt im Wege einer Übertragung von einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft.

93

Der Verschmelzungsvertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger. Für eine Verschmelzung unter Beteiligung einer KGaA bedeutet dies, daß sowohl die Hauptversammlung (§§ 13, 78 Satz 1, 62 ff, 76 UmwG) als auch alle Komplementäre (§ 78 Satz 3 UmwG) zustimmen müssen, wobei die Satzung eine Mehrheitsentscheidung der Komplementäre vorsehen kann. Eine vollständige Abbedingung des Zustimmungserfordernisses ist jedoch unzulässig.281 Anschließend ist die Verschmelzung zum Handelsregister anzumelden (§ 16 UmwG). Mit der Eintragung wird die Verschmelzung wirksam (§ 20 UmwG). 275 276 277

278

So 37 und 41. So 41 mwN. Zu den Zielen des Umwandlungsrechts s etwa Sagasser in Sagasser/Bula/Briinger C, Iff. Zur Entstehungsgeschichte s etwa Neye DB 1994, 2 0 6 9 ff; Bermel in Goutier/Knopf/ Tulloch UmwG Einf, 13 ff; Schaumburg/ Rödder Einf, 1.

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280

281

Lutter/Grunewald UmwG 2 § 78, 2; Widmann/Mayer/Ri'eger UmwG § 7 8 , 4 . Dies war nach dem alten Recht nicht in allen Fällen möglich, vgl Geület/Semler1 63. Insbesondere muß. an der Gründung ein Komplementär beteiligt sein, Lutter/Grunewald UmwG 2 § 78, 5. Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG S 78, 8.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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D. Systematischer Überblick

Vor § 278

Ist die KGaA übertragender Rechtsträger, stellt sich die Frage, wie mit geleisteten 9 4 Sondereinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter zu verfahren ist. Nach einer im Schrifttum vertretenen Meinung soll mit der Verschmelzung ein Anspruch der persönlich haftenden Gesellschafter auf Rückzahlung einer geleisteten Sondereinlage entstehen. 282 Diese Ansicht übersieht, daß die persönlich haftenden Gesellschafter an der aufnehmenden Gesellschaft Anteile erwerben und damit gerade nicht automatisch ausscheiden. 283 Ihre gesamte Vermögensbeteiligung an der KGaA, also auch die Sondereinlage, ist daher bei der Bewertung und Zuteilung neuer Anteile zu berücksichtigen. Da die Vermögenseinlagen jedoch der personengesellschaftsrechtlichen Komponente der KGaA (§ 278 · Abs 2) zuzurechnen und nicht zugunsten der Gesellschaftsgläubiger gebunden sind, unterfallen sie der Satzungsautonomie. Insgesamt eröffnen sich den Gesellschaftern damit drei Wege: (1) Sie können vor- 9 5 sehen, daß die Sondereinlagen anläßlich der Verschmelzung zurückbezahlt 284 oder in ein Darlehen 285 umgewandelt werden. Sollen die Einlagen nicht zurückgezahlt werden, ist zu differenzieren: (2) Falls die übernehmende bzw neu gegründete Gesellschaft ebenfalls eine KGaA ist, muß der Verschmelzungsvertrag vorsehen, daß die Einlagen in eine Beteiligung auf das Grundkapital 286 oder in eine Sondereinlage bei der aufnehmenden Gesellschaft umgewandelt werden. 287 (3) Ist die übernehmende bzw neu gegründete Gesellschaft keine KGaA, muß für die Sondereinlage eine „Entschädigung" in Form von Anteilen an der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden. 288 Die Gegenansicht 289 argumentiert, das UmwG sehe nur den Tausch von „Anteilen" vor und ordne die mitgliedschaftliche Stellung des Komplementärs nicht als solchen ein. Wäre dies zutreffend, gäbe es keine Umwandlung von einer Personengesellschaft in eine AG. Entscheidend ist die Veränderung der mitgliedschaftlichen Stellung. Da die Sondereinlage gerade Teil dieser mitgliedschaftlichen Stellung ist, muß sie bei der Verschmelzung berücksichtigt werden. Die persönlich haftenden Gesellschafter unterliegen der Nachhaftung nach Maßgabe 9 6 von § 278 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 159, 160 HGB, dh sie haften für die Verbindlichkeiten, die zum Zeitpunkt der Verschmelzung bestanden.

282

283

284

285 286

Geßler/Grunewald 1 § 354, 7 (aus §§ 278 Abs 2 iVm 155 HGB); Lutter/Grunewald UmwG 2 § 78, 8; Dehmer UmwG 2 § 78, 8 (aus §§ 278 Abs 2 iVm 161, 105 HGB, 738 BGB). Vgl auch § 29 Abs 1 UmwG. Ebenso Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 78, 12. Schilling Voraufl § 354, 5; Godin/Wilhelmi4 § 354, 2; Widmann/Mayer/R/'eger UmwG § 78, 21; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 78,14; im Ergebnis ebenso GeSler/Grunewald1 § 354, 7; Latter!Grunewald UmwG 2 § 78, 8 mwN. KK-Kraft2 § 354, 5 f. Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 78, 13; KK-Kraft1 § 354, 6; Schilling Voraufl § 354, 5; Godin/Wilhelmi4 § 354, 2;

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287

288

289

Widmann/Mayer/Rieger UmwG § 78, 21. AA Geßler/Grunewald 1 § 354, 7; Lutter/ Grunewald UmwG 2 § 78, 8 f mwN. Widmann/Mayer/Rieger UmwG § 78, 20; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 78, 13; Schilling Voraufl § 354, 5; Godin/ Wilhelmi4 § 354, 2; Geßler/Grunewald1 § 354, 7; Lutter/Grunewald UmwG 2 § 78, 8 mwN; im Ergebnis auch KK-Kraft 2 § 354, 6. Widmann/Mayer/Rieger UmwG § 78, 21; Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 78, 12 f; Schilling Voraufl $ 354, 10; teilweise abweichend KK-Kraft 1 § 354, 5 f. Isattet/Grunewald UmwG 2 § 78, 9 mwN; GeSler/Grunewald1 § 354, 8; Dehmer UmwG 2 § 78, 8.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Vor § 2 7 8

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3. Spaltung 97

Das bei der Spaltung einzuhaltende Verfahren 2 9 0 gleicht dem der Verschmelzung, allerdings mit der Maßgabe, daß der wirtschaftliche Vorgang in entgegengesetzter Richtung verläuft: Statt einer Vermögensvereinigung durch Verschmelzung gibt ein Rechtsträger sein Vermögen oder Teile davon an andere Rechtsträger ab. Drei Arten der Spaltung sind möglich: Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung (§ 123 Abs 1 - 3 UmwG). Bei der Aufspaltung löst sich der bisherige Rechtsträger auf und überträgt sein Vermögen auf mehrere neue Rechtsträger. Die bisherigen Gesellschafter erhalten für den abgespaltenen Vermögensteil Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden oder neu gegründeten Gesellschaft. Bei der Abspaltung und der Ausgliederung bleibt der bisherige Rechtsträger dagegen bestehen und gibt nur Vermögensteile an einen oder mehrere andere Rechtsträger ab. Bei der Abspaltung fließt die Gegenleistung (Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden oder neu gegründeten Gesellschaft) an die bisherigen Anteilsinhaber, bei der Ausgliederung dagegen an den bisherigen Rechtsträger selbst. Die drei Formen der Spaltung können entweder zur Aufnahme eines Vermögens(-teils) auf bereits bestehende Rechtsträger (sog Spaltung zur Aufnahme) oder aber zur Übertragung eines Vermögens(-teils) auf einen neu zu gründenden Rechtsträger erfolgen (sog Spaltung zur Neugründung). Dabei kann die KGaA sowohl übertragender als auch übernehmender oder neuer Rechtsträger sein (§§ 124, 3 UmwG).

98

Die Spaltung zur Aufnahme setzt einen Spaltungs- und Übernahmevertrag voraus, dessen Mindestinhalt in § 126 UmwG festgelegt ist. Die vertretungsbefugten Organe der beteiligten Rechtsträger erstellen einen Spaltungsbericht (§ 127 UmwG), der insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile und den Maßstab für die Aufteilung sowie eine eventuelle Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutern muß. Erforderlich ist eine Spaltungsprüfung (§§ 125, 6 0 Abs 1 UmwG). Für die AG und KGaA stellen die §§ 141 ff UmwG darüber hinaus weitere Voraussetzungen auf. So kann eine Spaltung frühestens zwei Jahre nach Gründung der Gesellschaft erfolgen (§ 141 UmwG). Die Geschäftsleitung muß die Gesellschafter über alle wesentlichen wirtschaftlichen Veränderungen informieren, die zwischen der Erstellung des Spaltungsberichts und der Beschlußfassung über die Spaltung eingetreten sind (§ 143 UmwG). Die Spaltung ist zum Handelsregister des/der übernehmenden Rechtsträger und des übertragenden Rechtsträgers anzumelden (§§ 129 f UmwG). Sie wird mit Eintragung wirksam (zu den Wirkungen im einzelnen § 131 UmwG).

99

Die Spaltung zur Neugründung setzt die wirksame Gründung des übernehmenden Rechtsträgers nach den jeweils einschlägigen verbandsrechtlichen Vorschriften (§ 135 Abs 2 UmwG) sowie einen Gründungsbericht und die Gründungsprüfung voraus (§§ 144, 159 Abs 2 UmwG; §§ 32, 33 Abs 2). Im übrigen gelten die vorstehend angeführten Erfordernisse der Spaltung mit einer Ausnahme: Da der potentielle Vertragspartner eines Spaltungsvertrags erst noch gegründet werden muß, tritt an die Stelle des Spaltungs- und Übernahmevertrags der Spaltungsplan (§ 136 UmwG). Die Anmeldung zum Handelsregister richtet sich nach § 137 UmwG.

100

Führt eine der Mitbestimmung unterliegende Gesellschaft eine Abspaltung oder Ausgliederung durch, unterliegt sie auch weiterhin, für die Dauer von fünf Jahren, der Mitbestimmung, selbst wenn durch die Abspaltung oder Ausgliederung die Zahl der Beschäftigten unter die gesetzlichen Mindestgrenzen fällt (§ 3 2 5 Abs 1 UmwG). Diese

290

Systematische Darstellung bei Sagasser/ Sickinger in Sagasser/Bula/Briinger N, 102 ff

(Allg), 109 ff (Aufspaltung/Abspaltung), 155 ff (Ausgliederung).

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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D. Systematischer Überblick

Vor § 278

Übergangsregelung findet nur dann keine Anwendung, wenn die Zahl der Arbeitnehmer auf weniger als ein Viertel der Mindestbeschäftigungszahlen absinkt. Mit dieser Ausnahme zur Übergangsregelung wollte der Gesetzgeber die Bildung eines vielköpfigen Aufsichtsrats bei einem Kleinunternehmen vermeiden.291 In bezug auf die betriebliche Mitbestimmung sieht § 325 Abs 2 UmwG vor, daß bei Wegfall von Rechten des Betriebs oder Betriebsrats deren Fortgeltung durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag vereinbart werden kann. 4. Vermögensübertragung Soweit nicht eine Vermögensübertragung nach § 175 UmwG eingreift, findet für die KGaA über § 278 Abs 3 die allgemeine Vorschrift des § 179 a Anwendung,292 der die Übertragung des gesamten Vermögens der Gesellschaft regelt, falls das UmwG nicht zur Anwendung kommt. Die Übertragung bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung mit satzungsändernder Mehrheit. Gemäß § 285 Abs 2 Satz 1 ist zudem die Zustimmung der Komplementäre erforderlich. Diese Zustimmung kann durch eine Mehrheitsentscheidung ersetzt werden, wobei allerdings die im Personengesellschaftsrecht anerkannten Grenzen der Mehrheitsherrschaft zu beachten sind (Bestimmtheitsgrundsatz, Kernbereichslehre und Treuepflicht 293 ).

101

In diesem Zusammenhang nicht einschlägig sind die Grundsätze der sog HolzmüllerDoktrin. 294 Zum einen hat die Problematik der Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile ohnehin durch das UmwG eine Regelung erfahren. Zum anderen verkennen die Befürworter einer Anwendung der Doktrin auch auf die KGaA, 295 daß die Geschäftsführung der KGaA bei Grundlagenentscheidungen und außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen bereits nach §§ 285 Abs 2 Satz 1, 278 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 116 Abs 2 HGB die Zustimmung beider Gesellschaftergruppen einholen muß, sofern die Satzung keine abweichende Regelung trifft. Die von der Holzmüller-Ookttm erfaßten Entscheidungen stellen zweifellos außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen oder gar Grundlagenentscheidungen dar, so daß die Gesamtheit der Kommanditaktionäre auch ohne Anwendung der Holzmüller-Doktrin an der Entscheidung zu beteiligen ist. Wenn überhaupt, käme eine Anwendung der Doktrin nur in Betracht, falls in der Satzung der gesetzliche Regelfall eines Zustimmungsvorbehalts der Hauptversammlung abbedungen wurde. Aber auch in diesem Fall bedarf es keines Rückgriffs auf die Doktrin: Die Regelungsmaterie gehört zu den von § 278 Abs 2 erfaßten Rechtsbeziehungen der Komplementäre zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre, so daß die personengesellschaftsrechtlichen Grenzen der Vertragsfreiheit anzuwenden sind. 296 Ein Ausschluß der Zustimmung der Kommanditaktionäre wäre daher nur zulässig, wenn die Satzungsbestimmung den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes bzw der Kernbereichslehre genügt. Das dürfte nur der Fall sein, wenn zum einen die Nachteile, die aus der Vermögensübertragung für die Aktionäre entstehen können, und zum anderen die Voraussetzungen, unter denen eine Übertragung überhaupt in Betracht kommt, ausreichend deutlich beschrieben sind. Dies ist jedoch sehr unwahrscheinlich, da die Einzelheiten einer solchen Entscheidungssituation nur selten Jahre im voraus bekannt zu sein

102

291 292 293 294

Neye DB 1994, 2 0 6 9 mwN. Hüffer4 § 179 a, 22. Dazu im einzelnen oben 60, § 285, 6 9 ff. BGHZ 8 3 , 1 2 2 ff; vgl dazu Assmann Einl 2 6 0 mwN.

295

296

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Für die grundsätzliche Anwendung etwa MK AktG-Semler/Perlitt2 95; obschon im Zusammenhang mit der GmbH äc Co KGaA erörtert, wohl auch Heermann ZGR 2 0 0 0 , 61, 70 f. Ebenso Sethe S 148 f.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

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pflegen. Im Ergebnis ist daher, auch ohne Heranziehung der Holzmüller-Doktrin, die Hauptversammlung zu beteiligen. Da dies gleichermaßen für die Publikums-Kapitalgesellschaft & Co KGaA gilt, ist für die Anwendung der Holztnüller-Doktrin auch in diesem Falle kein Bedarf. 297 5. Umwandlung a) Allgemeines 103

Das bis 1994 geltende Recht ( S S 366, 386 aF bzw S S 362, 389, 393 aF, § 23 UmwG aF) sah drei Formen der Umwandlung einer KGaA vor: die formwechselnde, die übertragende und die errichtende Umwandlung. 298 Die übertragende und die errichtende Umwandlung sind durch die Einführung entsprechender Spaltungsbestimmungen ersetzt geworden. Die SS 190 ff UmwG regeln daher allein die formwechselnde Umwandlung, 299 wobei die KGaA sowohl formwechselnder als auch neuer Rechtsträger sein kann (S 191 Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 3 iVm S 3 Abs 1 Nr 2 UmwG).

104

Die Umwandlung erfordert die Erstellung eines Umwandlungsberichts, den das vertretungsbefugte Organ erstellt und der die Umwandlung rechtlich und wirtschaftlich erläutert (§ 192 UmwG). Des weiteren bedarf die Umwandlung eines Umwandlungsbeschlusses der Anteilsinhaber ( § S 193, 217, 233, 2 4 0 ff, 252 UmwG). Die inhaltlichen Anforderungen an den Beschluß sind in S S 194, 218, 234, 243, 253 UmwG geregelt.

105

Neben den Vorschriften des UmwG sind die jeweils einschlägigen Gründungsbestimmungen der neuen Rechtsform zu beachten (§ 197 UmwG). Wechselt eine Gesellschaft in die Rechtsform der KGaA, sind daher gemäß SS 219 f, 245 UmwG die aktienrechtlichen Gründungs- und Kapitalschutzbestimmungen anwendbar. Die Umwandlung ist zum Handelsregister anzumelden und öffentlich bekannt zu machen ( S S 198 ff UmwG). Mit der Eintragung ist die Umwandlung wirksam. Sie hat zur Folge, daß der Rechtsträger in der neu gewählten Rechtsform weiterbesteht und die Anteilsinhaber an dieser neuen Rechtsform beteiligt sind ( S 202 Abs 1 Nr 1 u 2 UmwG). b) Besonderheiten beim Wechsel in die Rechtsform der KGaA

106

Wechselt eine Personen- oder Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer KGaA, müssen diejenigen Gesellschafter, die die Stellung eines Komplementärs einnehmen sollen, der Umwandlung zustimmen (§§ 217 Abs 3, 2 4 0 Abs 2, 262 Abs 2, 275 Abs 3, 303 Abs 2 Satz 1 UmwG). Gleiches gilt für Dritte, die der neuen Gesellschaft als Komplementäre beitreten wollen ( S S 218 Abs 2, 221, 303 Abs 2 Satz 2 UmwG). Die Zustimmung zur Umwandlung und zur Satzung ist notariell zu beurkunden. Die Komplementäre der durch Umwandlung entstandenen KGaA haften für bestehende Verbindlichkeiten des Unternehmens persönlich ( S 278 Abs 2 iVm S S 161 Abs 2, 128 bzw 130 HGB).

107

Der Gesetzgeber hat bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform einer KGaA auf das Erfordernis einer Vermögensaufstellung als Teil des Umwandlungsberichts verzichtet (§ 238 Satz 2 UmwG), weil sich die Vermögensbeteiligung der Anteilsinhaber nicht grundlegend ändert. Auch wenn man sich in der Sache einig sein mag, daß dies nicht für die Umwandlung in eine KGaA gilt, da der Beitritt eines Komplementärs

297

Anders, allerdings ohne Beachtung der vorstehenden Überlegungen, Ihrig/Schlitt S 65 Fn 144; Heermann ZGR 2 0 0 0 , 61, 70 f.

298 299

Vgl die Darstellung bei Geßler/Semler 1 6 7 ff. Systematischer Überblick bei Sagasserl Sickinger in Sagasser/Bula/Brünger R, 1 ff.

Stand: 15. 11. 2000

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D. Systematischer Überblick

Vor § 278

die Stellung der übrigen Gesellschafter grundlegend verändert, werden aus diesem Befund doch unterschiedliche Folgerungen gezogen. Die wohl hM hält sich an den Wortlaut des § 238 Satz 2 U m w G 3 0 0 Und betrachtet es als zumutbar, daß sich der zukünftige persönlich haftende Gesellschafter hinreichend informiert, bevor er seine Zustimmung zur Umwandlung erteilt. 301 Nach anderer, vorzugswürdiger Ansicht ist von einem Redaktionsversehen auszugehen, was eine teleologische Reduktion des § 238 Satz 2 UmwG als gerechtfertigt erscheinen läßt. Nach letzterer Ansicht ist deshalb im Rahmen der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine KGaA eine Vermögensaufstellung vorzunehmen. 302 Abgesehen davon, daß die Anfertigung einer Vermögensaufstellung durchaus nützlich ist, empfiehlt sich in der Praxis demnach eine solche auch zur Vermeidung von Streitigkeiten. 303 c) Besonderheiten beim Wechsel einer KGaA in eine andere Rechtsform Die KGaA kann sich in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in eine Personenhandelsgesellschaft, in eine Kapitalgesellschaft sowie in eine eingetragene Genossenschaft umwandeln (§ 2 2 6 UmwG). 3 0 4 Neben einem Hauptversammlungsbeschluß (§§ 193, 217, 233, 2 4 0 ff, 2 5 2 UmwG) erfordert die Umwandlung auch die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 2 3 3 Abs 3 Satz 1, 2 4 0 Abs 3 Satz 1, 2 5 2 Abs 3 UmwG). Die genannten Normen dienen der Klarstellung, da sich das Erfordernis der Zustimmung auch der Komplementäre bereits aus § 285 Abs 2 Satz 1 ergibt. Die Satzung kann eine Mehrheitsentscheidung innerhalb der Komplementäre vorsehen (§§ 233 Abs 3 Satz 2, 2 4 0 Abs 3 Satz 2, 2 5 2 Abs 3 UmwG); sie kann das Zustimmungserfordernis aber nicht gänzlich abbedingen. 305 Die Zustimmungserklärungen sind notariell zu beurkunden (§ 193 Abs 3 Satz 1 UmwG). 3 0 6

108

Da die Komplementäre auch Aktien besitzen dürfen, ist es denkbar, daß sie in ihrer Eigenschaft als Komplementäre der Umwandlung zustimmen und in ihrer Eigenschaft als Kommanditaktionäre der Umwandlung widersprechen, um die Möglichkeit zu haben, als Aktionäre aus der Gesellschaft auszuscheiden. Hierin liegt kein mißbräuchliches Verhalten, 3 0 7 da nur auf diesem Wege ein Ausscheiden mit Abfindung erreicht werden kann.

109

Das UmwG enthält weitere Besonderheiten, die der Tatsache Rechnung tragen, daß die KGaA zwei Gesellschaftergruppen kennt. Wandelt sich eine KGaA in eine Personengesellschaft um, gelten für die Vermögensaufstellung nicht die allgemeinen für Kapitalgesellschaften einschlägigen Regelungen. Vielmehr sind die bei der Auseinandérsetzung mit den Komplementären maßgeblichen Regeln anzuwenden (§ 2 2 9 UmwG). Weiterhin kann jeder Komplementär wählen, ob er seine Rechtsstellung in der neuen Rechtsform beibehält oder mit der Umwandlung seinen Austritt aus der Gesellschaft verbindet

110

300

Dehmer UmwG 2 § 238, 2; Kallmeyer/Dirèsen UmwG § 238, 4; Laumann in Goutier/ Knopf/Tulloch UmwG § 2 3 8 , 1 3 ; Sagasser/ Sickinger in Sagasser/Bula/Brünger R, 50; Schaumburg/Schulte Rdn 196.

305

Sethe S 134; LutterIHapp UmwG 2 § 233, 78, § 2 4 0 , 17, § 252, 10; Dehmer UmwG 2 § 2 4 0 , 5; Laumann in Goutier/Knopf/ Tulloch UmwG § 233, 31; Widmann/Mayer/ Rieger UmwG § 2 4 0 , 6 2 ff.

301

So namentlich Sagasser/Sickinger in Sagasser/Bula/Brünger R, 50. Vgl LutterIHapp UmwG 2 § 238, 13 ff mwN. So auch die Empfehlung von Laumann in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 238, 13. Systematische, alle Umwandlungsformen einbeziehende Übersicht bei Schwedhelm Rdn 2 0 4 3 ff.

306

Einzelheiten bei Luttei/Happ UmwG 2 § 233, 79 f. Lutter/Happ UmwG 2 § 233, 76.

302 303

304

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307

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

Vor § 278

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

(§ 233 Abs 3 Satz 3 UmwG), der mit Wirksamwerden des Formwechsels vollzogen wird (§ 236 UmwG). Dieses den Komplementären zustehende Wahlrecht ist dem Umstand geschuldet, daß der Wechsel von der Kapitalgesellschaft zur Personengesellschaft die Qualität der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter stark verändern kann, da der persönlichen Haftung bei der Kommanditgesellschaft eine größere Bedeutung zukommt als bei der KGaA, bei der das Grundkapital die dominierende Haftungsmasse ist. Will ein Komplementär dennoch in der neuen Gesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters übernehmen, muß er dem Formwechsel zustimmen (§ 233 Abs 2 Satz 3 UmwG). Die Zustimmung nach § 233 Abs 3 ersetzt nicht die Zustimmung nach Abs 2 Satz 3. 308 111

Wandelt sich eine KGaA in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform oder eine eingetragene Genossenschaft um, scheiden die Komplementäre automatisch aus (§§ 247 Abs 3, 255 Abs 3 UmwG). Diese Regelung ist zwingend, da GmbH, AG und eG keine persönlich haftenden Gesellschafter kennen. 309 Den Komplementären steht für den Verlust ihrer Rechtsstellung eine Abfindung gemäß § 278 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 105 Abs 3 HGB, 738 ff BGB zu, falls sie eine Vermögenseinlage iSv § 281 Abs 2 erbracht haben. 310 Die Entnahmebeschränkung des § 288 Abs 1 findet keine Anwendung. 311 Der Abfindungsanspruch richtet sich gegen die Gesellschaft. Die Abfindung ist in bar zu zahlen. Sofern der Komplementär einverstanden ist und die Gesellschaft ihr Kapital entsprechend erhöht, kann die Gesellschaft die Abfindung jedoch auch in Form von Anteilen oder Aktien vornehmen. Umgekehrt kann der ehemalige Komplementär aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht einen Anspruch auf eine solche Anteilsinhaberschaft in der neuen Gesellschaft herleiten.312

112

Wie bereits an früherer Stelle (so 107) dargelegt, hat der Gesetzgeber bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft auf eine Vermögensaufstellung als Teil des Umwandlungsberichts verzichtet (§ 238 Satz 2 UmwG). Wie im Falle der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in die Rechtsform der KGaA (so 107), so bestehen hiergegen auch in bezug auf die Umwandlung einer KGaA in eine Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform Bedenken, weil mit letzterer nachhaltig in die Rechtsstellung der Komplementäre eingegriffen wird. Entgegen der am Wortlaut des § 238 Satz 2 festhaltenden hM 3 1 3 ist auch hier die Ansicht vorzugswürdig, eine Vermögensaufstellung für erforderlich zu halten. 314 113 Widersprechenden Anteilsinhabern ist nach §§ 207 ff UmwG eine Barabfindung anzubieten, deren Wert dem Gesellschaftsanteil entsprechen muß. Der widersprechende Gesellschafter kann gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht mit der Begründung klagen, die Abfindung sei zu niedrig (§ 210 UmwG). Statt dessen sieht das Gesetz ein Spruchverfahren vor (§§ 305 ff UmwG). Diese für alle Rechtsformen geltende Regelung findet nach § 227 UmwG keine Anwendung auf die persönlich haftenden

308

309

310

Laumann in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 233, 32; Lutter/Hijpp UmwG 2 § 233, 74. Dehmer UmwG 2 § 247, 7; Lutter/Happ UmwG 2 § 247, 21, § 255, 8; Laumann in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 247, 14. Falls die Komplementäre auch Aktien besaßen, können sie „gewöhnliche" Gesellschafter der neuen Rechtsform sein. Widmann/Mayer/Rieger UmwG § 247, 39 ff; Sethe ZIP 1998, 1138, 1142.

311

312

313 314

Vgl hierzu und zum folgenden Lutter/Happ UmwG 2 § 247, 22 f mwN. Laumann in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 247, 14. AA Widmann/Mayer/R/eger UmwG § 247, 50 f. S die Nachweise oben in Fn 300. Luttet/Happ UmwG 2 § 227, 5, § 238, 13 ff mwN.

Stand: 15. 11. 2000

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E. Realtypen der KGaA

Vor § 278

Gesellschafter einer KGaA. Sofern die Satzung Mehrheitsentscheidungen vorsieht, 315 darf einem der Umwandlung widersprechenden Komplementär keine Barabfindung angeboten werden. Vielmehr ist er gemäß § 278 Abs 2 iVm §§ 161 Abs 2, 105 Abs 3 HGB, 738 ff BGB abzufinden. Außerdem steht ihm in jedem Fall das Recht zu, die Höhe seiner Abfindung gerichtlich überprüfen zu lassen; § 210 UmwG findet insoweit keine Anwendung. § 2 2 7 UmwG trägt damit der hervorgehobenen Stellung der Komplementäre innerhalb der KGaA Rechnung. Gemäß §§ 227, 2 5 0 UmwG gelten die Vorschriften der §§ 2 0 7 - 2 1 2 UmwG auch nicht für die Umwandlung einer AG in eine KGaA und umgekehrt. Grund hierfür ist die Erwägung des Gesetzgebers, daß die Rechtsstellung der Aktionäre sich nicht in einem Umfange verändert, daß ihnen ein Ausscheiden aus der AG gegen Abfindung angeboten werden müßte. 3 1 6 In der Einladung zur Hauptversammlung und im Umwandlungsbericht mit seinem Entwurf des Umwandlungsbeschlusses bedarf es daher keines Abfindungsangebots an die Aktionäre.

114

Die Komplementäre haften für die zum Zeitpunkt der Umwandlung bestehenden Verbindlichkeiten der KGaA auf die Dauer von fünf Jahren (§§ 237, 249, 2 5 7 UmwG iVm § 2 2 4 UmwG). Dies gilt selbst dann, wenn sie in der neuen Rechtsform wieder der Geschäftsführung angehören (§ 2 2 4 Abs 5 UmwG). Im Ergebnis entspricht diese Nachhaftung der Regelung in § 160 Abs 1 u 2 HGB.

115

X . Strafvorschriften Gemäß § 4 0 8 gelten die aktienrechtlichen Strafbestimmungen (§§ 3 9 9 - 4 0 7 ) sinngemäß auch für die KGaA. 3 1 7 Soweit die Strafvorschriften Vorstandsmitglieder betreffen, gelten sie bei der KGaA nach § 4 0 8 Satz 2 für die persönlich haftenden Gesellschafter. Ist eine juristische Person persönlich haftende Gesellschafterin, so sind die Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs derselben strafrechtlich verantwortlich (§ 14 Abs 1 Nr 1 StGB). Ist eine Personengesellschaft Komplementärin, so trifft die strafrechtliche Verantwortung deren vertretungsberechtigte Gesellschafter (§ 14 Abs 1 Nr 2 StGB). Für Ordnungswidrigkeiten nach § 4 0 5 gilt entsprechendes ( § § 9 Abs 1 Nr 1 bzw Nr 2 OWiG).

116

E. Realtypen der KGaA Die sich für die KGaA eröffnenden Gestaltungsmöglichkeiten der OrganisationsVerfassung, namentlich des Verhältnisses zwischen Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, haben in der Praxis zu recht unterschiedlichen Erscheinungsformen der KGaA geführt. Dabei lassen sich mindestens vier Kategorien von Realtypen der KGaA bilden, wobei die hierzu verwandten typenbildenden Kriterien zu einem nicht geringen Teil rechtsanwendungsbezogene sind. Das belegt zugleich, daß der Versuch, Realtypen der KGaA zu bilden, nicht nur der phänomenologischen Erfassung der KGaA, sondern auch der Rechtsanwendung in der Form der rechtlichen Gestaltung (Satzungsgestaltung) und der Normauslegung dient.

315

316

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Die ist nach § 2 4 0 Abs 3 Satz 2 UmwG möglich. Luttez/Happ UmwG 2 § 2 5 0 , 1 ff; Dehmer UmwG 2 § 2 5 0 ; Widmann/Mayer/Rz'eger

317

UmwG § 2 5 0 , 11; kritisch Laumann in Goutier/Knopf/Tulloch UmwG § 2 5 0 , 3 f. S dazu die Kommentierung der entsprechenden Vorschriften (Otto).

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

117

Vor § 2 7 8

Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

I. Familiengesellschaften und Publikumsgesellschaften 118

Für die Rechtsanwendung wenig ergiebig ist die Unterscheidung des Realtypus der Familiengesellschaft von demjenigen der Publikumsgesellschaft. Das liegt weniger daran, daß sich nicht für beide Typen spezifische und unterschiedliche Rechtsanwendungsprobleme stellen würden, sondern hat seinen Grund darin, daß sich die in der Praxis vorkommenden KGaA eher zwischen den beiden Typen bewegen als ganz einem derselben zuzuordnen sind. So kommt es durchaus vor, daß eine KGaA noch als familiendominiert bezeichnet werden kann, als börsennotierte Gesellschaft aber gleichzeitig eine so breite Streuung der Kommanditaktien aufweist, daß die KGaA mit einigem Recht auch als Publikumsgesellschaft bezeichnet werden darf.

II. Gesetzestypische und gesetzesatypische KGaA 119

Die Unterscheidung zwischen gesetzestypischen und gesetzesatypischen Gesellschaften setzt die Herausarbeitung des gesetzlichen Grundtypus der in Frage stehenden Gesellschaftsform sowie der diese prägenden Typenkriterien voraus. In bezug auf die KGaA orientiert sich die Differenzierung zwischen gesetzestypischen und gesetzesatypischen Erscheinungsformen heute in der Sache nur noch an der Person der persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA: Weist die KGaA ausschließlich natürliche Personen oder, neben einer oder mehrerer juristischer Personen als Komplementäre, zumindest auch natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter auf, so ist (ungeachtet der Rechtsanwendungsunterschiede, die bereits mit diesen Gestaltungsformen einhergehen können) von einer gesetzestypischen KGaA die Rede. Ist eine juristische Person alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der KGaA, so wird diese als atypische KGaA bezeichnet.

120

Wie bereits an früherer Stelle (so 39) bemerkt und auch nachfolgend für die Kommentierung der die KGaA betreffenden Vorschriften des AktG von Bedeutung (s § 278, 7, 39) will ein Teil des Schrifttums, im Anschluß an entsprechende Erwägungen des BGH in seiner Entscheidung vom 24.2.1997, 3 1 8 für die als Publikumsgesellschaft verfaßte atypische KGaA eine über die Einhaltung der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen und allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze hinausgehende Satzungskontrolle im Interesse der Anleger-Kommanditaktionäre vornehmen, die, je nach der Reichweite der hierzu vertretenen Positionen, in die Entwicklung eines Sonderrechts für die Kapitalgesellschaft & Co KGaA führen soll. 319 Dies ist aus den genannten Gründen abzulehnen.320 ΙΠ. Personalistisch und kapitalistisch strukturierte KGaA

121

Verbreitet ist auch der Versuch, die Formenvielfalt der KGaA durch die Realtypen der kapitalistisch und der personalistisch strukturierten KGaA einzufangen. Allerdings bestehen über die typenbildenden Merkmale beider Realtypen der KGaA recht unterschiedliche Auffassungen, was darauf zurückzuführen sein mag, daß die Differenzierung zwischen personalistisch und kapitalistisch strukturierten Gesellschaften ihren Ursprung im Personengesellschaftsrecht hat und dort in erster Linie der Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen dient.321 So setzt etwa Schlitt322 die kapitalistische KGaA mit der 318 319 320

BGHZ 134, 3 9 2 , 3 9 9 f. S dazu die Nachweise oben in 39 Fn 144. S § 278, 7.

321 322

S etwa BGHZ 85, 350 ff. Schlitt S 4 bzw 5.

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gesetzesatypischen, dh der Kapitalgesellschaft & Co KGaA, gleich 323 und erfaßt als personalistische KGaA jede Gesellschaft, die nicht börsennotiert ist und deren Kommanditaktionäre namentlich bekannt sind. Demgegenüber betrachtet Herfs324 die KGaA als personalistisch, wenn der Schwerpunkt der Geschäftsführungsbefugnisse bei den Komplementären liegt, und als kapitalistisch, wenn der entsprechende Schwerpunkt bei der Hauptversammlung oder dem Aufsichtsrat angesiedelt ist. Welcher Ansicht man bei der Bildung der Realtypen personalistisch oder kapitalistisch strukturierter KGaA zu folgen geneigt ist oder welche Typenmerkmale man statt der vorstehend angeführten als entscheidend für die Bildung der beiden Realtypen betrachten mag, hängt maßgeblich von dem Zweck der Differenzierung ab. Geht es, wie bei Schlitt, um den Entwurf von Mustersatzungen, wird man die von ihm verwandte Unterscheidung als sinnvoll betrachten, doch wäre mit ihr kein Gewinn verbunden, der über die Differenzierung zwischen gesetzestypischen und gesetzesatypischen KGaA wesentlich hinausginge. Will man dagegen, wie bei Herfs, die Macht- und Entscheidungsstrukturen in einer KGaA als Resultat der diesbezüglichen Gestaltungsfreiheiten im Recht der KGaA benennen, so macht auch seine Bestimmung von Typenkriterien Sinn, geht aber auch ihrerseits nicht über die nachfolgend (su 123) angeführte Realtypenbildung hinaus. 325 Das nährt den Verdacht, daß sich der Unterscheidung zwischen personalistisch und kapitalistisch strukturierter KGaA, über die mit ihr verbundene Begriffsverwirrung hinaus, nur wenig abgewinnen läßt.

122

IV. Hauptversammlungsdominierte, aufsichtsrats- oder beiratsdominierte und komplementärdominierte KGaA Die Unterscheidung der Realtypen der hauptversammlungsdominierten, der aufsichtsrats- oder beiratsdominierten und der komplementärdominierten KGaA orientiert sich an den Machtzentren der KGaA, die aufgrund der Gestaltungsfreiheit in bezug auf die Führung der Geschäfte in verschiedenen Organen der Gesellschaft angesiedelt sein können. 326 Diese hinsichtlich der typenbildenden Merkmale klare und durchweg konsentierte Typenbildung macht nicht nur den Zusammenhang zwischen den von dem dispositiven Gesetzesrecht abweichenden Geschäftsführungsregelungen der jeweiligen KGaA und ihrer Organisationsverfassung deutlich (s § 278, 147 ff), sondern dient, im Verbund mit der Differenzierung zwischen gesetzestypisch und gesetzesatypisch ausgestalteten KGaA auch der Bestimmung der Grenzen der Satzungsautonomie im Recht der KGaA. 327

F. Steuerrecht Schrifttum Ammenwerth Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) - Eine Rechtsformalternative für personenbezogene Unternehmen?, 1997; Bacher Die Stellung des persönlich haftenden Gesellschaf323

So auch Claussen FS Heinsius 1991, 61,

65 ff; MK AktG-Semler/Perlitt2 § 278, 275 f (allerdings mit Bevorzugung des Terminus ,atypische KGaA"). 324

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325

MünchHdB AG-Herfs2 § 74,13. Herfs

326

Unterscheidung folgt damit in der Sache derjenigen zwischen komplementärdomi-

327

nierten und hauptversammlungs- oder aufsichtsratsdominierten Gesellschaften (dazu unten 123). S dazu schon den Hinweis in Fn 324. Zu Einzelheiten s § 2 7 8 , 1 4 7 ff.

S etwa Sethe AG 1996, 289 ff.

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ters einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) im Steuerrecht, DB 1985, 2117; Binz/Sorg Die KGaA mit beschränkter Haftung - quo vadis?, DB 1997, 313; Blümich EStG KStG GewStG (Loseblatt; Stand: März 2000); Bödefeld Die steuerliche Behandlung von Mischformen des europäischen Gesellschaftsrechtes am Beispiel der Plc. & Co. KGaA, FS Rädler 1999, S 33, 57 ff; Brönner Die Besteuerung der Gesellschaften, 17. Aufl 1999; Crezelius Komplementärbesteuerung bei der KGaA, in Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1998/1999, S 318; Ebeling Beteiligungsfinanzierung personenbezogener Unternehmen, 1988, S 148 ff; Fischer Die Besteuerung der KGaA und ihrer Gesellschafter - eine steuerliche Bestandsaufnahme unter Berücksichtigung des BGH-Beschlusses vom 24.2.1997, DStR 1997, 1519; Frankenheim Die Ertrags- und Substanzbesteuerung der Kommanditgesellschaft auf Aktien mit natürlicher und nicht natürlicher Person als persönlich haftendem Gesellschafter, 1994; ders Die Ertragsbesteuerung einer Pensionszusage an einen persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, DStR 1999, 481; Gocke Zur Aktivierung von Pensionsansprüchen in den Einzelbilanzen der persönlich haftenden Gesellschafter bei einer KGaA, DB 1994, 2162; Gösch Die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Gewerbesteuer, FR 1991, 345; Graf Die Gewerbeertragsbesteuerung der Kapitalgesellschaft & Co KG auf Aktien, DStR 1991, 1374; Grafmüller Die Kommanditgesellschaft auf Aktien als geeignete Rechtsform für börsenwillige Familienunternehmen, 1994; Grass Die Besteuerung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, Diss München 1969; Haritz Verschmelzung einer GmbH auf eine KGaA - eine steuerrechtliche Mischumwandlung, DStR 1996, 1192; Härtel Umwandlung einer GmbH &c Co. KG in eine KG auf Aktien, DB 1992, 2329; Hundertmark Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, BB 1968, 1285; Janberg Hat die Kommanditgesellschaft auf Aktien wieder Zukunft, StuW 1951, 191; Jünger Zur Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA im Steuerrecht, DB 1988, 1969; Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl 1993; Krüger Zweckmäßige Wahl der Unternehmensform, 6. Aufl 1999, Rdn 892 ff; Kusterer Die Bedeutung des § 32 c EStG bei Kommanditgesellschaften auf Aktien, DStR 1997, 11; Ladwig/Motte Die Kommanditgesellschaft auf Aktien - Eine Alternative für börsenwillige mittelständische Unternehmen?, DStR 1996, 800 (I.), 842 (II.); Meier Die aktien- und steuerrechtliche Behandlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), BlStSozArbR 1985, 300; Menzel Die Besteuerung der Entgelte der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) an ihren persönlich haftenden Gesellschafter, StuW 1971, 204; ders Die Entgelte der Personengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) an ihre μηππηεΛβΓ haftenden Gesellschafter, DStR 1972, 562 (I.), 594 (II.); Patt/Rasche Besteuerung der Pensionszusage an den persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA nach den Grundsätzen der Mitunternehmerschaft, DB 1993, 2400; dies Replik zum Beitrag von Gocke, DB 1994, 2164; Schaumburg/Schulte Die KGaA: Recht und Steuern in der Praxis, 2000; Schlitt Die Satzung der Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1999; Schlüter Handelsrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der Gewinnanteile der Komplementäre einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, StuW 1978, 295; Schmidt/Levedag Die KGaA nach dem BGH-Beschluß vom 24.2.1997: Grundprofil und Einsatzfelder einer hybriden Rechtsform, INF 1997, 749; Schürmann/Beyer Umwandlung in eine Aktiengesellschaft - Steuerliche Nachteile?, ZGR 1981, 58; Schütz Die Kommanditgesellschaft auf Aktien - Rechtsform mit Zukunft für Privatbankiers, Die Bank 1980, 354; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996; Theisen Die Besteuerung der KGaA, DB 1989, 2191; ders Die Kommanditgesellschaft auf Aktien auf dem Prüfstand, DBW 1989, 135; Weicbert Probleme des Risikokapitalmarktes in der Bundesrepublik, 1987; Westpbal Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), SteuerStud 1997, 297; Zartmann, Mischformen des Gesellschaftsrechts in neuer Betrachtung, BB 1951, 736.

I. Vorbemerkung 124

Die Besteuerung der Kapitalgesellschaften, insbesondere ihres Eigenkapitals, war und ist Anlaß zu reichlich Kritik und zahlreichen Reformvorschlägen. 3 2 8 So sind gerade steuerliche Faktoren mitursächlich dafür, daß kleine und mittlere Unternehmen sich 328

Vgl statt vieler Weichert S 75 ff, 187 ff, 229; Knobbe-Keuk9 S 955 f, 1031 mwN; dies DB 1989,1303 ff und die Gutachten und Ver-

handlungen zum S3. DJT sowie Assmann Einl 250 mwN.

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selten der AG oder KGaA bedienen. Unter dem Gesichtspunkt eines Belastungsvergleichs werden zumeist die Betriebsaufspaltung - gefolgt von der G m b H , O H G und KG - die steuerlich günstigsten Lösungen für diesen Kreis von Unternehmen bieten. Voraussetzung der steuerlichen Vorteilhaftigkeit der G m b H ist allerdings eine möglichst geringe Eigenkapitaldecke. 3 2 9 AG oder KGaA kommen für kleinere und mittlere Unternehmen oft erst dann in Betracht, wenn sie aufgrund ihres Kapitalbedarfs eine Finanzierung über die Börse anstreben. In diesem den Rechtsformen auf Aktien ungünstigen Klima sind hier die Besonderheiten der Besteuerung der KGaA darzustellen. Diese ergeben sich daraus, daß das Steuerrecht die hybride Natur der KGaA berücksichtigt und daher für die Rechtsform einige Erleichterungen im Vergleich zur Besteuerung der AG bereithält. Die KGaA selbst unterliegt als Kapitalgesellschaft der gleichen steuerlichen Behändlung wie die A G . 3 3 0 Keine Unterschiede bestehen auch im Hinblick auf die Besteuerung der Kommanditaktionäre 3 3 1 und der Aktionäre der AG. In bezug auf die persönlich haftenden Gesellschafter 3 3 2 wird dagegen der personengesellschaftsrechtliche Einschlag der Rechtsform berücksichtigt. 3 3 3 Die Besonderheiten der Besteuerung der KGaA und ihrer Gesellschafter im Vergleich mit der Besteuerung der AG und ihrer Aktionäre stehen im Mittelpunkt der nachfolgenden Übersicht. 3 3 4

125

Π. Körperschaftsteuer Eine KGaA, deren Geschäftsleitung (§ 10 AO) oder Sitz (§ 11 AO) sich im Inland befindet, unterliegt gem § 1 Abs 1 Nr 1, Abs 2 KStG mit ihren sämtlichen Einkünften der Körperschaftsteuer, bei der das Einkommen der Gesellschaft besteuert wird. Bei der Berechnung des Einkommens der KGaA sind gemäß § 9 Abs 1 Nr 1 KStG Zahlungen an die Komplementäre abzugsfähig, soweit diese Gewinnausschüttungen auf die Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter darstellen oder den Komplementären als Ver-

329

330

331

Die einzelnen Vor- und Nachteile zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften schildert Knobbe-Keuk9 S 1027 ff: Sie kommt zu dem Ergebnis, daß - die steuerliche Belastung der Betriebsaufspaltung mit 100 % angesetzt - die Besteuerung der GmbH 103 %, die der OHG/KG 106,54 % und die der GmbH & Co KG 106,71 % beträgt. Sa Schürmann/Beyer ZGR 1981, 58 ff, die anhand einzelner Berechnungen die ungünstige Besteuerung der AG im Vergleich zu anderen Rechtsformen belegen. Zur Besteuerung der AG s etwa MünchHdb AG-Kantenwein2 § § 4 8 ff. Zu Einzelheiten der Ertragsbesteuerung der KGaA s MünchHdb AG-Kantenwein2 § 80, 17 ff. Zur Frage, ob für die KGaA bei der Grunderwerbssteuer die für Personengesellschaften vorgesehenen §§ 5, 6 GrEStG Anwendung finden s Schaumburg/Schulte Rdn 158 ff. S dazu im einzelnen MünchHdb AGKantenwein2 § 80, 41 ff; Scbaumburg/ Schulte Rdn 142 ff.

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333

334

Zur Ertragsbesteuerung der Komplementäre im einzelnen s Fischer DStR 1997, 1519, 1521 f (natürliche Person), 1522 f (GmbH), 1523 (GmbH & Co KG); MünchHdb AGKantenwein2 § 80, 29 ff; Schaumburg/ Schulte Rdn 146 ff. Streitig ist, ob eine einheitliche und gesonderte Feststellung nach §§ 179, 180 AO notwendig ist: Zustimmend Theisen DB 1989, 2191, 2197; Bacher DB 1985, 2117, 2119; BFHE 114, 501 (zur Vermögensteuer). AA Jünger DB 1988, 1969, 1973 unter Hinweis auf RFH, RStBl 1930, 345; Claussen FS Heinsius 1991, S 61, 73. In diesem Rahmen wird vor allem die Besteuerung der laufenden Geschäfte betrachtet. Zur Besteuerung aperiodischer Steuertatbestände s Grafmüller S 234 ff.

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gütung für die Übernahme der Geschäftsführung 3 3 5 und der persönlichen Haftung zufließen. 336 127

Gemäß § 15 Abs 1 Satz 1 Nr 3 EStG haben die Komplementäre, die insoweit wie Mitunternehmer behandelt werden, 3 3 7 diese Einnahmen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit dem für sie individuell geltenden Steuersatz zu versteuern. 338 Aufgrund dessen erweist sich die Wahl der KGaA im Hinblick auf die Gesamtsteuerbelastung von Gesellschaft und Gesellschaftern dann als vorteilhaft, wenn der individuelle Einkommensteuersatz des Komplementärs niedriger ist als die Körperschaftsteuer der KGaA. Einen solchermaßen niedrigeren Spitzensteuersatz erhalten natürliche Personen, für die die Tarifbegrenzung bei gewerblichen Einkünften von 4 3 % gilt (§ 3 2 c EStG). 3 3 9 Demgegenüber werden Komplementäre, die juristische Personen sind, als Kapitalgesellschaft mit demselben Steuersatz wie die KGaA besteuert. Dem bei einer KGaA mit natürlichen Personen als Komplementäre erzielbaren Steuervorteil steht ein geringfügiger Nachteil gegenüber: Die Vergütungen der Komplementäre werden als Einkünfte aus Gewerbebetrieb eingeordnet. Damit entgehen ihnen die einem Arbeitnehmer zustehenden Freibeträge. Im Gegensatz dazu werden die Vergütungen an die Geschäftsleitung von AG und GmbH, auch wenn die Geschäftsleitung von den Gesellschaftern gestellt wird, als Einnahmen aus unselbständiger Tätigkeit eingeordnet. Ebenfalls nachteilig ist die Besteuerung von Pensionszusagen. Pensionsrückstellungen, die bei der Kapitalgesellschaft nach § 6 a EStG abzugsfähig sind, müssen vom Komplementär im gleichen Veranlagungszeitraum als Einkünfte versteuert werden. 3 4 0 Im Gegensatz dazu liegen beim Vorstand einer AG erst dann steuerpflichtige Einkünfte vor, wenn Pensionszahlungen tatsächlich an den Vorstand geleistet werden (§§ 19 Abs 1 Nr 2, 11 Abs 1 EStG). Die Steuerpflichtigkeit der Vorstandsmitglieder wird damit hinausgeschoben, woraus sich Steuerstundungseffekte und im Einzelfall eine erhebliche Steuerminderung ergeben können, wenn das Gesamteinkommen des Vorstands im Alter geringer ist als zu dem Zeitpunkt, als die Pensionsrückstellung erfolgte. 341

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Dazu gehören alle Arten der Gegenleistung für die Übernahme der Geschäftsführung, also auch Pensionsrückstellungen, vgl RFH RStBl 1938, 3 3 4 ; BFHE 162, 4 4 5 ; Blümich/Sondergeld § 9 KStG, 2 6 . Zu weiteren Einzelheiten und der streitigen Frage, ob auch überhöhte Vergütungen abzugsfähig sind s Fischer DStR 1997, 1519 f; mrnichlSondergeld § 9 KStG, 2 0 ff; Schaumburg/Schulte Rdn 108 ff. Hält der Komplementär auch Aktien der KGaA, so sind diese allerdings nicht seinem mitunternehmerischen Betriebsvermögen zuzurechnen. Aus diesen fließende Erträge sind Einkünfte aus Kapitalvermögen bzw bei wesentlichen Beteiligungen Einkünfte iSv § 17 EStG. Gewinne aus der Veräußerung des Anteils eines Komplementärs an der KGaA sind nach S 16 Abs 1 Nr 3 EStG zu versteuern.

338

Ausführlich dazu BFHE 157, 382 f - „Herstatt"; Knobbe-Keuk9 S 414, 593 f; Jünger DB 1988, 1970 f; MünchHdb AG-Kantenwein2 § 80, 3 f; Theisen DB 1989, 2191 ff. Zum Verhältnis von § 4 9 Abs 1 Nr 2 a EStG und S 15 Abs 1 S 1 Nr 3 EStG bei Einkünften des Komplementärs mit ausländischem Wohnsitz sowie zum DBA-Schweiz, BFHE 163, 38 m Anm Debatin RIW 1991, 355.

339

Ausführlich zu § 32 c EStG Kusterer DStR 1997, 11 ff. Die Norm ist mit Gesetz vom 2 3 . 1 0 . 2 0 0 0 , BGBl I 1433, aufgehoben (mit Übergangsvorschrift in § 52 Abs 4 4 EStG). Zu den Einzelheiten vgl Ammenwerth S 175 mwN; Patt/Rasche DB 1993, 2 4 0 0 , 2 4 0 1 f; dies DB 1994, 2164 f; abweichend Gocke DB 1994, 2162 ff. Frankenheim Ertrags- u Substanzbesteuerung, S 89; Grafmüller S 215.

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ΠΙ. Vermögensteuer sowie Schenkung- und Erbschaftsteuer Die KGaA war als juristische Person bis Ende 1996 selbständig und unbeschränkt vermögensteuerpflichtig (§ 1 Abs 1 Nr 2 a VStG). Durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 2 2 . 6 . 1 9 9 5 3 4 2 wurde die Vermögensteuer in ihrer damaligen Form für verfassungswidrig erklärt und darf daher seit dem 1 . 1 . 1 9 9 7 nicht mehr erhoben werden.

128

Bei der Schenkung- und Erbschaftsteuer wird zur Steuerbemessung das Vermögen der KGaA in zwei Vermögensmassen aufgeteilt. 343 Die Einlagen der Komplementäre werden bei der Schenkung- und Erbschaftsteuer mit dem anteiligen Wert des Betriebsvermögens 3 4 4 bewertet. Das auf die Kommanditaktionäre entfallende Vermögen wird bei nicht-börsennotierten KGaA nach dem sog Stuttgarter Verfahren bewertet, während sich der Wert der Aktien einer börsennotierten KGaA nach dem (zumeist erheblich höheren) Börsenwert (§ 11 Abs 1 BewG) berechnet. 345 Hieraus ergibt sich eine oft nicht hinreichend bedachte Konsequenz für Familienunternehmen, bei denen die Familie nicht nur die Komplementäre stellt, sondern auch die weit überwiegende Mehrheit der Aktien hält. Eine Börsenzulassung sollte unter solchen Umständen, soweit möglich, erst nach Durchführung einer vorweggenommenen Erbfolge in die Wege geleitet werden. Außerdem ist die Börsenzulassung in den Fällen nicht ratsam, in denen dem Publikum nur ein geringer Teil der Aktien angeboten werden soll, da der damit verbundene Steuernachteil den Finanzierungsvorteil aufzehren kann. 3 4 6 Eine Börsennotierung erweist sich also nur dann als vorteilhaft, wenn die zusätzliche Eigenkapitalbeschaffung durch börsennotierte Aktien die damit verbundenen Nachteile langfristig überwiegt. 347 Eine Familie, die eine Börsennotierung anstrebt, sollte deshalb ihr Gesellschaftsvermögen, soweit wie möglich, in Form von Sondereinlagen einbringen.

129

IV. Gewerbesteuer Die KGaA ist als Kapitalgesellschaft nach § 2 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 GewStG gewerbesteuerpflichtig.348 Bemessungsgrundlage der Gewerbeertragssteuer ist nach § 7 342 343

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BVerfGE 9 3 , 1 2 1 . Zu beachten war, daß einer GmbH, die Komplementärin der KGaA ist, das Schachtelprivileg nach § 102 Abs 1 S 1 BewG in bezug auf die in die KGaA eingebrachte Vermögenseinlage nicht zustand, vgl BFHE 1 7 4 , 1 7 7 ff. Durch die Aufhebung des § 102 BewG zum 1 . 1 . 1 9 9 8 hat sich diese Problematik erledigt. S dazu näher Knobbe-Keuk9 S 9 8 7 f; Hoffmann-Becking/Herfs FS Sigle 2 0 0 0 , S 273, 2 8 0 f. Binz/Sorg DB 1997, 313, 314, 316; Härtel DB 1992, 2329, 2 3 3 4 ; Krüger6 Rdn 895; Schmidt/Levedag INF 1997, 749, 753. Nach Grafmüller S 2 2 6 , wandelte sich deshalb die Gabriel Sedlmayr Spaten-Franziskaner-Bräu AG in eine KGaA um. Teile des früheren Aktienkapitals wurde als Sondereinlage eingebracht. So im Falle der Steigenberger Hotelgesellschaft KGaA, die 1,1 % der Aktien breit

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348

gestreut hatte (FAZ Nr 12 vom 1 5 . 1 . 1 9 8 5 , S 15). Wegen des Steuernachteils wurden die Aktien aus dem Börsenhandel zurückgezogen. Dieser Aspekt wird bei der Schilderung der theoretischen Vorteile der KGaA oft übersehen. Aus diesem Grund überzeugt auch die Argumentation Grafs S 43 f nicht, der als idealen Weg zum Machterhalt der Familie im Unternehmen vorschlägt, daß die familienbeherrschte Komplementär-Gesellschaft einer KGaA alle Aktien hält. Dies widerspricht seiner These, daß die Börsennotierung einer der entscheidenden Vorteile der KGaA sei; Graf S 2 5 f. Einzelheiten etwa bei Brönner17 F, 2 5 f; MünchHdb AG-Kantenwein2 § 80, 2 6 ff; Schaumburg/Schulte Rdn 126 f. Die Gewerbekapitalsteuer wurde durch das Gesetz zur Fortsetzung der UnternehmensSteuerreform vom 2 9 . 1 0 . 1 9 9 7 (BGBl I 2 5 9 0 ) abgeschafft.

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GewStG der nach den Bestimmungen des EStG und KStG ermittelte und allein bei der KGaA zu versteuernde Gewinn. Dabei werden der KGaA die Ausschüttungen, die sie an die persönlich haftenden Gesellschafter geleistet hat, bei der Ermittlung des Gewerbeertrages wieder zugerechnet (§ 8 Nr 4 GewStG). Dies gilt nach § 8 Nr 4 GewStG auch für die an Komplementäre geleistete Vergütung für die Geschäftsführung. 349 Insofern ist die Besteuerung gegenüber AG und GmbH ungünstiger, da bei diesen die Vergütung der Geschäftsführung und Pensionsrückstellungen nicht hinzugerechnet werden. 131

Ist eine juristische Person Komplementärin, unterliegt diese der Gewerbesteuerpflicht. Da die KGaA selbst auch gewerbesteuerpflichtig ist, würde es zu einer mehrfachen Besteuerung kommen. 3 5 0 Diese hat der Gesetzgeber durch die Einführung von § 9 Nr 2 b GewStG 3 5 1 beseitigt und damit auf entsprechende Kritik 3 5 2 an dieser ungerechtfertigten Mehrbelastung der KGaA reagiert. Gewinnanteile und Tätigkeitsvergütungen sind durch die Zurechnung nach § 8 Nr 4 KStG nur bei der KGaA zu versteuern. 353 Der Gewerbeertrag des Komplementärs, der selbst gewerbesteuerpflichtig ist, wird gekürzt um die Ausschüttungen und Tätigkeitsvergütungen, die die KGaA an ihn geleistet hat (§ 9 Nr 2 b GewStG). Im Ergebnis sind solche Zahlungen an einen Komplementär - gleichgültig, ob dieser juristische Person ist oder nicht - also immer nur von der KGaA zu versteuern.

V. Resümee 132

Die Besteuerung der persönlich haftenden Gesellschafter der KGaA bietet im Vergleich zur Besteuerung der AG Vorteile, die selbst dann erhalten bleiben, wenn eine juristische Person Komplementärin ist. Durch die Abschaffung der gewerbesteuerlichen Doppelbelastung ist der bislang entscheidende steuerrechtliche Nachteil der Typenkombination entfallen. Geblieben sind die Nachteile in bezug auf die Besteuerung der aktienrechtlichen Komponente der KGaA, die vor allem zu einer künstlichen Verteuerung des Eigenkapitals und damit zu einer Verzerrung der Finanzierungsbedingungen der Rechtsformen auf Aktien beitragen. 3 5 4

345

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Das gilt auch für gewinnunabhängige, dh feste Vergütungen; s BFHE 82, 471; 162, 4 4 5 ff. Kritisch hierzu sowie zu der diesem Standpunkt folgenden hM Frankenheim S 84 ff, Fischer DStR 1997, 1519, 1520 („weder aus dem Wortlaut noch der Teleologie der Norm [zu] begründen") mwN und Grafmüller S 229, der zu Recht darauf hinweist, daß dadurch die KGaA im Vergleich zur AG benachteiligt wird. Da nämlich die Komplementäre der KGaA nicht als Mitunternehmer iSv § 9 Nr 2 GewStG gelten (BFHE 140, 4 6 5 ff; GmbHR 1986, 211 ff; Theisen DB 1989, 2191, 2193 f) und § 9 Nr 2 a GewStG eine mindestens 10 %ige Beteiligung des Komplementärs am Grundkapital der KGaA voraussetzt (BFH aaO), schied eine Anwendung von § 9 GewStG aus, vgl auch Knobbe-Keuk9 S 742, 751.

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Art 3 Nr 2 a Kultur- und StiftungsförderungsG vom 1 3 . 1 2 . 1 9 9 0 (BGBl I 2775). S etwa, jeweils mwN, Theisen DB 1989, 2191, 2194; Gösch FR 1991, 345 ff; Graf DStR 1991, 1374, 1376 ff. Aufwendungen, die den persönlich haftenden Gesellschaftern dadurch entstehen, daß sie ihre Aufgaben von Fremdgeschäftsführern wahrnehmen lassen, mindern die Hinzurechnung nicht, vgl BFHE 162, 4 4 5 ff. Allerdings kann der Komplementär/die Komplementär-Gesellschaft selbst diese Aufwendungen steuermindernd geltend machen (BFH aaO sowie Gösch FR 1991, 345, 349). Im einzelnen Weichert Probleme des Risikokapitalmarktes, S 75 ff, 187 ff, 229.

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G. Rechtsvergleichung

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G. Rechtsvergleichung Schrifttumsauswahl zu den Rechtsordnungen Europas 355 Belgien und Luxemburg: De Bandt De omzetting van een N.V. in een commanditaire vennootschap op aandelen: een passende beschermingsconstructie in het leader van onvriendelijke overnames?, Jura Falconis 1991-1992, 67; Blaurock/Jung (Hrsg) Das belgische Kapitalgesellschaftsrecht, 2. Aufl 1999, S 13, 180 ff; de Coninck De commanditaire vennootschap op aandelen: Rechtshistorisch curiosum of bruikbare vennootschapsvorm?, T.R.V. 1989, 186; Dabin/Benoit-Moury Belgien, in Jura Europae, Gesellschaftsrecht 20.61; Delvaux Luxemburg, in Jura Europae Gesellschaftsrecht 50.60; L. Fredericq Traité de Droit Commercial Belge, insb Bd IV, Gand 1950, S 420 ff, 448 ff; ders Précis de Droit Commercial, Brüssel 1970, S 345 ff, 406 ff; Geens Een alternatief voor de certificering bij familiale opvolging: de commanditaire vennootschap op aandelen, in Liber amicorum Prof. em. Krings, Brüssel 1991, S 567 ff; Hohloch/Schultheiß Luxemburg, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 7, 181 ff; Peeters Gesellschaftsrecht in Belgien, 1993; Ruysseveldt De commanditaire vennootschap op aandelen, Kluwer 1998; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 326 ff, 336 ff; Tilquin Le renouveau de la société en commandite par actions, Rev. Banque 1991, 89; νan Bael De commanditaire vennootschap op aandelen, Miskende Vennootschapsvormen: enkele aspecten van de V.O.F., de G.C.V., de C.V.A. en de C.V., S 61 ff; Weyts De commanditaire vennootschap op aandelen, Alternatieve techniek voor de overdracht van de K.M.O., in Praktijkgids K.M.O.-overdracht. Opvolging, overdracht en associatie, Antwerpen 1992, S 1 ff (aparte brochure); oV Bescherming van familiebedrijven; Voorstel van het V.B.O., in V.B;0.-Mededelingen 15-28, februari 1991, 234 ff; van Ryn Principes de droit commercial, Bd 1, 2. Aufl Bruxelles 1976; Wymeersch/de Vylder/de Wulf Belgien, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 1,13, 276. Bulgarien: Bernstorff Vertrags-, Kauf-, Handels- und Gesellschaftsrecht in Osteuropa, 1999, S 184, 191; Bohata Die Rechtsentwicklung in Osteuropa 1991 - Bulgarien - JOR 33 (1992) 140 ff; Schmitz Investition und Gesellschaftsgründung in Bulgarien, Rn 28 in Breidenbach (Hrsg) Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Stand 8/2000; Schrameyer Handelsgesellschaften in Bulgarien, in Gralla/Sonnenberger (Hrsg), Handelsgesellschaften in Osteuropa, 1993, S 7ff; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 473 f; Stale ν in Säcker/Seiffert/ Wolfrum (Hrsg), Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht Osteuropas im Zeichen des Übergangs zur Marktwirtschaft, 1992, S 335. Dänemark: Alsted/Hansen Dänemark, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 2, 3, 95 ff; Β Gomard Aktieselskaber og anpartsselskaber, 3. udgave, Kobenhavn 1996, S 21, 49, 54; ders Das dänische Gesetz über Aktiengesellschaften, 3. Aufl 1991, S 11 f; I Rosenberg/L Sneholt/N Thomsen Aktieselskabsloven med asndringer senest af 23. december 1998, kommenteret, 6. udgave, Kobenhavn 1999 (zu $ 173); Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 354 ff; Steiniger/Jacobsen Dänemark, in Jura Europae Gesellschaftsrecht 70.10 Nr 11 und 70.10 Nr 72. Frankreich: Bertrel Vers un renouveau de la société en commandite par actions?, Banque 1986, 363; Blanchard-Sebastien Lamy Sociétés commerciales, Paris 2000; Bûcher Du bon usage de la commandite par actions, Rev.Soc. 1994, 415; Collin La société en commandite par actions - Un atout pour la transmission des entreprises?, R.F.C. 1990, 42; M Cozian/ A Viandier Droit des Sociétés, 9. éd., Paris 1996, Rdn 1200 ff; Dereu Société en commandite par actions, in Juris Classeur Sociétés, fase. 152 ff; Hamiaut La Réforme des Sociétés Commerciales, Vol 2, Les sociétés par actions, Paris (Dalloz) 1966, S 234 ff; Jeantin Droit des sociétés, 3. Aufl Paris 1994, Rdn 566 ff; Juglart/Ippoliti/ Pontavice/ Dupichot Traité de Droit Commercial, Vol 2/1, 4. Aufl Paris 1988, tome 2, Rdn 831-13; Mercadal Memento practique Sociétés commerciales, Paris 1996; Ripert/Roblot Traité de Droit Commercial, tome 1, 16. Aufl Paris 1996 Rdn 1610 ff; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 295 ff; Sonnenberger Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 355

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Aufgenommen sind nur diejenigen Staaten, welche die Rechtsform der KGaA kennen oder kannten.

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2. Aufl 1991, III 9; Tillmanns Frankreich, in: Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 4, 200 ff; Trouillat Le Droit Nouveau des Sociétés Commerciales, La Loi du 24 juillet 1966 et des textes d'application commentés, Paris 1967, S 487 ff; Viandier/Hilaire/ Merle/Serbat La société en commandite entre son passé et son avenir, (CREDA) Paris 1983; Vuillermet/Hureau Droit des Sociétés Commerciales, Nouvelle Législation, 3. Aufl Paris 1969, S 566 ff; sa die Bibliographie zur KGaA in Rev.Soc. 1994, 604 f. Griechenland: Bailas/Bailas/Roussos Griechenland, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 13, 140; Rocas Emporikes Etaireies, 4. Aufl Athen 1990, S 83 ff; ders Griechenland, in Jura Europae Gesellschaftsrecht 100.60; Georgakopoulos Encheiridio Emporikou Dikaiou, Bd I, Heft 2, Athen 1985, S 123 ff; Kozyris Business Associations, in Keramus/Kozyris (eds), Introduction to Greek Law, Deventer ua 1988, S 187 ff; Papathoma-Baetge/Baetge Gesellschaftsrecht in Griechenland, 1995, S 53 f; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 461 ff; Xenides Grundlagen des griechischen Gesellschaftsrechts, in Papagiannis (Hrsg) Griechisches Wirtschafts- und Unternehmensrecht, 1997, S 137 ff. Großbritannien: Gore-Browne On Companies, 44 ed by Boyle/Sykes, Bristol 1986 ff, § 2.4; Hohloch Vereinigtes Königreich, in ders (Hrsg) EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 291; F Β Palmer, Company Law, London ua 25th ed, (loose-leaf) Vol 2 Rdn 8.604; R R Pennington Company Law, 6. ed London ua 1990, S 610; Sethe, Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 365 ff; Shearman Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in England und Wales, GmbHR 1992, 149. Irland: Albrecht Irland, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 139; Temple Lang in Jura Europae Gesellschaftsrecht 80.40-60 Nr 2; O'Higgins National Report Ireland, in International Encyclopedia of Comparative Law, Viktor Knapp ed, (oj), S 1-68. Italien: Allergri Diritto commerciale, 3 ed., Milano 1999; Angelici Società per azioni e in accomandita per azioni, Milano 1992; Cagnasso/Irrera, Società con partecipazione pubblica, Società in accomandita per azioni, Società a responsabilità limitata, Trasformazione e fusione di società, Società estere, in: Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W Bigiavi, 2. Aufl Torino 1990, S 57 ff; Colombo Italien, in Jura Europae Gesellschaftsrecht 40.60; Corsi Le società in accomandita per azioni, in Trattato di Diritto Privato, diritto da Ρ Rescigno, Torino 1985, S 225 ff; Costi Della società in accomandita per azioni, in Commentario del codice civile, Libro quinto - del lavoro (Art 2462-2471), Bologna ua 1973; ders L'azionista accomandatario, Università di Bologna, Facoltà di Economia e Commercio: Pubblicazioni dell'Istituto di Diritto No 37, Padova 1969; Cottino Diritto Commerciale, 3. ed Bd 1.2, Padua 1994; Ferrara/Corsi Gli imprenditori e le società, 10 ed., Milano 1996; Galgano Società in accomandita per azioni, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, voi 8 (hrsg von Francesco Galgano) Padova 1985, S 3 ff; Gieseke Das Aktienrecht des Libro del lavoro, RabelsZ 14 (1942/FS Titze) 61-115, 307; Graziani/Minervini/Belviso Manuale di Diritto della commerciale, Napoli 1990, S 213 ff; Graziani Diritto della società, 5. ed Napoli 1963, S 429 ff; Marocco/Morano/Raynaud Società in accomandita per azioni, in Casi e materiali di diritto societario, Milano 1990; Pitter in Cian/Trabucchi (Hrsg), Commentario breve al Codice civile, 4 ed., Padua 1993, Art 2462-2471; di Sabato Le società, 6. Auflage 1999, S 397 ff; Seibold/Vergine Italien, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 136 ff, 180 ff; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 419 ff; Trombetta Società per azione e in accomandita per azioni, Maggioli 1995. Liechtenstein: Sethe, Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 347 f. Norwegen: Andentes, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, Oslo 1998; Aarbakke/Steiniger Das Norwegische Aktienrecht, 1983, S 14; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 360 f. Niederlande: Götzen Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2000, S 40; Jahr/ Völlmar Aktienrecht der Niederlande, 1962, S 6; Maeijer in Asser, Bijzondere Overeenkomsten V, 4. Aufl Zwolle 1989, S 9, 43; Molengraaf Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse Handelsrecht, Teil I, Haarlem 1953, S 205 ff (210 f); A L Mohr Van maatschap, veenootschap onder firma en commanditaire venootschap, 3. Aufl Arnhem 1988, S 122 f; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 341 ff; Slagter Compendium van het ondernemingsrecht, 2. Aufl Deventer 1973, S 100.

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Österreich: Haemmerle Rechtsangleichung und Kommanditgesellschaft auf Aktien, FS dem 35. Deutschen Juristentag bei seinem Zusammentritt auf österreichischen Boden, Wien 1928, S 99; ders Handelsrecht, 2. Lfg (Handelsgesellschaften), Graz ua 1959, § 83 = S 681 f; Kastner Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Aufl Wien 1990, S 38 f; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 345 f. Portugal: Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 348 ff; Stieb Portugal, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 251. Rumänien: Leonhardt Rechtliche Rahmenbedingungen für ausländische Investitionen in Rumänien, Rdn 166 ff in Breidenbach (Hrsg) Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Stand 8/2000; Leonhardt Handelsgesellschaften in Rumänien, in Gralla/Sonnenberger (Hrsg), Handelsgesellschaften in Osteuropa, 1993, S 129 ff; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 470 ff. Schweiz: Bahlsen in Honsell/Vogt/Watter (Hrsg), Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht Bd II, Basel ua 1994, Art 764 ff; Eilentrop Die Kommanditaktiengesellschaft, Zürich 1988; Fehr Die Struktur der Kommanditaktiengesellschaft, Diss Bern 1935; Fromer Die Eignung der Kommandit-Aktiengesellschaft als Rechtsform von Familienunternehmungen, SAG 28 (1956) 149 ff, 175 ff; ν Greyerz Die Aktiengesellschaft, in Max Gutzwiller ua (Hrsg), Schw. Privatrecht Bd VIII/2: Die Kapitalgesellschaften, Basel 1982, S 1, 302 ff; Guhl, Obligationenrecht, 9. Aufl Zürich 2000, S 815 ff; Iklé Die Kommandit-Aktiengesellschaft nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss Bern 1907; Meier-Hayoz/Forstmoser Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl Bern 1998, § 17; Lardelli Umwandlung einer Kommanditaktiengesellschaft in eine Aktiengesellschaft und umgekehrt, SAG 31 (1958/59) 177 ff; Ch. Reinhardt Die Kommanditaktiengesellschaft im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Zürich 1971; oV Die Kommandit-Aktiengesellschaft, SAG 29 (1956/57) 29 ff; Schucany Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl Zürich 1960, Art 764 ff; Senn Die Verantwortlichkeit der Organe einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditaktiengesellschaft gegenüber der Gesellschaft, den Aktionären und Gläubigern, Diss Basel 1947; Sethe Die Kommanditaktiengesellschaft als Stiefkind der Schweizer Aktienrechtsrevision, RIW 1993, 561 ff; ders Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 374 ff; Steiner Die rechtliche Stellung der unbeschränkt haftenden Mitglieder einer Kommanditaktiengesellschaft, SAG 8 (1935/36) 81 ff; Wyler Die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle in der Aktiengesellschaft und der Aufsichtsstelle in der Kommanditaktiengesellschaft, Diss Bern 1943; Zellweger Die KommanditAktiengesellschaft und die kommende Revision des Aktienrechts, SJZ 70 (1974) 165 ff. Slowakische Republik: Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 469 f. Slowenien: Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 472 f; Tischler Investitionen und Unternehmensgründungen in Slowenien, Rdn 122 in Breidenbach (Hrsg) Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Stand 8/2000. Spanien: Bauzá Moré Das Recht der spanischen Personengesellschaften, in Löber/Peuster (Hrsg), Aktuelles spanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 1991, S 49 ff; Belke/Pfaar Rechtsformwahl in Spanien nach der Reform des spanischen Handels- und Gesellschaftsrechts, RIW Beil 21 zu Heft 11/1990; Giraldo/Montaud Codigo de Comercio, Bd II, Madrid 1992, Art 151 ff; Broseta Pont Manual de derecho mercantil, 9. Aufl Madrid 1991, S 198 ff; Cremades Gesellschaftsrecht in Spanien, 2. Aufl. 1996; Díaz Gómez Notas sobre la nueva regulación de la sociedad en comandita por acciones en la Ley 19/1989 de 25 de julio de reforma parcial y adaptación en materia de sociedades, in La Ley, núm. 2471, de 24.4.1990, S 1009 ff; Fernández de la Gándara La Sociedad comanditaria por acciones, in Uría/Menéndez/Olivencia (Hrsg), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Bd XIII (Art. 151 a 157 del Código de Comercio), 1. Aufl Madrid 1992; Fischer/Fischer Spanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl 1995, S 99 ff; Rueda Martinez Spanien, in Hohloch (Hrsg) EU Handbuch Gesellschaftsrecht, Stand 2. EL 1999, Rdn 168; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 445 ff; Uria Derecho Mercantil, 22. ed, Madrid 1995, Rdn 208 ff. In Deutschland nicht zugänglich waren die bei Fernández de la Gándara genannten Arbeiten von Gomez Calero La Sociedad en comanditaria por acciones, Barcelona 1991; Albinana García-Quintana Las Sociedades comanditarias por acciones, CDC 8 (1990) 7ff; Vergez Sánchez El régimen jurídico de las Sociedades Comanditarias por acciones en le Anteproyecto de Ley de

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Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades, en AA. W . , La reforma del derecho español de sociedades de capital, S 889 ff. Tschechien: Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 469 f. Türkei: Domaniç Adi Sirketler Kollektif ve Komandit Sirketler, 4. Aufl Istanbul 1988, S 470 ff; Imregün Kollektif, Komandit ve Sermayesi Paylara Bölünmüs Komandit Ortakliklar, Istanbul 1989, S 180 ff; Poroy/Tekinalp/Çamoglu Ortakliklar ve Kooperatif Hukuku, 6. Aufl Istanbul 1995, S 745 ff; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 464 ff.

Rechtsordnungen außerhalb von Europa International Encyclopedia of Comparative Law, Viktor Knapp (ed), ohne Jahr; Heidelberg Grundzüge der Niederlassungsfreiheit in den afrikanischen Staaten, Teil 1 (1965), Teil 2 (1969); G Meissonnter Droit des sociétés en Afrique, Paris, Abidjan 1978; R Moser/M Schaetzle Lateinamerikanisches Aktienrecht (hrsg ν Lateinamerikanischen Institut an der Hochschule St Gallen für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften), St Gallen 1975, S 3 ff; R Moser Fragen des lateinamerikanischen Handelsrechts, (Schriftenreihe des Lateinamerikanischen Instituts an der Hochschule St Gallen für Wirtschafts- u Sozialwissenschaften Nr 1 ) Zürich 1966, S 8 ff; Sethe Die personalistische Kapitalgesellschaft mit Börsenzugang, 1996, S 477 ff.

I. Die Verbreitung der KGaA 133

Soweit einzelne Staaten im europäischen Raum die Rechtsform der KGaA kennen 356 oder kannten,357 ist dies entweder auf der unmittelbaren Geltung des Code de Commerce im jeweiligen Land oder aber auf die Anlehnung des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts an dieses epochemachende Gesetzeswerk zurückzuführen. Diese Feststellung trifft insbesondere auch auf Rechtsordnungen außerhalb des romanischen Rechtskreises zu (so etwa auf Deutschland und die Türkei). 134 Daneben finden sich verschiedene Staaten mit eigener Aktienrechtstradition (etwa die skandinavischen Staaten). Ist ihnen (wie etwa in Norwegen) ein der KGaA vergleichbarer Gesellschaftstyp bekannt, orientierten auch sie sich am französischen oder am deutschen Regelungsvorbild. Großbritannien und Irland kennen zwar eine Variante der limited company mit persönlich haftenden Direktoren, die bisweilen als KGaA eingeordnet wird, doch erweist sich diese Einordnung bei näherer Betrachtung als unzutreffend: Der britische Ansatz unterscheidet sich vom kontinentaleuropäischen durch den fehlenden Verweis oder Rückgriff auf das Personengesellschaftsrecht, so daß die rechtliche Regelung der limited company mit persönlicher Haftung der Direktoren nicht von der ohne die persönliche Haftung abweicht. Die als KGaA qualifizierte Variante der limited company ist also keine eigenständige Rechtsform. Vielmehr stellt die Pflicht zur Übernahme der persönlichen Haftung kraft des memorandum of association von ihrer wirtschaftlichen Funktion her eine der Bürgschaft oder Garantie durch Vorstandsmitglieder vergleichbare Gestaltung dar. Die britische limited company ist damit selbst in der angeführten Ausgestaltung nicht als eine der KGaA vergleichbare eigenständige Rechtsform zu betrachten.358

356

Belgien, Bulgarien, Dänemark, Frankreich, Griechenland, Italien, Jugoslawien, Liechtenstein, Luxemburg, Norwegen, Portugal, Rumänien, Schweiz, Slowenien, Spanien und Türkei.

357

358

Kroatien, Niederlande, Österreich, Polen, die ehemalige Tschechoslowakei, Ungarn. In einzelnen Sethe S 365 ff, 373, 490 mwN auch zur aA.

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Auch außerhalb des europäischen Raums ist die KGaA in den Rechtsordnungen zahlreicher Staaten anzutreffen. Ihre diesbezügliche Verbreitung geht zu einem nicht unerheblichen Teil auf das Zeitalter der Kolonialisierung zurück. Doch haben auch nicht der Kolonialisierung unterworfene (etwa Japan) oder im fraglichen Zeitpunkt bereits aus der Kolonialisierung entlassene Staaten das kontinentaleuropäische Gesellschaftsrecht wegen seiner Differenziertheit zum Vorbild genommen. So gehört die KGaA heute in rund 80 Staaten zum Kanon der Gesellschaftsformen.

135

In Amerika ist ein Zweiteilung zu beobachten. Die USA und Kanada kennen entsprechend ihrer anglo-amerikanischen Tradition keine eigenständige, der KGaA vergleichbare Rechtsform. Mexiko und die meisten Staaten Mittel- und Südamerikas haben dagegen ihr Gesellschaftsrecht weitgehend nach dem Vorbild kontinentaleuropäischer Staaten gestaltet und dementsprechend auch die KGaA eingeführt. 359 Die Verbreitung der KGaA in den einzelnen Staaten Afrikas und Asiens hängt in erster Linie davon ab, ob das Land unter englischer Kolonialherrschaft oder der Frankreichs bzw eines anderen Kolonialherrn stand. Nur im letzten Falle war eine Wahrscheinlichkeit für den Export der KGaA gegeben. So kennen die meisten der ehemaligen französischen Kolonialstaaten die KGaA; soweit ersichtlich ist sie zwischenzeitlich nur in Guinea, 3 6 0 M a l i 3 6 1 und Madagaskar 3 6 2 wieder abgeschafft worden. Daneben folgen nahezu alle islamische Staaten, 3 6 3 teils als ehemalige französische Kolonien, teils aus anderen Gründen, dem französischen bzw italienischen Recht. 3 6 4 Deshalb ist es etwa in manchen arabischen Staaten (wie bspw in Saudi Arabien 3 6 5 oder den Vereinigten Arabischen Emiraten 3 6 6 ), trotz des zeitweiligen Einflusses Großbritanniens, zur Einführung der KGaA im kontinentaleuropäischen Sinne gekommen. Andere Staaten (wie etwa Japan, Südkorea und China) haben zwar das deutsche Handelsrecht rezipiert, die KGaA jedoch nicht mit übernommen oder wegen ihrer geringen Verbreitung wieder abgeschafft. 3 6 7 Das Gesellschaftsrecht Australiens orientiert sich am anglo-amerikanischen Vorbild; ihm ist deshalb die KGaA nicht bekannt. 3 6 8

136

Kennzeichen der KGaA in allen Rechtsordnungen ist ihre vergleichsweise geringe praktische Bedeutung. Aufgrund dessen haben eine Reihe von Staaten die KGaA aus dem bei ihnen seinerzeit geltenden Gesetzen - dem Code de Commerce bzw dem ADHGB erst gar nicht in die später verabschiedeten nationalen Handelsgesetzbücher übernom-

137

359

360

361

362

Beispielhaft genannt seien Argentinien und Uruguay (dazu Kurzinformation Gesellschaftsrecht RabelsZ 5 4 [1990] 588). Art 3 de la loi du 1er septembre 1962, dazu Meissonnier Droit des sociétés en Afrique, Rdn 4, 2 7 und 95. Art 15 de 1'ordonannCe du 14 octobre 1975, dazu Meissonnier Droit des sociétés en Afrique, Rdn 4 und 95. L'ordonnace no 76-045, mit der alle Rechtsformen abgeschafft und der Typ der sozialistischen Gesellschaft eingeführt wurde. Für Altgesellschaften besteht allerdings eine Übergangsregelung, dazu Meissonnier Droit des sociétés en Afrique, Rdn 95.

363

(83)

364

Vgl die Übersicht von Grabau ZVglRWiss 89 (1990) 344, der auch die nationalen Rechtsgrundlagen nennt und weiterführende Literaturhinweise bietet.

365

Langefeldt-Wirth RIW 1983, 94 ff; ders in ders Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1990, S 562. Langefeldt-Wirth RIW 1984, 951 ff; ders in ders Joint Ventures im internationalen Wirtschaftsverkehr, 1990, S 6 0 4 ff; sa Kurzinformation Gesellschaftsrecht RabelsZ 50 (1986) 4 0 4 . Dazu Sethe S 491 ff. Sethe S 4 9 0 mwN.

366

367 368

Grundsätzlich zum Gesellschaftsrecht dieser Staaten Grabau ZVglRWiss 89 (1990) 3 3 0 ff.

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men (wie etwa in Polen oder in Ungarn) oder haben diese Rechtsform bei einer späteren Reform des einschlägigen Rechts wieder abgeschafft (wie bspw Österreich, die Niederlande, Kroatien, die ehemalige Tschechoslowakei, Japan, China, Korea oder Guatemala). Π. Die beiden Grundmodelle der KGaA 1. Die Entstehung der beiden Grundmodelle 138

Wie bereits an früherer Stelle (so 12 ff) beschrieben, war die Kodifizierung der KGaA als Sonderform der KG aus ökonomischer Sicht zweifelhaft, da sie in der Zeit vor und nach dem Erlaß des Code de Commerce als eine Behelfs-AG diente. So entzündete sich rasch eine Diskussion darüber, ob diese dogmatischen Einordnung zutreffend sei oder ob die KGaA nicht besser als eine Sonderform der AG einzuordnen wäre mit der Folge ihrer Unterwerfung unter das Konzessionssystem (so 12). Nach Einführung des Systems der Normativbedingungen (so 23) war die Diskussion um die dogmatische Einordnung der KGaA frei von der Frage der Konzessionierung. Die in Frankreich vertretenen Grundpositionen zur dogmatischen Einordnung wurden in anderen Staaten aufgegriffen, sobald diese im Zuge einer Reform des Gesellschaftsrechts eine Neuregelung der KGaA beabsichtigten. Abhängig vom Ausgang dieser Diskussion fiel die Regelung unterschiedlich aus. So übernahm Deutschland die strikte rechtliche Trennung von AG und KGaA aus der frühen französischen Dogmatik, 369 die als Vorbild diente. Demgegenüber zog die Schweiz die Konsequenzen aus der, ökonomisch gesehen, fehlerhaften Einordnung und regelte die KAG daher als Sonderform der AG.

139

Die beiden grundverschiedenen Ansichten über die dogmatische Einordnung der KGaA im französischen Recht führten also in anderen Rechtsordnungen zu verschiedenen gesetzlichen Ausgestaltungen der Rechtsform. Es bildeten sich zwei Grundmodelle der KGaA heraus: Das französische Modell hält an den ursprünglichen strukturellen Besonderheiten fest und begreift die KGaA als Mischform (Mischmodell). Demgegenüber ordnet das schweizerische Modell die KGaA als modifizierte AG ein (aktienrechtliches Modell).

140

Das Hauptunterscheidungskriterium zwischen beiden Modellen ist das jeweils gewährte Ausmaß an Satzungsautonomie. Bei einem rein aktienrechtlichen Modell ist diese regelmäßig beträchtlich eingeschränkt. Bei einem Mischmodell ist sie dagegen eher weit, da das Personengesellschaftsrecht der Vertragsfreiheit, jedenfalls für die Gestaltung des Innenverhältnisses der Gesellschaft, breiten Raum gewährt.370

141

Ein weiterer Unterschied zwischen beiden Modellen liegt in der Stellung der Komplementäre. Im französischen Mischmodell kann ein Komplementär von der Geschäftsführung ausgeschlossen sein (sog nicht geschäftsführungsbefugter Komplementär).371 Demgegenüber nimmt das schweizerische aktienrechtliche Modell eine strenge Kopplung von Gesellschafter- und Organstellung vor: Mit dem Verlust der Organstellung endet auch die mitgliedschaftliche Stellung als Komplementär. Im Ergebnis ist damit die Stel369

370

Am deutlichsten zeigt sich dies in den Motiven zur 2. Aktienrechtsnovelle von 1884, als der Gesetzgeber AG und KGaA zu zwei unterschiedlichen Rechtsformen erklärte, so 25. S etwa Art 251 Abs 2 LSC für das französische Recht der KGaA und § 2 7 8 Abs 2 AktG für das deutsche.

371

In Frankreich kann man darüber hinaus sogar Geschäftsführer sein, ohne Gesellschafter sein zu müssen, da das französische Recht Fremdgeschäftsführung erlaubt, ein Ansatz, der über die bloße Einräumung der Vorteile des reinen Kommanditprinzips hinausgeht.

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lung des Komplementärs auf die eines Verwalters reduziert. Der dritte wesentliche Unterschied der Modelle besteht in der Pflicht der Komplementäre zur Erbringung von Einlagen. Da im schweizerischen Modell die Komplementäre immer auch Aktionäre sind, kennt dieses Modell, im Gegensatz um französischen, eine Verpflichtung der Komplementäre zur Erbringung einer Einlage. Die vorstehend ermittelten Typenmerkmale des Mischmodells und des aktienrechtliehen Modells erlauben auch die Lösung der im deutschen Recht noch immer strittigen Frage der Einordnung der KGaA in das Spektrum der Gesellschaftsformen: Teils wird sie hier als Mischform 3 7 2 oder Rechtsform sui generis 3 7 3 teils als Sonderform der A G 3 7 4 bezeichnet. Die für das französische Modell bzw das schweizerische Modell als Prototypen eines Mischmodells bzw eines aktienrechtlichen Modells maßgeblichen Unterscheidungskriterien lassen indes keinen Zweifel daran, daß die KGaA eine Mischform darstellt und zu den Mischmodellen zu zählen ist. Die sich aus § § 278 ff ergebende Regelung der Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter, der Bestellung und Abberufung der Komplementäre, der Geschäftsführung und Vertretung sowie die Finanzverfassung der KGaA weisen im Vergleich zum schweizerischen Modell eindeutig auf die Nähe zur KG hin. Zwar sind weite Teile des Rechts der KGaA durch § 278 Abs 3 parallel zur AG geregelt. Dennoch sind die personengesellschaftsrechtlichen Elemente so stark ausgeprägt, daß erhebliche Unterschiede zur AG bestehen. Auch wenn es sich bei der KGaA weder um eine Spielart der AG noch der KG, sondern um eine selbständige Rechtsform handelt, muß sie im Hinblick auf die rechtsvergleichend ermittelte Typologie als Mischform mit personengesellschaftsrechtlichem Gepräge bezeichnet werden. 3 7 5 Dies kommt auch in der Generalverweisnorm des § 278 zum Ausdruck, dessen Abs 2 den wesentlichen Teil der Rechtsverhältnisse der KGaA dem Personengesellschaftsrecht unterstellt und in Abs 3 nur „im übrigen" auf das Aktienrecht Bezug nimmt.

142

2. Strukturmerkmale und Verbreitung der KGaA Die KGaA ist in beiden Grundmodellen durch folgende gemeinsame Strukturmerkmale gekennzeichnet: 376 1 ) Verselbständigung des Unternehmens gegenüber seinen Trägern. 2) Festes Nominalkapital. 3) Verbindung zweier Gesellschaftergruppen (str): a) Die erste Gruppe („Komplementäre") ist gekennzeichnet durch: - die persönliche Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die trotz der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft besteht, 372

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RGZ 129, 2 6 0 , 2 6 7 ; MK AktG-Sentieri Perlitt2 Vor § 278, 29; Κ Schmidt Gesellschaftsrecht 3 , S 973 f; Priester Z H R 160 (1996) 2 5 0 , 2 5 4 ; Grass Die Besteuerung der KGaA, Diss München 1969, S 9; Kallmeyer ZGR 1983, 57; Koenig S 1; Pallenbach S 5; Düringer/Hachenburg HGB 3 Einl. zu § 320, 8 und Vorbem § 320; Schlegelbergerl Quassowskfi § 219, 2; Henn Handbuch des Aktienrechts 6 , 123; Barz Voraufl § 278, 3; Eilentrop S 174 f; HanaulUlmer MitbestG, § 1, 38; Winkler NJW 1 9 7 0 , 1 0 6 8 ; Wernerl Kindermann ZGR 1981, 17, 28.

373

374

375

376

Marcuse S 8; R Fischer in Handbuch des gesamten Handelsrechts, S 4 2 5 f; Staub HGB é / 7 § 320, 1. In diesem Sinne Wiesner Z H R 148 (1984) 56, 66; Joens S 31; Binz/Sorg BB 1988, 2 0 4 3 ; Gail WP?, 1966, 4 2 5 ; uneinheitlich BaumbachIHueck 1 3 Vor $ 278, 2; § 278, 2; wohl auch Hüffer4 § 278, 3. Anders wohl Hüffer4 § 278, 3 („aktienrechtliche Elemente überwiegen"). Sethe S 500.

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Zweites Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

- einen geschlossenen Mitgliederkreis und - die Zuweisung des Rechts zur Leitung des Unternehmens. b) Die zweite Gruppe („Kommanditaktionäre") ist gekennzeichnet durch: - die auf Einlagen begrenzte Haftung und - den offenen Mitgliederkreis. 4) Verbindung von Personal- Und Realkredit. 3 7 7 5) Mischung von Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht. 144

Die beiden Grundmodelle der KGaA weisen in den Punkten 3 a) und 5) starke Abweichungen auf. Weitere Unterschiede ergeben sich bei der Frage der Einlagepflicht der Komplementäre und der Zuordnung der Einlage: teils wird sie dem Grundkapital zugerechnet, teils wird sie als vom Grundkapital verselbständigte Vermögensmasse behandelt. 3 . Der besondere Einfluß des Konzessionssystems

145

146

Die historischen (so 2 ff) und rechtsvergleichenden (so 133 ff) Ausführungen erlauben den Schluß, daß sich Entstehung und Weiterentwicklung der KGaA maßgeblich auf das Oktroi- bzw Konzessionssystem zurückführen lassen. Dem Konzessionssystem kommt gleich in dreifacher Hinsicht eine zentrale Rolle zu: -

Zum einen hat das Konzessionssystem überhaupt erst zur Herausbildung der KGaA (als „Behelfs-AG") geführt, weil die für den Industrialisierungsprozeß maßgeblichen Risikoprojekte einer Rechtsform bedurften, die gleichzeitig als Kapitalsammelbecken taugte und den Ausschluß der persönlichen Haftung der Initiatoren erlaubte. Die sich hierfür anbietende Rechtsform der AG war indes wegen der nur schwer zu erlangenden staatlichen Genehmigung nicht frei zugänglich.

-

Um wenigstens eine Rechtsform auf Aktien frei vom Konzessionszwang zu halten, ordnete man die KGaA als Sonderform der KG ein. Die nachfolgende Nutzung der KGaA zur Umgehung des Konzessionssystems war nur Symptom für eine juristisch fehlerhafte Qualifikation dieser Rechtsform, die den Realitäten nicht gerecht wurde. Wenig verwunderlich nahm die Bedeutung der KGaA mit der Abschaffung des Konzessionssystems schnell ab.

-

Das Konzessionssystems führte zu der vorstehend (138 ff) beschriebenen Herausbildung der heute vorzufindenden beiden Grundmodelle.

Im Hinblick auf die zentrale Rolle des Oktroi- und Konzessionssystems für die Herausbildung und Entwicklung der KGaA kann deshalb gefolgert werden, daß es ohne diese keine KGaA gegeben hätte. Das belegen ua die Beispiele Schwedens und Finnlands, die nie eine KGaA gekannt haben. 3 7 8 4 . Die Ausbreitung der verschiedenen Grundmodelle

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Dem französischen Mischmodell der KGaA folgen bzw folgten Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, das ehemalige Jugoslawien, Liechtenstein, Luxemburg, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Rumänien (1990), Slowenien, die Tschechoslowakei (bis 1991) sowie (bis zur Abschaffung der KGaA) China, Japan und Korea und die meisten der ehemaligen Kolonialstaaten in Afrika, Amerika und Asien. Dem schweizeri-

377

Eine Ausnahme bildet die Kapitalgesellschaff δί Co KGaA, soweit sie in den einzelnen Staaten als zulässig anerkannt ist.

378

Sethe S 359 f.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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Vor § 278

sehen aktienrechtlichen Modell schlossen sich neben Rumänien (1887) auch Italien (1942) und Spanien (Neuregelung 1989) an. Die türkische KGaA stellt zwar eine Verbindung aus schweizerischem und deutschem Recht dar, ist aber aufgrund ihrer Ausgestaltung zum französischen Modell zu zählen. Neben den Rechtsordnungen, die sich problemlos einem der beiden Grundmodelle zuordnen lassen, ist eine dritte Kategorie von Staaten zu bilden. Deren Regelung der KGaA ist auf einer frühen Entwicklungsstufe stehen geblieben: -

In diese dritte Kategorie gehören zunächst diejenigen Staaten, die, wie etwa Griechenland, nur eine knappe Regelung der KGaA kennen, die zumeist wörtlich mit Art 38 des Code de Commerce übereinstimmt. Auch Spanien war bis zur Neuregelung von 1989 hierzu zu zählen. Sowohl in Griechenland als auch in Spanien wird bzw wurde die KGaA noch als Sonderform der KG und nicht als eine Mischform oder Sonderform der AG begriffen. Das aktienrechtliche Element der Rechtsform ist also weniger bedeutsam als es in Frankreich und Deutschland seit der Einordnung als eigenständige Zwischenform der Fall ist.

-

Verschiedene andere Staaten verfügen zwar über ausführlichere Vorschriften der KGaA, diese stellen aber Kopien von in Europa längst überholten Regelungen dar. So gilt etwa in den ehemaligen französischen Kolonien zumeist noch das Gesetz von 1867 (so 12). Man wird diese Staaten ohne weiteres dem französischen Modell zuordnen können, da sie die Einordnung der KGaA als Mischform übernahmen.

Wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt, sind auch die Mitgliedstaaten der EU in der Übernahme des einen bzw des anderen Modells als Regelungsvorbild für die KGaA gespalten. Die durch diese Regelungsmodelle verursachten Unterschiede in der Struktur der Gesellschafterstellung und in der Organisationsverfassung sind bislang, wohl aus Gründen der bisher geringen Bedeutung dieser Gesellschaftsform, nicht Gegenstand der Rechtsvereinheitlichung gewesen. Da diese Unterschiede auch nicht mittelbar durch die Harmonisierung des allgemeinen, auf die KGaA anwendbaren Aktienrechts ausgeglichen werden, sollen im folgenden nur die beiden Grundmodelle weiter beleuchtet werden. Ein Rechtsvergleich innerhalb der EU brächte keinen hierüber hinausgehenden Erkenntnisgewinn. 379

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ΠΙ. Bedeutung und ökonomische Funktion der KGaA 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Rechtsform Gemeinsames Kennzeichen der KGaA in allen Staaten ist die geringe Verbreitung der Rechtsform im Vergleich zu den jeweils anderen Kapitalgesellschäften. In Frankreich existieren nach der letzten verfügbaren Erhebung aus dem Jahre 1979 240 Gesellschaften dieses Typs; die Tendenz zu weiteren Gründungen besteht ungebrochen fort. Platz zwei nimmt Deutschland mit bis 1997 durchschnittlich 27 und heute wohl mehr als 100 KGaA ein. Es folgen die Schweiz und Italien mit zwölf bzw zehn KGaA. In Belgien lag die Zahl der werbenden Gesellschaften unter zehn. In Luxemburg, Dänemark, Norwegen und Spanien existiert derzeit keine einzige KGaA. Für die Türkei läßt sich eine exakte Zahl nicht ermitteln, doch wird ihr dort jede signifikante wirtschaftliche Bedeutung abgesprochen. Genauere Zahlen zur Verbreitung in den übrigen Staaten fehlen, weil

379

S diesbezüglich aber die Erkenntnisse bei Sethe S 511 ff.

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die Rechtsform wegen ihrer geringen Verbreitung in statistische Erhebungen nicht (mehr) aufgenommen wird. Der KGaA kommt daher auch im internationalen Vergleich nur eine geringe Bedeutung zu, die, wenn man von Frankreich und Deutschland absieht, weiter rückläufig ist. 151

Soweit der KGaA in einzelnen Staaten noch eine nennenswerte praktische Bedeutung zukommt - wie etwa in Frankreich, Deutschland, der Schweiz und bedingt auch in Italien - zeigt sich eine Tendenz zur Verwendung der Rechtsform für Großgesellschaften. Zudem ist die KGaA in diesen Staaten im prozentualen Vergleich mit der jeweiligen Gesamtzahl von KGaA und AG, weitaus häufiger börsennotiert als die AG. Ursache für diese beiden Phänomene ist die Struktur der KGaA, die trotz einer Vielzahl von Aktionären eine stabile Verwaltung und die Sicherung eines bestimmten Gruppen- oder Familieneinflusses im Unternehmen erlaubt und sich damit von der AG unterscheidet, die im Normalfall eine Kapitalmehrheit zur Einflußsicherung voraussetzt. Hinzu kommt, daß der Börsenzugang ab einer bestimmten Unternehmensgröße an Bedeutung gewinnt. In Deutschland wird die Tendenz zur Großgesellschaft durch die Sonderbehandlung bei der Mitbestimmung noch gefördert. 380 Angesichts ihrer wirtschaftlichen Stärke ist bei diesen Unternehmen das Risiko einer Inanspruchnahme der persönlich haftenden Gesellschafter sehr gering. Daher kommt der KGaA auch eine Eignung als Holding zu. Die Tendenz zur Großgesellschaft wird durch die gesellschaftsrechtlichen EG-Richtlinien noch verstärkt, da die Vorgaben der EG zur einer Überregulierung des Aktienrechts geführt haben, 381 die kleinere und mittlere Unternehmen abschreckt.

152

Der Rechtsvergleich erlaubt im übrigen die auch für Deutschland geltende Feststellung, daß die KGaA vor allem von Familiengesellschaften und Banken genutzt sowie für bestimmte Sonderzwecke, wie zur Sanierung von Unternehmen oder zur Abwehr feindlicher Übernahmen, 382 eingesetzt wird. Die Tendenz der KGaA zur Rechtsform für Großunternehmen ist ein gewichtiges Indiz dafür, daß ihr nur noch selten die Aufgabe zukommt, als Übergangsrechtsform von der Personengesellschaft zur AG zu dienen. Deutschland mag insoweit die Ausnahme von der Regel sein. Im übrigen ist zu beobachten, und darin liegt wohl auch ein weiterer Grund für die geringe Verbreitung der KGaA, daß diese, im Vergleich mit anderen in den jeweiligen Staaten verfügbaren Rechtsformen, kaum eine Funktion aufweist, die sich nicht auch (zumeist sogar kostengünstiger und mit weniger Nachteilen verbunden) durch andere Gesellschaftsformen erreichen ließe. Eine Ausnahme bildet insoweit regelmäßig nur der Umstand, daß es sich bei der KGaA um eine kapitalmarktoffene, dabei aber gleichwohl überwiegend mit beträchtlicher Satzungsautonomie ausgestattete Gesellschaftsform handelt. Die Privilegierung in bezug auf die Mitbestimmung ist dagegen ein auf Deutschland begrenztes Spezifikum. 2. Die Hauptursachen ihrer geringen Verbreitung a) Die persönliche Haftung .

153

In allen Rechtsordnungen, die die KGaA kennen, wird die persönliche Haftung der Komplementäre als Hauptnachteil genannt. Die in der Theorie ideale Verbindung von Personal- und Realkredit wird in der heutigen, durch die Dominanz der Rechtsformen mit beschränkter Haftung geprägten Zeit als überholt empfunden. Der persönlichen Haftung kommt neben dem Grundkapital keine eigenständige Funktion mehr zu. 3 8 3 Zudem

380 381 382

So 38 und Vor § 287, 1 ff. Assmann Einl 241, 247, 2 8 4 ff, 320. S dazu schon oben 51 Fn 207.

383

So, auch aus rechtsvergleichender Perspektive, zu Recht der BGH in seinem Beschluß vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 , BGHZ 134, 392, 3 9 7 ff.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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verträgt sich die Professionalisierung der Unternehmensleitung 384 nicht mit persönlicher Haftung. Die der persönlichen Haftung zugedachte Funktion als Sicherung vor Mißbrauch der Rechtsform erfüllte sie, wie die geschichtliche Entwicklung der KGaA zeigt, von Anfang an nicht. Deshalb erlangte auch die Annahme, die vom Willen der Hauptversammlung weitgehend unabhängige Herrschaft im Unternehmen müsse ihre Entsprechung im Preis der persönlichen Haftung finden (Grundsatz des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung), im internationalen Rahmen nie die Bedeutung, die ihr in Deutschland lange Zeit zukam. Aber auch hier hat ihr der BGH in seinem Beschluß vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 die Anerkennung zumindest in der Weise aufgekündigt, daß er die persönliche Haftung einer natürlichen Person nicht als unabdingbare Notwendigkeit des Gläubiger- und Anlegerschutzes in bezug auf die KGaA ansah. 3 8 5 Anstelle der persönlichen Haftung sucht man seitdem nach anderen Mechanismen zur Kontrolle der Unternehmensleitung, zur Rückkopplung der Geschäftsführung an die Interessen von Anteilseignern und zum Schutz von Gläubigern. 3 8 6 Mit der Erkenntnis, die persönliche Haftung sei kein Strukturmerkmal der KGaA, war darüber hinaus auch einer der Dämme gebrochen, die einer Typenkombination von KGaA und anderen Rechtsformen in der Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters entgegenstanden. Sie wurde bereits von der überwiegenden Zahl der Staaten anerkannt, 3 8 7 bevor sich auch Deutschland in Gestalt des rechtsfortbildenden Beschlusses des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 dieser Haltung anschloß 3 8 8 und damit eine Diskussion über die nunmehr im Interesse des Anlegerschutzes gebotenen Grenzen der Satzungsautonomie ausgelöst wurde. 3 8 9 Die Erwartung, die Zulassung der Kapitalgesellschaft 8c Co KGaA in Deutschland werde die Bedeutung der KGaA im hiesigen Rechtsformgefüge, über das bereits erreichte Maß hinaus, dauerhaft wachsen lassen, ist jedenfalls aus rechtsvergleichender Perspektive nur schwerlich aufrechtzuerhalten: Die Erfahrung anderer Staaten hat gezeigt, daß die Praxis von der Typenkombination nicht in erwartetem Umfang Gebrauch machte. Das dürfte seinen Grund durchweg im hohen Organisationsaufwand für die Gründung und Verwaltung zweier Gesellschaften, in der in manchen Ländern stärker als in Deutschland entwickelten Möglichkeit der Durchgriffshaftung zulasten der hinter der KGaA oder Komplementärgesellschaft stehenden Personen sowie in der steuerrechtlichen Behandlung der typenkombinierten KGaA haben. In Deutschland kommt noch die der Durchgriffshaftung in vielen Fällen funktional vergleichbare Möglichkeit der konzernrechtlich begründeten Haftung von „herrschenden" Unternehmen hinzu.

154

b) Die Unübersichtlichkeit der rechtlichen Regelung Alle Rechtsordnungen, die die KGaA kennen, bedienen sich der gleichen gesetzlichen Regelungstechniken. Unmittelbar wird die KGaA von nur wenigen, zumeist nicht mehr 384

385 386

387

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Diese Entwicklung ist international zu beobachten; s etwa Drury/Xuereb Introduction, in dies (Hrsg), European Company Laws, S 11 ff. BGHZ 134, 392, 397. Dazu für Deutschland namentlich HommelhoffS 13 ff, 2 0 ff und 26 ff. Erlaubt ist sie etwa in Frankreich, Belgien, Luxemburg, Portugal, Spanien, Griechenland, Rumänien. Verboten ist sie in der Schweiz, Italien, Argentinien, Brasilien und

388 385

Japan (bis zur Abschaffung der KGaA im Jahr 1950); s Sethe S 5 0 4 mwN. BGHZ 134, 392. S dazu etwa die Beiträge von Hommelboff und von Ihrig/Schlitt S 9 bzw S 33; Heermann ZGR 2 0 0 0 , 61; Schlitt S 16 ff; Wiehert AG 2 0 0 0 , 2 6 8 ; Herfs Die Satzung der börsennotierten GmbH & Co KGaA, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S 23, 2 9 ff, 37.

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als einem Dutzend Normen erfaßt. Im übrigen finden sich in den einschlägigen Gesetzen Generalverweise auf das Aktien- und Personengesellschaftsrecht. Die daraus erwachsende Unübersichtlichkeit des für die KGaA maßgeblichen Rechts betrachtet die Praxis durchweg als Nachteil dieser Rechtsform. Sie erzeugt Rechtsunsicherheit vor allem in bezug auf die Kompetenzverteilung zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Generalversammlung bzw Aufsichtsrat. c) Die KGaA im Wettbewerb der Rechtsformen 156

Eine weitere Ursache der geringen Verbreitung der KGaA ist in ihrer Stellung im Wettbewerb der Rechtsformen zu sehen. Ihre Hauptkonkurrenten sind durchweg die GmbH und die AG. Dabei erlaubt regelmäßig auch die GmbH, und außerhalb Deutschlands vielfach auch die AG, eine der KGaA vergleichbare flexible Ausgestaltung des Innenverhältnisses. Der in zahlreichen Ländern anzutreffende Dualismus der Kapitalgesellschaften beschränkt sich deshalb auf den von AG und GmbH. Der KGaA wird demgegenüber nur eine Nischenfunktion eingeräumt. Ihre Nachteile (so 52) werden durch die sich mit ihr fraglos verbindenden Vorteile (so 51) nur dann kompensiert, wenn alle Vorteile der KGaA auf einmal gewünscht werden. Ansonsten lassen sich vergleichbare Gestaltungen immer auch in einer anderen Rechtsform verwirklichen. Der KGaA kommt also nur für wenige Interessenkonstellationen eine eigenständige Bedeutung bei der Rechtsformwahl zu. Das Spektrum dieser speziellen Verwendungsinteressen ist dabei abhängig von der Ausgestaltung des übrigen Gesellschaftsrechts, dh der Nähe der KGaA zu den anderen Rechtsformen. Allerdings sind trotz dieser geringen Bandbreite ihrer Eignung für Unternehmen Unterschiede in den Grundmodellen festzustellen, aus deren Vorhandensein sich die heutige ökonomische Bedeutung der KGaA und Ziele für eine Reform des deutschen Rechts ableiten lassen. 3. Unterschiede der ökonomischen Funktion in den Grundmodellen

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Die KGaA des französischen Modells erlaubt durch die Anwendung des Personengesellschaftsrechts eine größere Satzungsautonomie. Demgegenüber ist die KGaA im schweizerischen Modell stärker an die AG angelehnt. Bei einem Vergleich der Verbreitung der KGaA in den einzelnen Rechtsordnungen fällt auf, daß sie gemessen an der Zahl der AG gerade in Frankreich und Deutschland noch relativ häufig, in der Schweiz und Italien dagegen in nur geringerem Maße vorkommt. Ihre Verbreitung hängt offenbar vom jeweiligen Grundmodell ab. Dieser Befund wird bestätigt durch die Anforderungen, die die Praxis an die Rechtsform stellt: Als Hauptvorteil der KGaA gegenüber dem fast durchweg hochgradig regulierten Aktienrecht wird stets die größere Flexibilität angeführt, die es erlaube, diese Rechtsform der Verfolgung bestimmter Interessen anzupassen. Je näher sie im Rechtsformenspektrum des einzelnen Staates dem Aktienrecht steht, desto geringer sind ihre relativen Vorteile für die Praxis. Belegt wird dies durch die Zunahme im Bestand der KGaA in Frankreich nach der Reform von 1966, die der KGaA eine größere Satzungsautonomie zugestand als der AG. Demgegenüber hat die im schweizerischen Modell erfolgte Einordnung als Sonderform der AG den Niedergang der KGaA beschleunigt, da ihr damit keine eigenständige Funktion verblieb. Nicht anders verhält es sich in Deutschland: Die Flexibilität in der Ausgestaltung der KGaA ist hier zwar geringer als in Frankreich, doch ist das deutsche Aktienrecht dafür wesentlich strikter.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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H. Reformvorschläge - Reformbedarf

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H. Reformvorschläge - Reformbedarf Die letzte grundlegende Reform des Rechts der KGaA liegt mehr als 100 Jahre zurück. 3 9 0 Dabei wählte der Gesetzgeber die schon damals wenig glückliche Verweistechnik. Das Recht der KGaA gilt seitdem als unübersichtlich und für die Praxis eher abschreckend. Auch die Rechtsprechung hat in bezug auf das Recht der KGaA nur wenig und im Vergleich zum Recht der AG und GmbH gar nur in vernachlässigenswertem Umfang rechtsfortbildend gewirkt. 391 Die Zulassung einer Kapitalgesellschaft als (alleinige) Komplementärin einer KGaA mit dem Beschluß vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 3 9 2 wird einer gleichermaßen oft kritisierten wie vielfach geäußerten Forderung gerecht. Dieser Akt, der seinerseits zahlreiche Folgeprobleme aufwirft, 3 9 3 wird jedoch die Rufe nach einer grundlegenden Reform des Rechts der KGaA nicht verstummen lassen. Das ist schon deshalb nicht zu erwarten, weil sich die (im Verhältnis zu den vergleichsweise wenigen Beiträgen zum Recht der KGaA) große Zahl von Reformvorschlägen nicht auf das Verlangen nach der Gestattung der Typenvermischung und Zurückdrängung des Gestaltungselements der persönlichen Haftung reduzieren läßt, sondern zum Teil eine Reform an Haupt und Gliedern, unter Einschluß des Verzichts auf die Verweistechnik, verlangt. Umgekehrt wird die Zulassung der Typenvermischung in der KGaA aber auch jene Stimmen nicht verstummen lassen, die hierin einen Irrweg des Gesellschaftsrechts erblicken 3 9 4 und sich in ihrer Forderung nach Abschaffung der KGaA bestärkt sehen mögen. 3 9 5

158

Läßt man die möglichen Reformüberlegungen oder Vorschläge zur weiteren Rechtsfortbildung, die an der durch den Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 neu geschaffenen Lage ansetzen, 3 9 6 beiseite, und ignoriert darüber hinaus die mögliche Unwilligkeit des Gesetzgebers, sich mit erheblichem Aufwand einer Aufgabe zu widmen, die im Vergleich zu anderen Problemfeldern nicht sonderlich dringlich erscheinen mag, so stehen nach wie vor im wesentlich zwei Gruppen von Reformvorschlägen im Räume: Während sich die eine auf ein Reformkonzept beschränkt, das lediglich eine Partialänderung des Rechts der KGaA erforderlich machen würde, 3 9 7 schlägt die andere eine grundlegende, auf eine Neupositionierung der KGaA im Rechtsformenspektrum hinauslaufende Umgestaltung des KGaA-Rechts vor. 3 9 8 Da sich die Randbedingungen der der ersten Gruppe zuzurechnenden Reformvorschläge nicht erst mit dem Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 erheblich verändert haben und sich die Vorschläge aus der letzteren Gruppe ungleich schwieriger erschließen, beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf die letzteren. 3 9 9

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390 391 392 393

So 43. Nachweise bei Sethe S 2 5 4 . BGHZ 134, 3 9 2 . S etwa die Beiträge von Hommelhoff und von Ihrig/Schlitt S 9 bzw S 33; Heermann ZGR 2 0 0 0 , 61; Schlitt S 16 ff; Wiehert AG 2 0 0 0 , 2 6 8 ; Herfs Die Satzung der börsennotierten GmbH Sc Co KGaA, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S 23, 2 9 ff, 37; K. Schmidt Z H R 1 6 0 ( 1 9 9 6 ) 265, 2 8 2 ff.

394 395 396

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S dazu näher § 278, 3 9 mwN. S dazu schon oben 4 3 mwN. S dazu etwa die Beiträge von Hommelhoff und von Ihrig/Schlitt S 9 bzw S 33; Heer-

mann ZGR 2 0 0 0 , 61; Schlitt S 16 ff. Kritisch: Wiehert AG 2 0 0 0 , 2 6 8 ; Herfs Die Satzung der börsennotierten GmbH & Co KGaA, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung 1998, 1999, S 23, 2 9 ff, 37. 397

398

399

Sethe AG 1996, 2 8 9 ff (Reform des Aufsich tsrats anläßlich des KonTraG). Dölker S 66 ff; Sethe S 278 ff, 5 4 8 ff; ders ZIP 1996, 2 0 5 3 , 2 0 5 8 ; Binz/Sorg DB 1997, 313, 319. AA allerdings ohne nähere Begründung Claussen AG 1996, 481, 493. Vgl auch oben 4 3 mwN.

Heinz-Dieter Assmann/Rolf Sethe

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Die von Dölker400 1935 vorgeschlagene und auch vorbereitete grundlegende Reform der gesetzlichen Regelung der KGaA - sie umfaßt die Privilegierung der KGaA aufgrund eines gegenüber der AG herabgesetzten Mindestgrundkapitals, die Beseitigung der Steuernachteile gegenüber anderen Rechtsformen, den Verzicht auf das Erfordernis von fünf Gründern, die Erleichterung der Umwandlung in eine KGaA, die zwingende Beteiligung der Komplementäre am Grundkapital mit 20 %, die Abschaffung von Einlagen, die grundsätzliche Einräumung des Stimmrechts für die von Komplementären gehaltenen Aktien sowie Stimmverbote bei Interessenkonflikten - wurde bei den Beratungen zum AktG 1937 nicht einmal erörtert und ist heute teilweise obsolet.

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Ein 1995 von Sethe unterbreitetes Reformkonzept zielt darauf ab, die unübersichtliche Gesetzeslage der KGaA zu beseitigen, sie aufgrund eines niedrigeren Grundkapitals als Rechtsform für kleine und mittlere Unternehmen auszugestalten401 und zu einer Rechtsform mit beschränkter Haftung umzugestalten. Zu diesem Zweck schlägt der Autor vor, die persönlich haftenden Gesellschafter durch beschränkt haftende Gesellschafter zu ersetzen. Diese sollen eine in ihrer Höhe prozentual an das Grundkapital gekoppelte Mindesthafteinlage erbringen, auf die ihre Haftung beschränkt wird. Mit diesem Ansatz sollen auch die Friktionen behoben werden, die sich aus der Herbeiführung einer Haftungsbeschränkung mittels Zulassung der GmbH & Co KGaA, die damals noch nicht beschlossene Sache war, für das. Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht ergeben. Ein weiterer Vorteil des Vorschlags wird darin gesehen, die Steuervorteile, die aus der Kombination von Personen- und Kapitalgesellschaft erwachsen können, zu erhalten.

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Sethes Reformvorschlag wurde namentlich von Κ Schmidt402 einer zwar respektvollen, aber nicht minder deutlichen Kritik unterzogen. Dieser bezeichnet die KGaA Sethescher Prägung als einen kaum wiederzuerkennenden Sonderling. Wenn schon eine so grundlegende Reform der KGaA wie die vorgeschlagene angestrebt werde, könne ebensogut gleich eine Sonderform der AG geschaffen werden,403 nämlich eine solche mit einem Vorstand, der 25 % des Aktienkapitals halte. Diesem Sonderweg vermag Κ Schmidt indes wenig abzugewinnen: Wenn der Gesetzgeber schon initiativ werden wolle, solle er lieber (die von Κ Schmidt für unzulässig gehaltene) GmbH & Co KGaA anerkennen und die sich aus ihr ergebenden Folgeprobleme im Gesellschafts-, Konzernund Mitbestimmungsrecht angehen. Diese Empfehlung wurde inzwischen auch ohne die Hilfe des Gesetzgebers befolgt, allerdings ohne die Bewältigung der von Κ Schmidt angedeuteten Folgeprobleme. Man wird den Autor gleichwohl nicht so verstehen dürfen, daß sich damit der Vorschlag Sethe zum Besseren erledigt habe.

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Κ Schmidt ist sicherlich darin zuzustimmen, daß die KGaA mit beschränkt haftenden Gesellschaftern ein auf den ersten Blick befremdendes Gebilde darstellt. Nicht anders verhielt es sich allerdings zum Zeitpunkt, als in Deutschland die GmbH erfunden wurde. Der Vorschlag sollte deshalb nicht vorschnell ad acta gelegt werden, denn für ihn sprechen zwei gewichtige Gründe. Zum einen: Die reformierte KGaA würde eine Rechtsform „aus einem Guß" darstellen, während die GmbH & Co KGaA mehr Folgeprobleme aufwerfen könnte als sie an Problemen löst. Der Versuch, die mit dem Beschluß vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 4 0 4 einhergehende Gestaltungsfreiheit in bezug auf die KGaA durch ein Bün400 401

Dölker S 66 ff. Diese Gruppe von Unternehmen ist Gegenstand zahlreicher Reformvorschläge; s, jeweils mwN, Assmann Einl 291 ff, 413 ff; Sethe S 2 6 5 ff sowie Hopt FS Brandner 1996, S 541 ff.

402

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Κ Schmidt Z H R 160 (1996) 265, 2 8 5 f; ders Z H R 160 (1996) 2 9 8 f. Ähnlich auch Binz/Sorg DB 1997, 313, 319, die sich allerdings nicht mit den Reformvorschlägen im einzelnen auseinandersetzen. BGHZ 134, 392.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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H. Reformvorschläge - Reformbedarf

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del einschränkender Regeln wieder zu binden, 405 gibt genügend Grund zu solchen Befürchtungen. Zum anderen: Für eine Rechtsform aus einem Guß sprechen steuer(recht)liche Erwägungen. Solange das Steuerrecht zu Verzerrungen zwischen Kapital- und Personengesellschaftsrecht führt, sollte Familienunternehmen eine börsengängige Rechtsform zur Verfügung gestellt werden, bei der die Familie über die Art der Beteiligung wählen kann, ob sie nach dem Steuerrecht für Kapital- oder für Personengesellschaften besteuert werden will. 406 War die GmbH die Antwort auf eine immer größer werdende Schere zwischen den gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an Personen- und Kapitalgesellschaften, so stellt sich heute die Aufgabe, auf eine immer größer werdende Schere zwischen den Anforderungen (steuerliche eingeschlossen) an börsengängige und nicht börsengängige Unternehmen zu reagieren. Die sog Kleine AG hat diese Lücke nicht geschlossen.407 Diese Problematik zwingt, wie die über lange Jahre sinkende Eigenkapitalausstatturig und die steigende Konkursanfälligkeit deutscher Unternehmen zeigen, zum Handeln. Daß der Gesetzgeber nach dem von der Rechtsprechung vollzogenen Schritt zur Anerkennung der Kapitalgesellschaft & Co KGaA die Initiative zur Reform des Rechts der KGaA ergreifen würde, ist jedoch nicht zu erwarten. Nicht minder unwahrscheinlich ist es, daß sich der Gesetzgeber der durch den Beschluß des BGH vom 2 4 . 2 . 1 9 9 7 4 0 8 aufgeworfenen Folgeprobleme, namentlich in bezug auf die Publikums-GmbH & Co KGaA, annimmt. Das ist in der Sache auch nicht zu empfehlen: Zum einen, weil es, worauf der BGH in seinem Beschluß zu Recht hingewiesen hat, 4 0 9 dem Markt ermöglicht werden sollte, die Neuentwicklung im Recht der KGaA zu bewerten. Zum anderen, weil es der Justiz überlassen werden kann, die Reaktion der Praxis auf die ihr nunmehr eröffneten Gestaltungsspielräume abzuwarten und fallweise auf die den Gerichten zur Entscheidung vorgelegten Fälle vermeintlicher Schutzdefizite zulasten der Kommanditaktionäre als Anleger zu reagieren. Vor allem aber besteht kein Bedarf, die aus dem Schrifttum heraus bereits erhobenen Anforderungen an die Publikums-GmbH 8c Co KG zum Schutz der Anleger 410 und der zuvor mit wenig Aufmerksamkeit bedachten Institution der KGaA als solcher zu kodifizieren und damit erst das Schicksal der KGaA einzuleiten, vor dem es sie zu bewahren gilt. Daß auch hinsichtlich des Anlegerschutzes die Marktkräfte nicht unterschätzt werden sollten, belegen bereits die Vorbehalte, die seitens der Banken gegenüber der Plazierbarkeit der Aktien von Publikums-GmbH & KGaA vorgebracht werden.411 Anderweitige Reformvorschläge zur KGaA werden sich angesichts der abzuwartenden Marktbewertung der derzeitigen Entwicklung im Recht der KGaA damit bescheiden müssen, nicht als dringlich betrachtet oder, als nicht geboten, auf weiteres vertagt zu werden.

405 406

407

(93)

S die Nachw oben in Fn 396. Die Einbeziehung steuerlicher Gesichtspunkte befürworten auch Binz/Sorg DB 1997, 313, 319. Kritisch auch Dehmer WiB 1994, 753, 7 6 0 ; Heckschen DNotZ 1995, 275, 2 9 0 ; Hoffmann-Becking ZIP 1995, 1, 10; Hommelhoff in Semler ua (Hrsg), Reformbedarf im Aktienrecht, S 65, 68; Binz/Sorg DB 1997, 313, 315; Priester BB 1996, 333, 335; Kallmeyer GmbHR 1995, 888 f; Sethe S 82 f,

2 6 6 f; ders DZWiR 1996, 174; einschränkend auch Kindler N J W 1994, 3041, 3 0 4 8 ; Niederleithinger ZIP 1995, 6 0 0 Ii Sp; Zöllner AG 1994, 3 3 6 ff. Ebenfalls nicht sehr optimistisch die Stellungnahme des parlamentarischen Staatssekretärs Funke ZIP 1995, A 35 Nr 93. 408 409 410 411

BGHZ 134, 392. BGHZ 134, 392, 401. S die Nachw oben in Fn 396. So 52 aE sowie Sethe S 183 f.

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I. Internationales Gesellschaftsrecht 412 Schrifttum S das bei Assmann Einl vor Rdn 517 ff angeführte (und auch im folgenden abgekürzt zitierte) Schrifttum sowie: Bechtel Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie, 1999; Bungert Konsequenzen der Centros-Entscheidung des EuGH für die Sitzanknüpfung des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, DB 1999, 1841; Behrens Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH, IPRax 1999, 323; Bödefeld Die steuerliche Behandlung von Mischformen des europäischen Gesellschaftsrechtes am Beispiel der Plc. & Co. KGaA, FS Rädler 1999, S 33; Ebke Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH, J Z 1999, 656; Freitag Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im Internationalen Gesellschaftsrecht, EuZW 1999, 267; Haidinger Die „ausländische Kapitalgesellschaft Sc Co KG", 1990; Heinrich Die ausländische juristische Person 8c Co KG, 1996; Höfling Die Centros-Entscheidung des EuGH - auf dem Weg zu einer Überlagerungstheorie für Europa, DB 1999, 1206; Hillmann Das Centros-Urteil des Europäischen Gerichtshofs - Konsequenzen für die Rechtsprechung, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 231; Kiem Das Centros-Urteil des Europäischen Gerichtshofs - Praktische Gestaltungs- und Reaktionsmöglichkeiten aus dem Blickwinkel der Gesellschaften, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 199; Kindler Niederlassungsfreiheit für Scheinauslandsgesellschaften, NJW 1999, 1993; ders Das Centros-Urteil des Europäischen Gerichtshofs - Eine Analyse aus dem Blickwinkel des Europäischen Gemeinschaftsrechts, des Gesellschaftsrechts und des internationalen Privatrechts, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 87; Koppensteiner Centros und die Folgen, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 151; Leíble (Anmerkung) NZG 1999, 300; ders Das Centros-Urteil des Europäischen Gerichtshofs, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 87; Luttermann Mit dem Europäischen Gerichtshof (Centros) zum Internationalen Unternehmens- und Kapitalmarktrecht - Kollisionsrecht in Zeiten des Internet, ZEuP 2000, 907; Meilicke (Anmerkung) DB 1999, 627; Merkt Das CentrosUrteil des Europäischen Gerichtshofs - Konsequenzen für den nationalen Gesetzgeber, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 2000, S 111; MKBGB-Kindler IntGesR (Band 11), 3. Auflage 1999; Roth Gründungstheorie: Ist der Damm gebrochen?, ZIP 1999, 861; ders Die Sitzverlegung vor dem EuGH, ZIP 2000, 1597; Sedemund/ Hausmann (Anmerkung) BB 1999, 810; Sonnenberger/Großerichter Konfliktlinien zwischen internationalem Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit, RIW 1999, 721; Staudinger/Großfeld IntGesR, 13. Auflage 1988 (Neubearbeitung 1993); Ulmer Schutzinstrumente gegen die Gefahren aus der Geschäftstätigkeit inländischer Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktivem Auslandssitz, JZ 1999, 662; Zimmer Internationales Gesellschaftsrecht, 1996; ders Mysterium „Centros", ZHR 164 (2000) 23; ders Internationales Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit: Das Rätsel vor der Lösung?, BB 2000, 1361.

I. Gesellschaftsstatut der KGaA 165

Das Gesellschaftsstatut der K G a A 4 1 3 bestimmt sich unter Zugrundelegung der in Deutschland nach wie vor maßgeblichen 4 1 4 und mit dem gegenwärtigen Stand des EG-

412

Zum Internationalen Gesellschaftsrecht der KGaA ist grundsätzlich auf die Ausführungen zum Internationalen Gesellschaftsrecht der AG in Assmann Einl 517 ff zu verweisen, die sinngemäß auf die KGaA als juristische Person zu übertragen sind. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken

413

414

sich auf internationalgesellschaftsrechtliche Besonderheiten der KGaA. Zum Begriff des Gesellschaftsstatuts s Assmann Einl 520, 532. S Assmann Einl 533. S ferner BGHZ 134, 116, 118; BayObLGZ 1998, 195.

Stand: 15. 11. 2 0 0 0

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Rechts zu vereinbarenden 4 1 5 Sitztheorie. 416 Das bedeutet, daß sich alle als gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Rechtsverhältnisse der KGaA nach dem Recht desjenigen Staates zu richten haben, in dem die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz 417 unterhält. Das Centros-Urteil des EuGH vom 9 . 3 . 1 9 9 9 4 1 8 steht der Sitztheorie mit ihrem Anknüpfungspunkt des effektiven Verwaltungssitzes einer Gesellschaft nicht entgegen. 419 Das Urteil behandelt die Frage, ob ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft wegen der unbestrittenen Absicht der Gründer zur Umgehung der im Niederlassungsland bestehenden Mindestkapitalisierungsvorschriften als mißbräuchlich verweigern darf, wenn die Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, rechtmäßig gegründet wurde, ihre Geschäftstätigkeit aber nicht im Gründungsstaat, sondern ausschließlich in dem Staat entfaltet, in dem sie die Eintragung der Zweigniederlassung begehrt. Der EuGH hat dies mit dem Argument verneint, die nach Maßgabe des Art 4 8 EGV (= Art 58 EGV aF) auch auf Gesellschaften Anwendung findende Niederlassungsfreiheit aus Art 4 3 EGV (= Art 5 2 EGV aF) könne nicht allein deshalb als mißbräuchlich angesehen werden, weil die die Eintragung einer Zweigniederlassung in Dänemark beantragende Gesellschaft nach dem Recht Großbritanniens gegründet worden sei, um die in Dänemark für eine solche Gesellschaft geltenden Mindestkapitalisierungsvorschriften zu umgehen. In diesem Zusammenhang stellte der EuGH vor allem darauf ab, daß die Voraussetzungen der im Grundsatz bestätigten Möglichkeit der Erhebung des Mißbrauchseinwands gegen die Inanspruchnahme EG-vertraglicher Grundfreiheiten 4 2 0 schon deshalb nicht gegeben seien, weil die nach britischem Recht gegründete Gesellschaft nicht als „Gesellschaft

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416

Zu Angriffen auf die Sitztheorie unter EGrechtlichen Gesichtspunkten, namentlich unter dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit, s schon die Hinweise in Assmann Einl 533 mit Fn 21. Gegen die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit europäischem Recht neben dem dort nachgewiesenen Schrifttum Schümann EuZW 1994, 269; Thönnes DB 1993, 1021; für eine Einschränkung der Sitztheorie zur Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit Bechtel S 83 ff, 95 ff. Für die Vereinbarkeit mit dem EG-Recht etwa Ebenroth/Auer GmbHR 1994, 16; Großfeld/ König RTW 1992, 433. Einhellig abgelehnt (s die Nachw bei Ebke, RabelsZ 62 [1998] 195, 212 f und J Z 1999, 656 Fn 4) wird der Versuch Meilickes BB Beil 9/1995), die Sitztheorie als Verstoß gegen die Europäische Menschenrechtskonvention darzustellen. Zur Sitztheorie s Assmann Einl 533 ff, 550 ff. Zum aktuellen Streitstand um den Anknüpfungspunkt des Internationalen Gesellschaftsrechts, namentlich zur Auseinandersetzung zwischen Sitz- und Gründungstheorie, s MK BGB-Kindler3 IntGesR, 258 ff und Staudinger/Gro/?/éW13 IntGesR, 22 ff.

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Zur Bestimmung des effektiven Verwaltungssitzes s Assmann Einl 550 ff. EuGH Urt ν 9.3.1999 (Rs C-212/97), AG 1999, 226 = NJW 1999, 2027. Im Ergebnis ebenso Behrens IPRax 1999, 323, 331; Bungert DB 1999, 1841, 1844; Ebke J Z 1999, 656, 660, 661; Kindler S 87, 98 ff, 108 f; ders NJW 1999, 1993, 1$96 ff; Sonnenberger/Großerichter RIW 1999, 721, III, 726 ff. Zurückhaltender: Leíble NZG 1999, 300, 302; Roth ZIP 1999, 861, 862 f, 867 („Schlag gegen die Sitztheorie, über den sich niemand freuen muß"). AA Meilicke DB 1999, 627 f; Sedemund/Hausmann BB 1999, 810 f; Freitag EuZW 1999, 267, 268. Differenzierend Höfling DB 1999, 1206 ff; Zimmer ZHR 164 (2000) 23 ff. Zu den Auswirkungen des Cewfros-Urteils des EuGH auf das Gesellschaftsrecht im übrigen sa die Beiträge von Merkt, Koppensteiner, Kiem und Hillmann in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, S 111, 151, 199 und 231. EuGH AG 1999, 226, 227 (Gründe Nr 24) = NJW 1999, 2027, 2028.

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dänischen Rechts" aufgetreten sei 421 und ohne weiteres eingetragen worden wäre, hätte die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit auch in Großbritannien entfaltet. Die dänischen Gläubiger, so das Gericht, wären unter diesen Umständen nicht weniger gefährdet gewesen als in dem zu entscheidenden Falle ausschließlicher Geschäftstätigkeit der Gesellschaft in Dänemark.422 167

Die Cettiros-Entscheidung des EuGH beschränkt sich mithin ganz auf die Beantwortung der Frage, ob der von Dänemark erhobene Mißbrauchseinwand der Gründung einer Gesellschaft nach ausländischem Recht zur Umgehung inländischer Kapitalisierungsvorschriften bei ausschließlicher Geschäftsentfaltung im Inland europarechtskonform ist. Dabei kommt hinzu, daß Dänemark als ein der Gründungstheorie folgender Staat die fragliche Gesellschaft als rechtmäßig gegründet „anerkennt" und der EuGH keine Veranlassung hatte, mit seiner niederlassungsrechtlichen auch eine kollisionsrechtliche Entscheidung über die Sitztheorie zu fällen.423 Die für die Fortgeltung der Europarechtskonformität der Sitztheorie immer wieder entscheidende Frage, ob sich die Reichweite der Niederlassungsfreiheit nur im Rahmen des Internationalen Gesellschaftsrechts der einzelnen Mitgliedstaaten zu entfalten vermag oder ob die Niederlassungsfreiheit Vorrang vor mitgliedstaatlichem Internationalem Gesellschaftsrecht hat, ist in der Cewiros-Entscheidung mit keinem Wort aufgegriffen, geschweige denn im letzteren Sinne beantwortet worden. Die Entscheidung beschränkt sich vielmehr sogar so sehr auf die (in 166) geschilderte Fallfrage, daß sich ihr nicht einmal Tendenzen zulasten der Sitztheorie oder die Neigung des Gerichts, die Sitztheorie bei sich bietender Gelegenheit als europarechtswidrig zu erklären, erkennen lassen.424

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Vielmehr bleibt es auch nach dem Centros-Urteil des EuGH bei dem aus der DailyMíjíí-Entscheidung425 folgenden Grundsatz der Konformität von Sitztheorie und Europarecht. In dieser Entscheidung wurde vor allem auch zum Ausdruck gebracht, Art 48 EGV (= Art 58 EGV aF) demzufolge „die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen" gleichstehen, sei nicht dahingehend auszulegen, daß ein jedes der erwähnten Merkmale und namentlich der „satzungsmäßige Sitz" der Gesellschaft schon ausreiche, um einen Mitgliedstaat, ungeachtet der aus seinem Internationale!! Gesellschaftsrecht zu ziehenden anderweitigen Folgerungen, zur „Anerkennung" der Gesellschaft zwingen zu können. Die Aufzählung der Anknüpfungspunkte Satzungssitz, Hauptverwaltung und Hauptniederlassung hat nach den Ausführungen des Gerichts vielmehr allein den Zweck, den unterschiedlichen internationalgesellschaftsrechtlichen Anknüpfungspunkten der einzelnen Mitgliedstaaten bei der Bestimmung des Gesellschaftsstatuts Rechnung zu tragen. 426

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EuGH AG 1999, 2 2 6 , 2 2 8 (Gründe Nr 36) = NJW 1999, 2027, 2029. EuGH AG 1999, 2 2 6 , 2 2 8 (Gründe Nr 35) = NJW 1999, 2027, 2 0 2 9 . Daß dies dem Gericht bewußt gewesen ist, kommt neben der ausschließlichen Konzentration auf die Fallfrage und der Nichterwähnung der die grundsätzliche Europarechtskonformität der Sitztheorie bestätigenden Da/fy-Mail-Entscheidung (s Fn 4 2 5 ) auch darin zum Ausdruck, daß die Aussage, die Gesellschaft britischen Rechts wäre bei der Entfaltung von Geschäften auch in Großbritannien ohne

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weiteres eingetragen worden (EuGH AG 1999, 2 2 6 , 228, Gründe Nr 35), nur vor dem Hintergrund der kollisionsrechtlichen „Anerkennung" der fraglichen Gesellschaft durch Dänemark möglich war. Das schließt hier nicht zu behandelnde Überlegungen zur Bewältigung des Konflikts zwischen Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit nicht aus; s dazu insbes Sonnenberger/Großerichter RIW 1999, 721, 7 2 7 ff. EuGH Urt ν 2 7 . 9 . 1 9 8 8 (Rs 81/87) Slg 1988, 5 4 8 3 = J Z 1989, 3 8 4 = NJW 1989, 2186. EuGH J Z 1989, 384, 385 (Nr 2 0 f der Gründe) = NJW 1989, 2186, 2187 f.

Stand: 15. 11. 2000

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Der Disput, den das Cewfros-Urteil des EuGH ausgelöst hat, dürfte sich bald als belanglos erweisen, denn aufgrund eines Vorlagebeschlusses des BGH vom 30.3. 2 0 0 0 4 2 7 hat der EuGH über die Vereinbarkeit der Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften nach Art 43, 48 EGV zu befinden. Im Rahmen seines Beschlusses gibt der 7. Zivilsenat des BGH zu erkennen, er erwäge „beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts und des Gesellschaftsrechts innerhalb der Europäischen Union" an der Sitztheorie festzuhalten.428 In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, daß der österreichische OGH in zwei weitgehend gleichlautenden Beschlüssen vom 15.7.1999 zu dem Ergebnis gelangt ist, die Sitztheorie werde aufgegeben, weil sie mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sei. 429

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Π. Gesellschaftsstatut einer Komplementärgesellschaft und Beteiligungsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft als Komplementärin In der Kapitalgesellschaft und Co KGaA beurteilen sich die Rechtsverhältnisse der KGaA nach dem Gesellschaftsstatut der KGaA, während diejenigen der Komplementärgesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut der Komplementärgesellschaft zu beurteilen sind. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine ausländische Gesellschaft Komplementärin einer KGaA (mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland) sein kann, kommt es deshalb zunächst auf die Beantwortung der Frage an, ob die ausländische Gesellschaft unter Zugrundelegung des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts überhaupt wirksam entstanden ist und im Zeitpunkt der zu treffenden Entscheidung weiterhin besteht. Das kann aus der Sicht der Sitztheorie nur dann der Fall sein, wenn die ausländische Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz im Ausland unterhält und nach dem Recht des Landes, in dem sie diesen Sitz unterhält, als rechtswirksam entstanden und fortbestehend zu betrachten ist. Ist dies nicht der Fall, so scheidet die Fähigkeit des ausländischen Gebildes, sich an einer Gesellschaft mit Sitz in Deutschland beteiligen zu können, von vornherein aus.

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Erst wenn die ausländische Gesellschaft kollisionsrechtlich als rechtlich existent 171 „anzuerkennen" ist, stellt sich die eigentliche, nicht mehr Kollisionsrecht, sondern dem Sachrecht zuzuordnende Frage, ob eine ausländischem Recht unterfallende Gesellschaft Komplementärin einer KGaA sein kann. 430 Im Hinblick auf die Beteiligung einer ausländischem Recht unterstehenden Gesellschaft an einer deutschem Recht unterliegenden GmbH & Co KG wird dies überwiegend jedenfalls für den Fall verneint, daß es sich bei der fraglichen Gesellschaft um eine ausländische juristische Person handelt.431 Die hier427

428 429

430

431

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BGH ZIP 2 0 0 0 , 967. Dazu Zimmer BB 2 0 0 0 , 1361. BGH ZIP 2 0 0 0 , 967, 968. AG 2 0 0 0 , 3 3 3 (Abdruck des Beschlusses 6 Ob 124/99; gleichlautend der Beschluß 6 Ob 123/99b). Vgl StaudingerIGroßfeld™ IntGesR, 4 8 5 ; Zimmer S 2 0 8 ff; Bödefeld FS Rädler 1999, S 33, 37. Maßgeblich ist das Sachrecht sowohl der inländischen KGaA wie der ausländischen Gesellschaft; s Heinrich S 207, 216 ff mwN. S etwa Ebenroth/Auer 153 f; Ebenroth/Eyles

DNotZ 1990, 139, DB 1988 Beil 2 , 1 6 ff;

Ebenroth/Wilken J Z 1991, 1014, 1020 f; Ebke ZGR 1987, 245, 2 6 5 ff; Großfeld IPRax 1986, 351 ff; Heinrich S 2 0 0 ff, 322 f; Kaligin DB 1 9 8 5 , 1 4 4 9 , 1452; Kieser Die Typenvermischung über die Grenze, 1988, S 197 f; StaudingerIGroßfeld™ IntGesR, 488, 491. Sa Assmann Einl 5 3 0 aE. AA BayObLG N J W 1986, 3 0 2 9 ; OLG Saarbrücken DB 1 9 8 9 , 1 0 7 6 (kritisch zu dieser Entscheidung Ebenroth/Hopp J Z 1989, 883 ff und Großfeld/Strotmann IPRax 1990, 2 9 8 ff); Grothe S 211 ff; Haidinger S 9 4 ff; Kronke RIW 1990, 7 9 9 ff; Schmidt-Hermesdorf RIW 1990, 707, 7 0 9 ff, 716.

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für anzuführenden Gründe sind auch für die Beurteilung der Fähigkeit einer ausländischen juristischen Person, sich als Komplementärin an einer inländischen KGaA beteiligen zu können, durchschlagend.432 Zur Vermeidung des mit der herrschenden Sitztheorie nicht zu vereinbarenden, aus der Typenvermischung folgenden „Normenmixes" 433 soll dies sogar zu dem Urteil führen, daß sich eine ausländischem Recht unterstehende Gesellschaft generell, dh ganz unabhängig von ihrer Rechtsform, nicht an einer dem deutschem Recht unterstehenden KGaA als Komplementärin beteiligen kann. 172

Dafür ist vor allem der Umstand maßgeblich, daß die KGaA (mehr noch als die inzwischen ebenfalls als Typenvermischung mit einheitlicher Ausgestaltung anzusehende GmbH &c Co KG) ein eigenständiges Rechtsgebilde mit hybrider, personengesellschaftsrechtliche und kapitalgesellschaftsrechtliche Regelungselemente vermischender Struktur darstellt, dessen Gesellschaftsstatut - namentlich in bezug auf die Organisationsverfassung und Haftungsordnung der Gesellschaft - durch die Typenvermischung auf Komplementärsebene in zwei oder mehrere, teils inländischem, teils ausländischem Recht unterliegende Normenkomplexe zerrissen würde. Dieser Vorhalt bestätigt sich auch in Anbetracht konkreter Rechtsverhältnisse der KGaA. Mangels Eintragung der ausländischen Komplementär-Gesellschaft ließen sich die tatsächlichen Vertretungsverhältnisse der KGaA nicht vollumfänglich erschließen. 434 Weitaus unerträglicher erscheint es noch, daß sich die Vertretungsverhältnisse der deutschem Recht unterliegenden KGaA mit der Beteiligung einer ausländischen Komplementär-Gesellschaft letztlich nach dem ausländischen Recht richten würden, dem diese Gesellschaft untersteht. Darüber hinaus wäre es den Kommanditaktionären erheblich erschwert, wenn nicht gar aufgrund des auf die Komplementär-Gesellschaft im konkreten Fall anwendbaren ausländischen Rechts unter Umständen ganz genommen, die einer Komplementär-Gesellschaft nach deutschem KGaA-Recht unter gewissen Voraussetzungen obliegende Pflicht zur Bestellung oder Abberufung bestimmter Vertreter durchzusetzen. Entsprechendes gilt für die Beurteilung der Haftungsverhältnisse der Komplementär-Gesellschaft und die Durchsetzung eventueller Ansprüche sowie die Abwicklung von Insolvenzfällen. Diese Komplikationen aus der Vermischung zweier Rechtsordnungen beschränken sich nicht nur auf die Beteiligung einer juristischen Person, sondern treten auch bei der Beteiligung ausländischer Personengesellschaften auf. Die daraus resultierenden Schwierigkeiten ließen sich auch dann nicht vermeiden, wollte sich das ausländische Unternehmen über eine unselbständige Zweigniederlassung beteiligen, da diese selbst für den Fall, daß am Ort der Zweigniederlassung selbständige Entscheidungen getroffen werden (können), dem Recht des Hauptunternehmens unterfiele.435

173

Gegen Beschränkungen grenzüberschreitender Typenvermischungen sind immer wieder gemeinschaftsrechtliche Bedenken, namentlich unter den Gesichtspunkten der (sekundären) Niederlassungsfreiheit und des Diskriminierungsverbots, erhoben wor-

432

Für die KGaA schon explizit Staudinger/ Großfeld12 Rdn 317: „Die Möglichkeit der Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaft als Komplementärin an einer deutschen Kommanditgesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien i s t . . . von vornherein abzulehnen ... Ein solches Mischgebilde (Mißgebilde!) kann nicht im Handelsregister eingetragen werden". Ähn-

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435

lich, aber ohne spezielle Erwähnung der KGaA, Staudinger/Großfeld 13 IntGesR, 500. AA Bödefeld FS Rädler 1999, S 33, 37, 4 8 f. Vgl StaudingerIGroßfeld 13 IntGesR, 4 9 0 f. Daß dieses Problem mit einigem Aufwand lösbar ist, ist allerdings nicht zu bestreiten; s Staudinger/Gro/?/e/«3 § 119, 56. Mülbert Aktiengesellschaft2, S 321 ff. Hölters /Drinhausen § 130, 23; Emmerich/ Habersack6 Vor § 311, 50; Bürgers/Körber/ Reger2 § 130, 32; Spindler/Stilz/Wicke2 § 130, 39; Κ Schmidt/Lutter/Ziemoni2 § 130, 35; Semler/S tengel/SeW/fi 3 UmwG, Anh § 173, 50; Blanke BB 1994,1505, 1510; Flick NJOZ 2009, 4485, 4488 f; Faßbender RNotZ 2009, 425, 428; aA MiinchKommAktG/Kwfc/s3 § 130, 25; HeidelITerbrack/Lohr* § 130, 7; Hölters/ Deilmann/Buchta Die kleine AG, 2002, S 108 f; Hüffer10 § 130, 14c; Kindler NJW

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1994, 3041, 3045; Reichert in Habersack/ Koch/Winter ZHR-Sonderheft 68 (1999), 25, 57. Zutreffend Hölters/Drinhausen § 130, 23. Hüffer10 § 130, 14c mwN. MünchKommAktG/K«Ws3 § 130, 25; Hüffer10 § 130, 14 c; Kindler NJW 1994, 3041, 3045. Spindler/Stilz/Wicke2 § 130, 39; Hölters/ Drinhausen § 130, 23. Hölters/Drinhausen § 130, 23; Bürgers/KörbedReger1 § 130, 32; Blanke BB 1994, 1505, 1510.

Stand: 1. Oktober 2012

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Zustimmung der Hauptversammlung

§293

GmbH-Geschäftsanteile nach § 311b Abs 1 BGB, § 15 Abs 4 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf. 7 1 1 Für eine generelle analoge Anwendung des umwandlungsrechtlichen Formerfordernisses aus §§ 125, 6 UmwG besteht hingegen kein Bedürfnis, 712 weshalb Einbringungsverträge in der Praxis vielfach privatschriftlich abgeschlossen werden. 7 1 3 7 7 1 4 ff) Informationsrechte der Aktionäre. Der wesentliche Inhalt des Vertrages oder des Konzepts ist bei der Einberufung der Hauptversammlung gemäß § 124 Abs 2 S 2 analog bekanntzumachen. Das gilt unabhängig von der aktienrechtlichen Rechtsgrundlage ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen. 715 Ein Informationsbedürfnis der Aktionäre besteht nämlich jeweils unabhängig davon, ob eine geschriebene oder eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz besteht und ob der Hauptversammlungsbeschluss ins Außenverhältnis wirkt oder lediglich die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands beschränkt. 7 1 6

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Darüber hinaus besteht eine Pflicht des Vorstands zur ausführlichen Berichterstattung analog §§ 186 Abs 4 S 2, 2 9 3 a , §§ 8, 6 3 , 1 2 7 UmwG. Das Bedürfnis der Aktionäre, über die unternehmerischen Hintergründe in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht informiert zu werden, verdient für Holzmüller/Gelatine-Zuständigkeiten über die Fälle abstrakter Konzeptbeschlüsse 717 (Rdn 2 8 6 ) generelle Anerkennung. 718 Der gelegentliche

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Semler/S tengel/ScMifi3 UmwG, Anh § 173, 18 mwN. Mayer in Widmann/Mayer Anh 5, 914; Semler/Stengel/ScWifi3 UmwG, Anh § 173, 18; vgl auch Reichert ZHR Beiheft 68, S 25, 57 f. Hoffmann-Becking in: FS Lutter 2000, S 453, 454; Aha BB 2001, 2225, 2231. Ausführlich zu Inhalt, Form und Prüfung des Ausgliederungs- bzw Einbringungsvertrages Semler/Stengel/ScWifi3 UmwG, Anh § 173,16 ff. OLG Schleswig WM 2006,231, 233 = AG 2006,120 = NZG 2006, 951; OLG München AG 1995, 232, 233; LG Frankfurt/M AG 2001,431, 432 f; LG München I AG 2007, 336, 337 f; MünchKommAktG/ Rubis2 § 119, 50; Hü ff er10 § 119, 19, § 124, 11; ders in: FS Ulmer 2003, S 279, 299; Hölteis/Drinhausen § 119, 24; Emmerich/ Habersack6 Vor § 311, 52; Κ Schmidt/Lutter/Spindler 2 § 119, 42; MünchHdbAG/ Semler3 § 35, 43; Bürgers/Körber/Reger2 § 119, 26; Heidel/Ρ/κω3 § 119, 28; MünchHdbAG/Krieger 3 § 69, 14; Semler/Stengel/ Schlitt3 UmwG, Anh § 173, 42, 63; Schockenhoff NZG 2001, 921, 922; Tröger ZIP 2001, 2029, 2030 f; Götze NZG 2004, 585, 589; Weißhaupt AG 2005, 585, 588; Reichert in Habersack/Koch/Winter, ZHRSonderheft 68 (1999), 25, 59; Groß AG 1996, 111, 115; tendenziell auch OLG

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Frankfurt/M WM 1999, 1881, 1884 („liegt nahe"); zweifelnd Drinkuth AG 2001, 256, 257 f. Semler/Stengel/ScWi'if3 UmwG, Anh § 173, 63; Weißhaupt AG 2005, 585, 588. MünchKommAktG/íC«¿;s3 § 119, 51; Κ Schmidt/Lutter/Sp5 § 8, 109. Hüffer10 16; KKIKoppensteiner3 26; EmmericMiabersack6 23; Emmerich/Habersack9 § 16, 60; GeßlerIGeßler 19; Goditi/ Wilhelmi4 5; Hölters/Deilmann 20. Begründung RegE in: KropffAktG, S 382. Zum Ganzen Emmerich!Habersack6 24; Emmerich/Habersack9 § 16, 60 f; KKJKoppensteiner 3 26.

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AA iE KK/Koppensteiner3 10 für Verträge iS des § 292 Abs 1 Nr 1, 2. MünchKommAktG/A/tmeppen3 20. BGHZ 179, 102 = WM 2009, 171 = NZG 2009,137. Rechtsausschuss BT-Drucks 16/13437, S 24.

Stand: 1. Oktober 2012

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Eintragung. Wirksamwerden

§294

bestimmende Bezeichnung ersetzt werden. 1 5 0 Hierfür käme ausweislich der Gesetzesbegründung 151 eine fortlaufende Nummerierung in Frage. Die Zwecke des § 2 9 4 - Publizität und Rechtssicherheit (Rdn 3 f) - blieben unberührt, da die Verträge weiterhin individualisierbar seien und sich die interessierten Kreise durch Einsichtnahme in die jeweiligen Verträge näher informieren könnten. Die sprachlich wenig geglückte Neuregelung erlaubt es jedenfalls, Teilgewinnabführungsverträge unter einer für den Rechtsverkehr aussagekräftigen Sammelbezeichnung - etwa der des näher bezeichneten Anlageobjekts - zusammen zu fassen, sofern bei Einsicht in die Akten des Handelsregisters eine Individualisierung möglich ist. 1 5 2 Hierfür dürfte praktisch fast ausschließlich die vom Gesetzgeber lediglich beispielhaft genannte fortlaufende Nummerierung in Frage kommen. 1 5 3 Dass bei fortlaufender Nummerierung eine - insbesondere bei verschiedenen Emissionsserien sinnvolle - aussagekräftige Sammelbezeichnung aufgrund der Neuregelung zwingend erforderlich ist, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen 1 5 4 und erscheint auch in der Sache zweifelhaft. Denn die Bezeichnung des Vertragsgegenstandes wird auch bei Einzeleintragung nicht verlangt, und die eindeutige Identifikation des jeweiligen Vertrags ist durch die Nummerierung gewährleistet. 155 Die bloße Sammelbezeichnung reicht hingegen auch bei einheitlicher Emission nicht aus, 1 5 6 da diese weder die Anzahl der Verträge erkennen lässt noch die eindeutige Identifizierung des jeweiligen Vertrags ermöglicht.

51

Die für das Eingreifen dieser Sondervorschrift erforderliche „Vielzahl" von Verträgen liegt bereits dann vor, wenn im Einzelfall die Aufführung der Namen der Vertragspartner in Spalte 6 des Registerblatts unverhältnismäßig viel Raum einnehmen würde. 1 5 7 Dabei kommt es nicht zwingend darauf an, dass die Verträge in zeitlichem Zusammenhang zur Eintragung angemeldet wurden. 1 5 8 Denn Sinn der Neuregelung ist nicht nur die Entlastung des Registergerichts, sondern auch die Bewahrung der Übersichtlichkeit des Handelsregisters. Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks dürfte bereits bei mehr als drei oder vier individuellen Verträgen von einer „Vielzahl" im Sinne der Vorschrift auszugehen sein. 1 5 9 Dabei sollte die Vorschrift bereits dann zur Anwendung kommen, wenn dieser Wert voraussichtlich innerhalb eines absehbaren Zeitraumes (eines Jahres) erreicht wird, da auf diese Weise entsprechend dem Gesetzeszweck die Übersichtlichkeit des Handelsregisters gewährleistet wird und überflüssige, in absehbarer Zeit ohnehin zu vereinfachende Einzeleintragungen vermieden werden. Bei individuell ausgehandelten Verträgen wird eine derartige Prognose regelmäßig nicht mit hinreichender Sicherheit möglich sein, die Vereinfachung also erst ab tatsächlichem Erreichen des Schwellenwertes zur Anwendung kommen. Handelt es sich dagegen um (atypisch) stille Beteiligungen, welche

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Zu den Gründen für diese Erleichterung Rdn 51. BT-Drucks 14/6855 S 21 f. Hüffer10 6; Emmerich/Habersack6 12a; KKIKoppensteiner 3 10. Emmerich/Habersack6 12a. S BT-Drucks 14/6855 S 21. Bloße Nummerierung lässt auch KK/Koppensteiner3 27 genügen. AA KKJKoppensteiner3 27: Bezeichnung „Teilgewinnabführungs vertrage Serie X " genügt; Hüffer10 6: Ausreichend sind „projektbezogene Bezeichnungen" wie

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„Sammelbezeichnungen mit Namensfunktion (Bsp: Errichtung, Betrieb und Vermietung der xy-Immobilie iR des Beteiligungsfonds Nr 2 im Gesamtvolumen von 10 Mio Euro mit einer Mindestzeichnungssumme von 10000 Euro)". Hüffer10 6; ähnlich KKJKoppensteiner3 27; grundsätzlich auch Emmerich/Habersack6 12a. So aber Emmerich [Habeisack6 12a. AA EmmeriehlHabersack6 12a (mehr als zehn); Spindler/Stilz/Véi/2 8 (zehn ausreichend).

Peter O. Mülbert

§294

Erster Teil. Unternehmensverträge

als standardisierte Kapitalmarktprodukte prinzipiell an jedermann vertrieben werden sollen, ist von der Vereinfachungsmöglichkeit typischerweise bereits ab der ersten Eintragung Gebrauch zu machen. Dennoch bleibt zweifelhaft, ob angesichts der weiterhin bestehenden materiellen Prüfungspflicht des Registergerichts (Rdn 33 ff) der mit der Gesetzesänderung verfolgte Entlastungserfolg erreicht werden wird. 1 6 0 53

Der Tag der Eintragung ist stets anzugeben (§ 382 Abs 2 FamFG), da sich hieraus rechtliche Konsequenzen ergeben. 161 Die Eintragung wird gemäß § 10 H G B , also in vollem Wortlaut in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem, bekanntgemacht. 162 Für die Einsicht in das Handelsregister und in die Handelsregisterakten gilt § 9 Abs 1 H G B , so dass der Vertrag und die sonstigen Anmeldungsunterlagen jedermann zur Einsicht offenstehen. 163

54

e) Löschung der Eintragung. Bei Unzulässigkeit der Eintragung aufgrund nicht behebbarer Unwirksamkeit des Unternehmensvertrags kann das Registergericht von Amts wegen deren Löschung vornehmen. 164 Die Voraussetzung einer völlig zweifeis- und bedenkenfreien Unzulässigkeit der Eintragung liegt insbesondere auch dann vor, wenn die Nichtigkeit des Unternehmensvertrags durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wurde. 165 Ausgeschlossen ist eine amtswegige Löschung wegen der Naturalrestitutionssperre des § 2 4 6 a Abs 4 aber dann, wenn die Gesellschaft im Freigabeverfahren obsiegt hat. 1 6 6 Im Übrigen kann der Unternehmensvertrag jedenfalls bis zur Löschung nach den Grundsätzen des fehlerhaften Unternehmensvertrags oder der fehlerhaften (Innen-)Gesellschaft als wirksam zu behandeln sein (s Rdn 71). 3. Rechtsschutz

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a) FamFG. Die Gesellschaft kann gegen die Ablehnung einer Eintragung oder gegen eine Zwischenverfügung nach § 382 Abs 4 FamFG Beschwerde einlegen (§§ 58, 382 FamFG). 1 6 7 Gegen die Beschwerdeentscheidung kann nur dann im Wege der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG vorgegangen werden, wenn das Beschwerdegericht diese zugelassen hat. Gegen eine Aussetzungsverfügung nach den §§ 381, 21 Abs 1 FamFG ist hingegen die sofortige Beschwerde gemäß § 21 Abs 2 FamFG, §§ 5 6 7 - 5 7 2 ZPO statthaft, gegen die Beschwerdeentscheidung die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO. 1 6 8

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Außenstehende Aktionäre können wegen Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsmängeln mit einer Beschwerde gemäß den §§ 381, 21 Abs 1 FamFG iVm §§ 5 6 7 - 5 7 2 ZPO vor-

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Schulte/Waecbter GmbHR 2 0 0 2 , 1 8 9 , 1 9 1 f. Hüffer10 16; KXJKoppensteiner3 2 6 ; Emmercefc/Habersack6 26; Godin/Wilhelmi4 5. MünchKommAktGM/fmeppen 3 37; Hüffer10 16; KKJKoppensteiner3 28; MünchHdbAG/KWeger 3 § 70, 58; EmmerichlHabersack6 2 5 ; Emmerich/Habersack 9 § 16, 61. Emmerich/Habersack9 § 16, 61; MiinchHdbAG/Krieger 2 · § 70, 58; Heidel/Peres 3 16. OLG Zweibrücken W M 1988, 1826 = AG 1989, 251; OLG Hamm AG 2010, 216 = N Z G 2009, 1117 (noch zu § 142 FGG); MünchKommAktG/Altmeppen 3 40; Hüffer10 21; YXJKoppensteiner3 38; Emme-

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r/cfc/Habersack 6 2 5 ; Emmerich/Habersack9 § 16, 62; Bürgers/Körber/Scfomfc2 18; HöltersIDeilmann 21; Heidel/Peres 3 17. OLG Hamm AG 2010, 216 = N Z G 2009, 1117. 2 27; Κ Schmidt/Lutter/Langenbucber Henssler/Strohn/Pascfcos 12. Heinemann in: Keidel, FamFG 1 7 , § 382, 29. Heinemann in: Keidel, FamFG 1 7 § 381, 17; Nedden-Boeger in: Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG 2 § 381, 23; Bumiller/Harders, FamFG 1 0 § 21, 5 und § 381, 14; aA Beschwerde gemäß § 58 FamFG - Emmen'cWHabersack 6 21; Steup in: Bahrenfuss, FamFG § 3 8 1 , 1 0 .

Stand: 1. Oktober 2 0 1 2

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Eintragung. Wirksamwerden

§294

gehen. 169 Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts kann im Wege der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 ZPO vorgegangen werden, wenn das Beschwerdegericht diese zugelassen hat. Nach erfolgter Eintragung bleibt ihnen nur noch, ein Amtslöschungsverfahren (Rdn 54) anzuregen. b) Freigabeverfahren (§ 246a). Mit dem Freigabeverfahren nach § 2 4 6 a lassen sich Eintragungen betreffend Unternehmensverträge besonders schnell erwirken. Ein etwaiger rechtskräftiger Freigabebeschluss des Prozessgerichts ist für das Registergericht bindend (§ 2 4 6 a Abs 3 Satz 5 HS 1) und damit irreversibel, so dass die faktische Registersperre (s Rdn 46) durchbrochen wird und es nicht zur dann rückwirkenden Anwendung der §§ 311 ff kommen kann. 1 7 0 § 246a Abs 4 Satz 2 schließt insoweit die Naturalrestitution aus und verweist den Kläger auf eine wertmäßige Liquidation seines Schadens. 171 Allerdings reicht die Bindungswirkung nur so weit, wie das Prozessgericht seine Prüfungskompetenz tatsächlich ausgeübt hat. 1 7 2 Aus Gründen, die nicht Gegenstand des Freigabeverfahrens waren, darf das Registergericht die Eintragung nach wie vor ablehnen. 173 Dies wird vor allem dann relevant, wenn die Freigabe wegen Unzulässigkeit der Anfechtungsklage erfolgte und sich das Prozessgericht überhaupt nicht mit Beschlussmängeln befasst hat. 1 7 4

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Von vornherein keine Bindungswirkung entfaltet eine rechtskräftige Zurückweisung des Freigabeantrags, sodass das Registergericht in seiner Entscheidung frei bleibt. 175 Mit Rücksicht darauf, dass § 2 4 6 a Abs 3 Satz 5 HS 2 eine Bestandskraft nur für den Fall der positiven Freigabeentscheidung anordnet, wird man nämlich auch eine Bindung des Registergerichts als nur für diese Konstellation vom Gesetzgeber gewollt ansehen können. 1 7 6 Entscheidet sich das Registergericht gegen eine Aussetzung nach §§ 381, 21 Abs 1 FamFG (s dazu Rdn 4 5 ff) und noch vor Abschluss des Anfechtungsprozesses für eine Eintragung, genießt diese freilich keinen Bestandsschutz nach § 2 4 6 a Abs 3 Satz 5 HS 2 und ist im Falle einer erfolgreichen Anfechtungsklage gemäß §§ 398, 395 FamFG wieder zu löschen. 1 7 7 Im Übrigen besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für das Freigabeverfahren wegen seiner für und gegen jedermann Bestandskraft vermittelnden Wirkung (§ 2 4 6 a Abs 3 Satz 5 HS 2) auch dann, wenn die Gesellschaft - unzulässigerweise (Rdn 59) - eine einstweilige Verfügung auf Anordnung der Eintragung erwirkt (hat). 1 7 8

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Κ Schmidt/Lutter/Langenbucher2 15; aA Beschwerde gemäß § 58 FamFG - Ernmencfc/Habersack 6 2 0 . Hüffer10 § 246a, 13; Spindler/Stilz/Dörr 2 § 2 4 6 a , 36 ff; Κ Schmidt/Lutter/Scfcwafc2 § 2 4 6 a , 4 0 . Diese Bindungswirkung entspricht der Rechtslage bei § 16 Abs 3 UmwG, § 319 Abs 6 AktG; s etwa Heidel/ Heidel3 § 246a, 29. Paschos/Johannsen-Roth N Z G 2 0 0 6 , 327, 330, 331; Bürgers/Körber/Göz 2 § 2 4 6 a , 5. Göz/Holzborn W M 2 0 0 6 , 1 5 7 , 162; ähnlich Spindler N Z G 2 0 0 5 , 825, 830: Bindungswirkung nur im Umfang der Rechtskraft des Freigabebeschlusses; näher zum Ganzen

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Κ Schmidt/Lutter/Scfcwab 2 § 2 4 6 a , 41 mwN. Spindler/Stilz/Dörr 2 § 2 4 6 a , 36; Heidel/ Heidel3 § 246a, 2 9 ; Bürgers/Körber/Göz 2 § 2 4 6 a , 5. S Κ Schmidt/Lutter/Schwab 1 § 2 4 6 a , 41; Spindler/Stilz/Dörr 2 § 246a, 37. AA Zöllner in Baumbach/Hueck 19 § 54, 30 aE: Registergericht muss die Eintragung aussetzen. Κ Schmidt/Lutter/ScWafc 2 § 2 4 6 a , 38. Spindler/Stilz/Dörr 2 § 246a, 39; Κ Schmidt/ Lutter/Schwab2 § 2 4 6 a , 38. Κ SchmidtfLuttei/Langenbucher2 17.

Peter O. Mülbert

§ 294

Erster Teil. Unternehmensverträge

c) Einstweiliger Rechtsschutz 59

aa) Gesellschaft. Für die Gesellschaft besteht jedenfalls seit Einführung des Freigabeverfahrens (§ 246a; Rdn 57) keine Möglichkeit mehr, mittels einer einstweiligen Verfügung eine vom Registerrichter nach den §§ 381, 21 Abs 1 FamFG verfügte Aussetzung des Eintragungsverfahren zu überwinden und die Eintragung zu erwirken. 179 Die ohnehin „verfahrensrechtlich nicht darstellbare" 180 Zulassung einer auf die Anordnung der Eintragung gerichteten einstweiligen Verfügung wäre auch in der Sache unangemessen, 181 weil dem Prozessrichter nicht pauschal eine größere Sachkunde als dem Registerrichter zugeschrieben werden kann. 1 8 2 Im Übrigen fehlt es jedenfalls an einem Verfügungsgrund für eine solche einstweilige Verfügung, weil das Gesetz der Gesellschaft mit dem Freigabeverfahren eigens die Möglichkeit eröffnet, 183 die Eintragung auf der Grundlage eines summarischen Beschlusses des Prozessgerichts zu bewirken. 184

60

bb) Anfechtungskläger. Der Anfechtungskläger kann mittels einer einstweiligen Verfügung die Eintragung des Unternehmensvertrags bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklage unterbinden. 185 ' 186 Denn nach § 16 Abs 2 HGB darf die Eintragung nicht erfolgen, wenn ihre Vornahme durch eine vollstreckbare Entscheidung die einstweilige Verfügung zugunsten des Anfechtungsklägers ist eine solche - des Prozessgerichts für unzulässig erklärt wurde und der obsiegende Antragsteller der Eintragung widerspricht. Das Registergericht ist dann nach § 16 Abs 2 HGB an die Entscheidung des Prozessgerichts gebunden; für eine Abwägung gemäß den §§ 381, 21 Abs 1 FamFG ist kein Raum mehr. 187 Hinsichtlich der Voraussetzungen für eine einstweilige Verfügung zugunsten des Anfechtungsklägers gelten die allgemeinen Anforderungen des § 945 ZPO an Verfügungsanspruch und -grund; § 16 Abs 2 HGB sieht keine Besonderheiten vor. 188

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Hüffer10 15 (s auch § 2 4 6 a , 28); MünchKommAktG/Hüffer3 § 2 4 6 a , 39; MünchKommAktG/Altmeppen 3 35 f; Emmerich/ Habersack 6 2 2 ; Spindler/Stilz/Ve»72 2; Hölters/Deilmann 19; schon Liike ZGR 1990, 657, 677, 680; tendenziell ferner MünchHdbAG/iCneger 3 § 70, 56; s auch Baums in: Timm (Hrsg) Missbräuchliches Aktionärsverhalten, S 85, 87 f: de lege ferenda Rechtsschutz entsprechend § 16 Abs 2 HGB (zur Verschmelzung); aA früher Timm Missbräuchliches Aktionärsverhalten, S 1, 2 5 ff; vgl Timm/Schick Betrieb 1990, 1221, 1224 (Verschmelzung); Hirte BB 1988, 1 4 6 9 , 1 4 7 4 ; die analoge Anwendung von § 16 Abs 2 HGB offen lassend Heckschen W M 1990, 377, 386. So Hüffer10 15; aA MünchKommAktGM/imeppen 2 36. Hüffer10 15. Baur ZGR 1972, 421, 4 2 5 . Daher Spezialität des Freigabeverfahrens annehmend Hüffer10 2 4 6 a , 28. S auch MünchKommAktGM/fmeppew 3 36; Spindler/Stilz/Veil 2 2 2 : kein praktisches Bedürfnis mehr.

185

LG Heilbronn AG 1971, 372; MünchKommAktG/Altmeppen 3 35; Hüffer10 15; YXJKoppensteiner 3 21; Baumbach/Hopi 3 5 § 16 HGB, 5; Baur ZGR 1972, 421, 4 2 3 ; Emmerich/Habetsack6 23; MünchHdbAG/ Krieger3 § 70, 57; MünchKommHGB/ Krafka3 § 1 6 , 1 2 ; Hökers/Deilmann 19; Kort N Z G 2007, 169, 171.

18é

Eine derartige einstweilige Verfügung ist etwa nach Anfechtung des den Organschaftsvertrag zwischen der Audi-NSU AG und der VW AG billigenden Zustimmungsbeschlusses erwirkt worden; s Lutter J Z 1976, 225, 2 2 6 .

187

LG Heilbronn AG 1971, 372 (mit Hinweis darauf, dass § 127 FGG - jetzt: §§ 21, 381 FamFG - dem Antragsteller nicht verwehrt, mit einer einstweiligen Verfügung nach § 16 Abs 2 HGB vorzugehen); MünchKommAktG/Altmeppen 3 35; Hüffer10 15; KK/Koppensteiner 3 21; Luke ZGR 1990, 657, 6 7 5 f; Baur ZGR 1972, 421, 4 2 3 und 4 2 6 (zur Reichweite). MünchHdbAG/Kneger 3 § 70, 57.

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Eintragung. Wirksamwerden

§294

Richtiger Antragsgegner ist die Gesellschaft, nicht etwa der Vorstand. 1 8 9 Sobald die Gesellschaft einen Antrag nach § 2 4 6 a AktG gestellt hat, soll der Antrag des Anfechtungsklägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig sein bzw werden, weil dem Verfahren des § 2 4 6 a auch insoweit ein sachlicher Vorrang zukomme. 1 9 0 Der Anfechtungskläger mag hierauf zweckmäßigerweise reagieren, indem er den Eilantrag für erledigt erklärt 1 9 1 und seine Interessen als (dann) Antragsgegner im Freigabeverfahren weiter verfolgt.

IV. Wirkungen der Eintragung (Abs 2) 1. Vertragskonstitutive Wirkung a) Grundsatz. Erst mit der Eintragung (Rdn 4 8 ff) im Handelsregister wird der bis dahin schwebend unwirksame Vertrag für beide Parteien wirksam (§ 2 9 4 Abs 2). Die Eintragung hat also vertragskonstitutive Wirkung. 1 9 2 Maßgeblich ist dabei allein die Eintragung im Handelsregister der vertragstypisch verpflichteten Gesellschaft; im Handelsregister des anderen Vertragsteils erfolgt ohnehin keine Eintragung (Rdn 10, 1 2 ) . 1 9 3

61

Eine Gewinngemeinschaft gemäß § 2 9 2 Abs 1 Nr 1 bedarf der Registereintragung bei jeder beteiligten AG oder KGaA, da sämtliche Vertragsparteien vertragstypisch Verpflichtete sind (Rdn 10). Sie erlangt daher erst mit der letzten erforderlichen Eintragung Wirksamkeit, 1 9 4 nicht etwa sukzessiv unter den jeweils bereits eingetragenen Gesellschaften; § 139 B G B ist insofern unanwendbar. 1 9 5 Bleibt die Eintragung bei einer der Gesellschaften endgültig aus, erlangt der Vertrag insgesamt keine Wirksamkeit. 1 9 6 Dies gilt auch bei Beteiligung von mehr als zwei Gesellschaften, da der Wegfall eines Vertragsteiles den Vertragsinhalt wesentlich verändert und damit für bloße Teilnichtigkeit kein Raum bleibt (s § 139 HS 1 B G B ) . 1 9 7 Wollen die verbliebenen Gesellschaften trotzdem an ihrem Vorhaben festhalten, sind neue Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen nötig. 1 9 8

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b) Ausnahme bei Gesamtrechtsnachfolge. Wird die Gesellschaft kraft Gesamtrechtsnachfolge zur vertragstypisch verpflichteten Partei eines (fort)bestehenden Unternehmensvertrags, hat die Eintragung (Rdn 4 8 ff) trotz des Wortlauts des § 2 9 4 Abs 2 ledig-

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Vgl Κ Schmidt/Lutter/SeWijfc2 § 246a, 52. Hüffer10 § 246a, 28; MünchKommAktG/ Hü ff er 3 § 246a, 39; Mtgers/Kotbei/Schenk2 14; aA wohl Κ Schmidt/Lutter/Schwab2 § 246a, 52. Prägnant zu dieser Möglichkeit im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes sowie zu den prozessualen Konsequenzen Haertlein in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Vorbem zu §§ 916-945, 55 f mwN. MünchKommAktGM/frneppe«3 2, 38, 49; Hüffer10 17; KKJKoppensteiner3 29; MünchHdbAG/Krieger3 § 70, 58; EmmencMiabersack 6 25; Emmerich/Habersack9 § 16, 62; Biirgers/Kôrber/Sc/jinè2 17; Godin/Wilhelmi4 6; Κ Schmidt/Lutter/ Langenbucher2 23; Spindler/Stilz/Vei/2 25.

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Emmencfc/Habersack6 25, 3; Emmerich/ Habersack9 § 16, 62, 63. MünchKommAktGM/imeppe»3 14, 39; Hüffer10 17; KKJKoppensteiner3 22; Emmerich/Habersack6 25, 3; Emmerich/ Habersack9 § 16, 63; MünchHdbAG/ Krieger3 § 72, 64; Heidel/Peres3 17. Hüffer10 17; GeßlerIGeßler 21; KKJKoppensteiner3 7; aA Baumbach/Hueck13 2. MünchKommAktGM/fwieppe«3 14; KKJKoppensteiner 3 7. MünchKommAktGM/imeppe«3 14; KKJKoppensteiner3 7; aA Baumbach/ Hueck13 2. MiinchKommAktG/A/imeppew 3 14; KKJKoppensteiner3 7.

Peter O. Mülbert

§294

Erster Teil. Unternehmensverträge

lieh deklaratorische Wirkung. 199 Bei der Gesellschaft treten die Auswirkungen der Gesamtrechtsnachfolge (auch) hinsichtlich des übergehenden Unternehmensvertrags unabhängig von dessen späterer Eintragung ein. S auch § 295, 80 für die parallele Rechtslage beim kraft Gesamtrechtsnachfolge eintretenden Wechsel in der Person des anderen Vertragsteils. c) Unbeachtliche Eintragungsfehler 64

aa) Fehlende formelle Anmeldevoraussetzungen. Die Nichteinhaltung formeller Anmeldevoraussetzungen (Rdn 32) lässt die vertragskonstitutive Wirkung einer gleichwohl erfolgten Eintragung des Unternehmensvertrags unberührt.

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bb) Unzutreffende Vertragsbezeichnung. Die vertragskonstitutive Wirkung des § 2 9 4 Abs 2 greift auch für den Fall ein, dass ein in der Vertragsurkunde falsch bezeichneter Unternehmensvertrag 200 trotz der Prüfung durch das Registergericht (Rdn 31 ff) unter der unzutreffenden Bezeichnung in das Handelsregister eingetragen wird. 201 Soweit demgegenüber die Nichtigkeit des Unternehmensvertrags angenommen wird, weil ein Unternehmensvertrag aus Gründen der Rechtssicherheit und zum Schutze der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger nur die Rechte gewähren könne, die mit dem in das Handelsregister eingetragenen Vertragstypus verbunden seien, basiert dies auf der unzutreffenden Prämisse, dass sich die Vertragsnatur nach seiner Bezeichnung richtet. Für seine Rechtsnatur maßgeblich ist aber eine materielle, auf den Inhalt des Vertrags abstellende Betrachtung (§ 293, 12). 2 0 2 Demgemäß ist für das Wirksamwerden bei Eintragung einer unzutreffenden Vertragsbezeichnung maßgebend, ob der Unternehmensvertrag den Anforderungen genügt, die für die materiell vorliegende Vertragsart gelten. 203 Ist dies der Fall, wird der Vertrag mit der Eintragung wirksam, ohne dass dem die Normzwecke des § 2 9 4 Abs 2 entgegenstünden. Da die Regelung erhöhte Rechtssicherheit herzustellen sucht, indem an § 2 9 3 Abs 2 knüpfende Unsicherheiten über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens ausgeschaltet werden und indem zusätzlich eine vorgängige registergerichtliche Kontrolle zum Tragen kommt (Rdn 31 ff), sind beide Zwecke nicht betroffen, weil die Eintragung unter einer Falschbezeichnung der registergerichtlichen Kontrolle erst nachfolgt. Zu unterscheiden hiervon ist eine etwaige Nichtigkeit des Zustimmungsbeschlusses deswegen, weil der Unternehmensvertrag darin unzutreffend bezeichnet wird. In diesem Fall bewendet es bei der Vertragsunwirksamkeit, 204 da der Eintragung keine heilende Wirkung zukommt (s Rdn 69).

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MünchKommAktGM/imeppe« 3 17; EmmencWHabersack 6 4; Spindler/Stilz/Vfe/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 16; Hüffer6 § 3 0 3 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 3 Rdn 18; MK-Altmeppen2 § 3 0 3 Rdn 23; MünchHdb AG-Krieger2 § 60 Rdn 42, § 70 Rdn 191.

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LAG Frankfurt/Main AG 1989, 2 5 6 , 2 5 7 (im dortigen Fall lag eine „konkludente" schriftliche Meldung vor); AnwK-Schubert § 3 0 3 Rdn 13; Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 17; Hüffer6 § 3 0 3 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 19. Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3140; KKKoppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 19; abw Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 17 (Angabe einer bestimmten Forderung notwendig); Hüffer6 § 3 0 3 Rdn 5 (Angabe von Forderung und Höhe erforderlich). EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 15; MK-Altmeppen1 § 303 Rdn 12.

Stand: 1. 6. 2005

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Gläubigerschutz

er von ihr keine Kenntnis erlangt hat. 3 5 Eine „Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" scheidet aus. Die Frist beginnt nach § 187 Abs 1 BGB an dem Tag, der auf den nach § 10 Abs 2 HGB maßgeblichen Stichtag folgt. Ihre Berechnung richtet sich nach § 188 Abs 2 BGB. Allerdings kann das herrschende Unternehmen die Frist verlängern. 36 Dem steht auch der im übrigen zwingende Charakter der Norm (dazu o Rdn 2) nicht entgegen; denn dieser wirkt nur zugunsten der ehedem abhängigen Gesellschaft und deren Gläubiger. Die Frist ist gewahrt, wenn die Meldung dem herrschenden Unternehmen vor Ablauf der Frist zugeht (§ 130 Abs 1 BGB). 3 7 Unerheblich ist, wann der Gläubiger die Meldung vornimmt, soweit dies nur nach Beendigung des Unternehmensvertrages geschieht; 38 denn sonst kann die Meldung nicht „zu diesem Zweck" erfolgen. Insbesondere kann daher die Meldung schon zwischen Vertragsbeendigung und der Eintragung der Beendigung in das Handelsregister bzw deren Bekanntmachung erfolgen. 39

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c) Die Gläubiger haben einen unmittelbaren und klagbaren Anspruch gegen den anderen Vertragsteil auf Leistung der Sicherheit, der im Wege der Leistungsklage - also nicht etwa im Spruchverfahren - durchzusetzen ist. 40 § 303 bildet aber kein Schutzgesetz iSv § 823 Abs 2 BGB mit der Folge, dass ein Gläubiger bei einem Verstoß des herrschenden Unternehmens gegen seine Pflicht zur Sicherheitsleistung gegen dessen Organmitglieder vorgehen könnte. 41 Wird das Bestehen der Forderung vom herrschenden Unternehmen bestritten, so kann der Gläubiger auf Stellung der Sicherheit klagen, und er hat (erst) in diesem Verfahren das Bestehen des Anspruchs und seine Höhe zu beweisen. Vollstreckt wird ein etwaiges Leistungsurteil nach § 887 Abs 1 ZPO. 4 2 In der Insolvenz der abhängigen Gesellschaft können sowohl der Anspruch auf Sicherheitsleistung wie ein sich daraus ergebender Zahlungsanspruch entsprechend § 93 InsO nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden (dazu bereits o Rdn 12). 4 3

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Emmerich/iAabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 16; Hüffer6 § 3 0 3 Rdn 5; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 3 Rdn 18. ErameWcfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 16; Luttet/Grunewald3 § 2 2 UmwG Rdn 18. AnwK-Schubert § 3 0 3 Rdn 13; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 17; Hüffer6 § 3 0 3 Rdn 5. Ebenso, aber nicht ganz klar, Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 17. Emmerich/Habetsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 17; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 19; Lutter/Grunewald 3 § 2 2 UmwG Rdn 19; MünchHdb AGKrieger2 § 60 Rdn 4 2 , § 70 Rdn 191. OLG Düsseldorf AG 1996, 426; AnwK-Schubert § 3 0 3 Rdn 14; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 18; Hüffer6 § 3 0 3 Rdn 6; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 27. - Beispiel für einen Verschmelzungsfall BGH ZIP 1996, 705 =

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LM KapErhG Nr 3 = NJW 1996, 1539 = AG 1996, 321. Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 23; KK-Koppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 4; MK-Altmeppen1 § 303 Rdn 63; hutted Grunewald3 § 2 2 UmwG Rdn 30; Schröer DB 1999, 317, 323; abw zu § 2 2 UmwG KallmeyedMarsch-Barner2 $ 2 2 UmwG Rdn 13. Emmericfo/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 303 Rdn 18; Palandt/ffa'«richs64 § 232 BGB Rdn 1; Staudinger/ Werner2001 § 232 BGB Rdn 10. Uhlenbruck/Hirie 12 § 93 InsO Rdn 8 mwN; abw OLG Frankfurt/Main N Z G 2 0 0 0 , 933, 9 3 4 f (Hoffmann) = AG 2 0 0 1 , 1 3 9 , 140 f (gegen eine Anwendung von § 171 Abs 2 HGB, aber ohne eine Anwendung von § 93 InsO zu prüfen, zumal es im konkreten Fall wegen einer individuellen Abtretung des Anspruchs an den Insolvenzverwalter auf die Frage nicht ankam).

Heribert Hirte

§303

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

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Im Falle der Mehrmütterorganschaft richtet sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen alle Mütter gesamtschuldnerisch (dazu auch o § 3 0 2 Rdn 66). 4 4 Tritt dem Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt ein herrschendes Unternehmen bei (hierzu o § 295 Rdn [demnächst]), erstreckt sich der Anspruch aus ξ 303 auch auf dieses. 45 Das Ausscheiden eines von mehreren herrschenden Unternehmen führt andererseits dazu, dass der Anspruch aus § 3 0 3 gegenüber diesem entsteht, selbst wenn der Vertrag seitens eines dritten Unternehmens fortgeführt wird (dazu auch o § 302 Rdn 67). 4 6 Im Falle der Vertragsübernahme durch einen neuen Partner gilt § 303 zu Lasten des alten Vertragspartners. 47 Bei Gesamtrechtsnachfolge in das Vermögen des anderen Partners (etwa bei Verschmelzung auf ihn) ist § 22 UmwG demgegenüber gegenüber § 303 vorrangig. 48

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In mehrstufigen Unternehmensverbindungen besteht der Anspruch auf Sicherheitsleistung grundsätzlich nur gegen den jeweils anderen Vertragsteil. 49 Ein Durchgriff dergestalt, dass der Anspruch von Gläubigern einer Enkelgesellschaft im Falle der Beendigung mehrerer hintereinandergeschalteter Unternehmensverträge unmittelbar gegen die Muttergesellschaft gerichtet wird, erscheint aber denkbar, obwohl insoweit kein Verlustausgleichsanspruch nach § 302 bestand, als dessen Fortsetzung sich der Anspruch auf Sicherheitsleistung darstellen würde. 50 Anders ist dies aber dann, wenn nur der auf einer Konzernstufe bestehende Unternehmensvertrag beendet wird, also etwa der zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft unter Fortbestand des Vertrages zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft. 51 Allerdings gehören hier zu den nach Abs 1 anspruchsberechtigten Gläubigern der Tochtergesellschaft neben der Enkelgesellschaft selbst (mit Blick auf ihre Ansprüche nach § 302) auch deren außenstehende Aktionäre (mit Blick auf ihre Ansprüche nach §§ 304, 305). 5 2

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d) Für die Höhe der Sicherheitsleistung ist auf den Wert der zu sichernden Forderung und den Zweck der gesetzlichen Regelung abzustellen, durch die die Sicherheitsleistung angeordnet wird. 53 Das ist vor allem bei Dauerschuldverhältnissen von Bedeutung, wenn man bei ihnen entgegen der hier (o Rdn 17) vertretenen Auffassung keine Begrenzung des Sicherungsanspruchs auf die innerhalb von fünf Jahren fällig werdenden Ansprüche annimmt. In diesem Fall sollen bei Dauerschuldverhältnissen wie Miete und Pacht nur

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Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 14; KK-KoppenSteine^ § 3 0 3 Rdn 21. EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 14. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 14; MK-Altmeppen2 % 3 0 3 Rdn 7 ff; abw KK-Koppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 9. Exner Beherrschungsvertrag S 168 ff; Bayer Z G R 1993, 599, 6 0 9 ; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 14; MK-Altmeppen2 § 3 0 3 Rdn 10; abw KK-Koppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 19. KK-Koppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 8. AnwK-Schubert § 3 0 3 Rdn 4 ; Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 4 ; Görling Konzernhaftung S 145; KK-Koppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 7; MK-Altmeppen2 § 3 0 3 Rdn 36; MünchHdb

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AG-Krieger2 S 7 0 Rdn 188; Pentz Enkel-AG S 165 f. Pentz Enkel-AG S 161 ff; a b w Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 4 . Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 4.

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AnwK-Schubert § 3 0 3 Rdn 2; Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 3 Rdn 4 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 3 Rdn 7; MK-Altmeppen2 § 303 Rdn 37.

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BGH N J W 1 9 9 6 , 1 5 3 9 f = ZIP 1 9 9 6 , 7 0 5 = DB 1 9 9 6 , 9 3 0 = EWiR § 2 6 KapErhG 1 / 9 6 , 517 (Rittner) = DStR 1 9 9 6 , 6 3 3 (Goette) = L M H. 7 / 1 9 9 6 KapErhG N r 3; Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 S 3 0 3 Rdn 19; Staudinger/Werner 2 0 0 1 vor § 2 3 2 BGB Rdn 8.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Gläubigerschutz

§ 303

diejenigen Ansprüche zu berücksichtigen sein, die innerhalb der nächsten drei bis vier Jahre fällig werden können. 5 4 Im übrigen hat sich die Sicherheitsleistung auch auf etwaige Zinsansprüche und Kosten für die Rechtsverfolgung gegen die abhängige Gesellschaft zu erstrecken. 5 5 e) Ausnahmen. Nach Abs 2 steht das Recht auf Sicherheitsleistung den Gläubigern nicht zu, die im Fall der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. Das trägt dem anderweit ausreichenden Gläubigerschutz Rechnung und entspricht §§ 2 2 5 Abs 1 S 3, 2 3 3 Abs 2 S 3, § 2 2 UmwG. Erfasst von dieser Regelung sind zunächst die Inhaber der von Hypothekenbanken ausgegebenen Pfandbriefe (§ 35 HypBkG) und der von Schiffspfandbriefbanken ausgegebenen Schiffspfandbriefe (§ 3 6 SchiffsbankG) sowie schließlich die Gläubiger der mit Versicherungsaktiengesellschaften abgeschlossenen Lebens-, Unfall- und Krankenversicherungen (§ 7 7 VAG). 5 6

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Das BAG hat zudem analog S 3 4 7 Abs 2 AktG aF (= § 2 2 Abs 2 UmwG) iVm § 2 2 5 Abs 1 Satz 3, §§ 3 0 3 Abs 2 , 321 Abs 2 AktG auch einen Anspruch von Betriebsrentnern (und implizit auch von Anwartschaftsberechtigten) auf Sicherheitsleistung verneint, da deren Forderungen im Insolvenzfalle vorzugsweise aus einer gesetzlich zu ihrem Schutze errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse in Form des Pensions-SicherungsVereins (§§ 7 f BetrAVG) zu befriedigen seien; der Pension-Sicherungs-Verein kann andererseits selbst aus übergegangenem Recht keine Sicherung verlangen. 5 7 Gleiches ist anzunehmen, wenn sich ein Gläubiger ohne weiteres durch Aufrechnung gegen die abhängige Gesellschaft befriedigen kann. 5 8 Darüber hinaus soll auch ein Sicherungsbegehren von Gläubigern, die bereits ausreichend durch Grundpfandrechte, sonstige dingliche Rechte

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BGH NJW 1996, 1539 = ZIP 1996, 705 = DB 1996, 930 = EWiR § 26 KapErhG 1/96, 517 (Rittner) = DStR 1996, 633 (Goette) = LM H. 7/1996 KapErhG Nr 3 (zu § 26 KapErhG: Sicherung eines Mietvertrages mit einer Restlaufzeit von mehr als 15 Jahren [nur] mit mindestens der dreifachen Jahresmiete); OLG Frankfurt/Main NZG 2000, 933, 935 (Hoffmann) = AG 2001, 139 (Parallele zu S 160 HGB bei Mietverträgen); AnwK-Schubert $ 303 Rdn 14; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 303 Rdn 19; Hüffer6 S 303 Rdn 3, § 225 Rdn 4; Lutter/Grunewald3 § 22 UmwG Rdn 23 (konkrete Risikoabschätzung erforderlich); Schröer DB 1999, 317, 321 ff; Strohmann NZG 1999, 1030, 1038; die Notwendigkeit einer Herabsetzung aber verneinend OLG Zweibrücken NZG 2004, 670, 671 (für einen aus einem Arbeitsvertrag hervorgegangenen Altersteilzeitvertrag). BGHZ 115, 187, 202 = ZIP 1991, 1354, 1359 = NJW 1991, 3142 (Video); OLG Zweibrücken NZG 2004, 670, 671. BGHZ 90, 161, 165 f = NJW 1984, 1681, 1682; EmmerichiHabetsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 303 Rdn 26;

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Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3141; Hüffer6 § 303 Rdn 8, § 225 Rdn 10; Lutter/ Grunewald3 § 22 UmwG Rdn 25; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 20; UK-Altmeppen1 § 303 Rdn 56; MünchHdb AG-Krieger2 S 60 Rdn 38; ders FS Nirk, S 551, 558. BAGE 83, 356 = NJW 1997, 1526 = NZA 1997, 436 = ZIP 1997, 289 = EWiR § 7 BetrAVG 2/97, 729 (Reichert)·, OLG Zweibrücken NZG 2004, 670, 671 (für Ausgleichszahlungen für die betriebliche Altersversorgung bejahend, für gewöhnliche Arbeitslohnansprüche verneinend); AnwKSchubert § 303 Rdn 5; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 303 Rdn 27; Lutter/Grunewald3 § 22 UmwG Rdn 25; MünchHdb AG-Krieger1 § 60 Rdn 38; ders FS Nirk, S 551, 559 ff; abw (mit Blick auf den Charakter der Normen als Spezialvorschriften) Hüffer6 $ 303 Rdn 8, § 225 Rdn 10; Rittner FS Oppenhoff, S 317, 327 f; Wiedemann/Küpper FS Pleyer, 1986, S 445, 453 f. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 13, 27; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 20; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 189.

Heribert Hirte

§ 303

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

oder Sicherungsübereignung gesichert sind, nach § 2 4 2 B G B missbräuchlich sein. 5 9 Das soll schließlich für Gläubiger gelten, denen Insolvenzvorrechte (Absonderungsrechte oder andere Rechte auf vorzugsweise Befriedigung) zustehen. 6 0 Dagegen spricht aber, dass diese bei insolvenzmäßiger Befriedigung infolge einer Beteiligung an den Feststellungsund Verwertungskosten (§ 171 InsO) auf der Grundlage der Sicherheit keine vollständige Befriedigung erhalten. Nicht ausreichend für eine Einschränkung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung ist es aber, wenn der Gläubiger seine eigene Leistung bereits erbracht hat und ihm deshalb unter Umständen noch ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber einem Anspruch der Gesellschaft zusteht; denn das gibt ihm keinen Anspruch auf Zahlung. 6 1 3. Art der Sicherung (Abs 3) 29

a) Grundsatz. Die Art der Sicherung richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, also §§ 2 3 2 ff B G B . 6 2 Der zur Sicherheitsleistung verpflichtete andere Vertragsteil hat hiernach die Wahl, welche der vorgesehenen Sicherheiten er leisten will (Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung von Forderungen oder von beweglichen Sachen, Bestellung von Hypotheken usw). Nur wenn die Sicherheit in dieser Weise nicht geleistet wird, ist nach den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften auch eine Sicherheitsleistung durch Stellung der Bürgschaft eines Dritten möglich (§ 2 3 2 Abs 2 BGB), wobei § 2 3 9 B G B festlegt, wer als tauglicher Bürge in Betracht kommt (typischerweise Kreditinstitute). 6 3 Dieser muss seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland haben (§ 2 3 9 Abs 1 B G B ) 6 4 und nach § 2 3 9 Abs 2 B G B auf die Einrede der Vorausklage (S 771 BGB) verzichten.

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b) Nach Abs 3 S 1 kann sich jedoch der Sicherungspflichtige andere Vertragsteil auch selbst für die Forderung verbürgen statt eine Sicherheit nach den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften zu gewähren. 6 5 Diese Möglichkeit steht nach dem Gesetz nur dem sicherungspflichtigen anderen Vertragsteil zu Gebote; nicht aber hat der sicherungsberechtigte Gläubiger die Möglichkeit, anstelle der bürgerlichrechtlichen Sicherungsmit-

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EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 27; Hüffer6 § 303 Rdn 8; Lwowski/Groeschke WM 1994, 613, 619 f; MünchHdb AG-Krieger2 § 60 Rdn 40; den FS Nirk, S 551, 558 f; Wedemann/Küpper FS Pleyer, 1986, S 445, 452 f (aber nur für mündelsichere Sicherheiten); offenlassend Habersack FS Koppensteiner, S 31, 34. ÈrammcM-iabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 S 303 Rdn 27; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 20; zweifelnd ΜΚ-Λ/ίmeppen2 § 303 Rdn 58; enger Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3141 (keine entsprechende Anwendung auf Fälle, in denen dem Gläubiger nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung zusteht); Hüffer6 § 303 Rdn 8, S 225 Rdn 11; Rittner FS Oppenhoff, S 317, 327f; weitergehend (und nur auf den Umfang der Sicherheiten abstellend) MünchHdb AGKrieger2 § 60 Rdn 40; ders FS Nirk, S 551, 558; ähnlich wohl auch AnwK-Schubert S 303 Rdn 16.

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EmmerichfHabersadi Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 10 a; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 20; MK-Altmeppen1 § 303 Rdn 16. OLG Zweibrücken NZG 2004, 670, 672; AnwK-Schubert § 303 Rdn 14; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 22; Kittner FS Oppenhoff, S 317, 320 ff. OLG Zweibrücken NZG 2004, 670, 672 (für - zudem namentlich nicht klar bezeichnete - US-Firma verneinend). OLG Zweibrücken NZG 2004, 670, 672. Die Voraussetzung eines allgemeinen inländischen Gerichtsstandes ist allerdings mit Blick auf die Grundfreiheiten des EG-Vertrages zweifelhaft; für eine europarechtskonforme Auslegung der Norm daher OLG Düsseldorf WiB 1996, 87 (Ralle); MK-BGB-Grothe 4 § 239 BGB Rdn 1; SoergeVFahse13 § 239 BGB Rdn 4; Staudinger/Werner2001 § 239 BGB Rdn 3. Werner FS Goerdeler, S 677, 685 f.

Stand: 1. 6. 2005

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Gläubigerschutz

tel die Gestellung einer Bürgschaft des herrschenden Unternehmens nach Abs 3 zu verlangen. 66 Es handelt sich mithin um eine Wahlschuld nach §§ 262 ff BGB, bei der kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung das Wahlrecht dem Schuldner zusteht; nur unter den Voraussetzungen des § 264 Abs 1 BGB geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über. 6 7 Die Bürgschaft ersetzt die Sicherheitsleistung nur dann, wenn der andere Vertragsteil sie selbst übernimmt. Es genügt also nicht die Bürgschaft einer Tochtergesellschaft oder der Hausbank des anderen Vertragsteils; letztere reicht nur unter den engeren Voraussetzungen des § 232 Abs 2 BGB aus (o Rdn 29). Auf die Bürgschaft des herrschenden Unternehmens kommen die §§ 765 ff BGB zur 31 Anwendung. Die Bürgschaft ist hiernach ein Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger. 68 Die Vorschrift erlaubt weder die Gestellung einer Bürgschaft durch einseitige Erklärung des herrschenden Unternehmens noch begründet sie einen Kontrahierungszwang für den Gläubiger, das Angebot auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages seitens des herrschenden Unternehmens anzunehmen; sie sagt lediglich, dass die Bürgschaft anstelle der Sicherheitsleistung zugelassen ist. Die Gläubiger sind daher berechtigt, die angebotene Bürgschaft abzulehnen, da sie die schwächste Sicherung bietet. 69 Das zeigt sich insbes dann, wenn das herrschende Unternehmen insolvenzbedroht ist (arg § 239 Abs 1 BGB). Etwas anderes folgt auch nicht aus § 263 Abs 2 BGB, nach dem nach Ausübung des Wahlrechts seitens des Wahlberechtigten die gewählte Leistung als die von Anfang an geschuldete gilt. 70 Denn geschuldet ist die Sicherheitsleistung oder ein Äquivalent, nicht nur ein Angebot darauf. Die Bürgschaftserklärung des anderen Vertragsteils bedarf typischerweise keiner 3 2 Form. 71 Denn als Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs (§ 6 HGB) ist der sich verbürgende Vertragspartner nach § 350 HGB dem Formzwang des § 766 S 1 BGB nicht unterworfen. Anders ist dies nur, wenn dem anderen Vertragsteil die Kaufmannseigenschaft fehlt (hierzu o § 15 Rdn 15ff). Hinsichtlich des Umfangs der Bürgschaft gilt, dass sie - wie die Sicherheitsleistung allgemein (o Rdn 26) - auch eventuelle Zinsansprüche abdecken muss. 72 Sie braucht sich zudem nur auf das Geldinteresse der zu sichernden Forderung zu richten, auch wenn die Forderung selbst auf eine andere Leistung als Geld gerichtet sein sollte. 73 Nach Abs 3 S 2 findet § 349 HGB keine Anwendung; die Bürgschaft des herrschen- 3 3 den Unternehmens ist mithin keine selbstschuldnerische. Dem herrschenden Unternehmen verbleibt also die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB). Das gilt selbst dann, wenn die Bürgschaftserklärung entgegen § 239 Abs 2 BGB keinen ausdrücklichen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage seitens des Bürgen enthält; denn Abs 3 S 2 geht § 239 Abs 2 BGB vor. 74 Die Regelung in Abs 3 S 2 beruht darauf, dass der andere Vertragsteil 66 67

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Hüffer6 § 303 Rdn 9. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 21. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 21; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 22; ν Godin/Wilhelmi 4 § 303 Anm 3: einseitige Erklärung der Bürgschaftsübernahme reicht. Ebenso Würdinger Voraufl § 303 Anm 7. So aber Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 303 Rdn 22; KKKoppensteiner3 § 303 Rdn 22; MK-Altmeppen2 § 303 Rdn 60 (Ablehnung möglich,

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aber mit der Folge eines Verlusts des Anspruchs aus S 303, so dass ein faktischer Kontrahierungszwang besteht). Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 21. KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 24; MK-Altmeppen2 § 303 Rdn 25; Peltzer AG 1975, 309, 311. KK-Koppensteiner 3 § 303 Rdn 23; zu weiteren Einzelheiten des Sicherungsumfangs van Venrooy BB 1981, 1003, 1004 f. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 20; KK-Koppen-

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§ 303

Dritter Abschnitt. Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger

während des Bestehens des Unternehmensvertrages lediglich den Jahresfehlbetrag der Gesellschaft auszugleichen hat. Er soll daher auch nach Vertragsbeendigung nur für einen Fehlbetrag aufkommen, den das haftende Gesellschaftsvermögen gegenüber dem Sollbestand aufweist. Der sich verbürgende Vertragsteil braucht daher erst dann an den Gläubiger zu leisten, wenn eine von diesem angestrengte Zwangsvollstreckung in das Vermögen der primär haftenden Gesellschaft ohne Erfolg geblieben ist (§ 771 BGB) oder wenn die Voraussetzungen des § 7 7 3 B G B (insbesondere § 7 7 3 Abs 1 Nr 3: Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptschuldners) vorliegen (zur Anwendbarkeit von § 93 InsO in diesem Fall o Rdn 12).

ΠΙ. Anwendungsbereich u n d Ü b e r g a n g s r e g e l u n g e n 1. Anwendungsbereich 34

Der Anwendungsbereich entspricht im wesentlichen demjenigen von § 3 0 2 (Einzelheiten daher o § 3 0 2 Rdn 9 0 f f ) .

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a) Aktiengesellschaften. § 3 0 3 ist damit anwendbar auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge iSv § 2 9 1 Abs 1 S 1. Er gilt wegen der gesetzlichen Fiktion in § 2 9 1 Abs 1 S 2 auch für Geschäftsführungsverträge. 7 5 Nicht anwendbar ist die Norm demgegenüber auf Teilgewinnabführungsverträge, sofern es sich bei ihnen nicht tatsächlich um Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge handelt; zudem ist die Vorschrift in merkwürdigem Widerspruch zu § 3 0 2 Abs 2 nicht anwendbar auf Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge. 76 Hinsichtlich der Anwendbarkeit auf unwirksame Beherrschungsverträge gilt nichts anderes als bei § 3 0 2 (o § 3 0 2 Rdn 94).

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b) Auf Europäische Aktiengesellschaften mit Sitz in Deutschland ist § 3 0 3 ebenso anwendbar wie § 3 0 2 (dazu o § 3 0 2 Rdn 95).

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c) Auf ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz ist § 3 0 3 entsprechend anwendbar, wenn ein mit ihnen als abhängiger Gesellschaft geschlossener Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag endet und dieser nach deutschem Steuerrecht wirksam sein sollte bzw war (zur steuerrechtlichen Zulässigkeit eines solchen Vertrages nach deutschem Steuerrecht o § 3 0 0 Rdn 67). Zwar setzt die steuerrechtliche Anerkennung eines solchen Vertrages auf Seiten der abhängigen Gesellschaft nach dem Wortlaut von § 17 S 2 Nr 2 KStG nur voraus, dass eine Verlustübernahmepflicht § 3 0 2 „vereinbart" wird. Aus dem systematischen Zusammenhang von § 3 0 3 mit § 3 0 2 (o Rdn 2) folgt aber, dass sich die Verlustausgleichspflicht mit Beendigung des Unternehmensvertrages im Anspruch auf Sicherheitsleistung „fortsetzt"; eine - für steuerrechtliche Zwecke erforderliche - „Vereinbarung" einer Verlustausgleichspflicht entsprechend § 3 0 2 umfasst daher auch die „Vereinbarung" eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung entsprechend § 3 0 3 .

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Steiner3 § 303 Rdn 22; offenlassend Hüffer6 § 303 Rdn 9 („ungeklärt"). Emmerich/Habetsack. Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 3; Hüffer6 § 303 Rdn 2; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 6.

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EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 303 Rdn 3; KK-Koppensteiner3 § 303 Rdn 6.

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Gläubigerschutz

§303

d) Im GmbH-Recht ist § 3 0 3 ist auf die Beendigung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages mit einer abhängigen G m b H entsprechend anwendbar. 7 7 Allerdings lässt sich hier wie auch bei qualifizierten faktischen GmbH-Konzernen (u Rdn 39) eine Haftung in der Zukunft möglicherweise auch allgemein auf eine Verletzung des Bestandsschutzes der abhängigen Gesellschaft stützen. 7 8

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Abs 1 gilt schließlich auch für die Beendigung qualifiziert faktischer Konzembeziehungen, 8 1 sofern man hier nach der neuesten Rechtsprechung des B G H überhaupt noch zur Anwendung der konzernrechtlichen Vorschriften k o m m t . 8 0 Andernfalls wird sich hier eine Haftung des herrschenden Unternehmens aus dem allgemeinen Gesichtspunkt der Verletzung des Bestandsschutzes der abhängigen Gesellschaft herleiten lassen. 81 Für das Aktienrecht spricht freilich mehr dafür, nach wie vor (auch) auf die kodifizierten §§ 3 0 2 , 3 0 3 zurückzugreifen. Soweit man § 3 0 3 auf die Beendigung qualifiziert faktischer Konzernbeziehungen anwendet, ist Stichtag der Tag der tatsächlichen Beendigung des Beherrschungsverhältnisses, da es die Bekanntmachung einer Eintragung hier nicht gibt und nicht geben kann. 8 2 Auf die spätere Fälligkeit einer Forderung soll es nicht ankommen, wenn die Forderung nur vor dem Zeitpunkt der qualifiziert faktischen Konzernierung entstanden ist. 8 3

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e) Eingliederung. Unanwendbar ist § 3 0 3 auf einen Gewinnabführungsvertrag, eine Gewinngemeinschaft oder einen Teilgewinnabführungsvertrag, wenn die abhängige Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert ist (§ 3 2 4 Abs 2 S 1).

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2 . Übergangsregelung (§ 2 2 Abs 1 EGAktG) Nach § 2 2 Abs 1 S 1 EGAktG findet § 3 0 3 auch Anwendung auf OrganschaftsVerträge, die vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschlossen worden sind.

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BGHZ 95, 330, 346 f = ZIP 1985,1263, 1268 = NJW 1986, 188 (Autokran); BGHZ 115, 187, 197ff = ZIP 1991, 1354, 1356 = NJW 1991, 3142 (Video); KG NZG 2001, 80, 81 = AG 2001, 529; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 303 Rdn 3; MünchHdb GmbH-Decher2 § 70 Rdn 30; SAO\TJEmmerich 9 Anh Konzernrecht Rdn 187f, 211. MünchHdb GmbH-Decher2 § 70 Rdn 30. BGHZ 95, 330, 346f = ZIP 1985, 1263, 1268 = NJW 1986, 188 (Autokran); BGHZ 115, 187,197 ff = ZIP 1991, 1354, 1356 = NJW 1991, 3142 (Video); BAG NJW 1996, 1491 = NZA 1996, 311 = ZIP 1996, 333 = EWiR § 302 AktG 1/96, 245 (Ziegenbrink BSGE 75, 82 = ZIP 1994,1944 = AG 1995, 279 = NJW-RR 1995, 730; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 S 303 Rdn 3. Für eine Fortgeltung der früheren Grundsätze bei AG und mehrgliedriger GmbH Cahn ZIP 2001, 2159, 2160; zu möglichen

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verbleibenden Anwendungsfeldern der früheren Rechtsprechung auch schon Hirte Kapitalgesellschaftsrecht4 Rdn 5.180 (der frühere konzernrechtliche Ansatz hat seine Bedeutung für die Haftung der Gesellschafter - und damit auch nur hierfür - verloren); Karsten Schmidt, NJW 2001, 3577, 3581; so auch noch Hüffer5 § 302 Rdn 7a (Lösung der bislang hM „war und ist rechtlich möglich"; Hervorh ν Verf). MünchHdb GmbH-Decher2 § 70 Rdn 30. BGHZ 95, 330, 347 = ZIP 1985, 1263, 1269 = NJW 1986, 188 (Autokran); BGHZ 115, 187, 202 = ZIP 1991,1354, 1360 = NJW 1991, 3142 (Video); BAGE 76, 79, 87f = NJW 1994, 3244, 3246 (Stahlschutz); KG NZG 2001, 80, 81 = AG 2001, 529; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 303 Rdn 8. OLG München DStR 1999, 2000 (Ls) (Haas) (aus anderen Gründen - Vorrang des Einzelausgleichs - aufgehoben durch BGH ZIP 2000, 2163, 2164).

Heribert Hirte

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VIERTER ABSCHNITT Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen §304

Angemessener Ausgleich (1) ^ i n Gewinnabfiihrungsvertrag muß einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine auf die Anteile am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen. 2 Ein Beherrschungsvertrag muß, wenn die Gesellschaft nicht auch zur Abführung ihres ganzen Gewinns verpflichtet ist, den außenstehenden Aktionären als angemessenen Ausgleich einen bestimmten jährlichen Gewinnanteil nach der für die Ausgleichszahlung bestimmten Höhe garantieren. 3 Von der Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs kann nur abgesehen werden, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat. (2) 1 Als Ausgleichszahlung ist mindestens die jährliche Zahlung des Betrags zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte. 2 Ist der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, so kann als Ausgleichszahlung auch die Zahlung des Betrags zugesichert werden, der unter Herstellung eines angemessenen Umrechnungsverhältnisses auf Aktien der anderen Gesellschaft jeweils als Gewinnanteil entfällt. 3 Die Angemessenheit der Umrechnung bestimmt sich nach dem Verhältnis, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären. (3) 1 Ein Vertrag, der entgegen Absatz 1 überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig. 2 Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, kann nicht auf § 243 Abs. 2 oder darauf gestützt werden, daß der im Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen ist. 3 Ist der im Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen, so hat das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes bestimmte Gericht auf Antrag den vertraglich geschuldeten Ausgleich zu bestimmen, wobei es, wenn der Vertrag einen nach Absatz 2 Satz 2 berechneten Ausgleich vorsieht, den Ausgleich nach dieser Vorschrift zu bestimmen hat. (4) Bestimmt das Gericht den Ausgleich, so kann der andere Vertragsteil den Vertrag binnen zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.

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Angemessener Ausgleich

§304

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck und Konzeption der §§ 3 0 4 - 3 0 7 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften a) Allgemeines b) Mehrheitseingliederung . . . . c) Umwandlungsgesetz d) Übernahmegesetz 4 . Europäisches und ausländisches Recht a) Neunte (Konzern-)Richtlinie . . b) Dreizehnte (Übernahme-) Richtlinie c) Europäische Aktiengesellschaft . d) Ausländisches Recht 5. Regelungsgegenstand und -zweck von § 3 0 4 selbst Π. Inhaber des Ausgleichsanspruchs (Abs 1) 1. Außenstehende Aktionäre 2. Zurechnung von Aktionären zum herrschenden Unternehmen . . . . a) Übersicht b) Fallgruppen 3. ßeginn und Ende der Eigenschaft als außenstehender Aktionär . . . III. Inhalt und Schuldner des Ausgleichsanspruchs (Abs 1) 1. Inhalt des Anspruchs 2. Schuldner des Ausgleichsanspruchs a) Übersicht b) Sonderfälle aa) Ausland bb) Mehrfache Abhängigkeit IV. Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs 1. 2. 3. 4.

Rechtsnatur Entstehung/Fälligkeit Zahlungsweise Verzinsung ausstehender Beträge . a) Verspätete Leistung b) Nachträgliche Erhöhung . . . . 5. Verkehrsfähigkeit des Anspruchs (Abtretung/Verpfändung/Pfändung) 6. Verjährung 7. Wegfall des Ausgleichsanspruchs a) Beendigung b) Ausscheiden c) Umwandlung d) Eingliederung e) Liquidation/Insolvenz V. Höhe des Ausgleichs (Abs 2) 1. Übersicht a) Vollständiger Ausgleich . . . . b) Wahlrecht c) Sonderfälle 2. Angemessenheit als zwingendes Mindesterfordernis

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1-24 1-3 4-6 7-11 7 8 9 10-11 12-21 12 13-15 16 17-21 22-24 25-34 25 26-32 26 27-32 33-34 35-39 35 36 37-39 37-38 39 40-63 40 41-44 45 46-47 46 47

48-49 50 51-63 51 52-53 54-59 60 61-63 64-114 64-68 64 65-66 67-68 69-71

Rdn 3. Angemessenheit des festen Ausgleichs (S 1) a) Ertragslage b) Bisherige Ertragslage c) Zahl der zu berücksichtigenden bisherigen Geschäftsjahre . . . d) Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie von Einstellungen in die gesetzliche Rücklage e) Berücksichtigung stiller Reserven f) Berücksichtigung anderer Gewinnrücklagen g) Künftige Ertragsaussichten . . . h) Unterscheidung zwischen Stammund Vorzugsaktien aa) Vorzugsdividende bb) Mehrdividende cc) Sachdividende dd) Sonderprobleme bei der Berechnung des Vorzuges . . i) Stichtag 4. Angemessenheit des variablen Ausgleichs (S 2 u 3) a) Gewinnanteil b) Angemessenes Umrechnungsverhältnis 5. Anpassung aufgrund von Kapitalmaßnahmen a) Abhängige Gesellschaft . . . . b) Herrschende Gesellschaft . . . c) Durchführung 6. Verhältnis zwischen Ausgleich und Abfindung VI. Mehrstufige Konzernverhältnisse . . 1. Koordinierte Verträge zwischen allen Beteiligten a) Aufbau von oben nach unten b) Aufbau von unten nach oben 2. Verträge auf nur zwei von mehreren Ebenen 3. Parallele Unternehmensverträge mit mehreren Müttern VII. Rechtsfolgen fehlender oder unangemessener Ausgleichsregelung (Abs 3) 1. Vollständiges Fehlen einer Ausgleichsregelung a) Nichtigkeit b) Restriktive Auslegung 2. Unzureichende Ausgleichsregelung a) Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens b) Andere Anfechtungsgründe . . 3. Spruchverfahren a) Antragsberechtigung b) Übertragung der Aktien . . . . c) Antragsfrist d) Antragsform

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

72-98 73-74 75 76

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre Rdn

Rdn e) Widerspruchslose Entgegennahme der Ausgleichszahlung . f) Gerichtliche Bestimmung des Ausgleichs g) Gerichtlicher Vergleich . . . . V m . Sonderkündigungsrecht des anderen Vertragsteils (Abs 4) I X . Anwendungsbereich (Abs 1) . . . . 1. Obersicht 2. Anwendbarkeit auf andere Unternehmensverträge iSd § 2 9 2 . . . 3. Anwendbarkeit auf andere Gesellschaftsformen (insbesondere GmbH) 4. Anwendbarkeit bei qualifizierter faktischer Konzernierung 5. Unwirksame Verträge 6. Anwendbarkeit auf Gläubiger sonstiger gewinnabhängiger Ansprüche 7. Fehlen außenstehender Aktionäre

133 134-136 137 138-139 140-154 140 141

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8. Änderung von Unternehmensverträgen a) Neuabschluss des Unternehmensvertrages b) Verlängerungs- oder Fortsetzungsklausel c) Anpassungsklausel d) Beitritt einer weiteren Vertragspartei X . Steuerrecht 1. Allgemeines 2. Auswirkung des Steuerrechts auf die Höhe der Ausgleichszahlung . 3. Ertragsteuerliche Folgen der Ausgleichszahlung a) Bei der AG aa) Bestehende Organschaft . . bb) Fehlende Organschaft . . . b) Beim außenstehenden Aktionär 4. Bedeutung der Ausgleichszahlung für die steuerrechtliche Organschaft

149-154 149-150 151 152 153-154 155-169 155 156-159 160-166 160-163 161-162 163 164-166

167-169

Schrifttum Holger Altmeppen Zeitliche und sachliche Begrenzung von Abfindungsansprüchen gegen das herrschende Unternehmen im Spruchstellenverfahren, FS Peter Ulmer, Berlin 2003, S 3-20; Michael App Das Spruchstellenverfahren bei der Abfindung von Gesellschaftern nach einer Umwandlung, BB 1995, S 267-269; Stefan Aubel/Cbristian Weber Ausgewählte Probleme bei Eingliederung und Squeeze Out während eines laufenden Spruchverfahrens, WM 2004, S 857-866; Andreas Austmann/Petra Mennicke Übernahmerechtlicher Squeeze-out und Sell-out, NZG 2004, S 846-855; Wolfgang Bache Der internationale Unternehmensvertrag nach deutschem Kollisionsrecht, Bad Homburg v.d.H. ua 1969; Herwig Bachelin Der konzernrechtliche Minderheitenschutz. Die Stellung des außenstehenden Aktionärs in Unternehmensverbindungen, Köln 1969; Theodor Baums/HansGert Vogel/Maja Tacheva Rechtstatsachen zur Beschlusskontrolle im Aktienrecht, ZIP 2000, S 16491655; Walter Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Heidelberg 1988; ders Informationsrecht bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 1988, S 323-331; ders Herrschaftsveränderungen im Vertragskonzern, ZGR 1993, S 599-613; ders 1000 Tage neues Umwandlungsrecht - eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, S 1613-1626; Wilhelm F. Bayer Mehrstufige Unternehmensverträge, FS Kurt Ballerstedt, Berlin 1975, S 157-183; Klaus Beckmann/Stefan Simon Ist ein Ausgleich gemäß § 304 AktG nach der Unternehmenssteuerreform anzupassen?, ZIP 2001, S 1906-1910; Thomas Bodewig Zur Sicherung der Minderheitsrechte außenstehender Aktionäre durch die Vorschriften der §§ 304, 305, 306 Aktiengesetz, Diss Köln 1974; ders Abfindungsergänzungsanspruch bereits abgefundener Aktionäre aufgrund einer Gerichtsentscheidung nach § 305 Abs 5 Satz 2 AktG, BB 1978, S 1694-1697; Tim Oliver Brandi Die Europäische Aktiengesellschaft im deutschen und internationalen Konzernrecht, NZG 2003, S 889-896; Torsten Busch Der Zinsanspruch des Aktionärs bei unangemessenen Bar-Kompensationsansprüchen gem §§ 304 Abs 3 S 3, 305 Abs 5 S 2 AktG, AG 1993, S 1-12; Robert Diekgäf Neue Dimensionen des Rechtsmißbrauchs bei aktienrechtlichen Anfechtungsklagen, WM 1991, S 613-622; Heinz J Dielmann/Andreas König Der Anspruch ausscheidender Minderheitsaktionäre auf angemessene Abfindung, AG 1984, S 57-66; Ewald Dötsch Ausgleichszahlungen einer Organgesellschaft an ihre außenstehenden Gesellschafter: Ausgewählte Fragen, Der Konzern 2004, S 716-718; Volker Emmerich Supermarkt und die Folgen - BGHZ 105, 324, JuS 1992, S 102-104; Volker Emmerich/Wolfgang Gansweid Die Problematik der Gemeinschaftsunternehmen - BGHZ 62, 193, JuS 1975, S 294-299; Klaus Eschenbruch Konzernhaftung. Haftung des Unternehmens und der Manager, Düsseldorf 1996; Werner Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, Frankfurt am Main ua 1984; Werner Flume Grund-

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Angemessener Ausgleich

§304

fragen der Aktienrechtsreform. Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, Düsseldorf 1960; Norbert Geng Erneute Ausgleichs- und Abfindungsansprüche beim Beitritt zu einem Beherrschungsvertrag, N Z G 1998, S 715-717; ders Ausgleich und Abfindung der Minderheitsaktionäre der beherrschten Aktiengesellschaft bei Verschmelzung und Spaltung, Frankfurt a M 2003; Ernst Geßler Das neue Aktienrecht, BB 1965, S 677-683; Karl Gleichmann Überlegungen zur Gestaltung eines Konzernrechts in den Europäischen Gemeinschaften, in: Q u o Vadis, ius societatum? Liber amicorum Pieter Sanders, Deventer 1972, S 4 9 - 5 7 ; Hans Norbert Götz Z u m Mißbrauch aktienrechtlicher Anfechtungsklagen, DB 1989, S 261-267; Wolfgang Grobecker Der Teilbeherrschungsvertrag, DStR 2002, S 1953-1955; Bernhard Großfeld Barabfindung und Ausgleich nach §§ 304, 305 AktG, N Z G 2004, S 74-75; Stefan Gutheil Die Auswirkungen von Umwandlungen auf Unternehmensverträge nach §§ 291, 292 AktG und die Rechte außenstehender Aktionäre, BadenBaden 2001; Karsten Haase Das Recht des aktienrechtlichen Abfindungsergänzungsanspruchs als notwendiger Bestandteil der §§ 305, 306 AktG, AG 1995, S 7-26; Mathias Habersack Das Konzernrecht der „deutschen" SE, Z G R 2003, S 724-742; Dirk Halm Aktuelle Zweifelsfragen bei der Begründung und Beendigung von Unternehmensverträgen mit der G m b H als Untergesellschaft, N Z G 2001, S 728-738; Kai Hasselbach Das Andienungsrecht von Minderheitsaktionären nach der EU-Übernahmerichtlinie, Z G R 2005, S 387-416; Heribert Heckschen Beschränkung des Klagerechts im Umwandlungsverfahren - zugleich eine Besprechung der Entscheidungen des BGH v. 18.12.2000 und 29.1.2001, NotBZ 2001, S 206-208; Friedrich Frank Heisterkamp Die Beendigung des GmbHVertragskonzerns, AnwBl 1994, S 4 8 7 - 4 9 5 ; Hans Hengeler/Michael Hoffmann-Becking Insolvenz im Vertragskonzern, FS Wolfgang Hefermehl, München 1976, S 283-304; Hartwig Henze Aktuelle Rechtsprechung des BGH zum Aktienrecht, BB 2000, S 2053-2061; ders Aspekte und Entwicklungstendenzen der aktienrechtlichen Anfechtungsklage in der Rechtsprechung des BGH, ZIP 2002, S 97-108; Heribert Hirte Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, Köln 1993; ders Grenzen der Vertragsfreiheit bei aktienrechtlichen Unternehmensverträgen, Z G R 1994, S 644-664; ders Informationsmängel und Spruchverfahren - Anmerkung zu den Urteilen des BGH vom 18.12.2000 - II Z R 1/99 - (MEZ) und vom 29.1.2001 - II Z R 368/98 - (Aqua Butzke-Werke), Z H R 167 (2003), S 8 - 3 4 ; ders „Vermischung und Vermengung" von nach § 305 AktG abfindungsberechtigten und nicht abfindungsberechtigten Aktien nach Beendigung eines Unternehmensvertrages, FS Walther Hadding, Berlin 2004, S 427-442; Heribert Hirte/Sebastian Mock Beweislast abfindungsberechtigter Aktionäre beim vertragsüberlebenden Spruchverfahren, DB 2005, S 1444-1447; Michael HoffmannBecking Rechtsschutz bei Informationsmängeln im Unternehmensvertrags- und Umwandlungsrecht: Überlegungen im Anschluss an die Entscheidungen „ M E Z " und „Aqua Butzke" des Bundesgerichtshofs, in: Hartwig Henze ua (Hrsg), Gesellschaftsrecht 2001, Tagungsband zum RWS-Forum am 8. u. 9. März in Berlin, Köln 2001, S 55-70; Georg Hohner Beherrschungsvertrag und Verschmelzung, DB 1973, S 1487-1494; Peter Hommelhoff Konzernrecht für den Europäischen Binnenmarkt, Z G R 1992, S 121-141; ders Der Beitritt zum Beherrschungsvertrag und seine Auswirkungen auf die Sicherung außenstehender Aktionäre, FS Carsten Peter Claussen, Köln 1997, S 129-145; ders Zum Konzernrecht in der Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2003, S 179-184; Peter Hommelhoff/ Detlef Kleindiek Takeover-Richtlinie und europäisches Konzernrecht, AG 1990, S 106-111; HansJochen Huchting Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, Köln ua 1972; Carsten jungmann Die Anrechnung von erhaltenen Ausgleichszahlungen auf den Abfindungsanspruch nach § 305 AktG. 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Kapitalmarktrecht - Konzernrecht - Umwandlungsrecht, Z G R 2002, S 546-578; Karl-Ludwig Kley Die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre bei der vorzeitigen Beendigung von Unternehmensverträgen, München 1986; Leonard Knoll Gesetzliche Verzinsung von Spruchverfahrensansprüchen: Legislativer Wille und verfassungswidrige Wirklichkeit, BB 2004, S 17271731; Ralf Komp Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs nach §§ 305, 320b AktG, Berlin 2002; Hans-Georg Koppensteiner Unternehmergemeinschaften im Konzerngesell-

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Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

schaftsrecht, ZHR 131 (1968), S 289-329; ders Ordentliche Kapitalerhöhungen und dividendenabhängige Ansprüche Dritter, ZHR 139 (1975), S 191-207; ders Abfindungsergänzungsansprüche bereits abgefundener Aktionäre aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung gemäß § 305 Abs 5 Satz 2 AktG?, BB 1978, S 769-775; Michael Kort Das Verhältnis von Ausgleich und Abfindung beim Abschluss aktienkonzernrechtlicher Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, NZG 2002, S 1139-1141; ders Zur Zulässigkeit eines Spruchstellenverfahrens bei Änderung eines Beherrschungs· und Gewinnabführungsvertrags, NZG 2004, S 313-315; Lutz Krauss Der Begriff der außenstehenden Aktionäre iSd § 304 AktG und seine Auswirkungen auf das Steuerrecht, BB 1988, S 528; Heinrich Kronstein Die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG über die Verantwortlichkeit im „faktischen Konzern" bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen, BB 1967, S 637-644; Bruno M Kühler Konzern und Insolvenz, ZGR 1984, S 560-593; Friedrich Kühler Gerichtliche Entscheidungen als Spielsteine der Konzernstrategie?, FS Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987, S 279-294; Sigurd Lehmann-Tolkmitt Das Verhältnis von Ausgleichsleistung und Abfindung im Aktienrecht, WM 1972, S 990-993; Thomas Liebscher Einschränkung der Verzinslichkeit des Abfindungsanspruchs dissentierender Gesellschafter gemäß § § 3 0 Abs. 1 S 2, 208 UmwG, § 305 Abs 3 S 3, 1. Hs AktG, AG 1996, S 455^461; Johannes Lübking Ein einheitliches Konzernrecht für Europa, BadenBaden 2000; Marcus Lutter Die entgeltliche Ablösung von Anfechtungsrechten - Gedanken zur aktiven Gleichbehandlung im Aktienrecht, ZGR 1978, S 347-372; ders Stand und Entwicklung des Konzernrechts in Europa, ZGR 1987, S 325-369; ders Aktienerwerb von Rechts wegen: Aber welche Aktien?, FS Ernst-Joachim Mestmäcker, Baden-Baden 1996, S 943-954; Marcus Lutter/ Tim Drygala Wie fest ist der feste Ausgleich nach § 304 Abs 2 S 1 AktG?, AG 1995, S 49-57; Klaus-Peter Martens Die Vergleichs- und Abfindungsbefugnis des Vorstandes gegenüber opponierenden Aktionären, AG 1988, S 118-126; ders Verschmelzung, Spruchverfahren und Anfechtungsklage in Fällen eines unrichtigen Umtauschverhältnisses, AG 2000, S 301-308; Harald Maser Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge in Konzernen, Bergisch-Gladbach 1985; Silja Maul Konzernrecht der „deutschen" SE - Ausgewählte Fragen zum Vertragskonzern und den faktischen Unternehmensverbindungen, ZGR 2003, S 743-763; Wienand Meilicke Beendigung des Spruchstellenverfahrens durch Beendigung des Unternehmensvertrages?, AG 1995, S 181-188; ders Zum Verhältnis von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen nach §§ 304, 305 AktG, AG 1999, S 103108; ders Insolvenzsicherung für die Abfindung außenstehender Aktionäre?, DB 2001, S 2 3 8 7 2389; Oliver Mensching BB-Forum: Bemessung der Ausgleichszahlungen am Gewinn der Organgesellschaft als Grund für die steuerliche Nichtanerkennung einer Organschaft?, BB 2004, S 14211425; Ernst-Joachim Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, Karlsruhe 1958; ders Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen im neuen Aktiengesetz, Festgabe Heinrich Kronstein, Karlsruhe 1967; Joachim Meyer-Landrut/Fritz Georg Miller Wie lange bleibt man „Außenstehender Aktionär"?, DB 1969, S 1391-1393; Peter O Mülbert Umsetzungsfragen der Übernahmerichtlinie - erheblicher Änderungsbedarf bei den heutigen Vorschriften des WpÜG, NZG 2004, S 6 3 3 - 6 4 2 ; Klaus J Müller Auswirkungen von Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, BB 2002, S 157-161; Alexander Naraschewski Verschmelzung im Konzern: Ausgleichs- und Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre bei Erlöschen eines Unternehmensvertrages, DB 1997, S 1653-1658; Martin Peltzer Die Haftung der Konzernmutter für die Schulden ihrer Tochter, mit der sie durch Ergebnisabführungsund/oder Beherrschungsvertrag verbunden ist, insbesondere im Falle der Insolvenz der Tochter, AG 1975, S 309-313; Andreas Pentz Die Rechtsstellung der Enkel-AG in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung, Frankfurt aM 1994; ders Die verbundene Aktiengesellschaft als außenstehender Aktionär, AG 1996, S 97-111; ders Mitwirkungsrechte und Sicherung außenstehender Aktionäre im Falle der Änderung eines Unternehmensvertrags durch Beitritt eines weiteren Unternehmens, FS Bruno Kropff, Düsseldorf 1997, S 226-242; ders Schutz der AG und der außenstehenden Aktionäre in mehrstufigen faktischen und unternehmensvertraglichen Unternehmensverbindungen, NZG 2000, S 1103-1109; Albrecht Petzel Ansprüche der Minderheitsaktionäre bei Unternehmensverbindung und Umwandlung, Diss. Göttingen 1967; Hans-Joachim Priester Bildung und Auflösung des GmbH-Vertragskonzerns, in: Peter Hommelhoff ua (Hrsg), Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht. 2. Deutsch-Österreichisches Symposion zum Gesellschaftsrecht vom 21. und 22. Februar 1986 in Landshut, Berlin ua 1986, S 151-186; ders Herrschaftswechsel beim Unternehmensvertrag, ZIP 1992, S 293-302; Hagen Prühs Gesellschaftsrechtliche Probleme internationaler Unternehmen, AG

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Angemessener Ausgleich

§304

1973, S 395-401; Eckard Rehbinder Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S 581-649; Bodo Riegger/Gabriele Roßkopf Die Anrechung erhaltener Ausgleichszahlungen auf Abfindung und Zinsen beim Unternehmensvertrag, BB 2003, S 10261029; Volker Röhricht Die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre beim Beitritt zum Beherrschungsvertrag, ZHR 162 (1998), S 249-260; Franz-Jürgen Säcker Die Rechte der Aktionäre bei konzerninternen Umstrukturierungen gemäß §§ 304f AktG, DB 1988, S 271-277; Uwe H Schneider Antragsberechtigung des außenstehenden Aktionärs nach den §§ 304, 305 AktG, NJW 1971, S 1109-1112; Theo Schubert Verschmelzung: Ausgleichs- und Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre bei vorhergehendem Unternehmensvertrag, DB 1998, S 761-764; Martin Schwab Abfindungsanspruch außenstehender Aktionäre bei Beendigung des Unternehmensvertrags durch Verschmelzung, BB 2000, S 527-531; Frank Schwörer Kein Austrittsrecht nach § 305 AktG im qualifizierten faktischen Aktienkonzern, NZG 2001, S 550-552; Patrick Sinewe Keine Anfechtungsklage gegen Umwandlungsbeschlüsse bei wertbezogenen Informationsmängeln. Ausstrahlungswirkung der Entscheidungen des BGH vom 18.12.2000 und vom 29.1.2001, DB 2001, S 690-691; ders Verrechnung von Ausgleichs- und Zinszahlungen bei Unternehmensverträgen, NJW 2003, S 270-271; Jürgen Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht unter Berücksichtigung des Wettbewerbsrechts und des Mitbestimmungsrechts, Baden-Baden 1976; ders Der aktienrechtliche Vertragskonzern im Unternehmensrecht, ZGR 1981, S 429-454; ders Der Schutz von Minderheitsgesellschaftern und Gläubigern der abhängigen Gesellschaft im deutschen Recht, in: Ernst-Joachim Mestmäcker/Peter Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, Baden-Baden 1990, S 49-90; Walter Stimpel Zum Verhältnis von Ausgleichs- und Barabfindungsansprüchen nach §§ 304, 305 AktG, AG 1998, S 259-264; Joachim Tebben Ausgleichszahlungen bei Aktienübergang, AG 2003, S 600-609; Wolfram Timm/Torsten Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit. Bericht über ein aktienrechtliches Schiedsgerichtsverfahren, FS Bruno Kropff, Düsseldorf 1997, S 315-332; Winfried Veelken Der Schutz der Minderheitsgesellschafter in der abhängigen Gesellschaft in rechtsvergleichender Sicht, in: Ernst-Joachim Mestmäcker/Peter Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, Baden-Baden 1990, S 505-561; Rüdiger Veil Das Konzernrecht der Europäischen Aktiengesellschaft, WM 2003, S 2169-2175; Eberhard Vetter Die Verzinsung der Barabfindung nach $ 305 Abs 3 Satz 3 AktG und die Ausgleichszahlung nach § 304 AktG, AG 2002, S 383-388; Jochen Vetter Zum Ausgleich von Spitzen(beträgen) bei der Abfindung in Aktien. Überlegungen zu § 305 Abs 3 Satz 1 und ξ 320b Abs 1 Satz 4 AktG, AG 1997, S 6-17; Oliver Vossius Unternehmensvertrag und Umwandlung, FS Siegfried Widmann, Bonn 2000, S 133-162; Winfried Werner Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht, AG 1972, S 137-143; Herbert Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, Tübingen 1998; Herbert Wiedemann/Heribert Hirte Konzernrecht, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd II, S 337-386; Finn Zeidler Ausgewählte Probleme des GmbH-Vertragskonzernrechts, NZG 1999, S 692-698; Wolfgang Zöllner Die Anpassung dividendensatzbezogener Verpflichtungen von Kapitalgesellschaften bei effektiver Kapitalerhöhung, ZGR 1986, S 288-309.

Zum ausländischen Recht: Paul Krüger Andersen Das Konzernrecht in Skandinavien, ZGR 2002, S 96-119; Bernhard Gause Europäisches Konzernrecht im Vergleich. Eine Untersuchung auf der Grundlage des portugiesischen Rechts, Berlin 2000; Olga Humlovä-Ueltzhöffer/Dana Korinkovä Große Novelle des tschechischen Handelsgesetzbuches, WiRO 2001, S 234-239; Susanne Kalss Gesellschaftsrecht in den Ländern Mittel- und Osteuropas, ZGR 2000, S 819-869; Marcus Lutter/Hans Peter Overrath Das portugiesische Konzernrecht von 1986, ZGR 1991, S 394-411; Ernst-Joachim Mestmäcker/ Peter Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, BadenBaden 1990; Antonio Pavone La Rosa Proposte di disciplina dei gruppi societari, Rivista delle Società 2000, S 577-587; Vincenzo Salafia Lo schema di disegno di legge delega per la riforma del diritto societario, Le Società 2000, S 7ff; Stephan Stieb Portugal, in: Gerhard Hohloch (Hrsg), EU-Handbuch Gesellschaftsrecht, Herne 1997 (Stand 1998).

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Rechtsprechung BVerfG (Entsch ν 7.8.1962 - 1 BvL 16/60) E 14, 263 = N J W 1962, 1667 = M D R 1962, 793 = W M 1962, 877 (Feldmühle): Verfassungsrechtliches Gebot der vollen wirtschaftlichen Entschädigung bei Eingriff in Anteilseigentum. BGH (Urt ν 13.10.1977 - II Z R 123/76) Ζ 69, 334 = DB 1977, 2367 = BB 1977, 1665 = W M 1977, 1346 = NJW 1978, 104 (VEBA/Gelsenberg): Öffentlich-rechtliche Körperschaften als herrschende Unternehmen. BGH (Urt ν 14.12.1987 - II Z R 170/87) Ζ 103, 1 = ZIP 1988, 229 = W M 1988, 258 = DB 1988, 596 = BB 1988, 361 = AG 1988, 133 = EWiR § 302 AktG 1/88, 1149 (Koch) = WuB II A. § 291 AktG 1.88 (Baums) (Familienheim): Grundsätzliches Erlöschen des Unternehmensvertrages mit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen einer der Vertragsparteien. OLG Düsseldorf (Beschl ν 11.1.1990 - 19 W 6/86) DB 1990, 370 = W M 1990, 1282 = AG 1990, 397 = EWiR § 305 AktG 2/90, 849 (Krieger) = WuB II A. § 305 AktG 1.90 (Heckschen): Ausgleichs-/Abfindungsergänzungsanspruch der außenstehenden Aktionäre. BGH (Urt ν 15.6.1992 - II Z R 18/91) Ζ 119, 1 = W M 1992, 1479 = ZIP 1992,1227 = DB 1992, 1873 = BB 1992, 1949 = AG 1992, 450 = EWiR § 295 AktG 1/92, 953 (Windbichler) = WuB II A. § 293 AktG 2.92 (W. Bayer) (ASEA/BBC): Entbehrlichkeit der Neufestsetzung des Ausgleichs bei Beitritt einer weiteren herrschenden Gesellschaft zum Unternehmensvertrag/gesamtschuldnerische Haftung mehrerer herrschender Gesellschaften für Ausgleichszahlungen. BGH (Urt ν 5 . 4 . 1 9 9 3 - II ZR 238/91) Ζ 122, 211 = ZIP 1993, 751 = W M 1993, 1087 = DB 1993, 1074 = AG 1993, 422 = EWiR § 2 9 7 AktG 1/93, 529 (Priester) = WuB II A. § 293 AktG 1.93 (Kleindiek) (SSI): Zulässigkeit der Anfechtungsklage bei Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung. LG Mannheim (Beschl ν 30.5.1994 - 23 AktE 1/90) ZIP 1994, 1024 = DB 1994, 1463 = AG 1995, 89 = EWiR § 304 AktG 1/94, 839 (Koppensteiner) (Klöckner/SEN): Beendigung des Unternehmensvertrages bei Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft/Fortsetzung des Spruchverfahrens. OLG Karlsruhe (Beschl ν 29.8.1994 - 15 W 19/94) ZIP 1994, 1529 = W M 1994, 2023 = AG 1995, 139 = NJW-RR 1995, 354 = DB 1994, 1917 = WuB II A. § 304 AktG 1.95 (Gerth): Erlöschen des Abfindungsangebots mit Beendigung des Unternehmensvertrages; BVerfG (Kammerbeschi ν 27.1.1999 - 1 BvR 1805/94): ZIP 1999, 532 = W M 1999, 435 = DB 1998, 575 = N Z G 1999, 302 (Pentz) = AG 1999, 218 = N J W 1999, 1699 = EWiR Art 14 GG 1/99, 459 (Neye) = WuB II A. § 305 AktG 1.99 (H.-F. Müller) (SEN): Verfassungsrechtliches Gebot der vollen wirtschaftlichen Entschädigung bei Eingriff in Anteilseigentum/keine Erledigung des Spruchverfahrens durch Verschmelzung der Parteien des Unternehmensvertrages. BayObLG (Beschl ν 19.10.1995 - 3 Z BR 17/90) DB 1995, 2590 = BB 1996, 259 = AG 1996, 127 = W M 1996, 526 = WiB 1996, 842 (Kindt) (Paulaner): Umfang der Verzinsungspflicht des Abfindungsanspruchs. OLG Nürnberg (Urt ν 17.1.1996 - 12 U 2801/95) DB 1996, 464 = AG 1996, 228 = ZIP 1997, 786: Rechtsstellung als außenstehender Aktionär bei Abhängigkeitsverhältnis. LG Bonn (Beschl ν 30.1.1996 - 11 Τ 1/96) GmbHR 1996, 774 = MittRhNotK 1996, 145 = WiB 1997, 193 (Trölitzsch) (Tucherbräu): Übergang des Unternehmensvertrages bei Verschmelzung der beherrschten auf die herrschende Gesellschaft. BGH (Beschl ν 10.3.1997 - II Z R 62/96) ZIP 1997, 786 = EWiR § 296 AktG 1/98, 3 (Keil): Stimmbefugnis außenstehender Aktionäre bei Sonderbeschlüssen über die Aufhebung von Unternehmensverträgen . LG Stuttgart (Urt ν 3.5.1997 - 25 O 703/96) DB 1997, 1661: Fälligkeit des Abfindungsanspruchs. BGH (Beschl ν 2 0 . 5 . 1 9 9 7 - II ZB 9/96) Ζ 135, 374 = ZIP 1997, 1193 = AG 1997, 515 = NJW 1997, 2242 = DB 1997, 1397 = BB 1997, 1705 = W M 1997, 1288 = J Z 1997, 1183 (Luttermann) = EWiR § 305 AktG 3/97, 769 (Hüffer) = LM H. 11/1997 § 305 AktG 1965 Nr 3 = WuB II A. § 305 AktG 1.98 (H.-F. Müller) (Guano): Volle wirtschaftliche Entschädigung der außenstehenden Aktionäre für Rechtsverlust durch Abschluss eines Unternehmensvertrages/Fortbestehen des Ab-

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Angemessener Ausgleich

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findungsanspruchs nach Einleitung eines Spruchverfahrens trotz Beendigung des Unternehmensvertrages. LG München I (Urt ν 11.6.1997 - 15 HKO 11066/95) DB 1997, 2013 = AG 1998, 147 (Paulaner/ Hacker-Pschorr): Fälligkeit des Abfindungsanspruchs. BGH (Beschl ν 4.3.1998 - II ZB 5/97) Ζ 138, 136 = ZIP 1998, 690 = NJW 1998, 1866 = WM 1998, 867 = DB 1998, 872 = BB 1998, 912 = NZG 1998, 379 = AG 1998, 286 = DStR 1998, 898 = WuB II A. § 304 AktG 1.98 (von Gerkan) (ASEA/BBC II): Keine Neufestsetzung von Ausgleich oder Abfindung bei Beitritt eines Unternehmens zum Beherrschungsvertrag auf Seiten des herrschenden Unternehmens/kein rechtsgeschäftlicher Verzicht auf Abfindung durch Annahme von Ausgleichszahlungen. BGH (Urt ν 30.3.1998 - II ZR 12/97) Ζ 138, 224 = ZIP 1998, 1353 = DB 1998, 1707 = BB 1998, 1757 = NZG 1998, 728 = AG 1998, 481 = WM 1998, 1624 = WuB II A § 320 b AktG 1.98 (Schneider) (Bayer. Lloyd/Rhenus/Veba): Pflicht zum Angebot von Aktien der Konzernspitzengesellschaft alternativ zum Barabfindungsangebot bei Mehrheitseingliederung. OLG Düsseldorf (Beschl ν 2 . 4 . 1 9 9 8 - 19 W 3/93 AktE) DB 1998, 1454 = WM 1998, 2058 = AG 1999, 89 = EWiR § 304 AktG 2/98, 677 (Luttermann) = WuB II A. § 304 AktG 2.98 (Diekmann) (Guano): Verschuldensunabhängige Verzinsungspflicht des Abfindungsanspruchs. OLG Celle (Beschl ν 31.7.1998 - 9 W 128/97) DB 1998, 2006 = AG 1999, 128 = NZG 1998, 987 (Bungert) = EWiR § 305 AktG 1/98, 821 (Luttermann) (Wolters/Gilde): Entstehungszeitpunkt des Zinsanspruchs. BayObLG (Beschl ν 29.9.1998 - 3Z BR 159/94) Ζ 1998, 231 = ZIP 1998, 1872 = DB 1998, 2315 = NZG 1998, 946 = AG 1999, 43 = NJW-RR 1999, 109 = EWiR § 305 AktG 2/98, 965 (Luttermann) = WuB II A. § 305 AktG 2.99 (H.-F. Müller) (EKU/März): Beendigung des Unternehmensvertrages durch Konkurseröffnung über das Vermögen einer der Vertragsparteien. BVerfG (Kammerbeschi ν 27.1.1999 - 1 BvR 1638/94) AG 1999, 217 = NZG 1999, 397 = NJW 1999, 1701 = DB 1998, 577 = WM 1999, 433 = WuB II A. § 305 AktG 1.99 (H.-F. Müller) (Tarkett/Pegulan): Gefahr der Auszehrung der Mitgliedschaftsrechte durch Abschluss eines Unternehmensvertrages. BVerfG (Beschl ν 27.4.1999 - 1 BvR 1613/94) E 100, 289 = ZIP 1999, 1436 (Wilken) = WM 1999, 1666 = DB 1999, 1693 = BB 1999, 1778 = NJW 1999, 3769 = AG 1999, 566 (Vetter) = DStRE 1999, 689 = DStR 1999, 1408 (Hergeth) = J Z 1999, 942 (Luttermann) = EWiR Art. 14 GG 2/99, 751 (Neye) = NZG 1999, 931 (Behnke) = WuB II A. § 304 AktG 1.00 (Diekmann) (DAT/Altana): Verstoß der Nicht-Berücksichtigung des Börsenkurses bei Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen nach §§ 304, 305 gegen Art 14 GG. OLG Stuttgart (Beschl ν 4 . 2 . 2 0 0 0 - 4 W 15/98) AG 2000, 428 = NZG 2000, 744 (Hüffer/ Koch) = DB 2000, 709 = BB 2000, 1313 = EWiR § 305 AktG 2/2000, 209 (Luttermann) (Schwaben Zell/Hannover Papier II): Rechtsschutz bei qualifiziert faktischer Konzernierung. BayObLG (Beschl ν 2 0 . 3 . 2 0 0 0 - 3Z BR 124/99) ZIP 2000, 885 = AG 2001, 138 = EWiR § 320 b AktG 1/2000, 701 (Luttermann) (MBB/DASA): Bestimmung der angemessenen Abfindung durch Schätzung. BVerfG (Nichtannahmebeschl ν 2 3 . 8 . 2 0 0 0 - 1 BvR 68/95, 1 BvR 147/97) DB 2000, 1905 = ZIP 2000, 1670 = WM 2000, 1948 = BB 2000, 2011 = NZG 2000, 1117 = AG 2001, 42 = EWiR Art 14 GG 1/2000, 913 (Neye) = WuB II A. § 179a AktG 1.01 (Drygala) (Bosch/Moto Meter III): Volle wirtschaftliche Entschädigung für Verlust des Anteilseigentums. BGH (Urt ν 18.12.2000 - II ZR 1/99) Ζ 146, 179 = ZIP 2001, 199 = WM 2001, 306 = DB 2001, 319 = BB 2001, 275 = GmbHR 2001, 200 = AG 2001, 301 = BB 2001, 382 (Luttermann) = EWiR § 210 UmwG 1/01, 331 (Wenger) = WuB II N. § 210 UmwG 1.01 (Witt) (MEZ): Unzulässigkeit der Anfechtungsklage bei bewertungsbezogenen Informationsmängeln bezüglich der Barabfindung bei formwechselnder Umwandlung. BGH (Urt ν 29.1.2001 - II ZR 368/98) ZIP 2001, 412 = WM 2001, 467 = DB 2001, 471 = BB 2001, 485 = GmbHR 2001, 247 = AG 2001, 263 = GmbHR 2001, 251 (Bärwaldt) = WuB II N. § 210 UmwG 2.01 (Witt) (Aqua Butzke-Werke): Unzulässigkeit der Anfechtungsklage gegen Umwandlungsbeschluss wegen Informationsmängeln zur Barabfindung.

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

OLG Köln (Urt ν 8 . 3 . 2 0 0 1 - 7 U 146/00) ZIP 2001, 967 = DB 2001, 1354 = AG 2002, 94 = EWiR § 305 AktG 2/01, 699 (Luttermann) (Erste Kulmbacher Actienbrauerei/Gebr. März): Insolvenz des Abfindungsschuldners/kein verfassungsrechtliches Gebot der Staatshaftung für die festgesetzte Barabfindung. BGH (Urt ν 1 6 . 9 . 2 0 0 2 - II Z R 284/01) Ζ 152, 29 = ZIP 2002, 1892 = W M 2002, 2153 = DB 2002, 2261 = NZG 2 0 0 2 , 1057 = BB 2002, 2 2 4 3 = GmbHR 2002, 1120 = AG 2003, 4 0 = BB 2002, 2 2 6 4 (Knoll) = EWiR § 305 AktG 2/02, 1069 (Luttermann) = WuB II A. § 305 AktG 1.03 (Diekmann): Geltendmachung des Abfindungsanspruchs/keine Kumulation von Ausgleichszahlung und Verzinsung der Barabfindung. OLG Hamm (Urt ν 1 9 . 2 . 2 0 0 3 - 8 U 139/02) AG 2003, 585 = NZG 2003, 632 = Konzern 2003, 852: Kein automatisches Erlöschen des Wahlrechts durch Verschmelzung der abhängigen auf die herrschende Gesellschaft. BGH (Urt ν 2 . 6 . 2 0 0 3 - II Z R 85/02) Ζ 155, 110 = ZIP 2003, 1600 = NJW-RR 2003, 1541 = W M 2003, 1766 = BB 2003, 1860 = DB 2003, 2166 = N Z G 2 0 0 3 , 1 1 1 3 = AG 2003, 629 = Konzern 2003, 693 = WuB II A. § 3 0 5 AktG 2.03 (Hennrichs) (Philips): Anrechnung der Ausgleichszahlung auf Abfindungszinsen bei nicht auf dem Unternehmensvertrag beruhenden Sonderdividenden. OLG Jena (Urt ν 2 2 . 1 2 . 2 0 0 4 - 7 U 391/03) ZIP 2005, 525 = DB 2005, 658 = NZG 2005, 4 0 0 = Konzern 2005, 387 = EWiR § 305 AktG 1/05, 493 (F. Wagner): Übertragbarkeit des Abfindungsanspruchs trotz Beendigung des Unternehmens Vertrages. OLG Hamburg (Urt ν 3 0 . 1 2 . 2 0 0 4 - 11 U 98/04) ZIP 2005, 1074 (AGIV Real Estate II): Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses zu einem Unternehmensvertrag bei beherrschender AG im Falle überhöhter Festsetzung von Ausgleich oder Abfindung.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

Die in den §§ 3 0 4 - 3 0 7 enthaltenen Schutzvorschriften für außenstehende Aktionäre sind ein Ergebnis der Aktienrechtsreform von 1 9 6 5 . Das bis dahin geltende A k t G 1 9 3 7 enthielt keinerlei spezifische Regelungen über die Einflussnahme Dritter auf die Geschäftsführung einer AG und folglich auch keine Vorschriften über den diesbezüglichen Schutz von Minderheitsaktionären. 1 In § 2 5 6 Abs 1 A k t G 1 9 3 7 war lediglich die Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss von Gewinnabführungsverträgen vorgeschrieben, während isolierte Beherrschungsverträge auch ohne die Zustimmung der Hauptversammlung abgeschlossen werden konnten. Auch vor 1 9 6 5 w a r es allerdings weitgehend anerkannt, dass das Verbot des Erstrebens gesellschaftsfremder Sondervorteile, der aktienrechtliche Gleichheitsgrundsatz und die Treuepflicht der Aktionäre untereinander den Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen nur dann zulassen, wenn den außenstehenden Aktionären ein angemessener Ausgleich für die ihnen entstehenden wirtschaftlichen Nachteile gewährt wird. 2 Die Vertragspraxis war daher auch vor 1 9 6 5 insbesondere beim Abschluss von steuerlichen Organschaftsverträgen bereits dazu übergegangen, die außenstehenden Aktionäre durch die Gewährung einer Garantiedividende gegen die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsschlusses abzusichern. 3

2

Die §§ 3 0 4 - 3 0 7 sind von 1 9 6 5 bis 2 0 0 3 in ihrer Grundkonzeption unverändert geblieben; der Gesetzgeber hat lediglich eine Reihe von Änderungen in Einzelpunkten 1

2

Bachelin Minderheitenschutz S 2; s auch Fischer AcP 154 (1955), 85, 117ff. GroßK-Schilling 2 § 256 Anm 7/13; MKBilda2 § 304 Rdn 8; GeßlerIGeßler § 304 Rdn 31; Emmerich/Sonnenschein/

3

Habersack KonzR 7 $ 22 I, S 325 f; Flume Aktienrechtsreform S 54 f; Mestmäcker Verwaltung S 347 f. Geßler/Geßler S 304 Rdn 2; MK-Bilda2 § 304 Rdn 8.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

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vorgenommen. Ein erster Schritt hierzu bestand in einer Änderung des § 3 0 4 Abs 2 S 1 durch das BiRiLiG 1 9 8 5 4 (Ersetzung von „freier Rücklagen" durch „anderer Gewinnrücklagen"), mit der der Neuregelung der Gewinnrücklagen in § 2 6 6 Abs 3 A. III H G B Rechnung getragen wurde. Während diese Gesetzesänderung im wesentlichen technischer Natur war, wurde durch das UmwBerG 1994 s eine Reihe von (auch) inhaltlichen Neuregelungen vorgenommen. Diese betrafen zunächst den § 3 0 5 (Ersetzung von „Vermögens- und Ertragslage" in Abs 3 S 2 durch „Verhältnisse" und Regelung der bis dahin umstrittenen Verzinsungsfrage in S 3, s hierzu § 3 0 5 Rdn 2 4 ) . In S 3 0 6 wiederum wurden die Verweise auf die §§ 3 0 6 Abs 2 (Entscheidung durch den Vorsitzenden der KfH) und 3 0 8 Abs 3 UmwG (Fortführung des Verfahrens durch den gemeinsamen Vertreter nach Rücknahme des Antrags durch den ursprünglichen Antragsteller) in Abs 1 S 2 und in Abs 4 S 10 eingefügt sowie Abs 7 S 7 aF (Verbot der Erhebung von Kostenvorschüssen) gestrichen; Abs 7 S 8 u 9 aF wurden damit S 7 u 8. Durch das StückAG 1 9 9 8 6 wurden der Abs 1 S 1 (Ersetzung von „Aktiennennbeträge" durch „Anteile am Grundkapital") sowie der Abs 2 S 2 (Einfügung der Worte „unter Herstellung eines angemessenen Umrechnungsverhältnisses" und Streichung der Worte „mit mindestens dem entsprechenden Nennbetrag") und der Abs 2 S 3 (Ersetzung der Worte „Der entsprechende Nennbetrag" durch „Die Angemessenheit der Umrechnung") des § 3 0 4 an die Einführung von Stückaktien angepasst. Eine inhaltliche Änderung war hiermit nicht verbunden. 7 Nicht der Wortlaut, wohl aber der Inhalt des § 3 0 5 Abs 3 S 3 wurde zudem im Hinblick auf die Einführung des Euro durch § 1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes 1998 ( D Ü G ) 8 weitergehend dahingehend modifiziert, dass bis zum 31. Dezember 2 0 0 1 an Stelle des im Gesetzestext genannten Diskontsatzes der nach den Vorgaben von § 1 Abs 1 u 2 D Ü G zu berechnende Basiszinssatz zu verwenden ist. Seit dem 12. April 2 0 0 2 verweist § 3 0 5 Abs 3 S 3 auf § 2 4 7 B G B , 9 der seit der zum 1. Januar 2 0 0 2 in Kraft getretenen Modernisierung des Schuldrechts den Basiszinssatz gesetzlich definiert. Zuletzt wurde durch das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz 10 mit Wirkung vom 1. September 2 0 0 3 § 3 0 6 abgeschafft und das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren für das Aktien- und Umwandlungsrecht vereinheitlicht 11 . Im Rahmen dieser Neuordnung wurde zudem der frühere Abs 4 1 2 aufgehoben und durch den bisherigen Abs 5 ersetzt. Lediglich angepasst wurden durch das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz Abs 3 S 3 4 5 6 7

8 9

10

11

BiRiLiG ν 19.12.1985, BGBl 1 2 3 5 5 ff. UmwBerG ν 2 8 . 1 0 . 1 9 9 4 , BGBl I 3210 ff. StückAG ν 25.3.1998, BGBl I 590 ff. Vgl BR-Drucks 871/97, S 45 f; Geßler/Geßler § 304 Rdn 102. Art 1 EuroEG ν 9 . 6 . 1 9 9 8 , BGBl I S 1242. Abs 3 S 3 wurde durch Art 5 Abs 1 Nr 1 der VO zur Ersetzung von Zinssätzen ν 5 . 4 . 2 0 0 2 (BGBl 1 2 0 0 2 S 1250) mWv 1 2 . 4 . 2 0 0 2 geändert. Spruchverfahrensneuordnungsgesetz ν 1 2 . 6 . 2 0 0 3 , BGBl 1 838 ff. Spruchverfahrensneuordnungsgesetz ν 12.6.2003, BGBl I 838 ff; zur Begr RegE, BT-Drucks 15/371, S 1. Die Literatur geht weitgehend davon aus, dass durch das SpruchG tatsächlich eine Verkürzung und Straffung der Verfahren bewirkt wird;

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12

vgl nur Büchel NZG 2003, 793 ff; Bungertl Mennicke BB 2003, 2021 ff; van Kann/ Hirschmann DStR 2003, 1488 ff; Lambì Schluck-Amend DB 2 0 0 3 , 1 2 5 9 ff; Tomson/ Hammerschmitt NJW 2003, 2 5 7 2 ff; kritisch zu der Neuregelung im SpruchG allerdings Meilicke/Heidel DB 2003, 2 2 6 7 ff. § 304 Abs 4 in der bis zum Inkrafttreten des Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes geltenden Fassung hatte folgenden Wortlaut: „Antragsberechtigt ist jeder außenstehende Aktionär. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten seit dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung des Bestehens oder einer unter § 295 Abs 2 fallenden Änderung des Vertrages im Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekannt gemacht gilt."

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

sowie § 305 Abs 4 S 3 und Abs 5 S 2 (Ersetzung von „das in § 306 bestimmte Gericht" durch „das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes (SpruchG) bestimmte Gericht"), sowie § 305 Abs 5 S 4 (Streichung des Verweises auf § 304 Abs 5). Durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) wird demnächst auch EU/EWR-ausländischen Muttergesellschaften eine Abfindung in eigenen Aktien ermöglicht (dazu u § 305 Rdn 40). 2. Normzweck und Konzeption der §§ 304-307 4

In der Gesamtkonzeption des deutschen Konzernrechts dienen die §§ 304-307 der Sicherung der wirtschaftlichen Interessen der außenstehenden Aktionäre beim Entstehen eines Vertragskonzerns.13 Im Fall des Abschlusses eines Unternehmensvertrages zwischen „ihrer" Gesellschaft und einem diese kontrollierenden (Groß-)Aktionär sind die Minderheitsaktionäre nicht Vertragspartei;14 sie können auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages keinen Einfluss nehmen und erleiden infolge des Vertragsschlusses häufig erhebliche wirtschaftliche Nachteile. Dies kann entweder - insbesondere beim Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages - durch den Wegfall der Dividendenausschüttungen (Ertragsverlust) oder aber durch einen Verfall des Werts ihrer Beteiligung an der fortan nach den Vorgaben des kontrollierenden Aktionärs geführten Untergesellschaft (Wertverlust) geschehen.

5

Der Gesetzgeber, der die Konzernbildung als wirtschaftlich notwendiges Instrument zur Führung von Unternehmensgruppen anerkannt hat, lässt die hiermit verbundene Instrumentalisierung der betroffenen Gesellschaft für die Interessen des Mehrheitsgesellschafters bewusst zu, ohne - auf gesellschaftsrechtlicher Ebene - eine Konzerneingangskontrolle vorzuschreiben. Eine solche ist - auf kapitalmarktrechtlicher Ebene - erstmals durch das im Jahr 2002 in Kraft getretene Übernahmegesetz und das darin vorgesehene Pflichtangebot im deutschen Recht verankert worden.15 Im Gesellschaftsrecht stellt der Gesetzgeber aber durch die §§ 304-307 jedenfalls sicher, dass die Rechts- und Vermögensposition der außenstehenden Aktionäre auch beim Abschluss eines Unternehmensvertrages soweit wie möglich gewahrt wird. In bezug auf den Kontrollerwerb mittels öffentlichen Übernahmeangebots stehen die beiden Schutzinstrumente nunmehr grundsätzlich nebeneinander (s a oben § 300 Rdn 17f). Die außenstehenden Aktionäre werden in § 304 im Hinblick auf den Ertrag ihrer Beteiligung an der Untergesellschaft grundsätzlich so gestellt, als wäre der Unternehmensvertrag nicht zustande gekommen, sowie die Gesellschaft unabhängig geblieben und weiter im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre geführt worden; lediglich im Fall des variablen Ausgleichs (u Rdn 100) fingiert der Gesetzgeber im Hinblick auf die Dividendenzahlung eine Verschmelzung von Unter- und Obergesellschaft.16 Da die Vermögensposition der außenstehenden Aktionäre aber über die Stellung reiner Dividendenempfänger hinausgeht und insbesondere auch eine Vielzahl von Mitverwaltungsrechten umfasst, die vor allem beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages erheblich eingeschränkt werden,

13 14

15

BGHZ 138, 136, 139. Wiedemann/H¿ríe FG 5 0 Jahre BGH, Bd II, S 337, 372. Ekkenga/Hofschroer DStR 2 0 0 2 , 7 2 4 ff, 768 ff; Fürhoff/Schuster BKR 2 0 0 3 , 134, 138 f; Geibel/Süßmann BKR 2 0 0 2 , 52 ff; Hopt Z H R 166 (2002), 383 ff; Kleindiek ZGR 2 0 0 2 , 5 4 6 ff; Krause NJW 2 0 0 2 , 705 ff;

16

Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 1747ff; Letzei BKR 2 0 0 2 , 2 9 3 ff; Pötzsch/Möller WM-Sonderbeilage Nr 2 / 2 0 0 0 , S 13 ff. So die Begr RegE zu § 3 0 4 bei Kropff AktG S 3 9 4 f; vgl auch EmmerichiHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4.

Stand: 1. 6. 2005

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verschafft § 305 den außenstehenden Aktionären darüber hinaus die Möglichkeit, eine zumindest formell inhaltsgleiche Position durch den Erwerb von Anteilen an der Obergesellschaft zu behalten. Lediglich soweit dies - nach der Konzeption des Gesetzgebers rechtlich nicht möglich oder nicht sachgerecht ist, bietet § 3 0 5 den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit des Ausscheidens aus der Untergesellschaft gegen die Erstattung ihres Beteiligungswertes durch die Obergesellschaft (und damit die Möglichkeit des anderweitigen Investments des Erlöses) an. In der Sache handelt es sich hierbei um ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund, weil die Gesellschaft - wenn auch in gesetzlich zulässiger Form - ihren Zweck ändert (zur verbandsrechtlichen Grundregel für diesen Fall siehe demgegenüber § 33 Abs 1 Satz 2 BGB; dazu auch o § 291 Rdn [demnächst]). Das SpruchG und § 3 0 7 sichern diese Konzeption verfahrensrechtlich ab. Das Minderheitenschutzsystem der §§ 3 0 4 - 3 0 7 erscheint - auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Anteilseigentums in Art 14 Abs 1 G G 1 7 - als konzeptionell und inhaltlich ausgewogen. Nicht zuletzt angesichts der Ergänzung dieser Vorschriften durch die Regeln über die Mehrheitseingliederung in den § § 320 ff, durch die Vorschriften über den Ausschluss von Minderheitsaktionären in den §§ 3 2 7 a ff, durch die Restrukturierungsmöglichkeiten des UmwG sowie durch den Konzerneingangsschutz des WpÜG ist ein von den Unternehmen und den Kapitalmärkten in Deutschland weitgehend akzeptiertes rechtliches System entstanden, das sowohl dem Bedürfnis nach unternehmerischer Gestaltungsfreiheit im (nationalen wie grenzüberschreitenden) Konzern als auch den Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre in ausgleichender Weise Rechnung trägt. Probleme und Unstimmigkeiten - die nachfolgend noch im einzelnen erläutert werden - bestehen zwar auf einer Vielzahl von Anwendungsfeldern der §§ 304ff. Lediglich bei dem früher in § 3 0 6 geregelten Spruchverfahren, bei dem der anfallende Zeit- und Kostenaufwand regelmäßig in keinem Verhältnis zu dem erzielten wirtschaftlichen Ergebnis sowie dem zu erreichenden „Gerechtigkeitsgewinn" stand und das nicht selten zur treuwidrigen Verfolgung von Individualinteressen einzelner Minderheitsaktionäre ausgenutzt wurde, traten Unstimmigkeiten derart hervor, dass ein erheblicher Reformbedarf bestand. 18 Durch das SpruchG soll hier Abhilfe geschaffen und durch verbesserte Verfahrensstrukturen ein gestrafftes, vereinfachtes und erheblich verkürztes Gerichtsverfahren ermöglicht werden.

6

3. Verhältnis zu anderen Vorschriften a) Allgemeines. Die §§ 304—307 werden als Instrument des konzernrechtlichen Minderheitenschutzes sowohl von den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen des Restrukturierungsrechts (Eingliederung/Ausschluss von Minderheitsaktionären/Umwandlung) als auch von den kapitalmarktrechtlichen Regeln des Pflichtangebots bei öffentlichen Ubernahmeangeboten flankiert. Alle insoweit einschlägigen Vorschriften sehen - in unterschiedlicher Form - eine Sicherung der wirtschaftlichen Position von Aktionärsminderheiten im Fall einer angestrebten (vertraglichen) Konzernierung bzw eines Kontrollwechsels in einer Aktiengesellschaft vor. Während die traditionellen gesellschaftsrechtlichen Schutznormen jedoch zunächst die Herbeiführung der Konzernierung ohne eine inhaltliche Kontrolle 17

BVerfGE 14, 263, 2 7 7 f f (Feldmühle); BVerfGE 100, 2 8 9 ff (DAT/Altana); BVerfG DB 2 0 0 0 , 1905 ff (Moto Meter); BVerfG AG 1999, 217 (Tarkett/Pegulan); BVerfG AG 1999, 218 (SEN/KHS); BGHZ 135, 374 ff = ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano).

18

Bork ZIP 1998, 550, 551;

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Fritzsche/Dreier

BB 2 0 0 2 , 737, 739; Hirte ZGR 1994, 644, 659; Lutter/Bezzenberger AG 2 0 0 0 , 4 3 3 ff; Neye N Z G 2 0 0 2 , 23; vgl insbesondere zum Zeitaufwand von Spruchstellenverfahren bereits 12 Jahre nach Einführung der §§ 291 ff die Übersicht bei Beyerle ZGR 1977, 6 5 0 ff.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

zulassen und erst dann für einen Minderheitenschutz „im Konzern" sorgen (Konzernausgestaltungskontrolle), wird nach dem WpÜG den Minderheitsaktionären schon bei einem (tatsächlichen) Kontrollwechsel die Möglichkeit des Ausscheidens aus der betroffenen Gesellschaft und damit eine Vermeidung der Konzernierungswirkungen angeboten (Konzerneingangskontrolle).19 Diese unterschiedliche Herangehensweise beruht darauf, dass dem klassischen deutschen Gesellschaftsrecht jede Form der Einflussnahme auf den Gesellschafterbestand von Kapitalgesellschaften fremd, also eine weitgehende Freiheit des Anteilsinhaberwechsels anerkannt ist. Zudem sieht das Gesellschaftsrecht die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft in erster Linie als Mitgliedschaftsrecht an, das es in seinem Bestand zu schützen gilt. Das überwiegend kapitalmarktrechtlich geprägte WpÜG hingegen betrachtet die Minderheitsaktionäre nicht in erster Linie als Gesellschafter der betroffenen AG, sondern als Kapitalanleger, deren Vermögensrechte - insbesondere auch im Interesse funktionierender Kapitalmärkte - gewahrt werden müssen. 8

b) Mehrheitseingliederung. Unter den im deutschen Recht zur Verfügung stehenden „Konzernierungsalternativen" stand lange an erster Stelle die Mehrheitseingliederung (§§ 320ff). Sie geht insoweit deutlich über den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hinaus, als hierbei sämtliche Aktien einer nicht mehr als 5 % des Grundkapitals der einzugliedernden Gesellschaft betragenden Aktionärsminderheit durch einen diesbezüglichen Hauptversammlungsbeschluss auf die sog Hauptgesellschaft übertragen und die Minderheitsaktionäre durch die Hauptgesellschaft entweder in eigenen Aktien oder durch Barzahlung abgefunden werden; die eingegliederte Gesellschaft wird nach der Eingliederung als umfassend weisungsunterworfene Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft geführt. 20 Beim Ausschluss von Minderheitsaktionären (sog squeeze out) nach den §§ 327a ff hingegen kann zwar ebenfalls eine maximal 5% des Grundkapitals haltende Minderheit aus einer Aktiengesellschaft hinausgedrängt werden, indem ihre Aktien - erneut auf der Grundlage eines Hauptversammlungsbeschlusses auf den sog Hauptaktionär übertragen werden. Es bestehen hierbei jedoch im Vergleich zur Mehrheitseingliederung zwei grundlegende Unterschiede: Zum einen führt der squeeze out regelmäßig nicht zum Erwerb von Aktien des Hauptaktionärs durch die aus der betroffenen AG ausscheidenden Minderheitsaktionäre (ausschließliche Barabfindung). Zum anderen gewährt der Ausschluss der Minderheitsaktionäre und der damit verbundene Erwerb von 100 % der Aktien an der betroffenen AG dem Hauptgesellschafter noch keinerlei besondere Leitungs- und Einwirkungsmacht hinsichtlich dieser Gesellschaft, so dass hier ggfs doch noch ein ergänzender Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen werden muss. Damit tritt lediglich die Mehrheitseingliederung alternativ neben die Konzernierung durch den Abschluss eines Unternehmensvertrages, während dem squeeze out allenfalls eine vorbereitende oder ergänzende Funktion zukommen kann. 21

9

c) Umwandlungsgesetz. Das Umwandlungsrecht wiederum - und hier insbesondere das Institut der Verschmelzung - ist zwar kein spezifisches Instrument zur Erlangung der 19

Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 108 f; Veelken Schutz der Minderheitsgesellschafter, S 505, 518 ff/524 ff; siehe zur unterschiedlichen Konzeption des Minderheitenschutzes im deutschen und ausländischen Recht (KonzernR/ÜbernahmeR) auch Herkenroth Konzernierungsprozesse S 3 9 ff; zur Lücken-

20

21

haftigkeit des AktG bzgl einer Konzerneingangskontrolle vgl Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988, S 45ff. KK-Koppensteiner3 Vor § 319 Rdn 6 mwN; s a MünchHdb AG-Krieger2 § 73 Rdn 4 9 ff. Land/Hasselbach DB 2 0 0 0 , 557, 562.

Stand: 1. 6. 2005

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Angemessener Ausgleich

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Kontrolle oder der Leitungsmacht über eine AG durch einen Mehrheitsaktionär. Es kann aber aufgrund des in §§ 13 Abs 1, 65 Abs 1 UmwG vorgesehenen Mehrheitsbeschlusses über die Durchführung der Verschmelzung zumindest faktisch zu diesem Zweck eingesetzt werden. Auch die §§ 8-12, 15 u 60 UmwG sehen daher einen besonderen Minderheitenschutz durch die Prüfung der Angemessenheit des verschmelzungsvertraglich vereinbarten Umtauschverhältnisses vor, bei dem es ebenso wie bei den §§ 304ff, 320ff und 327 a ff zu einer Unternehmensbewertung und damit zu einer Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der an der übertragenden Gesellschaft beteiligten Minderheitsaktionäre kommt. Da die Verschmelzung zu einer Vereinigung der übertragenden und der aufnehmenden Gesellschaft sowie zum Wegfall der eigenständigen Rechtspersönlichkeit der ersteren führt, bleibt hier für den parallelen Abschluss eines Unternehmensvertrages naturgemäß kein Raum. d) Ubernahmegesetz. Die Regelungen des Übernahmerechts über freiwillige Angebote und Pflichtangebote (§§ 10ff WpÜG) hingegen stehen (nur) insoweit in Konkurrenz zu den §§ 304 ff, als der Abschluss eines Unternehmensvertrages und der damit verbundene Erwerb von Leitungsbefugnissen nach § 308 zumindest grundsätzlich eine Alternative zum Erwerb der bloß wirtschaftlichen Kontrolle durch ein Übernahmeangebot und des in dessen Folge gegebenen faktischen Einflusses auf die betroffene AG darstellt. In der Praxis spielt dieses Alternativverhältnis allerdings nur in den Fällen eine Rolle, in denen bereits eine Mehrheitsbeteiligung an einer AG besteht und der Mehrheitsaktionär lediglich beabsichtigt, seine Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft durch den Abschluss eines Unternehmensvertrages auszudehnen bzw rechtlich abzusichern, ohne seine Position zuvor durch den Erwerb weiterer Aktien zu konsolidieren. In allen Fällen hingegen, in denen die zukünftige Obergesellschaft erst durch einen (Hinzu-) Erwerb von Aktien die für den Abschluss des Unternehmensvertrages notwendige 3/4-Mehrheit (§ 293 Abs 1) an der betroffenen AG erwerben muss, ist nach § 35 Abs 2 WpÜG zunächst zwingend ein öffentliches Übernahmeangebot (Pflichtangebot) abzugeben. Erst nach Abschluss des Übernahmeverfahrens - sowie ggfs nach Durchführung eines sich hieran anschließenden Verfahrens zum Ausschluss von Minderheitsaktionären nach den §§ 327 a ff - muss der Übernehmer entscheiden, ob zur Durchsetzung seiner Leitungsmacht in der Gesellschaft oder etwa aus steuerlichen Gründen noch der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages erforderlich ist. Gerade nach öffentlichen Übernahmen wird dies schon deshalb vielfach der Fall sein, weil sich oftmals nur auf diese Weise die von dem Übernehmer angestrebten oder aus (zB karteil-) rechtlichen Gründen erforderlichen Umstrukturierungen in der übernommenen Gesellschaft auch konzernrechtlich durchsetzen lassen.

10

Die in Art 5 Abs 6 der EU-Übernahmerichtlinie vom 21. April 2 0 0 4 2 2 enthaltene 11 Regelung, nach der die gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzvorschriften der Mitgliedstaaten „den normalen Gang des Angebotsverfahrens" bei öffentlichen Übernahmeangeboten „nicht behindern" dürfen, steht der Fortgeltung der §§ 304ff nicht grundsätzlich entgegen (s a unten Rdn 13 ff). Die Übernahmerichtlinie will in Art 5 Abs 6 den Fortbestand insbesondere des deutschen Konzernrechts nicht einschränken, sondern vielmehr ausdrücklich anerkennen. Das sehr pauschal formulierte Behinderungsverbot dient primär dem Zweck, die Mitgliedstaaten von der Einführung bzw Aufrechterhaltung anderer Vorschriften abzuhalten, die unter dem Deckmantel des Minderheitenschutzes

22

Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates ν 2 1 . 4 . 2 0 0 4 betreffend Über-

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nahmeangebote, ABl EG Nr L 142 ν 3 0 . 4 . 2 0 0 4 , S 12.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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einer Verhinderung oder Erschwerung der Durchführung von öffentlichen Übernahmeangeboten dienen. 23 Dazu dürfte auch § 305 Abs 2 in seiner bis zum Inkrafttreten des UMAG geltenden Fassung gehören (dazu u § 305 Rdn 40). Darüber hinaus behindern die Regelungen der §§ 304 ff über Ausgleich und Abfindung sowie das im SpruchG geregelte Spruchverfahren nicht das Übernahmeverfahren als solches, sondern erschweren es dem Übernehmer nur, nach dessen Abschluss weitergehende Leitungsrechte bezüglich der kontrollierten Gesellschaft zu erlangen, die sich noch nicht unmittelbar aus seiner Position als Mehrheitsaktionär ergeben. Die hiermit in Zusammenhang stehenden gesellschaftsrechtlichen Fragen sind aber nicht Regelungsgegenstand der Richtlinie. 4. Europäisches und ausländisches Recht 12

a) Neunte (Konzern-)Richtlinie. Auch im Recht der Europäischen Union gibt es derzeit weder eine allgemeine Regelung des Konzernrechts noch spezifische Vorschriften zum Schutz der außenstehenden Aktionäre beim Abschluss von Unternehmens V e r t r ä g e n . Die EU-Kommission hatte zwar auf der Grundlage des Regelungsauftrags in Art 4 4 Abs 2 g) des EG-Vertrages 24 in den Jahren 1 9 7 5 2 5 und 1 9 8 4 2 6 zwei Vorentwürfe für eine Neunte Gesellschaftsrechtliche RL (Konzernrechts-RL) veröffentlicht, die sich auch mit Fragen des Minderheitenschutzes befassten und im wesentlichen dem Konzept der §§ 304 ff folgten. 27 Der Vorentwurf von 1984 etwa sah vor, dass ein Beherrschungsvertrag den freien Aktionären die Wahl zwischen einem Angebot der Übernahme ihrer Aktien gegen eine Barabfindung bzw einer Abfindung in Aktien (Art 15 RL) und einem Angebot einer angemessenen jährlichen Ausgleichszahlung (Art 16 RL) lassen muss. Darüber hinaus war ein dem Spruchverfahren vergleichbares Verfahren zur gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit des Wertes der Übernahme und des Jahresausgleichs (Art 2 2 RL) vorgesehen. Die Konzernrechtsharmonisierung ist jedoch auf EU-Ebene niemals über diese Vorentwürfe hinausgekommen, weil das komplizierte System des darin vorgesehenen gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutzes den Rechtsordnungen der meisten EUMitgliedstaaten fremd war bzw eine Notwendigkeit für eine so umfassende Harmonisierung dieses Bereichs dort vielfach nicht gesehen wurde 2 8 und weil sich der Schwerpunkt der gemeinschaftsrechtlichen Gesetzgebung zum Minderheitenschutz zwischenzeitlich auf den Bereich des - funktional in vielerlei Hinsicht äquivalenten - Übernahmerechts verlagert hatte. Die EU-Kommission hat das Thema Konzernrechtsharmonisierung und Minderheitenschutz zwar nicht vollständig von ihrer Agenda genommen, verfolgt es aber derzeit nicht weiter (so enthalten etwa bereits die Vorschläge für eine VO über das Statut der Europa-AG von 1989 und 1991 keine materielle Regelung des Konzernrechts mehr). 2 9 Die Realisierungschancen eines konzernrechtlichen Minderheitenschutzes auf der gemeinschaftsrechtlichen Ebene sind daher - ungeachtet eines erneuten diesbe23

24 25

26

Krause N Z G 2 0 0 0 , 905, 910; Neye AG 2 0 0 0 , 289, 2 9 3 (beide zum RL-Entwurf 2001); allg zur Übernahme-RL Maul N Z G 2 0 0 5 , 151 ff; Mülbert N Z G 2 0 0 4 , 633ff; allg zum RL-Entwurf 2 0 0 2 ; Krause BB 2 0 0 2 , 2341 ff; Neye N Z G 2 0 0 2 , 1144; Seibt/Heiser ZIP 2 0 0 2 , 2193 ff; Zinser E u Z W 2 0 0 3 , 10 ff. Art 54 Abs 2g) EGV aF. Dok IX/328 74-D und Dok XI/593 75-D, abgedr in Lutter Europ UnternehmensR 2 , S 187 ff. Dok III/1639/84, abgedr in Lutter Europ UnternehmensR 3 , S 2 7 9 ff.

27

28 29

Vgl zu den Bemühungen um eine gemeinschaftsrechtliche Kodifizierung des KonzR auch Gleichmann Liber amicorum Sanders S 49ff; Goerdeler ZGR 1973, 389ff; Immenga RabelsZ 48 (1984), 48 ff; Würdinger EuR 1974, S 2 5 ff. Hommelhoff ZGR 1992, 121, 134 ff. Schwarz Europ GesR Rdn 891; Hommelhoff ZGR 1992, 121, 128 f. Siehe zu der abw Regelung in den VO-Entwiirfen von 1970 und 1975 Lutter ZGR 1987, 324, 325.

Stand: 1. 6. 2005

(104)

§304

Angemessener Ausgleich

züglichen Vorstoßes durch eine Gruppe von Konzernrechtswissenschaftlern (Forum Europaeum Konzernrecht) im Jahr 1 9 9 8 3 0 - derzeit als eher gering anzusehen. Hinzu kommt, dass sich die EU-Kommission in ihrem am 21. Mai 2003 vorgelegten Aktionsplan, der größtenteils auf dem Abschlussbericht der von ihr eingesetzten Hochrangigen Expertengruppe beruht, deren Votum angeschlossen hat, keinen neuen Versuch zur Verabschiedung der Konzernrechts-Richtlinie mehr zu unternehmen.303 b) Dreizehnte (Übernahme-)Richtlinie. Einen Bezug zum konzernrechtlichen Minderheitenschutz stellt das Gemeinschaftsrecht daher derzeit lediglich in der Übernahmerichtlinie her.31 Die RL beschreibt in Art 5 Abs 1 die Voraussetzungen für die Abgabe des als Kernelement des gemeinschaftsrechtlichen Minderheitenschutzes bei öffentlichen Übernahmeangeboten angesehenen Pflichtangebots und enthält in Art 5 Abs 6 eine auf Initiative der deutschen Bundesregierung eingefügte Öffnungsklausel folgenden Inhalts:

13

„(7) Zusätzlich zu dem Schutz gemäß Absatz 1 können die Mitgliedstaaten weitere Instrumente zum Schutz der Interessen der Wertpapierinhaber vorsehen, sofern diese Instrumente den normalen Gang eines Angebots nicht behindern. "

Mit dieser Regelung, die in vergleichbarer Form schon der im Jahr 2001 gescheiterte RL-Entwurf in Art 5 Abs 2 a („sofern diese Instrumente den normalen Gang des Angebotsverfahrens [...] nicht verhindern.") enthielt, soll ua die fortgesetzte Anwendung der (deutschen) konzernrechtlichen Vorschriften neben dem kapitalmarktrechtlichen Minderheitenschutz durch Pflichtangebote ausdrücklich zugelassen werden.32 Die Kommission hatte in den RL-Entwürfen der Jahre 1996 und 1997 nicht zuletzt aufgrund von deutschen Vorbehalten gegen das Konzept des Pflichtangebots sogar noch weitergehend vorgeschlagen, den Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit einzuräumen, ausschließlich einen konzernrechtlichen Minderheitenschutz vorzusehen und auf die Einführung von Regeln über ein Pflichtangebot zu verzichten. Der letzte diesbezügliche Vorschlag in Art 3 Abs 1 des RL-Entwurfs ν 10. November 1997 3 3 sowie in der (wort-)gleichen Vorschrift des RLEntwurfs ν 7. Februar 1996 3 4 lautete wie folgt: „Erwirbt eine natürliche oder juristische Person Wertpapiere, die ihr [...] einen die Kontrolle über die Gesellschaft begründenden Anteil an den Stimmrechten [...] verschaffen, so sorgen die Mitgliedstaaten dafür, daß Vorschriften [...] in Kraft sind, die diese Personen entweder zur Abgabe eines Angebots [...] verpflichten oder andere geeignete Schutz der Minderheitsaktionäre

und mindestens

dieser Gesellschaft

gleichwertige

Vorkehrungen

zum

vorsehen."

Eine derart weitgehende Ausnahmeregelung, die die Schaffung eines einheitlichen europäischen Übernahmerechts unmöglich gemacht hätte und zudem mit dem kapitalmarktrechtlichen Grundansatz der RL kaum zu vereinbaren gewesen wäre, war jedoch bei den im Jahr 1999 stattfindenden abschließenden Verhandlungen zu diesem Teilbe30 30a 31

Z G R 1 9 9 8 , 6 7 2 ff. N Z G 2 0 0 3 , Sonderbeilage zu Heft 13, S 10f. Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates ν 2 1 . 4 . 2 0 0 4 betreffend Übernah-

32

33

meangebote, ABl E G N r L 1 4 2 ν

Krause N Z G 2 0 0 0 , 9 0 5 , 9 1 0 ; Neye AG 2 0 0 0 , 2 8 9 , 2 9 2 f (beide zum RL-Entwurf 2001). K o m ( 9 7 ) 5 6 5 endg, ABl EG N r C 3 7 8 ν 1 3 . 1 2 . 1 9 9 7 , S 10, abgedruckt bei Neye ZIP

3 0 . 4 . 2 0 0 4 , S 12; RL-Entwurf 2 0 0 2 abgedr

1997, 2 1 7 2 ff; dazu Weber E u Z W 1 9 9 8 ,

in N Z G 2 0 0 2 , 1 1 4 6 ; ABl EG Nr. C 4 5 , S E / l ff ν 2 5 . 2 . 2 0 0 3 ; ebenso bereits Gemein-

4 6 4 ff; Witt E W S 1 9 9 8 , 318 ff; Zinser 1 9 9 9 , 1 3 3 ff.

samer Standpunkt zur Richtlinie über Übernahmeangebote ν 1 9 . 6 . 2 0 0 0 , ABl E G N r C 2 3 ν 2 4 . 1 . 2 0 0 1 , S 1 ff; abgedr bei Hirte W p Ü G , 2 0 0 2 , S 3 2 5 ff; Neye AG 2 0 0 0 , 2 9 6 ff.

(105)

34

EWS

K o m (95) 6 5 5 endg, ABl E G N r C 1 6 2 ν 6 . 6 . 1 9 9 6 , S 5, auch abgedr in AG 1 9 9 6 , 2 1 7 ff.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

reich der RL nicht durchzusetzen. Nicht zuletzt war das komplizierte, in Europa nahezu einzigartige System der §§ 304 ff den Verhandlungsdelegationen der übrigen Mitgliedstaaten ungeachtet der diesbezüglichen Bemühungen der deutschen Verhandlungsteilnehmer offensichtlich nicht soweit verständlich zu machen (bzw widersprach so sehr dem dort tradierten Gedanken der Autonomie jeder juristischen Person),35 als dass es als Alternative zum den Kapitalmärkten vertrauten Pflichtangebot gemeinschaftsweit hätte akzeptiert werden können.36 15

Als weiteres Instrument zum Schutz der Minderheitsaktionäre sieht die RL im Anschluss an die Ergebnisse der von der Kommission nach dem Scheitern des ersten RL-Entwurfs eingesetzten Hochrangigen Expertengruppe erstmals in den Art 15 und 16 ein Recht zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (squeeze out) und ein sog Andienungsrecht (sell out) vor. Danach können Minderheitsaktionäre den Erwerb ihrer Anteile zu einem angemessenen Preis von einem Bieter verlangen, • der zuvor im Zuge eines öffentlichen Übernahmeangebots mindestens 90 % des Gesellschaftskapitals der Zielgesellschaft erworben hat. 37 Die Mitgliedstaaten können einen höheren, aber nicht über 95 % des Gesellschaftskapitals liegenden Schwellenwert festlegen.38

16

c) Europäische Aktiengesellschaft. Die Societas Europaea (SE) wird typischerweise in - zumeist grenzüberschreitende - Konzerne eingebunden sein. Dennoch regelt die SE-Verordnung das Konzernrecht der SE nicht.39 Daher ist das nationale Konzernrecht über die Verweisungsnorm des Art 9 Abs 1 lit c) ii) SE-Verordnung anzuwenden (dazu auch o § 300 Rdn 19 ff). 40 Demzufolge können die nationalen Regeln des Vertragskonzerns auf eine in Deutschland ansässige SE als herrschendes Unternehmen wie auch als abhängiges Unternehmen angewendet werden.41 Insbesondere die Bestimmungen über Ausgleichszahlung und Abfindung (§§ 304, 305) sind auf die SE mit Sitz im Inland in beiden Konstellationen ohne Modifikationen anwendbar.42

17

d) Ausländisches Recht. Ebenso wie das Konzernrecht insgesamt, sind auch die Minderheitenschutzvorschriften der §§ 304-307 weitestgehend eine deutsche Sonderregelung, die im Aktienrecht anderer Staaten kein genaues Gegenstück findet.43 Sofern konzernrechtliche Probleme - auch im Hinblick auf den Minderheitenschutz - in anderen Rechtsordnungen überhaupt eine Rolle spielen, existieren hierzu mit Ausnahme der nachfolgend aufgeführten Sonderfälle jedenfalls keine gesetzlichen Regelungen. 35 36 37

38

39

40

Lutter/Overrath ZGR 1991, 394, 395. Neye AG 2 0 0 0 , 289, 293. Dazu Krause BB 2 0 0 2 , 2341, 2 3 4 6 ; Seibt/ Heiser ZIP 2 0 0 2 , 2193, 2 2 0 2 f; siehe auch KK-WpÜG/Hasselbach § 327 a AktG Rdn 12 ff. Dazu Austmann/Meinicke N Z G 2 0 0 4 , 846, 848; Hasselbach ZGR 2 0 0 5 , 387ff; Krause BB 2 0 0 4 , 113, 118; Seibt/Heiser ZGR 2 0 0 5 , 2 0 0 , 2 4 0 f. Hirte DStR 2 0 0 5 , 700, 704; Habersack ZGR 2 0 0 3 , 724, 7 2 5 ff; Hommelboff AG 2 0 0 3 , 179, 180; Veil W M 2 0 0 3 , 2169, 2172. So auch Brandi N Z G 2 0 0 3 , 889, 891; Hommelboff AG 2 0 0 3 , 179, 180; Maul Konzernrecht, in: Theisen/Wenz, Die Europäische Aktiengesellschaft, 2 0 0 2 , S 399, 408, 4 4 3 ; Wagner N Z G 2 0 0 2 , 985, 988.

41

Brandi N Z G 2 0 0 3 , 889, 891 ff; Veil W M 2 0 0 3 , 2169, 2172 ff jeweils mwN; siehe aber auch die Kritik von Hommelboff AG 2 0 0 3 , 179, 182 f nach dem sich die Kernelemente des nationalen Vertragskonzernrechts nicht mit den europarechtlichen Vorgaben der SEVerordnung vereinbaren lassen, soweit die abhängige SE betroffen ist; dazu u § 3 0 8 Rdn 71.

42

Maul Konzernrecht, in: Theisen/Wenz, Die Europäische Aktiengesellschaft, 2 0 0 2 , S 399, 4 5 5 ; Brandi N Z G 2 0 0 3 , 889, 893; Veil W M 2 0 0 3 , 2169, 2174. Siehe hierzu Schwarz Europ GesR Rdn 880/ 8 8 6 und Wiedemann/Hirte FG 5 0 Jahre BGH, Bd II, S 337, 369 mwN.

43

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Angemessener Ausgleich

§304

Die einzigen Länder in Westeuropa, die - neben Deutschland - über ein kodifiziertes 1 8 materielles Konzernrecht sowie über mehr oder weniger ausführliche Vorschriften zum Schutz von Minderheitsaktionären im Fall der Konzernierung verfügt, sind Portugal44 und Italien. Die einschlägigen, deutlich an der Rechtslage in Deutschland ausgerichteten und primär am Fall des Abschlusses eines sog „Unterordnungsvertrages" (Beherrschungsvertrages) orientierten Vorschriften des portugiesischen Rechts finden sich in den Art 494ff des portugiesischen Gesetzes über Handelsgesellschaften (CSC) ν 2. September 19 86. 4 5 Hiernach muss die „leitende Gesellschaft" in dem Unterordnungsvertrag den außenstehenden Aktionären anbieten, ihre Aktien gegen eine Vergütung (Barabfindung oder Abfindung in Aktien) zu erwerben, wobei deren Höhe entweder einvernehmlich (Art 494 Abs 1 a) CSC) oder durch gerichtliche Entscheidung (Art 497 Abs 4 CSC) festgesetzt wird. Darüber hinaus hat die leitende Gesellschaft den außenstehenden Aktionären die Zahlung einer Garantiedividende anzubieten (Art 500 Abs 1 CSC). Die Höhe der Garantiedividende entspricht entweder der Höhe der in den letzten drei Jahren vor dem Abschluss des Unterordnungsvertrages durchschnittlich von der nunmehrigen Untergesellschaft gezahlten Dividende oder aber, sofern dieser höher ist, dem Betrag, der von der leitenden Gesellschaft (voraussichtlich) als Dividende gezahlt worden wäre, wenn die außenstehenden Aktionäre ihre Aktien an der Untergesellschaft in solche der leitenden Gesellschaft umgetauscht hätten. Zwischen der Veräußerung ihrer Aktien gegen die Zahlung der Abfindung und der Garantiedividende steht den außenstehenden Aktionären ein Wahlrecht zu (Art 499 Abs 1 CSC). Die außenstehenden Aktionäre sind dabei verpflichtet, ihre Entscheidung zwischen den beiden Alternativen sowohl der leitenden Gesellschaft als auch der Untergesellschaft innerhalb von 90 Tagen nach der letzten öffentlichen Bekanntmachung der Beschlüsse über den Unterordnungsvertrag mitzuteilen (Art 499 Abs 1 iVm Art 497 Abs 1 CSC). Sind die außenstehenden Aktionäre mit der angebotenen Vergütung bzw mit der Höhe der Garantiedividende nicht einverstanden, so können sie hierzu eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen (Art 497 Abs 1 CSC); die Entscheidung des Gerichts wirkt auch zugunsten derjenigen außenstehenden Aktionäre, die keinen Widerspruch erhoben haben (Art 497 Abs 4 CSC). In Italien ist das Konzernrecht im Rahmen einer umfangreichen Reform des italieni- 1 9 sehen Zivilgesetzbuches im Jahr 2002/2003 mWv 1. Januar 2004 erstmals kodifiziert worden, und zwar in den Art 2359 ff (Società controllate e società collegate) und in den Art 2497 - 2497-sexies (Direzione e coordinamento di società) des Codice Civile,46 Im Unterschied zum deutschen Recht wird in Italien jedoch der Abschluss eines Beherrschungsvertrages weiter als nicht zulässig angesehen. Die Reform betrifft somit nur den faktischen Konzern, der auf der tatsächlichen Beherrschung eines abhängigen Unternehmens durch die Konzernobergesellschaft beruht, während eine Regelung des Vertragskonzernrechts fehlt. Neben verschiedenen Konzernhaftungsfragen wird nunmehr ua auch ein Austrittsrecht der Gesellschafter aus der abhängigen Gesellschaft gegen die Zahlung einer Abfindung festgelegt. Ein solches Austrittsrecht besteht insbesondere bei Umwandlung oder Änderung des Gesellschaftszwecks oder -gegenständes der abhängigen Gesellschaft oder jeweils zu Beginn und zum Ende des Zeitraums der Beherrschung. 44

Lutter/Overrath ZGR 1991, 3 9 4 ff; Stieb in: Hohloch, EU-Hdb GesR, Portugal, 1998, Rdn 3 5 6 ff; allg zum portugiesischen KonzernR auch Ribeiro Verbundene Gesellschaften, S 2 0 3 ff; Veelken Minderheitsgesellschafter S 5 4 0 f.

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45

46

Abgedr bei Lutter/Overrath ZGR 1991, 394, 401 ff. Decreto legislativo ν 1 0 . 1 . 2 0 0 3 („Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative").

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§304 20

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Etwas mehr konzernrechtliche Regelungen finden sich in Osteuropa: In der Tschechischen Republik wurde durch die Novelle des tschechischen H G B 4 7 vom 1. Januar 2001 erstmals der Begriff des Konzernrechts eingeführt. So wird nunmehr definiert, wer als herrschende bzw. abhängige Person anzusehen ist, und wann ein Konzern vorliegt. Hierbei wird unterschieden zwischen einem Konzern ohne Beherrschungsvertrag (faktischer Konzern) und der auf einem Beherrschungsvertrag beruhenden Konzernierung (rechtlicher Konzern). Im Fall eines rechtlichen Konzerns ist die herrschende Gesellschaft bei Abschluss des Beherrschungsvertrages dazu verpflichtet, auf schriftliche Aufforderung der übrigen Gesellschafter des abhängigen Unternehmens mit diesen einen Vertrag über die entgeltliche Übertragung ihrer Aktien für einen deren Wert angemessenen Preis zu schließen. 48 In den übrigen osteuropäischen Staaten hat sich zwar ein unterschiedlich stark ausgeprägtes Konzernrecht entwickelt. So werden verbundene Unternehmen zB in Slowenien 49 , Kroatien 50 und - mit Einschränkung - auch in Ungarn 51 einer ausführlichen Regelung unterworfen, die deutlich dem deutschen Recht angenähert ist. Den §§ 304, 305 entsprechende, den Schutz der Minderheitsaktionäre bezweckende Vorschriften, die eine Ausgleichs- bzw Abfindungspflicht bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages zum Gegenstand haben, finden sich allerdings nicht.

21

Andere Staaten, die ein vergleichbares Schutzsystem vorsehen, gibt es derzeit auch außerhalb Europas nicht. 52 Lediglich in Brasilien - das ebenfalls über ein kodifiziertes Konzernrecht verfügt 53 - gibt es eine gesetzliche Vorschrift zum Schutz von außenstehenden Aktionären bei der Konzernbildung (Art 270 brasilianisches AktG), die diesen beim Abschluss eines Unternehmensvertrages jedoch lediglich ein Recht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen Erstattung ihrer Einlage (und keine Form der garantierten Gewinnbeteiligung im Fall des Verbleibens in der Gesellschaft) verschafft. 54 5. Regelungsgegenstand und -zweck von § 304 selbst

22

§ 304 sichert die außenstehenden Aktionäre im Fall des Abschlusses eines Unternehmensvertrages (§ 291 Abs 1) gegen wirtschaftliche Beeinträchtigungen ihres Gewinnbezugsrechts (§ 58 Abs 4) und unterbindet ein „Aushungern" der Minderheit durch das herrschende Unternehmen. Da insbesondere beim Bestehen eines Gewinnabführungsvertrages eine Dividendenausschüttung an die außenstehenden Aktionäre (idR) nicht erfolgt und da zudem auch das der Obergesellschaft durch einen Beherrschungsvertrag eingeräumte Recht zu Eingriffen in die Geschäftsführung und Vermögenssubstanz der Untergesellschaft (§§ 308, 291 Abs 3) die Dividendenfähigkeit der Untergesellschaft nachhaltig beeinträchtigen kann, muss jeder Unternehmensvertrag zwingend eine Regelung über Ausgleichszahlun-

47

Obchodní zákoník ν 5 . 1 1 . 1 9 9 1 , N r 5 1 3 / 1991 Sb; eine deutsche Übersetzung der Originalfassung findet sich bei Bohata in: Breidenbach, Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, CS 3 0 0 . Humlovä- Ueltzhöffer/Korinkovä 2 0 0 1 , 2 3 4 , 237.

WiRO

51

§§ 2 8 8 bis 2 9 7 des ungarischen Gesetzes über Wirtschaftsgesellschaften.

s2

Lutter Z G R 1987, 3 2 4 , 3 3 8 ff; s zum taiwanesischen KonzernR zuletzt Yeh Z G R 2 0 0 0 , 287ff.

53

Art 2 4 3 ff des Brasilianischen Gesetzes N r 6 . 4 0 4 ν 1 5 . 1 2 . 1 9 7 6 über Aktiengesellschaften; abgedruckt in Z G R 1 9 7 9 , 6 0 8 ff.

54

Vgl Comparato in: Lutter, KonzernR im Ausland, S 3 2 , 4 4 .

Art 4 6 0 ff des slowenischen Gesetzes über die Wirtschaftsgesellschaften. Art 4 7 3 ff des kroatischen Gesetzes über Handelsgesellschaften.

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Angemessener Ausgleich

§304

gen des herrschenden Unternehmens (s u Rdn 35) an die im Unternehmen verbleibenden außenstehenden Aktionäre vorsehen. Dies kann zunächst in der Form einer Garantiedividende (Anhebung bzw Auffüllung der von der Untergesellschaft gezahlten Dividende bis zur Höhe des bei fortbestehender Unabhängigkeit voraussichtlich gezahlten Betrags) geschehen, sofern lediglich ein isolierter Beherrschungsvertrag vorliegt und die Untergesellschaft tatsächlich noch eine Dividende an die außenstehenden Aktionäre ausschüttet (Abs 1 S 2). In allen anderen Fällen ist hingegen eine unmittelbare Ausgleichszahlung des herrschenden Unternehmens vorzusehen (Abs 1 S l ) . 5 5 Erst durch diese Regelung wird den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit eröffnet, ohne wirtschaftliche Nachteile frei zwischen dem Verbleib in der Gesellschaft (Wahrung der mitgliedschaftlichen und wirtschaftlichen Aktionärsposition) und dem Ausscheiden gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung (Realisierung des Beteiligungswertes und Möglichkeit der anderweitigen Reinvestition des Abfindungsbetrags, § 305) zu entscheiden. Lediglich dann, wenn die betroffene Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Unternehmensvertrag keine außenstehenden Aktionäre hat, kann von der Festsetzung des Ausgleichs abgesehen werden (Abs 1 S 3); später hinzukommende außenstehende Aktionäre werden dann durch § 3 0 7 geschützt. Nach § 3 0 4 sind die außenstehenden Aktionäre, die sich für einen Verbleib in der beherrschten Gesellschaft entscheiden, durch die Gewährung einer wiederkehrenden Geldleistung (angemessener Ausgleich) wirtschaftlich so zu stellen, als wenn der abgeschlossene Unternehmensvertrag keine Auswirkungen auf die Gewinnerzielung und die Dividendenausschüttungen der abhängigen Gesellschaft hätte. 5 6 Das Gesetz geht dabei im Regelfall des bei Abschluss des Unternehmensvertrages festgelegten und danach grds unveränderlichen sog „festen Ausgleichs" von der Fiktion einer unverändert unabhängig gebliebenen und weiter im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre geführten Gesellschaft aus und schreibt zur Bestimmung der Höhe des Ausgleichs die Ermittlung fiktiver zukünftiger Erträge auf der Basis von Vergangenheitswerten und Zukunftsprognosen vor (Abs 2 S 1). Eine Ausnahme von diesem System stellt lediglich der sog „variable Ausgleich" (Abs 2 S 2) dar, bei dem die Höhe der Ausgleichszahlung nicht an die Ertragskraft der abhängigen Gesellschaft vor dem Abschluss des Unternehmensvertrages, sondern an die jährlich wechselnde Höhe der Dividendenausschüttung an die eigenen Aktionäre durch das herrschende Unternehmen gekoppelt wird. In diesem Fall wird die Unabhängigkeitsfiktion durch die Fiktion einer Verschmelzung von Unter- und Obergesellschaft ersetzt (Abs 2 S 3). 5 7 Zwischen dem festen und dem variablen Ausgleich hat das herrschende Unternehmen die Wahl (s u Rdn 65f).

23

Enthält der Unternehmensvertrag überhaupt keine Ausgleichsregelung, so ist er nichtig (Abs 3 S 1). Ist die Höhe des vertraglich festgesetzten Ausgleichs hingegen nur unangemessen niedrig, so entsteht hieraus kein Recht zur Anfechtung der dem Unternehmensvertrag zugrunde liegenden Hauptversammlungsbeschlüsse (Abs 3 S 2). Vielmehr können die außenstehenden Aktionäre lediglich die Durchführung eines Spruchverfahrens erzwingen, in dem die angemessene Höhe des Ausgleichs auf der Basis einer auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bezogenen Ertragsprognose gerichtlich festgesetzt wird (Abs 3 S 3). Wird dabei der vertraglich festgesetzte Ausgleich zugunsten der außenstehenden Aktionäre angepasst, kann das herrschende Unternehmen den Unternehmensvertrag kündigen und damit die wirtschaftlichen Folgen der gerichtlichen Entscheidung zumindest für die Zukunft abwenden (Abs 4).

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55 56 57

KK-Koppensteiner 3 · § 3 0 4 Rdn 31. MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 62. EmmencWHabersack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht 3 S 3 0 4 Rdn 4; KK-KoppenSteiner3 § 3 0 4 Rdn 5; Mestmäcker FG Kronstein, S 129, 137.

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

II. Inhaber des Ausgleichsanspruchs (Abs 1) 1. Außenstehende Aktionäre 25

Der Ausgleichsanspruch bzw die Garantiedividende nach Abs 1 stehen den „außenstehenden Aktionären" der abhängigen Gesellschaft zu. Dieser Begriff wird zwar vom Gesetz zur Vermeidung einer kasuistischen Regelung bewusst nicht definiert und zudem in verschiedenen Vorschriften unterschiedlich verwendet. 58 Es ist aber allgemein anerkannt, dass hiermit in den §§ 3 0 4 - 3 0 7 , anders als etwa bei § 295 Abs 2 u § 2 9 6 Abs 2 , 5 9 grds alle Aktionäre der abhängigen Gesellschaft mit Ausnahme gerade des anderen Vertragsteils gemeint sind. 60 2. Zurechnung von Aktionären zum herrschenden Unternehmen

26

a) Übersicht. Die h M sieht sich jedoch zu Recht veranlasst, die sehr weit gefasste Definition des Begriffs „außenstehenden Aktionäre" dadurch einzuschränken, dass eine Reihe von Aktionärsgruppen, die mit dem herrschenden Unternehmen rechtlich und wirtschaftlich besonders eng verflochten ist und dadurch im gleichen Maß wie dieses von den Vorteilen des Unternehmensvertrages profitiert, von der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe ausgeschlossen wird. 61 Nicht zum Kreis der außenstehenden Aktionäre zählen danach alle diejenigen Anteilsinhaber der abhängigen Gesellschaft, deren Vermögen wirtschaftlich mit dem der herrschenden Gesellschaft eine Einheit bildet oder deren Erträge vollständig der herrschenden Gesellschaft zufließen bzw denen sämtliche Erträge der herrschenden Gesellschaft zustehen. 62 Diese Einschränkung beruht vorwiegend auf systematischen Überlegungen (keine Anwendung von Minderheitenschutzvorschriften auf nicht schutzwürdige Aktionärsgruppen); 63 sie geschieht zudem auch mit Blick auf die §§ 295, 2 9 6 , wo der Frage, wer als außenstehender Aktionär anzusehen ist, im Hinblick auf das Stimmrecht der außenstehenden Aktionäre bei den Sonderbeschlüssen zur Änderung oder Aufhebung des Unternehmensvertrages eine noch wesentlich größere praktische Bedeutung zukommt. 64 Teilweise findet sich darüber hinaus auch der Ansatz, da das herrschende Unternehmen selbst keinesfalls außenstehender Aktionär sein könne, müsse dies auch für alle diejenigen Aktionäre gelten, die im „Lager" des herrschenden Unter-

58

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Emmericb/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 15. Siehe Hüffer6 % 2 9 5 Rdn 12; KK-Koppensteiner3 § 2 9 5 Rdn 38ff; MK-Bilda2 % 3 0 4 Rdn 2 0 f ; MünchHdb AG-Krieger2 § 7 0 Rdn 159. Vgl Begr RegE zu § 2 9 5 bei Kropff AktG, S 385 f; Bacheliti Minderheitenschutz S 2 0 f; EmmerichfHabenack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 ξ 3 0 4 Rdn 16; Geß\et/Geßler S 3 0 4 Rdn 14. OLG Nürnberg AG 1996, 2 2 8 f; EmmerichlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 16 ff; Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 14 ff; Hirte FS Hadding, S 427, 4 2 8 ; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 2; grds aA Peutz AG 1996, 97, 99ff, 104; ders Enkel-AG S 60ff (alle Aktionäre der abhängigen Gesellschaft

mit Ausnahme des herrschenden Unternehmens sind außenstehende Aktionäre/keine Zurechnung); Kley Außenstehende Aktionäre, S 3 4 - 4 1 (hM übergehe rechtliche Selbstständigkeit der mit dem herrschenden Unternehmen verbundenen Aktionäre/Auseinanderfallen von Beteiligungsbesitz und Vermögensertrag). 62

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 17; Krauss BB 1988, 528. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 14; vgl a Emmencfc/Ha ber sack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 16 ff. Siehe nur Hüffer6 § 295 Rdn 12 sowie BGH ZIP 1997, 7 8 6 m Anm Keil EWiR S 2 9 6 AktG 1/98, S 3 f u OLG Nürnberg AG 1996, 2 2 8 f = ZIP 1997, 7 8 6 ff.

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Angemessener Ausgleich

§304

nehmens stünden und mit diesem bei wirtschaftlicher Betrachtung für die Zwecke der §§ 3 0 4 f f als eine Einheit anzusehen seien. 65 b) Fallgruppen. Die Praxis unterscheidet bei der Eingrenzung des Kreises der außenstehenden Aktionäre iSd § 3 0 4 zwischen folgenden Fallgruppen: 66

27

Kein außenstehender Aktionär der abhängigen Gesellschaft ist ein Unternehmen, an dem der andere Vertragsteil zu 100 % beteiligt ist oder das seinerseits zu 100 % an dem anderen Vertragsteil beteiligt ist. 6 7 Das Gleiche gilt für ein Unternehmen, das mit der herrschenden Gesellschaft durch einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag verbunden ist, 6 8 ohne dass es insoweit darauf ankommt, welches der beiden Unternehmen dabei als Ober- und welches als Untergesellschaft fungiert.

28

Auch wenn ein Aktionär der abhängigen Gesellschaft von dieser iSd §§ 16, 17 (Mehrheitsbesitz bzw Abhängigkeit) kontrolliert wird und ihm folglich aus der Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft keine Rechte zustehen (§§ 71 d S 2 u 2 iVm 71b), ist dieser nicht als außenstehender Aktionär iSd § 3 0 4 anzusehen. 69

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Ebenfalls nicht als außenstehende Aktionäre gelten solche Gesellschaften, die in das herrschende Unternehmen sind oder in die das herrschende Unternehmen eingegliedert ist, weil die eingegliederte Gesellschaft zwar als selbständiges Rechtssubjekt fortbesteht, zugleich aber mit der Hauptgesellschaft eine wirtschaftliche Einheit mit gleichlaufenden Interessen bildet. 7 0

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Nicht ausreichend für das Fehlen der Eigenschaft als außenstehender Aktionär ist hingegen eine bloße Mehrheitsbeteiligung des oder an dem herrschenden Unternehmen(s) sowie das Bestehen einer Abhängigkeits- oder (faktischen) Konzernbeziehung zwischen dem betr Aktionär und dem anderen Vertragsteil. 71 In diesen Fällen partizipieren an dem Aktionär der abhängigen Gesellschaft ebenfalls wieder Minderheitsgesellschafter, die ihrerseits im Hinblick auf die aus der betr Beteiligung erzielten Erlöse schutzwürdig sind und nicht allein deshalb vernachlässigt werden können, weil die betr Gesellschaft mehrheitlich durch die Obergesellschaft des mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossenen Unternehmensvertrages kontrolliert wird. Insbesondere das Abstellen auf eine wie auch immer qualifizierte Abhängigkeitsbeziehung würde die Praxis mangels gesetzgeberischer

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GeßlerIGeßler § 3 0 4 Rdn 14 unter Verweis auf die Begr RegE zu § 2 9 5 bei Kropff AktG S 385; Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 II 1, S 308, § 2 2 II 1, S 328. Vgl auch Bacheliti Minderheitenschutz S 2 3 ff. Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 18; siehe zu Beteiligungen eines Aktionärs der abhängigen Gesellschaft an dem anderen Vertragsteil, die weniger als 100 % des Kapitals betragen, MK-Bilda 1 § 3 0 4 Rdn 2 3 mwN; abw AnwK-Meilicke § 3 0 4 Rdn 9. OLG Nürnberg AG 1996, 2 2 8 f; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 18; Emmerich /Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 II 1, S 3 0 8 ; Eschenbruch Konzernhaftung Tz 3116; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 3; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 64.

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KK-Koppensteiner3 § 2 9 5 Rdn 45; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 64. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 18; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 22. fimmen'cA/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 19a; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 3; aA GeßlerIGeßler § 3 0 4 Rdn 18 (Konzernverbundenheit ausreichend); Raiser KapGesR 3 § 54 Rdn 48 (Beherrschungsverhältnis ausreichend). Siehe auch BGH ZIP 1997, 7 8 6 m Anm Keil EWiR § 2 9 6 AktG 1/98, S 3 (Erwerber einer Mehrheitsbeteiligung an der abhängigen Gesellschaft vom herrschenden Unternehmen, der vom herrschenden Unternehmen nicht abhängig ist, ist außenstehender Aktionär).

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Vorgaben zudem vor nahezu unlösbare Abgrenzungsschwierigkeiten stellen. Insoweit ist zu beachten, dass das Recht auf Ausgleich und Abfindung zu den fundamentalen konzernrechtlichen Minderheitsrechten gehört, dessen Einschränkung nur in ganz eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig ist. 32

Keine Bedeutung für die Qualifizierung einer (dritten) Aktiengesellschaft als außenstehender Aktionär der abhängigen Gesellschaft hat es, wenn bzgl dieser Gesellschaft durch die herrschende Gesellschaft des Unternehmensvertrages ein (zwingend auf den Erwerb aller Anteile gerichtetes) Ubernahmeangebot nach dem WpÜG abgegeben oder das Verfahren des Ausschlusses von Minderheitsaktionären nach den §§ 327 a ff eingeleitet wurde. Die herrschende Gesellschaft hat hierdurch zwar die - rechtliche bzw rein tatsächliche - Möglichkeit, sämtliche Aktien der betr Aktiengesellschaft zu erwerben. Erst mit dem sachenrechtlichen Erwerb sämtlicher Aktien entfällt jedoch die Eigenschaft der betr Gesellschaft als außenstehender Aktionär der abhängigen Gesellschaft. 3. Beginn und Ende der Eigenschaft als außenstehender Aktionär

33

Die Eigenschaft als außenstehender Aktionär ist an die Inhaberschaft zumindest einer Aktie der abhängigen Gesellschaft gekoppelt. Sie beginnt daher mit dem Anteilserwerb und endet mit dem Verlust der Aktionärsstellung (zB durch Übertragung des Eigentums an der letzten gehaltenen Aktie oder mit deren Einziehung durch die Gesellschaft gemäß § 238 S 3). Entscheidend ist stets der sachenrechtliche Erwerbs- bzw Übertragungszeitpunkt. Ob der Erwerb der Aktionärsstellung vor oder nach dem Abschluss des Unternehmensvertrages erfolgt 7 2 oder ob der Aktionär in der Hauptversammlung gegen den Abschluss des Unternehmensvertrages gestimmt hat, ist ohne Belang. Es macht auch keinen Unterschied, ob die Anteile von einem anderen außenstehenden Aktionär oder dem anderen Vertragsteil erworben wurden. 73 Das Fortbestehen der Eigenschaft als außenstehender Aktionär ist jeweils bei Fälligkeit der jährlichen Ausgleichszahlung sowie ständig während der gesamten Dauer eines etwaigen Spruchverfahrens zu prüfen.

34

Das Bestehen schuldrechtlicher oder gesetzlicher Erwerbsrechte bzgl der von den außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien ist für den Fortbestand der Aktionärseigenschaft und damit auch für die Anwendbarkeit des § 304 ohne Bedeutung. Dies gilt insbesondere auch für ein Erwerbsrecht nach § 327 a Abs 1; auch hier entfällt die Eigenschaft als außenstehender Aktionär erst mit der durch die Eintragung des entsprechenden Hauptversammlungsbeschlusses ins Handelsregister bewirkten Übertragung der Aktien der außenstehenden Aktionäre auf den Hauptaktionär (§ 327e Abs 3 S 1).

ΙΠ. Inhalt und Schuldner des Ausgleichsanspruchs (Abs 1) 1. Inhalt des Anspruchs 35

Abs 1 sieht einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre in Gestalt einer wiederkehrenden Geldleistung (Ausgleichszahlung) vor, deren Höhe in dem Unternehmensvertrag festgelegt sein muss. Ob mit Blick auf die Einführung der Sachdividende in § 58 Abs 5 durch das TransPuG auch hier eine Sachleistung festgelegt werden kann, ist noch nicht erörtert worden. Die Ausgleichszahlung kann gemäß Abs 2

72

EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 21; Hüffer6 $ 3 0 4 Rdn 2; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 17.

73

OLG Nürnberg AG 1996, 228, 2 2 9 ; Hirte FS Hadding, S 427, 4 2 8 f .

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Angemessener Ausgleich

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in Form eines festen oder variablen Ausgleichs erfolgen (s dazu u Rdn 65 f). Weiterhin ist nach der Art des jeweiligen Unternehmensvertrages zu unterscheiden. Bei einem reinen oder mit einem Beherrschungsvertrag kombinierten Gewinnabführungsvertrag ist als Ausgleichszahlung nach Abs 1 S 1, Abs 2 S 1 mindestens die Zahlung desjenigen Betrages zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen iSv § 2 7 2 Abs 3 S 2 HGB, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie des außenstehenden Aktionärs verteilt werden könnte. Wird allein oder isoliert ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen, kann hierin nach Abs 1 S 2 statt dessen den außenstehenden Aktionären auch ein bestimmter jährlicher Gewinnanteil in der für die Ausgleichszahlung bestimmten Höhe garantiert werden. 74 Aufgrund der Garantie ist das herrschende Unternehmen verpflichtet, eine Differenz zwischen Ausschüttung der abhängigen Gesellschaft und Garantiebetrag aufzufüllen („Dividendenergänzungsgarantie"). Ein darüber hinausgehender Anspruch gegen das herrschende Unternehmen besteht nicht. 7 5 2. Schuldner des Ausgleichsanspruchs a) Übersicht. Anders als § 3 0 5 Abs 1 („Verpflichtung des anderen Vertragsteils") stellt § 3 0 4 nicht ausdrücklich klar, ob die abhängige Gesellschaft oder aber das herrschende Unternehmen zur Zahlung des Ausgleichs verpflichtet ist. Nach mittlerweile ganz h M kommt als Schuldner des Ausgleichsanspruchs aber - ebenso wie in § 3 0 5 nur das herrschende Unternehmen in Betracht. 7 6 Dies ergibt sich einerseits bereits daraus, dass die abhängige Gesellschaft aufgrund der wirtschaftlichen Folgen des Unternehmensvertrages regelmäßig gar nicht in der Lage sein wird, die Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre (eigenständig) zu befriedigen. Selbst wenn sich die herrschende Gesellschaft im Innenverhältnis vertraglich verpflichten sollte, der abhängigen Gesellschaft die zur Zahlung des Ausgleichs notwendigen Mittel zur Verfügung zu stellen, ist es den außenstehenden Aktionären nicht zuzumuten, zusätzlich zu dem Anspruch gegen die abhängige Gesellschaft auch noch diese Zahlungsansprüche notfalls gerichtlich (bis zur Pfändung und Überweisung) durchsetzen zu müssen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass Ausgleichszahlungen der abhängigen Gesellschaft an die eigenen Aktionäre idR gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr aus § 57 Abs 1 verstoßen dürften und bereits daher nicht in Betracht kommen. 7 7 Es spricht allerdings nichts dagegen, dass die abhängige Gesellschaft anstelle der herrschenden Gesellschaft in den rein technischen Zahlungsvorgang eingeschaltet wird, 7 8 ohne dass hierdurch jedoch der unmittelbare Anspruch der außenstehenden Aktionäre gegen das herrschende Unter-

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Emmericb/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 25. Emmen'cWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 27. LG Mannheim AG 1995, 90; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 2 2 ; Emmerich /Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 II 3, S 310; § 2 2 II 4, S 331; Hüchting Abfindung S 9f; KK-Koppensteiner 2 · § 3 0 4 Rdn 2 2 ; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 32; MünchHdb AG-Krie-

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ger2 § 7 0 Rdn 65; die abw Auffassung von Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 57; Godin/W/7helmi4 § 3 0 4 Anm 2; Werner AG 1972, 137, 143, Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 18 ist überholt. Siehe auch Möhring FG Hengeler, S 216, 2 2 4 (herrschendes und beherrschtes Unternehmen als Anspruchsgegner). 77

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Dazu ausf Geßkr/Geßler § 304 Rdn 33 ff; KK-Koppensteiner3 % 3 0 4 Rdn 2 2 f. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 25; s a Hüchting Abfindung S 12.

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

nehmen ausgeschlossen werden könnte. 7 9 Dazu kann die abhängige Gesellschaft auch nach § 3 0 8 angewiesen werden (u § 3 0 8 Rdn 33). 37

b) Sonderfälle, aa) Ausland. Das herrschende Unternehmen ist auch dann alleine Schuldner des Ausgleichsanspruchs, wenn es seinen Sitz im Ausland h a t . 8 0 Dies gilt entgegen einer verbreiteten Meinung grds auch im Fall des variablen Ausgleichs (s u Rdn 67, 99). Der Gesetzgeber hat die Beteiligung von ausländischen Unternehmen an Beherrschungs- und GewinnabführungsVerträgen mit deutschen AG/KGaA zutreffend als im Rahmen von grenzüberschreitenden Unternehmensverflechtungen notwendig erkannt und deshalb nicht zuletzt auch in § 3 0 5 , wo die Abfindungszahlung zwingend durch das herrschende Unternehmen erfolgen muss, keine Sonderregelung für Fälle mit Auslandsberührung vorgesehen. Der ggfs anfallende höhere Aufwand bei der Durchsetzung der Zahlung des Ausgleichs vor ausländischen Gerichten wird - sofern nicht nach Art 5 Ziff 1 der EuGVO bzw des (im Verhältnis zu Dänemark noch anwendbaren) EU-Gerichtstandsu Vollstreckungsübereinkommens sowie nach § 2 7 0 Abs 1 B G B (Zahlungsort = Gerichtstand) ohnehin die deutschen Gerichte zuständig sind - den außenstehenden Aktionären bewusst zugemutet.

38

Ausnahmen hiervon, die zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führen, kommen allenfalls in eindeutigen Missbrauchsfällen in Betracht. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn ein Unternehmensvertrag mit einem herrschenden Unternehmen in einem Staat ohne funktionierendem Rechtssystem abgeschlossen wird. In Betracht kommen insoweit insbesondere Staaten, in denen entweder (zB infolge von Krieg oder Bürgerkrieg) überhaupt kein funktionierendes Rechtssystem existiert (Stillstand der Rechtspflege iSd § 2 0 6 BGB), in denen aufgrund des herrschenden politischen Systems oder aufgrund von weit verbreiteter politischer Einflussnahme auf die Justiz die Rechtsverfolgung vor unabhängigen Gerichten faktisch ausgeschlossen ist, in denen die Ausgleichsund Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre rechtlich nicht anerkannt werden oder in denen die gerichtliche Durchsetzung dieser Ansprüche durch rechtliche oder faktische Gegebenheiten so erheblich erschwert sind, dass die Führung eines Prozesses in dem betreffenden Staat den außenstehenden Aktionären unter keinen Umständen zugemutet werden kann. In den Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums sowie in fast allen anderen Industriestaaten - einschließlich der meisten osteuropäischen Reformstaaten - werden die Voraussetzungen für die Annahme eines Missbrauchs idR nicht gegeben sein; bei sonstigen Staaten ist eine sorgfältige Prüfung im Einzelfall erforderlich. Allein die Tatsache, dass die Kosten der Rechtsverfolgung im Ausland - auch signifikant - höher sind als im Inland, ist zur Annahme eines Missbrauchs nicht ausreichend. Soweit ein Missbrauchsfall tatsächlich vorliegt, liegt in dem Abschluss eines Unternehmensvertrags mit einem ausländischen herrschenden Unternehmen ein Verstoß gegen Abs 3 S 1, da der Unternehmensvertrag keine (durchsetzbare) Verpflichtung zur Ausgleichszahlung

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Emmerichnrlabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 23; Hüffer6 § 304 Rdn 4; MK-Bilda 2 § 304 Rdn 33; MünchHdb AG-Krieger2 $ 70 Rdn 65; aA Geßler/Geßler § 304 Rdn 57. KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 27; MKBilda2 § 304 Rdn 33; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 65; einschränkend Bayer ZGR 1993, 599, 612 f (nur wenn sichergestellt ist, dass die §§ 302 ff gegenüber der ausländi-

schen Obergesellschaft durchgesetzt werden können oder ausreichendes, der Vollsteckung nicht entziehbares Vermögen im Inland vorhanden ist); aA Bache Internationaler Unternehmensvertrag, S 158 ff (im Unternehmensvertrag müsse auch ein Anspruch der außenstehenden Aktionäre gegen das abhängige Unternehmen vorgesehen werden); tendenziell auch Exner Beherrschungsvertrag S 175.

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Angemessener Ausgleich

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enthält. Darüber hinaus wird der Abschluss des Unternehmensvertrages in einem solchen Fall zumeist als treuwidrig anzusehen sein und der entsprechende Hauptversammlungsbeschluss der abhängigen Gesellschaft entweder nach § 243 Abs 1 anfechtbar oder nach § 241 Nr 4 nichtig sein. bb) Mehrfache Abhängigkeit. Im Fall mehrfacher Abhängigkeit (Mehrmütter-Vertragskonzern, mehrere Unternehmensverträge mit unterschiedlichen herrschenden Unternehmen) haften die verschiedenen herrschenden Unternehmen für den Ausgleichsanspruch als Gesamtschuldner für die Erbringung der Ausgleichszahlung.81 Zur Vereinbarung eines variablen Ausgleichs s u Rdn 99 ff.

39

IV. Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs 1. Rechtsnatur Der Ausgleichsanspruch nach Abs 1 ist - sowohl in der Form der Ausgleichszahlung als auch der Garantiedividende - ein unmittelbarer vertraglicher Zahlungsanspruch der außenstehenden Aktionäre gegen das herrschende Unternehmen. Der Unternehmensvertrag ist daher insoweit als echter Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328ff BGB) zu qualifizieren (zur teilweise abw Qualifikation für Zwecke des Gläubigerschutzes o § 302 Rdn 6; vgl im übrigen auch u § 305 Rdn 8). 8 2 Das gilt auch im Fall der gerichtlichen Festsetzung des Anspruchs, da die gerichtliche Entscheidung vertragsgestaltende Wirkung hat, nicht aber zum Entstehen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses führt (s u § 305 Rdn 7f).

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Die gesetzlichen Regelungen über den Ausgleichsanspruch sind zwingendes Recht, von denen zu Lasten der außenstehenden Aktionäre nicht abgewichen werden kann. Der Vertragspraxis bleibt es aber unbenommen, den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestschutz durch weitergehende Regelungen - zB durch das alternative Angebot einer gesetzlich nicht vorgesehenen Form des Ausgleichs oder durch zusätzliche Abfindungsvarianten - zu ergänzen oder die Einzelheiten der Auszahlung des Ausgleichs (s u Rdn 45) zu regeln. 2. Entstehung/Fälligkeit Der Ausgleichsanspruch als solcher entsteht unstreitig mit der zum Wirksamwerden 41 des Unternehmensvertrages führenden Eintragung des Bestehens des Unternehmensvertrages ins Handelsregister (§ 294 Abs 2). 8 3 Er kann auch dann (erneut) entstehen, wenn das herrschende Unternehmen oder ein diesem verbundener Dritter (o Rdn 25 ff) die ihm zunächst von einem außenstehenden Aktionär übertragenen Aktien (u Rdn 52) wieder einem (anderen) außenstehenden Aktionär überträgt. Zu welchem Zeitpunkt hingegen der jährliche Ausgleich zur Zahlung fällig wird, ist höchst umstritten. Hier ist 81

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fimmencfe/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 S 3 0 4 Rdn 8; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 34. Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 5; Huchting Abfindung S 11 mwN; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 7; MK-Bilda2 S 3 0 4 Rdn 100; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 67; abw AnwKMeilicke § 3 0 4 Rdn 7, Vertrag zugunsten

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Dritter nur insoweit, als ein über die gesetzlich geschuldete Ausgleichszahlung hinausgehender Betrag angeboten wird. LG Hamburg AG 1991, 365, 366; Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 2 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 9; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 96.

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

danach zu differenzieren, ob ein isolierter Beherrschungsvertrag oder ein kombinierter Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vorliegt und ob ein fester oder ein variabler Ausgleich zu gewähren ist. 84 Folgende Fallgestaltungen sind zu unterscheiden: 42

Soweit beim Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages oder eines isolierten Gewinnabführungsvertrages ein fester Ausgleich zu gewähren ist, wird zumeist auf den Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft (§§ 172, 173) abgestellt.85 Dies ist zutreffend, da eine unabhängig gebliebene Gesellschaft regelmäßig im Anschluss an die Feststellung des Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsbeschluss gefasst hätte und der Ausgleich an die Stelle der Gewinnausschüttung durch die abhängige Gesellschaft tritt. Die insbesondere von Emmerich vertretene Gegenmeinung, die entsprechend dem Zeitpunkt, in dem der Verlustausgleichsanspruch nach § 302 entsteht (o § 302 Rdn 36), auf das Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft abstellen will,86 wird dem Charakter des Ausgleichsanspruchs als Dividendenersatz nicht hinreichend gerecht. Die weiterhin abweichende Ansicht von Krieger, der stets auf den Gewinnverwendungsbeschluss und nicht auf die Feststellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft abstellt, 87 berücksichtigt nicht, dass es in der vorliegenden Konstellation bei der abhängigen Gesellschaft angesichts der bilanziellen Verrechnung/Neutralisierung von Bilanzgewinn und Gewinnabführungsverpflichtung88 grundsätzlich nicht zur Entstehung eines ausschüttungsfähigen Gewinns und daher nicht zur Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses kommt (Ausnahme: Auflösung vorvertraglicher Rücklagen). Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Feststellung des Jahresabschlusses der abhängigen Gesellschaft für den Zeitpunkt der Fälligkeit entscheidend ist, muss ggfs angesichts bestehenden Missbrauchspotentials für den Fall gemacht werden, dass der Jahresabschluss mit den Stimmen der Mehrheit nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Frist festgestellt wird. Hier kann es jedenfalls in eindeutigen Missbrauchsfällen gerechtfertigt sein, auf das Ende des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft als Fälligkeitszeitpunkt abzustellen.89

43

Sieht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag oder ein isolierter Gewinnabführungsvertrag einen variablen Ausgleich vor, so ist auf den Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses der herrschenden Gesellschaft (§ 174 Abs 1) abzustellen.90 Die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft sind im Hinblick auf die oben beschriebene Verschmelzungsfiktion (s Rdn 5) genau so zu behandeln wie die Aktionäre der herrschenden Gesellschaft selbst, deren Dividendenzahlungsanspruch mit dem dortigen Gewinnverwendungsbeschluss entsteht. Allerdings wird man auch für den Fall des variablen Ausgleichs dann eine Ausnahme machen müssen, wenn der erforderliche Gewinnverwendungsbeschluss entgegen den auf das herrschende Unternehmen anwend-

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Siehe zudem zur Fallgestaltung des rückwirkenden Inkrafttretens isolierter Gewinnabführungsverträge MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 98f. AnwK-Meilicke § 3 0 4 Rdn 12; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 104; im Ergebnis auch HoffmannBecking Münch VertragsHdb GesR IX 1 Anm 14 (Datum der jährlichen ordentlichen Hauptversammlung). Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 2 a, 55. MünchHdb AG-Krieger2 § 7 0 Rdn 68. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 291 Rdn 64; KK-Koppen-

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steiner3 § 291 Rdn 77; MK-Bilda2 § 291 Rdn 145 ff; Würdinger Voraufl § 291 Anm 35. So allgemein Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 2 a, wohl in Anlehnung an die Parallelproblematik bei § 302. MK-ßiWij 2 § 3 0 4 Rdn 106; MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 68; abw Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 304, Rdn 5 5 (Feststellung des Jahresabschlusses).

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Angemessener Ausgleich

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baren Bestimmungen nicht (rechtzeitig) gefasst wird. Es bietet sich diesbezüglich erneut an, jedenfalls in eindeutigen Missbrauchsfällen die Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs nach dem Ende des Geschäftsjahres der herrschenden Gesellschaft zu bestimmen. Besteht lediglich ein isolierter Beherrschungsvertrag und verbleibt der abhängigen Gesellschaft damit die Möglichkeit, selbst Gewinne an ihre Aktionäre auszuschütten, so kommt es für die Fälligkeit des festen Ausgleichs auf den Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses dieser Gesellschaft an. Beim variablen Ausgleich hingegen ist von den genannten Missbrauchsfällen abgesehen auf den jeweils späteren der Gewinnverwendungsbeschlüsse der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft abzustellen, da eine Ausgleichszahlung der herrschenden Gesellschaft nur in Höhe der Differenz zwischen der von der abhängigen Gesellschaft tatsächlich gezahlten Dividende und der von der herrschenden Gesellschaft ihren eigenen Aktionären zugestandenen Dividende erfolgt 91 und folglich erst fällig werden kann, wenn die Höhe dieser Differenz feststeht. 92

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3. Zahlungsweise Die Auszahlung des Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre erfolgt technisch zumeist in der gleichen Weise, in der die abhängige Gesellschaft vor Abschluss des Vertrages Dividenden an ihre Aktionäre ausgeschüttet hat. Sofern die betreffenden Aktien noch in Einzelurkunden verbrieft sind, dient dabei in der Regel der bisherige Dividendenschein (Kupon) zum Nachweis der Aktionärseigenschaft gegenüber dem mit der Auszahlung des Ausgleichs beauftragten Kreditinstitut. Der Dividendenschein verkörpert nunmehr allerdings nicht mehr einen Dividendenanspruch gegen die abhängige Gesellschaft, sondern den Ausgleichsanspruch gegen die herrschende Gesellschaft. Soweit lediglich eine Globalverbriefung der Aktien der abhängigen Gesellschaft erfolgt ist, erfolgt die Auszahlung des Ausgleichs nunmehr im Namen und Auftrag der herrschenden Gesellschaft, ansonsten aber ohne wesentliche Änderungen gegenüber dem (Überweisungs-) Verfahren bei der bisherigen Dividendenzahlung.

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4. Verzinsung ausstehender Beträge a) Verspätete Leistung. Wird der Ausgleichsanspruch bei Fälligkeit nicht erfüllt, so besteht eine Verzinsungspflicht nach zutreffender Ansicht nur unter den Voraussetzungen des Verzuges (§§ 2 8 6 f f BGB). 9 3 Entgegen einer teilweise vertretenen abweichenden Auffassung kommt insoweit eine entsprechende Anwendung der §§ 305 Abs 3 S 3, 320 b Abs 1 S 6, 327 b Abs 2 sowie des § 15 Abs 2 S 1 UmwG, die von Mahnung und Verschulden unabhängige Verzinsungspflichten begründen, nicht in Betracht. 94 Die abweichende Meinung berücksichtigt nicht, dass der Zweck der vorgenannten Vorschriften darin besteht, dem herrschenden Unternehmen den wirtschaftlichen Anreiz für eine Verzögerung der gerichtlichen Bestimmung der zu leistenden Abfindung im Spruch(stellen)verfahren zu nehmen. 95 Bei der jährlich erneut fällig werdenden Ausgleichszahlung Vgl Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 45. 92 Stets auf den Gewinnverwendungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft abstellend noch Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 16. Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 13; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 108/110; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 68 (auch zu den Voraussetzungen des Verzugs); ebenso LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 190 aE.

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So aber KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 10; Busch AG 1993, 1, 4 ff; anders wird dies allerdings für oben genannte Missbrauchsfälle zu bewerten sein, vgl Rdn 38. Vgl insoweit die Begr zur Parallelvorschrift des § 15 Abs 2 UmwG, BT-Drucks U/6699, S 88 li Sp.

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

stellt sich dieses Problem zumindest dann nicht, wenn und soweit diese korrekt berechnet und nicht Gegenstand eines Spruchverfahrens ist. Es handelt sich dabei um einen normalen Zahlungsanspruch, bei dem die außenstehenden Aktionäre über eine einfache Mahnung die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen herbeiführen können. Auch für die zT erwogene (analoge) Heranziehung der §§ 352 f H G B 9 6 besteht daher kein Bedürfnis. 47

b) Nachträgliche Erhöhung. Etwas anderes muss hingegen jedenfalls dann gelten, wenn die vertraglich geschuldete Ausgleichszahlung durch eine gerichtliche Entscheidung im Spruchverfahren erhöht wird, der Ausgleichsanspruch also im ursprünglichen Unternehmensvertrag unangemessen niedrig festgesetzt war. Den außenstehenden Aktionären steht dann infolge der vertragsgestaltenden gerichtlichen Entscheidung für jedes betroffene Geschäftsjahr eine Nachzahlung des fehlenden Teils der Ausgleichsleistung zu. 97 Diese wird jedoch nach der Konzeption des Gesetzes erst mit der Rechtskraft der Entscheidung fällig, so dass die außenstehenden Aktionäre keine Möglichkeit haben, das herrschende Unternehmen (durch Mahnung oder Leistungsklage, §§ 2 8 6 Abs 1, 291 S 1 BGB) in Verzug zu setzen und zumindest die Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen sicherzustellen. Dies stellt insbesondere in Fällen einer krassen Unangemessenheit der vertraglich festgesetzten Ausgleichszahlung eine nicht hinnehmbare Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre dar und eröffnet den Vertragparteien die vom Gesetz in § 305 Abs 3 S 3 bewusst unterbundene Möglichkeit des „Aushungerns" der in der Gesellschaft verbleibenden außenstehenden Aktionäre. Da die Sachlage letztlich die gleiche ist wie im oben bereits angesprochenen Fall des § 305 Abs 3 S 3, ist diese Vorschrift entsprechend anzuwenden und der zu wenig gezahlte Teil des Ausgleichs vom jeweiligen Fälligkeitstag an mit zwei Prozent über dem Basiszinssatz zu verzinsen. 98 Die insoweit vorzunehmende Analogie ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber durch die erst 1994 erfolgte Gesetzesänderung in § 305 Abs 3 S 3 eine Verzinsungspflicht nur für den Fall der Abfindung, nicht aber auch für den des Ausgleichs vorgesehen hat. Aus der Gesetzesbegründung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber im Zuge der Reform des Umwandlungsrechts nur eine Anpassung der aktienrechtlichen Abfindungsvorschriften an die entsprechenden umwandlungsrechtlichen Regelungen vornehmen wollte, 99 während die - sich im Umwandlungsrecht nicht stellende - Frage der Verzinsung des Ausgleichsanspruchs ungeregelt blieb. 5. Verkehrsfähigkeit des Anspruchs (Abtretung/Verpfändung/Pfändung)

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Der Ausgleichsanspruch ist als vertraglicher Zahlungsanspruch selbständig verkehrsfähig, kann also abgetreten, verpfändet und gepfändet werden. 100 Im Falle der Verbriefung erfolgt die Übertragung nach den Vorschriften des Wertpapierrechts (dazu auch o Rdn 45). Die Möglichkeit der Abtretung kann im Unternehmensvertrag nicht eingeschränkt werden. Das ergibt sich zwar nicht bereits aus § 399 Fall 2 BGB, da die außenstehenden Aktionäre als lediglich durch den Vertrag begünstigte Dritte iSd § 328 BGB nicht zu den ursprünglichen Vertragsparteien gehören 101 und die Einschränkung der Abtretbarkeit daher nicht schon nach allgemeinem Zivilrecht ihrer Zustimmung bedarf. Es folgt aber 96 97

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Dazu Busch AG 1993, 1, 5 ff. OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 4 0 2 ; LG Berlin AG 1979, 2 0 7 ; MünchHdb AGKrieger2 § 7 0 Rdn 130. Vgl KK-Koppensteiner 2 · § 3 0 4 Rdn 11; abw MK-Bilda2 S 3 0 4 Rdn 112f.

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BT-Drucks 12/6699, S 179. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 44; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 13; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 176. Siehe nur Erman/Westermann BGB 1 1 Vor § 328 Rdn 2.

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aus dem Sinn und Zweck des § 304, der den außenstehenden Aktionären einen vollwertigen, nicht durch besondere vertragliche Vereinbarungen der beteiligten Gesellschaften beschränkten Zahlungsanspruch zugesteht. Die Verpfändung des Ausgleichsanspruchs sodann erfolgt nach den §§ 1273 ff BGB. Hierbei ist insbesondere die Pflicht zur Anzeige der Verpfändung an das herrschende Unternehmen aus § 1280 BGB zu beachten. Da die Vorschrift zwingend ist, kann weder im Unternehmensvertrag noch anderweitig eine abweichende Regelung (zB Anzeige - auch oder nur - an die abhängige Gesellschaft) getroffen werden. Die Pfändung des Ausgleichsanspruch folgt den allgemeinen Regeln der Rechtspfändung (§§ 828ff ZPO). Da der Ausgleichsanspruch nicht mit dem Dividendenanspruch der außenstehenden Aktionäre identisch ist, erfasst dessen Pfändung nach bislang hM nicht auch zugleich den Ausgleichsanspruch.102 Da sich im Ausgleichsanspruch der Dividendenanspruch fortsetzt (o Rdn 5), ist dies jedoch wenig überzeugend. Dem Aktionär bleibt aber in jedem Fall die Möglichkeit, eine Pfändung des Ausgleichsanspruchs dadurch ins Leere laufen zu lassen, dass er die Abfindung wählt.

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6. Verjährung Der Ausgleichsanspruch verjährt nach § 195 BGB in drei Jahren. 103 Die Verjährungs- 5 0 frist beginnt nach § 199 Abs 1 BGB für den Anspruch aus jedem einzelnen Geschäftsjahr der abhängigen Gesellschaft jeweils mit dem Schluss des Jahres, in welchem der oben in Rdn 4 3 f genannte Fälligkeitszeitpunkt liegt (§ 199 Abs 1 Nr 1 BGB). Die Rechtsprechung des BGH zur 30-jährigen Verjährung gesellschaftsvertraglicher Gewinnansprüche 1 0 4 bezieht sich ohnehin auf das nicht mehr geltende Schuldrecht und ist darüber hinaus auch insoweit nicht anwendbar, als die Entstehung des Ausgleichsanspruchs nicht von der Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses abhängt, sondern durch den Unternehmensvertrag für dessen gesamte Laufzeit von vornherein festgeschrieben ist. 105 7. Wegfall des Ausgleichsanspruchs a) Beendigung. Der Ausgleichsanspruch ist als vertraglicher Anspruch untrennbar 51 mit dem Fortbestand des Unternehmensvertrags verbunden. Er entfällt daher, sofern der Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, grds mit dessen Beendigung (sei es durch Kündigung, Aufhebung, Zeitablauf oder Beendigung nach § 307). 106 Endet der Vertrag mit Ablauf des Geschäftsjahres der abhängigen Gesellschaft, so steht der Ausgleichsanspruch den außenstehenden Aktionären noch für die volle Dauer dieses Geschäftsjahres zu, da auch das herrschende Unternehmen noch für diesen Zeitraum von den Vorteilen des Vertrags profitiert. Endet der Vertrag hingegen während des laufenden Geschäftsjahres, so steht der Ausgleichsanspruch den außenstehenden Aktionären für den Teil des Geschäftsjahres, in dem der Vertrag in Kraft war, anteilig (pro rata temporis) zu. 107 Dass

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 44; KK-Koppensteiner3 ξ 3 0 4 Rdn 19; MK-Bilda 2 % 3 0 4 Rdn 177. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 2 a; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 13; vgl auch noch zu den §§ 197, 201 BGB aF KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 16; GeßlerIGeßler § 3 0 4 Rdn 4 2 ; ausf Bodewig Minderheitenrechte S 53 ff.

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104 105 106

107

BGHZ 80, 357 ff. KK-Koppensteiner 2 § 3 0 4 Rdn 11. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 12; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 183ff; siehe zu den Sonderfällen der Verschmelzung u Rdn 54 ff. Em/nen'cfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 74; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 191; Sonnenschein Organschaft S 337.

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§ 304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

der Anspruch erst im nächsten Geschäftsjahr fällig wird (woran auch die Vertragsbeendigung nichts ändert), steht in beiden Fällen nicht entgegen. 1 0 8 Bereits entstandene Ausgleichsansprüche für in der Vergangenheit liegende Zeiträume bleiben durch den Wegfall unberührt. 52

b) Ausscheiden. Da der Ausgleichsanspruch darüber hinaus an die Eigenschaft des Anspruchsinhabers als außenstehender Aktionär gebunden ist, entfällt er weiterhin auch dann, wenn der betreffende Aktionär sämtliche von ihm an der abhängen Gesellschaft gehaltenen Aktien auf das herrschende Unternehmen oder einen diesem verbundenen Dritten (o Rdn 2 5 ff) überträgt. Geschieht dies dadurch, dass der außenstehende Aktionär das Abfindungsangebot nach § 3 0 5 annimmt, so entfällt der Ausgleichsanspruch nicht bereits mit der rein schuldrechtlichen Annahmeerklärung, sondern erst mit der tatsächlichen Übertragung der Aktien des außenstehenden Aktionärs auf die herrschende Gesells c h a f t 1 0 9 (und auch dann nicht rückwirkend, so dass bis dahin bereits entstandene Ansprüche auf Ausgleichszahlung bestehen bleiben). Im Fall des Ausschlusses von Minderheitsaktionären nach §§ 3 2 7 a ff wiederum ist auf die Eintragung des Übertragungsbeschlusses im Handelsregister abzustellen, mit der der Hauptaktionär die Anteile der Minderheitsaktionäre erwirbt (§ 3 2 7 e Abs 3 S 1). Auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Zahlung einer ggfs zu leistenden Barabfindung kommt es in beiden Fällen nicht an, da die außenstehenden Aktionäre insoweit durch die bestehende Verzinsungspflicht (§§ 3 0 5 Abs 3 S 3, 3 2 7 b Abs 2) ausreichend geschützt sind.

53

Auch im Rahmen eines von dem herrschenden Unternehmen abgegebenen öffentlichen Übernahme- oder Erwerbsangebots für alle Aktien der abhängigen Gesellschaft endet die Ausgleichspflicht in dem Zeitpunkt, in dem das herrschende Unternehmen sachenrechtlicher Eigentümer der bis dahin von den außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien wird. Dies ist mit der Annahme des Übernahmeangebots durch den jeweils betroffenen außenstehenden Aktionär, durch die zwischen den Parteien ein Aktienkaufund Übertragungsvertrag zustande kommt, nur dann der Fall, wenn die Wirksamkeit des Angebots zugleich nicht mehr von noch nicht erfüllten Bedingungen ( § 1 8 Abs 1 WpÜG) abhängig ist. Treten diese Bedingungen ganz oder teilweise erst später ein oder verzichtet der Bieter hierauf erst zu einem späteren Zeitpunkt, so ist auf diesen abzustellen. In jedem Fall kann der Ausgleichsanspruch bis zum Ablauf der Annahmefrist (§ 16 Abs 1 iVm 21 Abs 5, 2 2 Abs 2 WpÜG) wieder aufleben, wenn der außenstehende Aktionär von einem der ihm zustehenden Rücktrittsrechte (zB §§ 21 Abs 4 , 2 2 Abs 3 WpÜG) Gebrauch macht.

54

c) Umwandlung. Inwieweit Umwandlungsvorgänge unter Beteiligung einer oder beider Vertragsparteien den Fortbestand des Unternehmensvertrages und damit auch des Ausgleichsanspruchs beeinflussen, ist in zahlreichen Einzelfragen immer noch nicht abschließend geklärt, zumal die neuere Rechtsprechung des BVerfG und des B G H teilweise eine Abkehr von den bislang vorherrschenden Denkmodellen erforderlich macht (zu den Auswirkungen auf die Antragsbefugnis im Spruchverfahren u Rdn 130). Problematisch ist insoweit insbesondere die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen. Die ganz herrschende Meinung geht zutreffend davon aus, dass der Unternehmensvertrag in diesem Fall durch die Vereinigung der Vertragpartner zu einer einzigen juristischen Person gegenstandslos wird und folglich mit dem Zeitpunkt 108

KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 12; MKBilda2 § 304 Rdn 191; aA Würdinger Voraufl § 297 Anm 9 b.

109

KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 13; vgl auch MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 93.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

§304

des Wirksamwerdens der Verschmelzung automatisch endet. 1 1 0 Ein Ausgleichsanspruch der außenstehenden Aktionäre besteht von da an nicht mehr. 111 Der Abfindungsanspruch aus § 3 0 5 hingegen bleibt zumindest insoweit bestehen, als der für die Verschmelzung maßgebliche Bewertungsstichtag nach dem Inkrafttreten des Unternehmensvertrages liegt und bei Wirksamwerden der Verschmelzung bezüglich des Abfindungsanspruchs bereits ein Spruchverfahrens anhängig ist. 1 1 2 Diese Ausnahme von dem o Rdn 51 beschriebenen Konnex zwischen dem Fortbestand des Unternehmensvertrages und dem Bestehen von Ansprüchen der außenstehenden Aktionäre gegen das herrschende Unternehmen beruht auf folgender Überlegung: Die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft werden bei der Verschmelzung zwar zu Aktionären des herrschenden Unternehmens (§ 2 0 Abs 1 Nr 3 S 1 UmwG), das Umtauschverhältnis, in dem sie für ihre Anteile an der abhängigen Gesellschaft Aktien des herrschenden Unternehmens erhalten, richtet sich jedoch nach dem Wert ihrer Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Haupt- oder Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaft über die Verschmelzung. Dieser Wert kann infolge des bestehenden Unternehmensvertrages und der dadurch dem herrschenden Unternehmen eröffneten Möglichkeiten zur Schädigung der abhängigen Gesellschaft deutlich niedriger sein, als dies ohne das Bestehen des Vertrages der Fall gewesen wäre. 1 1 3 Da eine von den Verhältnissen im Zeitpunkt der Verschmelzung abweichende Festlegung der Verschmelzungsrelation mit Blick auf den Schutz der Aktionäre des herrschenden Unternehmens nicht möglich ist, bleibt nichts anderes übrig, als den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft ungeachtet der Beendigung des Unternehmensvertrages weiterhin die Möglichkeit zu eröffnen, auch in dieser Situation zumindest noch die ihnen in dem Vertrag angebotenen Abfindungsansprüche zu realisieren und das einmal begonnene Spruchverfahren zum Abschluss zu bringen. 114 Dieses Ergebnis lässt sich rechtstechnisch mit einer entsprechenden Anwendung des § 3 0 5 Abs 5 S 2 begründen. 115

55

Das laufende Spruchverfahren bezüglich der Abfindung einerseits und die Verschmelzung andererseits können einerseits dadurch aufeinander abgestimmt werden, dass die außenstehenden Aktionäre zunächst an der Verschmelzung teilnehmen (also Anteile an

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110

O L G H a m m W M 1988, 1164, 1169 Ii Sp; Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 2 9 7 Rdn 3 9 ; Emmerich/ Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 19 VII 1, S 2 7 3 (Gewinngemeinschaft zwischen mehr als zwei Unternehmen); Goutier/Knopf/ Tulloch/Bermel UmwG § 2 0 Rdn 2 7 ; Kallmeyer/Marsch-Barner U m w G 2 § 2 0 Rdn 18; KK-Koppensteiner 3 § 2 9 1 Rdn 71 u § 2 9 7 Rdn 3 7 mwN; Lutter/Grunewald U m w G 3

allein auf Abfindung gerichtetes gesetzliches Schuldverhältnis nicht automatisch entsteht. 112

BVerfG AG 1999, 218, 2 1 9 m Anm Neye E W i R Art 14 GG 1/99, S 4 5 9 ; B G H Z 135, 3 7 4 = ZIP 1997, 1193, 1194; O L G Düsseldorf AG 1 9 9 0 , 4 9 0 ff; Geng Ausgleich und Abfindung der Minderheitsaktionäre, S 3 4 ; so jetzt auch KK-Koppensteiner 3 § 3 0 5 Rdn 142 unter Aufgabe seiner anderen Ansicht in der 2. Aufl Rdn 5 2 ; noch weitergehend Luttermann J Z 1 9 9 7 , 1 1 8 3 , 1185 u Ammon FGPrax 1998, 121, 123, nach denen es noch nicht einmal auf die Anhängigkeit eines Spruchstellenverfahrens ankommen soll; aA Hengeler FS Möhring, S 197, 2 0 7 ff; Widmann/Mayer/Voss/ms U m w G 3 § 2 0 Rdn 2 8 9 .

113

BVerfG AG 1999, 2 1 7 ; B G H Z 135, 3 7 4 , 378.

114

BVerfG AG 1999, 218, 219. B G H Z 135, 3 7 4 , 379.

§ 2 0 Rdn 3 7 ; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 1 7 3 ; Picot/Müller-Eising Unternehmenskauf 3 Teil II Rdn 2 6 6 ; Schmitt/HörtmgUStratz U m w G 3 § 2 0 Rdn 4 4 ; Widmann/Mayer/Voss/ms U m w G 3 § 2 0 Rdn 2 8 8 ; Müller BB 2 0 0 2 , 1 5 7 , 1 6 0 . 111

Vgl aber OLG H a m m AG 2 0 0 3 , 585, 5 8 6 , wonach die Aktionäre für die Vergangenheit, dh für die Zeit vor Durchführung der Verschmelzung, weiterhin zwischen Abfindung und Ausgleich wählen können und ein

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

der übernehmenden Gesellschaft erwerben), diese aber bei Durchführung des Aktienkauf- oder Tauschvertrags gegen Zahlung des Abfindungsbetrags auf die übernehmende Gesellschaft übertragen müssen. Die gesetzlichen Beschränkungen des Erwerbs eigener Anteile sind hierbei - mit Ausnahme allenfalls von klaren Missbrauchsfällen - nicht anzuwenden (§ 29 Abs 1 S 1 HS 2 UmwG analog). Ausgeschlossen ist es weiterhin, dass die außenstehenden Aktionäre gleichzeitig das Abfindungsangebot aus § 305 und das aus § 29 UmwG annehmen. Das Spruchverfahren des AktG und das Spruchverfahren des UmwG können allerdings - sofern keine Verbindung der beiden Verfahren möglich ist - zunächst nebeneinander fortgeführt werden. 116 Daran ändert sich auch durch die neue verfahrensrechtliche Ausgestaltung im Rahmen des SpruchG nichts. Die außenstehenden Aktionäre können dann nach dem Abschluss der beiden Verfahren zwischen den beiden angebotenen Abfindungen wählen. 57

Bei der Verschmelzung der herrschenden Gesellschaft auf ein drittes Unternehmen oder mit einem dritten Unternehmen geht der Unternehmensvertrag kraft Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 Abs 1 N r 1 UmwG) auf dieses über und die Ausgleichs- und Abfindungsansprüche bestehen im bisherigen Umfang fort. 1 1 7 Der Ausgleichsanspruch richtet sich vom Wirksamwerden der Verschmelzung an gegen das durch die Verschmelzung neu entstehende Unternehmen bzw - im Fall der Verschmelzung durch Aufnahme - gegen den aufnehmenden Rechtsträger. 118 Im Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf ein drittes Unternehmen hingegen ist nach herrschender Meinung von einer Beendigung des Unternehmensvertrages und damit vom Wegfall des Ausgleichsanspruchs sowie der noch nicht ausgeübten Abfindungsoptionen auszugehen; 119 mit der aufnehmenden Gesellschaft kann lediglich ein neuer Unternehmensvertrag abgeschlossen werden. Ein im Zeitpunkt der Verschmelzung bereits anhängiges Spruchverfahren zur Bestimmung von Ausgleich und/oder Abfindung wird allerdings durch die Verschmelzung nicht beendet, sondern vielmehr ungeachtet des Wegfalls des Unternehmensvertrags fortgesetzt. 120 116

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119

Schubert DB 1998, 761, 762; abw Naraschewski DB 1997, 1653, 1657 u DB 1998, 763: Beendigung des aktienrechtlichen Spruchstellenverfahrens und Berücksichtigung der nach dem Unternehraensvertrag zu gewährenden Abfindung im Spruchverfahren nach §§ 15, 305 ff UmwG. LG Bonn G m b H R 1996, 774; LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 Ii Sp o; Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 19 VII 3, S 274; Geßler/Geßler § 297 Rdn 48; Goutier/Knopf/Tulloch/ßerme/ UmwG § 20 Rdn 29; Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG 2 § 20 Rdn 20; KK-Koppensteiner 3 § 291 Rdn 72; Lutter/Grunewald U m w G 3 § 20 Rdn 37; Priester ZIP 1992, 293, 301; Schmitt/Hörtnagl/Siraiz U m w G 3 § 20 Rdn 45; die abw Ansicht von Würdinger Voraufl § 291 Anm 24 ist überholt. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 304 Rdn 75. OLG Karlsruhe DB 1994, 1917f; Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 297 Rdn 40; KK-Koppensteiner3

§ 291 Rdn 73; Krieger ZGR 1990, 517, 538 f differenzierend Emmerich/Sonnenschein/ Habersack KonzR 7 § 19 VII 2, S 273 f; YicoxJMüller-Eising Unternehmenskauf 3 Teil II Rdn 266; offengelassen bei Goutier/ Knopf/Tulloch/Berme/ UmwG § 20 Rdn 28 (auch für den Fall, dass die übernehmende Gesellschaft zur gleichen Unternehmensgruppe gehört); Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG 2 § 20 Rdn 21; Lutter/Grunewald U m w G 3 § 20 Rdn 36; Schmitt/Hörtnagl/ Stratz U m w G 3 § 20 Rdn 44; Widmann/ Mayer/Vossius U m w G 3 § 20 Rdn 290; ausf Naraschewski DB 1997, 1653 ff (insbes auch zu den Anforderungen an die Berücksichtigung der Interessen der außenstehenden Aktionäre im Verschmelzungsvertrag); aA Geng Ausgleich und Abfindung der Minderheitsaktionäre, S 83. 120

OLG Karlsruhe DB 1994, 1917f; LG Mannheim DB 1994, 1463 f; Kallmeyer/MarschBarner U m w G 2 § 20 Rdn 21; KK-Koppensteiner § 305 Rdn 64; Lutter/Grunewald UmwG 3 § 20 Rdn 36; Naraschewski DB

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Angemessener Ausgleich

§304

Die Verschmelzung eines dritten Unternehmens auf die herrschende oder die abhän- 5 8 gige Gesellschaft berührt den Fortbestand des Unternehmensvertrages grds nicht; 121 eine Neuberechnung des Ausgleichsanspruchs findet in diesen Fällen nicht statt. 122 Neu hinzutretende außenstehende Aktionäre müssen den Unternehmensvertrag und die daraus resultierenden Minderheitenrechte in dem Zustand übernehmen, in dem sie sich am Tag ihres Anteilserwerbs befinden; dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Fristen der § 305 Abs 4 S 1 und § 4 Abs 1 S 1 Nr 1 SpruchG (ehemals Abs 4 S 2) schon abgelaufen sind. 123 Sie sind aber durch die Unternehmensbewertung im Rahmen der Verschmelzung ausreichend geschützt. Kommen allerdings im Wege der Verschmelzung überhaupt erstmals außenstehende Aktionäre zum Kreis der Anteilseigner der abhängigen Gesellschaft hinzu, so ist § 307 anzuwenden (u § 307 Rdn 13). Für die sonstigen Formen der Umwandlung der abhängigen Gesellschaft (Auf- und Abspaltung, Ausgliederung, Vermögensübertragung, Formwechsel) gilt Folgendes:

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Der Unternehmens vertrag setzt sich im Fall der Aufspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs 1 Nr 2 UmwG), der Vermögensübertragung in der Form der Vollübertragung (§ 174 Abs 1 UmwG) und des Formwechsels (§ 190 UmwG) mit dem übernehmenden bzw formwechselnden Rechtsträger als neuer abhängiger Gesellschaft fort. 1 2 4 Bei der Ausgliederung (§ 123 Abs 3 UmwG) hingegen, bei der lediglich der ausgliedernde Rechtsträger - und nicht dessen Anteilseigner - Inhaber der als Gegenleistung gewährten Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger werden, bleibt der Unternehmensvertrag sogar völlig unberührt. Bei der Aufspaltung und der Abspaltung zur Aufnahme durch bestehende Rechtsträger (§ 123 Abs 1 Nr 1, Abs 2 Nr 1 UmwG) sowie bei der Vermögensübertragung in der Form der Vollübertragung (§ 174 Abs 2 UmwG) hingegen wird überwiegend angenommen, dass der bestehende Unternehmensvertrag erlischt. 125 Dies ist zumindest dann zutreffend, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht zu 100 % im Eigentum des übertragenden Rechtsträgers steht und mit diesem auch nicht durch einen Unternehmensvertrag verbunden ist, da in diesem Fall Minderheitsgesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers existieren, die nicht ohne eine Anwendung der Verfahrensvorschriften der §§ 291 ff in einen Unternehmensvertrag mit dem bisherigen herrschenden Unternehmen eingebunden werden können (Rechtsgedanke des § 307). d) Eingliederung. Für die Eingliederung geltend im wesentlichen ebenfalls die vor- 6 0 genannten Grundsätze. Dies gilt allerdings mit der Maßgabe, dass die Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in ein drittes Unternehmen regelmäßig zur Beendigung des Unternehmensvertrages führt, 1 2 6 da die Leitungsmacht aus § 308 durch das herrschende Unternehmen einerseits und aus § 323 Abs 1 durch die neue Hauptgesellschaft anderer-

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1997, 1653, 1657; Schubert DB 1998, 761, 762 (für den Ausgleich, aA hingegen für die Abfindung); abw OLG Zweibrücken WM 1994, 1801, 1802; Goutier/Knopf/Tulloch/ Bermel UmwG § 20 Rdn 28; Kley Außenstehende Aktionäre, S 182 f. Goutier/Knopf/Tulloch/ßirme/ UmwG § 20 Rdn 31; Kallmeyer! Marsch-Barner UmwG 2 § 20 Rdn 19; KK-Koppensteiner3 § 291 Rdn 72 f; Lutter/Grunewald UmwG 3 § 20 Rdn 35; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 175 f. AA MünchHdb AG-Krieger2 $ 70 Rdn 176. MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 176; aA

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noch Exner Beherrschungsvertrag S 150 f; Hohner DB 1973, 1487 mit Fn 6 (Abfindung ist auch ehemaligen Aktionären der übertragenden Gesellschaft zu gewähren). MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 177ff mwN. Luttet/Teichmann UmwG 3 § 132 Rdn 31; differenzierend Schmitt/Höri«tfg//Stratz UmwG § 131 Rdn 73 ff. OLG Celle DB 1972, 1816, 1819; Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 19 VI 2, S 272; MünchHdb AG-Krieger1 § 70 Rdn 182.

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

seits nicht parallel ausgeübt werden können. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn eine koordinierte Beherrschung der abhängigen Gesellschaft durch diese beiden Unternehmen sichergestellt ist, was u a durch vertragliche Vereinbarungen (auch außerhalb des Unternehmensvertrages) möglich ist. 127 61

e) Liquidation/Insolvenz. Grundsätzlich bestehen Vertragsverhältnisse einer aufgelösten oder insolventen Gesellschaft auch im Liquidationsstadium sowie während des Insolvenzverfahrens unverändert fort, was eine insbesondere im älteren Schrifttum vertretene Auffassung dazu geführt hat anzunehmen, der Unternehmensvertrag würde durch die Auflösung der Gesellschaft nicht beendet, sondern die Rechte und Ansprüche hieraus ruhten lediglich bis zu einer möglichen Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit. 1 2 8 Die Beendigung des Unternehmensvertrages ergibt sich in diesen Fällen jedenfalls nicht zwingend aus der Tatsache, dass die Funktion insbesondere des Beherrschungsvertrages, dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit zu geben, eine das Konzernganze umfassende unternehmerische Zielkonzeption zu entwickeln und diese in der beherrschten Gesellschaft durchzusetzen, mit den Zielen des Liquidations- bzw Insolvenzverfahrens grds nicht vereinbar ist. 129

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Die Liquidation sowie die Insolvenz sowohl der herrschenden als auch der abhängigen Gesellschaft sollen aber nach bislang h M grds zur automatischen Beendigung des Unternehmensvertrages und damit zum Wegfall des Ausgleichsanspruchs führen; 1 3 0 für den fortbestehenden Abfindungsanspruch gelten hingegen die o in Rdn 61 genannten Grundsätze. 131 Inwiefern das geänderte Verfahrensziel des neuen Insolvenzrechts, das nach § 1 S 1 InsO auch in der Sanierung des Unternehmens bestehen kann, ein anderes Ergebnis erfordert, nämlich die Kündigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund für beide Vertragsteile, 132 wird in der insolvenzrechtlichen Literatur kontrovers diskutiert. 133 Für eine solche Lösung wird insbesondere angeführt, dass so den Vertragsparteien die Möglichkeit eröffnet wird, den Unternehmensvertrag auch ohne Neuabschluss „über eine Krise zu retten". 1 3 4 Allerdings gehört es einerseits, wie sich schon aus §§ 327 Abs 1 Nr 4, 2 6 2 Abs 1 Nr 4 ergibt, nicht zu den Aufgaben des Insolvenzverwalters, einen Konzern zu leiten. 135 Eine Abhängigkeit des Insolvenzverwalters einer abhängigen Gesellschaft von den Weisungen des herrschenden Unternehmens ist andererseits mit dessen Aufgaben im Insolvenzverfahren, die nicht zuletzt auch die Wahrung der Interessen der Gesellschafts127 128

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MünchHdb AG-Krieger 1 § 70 Rdn 182. KK-Koppensteiner } § 2 9 7 Rdn 4 4 ff u § 3 0 4 Rdn 14; Meister W M 1976, 1182, 1186; Werner AG 1972, 137, 143; s a BFHE 90, 3 7 0 = W M 1968, 409, 410 sowie Werner AG 1968, 181, 185 (zum Fortbestehen von Ansprüchen aus § 3 0 2 im Fall der Liquidation). So aber BGHZ 1 0 3 , 1 , 6f; BayObLG AG 1999, 43. BGHZ 103, 1, 6f; Emmerich/Sonnenschein/ Habersack KonzR 7 § 19 VIII1, 2, S 273; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 172 mwN; Mertens ZGR 1984, 542, 550; Würdinger Voraufl § 2 9 7 Anm 7 b; sowie Hengeler/Hoffmann-Becking FS Hefermehl, S 283, 3 0 2 (außer bei isoliertem Gewinnabführungsvertrag: Kündigung des Unterneh-

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mensvertrages erforderlich); wohl auch GeßlerIGeßler § 2 9 7 Rdn 4 6 (Wegfall des Anspruchs mit Auflösung der Gesellschaft); aus neuerer Zeit Liebscher in Beck'sches Hdb der AG, 2 0 0 4 , § 14 Rdn 174. BayObLG AG 1999, 43 f; BayObLG DB 1978, 2163; Beyerle AG 1979, 306, 309. Uhlenbruck/H/rte 12 § 11 InsO Rdn 398 mwN. Tschernig Haftungsrechtliche Probleme der Konzerninsolvenz, 1995, S 102 ff; Zeidler N Z G 1999, 692, 6 9 6 f. Uhlenbruck/HîVte12 § 11 InsO Rdn 398 mwN. Ewmen'cfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 2 9 7 Rdn 52; Mertens ZGR 1984, 542, 552.

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gläubiger umfassen, nicht zu vereinbaren. Es ist daher davon auszugehen, dass das Insolvenzrecht die aus dem Unternehmensvertrag folgenden Rechte und Pflichten überlagert (dazu auch o § 2 9 7 Rdn [demnächst]). 136 So bestünde, auch wenn man den Unternehmensvertrag als nicht beendet betrachtet, sondern von einer Kündigungsmöglichkeit ausgeht, selbstverständlich kein Weisungsrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter (dazu auch u § 308 Rdn 84), und ebenso wären die Gewinnabführungspflicht nach § 291 sowie die Verlustübernahmepflicht des § 302 suspendiert (o § 302 Rdn 19). 1 3 7 Im Insolvenzeröffnungsverfahren ist unabhängig von der Frage, ob ein („starker" oder „schwacher") vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird (§ 22 InsO), vom Fortbestand des Unternehmensvertrags auszugehen. Bei Bestellung eines „starken" vorläufigen Insolvenzverwalters (§ 22 Abs 1 InsO) treten aber wegen der Suspension des Weisungsrechts dieselben Wirkungen ein wie zuvor für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschrieben. In zeitlicher Hinsicht entscheidend ist in jedem Fall die Fassung des Liquidationsbeschlusses (§ 262 Abs 1 Nr 2) bzw die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO). Wird der Liquidationsbeschluss in einem laufenden Geschäftsjahr gefasst oder tritt der Insolvenzfall während eines laufenden Geschäftsjahrs ein, so steht der Ausgleichsanspruch den außenstehenden Aktionären für den im maßgeblichen Zeitpunkt bereits abgelaufenen Zeitraum (nur) anteilig (pro rata temporis) zu. 138 Nicht beglichene Ausgleichsansprüche bilden in der Insolvenz des herrschenden Unternehmens einfache Insolvenzforderungen. Die fehlende gesetzliche Absicherung der Forderungen gegen den Insolvenzfall (etwa in Anlehnung an § 303; vgl auch § 13 Abs 1 S 2 WpÜG) soll aber keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland für legislatives Unrecht begründen. 139

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V. H ö h e des Ausgleichs (Abs 2 ) 1. Ubersicht a) Vollständiger Ausgleich. Wie oben (Rdn 22) bereits ausgeführt, sichert § 3 0 4 die im abhängigen Unternehmen verbleibenden außenstehenden Aktionäre gegen wirtschaftliche Beeinträchtigungen ihres Gewinnbezugsrechts durch die von dem herrschenden Unternehmen auf der Grundlage des Unternehmensvertrags ausgeübte Einflussnahme auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft. Da die außenstehenden Aktionäre dabei grds so gestellt werden sollen, als bestünde der Unternehmensvertrag nicht, gesteht ihnen das Gesetz eine Ausgleichszahlung durch das herrschende Unternehmen zu, die ganz oder teilweise an die Stelle der Dividendenzahlung durch die abhängige Gesellschaft tritt und letztlich eine Verzinsung des Beteiligungsvermögens der außenstehenden Aktionäre bewirkt (sog „Rentengarantie"). 140 Die Ausgleichszahlung muss den außenstehenden Aktionären der Höhe nach einen vollständigen Ausgleich für den Verlust des nunmehr der herrschenden Gesellschaft zufließenden Ergebnisses ihrer Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft bieten. Sie bestimmt sich ausschließlich nach wirtschaftlichen Kriterien; die Berücksichtigung nicht-wirtschaftlicher Faktoren (wie zB der „Verlust von Herrschaftsrechten" auf Seiten der außenstehenden Aktionäre) ist nach der Konzeption

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137 138

So zB Uhlenbruck/Hi'rte 12 § 11 InsO Rdn 398. Uhlenbruck/H/rte 12 § 11 InsO Rdn 398. Hengeler/Hoffmann-Becking FS Hefermehl, S 283, 295.

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So zur Abfindung nach § 3 0 5 OLG Köln ZIP 2001, 9 6 7 (Erste Kulmbacher Actienbrauerei). Geßler/Geßler % 3 0 4 Rdn 40; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 31.

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des Gesetzes weder erforderlich noch geboten. 141 Durch eine Annäherung des Bewertungsverfahrens bei § 304 an dasjenige bei § 305 (dazu u Rdn 74) kann sich insoweit aber in der Zukunft eine andere Sichtweise ergeben. 65

b) Wahlrecht. Abs 2 sieht zwei verschiedene Methoden der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vor, die gemeinhin als fester und variabler Ausgleich bezeichnet werden. Der feste Ausgleich (S 1) wird vom Gesetz als der Betrag umschrieben, der nach der bisherigen Ertragslage der abhängigen Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten in Zukunft ohne den Abschluss des Unternehmensvertrages voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie dieses Unternehmens verteilt werden könnte; 1 4 2 es handelt sich also um die auf der Basis einer Unternehmensbewertung prognostizierte fiktive zukünftige (Mindest-) Dividende. 143 Der variable Ausgleich (S 2) hingegen geht nicht von einer gedachten fortbestehenden Unabhängigkeit der abhängigen Gesellschaft aus; es handelt sich vielmehr um denjenigen Betrag, den die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft im jeweiligen Geschäftsjahr als Dividende erhalten würden, wenn ihre Gesellschaft anstelle des Abschlusses des Unternehmensvertrags auf das herrschende Unternehmen verschmolzen worden wäre („Verschmelzungsfiktion").

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Zwischen dem festen und dem variablem Ausgleich steht den Parteien des Unternehmensvertrages - und damit faktisch dem herrschenden Unternehmen - ein Wahlrecht zu. Es wird typischerweise durch eine Entscheidung für den variablen Ausgleich ausgeübt. 144 Eine Möglichkeit der außenstehenden Aktionäre, diese Wahl zu beeinflussen oder eine Pflicht der Vertragsparteien, mit Rücksicht auf die außenstehenden Aktionäre (etwa auf der Grundlage der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zwischen den Aktionären der abhängigen Gesellschaft) eine bestimmte Wahl zu treffen, besteht nicht. 1 4 5 Auch eine Verpflichtung der Vertragsparteien, den variablen Ausgleich zum Schutz der außenstehenden Aktionäre gegen eine ihnen möglicherweise nachteilige, zugleich aber von ihnen nicht zu beeinflussende Dividendenpolitik der herrschenden Gesellschaft durch einen festen (Mindest-) Ausgleich zu ergänzen, 146 ist nicht anzuerkennen (dazu auch u Rdn 84). 1 4 7 Das Problem der Abhängigkeit der außenstehenden Aktionäre vom Ausschüttungsverhalten der herrschenden Gesellschaft und ihre mögliche Benachteiligung durch eine (in den aktienrechtlich gesetzten Grenzen) strikte Thesaurierungspolitik - das zu erheblicher Kritik an der auf Anregung der Industrie 1 4 8 erfolgten Zulassung des variablen Ausgleichs

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Die Bezugnahme auf „Leitungs-" bzw. „Herrschaftsrechte", die sich auch in der bundes- und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung häufig findet (BVerfGE 14, 263, 2 7 8 (Feldmühle); BVerfGE 100, 2 8 9 (DAT/Altana); BVerfG DB 2 0 0 0 , 1 9 0 5 (Moto Meter); BGHZ 138, 136 (zu § 305); siehe dazu Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 1 mwN; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 9 mwN), dient lediglich der Charakterisierung der Rechtsstellung des Aktionärs als Mitglied und Anteilseigner der AG. Sie hat jedoch keine Auswirkungen auf den Umfang der dem Aktionär im Fall eines zwangsweisen Ausscheidens aus der Gesellschaft zu gewährenden Abfindung. Zu der Sonderregelung bzgl Abschreibun-

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gen, Wertberichtigungen u Gewinnrücklagen s u Rdn 83 ff. Begr RegE zu S 3 0 4 bei Kropff AktG S 395. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 28. Begr RegE zu § 3 0 4 bei Kropff AktG S 3 9 4 ; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 28; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 32. Vgl. Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 III 1 S 312; Hüchting Abfindung S 62 ff. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 32; vgl auch AnwK-Meilicke § 3 0 4 Rdn 15; Geßler/ Geßler % 3 0 4 Rdn 100. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 100.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

§ 304

geführt h a t 1 4 9 - ist im Gesetzgebungsverfahren gesehen worden (dazu auch u Rdn 101). Der Gesetzgeber ist aber davon ausgegangen, dass die außenstehenden Aktionäre durch die parallel bestehende Möglichkeit des Ausscheidens gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung ausreichend geschützt sind. 1 5 0 Das Gesetz schreibt daher ausdrücklich vor, dass selbst das im Spruchverfahren entscheidende Gericht an die von den Vertragsparteien getroffene Wahl gebunden ist (Abs 3 S 3), also nicht anstelle des variablen einen festen Ausgleich setzen kann. c) Sonderfälle. Der variable Ausgleich kann allerdings nur gewählt werden, wenn das herrschende Unternehmen die Rechtsform einer AG oder KGaA hat; jedenfalls eine Europäische Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ist dem gleichzustellen. Grund ist, dass bei anderen Gesellschaftsformen die Gewinnermittlungsvorschriften weniger streng ausgestaltet sind. Nach ganz überwiegender Meinung ist dieses Erfordernis aufgrund des Gegenschlusses aus § 3 0 5 Abs 2 Nr 1 idF vor Inkrafttreten des U M A G („Sitz im Inland") auch dann erfüllt, wenn das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Ausland 1 5 1 und eine der AG bzw KGaA im wesentlichen vergleichbare Rechtsform hat (zB österreichische oder schweizerische AG, italienische SpA, französische, belgische, luxemburgische, spanische oder portugiesische SA, niederländische NV, englische PLC sowie soweit existent - die jeweiligen der KGaA entsprechenden Gesellschaftstypen). M i t der Neufassung von § 3 0 5 Abs 2 durch das U M A G (dazu u § 3 0 5 Rdn 4 0 ) stellt sich die Frage neu: Denn einerseits dürfte jetzt die Wahl des variablen Ausgleichs durch herrschende Unternehmen in der Europäischen Union oder im Europäischen Wirtschaftsraum völlig unbedenklich sein; andererseits ließe sich jetzt für herrschende Unternehmen in anderen Staaten vertreten, sie könnten keinen variablen Ausgleich mehr gewähren. Letztlich sollte aber an der für das bislang geltende Recht h M festgehalten werden, dass Abs 2 S 2 im Gegensatz zu § 3 0 5 Abs 2 gerade keine Begrenzung auf Unternehmen aus bestimmten Staaten vorsieht, zumal der Gesetzgeber des U M A G eine parallele Änderung von § 3 0 4 unterlassen hat. Auch schweizerische, US-amerikanische oder japanische „Aktiengesellschaften" können daher einen variablen Ausgleich anbieten.

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Entgegen der wohl herrschenden M e i n u n g 1 5 2 kommt der variable Ausgleich darüber hinaus auch im Fall der sog Mehrmütterorganschaft in Betracht, also dann, wenn der Unternehmensvertrag mit mehreren herrschenden Unternehmen abgeschlossen wird. 1 5 3 Die Höhe der Ausgleichszahlung ist in diesem Fall an die nach der Höhe des jeweiligen Grundkapitals gewichteten Dividendenausschüttungen der herrschenden Unternehmen anzubinden. 1 5 4 Die insoweit von der herrschenden Meinung hervorgehobenen Schwierigkeiten bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bestehen zwar, sind aber - wie

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149 vgl nur Emmerich fHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 46; siehe auch MK-Bilda2 % 304 Rdn 115ff. 1 5 0 Begr RegE zu § 305 bei Kropff AktG S 397; vgl auch Geßler/Geßler § 304 Rdn 100. 151 AnwK-Meilicke § 304 Rdn 16; Emmerich! Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 45; Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR7 § 21 IV 1, S 314; Geßler/Geßler § 304 Rdn 95; Hü ff er 6 § 304 Rdn 14; MK-Bilda2 § 304 Rdn 48; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 76, Würdinger Voraufl § 304 Anm 13; aA KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 42 u Prühs AG 1973,

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395, 398 (allerdings für Abfindung: Anwendungsfall des § 305 Abs 2 Nr 3) unter Verweis auf die Schwierigkeiten der gerichtlichen Überprüfung der Bewertung eines ausi herrschenden Unternehmens. Emmerich/Gansweid JuS 1975, 294, 298; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 45; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 34; MünchHdb AGKrieger1 § 70 Rdn 76. So auch Exner Beherrschungsvertrag S 296. Abw Exner Beherrschungsvertrag S 296 (Wahlrecht der außenstehenden Aktionäre zwischen den herrschenden Unternehmen).

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

das Beispiel des Umwandlungsrechts zeigt, wo ebenfalls ein zeitgleicher Zusammenschluss von mehr als zwei Unternehmen möglich ist - mit den modernen Methoden der Unternehmensbewertung keineswegs „unlösbar". 1 5 5 Anzuerkennen ist allerdings, dass der hiermit verbundene Aufwand sowie das Risiko der Angreifbarkeit des Bewertungsergebnisses erheblich sind, so dass sorgfältig geprüft werden muss, ob den Interessen der Vertragsparteien nicht auch mit der Wahl eines festen Ausgleichs hinreichend Rechnung getragen werden kann. Zu den Besonderheiten bei mehrstufigen Konzernverhältnisse s u Rdn 115 ff. 2. Angemessenheit als zwingendes Mindesterfordernis Rechtsprechung und Schrifttum Vgl zur Angemessenheit des Ausgleichs die Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweise u § 3 0 5 vor Rdn 54.

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Nach Abs 1 S 1 muss der Ausgleich angemessen sein. Das gilt sowohl für den als feste Dividende (Abs 1 S 1; dazu o Rdn 35) oder im Falle eines isolierten Beherrschungsvertrages als Dividendenergänzungsgarantie (Abs 1 S 2; dazu o Rdn 35) zugesagten Ausgleich 1 5 6 als auch für den variablen Ausgleich, der zulässig ist, wenn das herrschende bzw gewinnübernehmende Unternehmen eine AG oder KGaA ist. Was bei den beiden Arten von Ausgleich unter „Angemessenheit" zu verstehen ist, wird in Abs 2 bestimmt (u Rdn 72ff, 99ff). Die dort aufgestellten Erfordernisse sind nach der ausdrücklichen Formulierung in Abs 2 S 1 Mindesterfordernisse. Es steht dem herrschenden Unternehmen daher sicher frei, neben der gesetzlich vorgeschriebenen Art des Ausgleichs noch weitere Vorteile beliebiger Art anzubieten. Um die außenstehenden Aktionäre von der Wahl der Abfindung abzuhalten und sie zum Empfang des Ausgleichs zu bewegen, kann es zB die Dividendengarantie über das gesetzlich erforderliche Maß erhöhen. Welche weiteren Folgerungen aus der gesetzlichen Forderung folgen, dass „mindestens" die genannten Rahmendaten einzuhalten sind, ist ungeklärt. 157 Die von § 3 0 5 abweichende Formulierung 158 lässt sich aber jedenfalls als Argument dafür anführen, dass Ausgleich und Abfindung inhaltlich aneinander anzunähern sind (u Rdn 74), etwa durch einen Zwang zur Berücksichtigung auch des nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der Berechnung des Ausgleichs. 159 Der Gesetzgeber hätte dann - so könnte man argumentieren - durch das Wort „mindestens" seine Offenheit gegenüber neuen betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen zur Unternehmensbewertung dokumentiert. Andererseits ist die gesetzlich vorgeschriebene Art und Höhe des Ausgleichs als Mindesterfordernis zwingend; sie kann nicht durch Angebote anderer oder geringerer Art ersetzt werden. Grund ist, dass der Ausgleich - wie die Abfindung nach § 305 (dazu u § 305 Rdn 1) - eine Kompensation dafür darstellt, dass die Mehrheit durch Abschluss des Unternehmensvertrags in die Stellung des Minderheitsaktionärs eingreifen kann; ein solcher Eingriff ist aber vor dem Hintergrund von Art 14 Abs 1 GG nur gegen „volle" Entschädigung zulässig. 160

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So aber EmraericWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 45; KKKoppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 34; wie hier Exner Beherrschungsvertrag S 2 9 6 f. Hierzu OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 (Nestlé).

Stand: 1.6.

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159 160

KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 43 ff. Hierzu KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 43 Fn 138. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 45. BVerfG AG 2 0 0 0 , 4 0 , 4 1 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann 8c Braun).

2005

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Angemessener Ausgleich

§304

3. Angemessenheit des festen Ausgleichs (S 1) Die garantierte feste Quote ist nach Abs 2 S 1 angemessen, wenn der hierauf entfallende Betrag mindestens jenem Betrag entspricht, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen - jedoch ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen iSv § 272 Abs 3 S 2 HGB - voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelnen Stamm- oder Vorzugsaktie verteilt werden könnte. Das weicht jedenfalls bzgl der Wortwahl von den Vorgaben für die Berechnung der Abfindung nach § 305 ab (dort „Verhältnisse der Gesellschaft"; dazu auch u § 305 Rdn 58). Ob daraus allerdings auch tatsächlich Abweichungen bei der Wertermittlung resultieren, ist ungeklärt; darauf ist an den entscheidenden Stellen einzugehen. Im einzelnen beinhaltet die gesetzliche Formulierung folgende Vorgaben:

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a) Ertragslage. Zu berücksichtigen ist zunächst die Ertragslage der Gesellschaft, die nach heutigem Verständnis (dazu u Rdn 81) als Grundlage für die Ermittlung der künftigen Ertragsaussichten dient. Das Gesetz spricht von der zu berücksichtigenden „Ertragslage" der Gesellschaft, nicht von dem Ergebnis der Jahresabschlüsse der letzten Jahre. Denn der Jahresabschluss macht die Ertragslage zwar sichtbar, doch es können Korrekturen aus verschiedenen Gründen zulässig und erforderlich sein (zu Einzelheiten insbes u Rdn 77f, 79f). Daher kommt - wenn überhaupt - nur dem in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Jahresüberschuss (§ 275 Abs 2 Nr 20 Abs 3 Nr 19 HGB) unter Berücksichtigung von etwaigen Ausgleichsansprüchen wegen der schon vor Vertragsschluss bestehenden Abhängigkeit eine indizielle Bedeutung zu. 161 Wegen der stärkeren Einbeziehung der Aktionärs- und Anlegerinteressen bei der Rechnungslegung kommt einem nach internationalen Grundsätzen ermittelten Jahresüberschuss, der in gleicher Weise korrigiert wurde, entsprechend größere Bedeutung zu; dass dieser nicht für die Ausschüttungsbemessung heranzuziehen war, ist ohne Bedeutung, weil es hier nur um die Ermittlung der bisherigen Ertragslage als Anhaltspunkt für künftiges hypothetisches Ausschüttungsverhalten geht. Insbesondere kommt es nicht auf den in vergangenen Jahren tatsächlich ausgeschütteten Gewinn an. 1 6 2 Auch der Börsenkurs ist hier nicht entscheidend 163 (zur abw Lage beim variablen Ausgleich u Rdn 105). Unerheblich ist im übrigen die Ertragslage des anderen Vertragsteils.

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Ob bei einer Anknüpfung an den Jahresüberschuss außerordentliche Erträge und Ver- 7 4 luste außer acht zu lassen sind, ist ungeklärt. 164 Entsprechend ist die Frage streitig, ob die aus nicht betriebsnotwendigem Vermögen resultierenden Erträge bei der Ertragsberechnung zu berücksichtigen sind; das wurde bislang mit der Begründung abgelehnt, dass dieses Vermögen keinen Einfluss auf die zu erwartenden laufenden Erträge unter der Bedingung fortbestehender Unabhängigkeit habe. 165 Für deren Berücksichtigung spricht

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Offenbar für eine stärkere Berücksichtigung des Jahresabschlusses EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 30. OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 (Nestlé); LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 6 f (Frankona Rückversicherung); EmmericblHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 30. OLG Hamburg N Z G 2 0 0 3 , 89, 91

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(RWE/DTA); Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 8; KKKoppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 55. Dafür Emmerich IHabttsaös. Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 30; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 9. Gegen eine Berücksichtigung BayObLG AG 2 0 0 2 , 390, 391 (Rieter II; anders nur bei „sicherer Veräußerungserwartung"); BayObLG AG 2 0 0 2 , 392, 3 9 4 = N Z G 2001, 1137, 1139 (Ytong); OLG Düsseldorf AG

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

zunächst der dann eintretende Gleichlauf mit der Berechnung der Abfindung nach § 305, in die zweifelsohne auch das nicht betriebsnotwendige Vermögen eingeht (u § 305 Rdn 227ff); zudem ist es gerade bei Annahme fortbestehender Unabhängigkeit geboten, die außenstehenden Aktionäre auch an Erträgen aus anderer als der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu beteiligen (insbes Miet- und Pachterträge; Zinsen). 166 Im Ergebnis kann daher der Ausgleichsanspruch auch in der Form aus der Abfindung abgeleitet werden, dass die Abfindung den Barwert des als ewige Rente anzusehenden Ausgleichs bildet. 1 6 7 Eine vollständige Gleichwertigkeit zwischen Ausgleich und Abfindung lässt sich aber nicht erreichen, und sie ist auch von Gesetzes wegen nicht gefordert, da das Gesetz mit der Möglichkeit des variablen Ausgleichs gestattet, dass die außenstehenden Aktionäre am unternehmerischen Risiko der „faktisch verschmolzenen" Gesellschaft beteiligt bleiben. 168 75

b) Bisherige Ertragslage. Maßgeblich ist zunächst die bisherige Ertragslage der Gesellschaft, und zwar der Gesellschaft in ihrer bestehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Situation. 169 Da der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag idR nur zustandekommt, wenn der andere Vertragsteil die Gesellschaft bereits beherrscht (o § 291 Rdn [demnächst]), ist es denkbar, dass die bisherige Ertragslage bereits durch das herrschende Unternehmen negativ beeinflusst wurde. Das würde zu Ausgleichsansprüchen nach § 311 führen, gegebenenfalls auch zu Schadenersatzansprüchen nach §§ 117, 317, die auch bei der Bemessung des Ausgleichs zu berücksichtigen sind. 170

76

c) Zahl der zu berücksichtigenden bisherigen Geschäftsjahre. Wieviele zurückliegende Geschäftsjahre bei der Ermittlung der durchschnittlichen Ertragslage zu berücksichtigen sind, hängt davon ab, ob die Ertragslage relativ stabil ist oder sie konjunkturbedingt stärker schwankt. Die Lage eines Kaufhauses mit raschem Warenumsatz ist eine andere als die einer Werft, eines Großmaschinenherstellers oder die eines Softwareentwicklers.

2 0 0 0 , 323, 325 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); OLG Stuttgart AG 2 0 0 4 , 43, 4 7 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); Lutter/Drygala AG 1995, 49, 53 f; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 73 (ausgenommen Fälle tatsächlicher Verwertungsabsicht); Spindler/Klöhn Konzern 2 0 0 3 , 511, 519; wohl auch OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 4 0 6 , 4 0 8 = N Z G 2 0 0 2 , 1 8 9 , 1 9 0 f (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März). 166

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In diesem Sinne OLG Hamburg AG 2001, 479, 4 8 0 = N Z G 2001, 471, 4 7 2 (Bauverein Hamburg/Wünsche); LG Hamburg AG 1995, 517, 518 (Bauverein Hamburg/Wünsche); KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 61, 6 7 ; iE auch LG Berlin AG 2 0 0 0 , 2 8 4 , 2 8 7 (Aluminiumwerk Unna). Ausdrücklich LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 4 (Frankona Rückversicherung); Hennrichs Z H R 164 (2000), 453, 4 7 4 mwN; in diese Richtung auch EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 34 b, 37 ff; KK-Koppensteiner2 § 304

Rdn 37; Maul DB 2 0 0 2 , 1423, 1424; ähnlich auch Vetter ZIP 2 0 0 0 , 561, 5 6 3 ; etwas einschränkend BayObLG AG 2 0 0 2 , 390, 391 (Rieter II; Ableitung aus dem Ertragswert unter Außerachtlassung nicht betriebsnotwendigen Vermögens); LG NürnbergFürth AG 2 0 0 0 , 89, 91 (Philips; „tendenziell" gleichwertig); KK-Koppensteiner 3 s 3 0 4 Rdn 52 ff; abw OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 3 , 581, 5 8 2 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé); G und A Hartmann FS Pleyer, S 287, 2 9 3 mwN; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 8, I I a ; Lutter/Drygala AG 1995, 49, 5 0 ff; Weiss FS Semler, S 631, 647. 168

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Zutr KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 5 2 ff; Lutter/Drygala AG 1995, 49, 5 0 ff. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 58; Meilicke DB 1974, 417: widerlegliche Vermutung für die Zukunft. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 50, 64; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 79.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

§304

Im allgemeinen wird es vor diesem Hintergrund auf die Ertragslage der letzten drei bis fünf Geschäftsjahre ankommen. 1 7 1 d) Bei Ermittlung der Ertragslage sind angemessene Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie Einstellungen in die gesetzliche Rücklage zu berücksichtigen. 1 7 2 Für deren Angemessenheit sind §§ 2 5 3 , 2 7 9 ff H G B maßgebend. Im übrigen gelten dieselben Überlegungen wie für die künftigen Ertragsaussichten (u Rdn 81 ff).

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e) Möglich ist, dass im Gesellschaftsvermögen in größerem Umfang stille Reserven stecken, die in vorvertraglicher Zeit gebildet wurden. Sie sind jedenfalls insoweit bei der Ermittlung der bisherigen Ertragslage zu berücksichtigen, wie sie aus Erträgen gebildet wurden; 1 7 3 aber auch, soweit sie „nur" auf Wertsteigerungen beruhen, sind sie zu berücksichtigen, wenn sie realisiert wurden oder wenn eine Realisierung beabsichtigt oder wahrscheinlich ist. Denn auch dann schlagen sie sich nämlich im Fall der Realisierung als Gewinne nieder, die nach § 301 an den anderen Vertragsteil abzuführen wären (o § 301 Rdn 22).

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f) Berücksichtigung anderer Gewinnrücklagen. Die in Jahren vor Vertragsschluss in andere Gewinnrücklagen (§ 2 7 2 Abs 3 S 2 HGB) eingestellten Beträge stellen thesaurierten Gewinn dar; dieser bleibt den außenstehenden Aktionären während der Vertragsdauer erhalten. Sie können also weder für eine Gewinnabführung herangezogen noch zur Verringerung eines Verlustausgleichsanspruchs genutzt werden (o § 301 Rdn 11 ff, § 3 0 2 Rdn 2 6 f f ) . Diese früher gebildeten anderen Gewinnrücklagen sind aber bei der Ermittlung der Ertragslage zu berücksichtigen.

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Demgegenüber bleiben während der Vertragsdauer vorgenommene Einstellungen in andere Gewinnrücklagen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung bei der Ermittlung

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OLG Celle AG 1981, 234; OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404 (Nestlé): drei bis fünf Jahre; OLG Frankfurt/Main AG 2003, 581, 582 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher): drei bis fünf Jahre; LG Dortmund AG 1981, 231,238; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 30; tiüchting Abfindung S 55; Hüffer6 § 304 Rdn 9; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn'58; MK-Bilda 1 § 304 Rdn 75 (fünf Jahre); MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 70 (etwa fünf Jahre); Weiss FS Semler, S 631, 634. OLG Hamburg AG 1980, 163, 164 (Hamburger Verkehrsbetriebe); OLG Frankfurt/ Main AG 1989, 444, 445; OLG Düsseldorf AG 1991,106,107 f (Wicküler-KüpperBrauerei); EmmerichfHabersack Aktienund GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 30; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 88 f; Hüffer6 § 304 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 % 304 Rdn 58; Meilicke/Heidel AG 1989,117,121; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 70; Würdinger Voraufl § 304 Anm 11 b); abw OLG Düssel-

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dorf AG 2000, 323, 324 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430f = NZG 2000, 744, 746 (Hüffer/Koch) (Schwaben Zell/Hannover Papier II) (aus verfahrensrechtlichen Gründen); OLG Düsseldorf AG 1999, 89 = DB 1998, 1454 (Guano; für einen bereits bestehenden anderen Unternehmensvertrag); LG Düsseldorf AG 1989, 138, 139 (Wicküler-Küpper Brauerei). 173

AnwK-Meilicke § 304 Rdn 29; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 30; Hüffer6 § 304 Rdn 9; KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 58; MK-Bilda2 § 304 Rdn 76; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 70; ] Schmidt Außenstehende Aktionäre, 1979, S 62; etwas enger Würdinger Voraufl § 304 Anm 11 e) (Berücksichtigung nur beim Umlaufvermögen); abw (gegen jegliche Berücksichtigung stiller Reserven) OLG Düsseldorf AG 2000, 323, 325 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); LG Dortmund AG 1996, 278, 279 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); LG Berlin AG 2000, 284, 287 (Aluminiumwerk Unna).

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

der Ertragslage unberücksichtigt, da sie g e m ä ß § 3 0 1 wieder aufgelöst und als G e w i n n abgeführt werden oder nach § 3 0 2 zur Verlustdeckung herangezogen werden k ö n n e n . D e n n sie mindern nicht die für die Berechnung des Ausgleichs m a ß g e b l i c h e Ertragskraft. D a s führt dazu, dass der nach A b s 2 zu gewährende Ausgleich typischerweise (deutlich) höher liegt als die bei fortbestehender Unabhängigkeit zu erwartende D i v i d e n d e . 1 7 4 81

g) Künftige Ertragsaussichten. Z u berücksichtigen sind sodann die künftigen Ertragsaussichten während der vorgesehenen Vertragsdauer, typischerweise also w ä h r e n d m i n destens der nächsten fünf J a h r e . 1 7 5 N a c h dem W o r t l a u t des Gesetzes stehen die künftigen Ertragsaussichten als gesonderter Bewertungsparameter neben der bisherigen Ertragslage; tatsächlich ist die bisherige Ertragslage - und damit alle bislang angesprochenen Punkte - nur die Grundlage für die allein entscheidenden künftigen E r t r a g s a u s s i c h t e n . 1 7 6 D e r Sache nach erfordert dies dieselben Überlegungen wie bei einer Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode (dazu u § 3 0 5 R d n 1 2 9 f f ) . Die Schätzung des künftigen Ertrages wird vielfach Schwierigkeiten bereiten. Kostensteigerungen durch L o h n e r h ö h u n gen, ferner Schwankungen der K o n j u n k t u r und die Risiken exportintensiver Unternehmen sind schwer überschaubar. Z u d e m k a n n kostspielige Forschung in der zurückliegenden Z e i t die Ertragslage geschmälert h a b e n , w ä h r e n d sich das Forschungsergebnis vielleicht erst nach Abschluss eines Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrags ertragsteigernd auswirkt (dazu u R d n 97).

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D e s h a l b wird häufig im Wege der Pauschalierung der um die genannten F a k t o r e n bereinigte Ertrag der vergangenen J a h r e als Grundlage für die Schätzung auch der künftigen Erträge bei hypothetisch unterstellter fortbestehender Unabhängigkeit herangezogen. 1 7 7 Bestehen allerdings Anhaltspunkte dafür, dass die zukünftige hypothetische Entwicklung anders verlaufen würde als die bisherige Ertragsentwicklung der abhängigen Gesellschaft, ist im Wege der P h a s e n m e t h o d e der k o n k r e t e hypothetisch zu erwartende Ertrag der einzelnen künftigen Geschäftsjahre „gestaffelt" zu ermitteln und entsprechend für die einzelnen J a h r e festzulegen. 1 7 8 Z u beachten sind dazu etwa die m i t Sicherheit zu erwar174

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EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 29; Hüffer FS Kruse, 2001, S 651, 660 mwN; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 57. Baldamus AG 2005, 77, 78; Hüffer6 § 304 Rdn 10; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 46; W Meilicke DB 1974, 417 mwN in Fn 10. OLG Frankfurt/Main AG 2002, 4 0 4 (Nestlé); OLG Frankfurt/Main AG 2003, 581, 582 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher); OLG Düsseldorf AG 1999, 90 = DB 1998, 1454 (Guano); Hüffer6 § 304 Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 50. OLG Düsseldorf AG 1977,168, 171 (Stolberger Zink); OLG Celle AG 1981, 234; OLG Düsseldorf AG 1990, 397 ff; OLG Düsseldorf AG 1999, 89 f = DB 1998, 1454 (Guano); LG Hannover AG 1979, 2 3 4 f (Alsen-Breitenburg AG/Hannover AG); LG Berlin AG 2000, 284, 2 8 7 (Aluminiumwerk Unna); EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 31; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4

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S 92 f; kritisch Lutter/Drygala AG 1995, 49, 54 ff (für den Fall absehbar abweichender Entwicklung); abw OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 4 9 3 (DAB/Hansa): Zulässigkeit einer Ermittlung auf Grundlage von Planungsrechnungen für die Zukunft. IDW ES 1 nF, Tz 84 ff, WPg 2005, 28, 35 f; BayObLG AG 2002, 388, 389 (Rieter I); BayObLG AG 2002, 390 (Rieter II); OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 4 0 5 (Nestlé); EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 31, 34; Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3110; MK-Bilda2 § 304 Rdn 81 ff, 92; Lutter/ Drygala AG 1995, 49, 54 ff; anders OLG Hamburg AG 2001, 479, 481 = NZG 2001, 471, 4 7 3 (Bauverein Hamburg/Wünsche); LG Hamburg AG 1995, 517, 518 (Bauverein Hamburg/Wünsche); Exner Beherrschungsvertrag S 179 ff (Möglichkeit, aber keine Pflicht); Hüffer6 § 304 Rdn 11 (nicht von Rechts wegen geboten); KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 65; MünchHdb AG-Krieger2

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

§304

tenden Auswirkungen vollzogener Rationalisierungsmaßnahmen. Sonstige Planungen der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft sind mit ihren Auswirkungen auf die Ertragslage ebenfalls zu berücksichtigen; 179 allerdings sind hier sowohl die Richtigkeit der Annahmen wie ihr Einfluss auf das künftige Ergebnis in vielen Fällen kaum überprüfbar. 1 8 0 Hinzu kommt das typische „Wahrnehmungsproblem" im Spruchverfahren, dass nämlich zu einem späteren Zeitpunkt und in Kenntnis des tatsächlichen Laufs der Dinge festgestellt werden muss, was zum Stichtag vorsehbar gewesen sein soll („hindsight bias"). Mit zunehmendem Zeitablauf - in aller Regel für Zeiträume von mehr als fünf Jahren nach dem relevanten Stichtag - wird man daher nur noch sehr grobe Prognosen zugrundelegen können. Durch das Gebot, auch die künftigen Ertragsaussichten zu berücksichtigen, wird das in § 248 Abs 2 HGB statuierte Verbot der Aktivierung selbstgeschaffener immaterieller Werte (etwa von Forschungskosten) in der Handelsbilanz bei der Bemessung der Dividendengarantie kompensiert. 181 Auch insoweit weist die im Rahmen von Abs 2 erforderliche Bewertung stärkere Parallelen zur internationalen Rechnungslegung auf, die ein dem § 2 4 8 Abs 2 HGB entsprechendes Verbot nicht kennt. Bei Abschätzung der künftigen Ertragslage sind angemessene Abschreibungen und Wertberichtigungen zu berücksichtigen (§§ 253, 2 7 9 ff HGB). Nach bislang herrschender Meinung war allerdings die Bildung anderer Gewinnrücklagen (§ 2 7 2 Abs 3 S 2 HGB) bzw die Berücksichtigung der dafür erforderlichen Beträge nicht gestattet, sondern eine Vollausschüttung zu fingieren. 182 Dadurch sollte einerseits verhindert werden, dass die entsprechenden Beträge zu Lasten der außenstehenden Aktionäre in die Gewinnabführung eingehen. Das reduzierte andererseits mittelbar jeden Anreiz zur Bildung anderer Gewinnrücklagen, was aber mit Blick auf die ausdrückliche gesetzliche Lage hinzunehmen sein sollte. 1 8 3 Angemessen sind Abschreibungen oder Wertberichtigungen dann nicht, wenn sie über das zur Substanzerhaltung erforderliche Maß hinausgehen (mit Blick auf das Ziel der Substanzerhaltung sind die Abschreibungen aber auf Wiederbeschaffungswerte vorzunehmen); 184 rein steuerlich induzierte Sonderabschreibungen

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§ 7 0 Rdn 72 (Möglichkeit, aber keine Pflicht). OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé); LG Berlin AG 2 0 0 0 , 2 8 4 , 2 8 5 (Aluminiumwerk Unna); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 94 f; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 11.

183

Gegen deren Berücksichtigung daher OLG Hamburg AG 2001, 479, 481 = N Z G 2001, 471, 4 7 3 (Bauverein Hamburg/Wünsche); EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 31; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 93 ff. So schon Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 11g). Begr RegE zu § 3 0 6 bei Kropff Aktiengesetz S 395; OLG Stuttgart AG 1994, 5 6 4 , 565 (Schwäbische Zellstoff/Hannover Papier I); OLG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 428, 4 3 2 = N Z G 2 0 0 0 , 744, 7 4 7 f (Hüffer/Koch) (Schwaben Zell/Hannover Papier II); OLG Karlsruhe AG 1998, 288, 2 8 9 (SEN/KHS); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 4 0 6 , 4 0 8 = N Z G 2 0 0 2 , 189,

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184

190 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März); Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 11; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 50. Emmerich/Habetsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 32; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 11; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 5 7 ; W Meilicke DB 1974, 417, 419; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 87; MünchHdb AGKrieger 2 § 70 Rdn 71; J Schmidt Außenstehende Aktionäre, 1979, S 65 f; iE ebenso Albach AG 1966, 180, 181 (allerdings mit dem Hinweis, dass die Regelung einer betriebswirtschaftlichen Rechtfertigung ermangele). OLG Stuttgart AG 1994, 564, 565 (Schwäbische Zellstoff/Hannover Papier I); OLG Karlsruhe AG 1998, 288, 2 8 9 (SEN/KHS); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310, 311 (für Berücksichtigung von Abschreibungen auf Wiederbeschaffungswerte bei der Ausgleichszahlung, nicht aber bei § 305); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189f (Nestlé; für Berücksichtigung in beiden Fällen); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 89, 91 (Philips);

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

haben daher außer Betracht zu bleiben.185 Andererseits sind Rückstellungen in dem nach den tatsächlichen Verhältnissen gebotenen Umfang zu berücksichtigen.186 Auch ist der Grundsatz der Bilanzkontinuität (§ 252 Abs 1 Nr 6 HGB) in den üblichen Grenzen zu beachten. Durch die Umstellung auf das steuerliche Halbeinkünfteverfahren seit 2001 hat die Unternehmensbewertung im Bereich der Abfindungsberechnung nach § 305 heute die Vollausschüttungshypothese aufgegeben; Hintergrund ist, dass eine Thesaurierung heute mehr zu einer Maximierung des Unternehmenswerts beiträgt bzw beitragen kann (dazu u § 305 Rdn 167). Das sollte trotz der ausdrücklich abweichenden gesetzlichen Lage auch auf die Berechnung des Ausgleichs übertragen werden;187 begründen lässt sich das damit, dass der Gesetzgeber des Aktiengesetzes implizit von der früheren steuerlichen Lage ausgegangen ist. 84

Ist kein Ertrag zu erwarten, ist auch kein Ausgleich festzusetzen; insbesondere sieht das Gesetz nicht etwa die Festsetzung einer Mindestdividende vor (dazu auch u Rdn 103). 188 Wird allerdings auch das nicht betriebsnotwendige Vermögen bei der Berechnung des Ausgleichs berücksichtigt (dazu o Rdn 74), wird dieser Fall aber nur selten eintreten. Andernfalls wird bei Festsetzung eines Null-Ausgleichs erst recht eine regelmäßige Überprüfung der Festsetzung des Ausgleichs zu fordern sein (dazu u Rdn 97f). 1 8 9

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Zuzusichern ist den außenstehenden Aktionären nach Ansicht des BGH der voraussichtlich verteilungsfähige durchschnittliche Bruttogewinnanteil je Aktie abzüglich der von der Gesellschaft hierauf zu entrichtenden (Ausschüttungs-)Körperschaftsteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs.190 Eine Senkung der von der Gesellschaft zu

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AnwK-Meilicke § 304 Rdn 26; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 32; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 58f, 63; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 71. LG Berlin AG 2000, 284, 287 (Aluminiumwerk Unna). LG Berlin AG 2000, 284, 287 (Aluminiumwerk Unna): für unterlassene Pensionsrückstellungen. Beyer/Gaar FB 2005, 240, 245. BayObLGZ 1998, 231, 241 = NJW-RR 1999, 109, 112 = AG 1999, 43, 46 = ZIP 1998, 1872 (EKU/März); BayObLG AG 1995, 509, 511 f = WM 1995, 1580; OLG Düsseldorf AG 1999, 89 f = DB 1998, 1454 (Guano); OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 405 (Nestlé); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé); Dötsch Konzern 2004, 716, 717; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 $ 304 Rdn 35; Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3109; G und A Hartmann FS Pleyer, S 287, 292ff; Hüffer6 § 304 Rdn 12; Lutter/Drygala AG 1995,49, 51; MK-Bilda 2 § 304 Rdn 91; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 72; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 54 Rdn 69; Weiss FS Semler, S 631, 646; abw OLG Hamburg AG 2001, 479, 480 = NZG 2001, 471, 472

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(Bauverein Hamburg/Wünsche) (implizit); Anv/K-Meilicke § 304 Rdn 37; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 60 (angemessene, marktübliche Verzinsung des zu Liquidationswerten angesetzten Gesellschaftsvermögens); WMeilicke DB 1974, 417, 418 f; mit ökonomischer Begründung auch Maul DB 2 0 0 2 , 1 4 2 3 , 1424 Fn 7 aE. Emmerich/Hubersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 35; G und A Hartmann FS Pleyer, S 287, 298 f; Lutter/Drygala AG 1995, 49, 54 ff; Spindler/Klöhn Konzern 2003, 511, 521. IDW ES 1 nF, Tz 34 ff, WPg 2005, 28, 32; BGHZ 156, 57, 60 = ZIP 2003, 1745, 1747 = NJW 2003, 3272 = NZG 2003, 1017 = EWiR § 304 AktG 1/04, 1 (W Müller) (Ytong); OLG Hamburg AG 2001, 479, 481 = NZG 2001, 471, 473 (Bauverein Hamburg/Wünsche); OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 405 (Nestlé); LG Mannheim AG 2002, 466, 467 (Rheinelektra); OLG Stuttgart AG 2004, 43, 47 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); LG Bremen AG 2003, 214, 215 (Gestra/Foxboro); Baldamus AG 2005, 77, 81 f; Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung4 S 100 f; ders NZG 2004, 74, 75; Hüffer6 § 304 Rdn 13; KKKoppensteiner3 § 304 Rdn 51; Komp Zweifelsfragen S 93 ff; abw BayObLG AG

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Angemessener Ausgleich

§304

tragenden Körperschaftsteuer führt daher zu einer Erhöhung des tatsächlich zu zahlenden Ausgleichs. In der Konsequenz dieser Rechtsprechung läge auch eine Erstreckung auf die Gewerbesteuer. 191 Angesichts unterschiedlicher Gewerbesteuersätze führt dies aber zu unüberwindlichen Berechnungsschwierigkeiten (dazu auch u Rdn 159). Ob an dieser zum früheren körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahren ergangenen Rechtsprechung auch für das jetzt geltende Halbeinkünfteverfahren festzuhalten ist, ist unsicher. Dafür spricht, dass der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich - wenngleich immer noch zum alten Steuerrecht - seine Position bestätigte und insbesondere darauf hinwies, dass er schon für das frühere Steuerrecht davon ausging, dass die Körperschaftsteuer eine der Gesellschaft selbst auferlegte Steuer sei. 1 9 2 Andererseits lässt sich nicht ausschließen, dass die Auswirkung dieser Auffassung unter Geltung eines neuen Steuersystems noch nicht gesehen wurde. 1 9 3 Freilich kann die Frage der Berücksichtigung der Körperschaftsteuer auf der Ebene der Gesellschaft nicht getrennt werden von der Frage, ob auch die individuellen Steuern der Aktionäre bei der Bewertung zu berücksichtigen sind. Hier war nach bislang h M die subjektive Steuerbelastung des außenstehenden Aktionärs außer acht zu lassen (die mit der Körperschaftsteuerbelastung der Gesellschaft nicht zu verwechseln ist 1 9 4 ). Denn zum einen lasse sich ein durchschnittlicher Steuersatz der außenstehenden Aktionäre kaum ermitteln, und ein Abstellen auf die individuellen Steuersätze der einzelnen Aktionäre sei ausgeschlossen. 195 Zudem würde angesichts sich ständig ändernder steuerlicher Vorschriften die Berechnung des Ausgleichs mit weiteren prognostischen Unwägbarkeiten belastet. Dagegen spricht aber, dass die Frage der subjektiven Steuerbelastung iR der Unternehmensbewertung eine zentrale Rolle spielt und deshalb jedenfalls nicht grundsätzlich ausgeblendet werden darf (ausf u § 305 Rdn 188ff). Entsprechend ist die Steuerbelastung des Aktionärs - allerdings seit Einführung des Halbeinkünfteverfahrens nur zur Hälfte - zu berücksichtigen. Allerdings setzt dies voraus, dass - entgegen der möglichen Interpretation der jüngeren BGH-Judikatur - auch die Steuerbelastung auf der Ebene der Gesellschaft ertragsmindernd berücksichtigt wird. 1 9 6 h) Unterscheidung zwischen Stamm- und Vorzugsaktien. Wenn die Gesellschaft unterschiedliche Aktiengattungen ausgegeben hat, die unterschiedliche Rechte bei der Gewinnverteilung gewähren, muss dies bei der Berechnung der Höhe des Ausgleichs berücksichtigt werden. 197 Maßgeblich ist dabei im Anwendungsbereich des § 304 allein die Art und Weise 2 0 0 2 , 2 0 0 2 , 392, 3 9 4 = N Z G 2001, 1137, (Ytong); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 409, 412 = ZIP 2 0 0 2 , 754, 7 5 9 Qungmann) (Philips); OLG Hamburg N Z G 2 0 0 3 , 89, 92 (RWE/DTA) mwN; OLG Düsseldorf AG 2 0 0 0 , 323, 326 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); OLG Düsseldorf AG 1999, 90 = DB 1998, 1454 (Guano); LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 7 (Frankona Rückversicherung); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 89, 91 (Philips); Emmerich/Habttsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 34d. 191

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Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 82; abw Knoll ZIP 2 0 0 3 , 2329, 2 3 3 4 Fn 35. BGHZ 155, 110, 119 = ZIP 2 0 0 3 , 1 6 0 0 , 1603 = AG 2 0 0 3 , 6 2 9 (Philips Kommunikations Industrie AG; hierzu Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 7 9 (der sie - S 82 - für „offen-

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kundig" auf das neue Steuerrecht übertragbar hält). IE ebenso Baldamus AG 2005, 77, 82 ff, allerdings mit der Begründung, dass die Rechtsprechung bei anderem Verständnis mit dem Stichtagsprinzip konfligiere. Zu deren Berücksichtigungsfähigkeit KKKoppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 67. BGH DB 1959, 828; BGH W M 1979, 4 3 2 ; BGH NJW 1991, 1547; OLG Frankfurt/ Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé); LG Arnsberg MDR 1955, 2 9 7 ; LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 7 (Frankona Rückversicherung). Zutreffend zu diesem Zusammenhang Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 82. BVerfG AG 2 0 0 0 , 4 0 , 41 f = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun; allerdings ohne Aus-

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

des Vorzuges, nicht jedoch, o b dieser mit dem Ausschluss des Stimmrechts verbunden ist oder nicht (u R d n 8 8 ) . Z u unterscheiden ist danach zwischen dem Vorzug als Anspruch auf vorrangige Ausschüttung eines vorhandenen Bilanzgewinnes (sog Vorzugsdividende) einerseits, wie er nach § 1 3 9 Abs 1 zwingend erforderlich ist, um einen Ausschluss des Stimmrechtes zu gestatten, und der Gewährung eines gegenüber den Stammaktionären zusätzlichen Dividendenanspruches (sog Mehrdividende) andererseits. Beides fällt üblicherweise bei der stimmrechtslosen Vorzugsaktie z u s a m m e n . 1 9 8 Zwingend ist dies aber keinesfalls. 87

U n g e a c h t e t der n o c h darzustellenden Einzelheiten ist zunächst festzuhalten, dass die Vorzugsaktionäre auf keinen Fall mit der Begründung, dass durch die Bemessung des Ausgleichs das bisherige Verhältnis der Vorzugsaktien zu den gewöhnlichen Aktien zum N a c h t e i l der ersten geändert werde, in der H a u p t v e r s a m m l u n g , die nach § 2 9 3 Abs 1 über die Z u s t i m m u n g zum Vertragsschluss zu beschließen hat, getrennte A b s t i m m u n g nach § 1 7 9 A b s 3 verlangen k ö n n e n ; denn nach § 2 9 3 Abs 1 S 4 sind die Vorschriften über die Satzungsänderung bei der Beschlussfassung über den Abschluss eines Unternehmensvertrags nicht anzuwenden. D e n Vorzugsaktionären bleibt aber die M ö g l i c h k e i t , die Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes zu verlangen.

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aa) Im Falle der Vorzugsdividende entfällt die Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen gewöhnlichen und Vorzugsaktien der abhängigen Gesellschaft, sofern die Vorzugsdividende den vom herrschenden Unternehmen garantierten Ausgleich nicht übersteigt; denn der Vorzug würde sich nur dann auswirken, wenn der verteilbare Gewinn durch die vorzugsweise Ausschüttung auf die Vorzugsaktien erschöpft wäre. D a aber alle Aktionäre den Ausgleich entsprechend dem Nennbetrag ihrer Aktie bzw bei Stückaktien den auf diese entfallenden Anteil am Grundkapital erhalten, wirkt sich der Vorzug nicht mehr aus. Die Garantiedividende stellt im Gegenteil die Vorzugsaktionäre sogar insoweit besser, als nunmehr die Zahlung des Vorzuges in F o r m der Garantie unabhängig von einem tatsächlichen Bilanzgewinn erfolgt. Aus diesem Grund ist dem Vorzug als solchem auch kein eigener wirtschaftlicher Wert beizumessen, der bei der Bemessung der Garantie zu berücksichtigen wäre; der Vorzug stellt lediglich einen Ausgleich für den fehlenden Einfluss auf die Meinungsbildung in der Hauptversammlung mittels Stimmrechts dar, vor allem in bezug auf die Gewinnverwendung. 1 9 9 Im R a h m e n der Festsetzung des Ausgleichs ist dies jedoch - anders als bei der Abfindung nach § 3 0 5 (dazu dort R d n 4 2 , 2 1 6 ) - ohne Bedeutung.

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Allerdings sind bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien zusätzlich die zwingenden Regelungen der § § 13 9 ff zu beachten. N a c h dem Vorhergesagten hat dies Bedeutung für offene Nachzahlungsansprüche. Diese sind unabhängig davon, o b sie als selbständige oder unselbständige (vgl § 1 4 0 A b s 3 ) ausgestaltet sind, zusätzlich einmalig zur wiederkehrenden G a r a n t i e von dem herrschenden Unternehmen im R a h m e n des angemessenen Ausgleiches zu z a h l e n . 2 0 0 Weitgehend ungeklärt ist die Behandlung des Vorzuges, wenn dieser trotz Ausschluss des Stimmrechts nicht den Anforderungen des § 139 Abs 1 genügt. In diesen Fällen wird unter Vertrauensschutzgesichtspunkten vorgeschlagen, den Vorzug sage zu Art und Umfang der Berücksichtigung); AawK-Meilicke § 304 Rdn 21; Eramen'c/;/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 304 Rdn 36; KK-Koppensteineri § 304 Rdn 49; Krieger FS Lutter, S 497, 499ff; MK-Bilda2 § 304 Rdn 61 f; MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 67; Vetter ZIP 2000, 561, 567; in diese Richtung auch Begr RegE zu § 306 bei Kropff

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Aktiengesetz S 401; abw OLG Frankfurt/ Main ZIP 1990, 588, 591 = EWiR § 304 AktG 1/89 (Krieger). AnwK-G Roth § 139 Rdn 12. So bereits G Roth Konzern 2 0 0 5 (im Erscheinen). Ausführlich dazu G Roth Konzern 2 0 0 5 (im Erscheinen).

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Angemessener Ausgleich

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dennoch zu berücksichtigen, auch wenn das Stimmrecht wieder „auflebt". Freilich hat dies praktische Bedeutung nur für einen als Mehrdividende ausgestalteten Vorzug. 201 bb) Gewährt der Vorzug neben dem Anspruch auf vorrangige Ausschüttung zusätzlieh bei der Verteilung des Bilanzgewinnes einen gegenüber den Stammaktien erhöhten Dividendenanspruch (Mehrdividende), ist dieser bei der Bemessung der Garantie ebenfalls zu berücksichtigen. Dazu ist der Mehrbetrag dem Garantiebetrag für Stammaktien hinzuzurechnen. 2 0 2 Der Vorzugsaktionär erhält somit eine um den Betrag der Mehrdividende erhöhte Garantie. Ob die Garantie auch offene Nachzahlungsansprüche im Hinblick auf die Mehrdividende als einmalige Zahlungen erfasst, hängt von der konkreten Ausgestaltung der Satzung ab. Ordnet die Satzung auch für die Mehrdividende eine Nachzahlungspflicht an, so hat das herrschende Unternehmen diese ebenfalls zu übernehmen. Das gleiche gilt für den Fall, dass Vorzug und Mehrdividende praktisch identisch und damit nicht zu trennen sind. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn nach Zahlung des Vorzuges der verbleibende Gewinn gleichmäßig an alle Aktionäre einschließlich der Vorzugsaktionäre verteilt werden soll. 203 Eine entsprechende Satzungsregelung könnte folgenden Wortlaut haben: „Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht erhalten aus dem jährlichen Bilanzgewinn vorab einen um € 0,02 je Aktie höheren Gewinnanteil als die Stammaktie, mindestens jedoch einen Gewinnanteil von € 0,02 je Aktie." In den übrigen Fällen wird die Mehrdividende nicht von der gesetzlichen und zwingenden Nachzahlungspflicht nach § 139 Abs 1 erfasst. 2 0 4

90

cc) Wird der Vorzug in Form einer nach § 58 Abs 5 nF heute zumindest theoretisch 9 1 möglichen Sachdividende gewährt, ist diese zunächst zu bewerten. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt ist insoweit im allgemeinen derjenige des Vertragsschlusses. Wird die Sachdividende in Form von börsennotierten Aktien gewährt, sind die Überlegungen zur Einbeziehung des Börsenkurses bei der Ermittlung der Abfindung entsprechend heranzuziehen (ausf u § 305 Rdn 138ff). Daher ist in Anlehnung an §§ 10 Abs 1 bzw 31 Abs 1 S 2 WpÜG iVm § 5 Abs 1 WpÜG-AngebVO auf den gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs dieser Aktien während der letzten drei Monate vor Bekanntwerden der Vertragsschlussabsicht abzustellen, wenn es sich dabei um Aktien von Unternehmen handelt, die mit dem zukünftigen herrschenden Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff AktG verbunden sind (zur Parallelproblematik bei der Abfindung u § 305 Rdn 141 ). 205 Der entsprechende Wert ist dann bei der Ermittlung des Ausgleichs zu berücksichtigen. Weitgehend ungeklärt ist die in diesem Zusammenhang auftauchende weitergehende 9 2 Frage, ob auch das herrschende Unternehmen als Garantie eine Sachdividende leisten darf, wenn dies in der Satzung des beherrschten Unternehmens vorgesehen ist. 206 Im Hinblick auf die zwingende Ausgleichsfunktion der Garantie dürfte eine reine Sachgarantie aber nur dann zulässig sein, wenn diese den Betrag des angemessenen Ausgleichs in vollem Umfang umfasst. In der Praxis wird dies in den seltensten Fällen vorkommen; jedenfalls die Differenz ist dann in bar zu leisten. Wegen der damit verbundenen Bewertungsprobleme empfiehlt sich eine derart gemischte Garantie daher nicht. Lediglich wenn allein der Vorzug in Form der Mehrdividende als Sachdividende ausgestaltet ist, etwa pro Vorzugsaktie vorab eine Freifahrt mit der von der Gesellschaft betriebenen Seilbahn, der übrige Gewinn hingegen gleichmäßig an alle Aktionäre als Bardividende verteilt wird, 201 202 203 204

G Roth Konzern 2005 (im Erscheinen). G Roth Konzern 2005 (im Erscheinen). G Roth Konzern 2005 (im Erscheinen). Beispiel nach G Roth Konzern 2005 (im Erscheinen).

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205 206

G Roth Konzern 2005 (im Erscheinen). Ausführlich dazu G Roth Konzern 2005 (im Erscheinen).

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

erscheint eine gemischte Garantie sinnvoll und praktikabel. Die Aktionäre haben allerdings keinen Anspruch auf die Garantieleistung in Form einer Sachgarantie. Lediglich das herrschende Unternehmen hat ein entsprechendes Leistungsrecht. Dies folgt aus § 304, der lediglich einen Ausgleich, nicht aber eine Übernahme des Dividendenanspruchs 9 3 vorsieht. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung entsprechend dem Vorhergesagten gilt: Die Garantie muss den Vorzug einschließlich einer Mehrdividende decken. 94

dd) Sonderprobleme bei der Berechnung des Vorzuges. Ist die Höhe des Vorzuges, wie es zumindest bei Vorzugsaktien mit Stimmrecht möglich ist, prozentual an den ausschüttbaren Bilanzgewinn gebunden, stellt sich die Frage nach dem maßgeblichen Bilanzgewinn als Berechnungsgrundlage.207 Theoretisch und praktisch sinnvoll ist allein das Abstellen auf die - ggfls in einem Spruchverfahren festgestellte - Garantie auf Stammaktien. Nach Sinn und Zweck spiegelt sie den Ausgleich für die prognostisierten Jahresgewinne bei unterstellter Unabhängigkeit für die Zukunft wider. 208 Mithin ist sie der für die Zukunft fortgeschriebene Bilanzgewinn. Denkbar erscheint allenfalls, über den zwingenden und insoweit überprüfbaren Mindestbetrag einer Garantiedividende hinaus einzelnen Aktiengattungen (typischerweise Stammaktien) durch eine überobligatorische Abfindungshöhe einen zusätzlichen Anreiz zum Abschluss des Unternehmensvertrags zu schaffen. 209 Berechnungsprobleme anderer Art können sich schließlich stellen, wenn der Vorzug trotz Ausschluss des Stimmrechts nicht den Anforderungen des § 139 Abs 1 genügt. Da in diesen Fällen das Stimmrecht nicht wirksam ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage, ob der für den Stimmrechtsausschluss gewährte Vorzug entfällt. Zum Teil wird dies unter Verweis auf Vertrauensgesichtspunkte verneint.210

95

i) Stichtag. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung der künftigen Ertragsaussichten ist nach überwiegender Ansicht der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft über den Vertrag (§ 293 Abs l). 2 1 1 Das folgt aus der ausdrücklichen Festlegung dieses Zeitpunkts für die Feststellung der Angemessenheit der Abfindung (§ 305 Abs 3 S 2; dazu u § 305 Rdn 100) und der funktionalen Äquivalenz von Abfindung und Ausgleich (o Rdn 74).

207

208 209

210 211

Ausführlich dazu G Roth Konzern 2 0 0 5 (im Erscheinen). G Roth Konzern 2 0 0 5 (im Erscheinen). Ausdrücklich G Roth Konzern 2 0 0 5 (im Erscheinen); so wohl auch AnwK-Meilicke § 3 0 4 Rdn 21. So G Roth Konzern 2 0 0 5 (im Erscheinen). BGHZ 138, 136, 139 ff = ZIP 1998, 6 9 0 = N J W 1998, 1866 = W M 1998, 8 6 7 = N Z G 1998, 379, 380 = AG 1998, 2 8 6 (ASEA/ BBC); BayObLG AG 2 0 0 2 , 392, 3 9 4 = N Z G 2001, 1137, 1140 (Ytong); OLG Düsseldorf AG 1977, 168, 170 (Stoiberger Zink); OLG Celle AG 1981, 2 3 4 ; OLG Celle AG 1999, 128, 129 (Wolters/Gilde); OLG Stuttgart AG 1994, 5 6 4 (Schwäbische Zellstoff/Hannover Papier I); OLG Düsseldorf AG 1998, 236, 2 3 7 ; OLG Frankfurt/Main

AG 2 0 0 2 , 4 0 4 (Nestlé); OLG Hamburg AG 2001, 4 7 9 , 4 8 0 = N Z G 2001, 471, 4 7 2 (Bauverein Hamburg/Wünsche); OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 3 , 581, 5 8 2 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher); LG Hannover AG 1977, 3 4 6 f (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); LG München I AG 1990, 4 0 4 , 4 0 5 (Paulaner); LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 4 (Frankona Rückversicherung); AnwK-Meilicke § 3 0 4 Rdn 24; Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 80; Emmerich IHabttsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 0 ; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 10; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 4 7 ; Komp Zweifelsfragen S 141 ff; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 69ff, 88; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 73; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 § 54 Rdn 68 f, 72.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(138)

Angemessener Ausgleich

S 304

Teilweise soll aber zumindest dann auf einen früheren Zeitpunkt abgestellt werden, 9 6 wenn bereits vor Vertragsschluss zwischen den Vertragsparteien eine so intensive Abhängigkeitsbeziehung bestand, dass eine Herausrechnung einzelner negativer Einflussnahmen (mit der Folge einer Berücksichtigung von Ansprüchen nach §§ 311, 317; dazu o Rdn 75) nicht mehr möglich ist. 212 In solchen Fällen bereits zuvor bestehender qualifizierter faktischer Abhängigkeit ist möglicherweise bereits durch die Herbeiführung dieses Zustande und damit auch in diesem vorgelagerten Zeitpunkt - ein Abfindungsanspruch entsprechend § 305 entstanden (dazu u § 305 Rdn 5). Mit Blick auf die bereits angesprochene funktionale Äquivalenz von Ausgleich und Abfindung sollte auch für die Berechnung des Ausgleichs auf den Zeitpunkt abgestellt werden, in dem der Zustand qualifizierter faktischer Konzernierung herbeigeführt wurde. 2 1 3 Etwa dadurch verursachte zusätzliche Prognoseschwierigkeiten würden mit Blick darauf zu Lasten des anderen Vertragsteils gehen, dass dieser die Herbeiführung der qualifiziert faktischen Konzernierung zu vertreten hat. Denn qualifiziert faktische Konzernierung setzt begriffsnotwendig die Unmöglichkeit eines Einzelausgleichs und damit die Unmöglichkeit des Nachweises einzelner ausgleichspflichtiger Tatsachen voraus; 2 1 4 sie wirkt daher im hier diskutierten Zusammenhang wie eine Beweisvereitelung. Auf der Grundlage des Stichtagsprinzips dürfen für die künftigen Ertragsaussichten 9 7 nur solche positiven oder negativen Entwicklungen berücksichtigt werden, die zum Zeitpunkt des Stichtags zumindest bereits im Kern angelegt sind („Wurzeltheorie"). 215 Das ist angesichts des beweisrechtlichen „Wahrnehmungsproblems" (o Rdn 82) im Rahmen einer Überprüfung des Ausgleichs im Spruchverfahren nur begrenzt umsetzbar. 216 Theoretisch dürfen aber spätere wirtschaftliche Entwicklungen - etwa eine Veränderung des Steuerrechts zugunsten der abhängigen Gesellschaft - nicht berücksichtigt werden, auch wenn sie von der Prognose vollständig abweichen und insbesondere den außenstehenden

212

OLG Stuttgart AG 1994, 564 f (Schwäbische Zellstoff/Hannover Papier I; ic aber verneinend); Hüffer6 S 304 Rdn 10; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 47; abw OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430 = N Z G 2000, 744, 746 (Hüffer/Kocb) (Schwaben Zell/Hannover Papier II; keine Feststellung der Ansprüche im Spruchverfahren); OLG Düsseldorf AG 1999, 89 = DB 1998, 1454 (Guano; für Ansprüche aufgrund eines bereits bestehenden anderen Unternehmensvertrages).

213

So iE auch Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 40; abw MK-Bilda2 S 304 Rdn 70, 89; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 73; Spindler/Klöhn Konzern 2003, 511, 515 f (unter Hinweis darauf, dass einerseits der Zeitpunkt qualifizierter faktischer Konzernierung schwer feststellbar sei und zum anderen ein hinreichender Schutz über Abfindungsansprüche bestehe).

214

BGHZ 122,123, 130ff. = ZIP 1993, 589, 593 f. = NJW 1993, 1200 = EWiR § 302 AktG 2/93, 327 (Altmeppen) (TBB). BGHZ 138, 136, 140 = ZIP 1998, 690 =

215

(139)

NJW 1998, 1866 = WM 1998, 867 = N Z G 1998, 379, 380 = AG 1998, 286 (ASEA/ BBC); BayObLG AG 2002, 390, 391 (Rieter II; aber: Berücksichtigung einer sich schon abzeichnenden Gewinndynamik); OLG Düsseldorf AG 1998, 236, 237; OLG Düsseldorf AG 2000, 323 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); OLG Karlsruhe AG 1998, 288, 289 (SEN/KHS); OLG Celle AG 1999, 128,129 f (Wolters/Gilde); LG Mannheim AG 2000, 85 f (EURAG/Deere); LG Nürnberg-Fürth AG 2000, 89, 90 (Philips); LG Berlin AG 2000, 284, 285 (Aluminiumwerk Unna); Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 304 Rdn 41; Escbenbruch Konzernhaftung Rdn 3109; Hüffer6 § 304 Rdn 10; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 73; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 S 54 Rdn 69, 72; abw J Schmidt Außenstehende Aktionäre, S 64 f (kritisch zur „Wurzeltheorie" mit Blick auf Art 14 GG); zT krit KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 43 ff. 216

Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 304 Rdn 41.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Aktionären dadurch eine Beteiligung an unerwartet positiven Erträgen verwehrt wird. 2 1 7 Eine Korrektur dieser unbefriedigenden Lage ist auf der Grundlage des geltenden Rechts kaum möglich. 218 Sie müsste zudem auch den Fall im Auge im haben, dass sich die ursprüngliche Prognose als zu positiv erweist und damit der Ausgleich zu Lasten des anderen Vertragsteils zu hoch festgesetzt wurde. 98

Unabhängig von der Frage, ob der Ausgleich an eine geänderte wirtschaftliche Ertragslage der Gesellschaft angepasst werden darf oder muss, ist die Überlegung, ob er wegen geänderter gesamtwirtschaftlicher Rahmendaten angepasst werden muss. Das betrifft vor allem eine Anpassung an die Geldentwertung. Hier wird den außenstehenden Aktionären zumindest bei völliger Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein Recht auf Anpassung des Ausgleichs zuzugestehen sein (§ 313 BGB). 219 Dem entspricht, dass die Geldentwertung auch bei der Festlegung des Kapitalisierungszinssatzes für die Ermittlung der Abfindung in Form eines Inflationsabschlags berücksichtigt wird (u § 305 Rdn 206f). Das spricht dafür, jedenfalls insoweit auch vertragliche Anpassungsklauseln zuzulassen, als dieses Ergebnis antizipiert wird. 2 2 0 4. Angemessenheit des variablen Ausgleichs (S 2 u 3)

99

Eine variable Bemessung des Ausgleichsbetrags ist nach S 2 nur zulässig, wenn der andere Vertragsteil eine AG oder eine KGaA ist; gleichzustellen ist dem auch hier jedenfalls eine Europäische Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland. Nicht vorausgesetzt ist, dass der andere Vertragsteil seinerseits unabhängig ist (u Rdn 115 ff). Das Gesetz verlangt auch nicht, dass die herrschende AG ihren Sitz im Inland haben muss 2 2 1 (o Rdn 67; zur bis zum Inkrafttreten des UMAG abweichenden gesetzlichen Lage bei § 305 Abs 2 Nrn 1 u 2 u § 305 Rdn 39ff). Die dagegen vorgebrachte Überlegung, die für die Festsetzung des 217

BayObLG AG 2002, 392, 394 = N Z G 2001, 1137, 1139 (Ytong); OLG Düsseldorf AG 2000, 323 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; allerdings mit dem Hinweis, dass Umsatzsteigerungen aufgrund der Wiedervereinigung bereits im Kern in der Kapazität des Unternehmens angelegt waren und daher bei der Bewertung zu berücksichtigen sind); OLG Hamburg N Z G 2003, 89, 91 f (RWE/ DTA); Emmen'cfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 41; MKBilda2 § 304 Rdn 90; zur Plausibilitätsprüfung des zum Stichtag vorliegenden Zahlenmaterials LG München I AG 2002, 563, 564 (Frankona Rückversicherung).

218

OLG Stuttgart AG 2004, 43, 47 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); dazu auch OLG Hamburg AG 2001, 479, 481 = N Z G 2001, 471, 473 (Bauverein Hamburg/Wünsche); EwraencWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 41. MK-Bilda 1 § 304 Rdn 148 ff (der § 313 BGB allerdings nicht für eine zureichende Grundlage hält, sondern das Problem über ergänzende Vertragsauslegung lösen möchte; ebenso Hüffer6 § 304 Rdn 19); zweifelnd KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 48 Fn 159.

219

220

OLG Stuttgart AG 2004, 43, 4 7 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda; ic aber verneinend); Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 33, 67 ff; KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 48, 59; MK-Bilda 2 § 304 Rdn 120ff; WMeilicke DB 1974, 417, 421 (der unter bestimmten Voraussetzungen Wertsicherungsklauseln für erforderlich hält); abw OLG Düsseldorf AG 1977, 168, 171 (Stolberger Zink); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310, 311 m w N (Triumph-Adler/Adlerwerke); OLG Hamburg AG 2001, 479, 480 f = N Z G 2001, 471 (Bauverein Hamburg/Wünsche; kein Entwertungsabschlag bei Immobiliengesellschaften allein wegen der langfristigen Geldentwertung, weil die Wertsteigerung auf Immobilien ausgleichende Wirkung hat); Spindler/Klöhn Konzern 2003, 511, 519.

221

Emmerick/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 304 Rdn 45; Hüffer6 $ 304 Rdn 14; MK-Bilda 2 § 304 Rdn 48, 93; M ü n c h H d b AG-Krieger2 ξ 70 Rdn 76.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(140)

Angemessener Ausgleich

§304

variablen Ausgleichs erforderliche Unternehmensbewertung auch des anderen Vertragsteils stoße bei grenzüberschreitenden Unternehmensverträgen an unüberwindliche Grenzen, 222 dürfte heute überholt sein und stößt im europäischen Raum zudem auf europarechtliche Grenzen; die hier ausdrückliche Zulassung grenzüberschreitender Verschmelzungen einschließlich solcher zur Gründung Europäischer Aktiengesellschaften - zeigt dies zusätzlich. Auch ein variabler Ausgleich ist im übrigen sowohl als fest festgelegtes Verhältnis (Abs 1 S 1; dazu o Rdn 35) als auch im Falle eines isolierten Beherrschungsvertrages als Dividendenergänzungsgarantie (Abs 1 S 2; dazu o Rdn 35) möglich. In diesem Fall muss der andere Vertragsteil die von der abhängigen Gesellschaft selbst getätigten Ausschüttungen (die ihrerseits vom herrschenden Unternehmen gesteuert werden können) auffüllen, bis die - ihrerseits unterschiedliche - Höhe des variablen Ausgleichs erreicht ist. 2 2 3 Auch im Falle der Mehrmütterorganschaft ist ein variabler Ausgleich nicht ausgeschlossen (o Rdn 68). Der Ausgleich besteht darin, dass die Zahlung jenes Betrages zugesichert wird, der 100 unter Herstellung eines angemessenen Umrechnungsverhältnisses auf Aktien der anderen Gesellschaft jeweils als Gewinnanteil entfällt. Unter „angemessenem Umrechnungsverhältnis" ist das Verhältnis zu verstehen, in dem bei einer Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit der herrschenden auf eine Aktie der abhängigen Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären (S 3; näher § 305 Rdn 55 ff). Die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft sind also wirtschaftlich (hinsichtlich ihres Gewinnanspruchs) so zu stellen, als ob die beiden Gesellschafter miteinander verschmolzen worden wären („Verschmelzungsfiktion").224 Würde zB auf je zwei Aktien der abhängigen Gesellschaft eine Aktie der herrschenden Gesellschaft entfallen, so wäre auf jede Aktie der abhängigen Gesellschaft die Hälfte des Betrages zu zahlen, der als Dividende auf eine Aktie der herrschenden Gesellschaft entfällt. Auch hier sind Gattungsunterschiede (Vorzugs- und Stammaktien) zwischen den ausgleichsberechtigten Aktien zu berücksichtigen; anders als bei der Abfindung kommt es hier nicht darauf an, ob sich die unterschiedliche Ausstattung in unterschiedlichen Börsenkursen für die verschiedenen Gattungen niederschlägt (dazu im übrigen o Rdn 86ff). 2 2 5 a) Gewinnanteil. Was unter dem „jeweils als Gewinnanteil" auf Aktien des anderen 101 Vertragsteils entfallenden Betrag zu verstehen ist, ist ungeklärt. In Anlehnung an die parallele - dort freilich auch nicht definierte - Begriffsbildung in § 60 Abs 1 und § 288 Abs 1 S 2 wird darunter überwiegend die vom anderen Vertragsteil tatsächlich ausgeschüttete Dividende verstanden. 226 Anders als bei einer echten Verschmelzung, bei der 222

223

224

225

So KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 42; Prühs AG 1973, 395, 398. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzemrecht 3 § 3 0 4 Rdn 45; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 14. OLG Düsseldorf AG 1978, 238, 2 3 9 = N J W 1978, 827 f (ATH/Rheinstahl); OLG Düsseldorf W M 1992, 986, 9 9 3 (Deutsche-Babcock/Balcke-Dürr); EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 6 ; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 16; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 70. OLG Frankfurt/Main ZIP 1990, 588, 5 9 2 (für differenzierende Bewertung, allerdings noch ohne Berücksichtigung der Frage des

(141)

Börsenkurses); kritisch (unter Hinweis darauf, dass eine Anknüpfung an die Börsenkursdifferenz die Vermögensrechte der Stammaktionäre verletzen könne) Krieger FS Lutter S 497, 4 9 9 ff; abw mit Blick auf die „unüberwindlichen Berechnungsschwierigkeiten" EmmenchlHabtTsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 36. 226

OLG Düsseldorf AG 1978, 238, 2 3 9 = N J W 1978, 827 (ATH/Rheinstahl); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317f = W M 1987, 559, 572; LG Dortmund AG 1981, 236, 2 3 9 f (Rheinstahl/Thyssen); Exner Beherrschungsvertrag S 188ff; Hüffer6 § 3 0 4

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft mit Eintragung der Verschmelzung nach Maßgabe des im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnisses Gesellschafter der übernehmenden oder der neuen Gesellschaft werden (§ 2 0 Abs 1 Nr 3 UmwG), erlangen die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft hier aber keinerlei Einfluss auf die Dividendenpolitik des anderen Vertragsteils; dieser kann daher bei einer alleinigen Anknüpfung des Ausgleichs an die tatsächlich ausgeschüttete Dividende durch eine restriktive Ausschüttungspolitik auch den variablen Ausgleich beschränken. 2 2 7 Auch Kapitalmaßnahmen, insbes eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, können einen ähnlichen Effekt haben (dazu auch u Rdn 110). 2 2 8 Im Ergebnis führt dies häufig zu geringeren Ausgleichszahlungen als beim festen Ausgleich nach S 1, was - spiegelbildlich - den variablen Ausgleich für den anderen Vertragsteil als günstigere Variante erscheinen lässt. 2 2 9 102

Zur Lösung dieses Dilemmas werden verschiedene Ansätze vertreten. Das BVerfG plädiert dafür, den Anspruch, der sich bei einer grundsätzlich hinzunehmenden Anknüpfung an die ausgeschüttete Dividende des herrschenden Unternehmens ergibt, dann nach § 162 Abs 1 BGB anzupassen, wenn das herrschende Unternehmen eine „missbräuchliche Dividendenpolitik" verfolgt; auf diesem Wege könnten die außenstehenden Aktionäre den Betrag verlangen, der ihnen ohne Abschluss des Vertrages als Dividende oder Beteiligung am Wertzuwachs ihrer Gesellschaft zugestanden hätte. 2 3 0

103

Alternativ soll - weitergehend - zum einen angeknüpft werden an den anteiligen Jahresüberschuss, 231 zum anderen an den anteiligen Bilanzgewinn 2 3 2 oder schließlich an die langjährige durchschnittliche Dividende. 2 3 3 Für möglich gehalten wird schließlich, eine restriktive Dividendenpolitik des herrschenden Unternehmens als Pflichtverletzung des Unternehmensvertrages mit der Folge eines entsprechenden Schadenersatzanspruchs nach § 2 8 0 Abs 1 BGB anzusehen 2 3 4 oder den außenstehenden Aktionären analog § 2 5 4 ein Anfechtungsrecht gegen Gewinnverwendungsbeschlüsse des anderen Vertragsteils zu geben. 2 3 5 Schließlich soll ohne Grundlage im Gesetz der feste Ausgleich als Untergrenze des variablen Ausgleichs vorgesehen werden müssen. 2 3 6 Eine Lösung der sich hier stellen-

227

228

229 230

Rdn 15; Mestmäcker FG Kronstein, S 129, 137; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 66, 95; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 78; J Schmidt Außenstehende Aktionäre, S 61 f; Schwerin Der Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S 66 ff; iE Vetter ZIP 2 0 0 0 , 561, 563. BVerfG AG 2 0 0 0 , 4 0 , 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé); Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 6 f; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 14; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 70; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 66f, 114ff; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 561, 563. Hierzu auch BVerfG AG 2 0 0 0 , 40, 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun). KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 71. BVerfG AG 2 0 0 0 , 40, 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun); krit Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 4 9 ; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 74; Vetter ZIP 2 0 0 0 , 561, 5 6 3 ff.

231

Emmerich fHabcrsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 S 3 0 4 Rdn 4 9 (freilich mit dem Hinweis, dass damit Thesaurierungen in Schwestergesellschaften auch nicht erfasst werden können); KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 81; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften 3 § 54 Rdn 71; Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 15.

232

Hüchting Abfindung S 60 ff. } Schmidt Außenstehende Aktionäre S 114 f. MK-Bilda 1 § 3 0 4 Rdn 117; teilweise kritisch KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 75. Bachelin Der konzernrechtliche Minderheitenschutz, S 77. Hüchting Abfindung S 6 2 ff; a b w Emmerc'c/)/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 54; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 73; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 39.

233 234

235

236

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(142)

Angemessener Ausgleich

§304

den Problematik sollte im Blick behalten, dass vergleichbare Fragestellungen an verschiedenen Stellen des Gesetzes auftauchen; hingewiesen sei nur auf die Diskussion an die Anpassung von Tantiemen, die an den Bilanzgewinn einer Gesellschaft anknüpfen und die durch Kapitalmaßnahmen der Gesellschaft beschnitten werden könnten (dazu o § 216 Rdn 64 ff) und auf die Ansprüche von Genussrechtsinhabern, die durch die Gewinnfeststellungs- und -Verwendungspolitik der Gesellschaft nachhaltig beeinträchtigt werden können (dazu demnächst o § 221). Ganz entsprechend führt im Falle der Dividendenergänzungsgarantie eine Einstellung von Teilen des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen bei der beherrschten Gesellschaft zu einem Eingreifen der Garantie. 2 3 7 Denn dadurch sinkt die ausgeschüttete Dividende.

104

b) Angemessenes Umrechnungsverhältnis. Die Vorgabe eines „angemessenen Umrechnungsverhältnisses" entspricht dem Verschmelzungsrecht (§ 12 Abs 2 S 1, § 15 UmwG); hier wie dort ist daher auf das Verhältnis der beiden Unternehmenswerte zueinander abzustellen, so dass regelmäßig auch eine Bewertung des anderen Vertragsteils erforderlich ist (dazu im einzelnen u § 3 0 5 Rdn 55 ff, 100ff). 2 3 8 Ist die abhängige Gesellschaft börsennotiert, darf im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG zu § 305 (dazu u § 3 0 5 Rdn 138 ff) der Börsenkurs der Aktien dieser Gesellschaft auch bei der Ermittlung des Ausgleichs nicht außer acht gelassen werden; 2 3 9 er bildet hier dann regelmäßig die Untergrenze der Bewertung. 240 Dazu muss allerdings im Falle beiderseitiger Börsennotierung auch bei dem anderen Vertragsteil in gleichem Umfang auf die Börsennotierung abgestellt werden (Einzelheiten u § 305 Rdn 155 ff). 2 4 1

105

5. Anpassung aufgrund von Kapitalmaßnahmen Obgleich der Ausgleich im Unternehmensvertrag bzw durch die gerichtliche Entscheidung nach Abs 3 S 3 grds für die gesamte Laufzeit des Vertrages einheitlich festgesetzt wird, muss sichergestellt werden, dass die wirtschaftliche Position der außenstehenden Aktionäre nicht durch von der herrschenden Gesellschaft veranlasste Kapital- oder Um237 238

239

Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 14. OLG Düsseldorf AG 1984, 216 f = W M 1984, 732, 733 = ZIP 1984, 586, 5 7 6 f (ATH/Rheinstahl I und II); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 0 , 4 2 2 , 4 2 3 f (DAT/Altana III); OLG Hamburg AG 2001, 479, 4 8 0 = N Z G 2001, 471, 4 7 2 (Bauverein Hamburg/Wünsche); OLG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 4 2 8 f = N Z G 2 0 0 0 , 744, 745 (Hüffer/Koch) (Schwaben Zell/Hannover Papier II); LG Frankfurt/ Main AG 1987, 315, 316 f = W M 1987, 559; Emmerich/Habtrsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 51; HoffmannBecking FS Fleck, S 105, 114 ff; Huchting Abfindung S 5 6 f; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 16; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 69; Nonnenmacher AG 1982, 153 ff; Raiser Recht der Kapitalgesellschaften3 S 54 Rdn 70. BVerfGE 100, 2 8 9 = ZIP 1999, 1436 (Wilken) = AG 1999, 5 6 6 (Vetter) (DAT/Altana); für die Ausgleichsberechnung ebenso

(143)

240

BVerfG AG 2 0 0 0 , 4 0 , 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann Sc Braun; allerdings ohne klare Vorgaben bzgl der exakten Art und Weise der Berücksichtigung des Kurses). BGHZ 147, 108, 115 ff = ZIP 2001, 734, 736 ff (DAT/Altana IV); OLG Hamburg AG 2001, 479, 4 8 0 = N Z G 2001, 471, 4 7 2 (Bauverein Hamburg/Wünsche; wobei der Börsenkurs hier aber wegen des höheren nach allgemeinen Kriterien bestimmten Unternehmens wertes keine Beachtung fand); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 4 0 6 , 4 0 7 = N Z G 2 0 0 2 , 1 8 9 , 1 9 0 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 89 (Philips); LG Dortmund AG 2001, 544, 545 = N Z G 2001, 1145 f (Bauer) (Siemens/SNI); Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 16.

241

Emmerich fHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 52; Spindler/ Klöhn Konzern 2 0 0 3 , 511, 521.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

106

§ 304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

strukturierungsmaßnahmen beeinträchtigt wird, die nach Abschluss des Unternehmensvertrages durchgeführt werden und folglich bei der Bestimmung des Ausgleichs nicht berücksichtigt werden konnten. Insoweit sind folgende Fallkonstellationen zu unterscheiden: 107

a) Abhängige Gesellschaft. Bei der abhängigen Gesellschaft führt eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln dazu, dass sich eine größere Zahl von Aktien als zuvor in den Händen der außenstehenden Aktionäre befindet (§ 212 S 1), ohne dass sich der Wert der Beteiligung dieser Aktionäre (oder die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft) ändert. Da der Ausgleich den Wert dieser Beteiligung widerspiegelt, ist folglich die gestiegene Aktienzahl durch eine proportionale Herabsetzung des je Aktie gezahlten Ausgleichs anzupassen (Rechtsgedanke des § 216 Abs 3 [dazu o § 216 Rdn 79] bzw Normzweck des § 3 0 4 ) . 2 4 2 Dies gilt sowohl für den festen wie für den variablen Ausgleich. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen in der abhängigen Gesellschaft lässt hingegen den Ausgleichsanspruch unberührt. Für eine Anpassung des Ausgleichs aufgrund eines unzureichenden Emissionspreises, wie sie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen in der herrschenden Gesellschaft in Betracht kommt (u Rdn 110), besteht in dieser Konstellation kein Anlass, da hierdurch ausschließlich das herrschende Unternehmen benachteiligt sein kann, dieses aber die Durchführung der Kapitalerhöhung nach seinen Vorstellungen ausgestaltet. 243 Der Ausgleichsanspruch erfasst auch die jungen Aktien, sofern sie von (bisherigen oder neuen) außenstehenden Aktionären gehalten werden. 2 4 4

108

Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung in der abhängigen Gesellschaft kommt angesichts der in § 3 0 2 Abs 1 geregelten Verlustausgleichspflicht der herrschenden Gesellschaft nur zum Ausgleich von vorvertraglichen Verlusten sowie zur Kapitalrückzahlung an die Aktionäre in Betracht. 2 4 5 Hat im erstgenannten Fall die Gesellschaft Stückaktien ausgegeben und/oder wird lediglich der Nennbetrag der einzelnen Aktien angepasst (§ 2 2 2 Abs 4 S 1), so bleibt der Ausgleich unverändert. Der Grund dafür liegt darin, dass sich die Zahl der von den außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien nicht ändert und dass zudem das Bestehen vorvertraglicher Verluste bei der zum Stichtag (o Rdn 95 ff) vorgenommenen Unternehmensbewertung schon berücksichtigt worden ist. Lediglich wenn nach § 2 2 2 Abs 4 S 2 eine Zusammenlegung von Aktien erforderlich wird und die Zahl der im Eigentum der außenstehenden Aktionäre stehenden Aktien folglich sinkt, ist eine proportionale Heraufsetzung des Ausgleichsanspruchs erforderlich. Im Fall der Rückzahlung eines Teils des Kapitals der abhängigen Gesellschaft an die Aktionäre im Wege der ordentlichen Kapitalherabsetzung hingegen kommt es zu einer teilweisen Verminderung des konzerngebundenen Vermögens zugunsten der außenstehenden Aktionäre; dem ist durch eine angemessene Herabsetzung des Ausgleichs Rechnung zu tragen. 2 4 6 Bei einem Aktiensplitt (Neustückelung des Grundkapitals durch Erhöhung der Aktienzahl ohne Veränderung des Grundkapitals) sodann gilt das Gleiche wie bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Da auch hier die Zahl der den außenstehen242

243

KK-Koppensteiner3· § 3 0 4 Rdn 83; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 140; MünchHdb AGKrieger 2 § 70 Rdn 85; vgl auch Emmeriehl Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 IV 2, S 315; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 19; Köhler AG 1984, 197, 198; grundlegend Koppensteiner Z H R 139 (1975), 191, 193ff. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 108; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 84.

244

245 246

Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 72; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 85; bzgl der neu hinzukommenden Aktionäre abw Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 2 2 . KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 85. MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 142.

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Angemessener Ausgleich

§304

den Aktionären zustehenden Aktien steigt, ohne dass sich der Beteiligungswert erhöht, ist der Ausgleich proportional herabzusetzen. 247 b) Herrschende Gesellschaft. In der herrschenden Gesellschaft wiederum bleibt zunächst der feste Ausgleich von Kapitalmaßnahmen jeder Art unberührt. 248 Beeinträchtigt werden kann durch die Tatsache, dass der von der herrschenden Gesellschaft ausgeschüttete Gewinn infolge der Kapitalmaßnahmen auf eine größere oder kleinere Zahl von Aktien aufzuteilen ist und sich folglich die Höhe der je Aktie ausgeschütteten Dividende ändert, lediglich der variable Ausgleich. Für diesen gilt Folgendes:

109

Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in der herrschenden Gesellschaft führt nach allg Meinung zu einer Erhöhung des variablen Ausgleichs, die im gleichen Verhältnis wie die Erhöhung des Grundkapitals der herrschenden Gesellschaft erfolgt, da nur so ein Gleichbleiben der Höhe des Ausgleichs je Aktie sichergestellt werden kann (dazu auch o Rdn 101). Auch hier können erneut der Grundgedanke des § 216 Abs 3 sowie der Zweck der gesetzlichen Regelung in Abs 2 zur Begründung herangezogen werden. 249 Im Fall der Kapitalerhöhung gegen Einlagen hingegen kommt es nur dann zu einer Erhöhung des variablen Ausgleichs, wenn die jungen Aktien unter Wert (dh zu einem Bezugspreis, der unter dem Verkehrswert der bereits existierenden Aktien liegt) ausgegeben werden. 250 In diesem Fall verringert sich nämlich - bei einer typisierenden Betrachtung - der auf jede einzelne Aktie des herrschenden Unternehmens entfallende Gewinnanteil (und damit die Höhe des Ausgleichs), da nunmehr insgesamt eine größere Zahl von Aktien existiert, dem Unternehmen aber nicht ausreichend neues Kapital zugeführt wurde, um die Wertschöpfung und damit den Gewinn je Aktie im gleichen Umfang wie bisher aufrecht zu erhalten. Dies müssen die außenstehenden Aktionäre, die auf die Modalitäten der Kapitalerhöhung keinen Einfluss haben, jedoch in entsprechender Anwendung des § 216 Abs 3 und von S 255 Abs 2, § 186 Abs 3 S 4 sowie nach dem Rechtsgedanken des § 304 nicht hinnehmen. 251 Die Erhöhung des Ausgleichs ist in diesem Fall so festzusetzen, dass die durch die „nicht wertgerechte" Emission hervorgerufene Minderung des variablen Ausgleichs vollständig neutralisiert wird, die außenstehenden Aktionäre also so gestellt werden, als seien die neuen Aktien gegen Leistung einer „vollwertigen" Einlage erfolgt.

110

Eine Kapitalherabsetzung in der herrschenden Gesellschaft sodann hat auf den Wert der Parteien des Unternehmensvertrages zum Stichtag (o Rdn 95 ff) keinen Einfluss und muss folglich nicht schon aus sich heraus zu einer Anpassung des variablen Ausgleichs führen. 2 5 2 Sie kann zwar (ebenso wie etwa die Auflösung von Rücklagen, aber auch wie jede beliebige andere unternehmerische Maßnahme) zu einer Verringerung der Ertragskraft der Obergesellschaft führen, jedoch lässt dies den Unternehmensvertrag und den variablen Ausgleich so lange unberührt, wie es nicht zu einer Veränderung der Aktienzahl des herrschenden Unternehmens und damit des je Aktie ausgeschütteten Gewinns kommt, auf den der Ausgleich bezogen ist. Lediglich bei einer Zusammenlegung von

111

247 248

249

MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 84. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 110; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 86; MünchHdb AGKrieger 2 § 70 Rdn 84; Würdinger Voraufl S 3 0 4 Anm 20. BVerfG AG 2 0 0 0 , 4 0 , 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun); Emmerich ftìabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 71; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 87; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 136; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 84.

(145)

250

Emraeric/r/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 71; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 88; MünchHdb AGKrieger 2 § 70 Rdn 84; ebenso oben § 216 Rdn 81.

251

KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 89; vgl auch Zöllner ZGR 1986, 288, 2 9 2 ff. So aber wohl MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 84 („Aufwertung des Ausgleichsanspruchs").

252

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Aktien ist daher eine proportionale Heraufsetzung des Ausgleichs erforderlich. 253 Das Gleiche gilt bei der Durchführung eines Aktiensplitts (s o Rdn 108). 2 5 4 112

Eine Anpassung des Ausgleichs kann aus technischen Gründen zuletzt auch bei einer Umstellung des Grundkapitals der abhängigen wie der herrschenden Gesellschaft von Nennbetrags- auf Stückaktien oder bei Ereignissen wie der Euro-Umstellung erforderlich sein. 2 5 5 Die Höhe des Ausgleichs ändert sich dabei grundsätzlich nicht, sofern mit der Umstellung nicht weitere Kapitalmaßnahmen (wie zB eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zur Glättung ungerader Euro-Nennbeträge) verbunden sind.

113

c) Durchführung. In allen Fällen, in denen eine Anpassung des Ausgleichs erfolgen muss, geschieht dies automatisch kraft Gesetzes; eine förmliche Änderung des Unternehmensvertrages ist nicht erforderlich. 256 Besteht Streit über die Höhe des aufgrund der Anpassung zu zahlenden Ausgleichs, so können die außenstehenden Aktionäre ihre diesbezüglichen vertraglichen Zahlungsansprüche im Wege der Leistungsklage (sowie in Ausnahmefällen auch der Feststellungsklage) gerichtlich durchsetzen. 257 Eine analoge Anwendung des § 1 Nr 1 SpruchG (früher § 306) und somit die erneute Durchführung eines Spruchverfahrens, wie es in der älteren Literatur teilweise gefordert wurde, 258 kommt zum einen immer schon in den Fällen in Betracht, in denen eine erneute Bewertung des herrschenden Unternehmens erforderlich ist (o Rdn 105). Darüber hinaus wird man nach der Wertung des durch das UMAG neu gefassten § 2 4 3 Abs 4 S 2 das Spruchverfahren aus Gründen der Prozessökonomie wie des Minderheitenschutzes aber jedenfalls dann zu eröffnen haben, wenn über Umfang oder Notwendigkeit einer Anpassung Streit besteht. 259 Die gerichtliche Zuständigkeit richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen; nur in den vorgenannten Ausnahmefällen ist auch insoweit § 2 SpruchG entsprechend anzuwenden. 6. Verhältnis zwischen Ausgleich und Abfindung

114

Ausgleich und Abfindung sind von ihrer Konzeption her gleichgerichtete und im wesentlichen äquivalente Instrumente des Minderheitenschutzes im Konzern (dazu auch o Rdn 5). Das Gesetz regelt beide Alternativen und stellt den außenstehenden Aktionären damit ein Wahlrecht zur Verfügung, wodurch eine unnötige Bevormundung bei der Entscheidung zwischen den beiden bei Abschluss eines Unternehmensvertrages möglichen Kapitalanlageentscheidungen der außenstehenden Aktionäre (zumindest temporäre „Verrentung" des bestehenden Beteiligungsbesitzes einerseits und Desinvestment mit der Möglichkeit der nachfolgenden anderweitigen Investition des ausgezahlten Beteiligungswerts andererseits) vermieden wird. Hinzu kommt allerdings, dass - wie auch der Gesetzgeber zutreffend erkannt h a t 2 6 0 - die bloße Gewährung einer Ausgleichszahlung allein nicht in allen Fällen ausreicht, um den außenstehenden Aktionären den vollen Wert ihrer Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft zu sichern. Insbesondere 253

254 255 256

257

KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 92; offen gelassen bei MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 138. MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 84. MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 171 ff. Geßlei/Geßler § 3 0 4 Rdn 108; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 93; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 84; aA wohl nur Exner Beherrschungsvertrag S 229. BayObLG DB 1978, 2163, 2164; KK-Knp-

258

259

260

pensteiner3 § 3 0 4 Rdn 93; Koppensteiner Z H R 139 (1975), 191, 2 0 7 ; GeßlerIGeßler § 2 9 5 Rdn 24. Exner Beherrschungsvertrag S 2 2 9 f; Huchting Abfindung S 139. Dazu jetzt Wittgens Das Spruchverfahrensgesetz, 2 0 0 6 , S 19 f; wohl auch MK-Bilda2 S 3 0 4 Rdn 158. Begr RegE zu § 3 0 5 bei Kropff AktG S 397.

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das Risiko, dass das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft mittels seines Weisungsrechts (§ 308) weitgehend ihrer Vermögenswerte entkleidet und diese daher bei der Beendigung des Unternehmensvertrages nicht mehr selbständig lebensfähig ist, 2 6 1 kann nur durch die Gewährung einer Abfindung ausgeglichen werden.

VI. Mehrstufige Konzernverhältnisse Mehrstufige Konzernverhältnisse, in denen Unternehmensverträge iSd § 291 Abs 1 oder faktische Konzerne iSd §§ 311 ff auf mehreren Beteiligungsebenen einer Unternehmensgruppe bestehen, werfen im Hinblick auf die Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre der beteiligten Unternehmen eine Vielzahl von weitgehend noch nicht abschließend geklärten Problemen auf, die nachfolgend nur in den Grundzügen dargestellt werden können. 2 6 2 Schwierigkeiten bereitet dabei allerdings nicht in erster Linie der feste Ausgleich, der grds in allen Konstellationen zulässig ist. Problematisch ist vielmehr vielfach der variable Ausgleich, der nach der Konzeption des Gesetzes auf eine Anknüpfung an die Dividende einer unabhängigen, dh nicht selbst in einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag mit einem dritten Unternehmen eingebundenen Obergesellschaft ausgerichtet ist und daher in mehrstufigen Konzernverhältnissen nur eingeschränkt Anwendung finden kann. Er kann - vorbehaltlich der nachfolgend noch zu diskutierenden Sonderfälle - von den Parteien eines Unternehmensvertrages grds nur dann gewählt werden, wenn das jeweilige herrschende Unternehmen noch in der Lage ist, eine eigenständige Dividendenpolitik zu betreiben. Ist diese Möglichkeit nicht gegeben, kann grds nur der feste Ausgleich gewählt werden. Fällt sie nach Vertragsabschluss weg, kommt es nach zutreffender Auffassung (u Rdn 118) zur Beendigung des Vertrages analog § 307 (dazu auch u § 307 Rdn 25).

115

1. Koordinierte Verträge zwischen allen Beteiligten a) Aufbau von oben nach unten. In mehrstufigen Konzernverhältnissen können zunächst auf beiden Ebenen des zumeist als Modell verwendeten dreistufigen Konzerns (Mutter -Tochter; Tochter - Enkel) Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge bestehen. Werden diese zeitgleich abgeschlossen oder geht der Vertrag zwischen Mutter und Tochter dem zwischen Tochter und Enkel voran (Aufbau der Konzernierung von oben nach unten), so kommt im Verhältnis Tochter - Enkel grds nur die Vereinbarung eines festen Ausgleichs in Betracht 2 6 3 . Die insoweit in der älteren Literatur teilweise geforderte Garantie der Muttergesellschaft für die Ausgleichspflicht der Tochtergesellschaft 264 ist wegen der Verlustausgleichspflicht der Mutter nach § 302 Abs 1 nicht erforderlich. 265 Denn dadurch werden die außenstehenden Aktionäre - jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis - ebenso gestellt wie durch eine Garantie. 261

262

BGHZ 135, 374 = ZIP 1997, 1 1 9 3 , 1 1 9 4 f (Guano); s a BVerfG AG 1999, 218, 219. Siehe hierzu die ausf Erläuterungen bei Bacheliti Minderheitenschutz S 80 ff; Ψ Bayer FS Beierstedt, S 157, 175 ff; Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 V, S 317 ff; Exrter Beherrschungsvertrag S 193 ff; Hüchting Abfindung S 66 ff, 131 ff; Kamprad AG 1986, 321, 3 2 4 ff; Peutz EnkelAG S 57ff; Rehbinder ZGR 1977, 581,

263

264

265

J Schmidt Außenstehende Aktionäre, S 116 ff; siehe auch Pentz N Z G 2 0 0 0 , 1103 ff. LG Dortmund AG 1977, 2 3 4 , 2 3 5 re Sp; Bachelin Minderheitenschutz S 81; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 36. W Bayer FS Ballerstedt, S 157, 177f (Vertrag zugunsten Dritter). KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 37; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 76.

6 0 2 ff; Säcker DB 1988, 271, 274ff;

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117

Die Vereinbarung eines an den Gewinnen der Tochter ausgerichteten variablen Ausgleichs hingegen scheitert in der genannten Fallkonstellation schon daran, dass die Tochter beim Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages gar keinen verteilungsfähigen Gewinn mehr erwirtschaftet und auch beim Bestehen eines isolierten Beherrschungsvertrags in ihrer Gewinnerzielung deutlich beeinträchtigt ist. 266 Auch die Ankopplung des variablen Ausgleichs im Verhältnis Tochter - Enkel an den zwischen Mutter und Tochter vereinbarten Ausgleich, für die das Aktiengesetz keine Grundlage bietet, wird zu Recht überwiegend für unzulässig gehalten. 267 Eine verbreitete Meinung hält es allerdings für möglich, statt dessen in dem Vertrag zwischen Tochter und Enkel einen an der Dividende der Mutter orientierten variablen Ausgleich zu vereinbaren (zu dessen Zahlung allerdings die Tochter verpflichtet bleibt), was mit einer Analogie zu § 305 Abs 2 Nr 2 sowie damit begründet wird, hierdurch würden lediglich die gebotenen Folgerungen aus der wirtschaftlichen Einheit des Unternehmensverbundes gezogen. 268 Dieser Ansatz begegnet insoweit gewissen Bedenken, als er deutlich über den Wortlaut des Abs 2 S 2 - der nur auf den anderen Vertragsteil Bezug nimmt - hinausgeht und zudem auch in einem gewissen Widerspruch zur diesem zugrunde liegenden Verschmelzungsfiktion (o Rdn 5) steht, die sich ebenfalls nur auf die Parteien des Unternehmensvertrages, nicht aber (auch) auf die Konzernspitzengesellschaft bezieht. Ein Festhalten an diesem formellen Gesichtspunkt erscheint jedoch - insbesondere mit Blick auf die Regelung des § 305 Abs 2 Nr 2 - als eine unangemessene Einschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit der Parteien des Unternehmensvertrages, so dass die von der vorgenannten Meinung vorgeschlagene Lösung im Ergebnis als zulässig anzusehen sein dürfte. Insoweit erscheint es dann als konsequent, das Auskunftsrecht aus § 293 g Abs 3 in diesem Fall auch auf die wesentlichen Angelegenheiten der Mutter zu erstrecken. 269

118

b) Aufbau von unten nach oben. Für den Fall hingegen, dass der Unternehmensvertrag zwischen Mutter und Tochter nach dem Vertrag zwischen Tochter und Enkel abgeschlossen wird (Aufbau der Konzernierung von unten nach oben), ist wie folgt zu unterscheiden: Sieht der Vertrag zwischen Tochter und Enkel einen festen Ausgleich vor, so bleibt dieser durch die nunmehr zusätzlich erfolgende Konzernierung auf der höheren Ebene unberührt. 270 Ist hingegen ein variabler Ausgleich vereinbart worden, so wird dieser aufgrund des Wegfalls der Dividendenfähigkeit der Tochter funktionslos und der zwischen Tochter und Enkel abgeschlossene Vertrag endet nach herrschender, aber nicht unstreitiger Ansicht analog § 307 (dazu u § 307 Rdn 25). 2 7 1 Soll die Konzernierung auf 266

267

26S

LG Dortmund AG 1977, 2 3 4 , 235; Rehbinder ZGR 1977, 581, 603. KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 36; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 81; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S TI f; Exner Beherrschungsvertrag S 196 f. OLG Düsseldorf AG 1992, 200, 2 0 4 f; Bachelin Minderheitenschutz S 80, 82; Ψ Bayer FS Beierstedt, 1975, S 157, 177ff; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 57; Exner Beherrschungsvertrag S 198 ff; Kamprad AG 1986, 321, 323f; UK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 51; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 81; Rehbinder ZGR 1977, 581, 605; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 73 ff; differenzie-

rend Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 V 1, S 317 f, die eine entsprechende Anwendung des § 317 vertreten; Kamprad AG 1986, 321, 325 re Sp; zweifelnd Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 17. Vgl insoweit auch BGHZ 138, 2 2 4 ff = BB 1998, 1757 ff zum Parallelproblem der Mehrheitseingliederung. 269 270

271

MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 81. Bachelin Minderheitenschutz S 72; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 78. Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 59; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 87; abw KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 38, der in ergänzender Vertragsauslegung anstatt des variablen

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der Ebene der Enkelgesellschaft weiter aufrecht erhalten werden, muss in diesen Fällen folglich ein neuer Unternehmensvertrag abgeschlossen werden. O b daneben alternativ auch eine Anpassung des bestehenden Unternehmensvertrages unter Beteiligung der außenstehenden Aktionäre der Enkelgesellschaft an dem Vertragsschluss zwischen Mutter und Tochter in Betracht kommt (§ 295 Abs 2 analog), 2 7 2 erscheint insbesondere im Hinblick auf die Fristenregelung in § 4 Abs 1 Nr 1 SpruchG als zweifelhaft. 273 Ein erneutes Abfindungsangebot an die außenstehenden Aktionäre der Enkelgesellschaft ist in dieser Konstellation jedenfalls nicht erforderlich. 274 2. Verträge auf nur zwei von mehreren Ebenen Besteht ein Unternehmensvertrag ausschließlich zwischen zwei Ebenen eines dreioder auch mehrstufigen Unternehmensverbundes (Mutter-Tochter/Mutter-Enkel/ Tochter-Enkel), so liegt im Verhältnis zwischen den nicht in dieser Form verbundenen Gesellschaften (Tochter - Enkel/Mutter - Tochter und Tochter - Enkel/Mutter - Tochter) lediglich ein faktischer Konzern vor, auf den die §§ 311 ff Anwendung finden. 2 7 5 Für eine darüber hinausgehende analoge Anwendung des § 3 0 4 - etwa auf die Minderheitsaktionäre der Enkelgesellschaft beim Bestehen eines Untemehmensvertrages nur zwischen Mutter und Tochter - bleibt entgegen einer in der älteren Literatur vertretenen Auffassung kein Raum. 2 7 6 Besteht ein Unternehmensvertrag nur zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft, während im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft ein faktischer Konzern vorliegt, so können die außenstehenden Aktionäre der Enkelgesellschaft nach zutreffender Ansicht etwaige der Tochtergesellschaft zustehende Ersatzansprüche in deren Namen gegen die Konzernmuttergesellschaft gerichtlich geltend machen. 2 7 7 Zur Frage, inwieweit die Tochtergesellschaft beim Abschluss eines Untemehmensvertrages zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft außenstehende Aktionärin der Enkelgesellschaft ist, siehe die Ausführungen o Rdn 31.

119

3. Parallele Unternehmensverträge mit mehreren Müttern Sehr problematisch ist weiter der Abschluss paralleler Unternehmensverträge zwisehen der Enkelgesellschaft einerseits und der Mutter- sowie der Tochtergesellschaft zukünftig den festen Ausgleich gewähren will; Rehbinder ZGR 1977, 581, 6 0 8 u Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 84 ff, die den außenstehenden Aktionären in diesem Fall im Wege der Vertragsanpassung analog § 3 0 5 Abs 2 Nr 2 einen Ausgleich in Höhe der von der Konzernspitzengesellschaft ausgeschütteten Dividende zugestehen wollen, sowie Pentz Enkel-AG S 86 ff, nach dem den außenstehenden Aktionären der Enkelgesellschaft der den außenstehenden Aktionären der Tochtergesellschaft zugesagte Ausgleich zustehen soll. 272

Görling Die Konzernhaftung in mehrstufigen Unternehmen, 1998, S 136 ff; MKBilda2 § 3 0 4 Rdn 52; Pentz Enkel-AG S 76, 88ff; vgl auch KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 38 aE.

273

Abi auch MünchHdb AG-Krieger2 Rdn 87.

(149)

§ 70

274 275

276

277

Pentz Enkel-AG S 104 ff. Emmerichßia.beisack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 60 ff; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 39; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 83. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 65; Eschenbruch Konzernhaftung Tz 3115; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 54 f; jew mwN. Emmerich/Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 21 V 3, S 319 mit Verweis auf § 21 II 1, S 3 0 8 (Ansprüche der Tochtergesellschaft gegen die Muttergesellschaft aus §§ 311, 317 stehen auch außenstehenden Aktionäre der Enkelgesellschaft zu); KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 39; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 83; Rehbinder ZGR 1977, 581, 618 ff; Raiser KapGesR 3 S 54 Rdn 53; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 152.

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andererseits. 2 7 8 Nach zutreffender Auffassung kann in den beiden Verträgen der Ausgleich zwar jeweils unterschiedlich geregelt werden, weil den Vertragparteien in beiden Fällen die Wahlfreiheit des Abs 2 zukommt (zB fester Ausgleich im Vertrag zwischen Tochter und Enkel und variabler Ausgleich im Vertrag zwischen Mutter und Enkel). 2 7 9 Soweit der Ausgleich dabei aber der Höhe nach auseinander fällt (zB weil die von der Mutter ausgeschüttete Dividende den Betrag des zwischen Tochter und Enkel vereinbarten festen Ausgleichs nicht erreicht), steht den außenstehenden Aktionären der jeweils höhere Betrag zu. Zumindest bis zur Höhe des niedrigeren der beiden Beträge haften die beiden herrschenden Unternehmen als Gesamtschuldner. 2 8 0

VII. Rechtsfolgen fehlender oder unangemessener Ausgleichsregelung (Abs 3) 121

Nach Abs 3 S 1 führt lediglich das vollständige Fehlen einer Ausgleichsregelung zur Nichtigkeit des Unternehmensvertrags. Im Fall des Angebots einer lediglich unangemessenen Ausgleichsleistung hingegen ist der Vertrag wirksam; eine Anfechtung des Vertrages unter Berufung auf die Unangemessenheit der Ausgleichsleistung ist nach Abs 3 S 2 ausdrücklich ausgeschlossen. Die Höhe der Ausgleichsleistung unterliegt in diesem Fall jedoch der gerichtlichen Anpassung im Spruchverfahren des SpruchG. 1. Vollständiges Fehlen einer Ausgleichsregelung

122

a) Nichtigkeit. Die Nichtigkeitsfolge des Abs 3 S 1 greift - in Abweichung von der allgemeinen Regel des § 134 B G B , nach der gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstoßende vertragliche Vereinbarungen stets nichtig sind - grds nur in dem Fall ein, dass ein Unternehmensvertrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung (§ 2 9 3 Abs l ) 2 8 1 überhaupt keine Regelung über Ausgleichsansprüche der Minderheitsaktionäre e n t h ä l t 2 8 2 (ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Eintragung des Unternehmensvertrages im Handelsregister (§ 2 9 4 Abs 2) kann allerdings unter besonderen Voraussetzungen geboten sein). 2 8 3 Das hat zugleich zur Folge, dass auch die Anerkennung einer steuerlichen Organschaft scheitert (u Rdn 168). Wie aus der Gesetzesbegründung ersichtlich i s t , 2 8 4 hat der Gesetzgeber zutreffend erkannt, dass mit der Nichtigkeit des Vertrages idR keiner Seite gedient ist: weder den Vertragsparteien, die einen neuen Anlauf zur Vereinbarung einer gesetzeskonformen Ausgleichsregelung nehmen müssen, noch den außenstehenden Aktionären, die zunächst keinen Ausgleich erhalten und sich über einen möglicherweise recht langen Zeitraum im Ungewissen über den weiteren Fortgang der angestrebten Konzernierung befinden. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Risiko der korrekten Bestimmung des Ausgleichs im Fall einer „umfassenderen" Nichtigkeitsregelung, als sie das Gesetz derzeit enthält, in noch weitergehendem Ausmaß 278

279

280

Siehe zu deren Zulässigkeit Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 66; Raiser KapGesR3 § 54 Rdn 13; Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 134. KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 41; wohl nur scheinbar abw Rehbinder ZGR 1977, 581, 627. Bernwald Mehrstufige Unternehmensverbindungen, S 127; KK-Koppensteiner 3 § 304

281

282 283 284

Rdn 41; Kronstein BB 1967, 637, 644 Ii Sp; Rehbinder ZGR 1977, 581, 627. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 77; abw auf den Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister abstellend (§ 294 Abs 2) noch 1. Aufl. KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 103. So zB LG Hamburg AG 1991, 365, 366. Begr RegE zu § 304 bei Kropff AktG S 395.

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Angemessener Ausgleich

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zu Lasten des herrschenden Unternehmens ginge, als dies schon bei der derzeit geltenden gesetzlichen Regelung des Spruchverfahrens der Fall ist: Zur Vermeidung aufwendiger Anfechtungsprozesse wären die Vertragsparteien in diesem Fall nämlich gezwungen, den Ausgleich (und parallel die Abfindung) von Anfang „anfechtungsfest" und damit in der Regel deutlich höher anzusetzen, als dies wirtschaftlich gerechtfertigt und von der gesetzlichen Regelung gewollt ist. b) Restriktive Auslegung. Im Hinblick auf die vorstehend erläuterte Absicht des 1 2 3 Gesetzgebers, Streitigkeiten um die inhaltliche Ausgestaltung des Ausgleichsanspruchs grundsätzlich nicht im Anfechtungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu lösen, ist Abs 3 S 1 restriktiv auszulegen. Insbesondere seine (analoge) Anwendung auf Fälle mehr oder weniger offensichtlicher Unangemessenheit des vertraglich festgesetzten Ausgleichs kommt folglich nicht in Betracht. 285 Anwendbar ist Abs 3 S 1 hingegen auf die Wahl einer offensichtlich (rechtlich) unzulässigen Form der Ausgleichsregelung, wie sie zB bei der Bestimmung des abhängigen Unternehmens als Ausgleichsschuldner 286 oder bei der Festlegung der Zahlung eines variablen Ausgleichs durch eine Gesellschaft, die nicht AG oder KGaA ist, 287 vorliegt. Das Gleiche gilt nach zutreffender Auffassung auch im Fall der Festsetzung einer vom Gesetz für den konkreten Fall nicht zugelassenen Ausgleichsvariante (zB des variablen Ausgleichs in einem Unternehmensvertrag zwischen Tochterund Enkelgesellschaft, wenn die Tochtergesellschaft bei dessen Abschluss bereits selbst in einen Unternehmensvertrag mit der Konzernmuttergesellschaft eingebunden ist, s o Rdn 116f). 288 In diesen Fällen enthält der Vertrag - was für die Vertragsparteien auch leicht zu erkennen ist - nämlich faktisch gar keine Ausgleichsregelung. Bei der Vertragsgestaltung ist daher darauf zu achten, dass der Unternehmensvertrag in kritischen Fällen zumindest eine eindeutig gesetzeskonforme Auffanglösung enthält. Bei trotz fehlender Ausgleichsregelung tatsächlich durchgeführten Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen können zudem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft eingreifen (dazu o § 300 Rdn 60ff). 2. Unzureichende Ausgleichsregelung a) Ausschließlichkeit des Spruchverfahrens. Soweit der Unternehmensvertrag nicht 1 2 4 nach den vorgenannten Grundsätzen als nichtig anzusehen ist, sind auf die (angebliche) Unangemessenheit der Ausgleichsregelung gestützte Anfechtungsklagen unzulässig (Abs 3 S 2), und zwar unabhängig davon, ob sie auf § 243 Abs 1 (Gesetzesverstoß) oder Abs 2 (Erstreben von Sondervorteilen) gestützt werden. 2 8 9 Mit der Behauptung, der vertraglich festgesetzte Ausgleich sei zu niedrig, können die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft demnach nur im Spruch verfahren gehört werden (Abs 3 S 3). Für die Aktionäre des herrschenden Unternehmens hingegen besteht diese Beschränkung

285

286

Hüffer6 $ 304 Rdn 21; KK-Koppensteiner 3 § 304 Rdn 104; MK-Bilda2 § 304 Rdn 195; aA Beyerle BB 1978, 784, 788 (Nichtigkeit wegen Umgehung des Abs 3 S 1). EmmerichfHìbersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 78; Hüffer6 § 304 Rdn 20; KK-Koppensteiner 2 · § 304 Rdn 104; MK-Bilda1 § 304 Rdn 195; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 88;

287

288

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EmmerichlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 79; aA Geßler/ Geßler § 304 Rdn 115. Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 78; aA MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 88; wohl auch KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 107. Geßler/Geßler § 304 Rdn 120; KK-KoppenSteiner3 § 304 Rdn 107.

(allg M).

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Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

nicht; sie können den nach §§ 293 Abs 2, 295 Abs 1 S 2 zu fassenden Hauptversammlungsbeschluss ihrer Gesellschaft auch unter Bewertungsgesichtspunkten anfechten.289® Dies mag wie die parallele Frage bei der Verschmelzung rechtspolitisch nicht wünschenswert sein, 2 9 0 lässt sich aber schon deshalb nicht vermeiden, weil keine Möglichkeit besteht, die (Minderheits-) Aktionäre des herrschenden Unternehmens ihrerseits am Spruchverfahren zu beteiligen. 291 125

b) Andere Anfechtungsgründe. Anfechtungsklagen, die auf anderen als Bewertungsgründen - insbesondere auf der Verletzung von Verfahrensvorschriften - beruhen, werden durch Abs 3 S 2 nicht ausgeschlossen. 292 Umstritten ist dies lediglich für eine Verletzung des Auskunftsrechts der außenstehenden Aktionäre aus §§ 131, 293 g Abs 3 . 2 9 3 Sofern den anfechtungsberechtigten außenstehenden Aktionären ausschließlich zur Bewertung der Angemessenheit des festgesetzten Ausgleichs relevante Informationen nicht zur Verfügung gestellt wurden, spricht einiges für eine analoge Anwendung des Abs 3 S 2 und damit für einen Ausschluss der Anfechtungsklage, da die diesbezüglichen Streitfragen in sachlichem Zusammenhang mit dem Spruchverfahren stehen, den außenstehenden Aktionären durch die Verlagerung der Entscheidung dorthin keine Nachteile entstehen und hierdurch missbräuchliche Anfechtungsklagen von Anfang an ausgeschlossen werden. 2 9 4

126

Gegen einen Ausschluss des Anfechtungsrechts wird von einem Teil der Literatur eingewandt, dem Aktionär werde auf diese Weise nicht nur das Anfechtungsrecht, sondern auch die gerichtliche Durchsetzung seines Auskunftsrechts verwehrt. 295 Klagte der Aktionär nach § 132 auf Auskunft über die Grundlagen der Bemessung des Abfindungsanspruchs, würde in der Zeit, die für die Entscheidung über die Klage benötigt wird, sowohl die Frist für die Annahme des Abfindungsangebots als auch diejenige für die Einleitung des Spruchverfahrens verstreichen; die Auskunftsklage wäre für den Aktionär damit sinnlos. Weiterhin sei es auch der Zweck von bewertungsrelevanten Informationen, dem Anteilsinhaber die Beurteilung zu ermöglichen, ob der Ausgleichsanspruch angemessen ist und damit der Strukturmaßnahme zugestimmt werden könne. Bei einer mangelhaften Information sei es nicht möglich, hier eine sachgerechte Entscheidung zu 289a

290

291

292

293

Ausdrücklich jetzt OLG Hamburg ZIP 2 0 0 5 , 1 0 7 4 , (AGIV Real Estate II). MünchHdb AG-Krieger 2 § 70 Rdn 88; s auch Hirte Z H R 167 (2003), 8ff. Vgl auch KK-Koppensteiner 3 § 3 0 4 Rdn 109; anders Hirte Z H R 167 (2003), 8, 28 f und 31 f (entsprechende Anwendung der Regeln über das Spruchverfahren). Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 82; Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 120. Für Zulässigkeit der Anfechtungsklage ursprünglich BGHZ 122, 211 sowie im Anschluss hieran OLG Koblenz ZIP 2001, 1095; OLG Koblenz ZIP 2001, 1093, 1094; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 82f; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 199; dagegen bereits Hirte ZGR 1994, 644, 658 ff sowie nunmehr auch BGHZ 1 4 6 , 1 7 9 = BB 2001, 275 (zu § 210 UmwG) = WuB II N. § 210 UmwG 1.01 (Witt) = EWiR § 210 UmwG 1/01, S 331

( Wenger) mit zustimmender Anm Hasselbach EWiR § 131 AktG, 1/01, S 2 0 5 f; BGH ZIP 2001, 412 (zu § 210 UmwG) zustimmend auch KK-WpÜG/Hasselbach § 3 2 7 f AktG Rdn 3; Heckschen NotBZ 2001, 2 0 6 , 2 0 7 ; Heme ZIP 2 0 0 2 , 97, 103 ff; Hirte Z H R 167 (2003), 8, 27ff; Hoffmann-Becking RWS-Forum 2001, 55, 61; Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 21; Kleindiek N Z G 2001, 552, 5 5 5 ; Sinewe DB 2001, 6 9 0 ; kritisch hingegen Luttermann BB 2001, 3 8 2 ff; Kallmeyer GmbHR 2001, 2 0 4 ; Bärwaldt GmbHR 2001, 251, 2 5 2 . 294

295

So BGHZ 146, 179, 181 ff; BGH N J W 2001, 1428 ff zur entsprechenden Problematik bei § 210 UmwG. Bärwaldt GmbHR 2001, 251, 2 5 2 ; Kallmeyer GmbHR 2001, 2 0 4 ; vgl zum Auskunftsrecht des außenstehenden Aktionärs bei Unternehmensverträgen o § 131 Rdn 2 2 0 ff.

Stand: 1. 6. 2005

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Angemessener Ausgleich

§304

treffen. Diese Auffassung ist zwar im Grundsatz nicht unzutreffend. Sie verkennt aber, dass die Geltendmachung von Auskunftsrechten bezüglich bewertungsrelevanter Informationen letztlich ein wirtschaftlich wenig bedeutendes Formalrecht darstellt, da über das Spruchverfahren in jedem Fall die Gewährung eines angemessenen Ausgleichs und einer angemessenen Abfindung sicher gestellt wird. Fühlt sich ein Aktionär unzureichend informiert, kann er zudem gegen den zur Abstimmung stehenden Beschluss stimmen. Für ein noch darüber hinaus gehendes, einzelnen Minderheitsaktionären eine sachlich nicht gerechtfertigte Blockadeposition verschaffendes Anfechtungsrecht besteht hingegen kein Bedürfnis. Der Gesetzgeber des UMAG hat sich daher im Ergebnis zu Recht diesen Ansatz zu eigen gemacht und in § 2 4 3 Abs 4 S 2 nF die Anfechtungsklage wegen Informationsmängeln ausgeschlossen, wenn das Gesetz für Bewertungsrügen ein Spruchverfahren vorsieht. 3. Spruchverfahren a) Antragsberechtigung. Im Spruchverfahren antragsberechtigt ist in den Fällen der §§ 304, 3 0 5 nach § 3 S 1 Nr 1 SpruchG jeder außenstehende Aktionär (s o Rdn 25ff), und zwar selbst dann, wenn er nur über eine einzige Aktie der abhängigen Gesellschaft verfügt. 296 Auf die Art der Aktie kommt es nicht an. Zu dem ehemaligen § 3 0 6 war umstritten, in welchem Zeitpunkt die Aktionärseigenschaft spätestens vorliegen musste, damit die Antragsberechtigung besteht. Eine erste Meinung stellte insoweit auf den Tag der Beschlussfassung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft über den Unternehmensvertrag (§§ 2 9 3 Abs 1, 295 Abs 1) ab und ließ eine Anfechtungsbefugnis der später hinzugetretenen außenstehenden Aktionäre nicht zu. Begründet wurde dies damit, dass das Recht zur Einleitung des Spruchverfahrens an die Stelle der Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses trete (§§ 243, 2 4 5 Nr 1 u 3 ) 2 9 7 und auch das Anfechtungsrecht nur solchen Aktionären zustehe, die am Tag der Hauptversammlung bereits an der betroffenen Gesellschaft beteiligt gewesen seien. 298 Eine weitere Auffassung stellte zwar ebenfalls auf die Ersetzung des Anfechtungsrechts durch die Antragsbefugnis im Spruchverfahren ab, wollte aber als entscheidenden Zeitpunkt den Tag der Eintragung des Unternehmensvertrages im letzten Amtsblatt des Registergerichts (§ 10 Abs 2 HGB) ansehen, da der Vertrag erst zu diesem Zeitpunkt wirksam werde und vorher ein gerichtliches Vorgehen gegen ihn nicht möglich sei. Eine dritte Meinung wiederum ging davon aus, dass das Antragsrecht jedem zustehe, der (spätestens) bei Ablauf der Antragsfrist des Abs 4 S 2 außenstehender Aktionär der abhängigen Gesellschaft ist. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass selbst die Zustimmung zu dem Unternehmensvertrag in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft die Antragsbefugnis unstreitig nicht präkludiere, 299 eine direkte Parallele zur Anfechtungsbefugnis also ohnehin nicht gezogen werden könne 3 0 °. Diese Streitfrage hat der Gesetzgeber nunmehr

296

297 298

299

KG AG 1971, 158, 160; EmmencWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 84; Hüffer6 Anh § 3 0 5 § 3 SpruchG Rdn 2; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 109; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 2 0 9 ; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 114. Begr RegE zu § 3 0 4 bei Kropff AktG S 396. KG AG 1971, 158, 159; LG Darmstadt AG 1971, 5 7 f ; ebenso Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 31. Vgl dazu nur Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 136;

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KK-Koppensteiner3 S 3 0 4 Rdn 109; MKBilda2 $ 3 0 4 Rdn 210 (allg M). Eine noch weitergehende Ansicht vertrat Schneider NJW 1971, 1109, 1112 der es ausreichen ließ, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung von einem Aktionär herleiten konnte, der außenstehender Aktionär im Zeitpunkt der die Zustimmung zum Unternehmensvertrag erteilenden Hauptversammlung war.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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§ 304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

durch die Neuregelung des Spruchverfahrens in § 3 S 2 SpruchG entschieden. Die Antragsberechtigung des außenstehenden Aktionärs iSv § 3 S 1 N r 1 SpruchG ist nur gegeben, wenn er zum Zeitpunkt der Antragstellung Anteilsinhaber ist. Somit reicht es zur Begründung der Antragsberechtigung auch nicht aus, dass der Antragssteiler die Stellung als Aktionär oder Anteilsinhaber zwar nach Antragstellung, aber innerhalb der gesetzlichen Antragsfrist erwirbt. 3 0 1 128

Eine weitere wesentliche Neuerung des SpruchG liegt darin, dass der Antragsteller seine Stellung als Aktionär nachzuweisen hat, und dass dies ausschließlich durch Urkunden geschehen kann (§ 3 S 3 SpruchG). Dadurch sollen langwierige Beweisaufnahmen zu der Frage der Aktionärsstellung (zB durch Zeugenbeweis) vermieden werden. 3 0 2 Eine für diesen Nachweis geeignete Urkunde stellt grundsätzlich der Depotauszug dar, der einem Aktionär in der Regel zur Verfügung steht. 3 0 3 Die Antragsberechtigung des außenstehenden Namensaktionärs setzt voraus, dass dieser im Aktienregister der abhängigen Gesellschaft eingetragen ist (§ 67 Abs 2). 3 0 4

129

b) Übertragung der Aktien. Das Antragsrecht im Spruchverfahren ist an die Inhaberschaft zumindest einer Aktie der abhängigen Gesellschaft geknüpft und geht bei Veräußerung der Aktie auf deren Erwerber über, der es bis zum Ablauf der Frist des § 4 Abs 1 Nr 1 SpruchG ausüben kann. Ist ein Spruchverfahren im Zeitpunkt des Anteilsübergangs bereits anhängig, so ist der Erwerber berechtigt, das Verfahren im eigenen Namen aus der bisherigen Position des Veräußerers heraus fortzuführen. 3 0 5 Die §§ 265 Abs 2, 325 Abs 1 ZPO, die auf das streitige Zivilverfahren mit seiner auf den Kreis der ursprünglichen Verfahrensbeteiligten beschränkten Wirkung zugeschnitten sind, passen auf das Spruchverfahren nicht und sind folglich nicht anzuwenden. 3 0 6

130

Auch durch Eingliederung bzw Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft in bzw auf das herrschende Unternehmen während des Spruchverfahrens geht die Antragsbefugnis nicht verloren, 3 0 7 da die außenstehenden Aktionäre auch in diesem Fall noch ein Interesse daran haben können, die Angemessenheit in der Vergangenheit durch das herrschende Unternehmen geleisteter Ausgleichszahlungen gerichtlich überprüfen zu lassen.

131

c) Antragsfrist. Der Antrag auf Einleitung des Spruchverfahrens muss gemäß § 4 Abs 1 S 1 N r 1 SpruchG innerhalb von drei Monaten nach dem Tag gestellt werden, an dem das Bestehen oder die Änderung des Unternehmensvertrags letztmalig im Amtsblatt des Registergerichts veröffentlicht worden ist (§ 10 Abs 2 HGB). Es handelt sich dabei

301

302

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Büchel N Z G 2003, 793, 794; Klöcker/Frowein Spruchverfahrensgesetz § 3 Rdn 8. Begr RegE zu S 3 SpruchG, BT-Drucks 15/371, S 13. Begr RegE zu S 3 SpruchG, BT-Drucks 15/371, S 13; Büchel N Z G 2003, 793, 794. Lieder N Z G 2005,159, 165 f. OLG Celle DB 1973, 1118 f; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 304 Rdn 87; Geßler/Geßler § 304 Rdn 134; Hüffer6 Anh § 305 § 3 SpruchG Rdn 5; Meilicke/Hohlfeld BB 1972, 1249, 1250 Ii Sp; aA noch zum alten Recht KG AG 1971, 158, 159; OLG Frankfurt/Main N J W 1972, 641, 642; LG Frankfurt/Main AG

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1971, 57 f; Würdinger Voraufl § 304 Anm 31; ausführlich zur Rechtslage nach Anteilsübergang Hirte FS Hadding, S 427, 431 ff. EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 304 Rdn 87; iE ähnlich zum UmwG Schulenberg AG 1998, 74, 81; aA OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 682; LG Köln AG 1998, 538; Klöcker/Frowein Spruchverfahrensgesetz § 3 Rdn 27; MKBilda1 § 304 Rdn 221. So - für den Abfindungsanspruch - BVerfG AG 1999, 218, 219 (SEN/KHS); B G H Z 135, 374 = ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano); abw noch OLG Karlsruhe DB 1994, 1917 f.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

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um eine materiellrechtliche, nach §§ 187ff BGB zu berechnende 308 Ausschlussfrist, bei der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen ist. 3 0 9 Inhaltlich bedeutet die Neuregelung im SpruchG insofern eine Änderung zum vormals bestehenden Fristerfordernis, als dass die Frist um einen Monat auf drei Monate verlängert wurde. Auf den ersten Blick widerspricht diese Verlängerung dem Kerngedanken des SpruchG, nämlich der Beschleunigung des Spruch Verfahrens. Berücksichtigt man jedoch, dass im Gegenzug die zuvor in § 306 Abs 3 AktG aF und § 3 0 7 Abs 3 UmwG aF statuierten Bekanntmachungsvorschriften aufgehoben wurden 310 und dadurch anderen Antragsberechtigten die Möglichkeit genommen wird, binnen zweier Monate nach der Bekanntmachung sog Anschlussanträge zu stellen, so wird deutlich, dass die Neuerung die Gerichte nicht unerheblich entlasten und das Spruchverfahren beschleunigen kann. 311 d) Antragsform. In Abkehr von der bisherigen Gesetzeslage, nach der eine über die allgemeinen Vorschriften für bestimmende Schriftsätze hinausgehende Form nicht einzuhalten war, schreibt das Gesetz für den Antrag nach § 3 SpruchG in § 4 Abs 2 SpruchG nunmehr eine Begründungspflicht vor. In Zukunft können daher Anträge, die entweder den formellen Anforderungen des § 4 Abs 2 S 2 Nrn 1 - 3 SpruchG nicht genügen oder die keine konkreten Einwendungen im Sinne des § 4 Abs 2 S 2 Nr 4 SpruchG gegen den vom Antragsgegner ermittelten Unternehmenswert enthalten, als unzulässig zurückgewiesen werden. 312 Dieses Verfahren dient der Beschleunigung und bedeutet eine Abkehr vom bislang geltenden Amtsermittlungsgrundsatz des FGG. Jedoch ist nicht davon auszugehen, dass das Gericht künftig nur noch Einwendungen der Antragsteller berücksichtigen darf. So muss das Gericht auch weiterhin offensichtliche Fehler der Ermittlung des Unternehmenswertes, die von den Antragstellern nicht gerügt wurden, korrigieren können. 313 Fehlt es allerdings an der Offensichtlichkeit des Fehlers, muss der Antragsteller konkrete Einwendungen hiergegen vorbringen, um eine Überprüfung seitens des Gerichts zu erreichen. Welchen Mindestanforderungen die erhobenen Einwendungen genügen müssen, um „konkret" im Sinne des Gesetzes zu sein, wird im SpruchG nicht geklärt und von der Rechtsprechung zu konkretisieren sein. Hierbei ist zu beachten, dass den außenstehenden Aktionären nicht in allen Fällen substantiierte Rügen gegen die Unternehmensbewertung möglich sind, da sie keine weitergehende Kenntnis bzgl relevanter Informationen haben als das Gericht selbst. Mithin erscheint eine restriktive Handhabung des § 4 Abs 2 S 2 Nr. 4 SpruchG seitens der Rechtsprechung als möglich; 314 diese darf aber die Intention der Neuregelung, nämlich den Antragstellern im Rahmen ihrer Möglich-

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Siehe zur Fristberechnung MK-Bilda 1 S 3 0 4 Rdn 2 2 5 f sowie Klöcker/Frowein Spruchverfahrensgesetz § 4 Rdn 8 ff. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 88; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 109; tendenziell auch KG AG 2 0 0 0 , 364, 365 Ii Sp; MK-Bilda 1 § 3 0 4 Rdn 2 2 3 f; mit Einschränkungen für den Fall, dass Betroffener einziger Antragsteller ist, auch Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 140; zum SpruchG Klöcker/Frowein Spruchverfahrensgesetz § 4 Rdn 7; Lamb/SchluckAmend DB 2 0 0 3 , 1259, 1261; aA wohl nur Meilicke DB 1972, 663, 665 Anm 28; ders WPg 1973, 773.

310

Kritisch hierzu unter dem Aspekt der Des-

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314

information bzw positiven Täuschung der Aktionäre Meilicke/Heidel DB 2 0 0 3 , 2267, 2269. So auch Büchel N Z G 2003, 793, 794; Bungert/Mennicke BB 2 0 0 3 , 2021, 2 0 2 6 ; Tomson/Hammerscbmitt NJW 2 0 0 3 , 2 5 7 2 , 2574. Büchel N Z G 2 0 0 3 , 793, 795; van Kann/ Hirschmann DStR 2 0 0 3 , 1 4 8 8 , 1490. Vgl Büchel N Z G 2 0 0 3 , 793, 795; ebenfalls von der fortdauernden Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes, wenn auch in eingeschränkter Form, gehen Wasmann/Roßkopf ZIP 2 0 0 3 , 1776 aus. So etwa Meilicke/Heidel 2270.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

DB 2 0 0 3 , 2267,

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

keiten eine Pflicht zur substantiellen Mitwirkung am Verfahren aufzuerlegen, nicht konterkarieren . 3 1 5 133

e) Die widerspruchslose Entgegennahme der Ausgleichszahlung stellt keinen Verzicht auf das Antragsrecht dar und steht daher weder der Antragstellung noch der Fortsetzung des Verfahrens entgegen. 316 Insbesondere entfällt hierdurch nicht das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers, das vom Gesetz als gegeben vorausgesetzt wird und daher auch nicht gesondert zu begründen ist. 317

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f) Mit der gerichtlichen Bestimmung des Ausgleichs im Spruchverfahren erfolgt eine rückwirkende Änderung des Unternehmensvertrages, der nunmehr als von Anfang an mit dem sich aus der gerichtlichen Entscheidung ergebenden Inhalt geschlossen gilt. 318 Für das gerichtliche Verfahren gelten die Sonderregelungen der §§ 7 - 1 1 SpruchG. Das Gericht ist, wie im zweiten Halbs des Abs 3 S 3 ausdrücklich festgelegt ist, grds an die von den Vertragsparteien getroffene Wahl zwischen festem und variablem Ausgleich gebunden (dazu auch o Rdn 66). 3 1 9 Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Parteien einen variablen Ausgleich festgelegt haben, obgleich dies aus Rechtsgründen unzulässig war, ohne dass dies zur Nichtigkeit des Vertrages führt; in diesem Fall hat das Gericht einen angemessenen festen Ausgleich zu bestimmen. 320

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Soweit der durch das Gericht festgesetzte Ausgleich über den Betrag des im Unternehmensvertrag festgelegten Ausgleichs hinausgeht, steht allen außenstehenden Aktionären, auch, soweit sie nicht unmittelbar am Spruchverfahren beteiligt waren, ein Nachzahlungsanspruch („Ausgleichsergänzungsanspruch") zu. 321 Dies gilt auch im Fall der Kündigung des Vertrages durch das herrschende Unternehmen gemäß Abs 4 (s u Rdn 138 f). Neu ist die Bestimmung in § 13 SpruchG, nach der die Entscheidung auch für diejenigen Aktionäre gilt, die ihre Aktien bereits gegen Abfindung zurückgegeben haben. Auch ihnen steht, sollte das Spruchverfahren zu einer gegenüber dem Angebot höheren Abfindung führen, ein „Ausgleichsergänzungsanspruch" zu. Umstritten ist insoweit lediglich, ob alternative, dh vom Gesetz nicht zwingend vorgesehene Leistungen der herrschenden Gesellschaft an die außenstehenden Aktionäre, die entweder neben dem vertraglichen Ausgleich angeboten werden oder eine Alternative hierzu darstellen, vom Umfang her aber hierüber hinausgehen (zB das Angebot eines [höheren] variablen Ausgleichs bezogen auf die Gewinnausschüttung eines herrschenden Unternehmens, das nicht AG oder KGaA ist), auf die Erhöhung der Ausgleichszahlung anzurechnen sind. 322 Das wird man zumindest für diejenigen Aktionäre, die diese alternativen Leistungen in Anspruch genommen haben, bejahen müssen.

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Im Ergebnis ebenso Klöcker/Frowein Spruchverfahrensgesetz § 4 Rdn 2 6 ff. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 136; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 109; EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 84; Huchting Abfindung S 72; ] Schmidt Außenstehende Aktionäre, S 43 f. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 137; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 213. Geßkr/Geßler § 3 0 4 Rdn 122/130; KKKoppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 66. LG Dortmund AG 1977, 2 3 4 , 235.

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MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 128. OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 4 0 2 ; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 93; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 66; Kübler FS Goerdeler, S 279, 2 8 6 ; MK-Bilda2 § 3 0 4 Rdn 231; Würdinger Voraufl § 3 0 4 Anm 33. So zB OLG Düsseldorf ZIP 1984, 5 8 6 , 5 9 0 f (alternative Leistung und vertraglich angebotener Ausgleich stellen idR einheitliches Leistungsangebot dar).

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

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Hinzuweisen ist weiterhin darauf, dass die Entscheidung aus verfahrenstechnischen Gründen (außenstehende Aktionäre als einzige mögliche Antragsteller/Verschlechterungsverbot) nicht zu Lasten der Antragsteller ausfallen kann, eine Herabsetzung des vertraglich vereinbarten Ausgleichs also ausgeschlossen ist. 3 2 3

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g) Ein gerichtlicher Vergleich, der auch zu Lasten der nicht unmittelbar am Verfahren beteiligten außenstehenden Aktionäre wirken würde, war nach bisherigem Recht im Spruchverfahren unzulässig. 324 Als grundsätzlich zulässig wurde hingegen ein außergerichtlicher Vergleich zwischen den Antragstellern und dem herrschenden Unternehmen erachtet, in dem sich das herrschende Unternehmen zu einer höheren Ausgleichszahlung oder anderen Leistungen (insbesondere einer überhöhten „Kostenerstattung") und die antragstellenden außenstehenden Aktionäre zu einer Rücknahme ihrer Anträge verpflichten. Dieser Rechtszustand ist durch Einführung des § 11 Abs 2 S 2 SpruchG beendet worden. Nunmehr kann ein gerichtlicher Vergleich mit Wirkung auch gegen die außenstehenden Aktionäre abgeschlossen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass nicht nur die Antragsteller und der Antragsgegner sich einigen, sondern auch der gemeinsame Vertreter, der für die außenstehenden Aktionäre am Verfahren beteiligt ist, dem Vergleich zustimmt. 325

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V m . Sonderkündigungsrecht des anderen Vertragsteils (Abs 4) Wird der vertraglich festgelegte Ausgleich durch die gerichtliche Entscheidung abgeändert (erhöht), so steht dem herrschenden Unternehmen nach Abs 4 das Recht zu, den Unternehmensvertrag fristlos zu kündigen; dieses Recht muss innerhalb von zwei Monaten nach dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung durch Erklärung gegenüber der abhängigen Gesellschaft ausgeübt werden (Einzelheiten o § 2 9 7 Rdn [demnächst]). Der Gesetzgeber will hiermit dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit einräumen, bei Abschluss des Unternehmensvertrages nicht vorgesehene Belastungen zumindest für die Zukunft zu vermeiden. 326

138

Rückwirkung kommt der Kündigung allerdings nicht zu, so dass insbesondere in der Vergangenheit geleistete Ausgleichszahlungen nicht zurückgefordert werden können 3 2 7 und im Zeitpunkt der Kündigung bereits fällig gewordene Ausgleichszahlungen noch zu erbringen sind. 328 Fällt der Tag der Wirksamkeit der Kündigung darüber hinaus in ein laufendes Geschäftsjahr, so sind für den Zeitraum des Bestehens des Unternehmens-

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324

325

BayObLG AG 1996, 127 Ii Sp (Verbot der reformatio in peius); LG Stuttgart AG 1998, 103; LG Dortmund AG 1977, 2 3 4 , 235; EmmerichfHibersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 92; Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 128; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 92. BayObLG AG 1980, 76, 77; Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 129; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 90; Hüffer5 Voraufl § 3 0 6 Rdn 18 (allg M); Martens AG 1988, 116, 124; anders schon damals Meilicke Wertpapier 1976, 741 f. Büchel N Z G 2 0 0 3 , 793, 799; Κlöcker/Fro-

(157)

326

327

328

wein Spruchverfahrensgesetz § 11 Rdn 11; aA Zimmer/Meese N Z G 2 0 0 4 , 201, 2 0 3 f (Zustimmung der Hauptversammlungen erforderlich, § 2 9 5 iVm §§ 2 9 3 f ) . Begr RegE zu § 3 0 4 bei Kropff AktG S 396; s zur Entstehungsgeschichte Kühler FS Goerdeler, S 279, 285; rechtspolitisch Kühler FS Goerdeler, S 279, 2 8 9 ff mwN; kritisch Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 94 mwN; Hecker/Wenger ZBB 1995, 321, 331. MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 235; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 131. Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 142; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 235.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Vertrages noch anteilige Ausgleichsleistungen zu erbringen. 3 2 9 Vertragliche Vereinbarungen, die hiervon abweichen oder dem herrschenden Unternehmen über Abs 4 hinausgehende Rechte einräumen, sind unzulässig. 330 Dies gilt insbesondere für die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts mit Ex-nunc-Wirkung331 sowie für die Erbringung von Ausgleichsleistungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung. 3 3 2

IX. Anwendungsbereich (Abs 1) 1. Ubersicht 140

§ 3 0 4 findet ausschließlich auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge iSd § 2 9 1 Abs 1 S 1 sowie auf Unternehmensführungsverträge iSd § 291 Abs 1 S 2 mit einer abhängigen deutschen AG bzw KGaA Anwendung (Abs 1 S 1 u 2). Über Art 9 SE-VO gilt er auch für eine Europäische Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland. Auf die Rechtsform und die Nationalität des herrschenden Unternehmens kommt es dabei nicht an, so dass auch eine Privatperson, ein im Ausland ansässiges Unternehmen, die deutsche oder ausländische öffentliche H a n d 3 3 3 oder eine internationale bzw supranationale Organisation (zB die Europäische Gemeinschaft und ihre Untergliederungen) als ausgleichspflichtiges herrschendes Unternehmen in Betracht kommen. Auch für Unternehmensverträge mit einem ausländischen herrschenden Unternehmen gelten - selbst für den variablen Ausgleich - grds die allgemeinen Regeln. 3 3 4 2 . Anwendbarkeit auf andere Unternehmensverträge iSd § 2 9 2

141

Keine Anwendung findet § 3 0 4 hingegen auf die „anderen Unternehmensverträge" iSd § 2 9 2 ; dies gilt insbesondere für Teilgewinnabführungsverträge, bei denen auch eine analoge Anwendung der Vorschrift grds ausgeschlossen ist. 3 3 5 Bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen wird zwar teilweise eine Garantiedividende zugunsten der außenstehenden Aktionäre vereinbart (wenn nicht parallel zwischen den Vertragsparteien auch ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag besteht), 3 3 6 eine rechtliche Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht. 3 3 7 Hintergrund dieser Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 3 0 4 ist, dass der Abschluss eines anderen Unternehmensvertrages iSd § 2 9 2 nur dann zulässig ist, wenn der Untergesellschaft hierin ein angemessenes Entgelt zugestanden wird, aus dem dann Dividendenausschüttungen in ausreichender Höhe an die außenstehenden Aktionäre möglich sind. 3 3 8 Die zusätzliche Garantie einer ange329

330

331

332 333

GeßlerIGeßler § 304 Rdn 143; Kühler FS Goerdeler, S 279, 286; MK-Bilda 2 $ 304 Rdn 191/237. Emraencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 93; UK-Bilda2 S 304 Rdn 236. GeßleriGeßler $ 304 Rdn 144; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 118. MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 131. Grundlegend BGHZ 69, 334 ff (Bundesrepublik Deutschland); s a OLG Celle NZG 2000, S 992, LS 3 (Gemeinde); W Bayer Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, S 37 ff, 73, Hohrmann Staat als Konzernunternehmen, S 91, zu § 304 auch S 116 ff.

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EmmerichÍHzbersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 8; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 27. OLG Düsseldorf Beschl ν 22. 8.1997, 3 Wx 302/95, bei Bork EWiR § 307 AktG 1/97, S 963; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 9; Geßler/ Geßler § 304 Rdn 10; die abw Ansicht von Brauksiepe BB 1966, 144 f ist überholt. Maser Betriebspacht S 124 u 126; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 39 f. Geßler/Geßler § 304 Rdn 11; Würdinger Voraufl § 304 Anm 1. Emmerich fHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 304 Rdn 9; Geßler/Geßler

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Angemessener Ausgleich

§304

messenen Ausgleichsleistung ist daher nach der Vorstellung des Gesetzes nicht erforderlich. Lediglich in eindeutigen Umgehungsfällen ist eine Umqualifizierung des betreffenden Vertrages in einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (die dann zur direkten Anwendbarkeit des § 304 führt) oder aber eine analoge Anwendung des § 304 denkbar. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Pächter in einem Betriebspachtvertrag so weitgehende Einflussmöglichkeiten zugestanden bekommt, dass diese faktisch einem beherrschungsvertraglichen Weisungsrecht gleichkommen und damit ein verschleierter Beherrschungsvertrag vorliegt. 339 3. Anwendbarkeit auf andere Gesellschaftsformen (insbesondere GmbH) Auf andere Gesellschaftsformen als die AG und die KGaA sind die §§ 304 ff zumindest dann nicht anwendbar, wenn der Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen dort einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafterversammlung erfordert. Die §§ 304 ff dienen in erster Linie dem Schutz der Aktionärsminderheit vor den wirtschaftlichen Folgen eines nach § 293 Abs 1 auf der Basis einer Mehrheitsentscheidung abgeschlossenen Unternehmensvertrages und finden folglich keine Anwendung, wenn die Minderheit den Abschluss des Vertrages durch ihre ablehnende Stimmabgabe verhindern kann. Dies ist nach überwiegender Meinung ua bei der GmbH, 3 4 0 bei den personalistisch strukturierten juristischen Personen des Privatrechts (wie zB dem Verein, der eG oder dem W a G ) sowie bei allen Personengesellschaften einschließlich der GmbH & Co KG, und der AG/KGaA & Co KG der Fall, so dass eine analoge Anwendung der §§ 304 ff hier grds ausscheidet. 341

142

Ausnahmen von dem vorgenannten Grundsatz kommen in den Sonderfällen in Betracht, in denen die Minderheitsgesellschafter einer GmbH oder Personengesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag, einem Konsortialvertrag oder aus der gesellschafterlichen Treuepflicht heraus zur Zustimmung zum Abschluss des Unternehmensvertrages verpflichtet sind. 3 4 2 Letzteres kann zB im Fall der drohenden Insolvenz der Gesellschaft der Fall sein, wenn das Zuschießen weiterer Mittel durch den Mehrheitsgesellschafter den einzigen Weg zur Fortführung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft darstellt, der Mehrheitsgesellschafter zu diesem Schritt aber nur gegen die vollständige Übertragung der Leitungsmacht in der Gesellschaft auf der Basis eines Beherrschungsvertrages bereit ist. 3 4 3 In diesen Fällen, in denen die Minderheitsgesellschafter den Abschluss

143

339

340

§ 2 9 2 Rdn 96ff; KK-Koppensteiner3 § 292 Rdn 100 ff; MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 3 0 . MünchHdb AG-Krieger2 § 72 Rdn 34 ff; im Ergebnis auch MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 15. Baumbach/Hueck/Zö//ner GmbHG 1 7 Anh GmbH-KonzR Rdn 39; Emmerich JuS 1992, 102, 103 f; Hachenburg/Ulmer GmbHG 8 § 53 Rdn 145 sowie Anh § 7 7 Rdn 198 ff; Scholz/Emmerich GmbHG 9 Anh KonzR Rdn 153f/165; aA (satzungsändernde Mehrheit ausreichend) Halm N Z G 2001, 728, 7 3 4 mwN; LutterIHommelhoff GmbHG, Anh zu § 13 Rdn 4 9 ff; Rowedder/ Koppensteiner4 Anh nach § 5 2 Rdn 55, jew mwN; offen gelassen (mindestens 3/4-Mehrheit) in BGHZ 105, 324, 332 u bei Karsten Schmidt GesR 4 § 38 III 2.

(159)

341

So auch EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 11; Heisterkamp AnwBl 1994, 4 8 7 , 4 8 8 f; vgl auch MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 12; abw Hirte in Hirte, Der Vertragskonzern im GesellschaftsR, 1993.

342

EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 12; Hachenburg/ Ulmer GmbHG 8 § 5 3 Rdn 146; Scholz/ Emmerich GmbHG 9 Anh KonzR Rdn 156/ 166; sehr weitgehend Priester ZGR-Sonderh 6, 1986, 151, 165.

343

Emmerich JuS 1992, 102, 104 mwN; Scholz/Emmerich GmbHG 9 Anh KonzR Rdn 156; siehe zu Stimmpflichten in der AG auch Timm W M 1991, 481, 4 8 3 ff.

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

des Unternehmensvertrags nicht verhindern können, sind die §§ 3 0 4 ff analog anzuwenden. 144

Auf ausländische Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland, die als abhängige Gesellschaft in einen Unternehmensvertrag eingebunden sind, findet § 3 0 4 weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung. Denn in einem solchen Fall findet ausschließlich das Konzernrecht des jeweiligen Gründungsstaates der Gesellschaft (so vorhanden) Anwendung. Ein Bedürfnis, die Anwendung der Minderheitenschutzvorschriften des deutschen Konzernrechts im Wege der Sonderanknüpfung 3 4 4 auf derartige Sachverhalte auszudehnen, ist nicht ersichtlich (dazu auch o § 3 0 0 Rdn 66). Den Minderheitsgesellschaftern solcher Gesellschaften war bei ihrem Eintritt in die betreffende Gesellschaft das Fehlen oder die abweichende Ausgestaltung des konzernrechtlichen Minderheitenschutzes nach dem Recht des jeweiligen Gründungsstaates bekannt; allein eine Verlagerung der Geschäftstätigkeit nach Deutschland kann insoweit kein erhöhtes Schutzbedürfnis begründen. 4 . Anwendbarkeit bei qualifizierter faktischer Konzernierung

145

Umstritten ist die analoge Anwendung der §§ 3 0 4 , 3 0 5 auf Sachverhalte qualifizierter faktischer Konzernierung, in denen es also gerade an einer unternehmensvertraglichen Grundlage für Abfindungs- und Ausgleichsansprüche fehlt. Die Diskussion ist noch im Fluss, eine höchstgerichtliche Klärung dieser Frage steht noch aus; sie wird überwiegend im Zusammenhang mit dem Abfindungsanspruch des § 3 0 5 diskutiert und daher dort näher behandelt (dazu § 3 0 5 Rdn 5). Über den Abfindungsanspruch hinaus wird den außenstehenden Aktionären teilweise auch ein Ausgleichsanspruch nach Maßgabe des Abs 1 Satz 2, Abs 2 zugestanden, da sie ansonsten praktisch aus der Gesellschaft hinausgedrängt würden, wenngleich die analoge Anwendung des § 3 0 4 zurückhaltender beurteilt wird. 3 4 5 5. Unwirksame Verträge

146

Entgegen der bislang herrschenden Auffassung, die eine Anwendung der §§ 3 0 0 ff und damit auch des § 3 0 4 - im Fall eines von vornherein (etwa wegen Formmängeln) unwirksamen oder eines später rückwirkend vernichteten Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ablehnt, 3 4 6 kommt eine Anwendung der §§ 3 0 4 , 3 0 5 wohl auch auf unwirksame, aber faktisch vollzogene Verträge in Betracht (dazu ausf o § 3 0 0 Rdn 61 ff).

344 Yg[ z u r Problematik der Sonderanknüpfung im Anschluss an Überseering und Centros Forsthoff OK 2002, 2471, 2476 f. 345 Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern S 117f; Ebenroth AG 1990, 188, 193; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 Anh § 317 Rdn 30; Geuting BB 1994, 365, 371 f; Lieb FS Lutter, S 1151, 1161 f; M K - K r o p f f 2 Anh § 317 Rdn 124 ff; gegen eine analoge Anwendung Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, S 132f; Hachenburg/

346

Ulmer GmbHG Anh § 77 GmbHG8 Rdn 168 (zum GmbH-Konzern); KK-Koppensteiner3 Anh § 318 Rdn 111 unter Hinweis auf das Fehlen der Voraussetzungen einer Analogie sowie das Fehlen eines praktischen Bedürfnisses zum Schutz der Minderheit; Miilbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt S 500 f; MünchHdb AG-Krieger2 § 69 Rdn 126. Emmerich/Habtrsäck Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 291 Rdn 28 ff; KK-Koppensteiner3 vor § 300 Rdn 12 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(160)

Angemessener Ausgleich

§304

6 . Anwendbarkeit auf Gläubiger sonstiger gewinnabhängiger Ansprüche Die (analoge) Anwendbarkeit des §§ 3 0 4 ff auf die Gläubiger sonstiger vom Gewinn, vom Umsatz oder allgemein von der wirtschaftlichen Entwicklung in der abhängigen Gesellschaft abhängiger Ansprüche ist noch nicht abschließend geklärt. Betroffen sind insoweit zB Inhaber gewinnabhängiger Schuldverschreibungen, Inhaber von Genussrechten oder Mitarbeiter der abhängigen Gesellschaft, denen gewinn- oder umsatzabhängige Tantiemen oder virtuelle Beteiligungsrechte („Phantom Stock") zustehen. 3 4 7 Eine verbreitete Meinung lehnt eine entsprechende Anwendung des § 3 0 4 auf diese Fälle ab, da es sich bei den §§ 3 0 4 ff um eine Sonderregelung ausschließlich zugunsten von Aktionären handele. Die Gläubiger sonstiger gewinnabhängiger Ansprüche sollen vielmehr auf allgemeine zivilrechtliche Ersatzansprüche, insbesondere aus § 2 8 0 Abs 1 S 1 B G B (positive Vertragsverletzung) oder wegen des Wegfalls bzw der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), verwiesen werden. 3 4 8 Soweit sich derartige Ansprüche gegen die abhängige Gesellschaft richten - und nur zu dieser werden idR die erforderlichen vertraglichen Beziehungen bestehen - überzeugt diese Auffassung bereits deshalb nicht, weil die abhängige Gesellschaft nicht in jedem Fall (eigenständig) zur Erfüllung von Ansprüchen aus § 2 8 0 Abs 1 S 1 B G B etc in der Lage sein dürfte und deshalb in einem solchen Fall über die Verlustausgleichspflicht des § 3 0 2 letztlich doch eine finanzielle Belastung der Obergesellschaft entstehen würde. Darüber hinaus wären die vorgenannten Gläubiger gezwungen, ihre Ersatzansprüche gegen die abhängige Gesellschaft jeweils individuell gerichtlich durchzusetzen, ohne dass ihnen die Inter-omnes-Wirkung und die Kostenregelung der §§ 13 S 2 und 15 Abs 2 SpruchG zugute kommen. Im Hinblick auf den Normzweck der §§ 3 0 4 ff und das weitgehend mit dem der Minderheitsaktionäre vergleichbare Schutzbedürfnis der vorgenannten Gläubigergruppen erscheint daher eine entsprechende Anwendung zumindest des § 3 0 4 - letztlich wohl aber des gesamten Systems der §§ 3 0 4 ff auch auf diese Fälle grundsätzlich als vorzugswürdig (dazu auch o §§ 216, 221 ) . 3 4 9

147

7. Fehlen außenstehender Aktionäre Hat die in einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag eingebundene Untergesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag keine außenstehenden Aktionäre, so besteht kein Bedürfnis für einen besonderen Minderheitenschutz. Von der Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs kann daher in diesen Fällen abgesehen werden (Abs 1 S 3). Der Vertrag kann zwar auch in diesem Fall Ausgleichs- und Abfindungsansprüche vorsehen (was zB ratsam sein kann, wenn das Fehlen außenstehender Aktionäre nicht zweifelsfrei feststeht und die Vertragsparteien zumindest das Risiko der Nichtigkeit des Vertrages nach Abs 3 S 1 ausschließen w o l l e n ) ; 3 5 0 eine rechtliche Verpflichtung besteht insoweit jedoch nicht. Nach Abschluss des Vertrages neu hinzutretende außenstehende Aktionäre werden dadurch geschützt, dass in einem solchen Fall der Vertrag nach § 3 0 7 spätestens zum Ende desjenigen Geschäftsjahrs der abhängigen Gesellschaft endet, in dem erstmalig wieder ein außenstehender Aktionär beteiligt ist (siehe dazu § 3 0 7 Rdn 12ff).

347 348

349

Schmidbauer DStR 2000,1487. Geßkt/Geßler § 304 Rdn 28; KK-Koppensteiner3 § 304 Rdn 18; UK-Bilda2 § 304 Rdn 23; Würdinger Voraufl § 291 Anm 48. So (für Genussscheine) auch Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 304 Rdn 14 a; Emmerich/Sonnen-

(161)

350

schein/Habersack KonzR 7 § 21 II 2, S 309 f; Konzen RdA 1984, 65, 80ff; Luttermann Unternehmen, Kapital und Genussrecht, 1998, S 536 ff; Martens FS 25 Jahre BGH, S 367, 382 ff. Abw MK-Bilda 2 § 304 Rdn 16.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

148

§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

8. Änderung von Unternehmens vertragen 149

a) Der Abschluss eines neuen Unternehmensvertrages nach Ablauf der Laufzeit eines bereits bestehenden Vertrages führt zur erneuten Anwendbarkeit der §§ 304 ff. Wird der Unternehmensvertrag hingegen während seiner Laufzeit zwischen denselben Parteien neu abgeschlossen bzw (was in der Praxis nur selten vorkommt) geändert, so ist zwar formell die Möglichkeit zur Durchführung eines neuen Spruchverfahrens eröffnet 351 (und zwar grds auch dann, wenn der Vertrag inhaltlich unverändert bleibt 352 ). Eine Anpassung des angemessenen Ausgleichs kommt in einem solchen Fall allerdings grds nicht in Betracht, da für dessen Berechnung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des ursprünglichen Unternehmensvertrages abzustellen ist. Zwischenzeitlich eingetretene Veränderungen werden idR auf Maßnahmen des herrschenden Unternehmens beruhen und sind damit - im Fall einer Verschlechterung der Lage der abhängigen Gesellschaft - bereits abgegolten bzw stehen - im Fall einer Verbesserung der Lage der abhängigen Gesellschaft - dem herrschenden Unternehmen zu; sie sind folglich in einem denkbaren neuen Spruchverfahren nicht zu berücksichtigen.

150

Die in Teilen der Literatur erhobene Forderung nach einer Neuberechnung des Ausgleichs auf der Basis der Verhältnisse zur Zeit des Abschlusses des neuen Vertrages 353 berücksichtigt nicht, dass aufgrund der bereits bestehenden Abhängigkeit eine (erneute) Prognose der Weiterentwicklung der abhängigen Gesellschaft als unabhängiges Unternehmen, dh ohne Berücksichtigung der Auswirkungen der bereits bestehenden Beherrschung, praktisch nicht mehr erstellt werden kann (dazu auch o Rdn 75). Eine Neufestsetzung des Ausgleichs kommt daher allenfalls dann in Betracht, wenn zwischenzeitlich eingetretene Änderungen in der wirtschaftlichen Entwicklung der abhängigen Gesellschaft deutlich machen, dass bei Abschluss des ursprünglichen Unternehmensvertrages damals bereits angelegte wirtschaftliche Entwicklungen nicht ausreichend oder fehlerhaft berücksichtigt wurden. Gleiches gilt für den Fall, dass die Intensität der zulässigen Einflussnahme geändert wird. Zu denken ist vor allem an den Fall, dass der zulässige Umfang des Weisungsrechts erweitert oder eingeschränkt wird (dazu u § 308 Rdn 9, 30). Diese Vertragsänderung muss sich in der Höhe des Ausgleichs niederschlagen und ist somit in einem neuen Spruchverfahren zu berücksichtigen.

151

b) Sieht der Unternehmensvertrag vor, dass er sich nach Ablauf einer bestimmten Zeit für einen festgelegten Zeitraum verlängert, wenn er nicht rechtzeitig gekündigt wird (Verlängerungs- oder Fortsetzungsklausel) oder enthält er das Recht einer der Vertragsparteien, bei Vertragsende die Vertragsdauer durch einseitige Erklärung zu verlängern (Verlängerungsoption),354 so kommt es weder zu einer erneuten Berechnung des angemessenen Ausgleichs noch zu einem erneuten Spruchverfahren. 355 Ausschlaggebend ist insoweit, dass hier weder eine Vertragsänderung vorliegt noch signifikante Unterschiede zu einem von Anfang an auf unbestimmte Zeit geschlossenen Unternehmensvertrag mit 351

352

353

LG München I DB 2000, 1217 re Sp (Ergänzung eines bestehenden Gewinnabführungsvertrages durch einen Beherrschungsvertrag bei gleichbleibender Ausgleichs- und Abfindungsregelung). Anders BayObLG AG 2003, 631 ff; dem zustimmend Kort N Z G 2004, 313, 315, der zw relevanten und irrelevanten Änderungen des Unternehmensvertrages unterscheidet. Geßler/Geßler § 304 Rdn 77.

354

355

Dazu Geßler/Geßler § 297 Rdn 14 f; vgl Emmerich /Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 15 IV 1, S 239; differenzierend Baumbach/Hueck13 § 296 Rdn 1. So auch KK-Koppensteiner 1 § 304 Rdn 99; differenzierend Emmerich /Sonnenschein/ Habersack KonzR 7 § 18 II 3, S 249 f; wohl auch LG München I DB 2000, 1217 re Sp; aA Geßler/Geßler § 304 Rdn 78.

Stand: 1. 6. 2005

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Angemessener Ausgleich

§304

Kündigungsklausel bestehen, bei dem eine Anpassung allein aufgrund Zeitablaufs ebenfalls nicht in Betracht kommt. 356 Daher ist die Verlängerungsmöglichkeit andererseits auch bei der ursprünglichen Ausgleichsfestsetzung bereits zu berücksichtigen. c) Unternehmensverträge enthalten teilweise Anpassungsklauseln, mit denen die Parteien versuchen, mögliche zukünftige Änderungen der für die Berechnung des Ausgleichs maßgeblichen Umstände (zB die Durchführung von Kapital- oder Restrukturierungsmaßnahmen) zu antizipieren und bereits bei Abschluss des Unternehmensvertrags einer vertraglichen Regelung zuzuführen. Derartige Klauseln, die in den von ihnen geregelten Fällen regelmäßig zu einer automatischen Anpassung des Ausgleichs führen, sind grundsätzlich als Ausfluss der allgemeinen Vertragsfreiheit zulässig. Sie können angesichts der Tatsache, dass § 304 die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs weitgehend zwingend regelt, aber nur die Angemessenheit des Ausgleichs sichern oder ausschließlich die außenstehenden Aktionäre über die Mindestforderungen des Gesetzes hinaus begünstigen.357

152

d) Die Änderung des Unternehmensvertrages durch den Beitritt einer weiteren Vertragspartei (s auch u § 305 Rdn 10) lässt die Pflicht zur Gewährung des festen Ausgleichs grds unberührt und führt nicht zu einer Änderung in der Anspruchshöhe, da durch den Beitritt zwar die Qualität der Beherrschung, nicht aber die Berechnungsgrundlage für die Höhe des Ausgleichs geändert wird. 358 Der Beitrittsvertrag muss in diesem Fall keine (erneute) Ausgleichsregelung enthalten. 359 Ist hingegen ein variabler Ausgleich vereinbart worden, so muss dieser beim Beitritt einer weiteren Vertragspartei neu festgesetzt werden, um dem veränderten Umrechnungsverhältnis (Einbeziehung des weiteren herrschenden Unternehmens in die Berechnung der Verschmelzungswertrelation nach Abs 2 S 3) Rechnung zu tragen. 360 Dadurch wird den Aktionären der Schutz zuteil, der ihnen im vergleichbaren Fall der Verschmelzung einer dritten Gesellschaft auf den anderen Vertragsteil (o Rdn 58) durch das iR dieser Verschmelzung mögliche Spruchverfahren gewährt wird. In beiden Fällen haften die herrschenden Unternehmen für den Ausgleichsanspruch als Gesamtschuldner (s o Rdn 39, 120). 361

153

Ob den außenstehenden Aktionären im Fall des Beitritts einer weiteren Vertragspartei die Möglichkeit einer erneuten Entscheidung zwischen Ausgleich und Abfindung gewährt werden muss, weil sich die Beherrschungsstruktur sowie ggfs die Beherrschungsintensität oder die voraussichtliche Beherrschungsdauer und damit die Entscheidungsgrundlage für die ursprüngliche Wahl der Aktionäre geändert haben, ist noch nicht abschließend geklärt. Der Frage kommt insbesondere dann Bedeutung zu, wenn das in dem ursprünglichen Unternehmensvertrag enthaltene Abfindungsangebot gemäß § 305 Abs 4 befristet war und die Frist im Zeitpunkt des Beitritts bereits abgelaufen ist. Es spricht einiges dafür, dass die außenstehenden Aktionäre in einem solchen Fall auch ungeachtet des Fristablaufs die Möglichkeit haben müssen, das ursprüngliche Abfindungsangebot noch

154

356

357

358

Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 75; KK-Koppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 4 6 f f (allerdings mit Hinweis auf die Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage). Ausf MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 120ff (insbes Rdn 123) mwN. BGHZ 138, 136, 141; 119, 1, 10; MK-Bilda 2 § 3 0 4 Rdn 165; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 66; aA (für Ausnahmefälle) Geng N Z G 1998, 715.

(163)

359

360 361

Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 6; MünchHdb AG-Krieger2 § 7 0 Rdn 163. Röhricht Z H R 162 (1998), 249, 2 5 2 f . BGHZ 119, 1, lOf; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 4 Rdn 8; Geßler/Geßler § 3 0 4 Rdn 38; KKKoppensteiner3 § 3 0 4 Rdn 28; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 66.

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§304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

anzunehmen. 3 6 2 Insoweit kann entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht allerdings nicht (zusätzlich oder alternativ) die Abgabe eines neuen, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beitritts bezogenen Abfindungsangebots verlangt werden; 3 6 3 vielmehr bleiben für die Berechnung der Höhe der Abfindung weiterhin die Verhältnisse im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zu dem ursprünglichen Unternehmensvertrag maßgeblich. 364 Bei der Vertragsgestaltung ist insoweit darauf zu achten, dass der Beitrittsvertrag - im Fall des variablen Ausgleichs - eine Neuberechnung des Ausgleichsanspruchs sowie im Fall der ursprünglichen Befristung des Abfindungsangebots eine Fristverlängerungsklausel vorsieht. Eine solche Klausel ist lediglich dann entbehrlich, wenn die außenstehenden Aktionäre im Zeitpunkt der über den Beitritt beschließenden Hauptversammlung das ursprüngliche Abfindungsangebot noch mindestens zwei Monate lang (§ 305 Abs 4 S I ) annehmen können, weil etwa ein den ursprünglichen Vertrag betr Spruchverfahren noch nicht abgeschlossen und deshalb die Frist des § 305 Abs 4 S 3 noch nicht abgelaufen ist. 365 Die Tatsache, dass die außenstehenden Aktionäre bis zum Zeitpunkt des Beitritts die Ausgleichszahlung nach § 304 in Anspruch genommen haben, steht der nunmehrigen Entscheidung für die Abfindung nicht entgegen; in der Entgegennahme der Ausgleichszahlung ist kein (endgültiger) Verzicht auf die Abfindung zu sehen. 366

X . Steuerrecht 1. Allgemeines 155

Zwischen der konzernrechtlichen Ausgleichszahlung aus § 304 und dem Steuerrecht gibt es mehrere Berührungspunkte. Erstens sind hier Auswirkungen des Steuerrechts auf die Höhe der Ausgleichszahlung zu nennen (dazu u Rdn 156ff). Zweitens ergeben sich durch die Ausgleichszahlung ertragsteuerliche Auswirkungen bei der abhängigen Gesellschaft sowie bei den außenstehenden Aktionären (dazu u Rdn 160ff). Drittens ist zu beachten, dass der Ausgleichszahlung unter Umständen mittelbare Bedeutung für die Wirksamkeit einer steuerlichen Organschaft zukommt (dazu u Rdn 167ff). 2. Auswirkung des Steuerrechts auf die Höhe der Ausgleichszahlung

156

Zunächst sind bei der erstmaligen Berechnung und Festsetzung der Ausgleichsleistung die von der abhängigen Gesellschaft zu zahlenden Steuern als Abzugsposten zu berücksichtigen (dazu auch o Rdn 73).

157

Bei der vertraglichen Festsetzung des Ausgleichs sind zudem stets mögliche künftige Änderungen der von der abhängigen Gesellschaft zu entrichtenden Körperschaftsteuer zu berücksichtigen. 367 Zuzusichern ist daher als Ausgleichszahlung im Sinne von Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 der verteilungsfähige durchschnittliche feste Bruttogewinnanteil abzüglich 362

363

BGHZ 138, 136, 142; Henze BB 2000, 2053, 2059; ders AktR Rdn 1284; MKBilda2 § 304 Rdn 166; Röhricht ZHR 162 (1998), 249, 253; aA (für den Fall der Ersetzung des herrschenden Unternehmens durch ein anderes herrschendes Unternehmen) Säcker DB 1988, 271, 275 f. So aber Geng NZG 1998, 715, 717; Hommelhoff FS Claussen, S 129, 138/142.

364

365 366 367

MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 163; Röhricht ZHR 162 (1998), 249, 254ff. BGHZ 138, 136, 142. BGHZ 138, 136, 142. BGHZ 156, 57 = NJW 2003, 3272, 3273; anders zB noch MK-Bilda 2 § 304 Rdn 175; vgl zur vorherigen Diskussion auch noch Ernst & Young/Walter KStG § 16 Rdn 35 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(164)

Angemessener Ausgleich

§304

der von dem Unternehmen hierauf zu entrichtenden Körperschaftsteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs (o Rdn 85). 3 6 8 Nur dies stellt nach Auffassung der Rechtsprechung sicher, dass die außenstehenden Aktionäre für die Beeinträchtigung ihrer vermögensrechtlichen Stellung durch die Ausgleichszahlung voll entschädigt werden. Zudem werde der Funktion des Ausgleichs als Dividendenersatz hierdurch am besten Rechnung getragen. Auf der anderen Seite werde durch eine solche Bestimmung auch sichergestellt, dass im Fall von Steuererhöhungen die Ausgleichsregelung nicht zu einem ungerechtfertigten Vorteil der außenstehenden Aktionäre auf Kosten des herrschenden Unternehmens führt. Die zuvor in Rechtsprechung 369 und Literatur 3 7 0 vertretene gegensätzliche Auffassung, wonach eine solche Anpassung nicht erforderlich sei, dürfte damit in der Praxis als überholt gelten. Sofern, wie früher, ein unterschiedlicher Körperschaftsteuersatz für Thesaurierung und Ausschüttung vorhanden ist, so kommt es bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung allein auf den Ausschüttungssteuersatz an (o Rdn 85).

158

Die vorstehend dargestellte Auffassung der Rechtsprechung wirft eine Reihe von Folgefragen auf. 3 7 1 Zunächst einmal stellt sich die Frage, ob nicht auch Steueränderungen, die nicht den Steuersatz, sondern die Bemessungsgrundlage betreffen, bei der Festsetzung der Ausgleichszahlung zu berücksichtigen sind; schließlich ist die Steuer das Produkt aus Bemessungsgrundlage und Steuersatz. Hier ließe sich noch vertreten, dass aus Praktikabilitätsgesichtspunkten Änderungen der steuerlichen Bemessungsgrundlage außer Betracht zu bleiben haben. Es stellt sich dann aber zumindest die Frage, bei welchen Steuerarten Steuersatzänderungen zu berücksichtigen sind und ob dies nur für inländische oder gleichermaßen auch für etwaige ausländische Steuern gilt. Hinsichtlich der Steuerarten erwähnt die Rechtsprechung nur die Körperschaftsteuer, nicht aber zB den Solidaritätszuschlag, der jedoch eine Ergänzungsabgabe ist und wie die Körperschaftsteuer behandelt werden sollte. Steuersatzänderungen treten zudem häufig auch bei der Gewerbesteuer auf, die vom lokalen Hebesatz abhängt und daher - auch im Zeitablauf - erheblich variieren kann. Hier bestehen jedenfalls beim Vorhandensein von Betriebsstätten der abhängigen Gesellschaft in mehreren Gemeinden unter Umständen Schwierigkeiten für eine einfache und transparente Berechnung, was auch auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung dafür sprechen könnte, Änderungen des gewerbesteuerlichen Hebesatzes nicht zu berücksichtigen (dazu auch o Rdn 85). Hinsichtlich einer etwaigen ausländischen Ertragsteuer (insbesondere bei ausländischen Betriebsstätten der abhängigen Gesellschaft) lässt der Vereinfachungs- bzw. Praktikabilitätsgedanke ebenfalls eine Nichtberücksichtigung von Steuersatzänderungen zu. Im Ergebnis dürfte es daher vertretbar sein, lediglich Änderungen des deutschen Körperschaftsteuersatzes und des Solidaritätszuschlages zu berücksichtigen; 372 der Vertrag kann aber auch eine abweichende - dann allerdings regelmäßig komplizierte - Regelung vorsehen.

159

3. Ertragsteuerliche Folgen der Ausgleichszahlung a) Bei der AG. Hinsichtlich der ertragsteuerlichen Folgen der Ausgleichszahlung ist zunächst zu unterscheiden, ob ertragsteuerlich eine Organschaft, bei der das abhängige Unternehmen Organgesellschaft ist, vorliegt oder nicht. Ein Gewinnabführungsvertrag 368 369

370

Hüffer6 § 3 0 4 Rdn 13. O L G Düsseldorf N Z G 2 0 0 0 , 693, 697; B a y O b L G N Z G 2 0 0 1 , 1 1 3 7 , 1140. M K - B i l d a 2 § 3 0 4 Rdn 175; Riegger/Kramer D B 1994, 565, 567.

(165)

371 372

Vgl nur Baldamus A G 2005, 77, 82 ff. Im Ergebnis ähnlich auch Baldamus A G 2 0 0 5 , 77, 83/85.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

160

§ 304

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

geht häufig mit einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft einher (vgl §§ 14ff KStG; § 2 Abs 2 S 2 GewStG). Bei einem isolierten Beherrschungsvertrag ist dies hingegen nicht der Fall (dazu auch u § 308 Rdn 11). Folge einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Organschaft ist grundsätzlich die Zurechnung des positiven oder negativen Einkommens bzw Gewerbeertrages von der Organgesellschaft (abhängige Gesellschaft) zum Organträger (herrschendes Unternehmen). 161

aa) Liegt eine Organschaft vor, mindern Ausgleichszahlungen, die von einer abhängigen Gesellschaft an ihre außenstehenden Aktionäre gezahlt werden, nach § 4 Abs 5 Nr 9 EStG weder den Gewinn der Organgesellschaft noch den Gewinn des Organträgers. Sie sind nicht abziehbare Betriebsausgaben. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Ausgleichszahlungen als Gewinnverwendung angesehen werden. 373 Gleiches gilt, wenn die Organträgerin, also das herrschende Unternehmen, an Stelle der abhängigen Gesellschaft die Ausgleichszahlung leistet.

162

Gemäß § 16 KStG hat die Organgesellschaft (die abhängige Gesellschaft) ihr Einkommen für Zwecke der Körperschaftsteuer in Höhe von 4/3 der geleisteten Ausgleichszahlungen selbst zu versteuern (und zwar auch dann, wenn ihr Einkommen vor Verlustübernahme durch den anderen Vertragsteil negativ ist). Dem Organträger ist dann nur das um 4/3 der Ausgleichszahlungen verminderte Einkommen der Organgesellschaft zuzurechnen. 374 Ist die Verpflichtung zum Ausgleich vom Organträger erfüllt worden, so hat die Organgesellschaft nach § 16 S 2 KStG 4/3 der geleisteten Ausgleichszahlungen anstelle des Organträgers zu versteuern. Diese Regelung führt zu einer dem Gewinnabführungsvertrag gegenläufigen Einkommenszurechnung vom Organträger zur Organgesellschaft. Ob sich durch die Ausgleichszahlungen Körperschaftsteuerminderungen nach § 37 Abs 2 S 1 KStG oder Körperschaftsteuererhöhungen nach § 38 KStG ergeben können, ist zweifelhaft. 375 Bei der Gewerbesteuer sind, abweichend von der Körperschaftsteuer, Ausgleichszahlungen vom Organträger zu versteuern. 376

163

bb) Liegt keine Organschaft vor (zB weil die aus steuerlicher Sicht erforderliche fünfjährige Mindestvertragsdauer nicht eingehalten wird), so stellt die Ausgleichszahlung eine verdeckte Gewinnausschüttung dar; sie wird dann im wesentlichen wie eine Dividende besteuert.

164

b) Beim außenstehenden Aktionär. Für die außenstehenden Aktionäre stellt die Garantiedividende einen Gewinnanteil im Sinne von § 20 Abs 1 Nr 1 EStG dar. 377 Sie wird also wie eine Gewinnausschüttung (Dividende) besteuert. Dies gilt unabhängig davon, ob die ausgleichszahlende abhängige Gesellschaft Organgesellschaft ist - also ein Organverhältnis vorliegt - oder nicht. Die steuerliche Beurteilung ändert sich auch dann nicht, wenn an Stelle der abhängigen Gesellschaft der andere Vertragsteil (das herrschende Unternehmen) die Ausgleichszahlung leistet (der dazu zivilrechtlich nach heute h M auch verpflichtet ist; o Rdn 36ff).

165

Natürliche Personen als außenstehende Aktionäre unterfallen dabei dem Halbeinkünfteverfahren, dh die Ausgleichszahlung wird grundsätzlich zur Hälfte gemäß § 3 Nr 4 0 lit d EStG von der Einkommensteuer freigestellt. Bei Kapitalgesellschaften als Herzig/Schumacher Organschaft S 203. R 65 KStR 2 0 0 4 ; Berechnungsbeispiel bei Schmidt/Müller/Stöcker Organschaft 6 Rdn 706. 375 v g i Herzig/Schumacher Organschaft 373

374

376 377

S 2 0 6 f; Schmidt/Müller/Stöcker Organschaft 6 Rdn 6 9 8 mwN. R 41 Abs 3 S 3 GewStR 1998. Vgl Gutachten des BFH BStBl III 1957, 139; Blümich/Sf«fcrma«n EStG $ 2 0 Rdn 57.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(166)

Abfindung

§305

außenstehenden Aktionären ist die empfangene Ausgleichszahlung grundsätzlich steuerbefreit, wobei allerdings 5 % als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe gelten (§ 8b Abs 1 und 5 KStG), so dass es hierdurch in geringfügigem Umfang doch zu einer Besteuerung kommt. Hält ein außenstehender Aktionär die Anteile an der abhängigen Gesellschaft im 166 Betriebsvermögen, so unterliegen die Ausgleichszahlungen der Gewerbesteuer, sofern die Beteiligung des Aktionärs zu Beginn des Erhebungszeitraums weniger als 10 % beträgt (S 8 Nr 5 iVm § 9 Nr 2a GewStG). 4. Bedeutung der Ausgleichszahlung für die steuerliche Organschaft Eine Ausgleichszahlung ist zunächst grundsätzlich auch aus steuerlicher Sicht mit 167 einem Gewinnabführungsvertrag vereinbar, so dass die Leistung der Ausgleichszahlungen die Durchführung des Vertrages und die Wirksamkeit der Organschaft nicht beeinträchtigt,378 obwohl § 14 KStG die Abführung des ganzen Gewinns voraussetzt. Fehlt andererseits eine gesellschaftsrechtlich notwendige Ausgleichszahlung völlig, so 168 dass gemäß Abs 3 S 1 aus gesellschaftsrechtlicher Sicht die Nichtigkeit des Vertrages anzunehmen ist (o Rdn 122), so scheitert (trotz § 41 Abs 1 AO) mangels wirksamen Gewinnabführungsvertrages auch eine steuerliche Organschaft.379 Problematisch sind Fälle, in denen die Ausgleichszahlung nach Kriterien bemessen ist, 169 die sich nicht völlig mit dem Wortlaut des Abs 2 decken. Hier sind vor allem Fälle zu nennen, in denen die Ausgleichszahlung ganz oder teilweise vom laufenden bzw künftigen Ergebnis der Organgesellschaft (also der abhängigen Gesellschaft) abhängig gemacht werden soll.380 Hier ist bei der Vertragsgestaltung eine besonders sorgfältige steuerliche Prüfung erforderlich.

§305

Abfindung (1) Außer der Verpflichtung zum Ausgleich nach § 304 muß ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. (2) Als Abfindung muß der Vertrag, 1. wenn der andere Vertragsteil eine nicht abhängige und nicht in Mehrheitsbesitz stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland * ist, die Gewährung eigener Aktien dieser Gesellschaft, 2. wenn der andere Vertragsteil eine abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und das herrschende Unternehmen 378 379 380

BMF vom 16.4.1991 BB 1991,1108. Vgl BFH BStBl II 1998, 33. Siehe hierzu näher BMF vom 16.4.1991 BB 1991, 1108 und ergänzend BMF vom 13.9. 1991 DB 1991, 2110; kritisch Frotscherl Maas KStG/UmwStG § 16 KStG Rdn 6; siehe auch BFH BStBl II 1976, 510; ausf Mensching BB 2004, 1421.

(167)

Durch Art 1 Nr 35 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) ν 2 2 . 9 . 2 0 0 5 werden mWv 1.11.2005 jeweils die Wörter „im Inland" durch die Wörter „in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum" ersetzt.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im

Inland*

ist, entweder die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft oder eine Barabfindung, 3. in allen anderen Fällen eine Barabfindung vorsehen. (3) 1 Werden als Abfindung Aktien einer anderen Gesellschaft gewährt, so ist die Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären, wobei Spitzenbeträge durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden können. 2 Die angemessene Barabfindung muß die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen. 3 Sie ist nach Ablauf des Tages, an dem der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag wirksam geworden ist, mit jährlich zwei vom Hundert über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 2 4 7 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. (4) 1 Die Verpflichtung zum Erwerb der Aktien kann befristet werden. 2 Die Frist endet frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrags im Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. 3 Ist ein Antrag auf Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung durch das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes bestimmte Gericht gestellt worden, so endet die Frist frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Entscheidung über den zuletzt beschiedenen Antrag im elektronischen Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. (5) 'Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag oder einer unter § 2 9 5 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, kann nicht darauf gestützt werden, daß der Vertrag keine angemessene Abfindung vorsieht. 2 Sieht der Vertrag überhaupt keine oder eine den Absätzen 1 bis 3 nicht entsprechende Abfindung vor, so hat das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes bestimmte Gericht auf Antrag die vertraglich zu gewährende Abfindung zu bestimmen. 3 Dabei hat es in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 , wenn der Vertrag die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht, das Verhältnis, in dem diese Aktien zu gewähren sind, wenn der Vertrag nicht die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht, die angemessene Barabfindung zu bestimmen. 4 § 3 0 4 Abs. 4 gilt sinngemäß.

Übersicht Rdn I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Regelungsgegenstand und -zweck (Abs 1) 3. Anwendungsbereich (Abs 1) II. Abfindungsanspruch (Abs 1) . . . . 1. Anspruchsbegründung 2. Anspruchsinhaber/Anspruchsschuldner a) Allgemeines b) Beitritt einer weiteren Vertragspartei c) Rechtsnachfolge d) Eingliederung/Verschmelzung .

1-6 1 2—4 5-6 7-37 7-8 9-17 9 10 11-14 15

Rdn e) Kapitalerhöhung 3. Anspruchsvoraussetzungen . . . a) Entstehung b) Fälligkeit c) Durchführung 4. Verkehrsfähigkeit des Anspruchs (Abtretung/Verpfändung/ Pfändung) a) Abfindungsanspruch b) Zahlungsanspruch 5. Verzinsung der Barabfindung (Abs 3 S 3) a) Allgemeines

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

b) Anwendung auf Altverträge c) Abfindung in Aktien

.

16-17 18-21 18 19-20 21

22-23 22 23 24-32 24 25 26

(168)

§305

Abfindung Rdn

Rdn

d) Anrechnung erbrachter Aus-

Verhältnisses durch Leistung

gleichszahlungen

Ti

6. Verjährung

33

7. Wegfall des Abfindungs-

barer Zuzahlungen aa) Bewertungsstichtag

anspruchs

34-37

a) Beendigung

34-35

gliederung/Verschmelzung

. .

stände bei der Bewertung

36-37

100-102 .

103-110

schaftlichen Funktio-

38-53

1. Abfindungsvarianten

nenlehre

39-49

a) Aktien (Nr 1)

39^5

aa) Ausschluss

40

bb) Bereitstellung

41

105-107

(2) Maßgeblichkeit rechtlicher Vorgaben

. . . .

cc) Bewertungsmethoden

108-110

. . .

111-126

(1) Bewertung anhand kapi-

cc) Unterschiedliche Aktien-

talisierter Einnahmen-/

gattungen

42-44

Ertragsüberschüsse

dd) Außenstehende Aktionäre

45

b) Wahlrecht (Nr 2)

46^8

c) Barabfindung (Nr 3) . . . .

113-118 113-114

(b) D C F - M e t h o d e n

115-118

. .

119

(3) Liquidationswert-

50 .

. .

(a) Ertragswertmethode (2) Substanzwertmethode

49

3. Ausgleich von Spitzenbeträgen

verfahren

51-52

120

(4) Kombinationsverfahren

4 . Vertragsgestaltung/abweichende

121-123

(5) Verkehrs wert, insbes

Lösungen

Börsenkurs

53 . . . .

54-243

124

(6) Von der Rechtsprechung

1. Angemessenheit der Abfindung

bislang angewandte

(S 1 u 2 )

54-60

a) Angemessenheit bei Aktien-

Methoden

125-126

dd) Heute anerkannte Bewer-

tausch (S 1)

55-57

tungsmethoden

b) Angemessenheit bei Barabfin58-60

2. Angemessenheit der Abfindung

.

(a) Ertragswert

61-243

129-136

insbes Börsenwert

frage

62-65 . .

.

137-143

(c) Verkehrswert und Paketpreis

66-69

144-145

(2) Liquidations- und Bör-

aa) G e b o t des vollen Eingriffsausgleichs

senwert als „Kontroll-

66-68

bb) Gleichbehandlungsgebot

127-145

. . . .

(b) Verkehrswert,

a) „Angemessenheit" als Rechtsb) Rechtliche Determinanten

127-163 . .

(1) Ausgangsmethode

dung (S 2)

.

w e r t " und Mindestwert

69

146-163

70-91

. . . 146-147 (b) Liquidationswert . 148-151 (c) Börsenwert . . . . 152-154

.

72-73

(d) Börsenkurs und Be-

.

74-91

(a) Substanzwert

c) Teilhabe an Verschmelzungseffekten aa) Teilhabe an negativen Verschmelzungseffekten. bb) Teilhabe an positiven

wertung der O b e r -

Verschmelzungseffekten

gesellschaft

(1) Teilhabe an Verbund-

. . . . 155-162

(e) Multiple-Bewertun-

vorteilen

74-89

(a) Verbundberück-

gen als Kontrollwert

163

ee) Grundsätze der Wertbe-

sichtigungs- oder

stimmung durch abgezinste

Stand-alone-Prinzip (b) Rechtsprechung

75

. .

(c) Schrifttum (d) Stellungnahme

. .

164-171

Überschüsse (1) Grundsätze der Gesamt-

76-77 78-79

bewertung und Substanz-

80-86

erhaltung

164-165

(2) Ausschüttungsannahme

(e) Verteilung der Effekte lichen Verlustvortrags

(a) Ausschüttungsfähig-

90-91

(b) Berücksichtigung

keit der Gewinne .

angemessenen (fiktiven) Um92-99

166-169

Verlustvortrages . .

170

(3) Zukunftsbezogenheit der Bewertung

aa) Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung

.

eines steuerlichen

d) Technische Umsetzung eines tauschverhältnisses

166-170

87-89

(2) Sonderfall des steuer-

93-97

. . . .

171

ff) Ermittlung der zu kapitali-

bb) Glättung des Umtausch-

(169)

. . . .

100-243

(1) Sicht der betriebswirt-

ΙΠ. Art der Abfindung (Abs 2 )

IV. H ö h e der Abfindung (Abs 3)

98-99

. . .

bb) Bedeutung subjektiver Um-

b) Liquidation/Insolvenz/Ein-

2 . M e h r f a c h e Abhängigkeit

. . . .

e) Unternehmensbewertung

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

sierenden Ergebnisse

. . .

172-194

s 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre Rdn

Rdn (1) Vergangenheitswerte als Basis (2) Prognosen der Erträge/ Einnahmen sowie von Aufwand/Ausgaben . . (a) Erfordernis alternativer Erfolgsreihen (b) Erfordernis phasenbezogener Planungen (3) Modifikationen des operativen Ergebnisses, insbes Abzug von Steuern (a) Modifikationen bei der Ertragswertmethode (b) Modifikationen bei der DCF-Methode gg) Kapitalisierungszinsfuß . . (1) Diskontierung auch bei Ermittlung des Umtauschverhältnisses? . . (2) Ab-/zuschlagsmodifizierter Basiszins . . . . (a) Basiszinssatz . . . (b) Inflationsabschlag . (c) Risikozuschlag . . (d) Unzulässigkeit eines Minderheitenzuschlags (e) Ab-/Zuschläge im Hinblick auf die Rechtsqualität der Beteiligung . . . . (3) Marktorientierter Zinssatz, insbes bei der DCF-Methode . . . . (a) Fremdkapitalkostensatz (b) Eigenkapitalkostensatz (4) Austauschbarkeit der Kapitalisierungszinssätze hh) Nicht betriebsnotwendiges Vermögen (1) Ertragswertbezogene oder funktionale Betrachtung (2) Bewertung mit Liquidationswerten

(3) Berücksichtigung latenter Ertragsteuern auf Veräußerungserlöse . . 2 3 1 - 2 3 3 ii) Bewertungsformeln . . . . 234 jj) Sonderfälle 235-241 (1) Personenhandelsgesellschaft/Partnerschaftsgesellschaft; kleine und mittelgroße Unternehmen 236

174-176

177-184

179-180 181-184

185-194

186-190 191-194 195-226

196-198 199-216 199-205 206-207 208-211

212

213-216

217-223 218-219 220-223

224-226 227-233

228 229-230

(2) Eingetragene Genossenschaft (3) Versicherungsunternehmen und Kreditinstitute (4) Immobilien- und Holdinggesellschaft . . (5) Wachstumsstarke Unternehmen (6) Unrentable Unternehmen kk) Gleichlauf der Bewertungsmethoden V. Mehrstufige Konzernverhältnisse . VI. Befristung des Abfindungsanspruchs (Abs 4) 1. Vertragliche Regelung 2. Optionsfrist 3. Optionsausübung VII. Rechtsfolgen fehlender oder unangemessener Abfindungsregelung (Abs 5 S 1 - 3 )

237 238 239 240 241 242-243 244-246 247-250 247 248-249 250

251-259

1. Keine Nichtigkeit/Anfechtbarkeit des Unternehmensvertrages . . . 251 2. Gerichtliche Bestimmung der Abfindung im Spruchverfahren . . . 2 5 2 - 2 5 9 a) Wirkung 252 b) Antragsberechtigung 253-254 c) Bindung des Gerichts an die Wahl der Vertragsparteien zwischen Abfindung in Aktien und Barabfindung 255 d) Abfindungsergänzungsanspruch 256-259 V m . Sonderkündigungsrecht des anderen Vertragsteils (Abs 5 S 4) 260-261 1. Fristlose Kündigung des Unternehmensvertrages 260 2. Annahme des Abfindungsangebots bis zum Ausspruch der Kündigung 261 I X . Steuerrecht 262-264

R e c h t s p r e c h u n g und Schrifttum Vgl die Rechtsprechungs- und Schrifttumsnachweise o vor § 3 0 4 sowie zur Höhe der Abfindung u vor Rdn 54.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(170)

Abfindung

§305

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte Die Norm ist wie der überwiegende Teil des Konzernrechts durch das Aktiengesetz 1 1965 als gesellschaftsrechtliche Regelung neu geschaffen worden (dazu o § 291 Rdn [demnächst], § 304 Rdn 1). Durch das Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz 1994 wurden in Abs 3 S 2 die Worte „Vermögens- und Ertragslage" durch „Verhältnisse" ersetzt (dazu näher u Rdn 58), zudem in dessen S 3 die Verzinzungsfrage geklärt (u Rdn 24). Durch das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz erfolgten redaktionelle Anpassungen in Abs 4 S 3 und Abs 5 S 2 (Ersetzung von „das in § 306 bestimmte Gericht" durch „das in § 2 des Spruchverfahrensgesetzes (SpruchG) bestimmte Gericht" sowie Anpassung des Verweises in Abs 5 S 4; dazu auch o § 3 0 4 Rdn 3). Schließlich wird durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) mWv 1. November 2 0 0 5 auch eine Abfindung in eigenen Aktien ermöglicht, wenn es sich um eine EU/EWR-ausländische Muttergesellschaft handelt (u Rdn 40). 2. Regelungsgegenstand und -zweck (Abs 1) § 3 0 5 ergänzt die in § 304 enthaltene Ausgleichsregelung, indem er den außenstehenden Aktionären das Recht einräumt, ihre Aktien an der abhängigen Gesellschaft gegen Zahlung einer Abfindung an das herrschende Unternehmen zu übertragen. Der Abfindungsanspruch sichert die außenstehenden Aktionäre gegen das infolge des Abschlusses des Unternehmensvertrages bestehende Risiko eines dauerhaften Wertverlusts ihrer Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft. Ein solches Risiko besteht insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit, dass das herrschende Unternehmen die ihm in den §§ 308 ff eingeräumte Leitungsmacht dazu ausnutzt, wesentliche Vermögenswerte aus der abhängigen Gesellschaft abzuziehen oder die abhängige Gesellschaft zu anderen für sie nachteiligen Maßnahmen zu veranlassen und sie bei Beendigung des Beherrschungsvertrages als weitgehend „leere Hülle" zurückzulassen, die nicht mehr in der Lage ist, als selbständiges Unternehmen fortzubestehen (s o § 3 0 0 Rdn 2ff, § 3 0 4 Rdn 4ff). 1 Die weitere, ursprünglich sogar im Vordergrund stehende Intention des Gesetzgebers, die außenstehenden Aktionäre über den Abfindungsanspruch - und zwar insbesondere über die in Abs 2 Nr 1 vorgesehene Beteiligung an der herrschenden Gesellschaft - für den Verlust von Mitwirkungs- bzw „Herrschafts"rechten in der abhängigen Gesellschaft zu entschädigen, 2 tritt demgegenüber zumindest aus wirtschaftlicher Sicht zunehmend in den Hintergrund. 3 § 3 0 5 ist nach Inhalt und Gesetzeszweck eine Parallelregelung zu den §§ 320 b und 327 a Abs 1, 327 b Abs 1 S 1 (Abfindung ausscheidender Aktionäre bei Mehrheitseingliederung und Ausschluss von Minderheitsaktionären); zum Verhältnis zu anderen Vorschriften im übrigen ausführlich o § 304 Rdn 7 ff.

2

Nach § 305 muss ein Unternehmensvertrag das Angebot des herrschenden Unternehmens an die außenstehenden Aktionäre enthalten, ihre Aktien an der abhängigen Gesellschaft gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben und ihnen so das Ausscheiden aus der Gesellschaft zu ermöglichen (Abs 1). Zwischen dem in § 304 geregelten Ausgleich und der Abfindung haben die außenstehenden Aktionäre die Wahl; die Abfindung stellt

3

1

2

Grundlegend BGHZ 135, 374, 377 f = ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano); s auch BVerfG AG 1999, 218 (SEN/KHS). BGHZ 135, 374, 379; BGHZ 138, 136, 139; Begr RegE zu § 305 bei Kropff AktG S 397;

(171)

3

Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 1; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 5; MK-Bilda2 S 3 0 5 Rdn 2. BVerfG ZIP 2 0 0 0 , 1670 = DB 2 0 0 0 , 1 9 0 5 , 1906 (Moto Meter).

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

also lediglich eine Option dar, für die sich die außenstehenden Aktionäre bewusst entscheiden müssen. Die Möglichkeit, für die Abfindung zu optieren, kann dabei nach Abs 4 im Unternehmensvertrag zeitlich befristet werden. Die Abfindung ist grds in Aktien des herrschenden Unternehmens zu gewähren (Abs 2 Nr 1), um den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit zu geben, die in der abhängigen Gesellschaft verloren gehenden Mitwirkungsrechte nunmehr im herrschenden Unternehmen auszuüben. 4 Eine Ausnahme hiervon gilt allerdings dann, wenn das herrschende Unternehmen (vom Gesetz als „der andere Vertragsteil" bezeichnet) selbst von einer dritten Gesellschaft (dem „herrschenden Unternehmen") abhängig ist, so dass das vorgenannte Ziel durch eine Gewährung von Aktien dieses Unternehmens nicht erreicht werden kann. In diesem Fall unterscheidet das Gesetz danach, ob die dritte Gesellschaft (respektive eine noch darüber stehende Konzernspitzengesellschaft, s u Rdn 46) AG bzw KGaA mit Sitz im Inland (bzw ab Inkrafttreten des U M A G im EU-/EWR-Raum) ist oder nicht. Im ersteren Fall (Abs 2 Nr 2) kann den außenstehenden Aktionären im Unternehmensvertrag nach Wahl der Vertragsparteien entweder eine Abfindung in Aktien der Konzernspitzengesellschaft (Alternative 1) oder eine Barabfindung (Alternative 2) angeboten werden. Im zweiten Fall hingegen, der als Auffangnorm dient und alle von den übrigen Varianten nicht erfassten Fallkonstellationen abdeckt, ist stets eine Barabfindung zu gewähren (Abs 2 Nr 3). Das Gesetz geht hier davon aus, dass den außenstehenden Aktionären eine Abfindung in Anteilen einer Gesellschaft, die entweder nicht AG bzw KGaA ist oder aber ihren Sitz nicht in Deutschland (bzw ab Inkrafttreten des U M A G im EU-/EWR-Raum) hat, nicht zugemutet werden kann; vgl. zum europäischen und ausländischen Recht im Übrigen ausführlich o § 3 0 4 Rdn 12ff. 4

Abs 3 S 1 sodann legt fest, dass die Höhe der Abfindung - ebenso wie die des Ausgleichs - nach dem Verhältnis zu berechnen ist, in dem den außenstehenden Aktionären im Fall einer Verschmelzung der Vertragsparteien Aktien der (aufnehmenden) herrschenden Gesellschaft zu gewähren wären (sog Verschmelzungswertrelation). Spitzenbeträge sind dabei nach Abs 3 S 1 durch bare Zuzahlungen auszugleichen. Der 1994 neu eingefügte Abs 3 S 3 wiederum löst die bis dahin äußerst umstrittene Frage, ob und ggfs in welcher Höhe eine nicht oder nicht im gesetzlich vorgesehenen Umfang fristgemäß geleistete Barabfindungszahlung zu verzinsen ist (s u Rdn 2 4 ff). Enthält der Unternehmensvertrag keine Abfindungsregelung so ist er - anders als es das Gesetz in § 3 0 4 Abs 3 S 1 für den Ausgleichsanspruch vorsieht - nicht nichtig, sondern wirksam; eine Anfechtung des Vertrages aus diesem Grunde ist nicht möglich. Das gleiche gilt im Fall einer den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechenden Abfindungsregelung (Abs 5 S 1). Die außenstehenden Aktionäre haben jedoch die Möglichkeit, die angemessene Abfindungshöhe im Spruchverfahren des SpruchG gerichtlich feststellen zu lassen (Abs 5 S 2), wobei das Gericht im Fall des Abs 2 Nr 2 an die von den Vertragsparteien getroffene Wahl zwischen Abfindung in Aktien und Barabfindung gebunden ist (Abs 5 S 3). Die Regelung des § 3 0 4 Abs 4 über das Sonderkündigungsrecht des herrschenden Unternehmens im Fall der gerichtlichen Heraufsetzung des Abfindungsbetrages ist entsprechend anzuwenden (Abs 5 S 4). 3. Anwendungsbereich (Abs 1)

5

Der Anwendungsbereich des § 3 0 5 ist mit dem des § 3 0 4 identisch; auf die Ausführungen hierzu ist zu verweisen (s o § 3 0 4 Rdn 140ff). Eine analoge Anwendbarkeit 4

KK-Koppensteiner3 restitution").

§ 305 Rdn 5 f („Natural-

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

des § 305 auf andere Unternehmensverträge iSd § 292 sowie auf andere Gesellschaftsformen, insbesondere auf die GmbH, kommt daher nicht in Betracht. 5 Noch nicht abschließend geklärt ist eine analoge Anwendung auf Fälle qualifizierter faktischer Konzernierung. Von einer verbreiteten Ansicht im aktien- und GmbH-rechtlichen Schrifttum wird den außenstehenden Aktionären bzw Gesellschaftern im Falle einer qualifizierten Abhängigkeit ein Austrittsrecht aus der abhängigen Gesellschaft verbunden mit einem Abfindungsanspruch gegen das herrschende Unternehmen in analoger (im GmbH-Konzern in doppelt analoger) Anwendung des § 305 gewährt. 6 Nach einer anderen Konzeption bedürfe es zur Begründung des Austrittsrechts keiner Analogie zu § 305, lediglich hinsichtlich der Rechtsfolgen des Austritts sei § 305 heranzuziehen. 7 Das Bedürfnis für einen solchen Abfindungsanspruch wird insbesondere mit der durch die faktische Konzernierung eintretenden wirtschaftlichen Wertminderung der Anteile und der erschwerten Veräußerungsmöglichkeit begründet. 8 Der Anspruch wird auf die Barabfindung nach § 305 Abs 2 Nr 3 beschränkt. Eine Durchsetzung des Anspruchs soll nach dem SpruchG erfolgen können, allerdings erst nach einer gerichtlichen Feststellung, dass die Voraussetzungen für Austritt und Abfindung vorliegen. 9 Letztlich wird der konzernrechtliche Abfindungsanspruch damit dem funktional vergleichbaren (o § 304 Rdn 12) übernahmerechtlichen Pflichtangebot angenähert. Gegen diese, den Anwendungsbereich der §§ 304, 305 nicht unerheblich ausweitende Ansicht wird nicht ganz zu Unrecht vorgebracht, dass sich das auf Vertragskonzerne zugeschnittene Konzept dieser Vorschriften nicht im Wege der Analogie auf faktische Konzerne übertragen lasse, weil hiermit neben praktischen und rechtsdogmatischen Schwierigkeiten auch eine ungerechtfertigte Anspruchshäufung auf Seiten der außenstehenden Aktionäre und zugleich ein Schutzdefizit der Aktionäre des herrschenden Unternehmens einhergingen. 10 In Betracht kommt die Anwendbarkeit zudem bei unwirksamen, aber faktisch vollzogenen Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen (hierzu ausführlich o § 300 Rdn 61 ff sowie § 304 Rdn 146). Hat die in einen Unternehmensvertrag eingebundene abhängige Gesellschaft keine 6 außenstehenden Aktionäre, so kann nicht nur von der Festsetzung des angemessenen Ausgleichs (§ 304 Abs 1 S 3), sondern auch vom Angebot einer angemessenen Abfindung abgesehen werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass Abs 1 die Abfindung neben 5

6

7

OLG Stuttgart AG 1997, 136, 137; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 9. Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern S 117f; Emmerich fHabersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 Anh § 317 Rdn 29; Lieb FS Lutter, S 1151 ff; MKKropff2 Anh $ 317 Rdn 123; MünchHdb AG-Krieger2 S 69 Rdn 126; Raiser KapGesR 3 § 53 Rdn 62; Timm NJW 1987, 977, 983 f; Zöllner GS Knobbe-Keuk S 369, 379 ff für den GmbH-Konzern Geuting BB 1994, 365, 367ff; abw Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt S 496 ff, der den Abfindungsanspruch auf die Treuepflicht der Aktionäre untereinander stützt. 8

Hachenburg/Ulmer GmbHG Anh § 77 GmbHG Rdn 167 (zum GmbH-Konzern); KK-Koppensteiner 3 · Anh $ 318 Rdn 109 (Abfindungsanspruch ist mit dem Austritts-

(173)

8

9

10

recht verbunden); ähnlich MünchHdb GmbH-Decher 2 S 68 Rdn 1. Lieb FS Lutter, S 1151, 1151/1154; Zöllner GS Knobbe-Keuk S 369, 380. OLG Stuttgart NZG 2000, 744, 746 = DB 2000, 709, 170; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 Anh § 317 Rdn 29; KK-Koppensteiner3 Anh S 318 Rdn 109 f; abw Lieb FS Lutter, S 1151, 1160 f, der Abfindungsansprüche bereits bei einfach faktischer Konzernierung gewähren will und vorschlägt, auf der Grundlage der Vermutung des § 18 Abs 1 S 3 unmittelbar die Eröffnung des Spruchverfahrens zuzulassen. Schwörer N Z G 2001, 550 ff; ablehnend für den GmbH-Konzern Rowedder/SchmidtLeithoff-Koppensteiner 4 GmbHG Anh nach S 52 Rdn 89 f.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

den Ausgleich stellt („außer"), diese also nur in den Fällen angeboten werden muss, in denen auch der Ausgleich zu gewähren ist. Treten außenstehende Aktionäre später hinzu, so greift § 3 0 7 ein.

Π. Abfindungsanspruch (Abs 1) 1. Anspruchsbegründung 7

Die dogmatischen Grundlagen des Abfindungsanspruchs werden in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Bis vor wenigen Jahren wurde dabei überwiegend angenommen, der Unternehmensvertrag sei nicht nur im Hinblick auf den Ausgleich (s o § 304 Rdn 40), sondern auch hinsichtlich der Abfindung als echter Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328 ff BGB) anzusehen, aus dem die außenstehenden Aktionäre einen vertraglichen Anspruch gegen das herrschende Unternehmen auf den Abschluss eines gesonderten Aktienkauf- bzw Tauschvertrages (Optionsrecht) erwerben. 11 Mit der vom Gesetz als „Verlangen" bezeichneten Ausübung der Option durch die einzelnen außenstehenden Aktionäre kommt nach dieser Auffassung zwischen den außenstehenden Aktionären und dem herrschenden Unternehmen ein bindender Aktienkauf- bzw Tauschvertrag zustande. 12 In Zweifel gezogen worden ist diese Ansicht in jüngster Zeit allerdings mit Blick auf die Vorschrift des Abs 5 S 2 Fall 1, nach der das im Spruchverfahren entscheidende Gericht auch dann eine Abfindung festlegen kann, wenn der Unternehmensvertrag selbst keinerlei Abfindungsregelung enthält. Diese Regelung zeige, so wird argumentiert, dass der Abfindungsanspruch keine vertragliche, sondern eine gesetzliche Grundlage habe und dass bereits beim Abschluss des Vertrages, 13 spätestens aber im Fall der Beendigung des Unternehmensvertrages in einem laufenden Spruchverfahren über die Höhe der Abfindung 14 ein gesetzliches Schuldverhältnis entstehe, aus dem sich der Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre ergebe. Das steht im Einklang mit der parallelen Diskussion im Rahmen von § 3 0 2 (o § 3 0 2 Rdn 6).

8

Die zuletzt genannte Auffassung ist allerdings nicht zwingend, da der aus ihrer Sicht wohl einzig problematische Fall - die Beendigung des Unternehmensvertrages während eines laufenden Spruchverfahrens - auch auf der Grundlage der bislang herrschenden Meinung zufriedenstellend gelöst werden kann (s u Rdn 34). Insbesondere ist die Annahme eines gesetzlichen Schuldverhältnisses weder mit der auf vertragliche Ansprüche der außenstehenden Aktionäre angelegten Grundkonzeption der §§ 3 0 4 f f noch mit der bislang abweichenden Auffassung zur dogmatischen Grundlage des Ausgleichsanspruchs aus § 3 0 4 zu vereinbaren (o § 304 Rdn 40). Denn der Gesetzgeber hat die Begründung von Rechten der außenstehenden Aktionäre gerade nicht von einem bloßen Kontrollwechsel abhängig gemacht (dazu auch o § 304 Rdn 7), sondern von einem Vertrags11

12

13

LG Stuttgart AG 1998, 103 m Anm Neye EWiR § 3 0 5 AktG 4 / 9 7 S 1015 f. LG Stuttgart AG 1998, 103; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 $ 3 0 5 Rdn 25; Emmerich/ Sonnenschein/Habersack KonzR 7 § 2 2 II 1, S 328; Haase AG 1995, 7, 10 ff; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 12; Würdinger Voraufl § 3 0 5 Anm 1; offen gelassen in BayObLG AG 1980, 76, 77. Ammon FGPrax 1998, 121, 123; Emme-

14

riehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 25; Geng Ausgleich und Abfindung der Minderheitsaktionäre, S 27; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 4 b ; Luttermann J Z 1997, 1183, 1184; Schwab BB 2 0 0 0 , 527, 528. BGHZ 135, 374, 3 8 0 (Guano); für den Sonderfall der gerichtlichen Festsetzung eines im Vertrag nicht vorgesehenen Abfindungsanspruchs wohl auch MK-Bilda 2 § 3 0 5 Rdn 7 aE.

Stand: 1. 6. 2005

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Abfindung

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schluss, mag dieser auch der Sache nach ein „In-Sich-Geschäft" sein. Ausreichend erscheint es daher, mit der bislang herrschenden Meinung davon auszugehen, dass der Abfindungsanspruch zwar stets eine vertragliche Grundlage hat, aber unabhängig vom konkreten Inhalt des Vertrages bereits mit dessen Wirksamwerden entsteht und durch eine Beendigung des Vertrages zumindest dann nicht vernichtet wird, wenn hierbei bereits ein Spruchverfahren anhängig ist. In diesem Fall haben die außenstehenden Aktionäre aus § 328 BGB eine Rechtsposition erlangt, die ihnen die Parteien des Unternehmensvertrages nicht mehr einseitig entziehen können. 2. Anspruchsinhaber/Anspruchsschuldner a) Allgemeines. Der Abfindungsanspruch steht, ebenso wie der Ausgleichsanspruch 9 nach § 304, den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft zu. Der Begriff des außenstehenden Aktionärs wird in den §§ 304 und 305 in identischer Weise verwendet, 15 so dass insoweit, und zwar auch im Hinblick auf die Zurechnung von Aktionären zum herrschenden Unternehmen, auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann (§ 304 Rdn 25ff). Schuldner des Abfindungsanspruchs ist das herrschende Unternehmen, was in Abs 1 im Gegensatz zum Fall des Ausgleichs (o § 304 Rdn 36) ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Auch im Hinblick auf die Abfindung kann die abhängige Gesellschaft allerdings mit der Abwicklung der Ansprüche der außenstehenden Aktionäre (Entgegennahme der Aktien; Auszahlung des Abfindungsbetrages etc) beauftragt werden und insoweit als Bote oder Vertreter des herrschenden Unternehmens auftreten.16 Hierüber hinaus gehende Regelungen im Unternehmensvertrag, die zB eine Geltendmachung des Leistungsanspruchs aus dem Aktienkauf- bzw Tauschvertrag gegenüber der abhängigen Gesellschaft vorsehen, sind, sofern eine gesetzeskonforme Auslegung nicht möglich ist, nichtig (§ 134 BGB). In diesem Fall ist Abs 5 S 2 anzuwenden. b) Der Beitritt einer weiteren Vertragspartei (s auch o § 304 Rdn 153 f) zum Unter- 1 0 nehmensvertrag rechtfertigt keine (inhaltliche) Neufestsetzung der Abfindung, da sich hierdurch an der stichtagsbezogenen Bewertung des abhängigen Unternehmens (Stichtagsprinzip) und folglich an der den außenstehenden Aktionären zu gewährenden Abfindung nichts ändert. 17 Umstritten ist allerdings, ob den außenstehenden Aktionären im Fall des Beitritts ein neues - wenn auch inhaltsgleiches - Abfindungsangebot zu unterbreiten ist (was insbesondere denjenigen Aktionären, die bislang den Ausgleich entgegen genommen haben, die erneute Wahl der Abfindung ermöglicht und zudem auch den Weg zur Durchführung eines neuen Spruchverfahrens eröffnet).18 Insoweit wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die Entscheidung der außenstehenden Aktionäre zwischen Ausgleich und Abfindung oftmals auf der Überlegung beruhen wird, wie lange die Beherrschung wohl andauern werde und wie sich die abhängige Gesellschaft in dieser Zeit entwickeln könnte, dass zugleich aber die Grundlagen dieser Entscheidung durch die im Fall des Beitritts 15

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18

Emmerick/Hahersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 19; Geßlet/Geßler § 3 0 5 Rdn 14; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 5. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 2 2 ; GeßlerIGeßler § 3 0 5 Rdn 13; MK-Bilda 2 § 3 0 5 Rdn 33. BGHZ 138, 136, 141 f (ABB); Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 2. Bejahend OLG Karlsruhe AG 1997, 2 7 0 ,

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271 f; LG Mannheim ZIP 1996, 2 2 , 2 4 f; Geng N Z G 1998, 715, 717; Hommelhoff FS Claussen, S 129, 138; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 2; MK-Bilda2 § 3 0 5 Rdn 22; Röhricht Z H R 162 (1998), 249, 2 5 3 ; ablehnend Pentz FS Kropff, S 225, 2 3 4 / 2 3 6 (außenstehende Aktionäre müssen von Anfang an mit grundlegenden Veränderungen der Herrschaftsstruktur rechnen).

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

zunehmende/veränderte Beherrschungsintensität grundlegend verändert werden können. Die Verpflichtung zur Abgabe eines neuen, aber auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum ursprünglichen Unternehmensvertrag bezogenen Abfindungsangebots wird daher zumindest für diejenigen Fälle überwiegend bejaht, in denen die außenstehenden Aktionäre nicht mehr die Möglichkeit haben, ein noch laufendes Abfindungsangebot aus dem ursprünglichen Unternehmensvertrag anzunehmen.19 Dem ist zuzustimmen, da die Vertragsparteien es anderenfalls in der Hand hätten, die rechtstatsächliche Grundlage, auf der die außenstehenden Aktionäre ihre Entscheidung zwischen Ausgleich und Abfindung treffen, nachträglich zu deren Nachteil zu verändern und die außenstehenden Aktionäre mit einer Beherrschungssituation zu konfrontieren, die diese bei der Entscheidung zwischen Ausgleich und Abfindung noch nicht vorhersehen konnten. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn im Zeitpunkt des Beitritts noch ein Spruchverfahren bezüglich der im ursprünglichen Unternehmensvertrag vorgesehenen Abfindung anhängig und die Frist des Abs 4 S I damit noch nicht abgelaufen ist; in diesem Fall bedarf es keines erneuten Abfindungsangebots.20 11

c) Rechtsnachfolge. Der Abfindungsanspruch steht den außenstehenden Aktionären unabhängig davon zu, in welchem Zeitpunkt (vor oder nach Abschluss des Unternehmensvertrages) sie die Aktien an der abhängigen Gesellschaft erworben haben (s auch o Rdn 9).

12

Er geht im Fall der Veräußerung oder sonstigen Übertragung der Aktien an der abhängigen Gesellschaft auf den Rechtsnachfolger des betreffenden außenstehenden Aktionärs über, sofern dieser ebenfalls außenstehender Aktionär ist.21 Rechtstechnisch ist dies bis zur Ausübung des Wahlrechts zwischen Ausgleich und Abfindung damit zu begründen, dass der Abfindungsanspruch untrennbar mit dem Eigentum an den Aktien der abhängigen Gesellschaft verbunden ist und folglich analog § 793 Abs 1 BGB auf deren Erwerber übergeht (zur entspr Frage für den isoliert übertragbaren Ausgleichsanspruch o § 304 Rdn 45). 2 2 Ist durch die Ausübung des Wahlrechts hingegen bereits ein Aktienkauf- oder Tauschvertrag zwischen dem außenstehenden Aktionär und dem herrschenden Unternehmen zustande gekommen und aus dem Abfindungs- ein Leistungsanspruch geworden, so ist - sofern nicht ohnehin ein Fall der Gesamtrechtsnachfolge vorliegt von einer aus dem gesetzlichen System des § 305 folgenden Vertragsübernahme durch den Rechtsnachfolger auszugehen.23

13

Überträgt der außenstehende Aktionär seine Aktien auf das herrschende Unternehmen oder eine andere Person, die diesem nach den o § 304 Rdn 26 erläuterten Grundsätzen zuzurechnen und folglich nicht als außenstehender Aktionär anzusehen ist, so erlischt der Ausgleichsanspruch (Wegfall der Anspruchsvoraussetzungen). Hat der außenstehende Aktionär das Wahlrecht vor diesem Anteilsübergang allerdings schon ausgeübt und ist damit bereits ein Kauf- bzw Tauschvertrag mit dem herrschenden Unternehmen zustande gekommen, so bleibt dieser auch im vorgenannten Fall bestehen. Eine Ausnahme gilt lediglich für den (in der Praxis wohl seltenen) Fall der Veräußerung der Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft an das herrschende Unternehmen, da es hier durch den Anteilserwerb des herrschenden Unternehmens zu einer Identität der Parteien 19 20

21

BGHZ 138, 136, 142 (ABB). LG Mannheim ZIP 1996, 22, 25.

Emmerich IHabezsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 20; MünchHdb

AG-Krieger2 § 70 Rdn 90. 22

23

jetzt OLG Jena DB 2 0 0 5 , 658, 659 = N Z G 2005, 400. So im Ergebnis auch EmmericbfHabetsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 20.

Siehe Hirte FS Hadding, S 427, 431; ebenso

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§305

des auf der Ausübung des Optionsrechts beruhenden Aktienkauf- bzw Tauschvertrages kommt; dieser erlischt folglich. Ein Antragsrecht im Spruchverfahren (Abs 5 S 2) wird in den vorgenannten Ausnahmefällen nach der ratio legis des § 305 zudem nicht begründet. Werden die Aktien eines außenstehenden Aktionärs demgegenüber zunächst auf eine Person übertragen, die nicht außenstehender Aktionär ist, gelangen sie aber später erneut in den Besitz eines außenstehenden Aktionärs, so kommt der Abfindungsanspruch (und - soweit die Frist des § 4 Abs 1 Nr 1 SpruchG noch nicht abgelaufen ist - auch das Antragsrecht) in dessen Person erneut zur Entstehung.24 Jedenfalls obliegt dem herrschenden Unternehmen bei wertpapiermäßiger Verbriefung (dazu im übrigen o Rdn 12) entsprechend § 796 Alt 3 BGB der Nachweis, dass der den Abfindungsanspruch geltend machende Aktionär kein „außenstehender" ist.25 Der Rechtsnachfolger eines außenstehenden Aktionärs muss den Abfindungsanspruch 1 4 in dem Zustand übernehmen, in dem er sich im Zeitpunkt des Anteilserwerbs befindet. Er ist daher an eine bereits von seinem Rechtsvorgänger getroffene Wahl zwischen Ausgleich und Abfindung gebunden.26 Ist die Frist für die Geltendmachung des Abfindungsverlangens (Abs 4 S 1 ) im Zeitpunkt des Anteilserwerbs bereits abgelaufen, so steht auch dem Rechtsnachfolger nur noch der Ausgleichsanspruch zu. d) Der Abfindungsanspruch steht auch solchen Personen zu, die erst nach Abschluss 1 5 des Unternehmensvertrages infolge einer Eingliederung oder Verschmelzung (also durch den Erwerb junger Aktien als Abfindung für die Aufgabe der bisherigen Rechtstellung, § 320 b Abs 1, § 29 UmwG) zu außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft werden.27 Ist im Zeitpunkt des Anteilserwerbs die Optionsfrist des Abs 4 allerdings bereits abgelaufen, so ist es umstritten, ob die Neuaktionäre dennoch weiter zwischen Ausgleich und Abfindung wählen können.28 Dies ist im Hinblick auf den Sinn der gesetzlichen Fristenregelung, den Vertragsparteien möglichst kurzfristig Rechts- und Kalkulationssicherheit zu gewähren (s u Rdn 247), wohl zu vereinen, obgleich nicht zu verkennen ist, dass die Neuaktionäre hierdurch gezwungen werden, entweder entgegen dem Rechtsgedanken des Abs 2 Nr 2 Anteilsinhaber einer abhängigen Gesellschaft zu werden oder aber gegen eine Barabfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden (§ 320 b Abs 1 S 2, § 29 Abs 1 S 1 UmwG). Durch letztere Möglichkeit sowie angesichts der Tatsache, dass der Fristablauf nach Abs 4 ohnehin häufig durch von außenstehenden Aktionären angestrengte Spruchverfahren erheblich hinausgezögert wird, dürfte aber ein - auch unter Berücksichtigung der Interessen der Vertragsparteien - angemessener Minderheitenschutz gewährleistet sein. e) Kapitalerhöhung. Die vorgenannten Grundsätze gelten grds auch für den Erwerb von jungen Aktien der abhängigen Gesellschaft im Wege der Kapitalerhöhung. Die Anwendbarkeit des § 305 kann auch in diesem Fall vertraglich nicht ausgeschlossen werden

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Zum Wiederaufleben des Abfindungsanspruchs bei Veräußerung von Aktien seitens des (früheren) herrschenden Unternehmens vgl Hirte FS Hadding, S 427, 4 2 9 / 4 3 2 f. Dazu Hirte/Mock DB 2 0 0 5 , 1 4 4 4 , 1 4 4 5 ; iE ebenso OLG Jena DB 2 0 0 5 , 658, 6 5 9 = N Z G 2005, 400. EmmericWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 2 0 ; KK-Koppertsteiner3 § 3 0 5 Rdn 32; MünchHdb AG-

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Krieger2 § 70 Rdn 90; Würdinger Voraufl S 3 0 5 Anm 2; aA GeßlerIGeßler § 3 0 5 Rdn 15. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 21; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 90. Dafür Exner Beherrschungsvertrag S 150 ff; Hohner DB 1 9 7 3 , 1 4 8 7 Fn 6; dagegen KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 33.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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(§ 5 3 a AktG, § 134 BGB). 2 9 Zweifelhaft ist insoweit lediglich, ob das Recht zur Wahl der Abfindung den Erwerbern der neuen Aktien im Fall einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entgegen dem oben Gesagten auch nach Ablauf der Frist des Abs 4 S 1 zustehen muss. Hierfür scheint zu sprechen, dass die außenstehenden Aktionäre auf diesen Fall des Anteilserwerbs - anders als bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, an der sie nicht gegen ihren Willen beteiligt werden können - keinen maßgeblichen Einfluss nehmen können (§§ 207 Abs 1, 212 S 1) und dass ihnen - anders als bei der Eingliederung oder Verschmelzung - auch nicht die Alternative einer Barabfindung zur Verfügung steht. Es könnte daher erwogen werden, Abs 4 S 1 im Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln dahingehend anzuwenden, dass das Wahlrecht erst zwei Monate nach dem Tag erlischt, an dem die Bekanntmachung nach § 214 Abs 1 S 2 letztmalig in den Gesellschaftsblättern der abhängigen Gesellschaft erfolgt ist (§ 10 Abs 2 HGB). Zu beachten ist aber, dass die außenstehenden Aktionäre bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln weder zusätzliches eigenes Kapital aufbringen müssen noch sich ihre Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft materiell ändert (ausf o § 212 Rdn 8 ff). Es ist deshalb im Ergebnis daran festzuhalten, dass der Ablauf der Frist des Abs 4 S 1 im Fall der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auch hinsichtlich der neu geschaffenen Aktien zu beachten ist und den außenstehenden Aktionären insoweit kein neues Wahlrecht zusteht. 17

In jedem Fall ist davon auszugehen, dass die fristgemäß erfolgte Ausübung der Abfindungsoption auch für solche Aktien gilt, welche die betroffenen außenstehenden Aktionäre nach diesem Zeitpunkt im Rahmen einer Kapitalerhöhung (sei es gegen Einlagen oder aus Gesellschaftsmitteln) oder anderweitig erwerben. 3. Anspruchsvoraussetzungen

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a) Entstehung. Der Abfindungsanspruch (Optionsrecht) 30 entsteht bereits mit der Eintragung des Unternehmensvertrages im Handelsregister (§ 294 Abs 2), und zwar unabhängig davon, ob der Vertrag in diesem Zeitpunkt bereits eine Abfindungsregelung enthält oder ob diese erst im Spruchverfahren durch das Gericht festgeschrieben wird; letzteres stellt lediglich eine Vertragskorrektur auf der Grundlage einer gesetzlichen Gestaltungsermächtigung dar (zu einem Sonderfall der - erneuten - Entstehung o Rdn 13 aE). Der Zahlungs- bzw Leistungsanspruch des außenstehenden Aktionärs gegen das herrschende Unternehmen hingegen ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Unternehmensvertrag, sondern aus einem durch die Optionsausübung zustande kommenden gesonderten Aktienkauf- bzw Tauschvertrag.31 Er entsteht folglich mit dem Zustandekommen dieses Vertrages, also durch den Zugang der Erklärung des außenstehenden Aktionärs, die Option ausüben zu wollen, bei dem herrschenden Unternehmen (s u Rdn 250). 3 2 Durch die vorangegangene Entgegennahme von Ausgleichszahlungen wird die Ausübung der Abfindungsoption nicht ausgeschlossen. Insbesondere ist in der Entgegennahme des Ausgleichs kein Verzicht auf die Abfindung zu sehen; ein diesbezüglicher rechtsgeschäft-

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EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzemrecht 3 § 305 Rdn 21; im Ergebnis wohl auch LG München I AG 1998, 147, 149 (Gleichbehandlung). BGHZ 152, 2 9 = ZIP 2002, 1892, 1893 (Rütgers). Emmerich/H&bttsacV Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 305 Rdn 29; MK-Bilda 1

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§ 305 Rdn 9; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 93. LG Stuttgart AG 1998, 103, 104; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 30; KK-Koppensteiner3

§ 305 Rdn 16; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 93.

Stand: 1. 6. 2005

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licher Erklärungswille der außenstehenden Aktionäre ist - von Sonderfällen abgesehen nicht anzunehmen. 33 b) Fällig wird der Zahlungs- bzw Leistungsanspruch der außenstehenden Aktionäre aus dem Aktienkauf- bzw Tauschvertrag erst dann, wenn diese ihre Aktien bei dem herrschenden Unternehmen bzw der von diesem benannten Abwicklungsstelle einreichen 34 oder anderweitig eine Übertragung der Aktien auf das herrschende Unternehmen veranlassen (zur Art und Weise der Einreichung s u Rdn 21). Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz, wird aber zutreffend damit begründet, dass das herrschende Unternehmen anderenfalls nicht über die Möglichkeit verfügen würde, vor der Leistung von Zahlungen bzw der Ausgabe von Aktien an die außenstehenden Aktionäre deren Anteilsbesitz zu kontrollieren und die tatsächliche Einreichung der zu übertragenden Aktien der abhängigen Gesellschaft sicherzustellen. 35

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Die Anhängigkeit eines Spruchverfahrens über die Höhe des Ausgleichs oder der Abfindung hat auf die Fälligkeit des Zahlungs- bzw Leistungsanspruchs keinen Einfluss. Das herrschende Unternehmen ist, sofern ein außenstehender Aktionär sein Optionsrecht vor Ablauf des Verfahrens ausübt, zur sofortigen Leistung der Abfindung berechtigt und verpflichtet (§ 271 Abs 1 BGB). Ein auf der Rechtshängigkeit des Spruchverfahrens oder der Kündigungsmöglichkeit nach Abs 5 S 4 iVm § 304 Abs 4 beruhendes Leistungsverweigerungsrecht des herrschenden Unternehmens besteht nicht und kann insbesondere auch nicht im Unternehmensvertrag festgeschrieben werden (dazu auch u Rdn 261 ). 36

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c) Durchführung. Die Einreichung der Aktien der außenstehenden Aktionäre bei dem herrschenden Unternehmen oder - wie in der Praxis üblich - bei einem von diesem beauftragten Kreditinstitut - richtet sich nach den für den Aktienverkauf geltenden Regeln. Hat die abhängige Gesellschaft Aktienurkunden ausgegeben, so besteht zunächst die Möglichkeit, diese bei dem herrschenden Unternehmen oder der von diesem bezeichneten Einzugsstelle körperlich einzureichen. Hierin liegt bei Inhaberaktien eine Übereignung (§§ 929ÍÍ BGB) bzw eine Übertragung der Mitgliedschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre auf das herrschende Unternehmen (§§ 413, 398 BGB). Für Namensaktien gelten - mit Ausnahme des zusätzlich erforderlichen Indossaments - die gleichen Regeln. Darüber hinaus ist sowohl bei Inhaber- wie bei Namensaktien auch eine Übertragung nach dem Depotgesetz zulässig; 37 die Rechtsfolgen entsprechen denen einer körperlichen Übertragung. Ist in der abhängigen Gesellschaft die Einzelverbriefung der Aktien ausgeschlossen worden (§ 10 Abs 5), so gelten die allgemeinen Regeln über die Übertragung von lediglich in Globalurkunden verkörperten Aktien. Sind die außenstehenden Aktionäre im Besitz von vinkulierten Namensaktien, so sind die nach der Satzung zuständigen

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BGHZ 138, 136, 142 (ABB); OLG Celle AG 1973, 405, 4 0 7 ; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 27; die abw Ansicht von Lehmann-Tolkmitt W M 1972, 990, 9 9 3 (Entgegennahme des Ausgleichs sei konkludente Entscheidung gegen Abfindung) ist überholt. LG Stuttgart DB 1997, 1661; LG München I AG 1998, 147 (LS 2); Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 30; Geßler/Geßler § 3 0 5 Rdn 53; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 17. KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 17; im Ergebnis - unter Annahme eines Zurückbehal-

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tungsrechts des anderen Vertragsteils, das auf dem Gegenanspruch auf Herausgabe der Aktien beruhe - auch MK-Bilda2 § 3 0 5 Rdn 12 f. LG Stuttgart AG 1998, 103; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 30; Geßler/Geßler § 305 Rdn 54; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 19; MK-Bilda2 § 3 0 5 Rdn 13; die entgegenstehende Auffassung von Werner NB 1967, H 4, S 1, 16 ist überholt. S dazu nur MünchHdb AG-Wiesner2 § 14 Rdn 5 ff, 15.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Organe der abhängigen Gesellschaft (§ 68 Abs 2) verpflichtet, die erforderliche Zustimmung zur Übertragung der Aktien auf die herrschende Gesellschaft zu erteilen; dies sollte zweckmäßigerweise bereits in dem bzw bei Abschluss des Unternehmensvertrags geschehen; im übrigen können sie dazu nach § 308 angewiesen werden. Für Zwischenscheine (ξ 8 Abs 6) gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. 4. Verkehrsfähigkeit des Anspruchs (Abtretung/Verpfändung/Pfändung) 22

a) Der Abfindungsanspruch aus Abs 1 ist untrennbar mit dem Eigentum an den Aktien der abhängigen Gesellschaft verbunden und zudem kein Zahlungsanspruch, sondern ein Recht der außenstehenden Aktionäre, durch die Annahme des im Unternehmensvertrag gemachten Angebots des herrschenden Unternehmens mit diesem einen Aktienkauf- bzw Tauschvertrags zustande kommen zu lassen (o Rdn 7). Er ist daher - anders als der Ausgleichsanspruch (o § 304 Rdn 48) - nur durch die Übertragung des Aktieneigentums 38 , nicht jedoch isoliert übertragbar und kann weder isoliert verpfändet noch gepfändet werden. Er wird allerdings von einer (Ver-)Pfändung der Aktien des außenstehenden Aktionärs mit erfasst, wobei der Pfandgläubiger den Abfindungsanspruch (das Optionsrecht) und die Antragsbefugnis im Spruchverfahren allerdings erst (bzw nur) dann ausüben kann, wenn er die Aktien im Rahmen der Pfandverwertung erwirbt und dadurch selbst zum außenstehenden Aktionär wird.

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b) Der Zahlungsanspruch des außenstehenden Aktionärs gegen das herrschende Unternehmen hingegen, der sich nach Ausübung des Optionsrechts aus dem Aktienkaufbzw Tauschvertrag ergibt, ist selbständig verkehrsfähig, kann also abgetreten, verpfändet und gepfändet werden. Zu den Einzelheiten siehe die auch hierfür geltenden Ausführungen zum Ausgleichsanspruch (§ 3 0 4 Rdn 48f). 5. Verzinsung der Barabfindung (Abs 3 S 3)

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a) Allgemeines. Eine nach Abs 2 Nr 2 o 3 zu gewährende Barabfindung (in der angemessenen, ggfs erst im Spruchverfahren durch das Gericht festgesetzten Höhe) ist nach Abs 3 S 3 vom Ablauf des Tages an, an dem der Unternehmensvertrag durch Eintragung seines Bestehens ins Handelsregister wirksam geworden ist (§ 2 9 4 Abs 2), mit 2 °/o p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 2 4 7 BGB) zu verzinsen. 39 Abs 3 S 2 Hs 2 stellt klar, dass die Geltendmachung eines weiteren Schadens neben dem „Zinsschaden" nicht ausgeschlossen ist. Allerdings müssen insoweit die Voraussetzungen des Verzuges vorliegen. 40 Die Zahlung von Zinseszinsen sieht das Gesetz nicht vor. 41 Für die Verzinsungspflicht kommt es nicht darauf an, ob die Abfindung im Unternehmensvertrag korrekt oder zu niedrig angesetzt war, da es sich nicht um einen verschuldensabhängigen Anspruch handelt. 42 Die Vertragsparteien können das Zinsrisiko zumindest partiell dadurch einschränken, dass sie die Abfindungsoption nach Abs 4 zeitlich befristen und nach der Optionsausübung die Abfindung zügig erbringen (dazu u Rdn 247). 38

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AnwK-Meilicke § 3 0 5 Rdn 19; siehe hierzu auch Hirte FS Hadding, S 427, 431 f. Der Basiszinssatz ersetzte auch schon vor Änderung des § 3 0 5 Abs 3 S 3 nach § 1 DÜG den damals im Gesetzestext erwähnten „Diskontsatz der Deutschen Bundesbank", vgl OLG Düsseldorf DB 2 0 0 0 , 81, 84; LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 6 (Frankona Rückversicherung); so im Ergebnis auch LG Nürnberg Beschl ν 1 7 . 2 . 2 0 0 0 , 1 HK O

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2 5 7 4 / 8 9 , unveröff (Flachglas); Drüke DB 2 0 0 0 , 713, 715; MK-Bilda2 § 3 0 5 Rdn 93. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 31; KK-KoppetiSteiner3 § 3 0 5 Rdn 123; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 93; aA AimK-Meilicke § 3 0 5 Rdn 65. Drüke DB 2 0 0 0 , 713, 716; Meilicke AG 1999, 103, 105. OLG Düsseldorf AG 1999, 89, 92.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§305

Die erst 1994 durch das UmwBerG in das AktG eingefügte Zinsregelung des Abs 3 S 3 soll den Parteien des Unternehmensvertrages den Anreiz nehmen, zunächst vertraglich eine unangemessen niedrige Abfindung festzusetzen und dann das Spruchverfahren zu Lasten der außenstehenden Aktionäre zu verzögern. 43 Der in der älteren Literatur und Rechtsprechung geführte Streit um die Verzinsungspflicht 44 ist hiermit zumindest für den Bereich der Barabfindung erledigt. b) Anwendung auf Altverträge. Die Verzinsungspflicht erfasst auch Unternehmens- 2 5 Verträge, die zu einem Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen wurden, in dem die Neuregelung des S 3 noch nicht galt. 45 Darin liegt der Sache nach eine unechte Rückwirkung, die allerdings verfassungsrechtlich bereits deshalb hinnehmbar ist, weil schon bislang von der überwiegenden Meinung eine Verzinsungspflicht hinsichtlich der Barabfindung angenommen wurde. 4 6 c) Unklar ist allerdings weiterhin, ob die Verzinsungspflicht dem Wortlaut des Gesetzes 2 6 entsprechend nur für die Fälle der Barabfindung gilt, 47 oder ob Abs 3 S 3 entsprechend auf den Fall einer unangemessen niedrigen Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft anzuwenden ist. Der Gesetzgeber, der diese Problematik offensichtlich nicht bedacht hat, hat Abs 3 S 3 ausschließlich an den Vorschriften des Umwandlungsrechts ausgerichtet, die allerdings im Gegensatz zu § 305 keine Abfindung in Aktien, sondern ausschließlich eine Barabfindung vorsehen (§§ 15 Abs 2, 29 Abs 1 S 1, 30 Abs 1 S 2 UmwG). Das Problem der Gewährung einer zu geringen Zahl von Aktien an die ausscheidenden Minderheitsaktionäre wird im Umwandlungsrecht aber durchaus gesehen und durch eine der Höhe nach gerichtlich zu bestimmende bare Zuzahlung gelöst, die vom Wirksamwerden des Umwandlungsakts an zu verzinsen ist (§ 15 Abs 1 u 2 UmwG). Dass § 305 demgegenüber anstelle der Zuzahlung eine Erhöhung der Zahl der den außenstehenden Aktionären zu gewährenden Aktien des herrschenden Unternehmens vorsieht, stellt keinen eine abweichende Behandlung rechtfertigenden Unterschied dar. Insbesondere werden die außenstehenden Aktionäre auch nicht dadurch hinreichend geschützt, dass sie bis zur Leistung der Abfindung entweder die Dividenden der abhängigen Gesellschaft in der bisherigen Höhe oder aber die Ausgleichszahlung des herrschenden Unternehmens erhalten, 48 da durchaus ein Fall denkbar ist, in dem die außenstehenden Aktionäre in einem sehr frühen Stadium für die Abfindung optieren, dann eine unangemessen geringe Zahl von Aktien des herrschenden Unternehmens erhalten und folglich bis zum Abschluss des Spruchverfahrens eine zu geringe Dividende erhalten. Es spricht unter Berücksichtigung dieser Tatsachen einiges dafür, dass auch bei einer zu niedrig bemessenen Zuteilung von Aktien des herrschenden Unternehmens nach Abs 2 43

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Begr RegE zu § 15 UmwG, BT-Drucks 12/6699, S 88, 179; Bilda NZG 2000, 296, 297 f; EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 32. Siehe dazu nur Busch AG 1993, 1 ff sowie KK-Koppensteiner 2 § 305 Rdn 11 mwN. BayObLG AG 2002, 388, 390 (Rieter I); OLG Düsseldorf AG 2000, 323, 326 (Hoffmann's Stärkefabriken AG, im Zusammenhang mit der Berechnung des Beschwerdewerts); OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 405 (Nestlé); abw LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 190 (Nestlé); KK-Koppensteiner 3

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§ 305 Rdn 117, mit dem Hinweis, dass sich gerade der erstrebte Beschleunigungseffekt rückwirkend nicht mehr realisieren lässt. BayObLG AG 1996, 127, 131 (Paulaner); OLG Düsseldorf DB 1998,1454,1456 (Guano); OLG Celle DB 1998, 2006, 2007 (Wolters/Gilde). So EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 31; Stimpel AG 1998, 259, 260; wohl auch MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 93. So aber Stimpel AG 1998, 259, 260.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Nr 1 und 2 eine Verzinsung analog Abs 3 S 3 erforderlich ist. Der zu verzinsende Betrag bestimmt sich dabei nach dem Unterschied zwischen dem Wert der Aktien des herrschenden Unternehmens, die den außenstehenden Aktionären einerseits nach dem Unternehmensvertrag und andererseits infolge der gerichtlichen Entscheidung zustehen. 27

d) Anrechnung erbrachter Ausgleichszahlungen. Problematisch ist weiterhin das Verhältnis zwischen der den außenstehenden Aktionären vom Wirksamwerden des Unternehmensvertrages an zufließenden Ausgleichszahlung nach § 304 auf der einen und der ggfs erst Jahre später gezahlten, zugleich aber vom Wirksamwerden des Unternehmensvertrages an verzinsten Abfindung auf der anderen Seite. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass etwa neben dem Ausgleich gezahlte echte Dividenden in keinem Fall anzurechnen sind (vgl § 301 Rdn 16). Bezüglich der Ausgangsfrage ist im übrigen nur unstreitig, dass Ausgleichszahlung und Verzinsung der Barabfindung nicht kumuliert werden können, sondern dass bei der Berechnung von Abfindung und Verzinsung eine „Anrechnung" des gezahlten Ausgleichs zu erfolgen hat. 4 9 Wie dies im einzelnen erfolgen soll, ist jedoch höchst umstritten, wobei im wesentlichen vier unterschiedliche Auffassungen vertreten werden: 5 0 Eine erste Ansicht geht davon aus, dass der Zinsanspruch „ruht" (dh entfällt), solange der außenstehende Aktionär den Ausgleich verlangt, bzw dass der Zinsanspruch erst mit Ausübung der Abfindungsoption entsteht. 51 Eine zweite Meinung hingegen gesteht dem herrschenden Unternehmen für den Fall der Ausübung der Abfindungsoption einen (bereicherungsrechtlichen) Anspruch gegen die außenstehenden Aktionäre auf Rückzahlung des Ausgleichs zu (§ 812 Abs 1 S 2 Fall 1 BGB), der mit dem Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf Zahlung von Abfindung und Zinsen verrechnet wird. Bei der Anwendung der Formel „Summe von Abfindung plus Zinsen minus gezahlter Ausgleich" soll die Abfindung für den ganzen bis zu ihrer Zahlung verstrichenen Zeitraum verzinst werden, während eine Verzinsung des Ausgleichs - der gesetzgeberischen Intention entsprechend 5 2 - nicht erfolgt. 53

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BGHZ 152, 2 9 = ZIP 2 0 0 2 , 1892, 1893 (Rütgers); BayObLG AG 1995, 509, 511; OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 409, 410; OLG Düsseldorf AG 1999, 89, 92; LG Hamburg DB 2001, 638, 639; Emmericb/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 33; Hüffer6 $ 3 0 5 Rdn 2 6 b; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 121; Kort N Z G 2 0 0 2 , 1139f; MK-Bilda 2 § 3 0 5 Rdn 94ff; vgl auch die Nachweise bei Riegger/Roßkopf BB 2 0 0 3 , 1026; zurückhaltend soweit ersichtlich nur Kaserer/Knoll BB 2 0 0 2 , 1955, 1960. Dazu auch BGHZ 152, 2 9 = ZIP 2 0 0 2 , 1892, 1893 (Rütgers) sowie OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 409, 410. OLG Celle AG 1999, 128, 131; OLG Celle DB 1998, 2 0 0 6 , 2 0 0 8 ; Liebscher AG 1996, 455, 4 5 7 f.; siehe aber auch OLG Jena DB 2 0 0 5 , 658, 661 = N Z G 2 0 0 5 , 4 0 0 . Begr RegE zu § 15 UmwG, BT-Drucks 12/6699, S 88, 95, 179 (Regelung soll - nur Verzögerungen des Spruchverfahrens durch

das herrschende Unternehmen verhindern); s a OLG München AG 1998, 239, 2 4 0 (keine Verzinsung der Ausgleichsleistungen mangels gesetzlicher Grundlage); Bilda N Z G 2 0 0 0 , 2 9 6 , 2 9 8 Ii Sp; Meilicke AG 1999, 103, 106; s aus bereicherungsrechtlicher Sicht auch Hirte/Orschewsky EWiR § 3 0 5 AktG 3/98, 967, 968. 53

So im Ergebnis, aber mit nicht immer einheitlicher Begründung OLG München AG 1998, 239, 2 4 0 mit zust Anm Hirtel Orschewsky EWiR § 3 0 5 AktG 3/98, 967, 9 6 8 ; BayObLG AG 1996, 176, 180 u AG 1996, 127, 131; OLG Düsseldorf AG 1999, 89, 92 mit zust Anm Luttermann EWiR § 3 0 4 AktG 2/98, 677, 6 7 8 ; ausf LG München I AG 1998, 147, 148 f; Meilicke AG 1999, 103, 105 f; diese Lösung im Grundsatz de lege ferenda fordernd Jungmann BB 2 0 0 2 , 1549, 1554 der de lege lata allerdings eine Einzelfallentscheidung orientiert an Gerechtigkeitserwägungen befürwortet.

Stand: 1. 6. 2005

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Abfindung

§305

Eine dritte Auffassung, der sich mittlerweile auch der BGH angeschlossen hat, 54 folgt 2 8 grundsätzlich dem von der zweiten Meinung gewählten Ansatz, will den zuvor gezahlten Ausgleich aber nicht mit der Abfindung zuzüglich Zinsen, sondern alleine mit den Zinsen verrechnen; dies soll auch dann gelten, wenn die früher empfangene Ausgleichsleistung ausnahmsweise höher ist als die gezahlten Zinsen. Gerechtfertigt sei dies, weil den außenstehenden Aktionären vor der Gesetzesänderung im Jahr 1994 der gezahlte Ausgleich in jedem Fall vollständig verblieben sei und der Gesetzgeber nicht beabsichtigt habe, die Position der außenstehenden Aktionäre zu verschlechtern.55 Zudem stelle die Abfindung den Stamm des den außenstehenden Aktionären zustehenden Vermögens dar, der durch die Ausgleichszahlungen ) nicht geschmälert werde, wohingegen die Ausgleichszahlung selbst (ebenso wie die Zinsen) eine Form der Fruchtziehung sei. Somit komme auch aus rechtssystematischen Gründen eine Verrechnung der geleisteten Ausgleichszahlungen, und zwar nur dieser und nicht auch anderer „Sonderdividenden", die nicht auf dem Unternehmensvertrag beruhen56, nur mit der gesetzlichen Verzinsung in Betracht.57 Eine vierte Ansicht wiederum will die in den einzelnen Rechnungsperioden geleisteten 2 9 Ausgleichszahlungen als Abschlagszahlungen auf die Abfindung behandeln und daher als Grundlage der Verzinsung in jeder Rechnungsperiode jeweils den ursprünglichen Abfindungsbetrag abzüglich der bis dahin bereits geleisteten Ausgleichszahlungen ansetzen.58 Dies führt zu einer mit fortschreitendender Dauer des Spruchverfahrens zunehmenden Verringerung des (noch) zu verzinsenden Abfindungsbetrags und damit insgesamt zu einer (insbesondere bei langwierigen Spruchverfahren deutlich) niedrigeren Zins- und Abfindungssumme. Die erstgenannte, auf eine teleologische Reduktion des Abs 3 S 3 zielende Ansicht 3 0 führt insbesondere bei ertragsschwachen, gleichzeitig aber substanzstarken Unternehmen, bei denen die Verzinsung der Abfindung die geleisteten Ausgleichszahlungen zT deutlich übersteigen kann, zu einer weder mit dem Sinn und Zweck noch mit dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung zu vereinbarenden Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre. Der vierten, im wesentlichen auf Vorschläge von Stimpel zurückgehenden Auffassung hingegen ist entgegenzuhalten, dass sie im Ergebnis zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Verringerung der Abfindung um den „Zinswert" der geleisteten Ausgleichszahlungen führt, also die Ausgleichszahlungen faktisch nicht - wie vom Gesetz gewollt - unverzinst, sondern verzinst in die Gesamtabrechnung einfließen lässt.59 Darüber hinaus konterkariert diese Auffassung die vom Gesetzgeber intendierte Beschleunigung des Spruchverfahrens, da hiernach der anfallende Zinsaufwand mit zunehmender Verfahrensdauer immer geringer wird und für das herrschende Unternehmen folglich

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BGHZ 152, 29 = N Z G 2 0 0 2 , 1057, 1058 = ZIP 2 0 0 2 , 1892, 1893 (Rütgers); BGH AG 2 0 0 3 , 6 2 9 f; ebenso in der Vorinstanz OLG Hamm AG 2 0 0 2 , 413, 414; zustimmend Knoll BB 2 0 0 2 , 2 2 6 4 , 2 6 6 5 ; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 33 b; KK-Koppensteiner 3 S 305 Rdn 121. UK-Bilda2 § 3 0 5 Rdn 99; nicht eindeutig OLG Stuttgart DB 2 0 0 0 , 709, 713 (vgl Anm Drüke DB 2 0 0 0 , 713, 716) und OLG Düsseldorf AG 1999, 8 9 , 9 2 .

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BGHZ 152, 29 = ZIP 2 0 0 2 , 1 8 9 2 , 1894; Meilicke AG 1999, 103, 106. OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 409, 410 = BB 2 0 0 2 , 747, 748 = DB 2 0 0 2 , 521 5 2 2 = W M 2 0 0 2 , 655 = ZIP 2 0 0 2 , 754, 756 ff m Anm Jungmann·, Ammon FGPrax 1998, 121, 122 re Sp; Drüke DB 2 0 0 0 , 713, 716; Stimpel AG 1998, 259, 2 6 2 f ; Vetter AG 2 0 0 2 , 383, 388; wohl auch BayObLG AG 1999, 43, 46. Hirte/Orschewsky EWiR § 3 0 5 AktG 3 / 9 8 , 967, 968; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 122; s a LG Berlin AG 2 0 0 0 , 2 8 4 , 287.

BGHZ 155, 110 = AG 2 0 0 3 , 629, 6 3 0 .

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Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

auch ein ständig abnehmender Anreiz besteht, zu einer zügigen Verfahrensbeendigung beizutragen. 31

Auch die ursprünglich im wesentlichen von Bilda vertretene, nunmehr vom BGH übernommene dritte Ansicht geht fehl, da der Aktionär, der sich für die Abfindung entscheidet, es hinnehmen muss, dass in diesem Fall die gesetzlich vorgesehene Verzinsung der Abfindung die Höchstgrenze der für die „zeitverzögerte" Leistung der Abfindung zu zahlenden Entschädigung darstellt und folglich darüber hinausgehende, in der Vergangenheit bereits geleistete Ausgleichszahlungen mit dem Abfindungsbetrag selbst verrechnet werden müssen. Ein der Gesetzesänderung aus dem Jahr 1994 zugrunde liegender abweichender gesetzgeberischer Wille, die Rechtsposition der außenstehenden Aktionäre in keinem Fall verschlechtern zu wollen, ist nicht ersichtlich; er hat weder im Wortlaut noch in der Konzeption des Gesetzes einen Niederschlag gefunden. Vielmehr war die Einführung der Verzinsungsregelung zunächst auch von dem Bestreben getragen, einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen sowohl des herrschenden Unternehmens als auch der außenstehenden Aktionäre herbeizuführen. Dies ist durch die nunmehr vom BGH vorgeschlagene Beschränkung der Verrechnung geleisteter Ausgleichszahlungen nur mit den Zinsen nicht mehr gewährleistet. Zu berücksichtigen ist auch, dass das herrschende Unternehmen nach der vom BGH vertretenen Auffassung im Einzelfall aufgrund der gesetzlichen Bewertungsregeln gezwungen sein kann, Ausgleichszahlungen fortzusetzen, die den gesetzlichen Zinssatz übersteigen, so dass ein Minderheitsaktionär, der zunächst für eine gewisse Zeit Ausgleichszahlungen bezieht und sich dann für die Abfindung entscheidet, letztlich mehr als eine angemessene Entschädigung für seine Unternehmensbeteiligung erhält. Dieses - systemwidrige - Ergebnis kann aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sein.

32

Zu folgen ist daher grundsätzlich der vermittelnden (zweiten) Meinung (oben Rdn 27), die sowohl den Interessen der außenstehenden Aktionäre als auch denen der Vertragsparteien in ausgewogenem Verhältnis Rechnung trägt. Die Praxis wird sich aber darauf einstellen müssen, dass die Gerichte im Sinne der nunmehr vom BGH vorgeschlagenen Konzeption entscheiden werden. Die Unternehmen werden daher idR bemüht sein, Ausgleichsleistungen soweit zulässig nicht mehr oberhalb der gesetzlichen Verzinsung festzusetzen. 6. Verjährung

33

Der Abfindungsanspruch als solcher (Optionsrecht) unterliegt nicht der Verjährung; er kann bis zum Ablauf der Frist des Abs 4 bzw, sofern eine Befristung ausnahmsweise nicht besteht, bis zur Beendigung des Unternehmensvertrages geltend gemacht werden. 60 Der Zahlungsanspruch aus dem durch die Ausübung des Optionsrechts zustande kommenden Aktienkauf- bzw Tauschvertrag hingegen verjährt nach der allgemeinen Regel des § 195 BGB in drei Jahren. 61 Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem die Aktien der außenstehenden Aktionäre bei dem herrschenden Unternehmen eingereicht werden, da zu diesem Zeitpunkt regelmäßig die Voraussetzungen des § 199 Abs 1 BGB vorliegen.

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Abw Bodewig Minderheitenrechte S 5 9 (30-jährige Verjährung nach § 195 BGB aF). Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3

§ 3 0 5 Rdn 30; MK-Bilda2 § 195 BGB aF).

Stand: 1. 6. 2005

§ 3 0 5 Rdn 2 5 (zu

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Abfindung

§305

7. Wegfall des Abfindungsanspruchs a) Beendigung. Der Abfindungsanspruch ist - ebenso wie der Ausgleichsanspruch aus § 304 - als vertraglicher Anspruch untrennbar mit dem Fortbestand des Unternehmensvertrages verbunden. Er entfällt daher, sofern der Vertrag nichts Abweichendes vorsieht, grds mit dessen Beendigung (sei es durch Kündigung, Aufhebung oder Zeitablauf) 62 oder wenn der betreffende Anteilsinhaber seine Eigenschaft als außenstehender Aktionär verliert (o § 304 Rdn 33, 51). Ein bereits anhängiges Spruchverfahren über die Höhe der Abfindung bleibt von der Beendigung des Vertrages allerdings unberührt (s o Rdn 8). 6 3

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Eine Verpflichtung der Vertragsparteien, den außenstehenden Aktionären nach Beendigung des Unternehmensvertrages ein erneutes Abfindungsangebot zu machen, besteht nicht. 64 Die Fristenregelung des Abs 4, die nach dem Willen des Gesetzgebers einem Ausgleich zwischen dem notwendigen Schutz der Vermögens- und Beteiligungsinteressen der außenstehenden Aktionäre einerseits und dem berechtigten Interesse der Vertragsparteien an Rechtssicherheit hinsichtlich der zukünftig in Zusammenhang mit dem Unternehmensvertrag noch zu erbringenden Leistungen andererseits dient, lässt keine abweichende Auslegung zu (zu abw Reformüberlegungen o § 303 Rdn 7). Indem die außenstehenden Aktionäre die Abfindungsoption nicht innerhalb der Frist ausüben, treffen sie eine bewusste Investitionsentscheidung, an die sie bei der Beendigung des Unternehmensvertrages gebunden sind.

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b) Für die Fälle der Liquidation oder der Insolvenz einer der beiden Vertragsparteien sowie für die Fälle der Eingliederung und Verschmelzung unter Beteiligung zumindest einer der Vertragsparteien, in denen es nach früherer gesellschaftsrechtlicher Ansicht zu einer Beendigung des Unternehmensvertrags kommt, sind die oben in Bezug auf den Ausgleichsanspruch dargestellten Grundsätze (entsprechend) anzuwenden (§ 304 Rdn 61 ff). Daher besteht zunächst der Abfindungsanspruch als solcher fort. Die bereits ausgeübte Abfindungsoption und der Aktienkauf- bzw Tauschvertrag werden daher auch in diesen Fällen nicht hinfällig; 65 ein anhängiges Spruchverfahren ist fortzusetzen (u Rdn 37). 6 6 Insbesondere kann sich das herrschende Unternehmen insoweit grds nicht auf § 326 Abs 1 BGB (Befreiung von der Gegenleistungspflicht aufgrund der Unmöglichkeit der Erbringung der Leistung durch die außenstehenden Aktionäre) berufen, da die nach Wirksamwerden des Unternehmensvertrages eingetretene Vernichtung bzw der Wertverlust der zu erwerbenden Aktien der abhängigen Gesellschaft nicht nur nach dem Stichtagsprinzip (u Rdn 100 ff) grds nicht zu berücksichtigen sind, sondern auch davon auszugehen ist, dass das herrschende Unternehmen derartige Veränderungen angesichts der von ihm ausgeübten Leitungsmacht über die abhängige Gesellschaft nach § 326 Abs 2 S 1 BGB selbst zu vertreten hat. Allerdings ist davon auszugehen, dass die außenstehenden Aktionäre nicht berechtigt sind, die Abfindungszahlung einerseits und Leistungen aus dem Vermögen der abhängigen Gesellschaft oder eine Zuteilung von Anteilen an dieser andererseits zu kumulieren (Rechtsgedanke des § 326 Abs 2 S 2 BGB).

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EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 305 Rdn 34. BGHZ 135, 374 (Guano); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 406, 407. KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 137; MiinchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 95; aA Rehbinder ZGR 1977, 581, 6 0 6 f ; wohl auch (aus rechtspolitischer Sicht) Sonnenschein ZGR 1981, 429, 4 3 8 ff.

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BayObLG AG 1980, 76, 77; Beyerle AG 1 9 7 9 , 3 0 6 , 308 f. BVerfG AG 1999, 218, 219 (SEN/KHS); BayObLG AG 1980, 76, 80 (Insolvenz); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 4 0 6 , 4 0 7 (Insolvenz); aA noch OLG Karlsruhe AG 1995, 139 ff (SEN/KHS).

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§305 37

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Da das Eintreten der vorgenannten Umstrukturierungsmaßnahmen regelmäßig vom herrschenden Unternehmen kontrolliert wird, wird man den außenstehenden Aktionären in diesen Fällen ein Wahlrecht zwischen der Abfindungszahlung und den sich aus der Umstrukturierung der abhängigen Gesellschaft ergebenden Leistungen zugestehen müssen. 67 Ein einmal anhängiges Spruchverfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung wird daher durch eine Eingliederung oder Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft nicht berührt 6 8 und kann - sofern es nicht zu einer Verbindung beider Verfahren kommt - neben einem etwaigen verschmelzungsrechtlichen Spruchverfahren nach §§ 305 ff UmwG fortgeführt werden 6 9 (s o § 304 Rdn 58). Auch im Falle der Insolvenz eines der Vertragsteile ist es fortzuführen. In der Insolvenz des herrschenden Unternehmens bildet der Abfindungsanspruch eine einfache Insolvenzforderung (dazu auch o § 304 Rdn 63).

ΙΠ. Art der Abfindung (Abs 2) 38

Abs 2, der die Art der von dem herrschenden Unternehmen anzubietenden Abfindung festlegt, unterscheidet zwischen drei Abfindungsvarianten: der Abfindung in Aktien des herrschenden Unternehmens (Nr 1), dem Wahlrecht der Vertragsparteien zwischen Barabfindung und Abfindung in Aktien der das herrschende Unternehmen kontrollierenden Konzernspitzengesellschaft (Nr 2) und der reinen Barabfindung (Nr 3). Welche dieser Varianten zur Anwendung kommt, hängt im wesentlichen von der Rechtsform und dem Sitz des herrschenden Unternehmens sowie davon ab, ob das herrschende Unternehmen seinerseits in einen Konzern (höherer Ordnung) eingebunden ist. Gesetzlicher Regelfall der Abfindung ist die in Nr 1 geregelte Abfindung in Aktien, die es den außenstehenden Aktionären ermöglicht, ihre in der abhängigen Gesellschaft verloren gehenden Mitgliedschaftsrechte nunmehr in der herrschenden Gesellschaft auszuüben und damit eine Position zu erlangen, die der fortgesetzten Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft wirtschaftlich möglichst nahe kommt (s o Rdn 2). 70 In der Praxis kommt der in N r 2 als eine von zwei Alternativen und in N r 3 ausschließlich (als Auffanglösung) vorgesehenen Barabfindung allerdings eine mindestens ebenso große Bedeutung zu. Insbesondere in Gesellschaften, die in internationale Konzerne eingebundenen sind, spielt die Abfindung in Aktien - nicht zuletzt aufgrund einer von den Beteiligten bewusst gewählten Konzernstruktur, durch die die Anwendbarkeit der Nr 1 regelmäßig ausgeschlossen wird - nur noch eine geringe Rolle. Inwieweit sich an dieser, in erster Linie Praktikabilitätsgründen gehorchenden Lage infolge der Neufassung von Abs 2 durch das UMAG etwas ändert, ist noch nicht absehbar. 1. AbfindungsVarianten

39

a) Aktien (Nr 1). Ist das herrschende Unternehmen eine AG oder KGaA mit Sitz in Deutschland (bzw mit Inkrafttreten des UMAG im EU-/EWR-Raum) und ist es weder von einem dritten Unternehmen abhängig (§ 17 Abs 1) noch steht es im Mehrheitsbesitz eines dritten Unternehmens (§ 16 Abs 1), so sind als Abfindung eigene Aktien des herr-

67

68 69

Schubert DB 1998, 761, 7 6 2 re Sp; Schwab BB 2 0 0 0 , 527, 530. B G H Z 135, 374, 3 7 7 (Guano). Schubert DB 1998, 761, 762; abw Naraschewski DB 1997, 1653, 1657 u DB 1998, 763: Beendigung des aktienrechtlichen

70

Spruchverfahrens und Berücksichtigung der nach dem Unternehmensvertrag zu gewährenden Abfindung im Spruchverfahren nach SS 15, 305 ff U m w G . Begr RegE zu S 3 0 5 bei Kropff AktG S 397; K K - K o p p e n s t e i n e r 3 S 305 Rdn 36.

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Abfindung

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sehenden Unternehmens zu gewähren (Abs 2 Nr 1). Diese Regelung reflektiert die Zielsetzung des Gesetzgebers, einerseits die wirtschaftlichen und mitgliedschaftlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre so weit wie möglich zu wahren, ihnen andererseits aber die Möglichkeit zu geben, gegen Barabgeltung des Wertes ihrer Beteiligung aus der abhängigen Gesellschaft auszuscheiden, wenn eine Beteiligung an dem herrschenden Unternehmen nur in strukturell deutlich von der bisherigen Beteiligung abweichender Form möglich ist. aa) Ausschluss. Anzuerkennen ist insoweit vor allem, dass es den außenstehenden 4 0 Aktionären grundsätzlich nicht zugemutet werden kann, als Abfindung lediglich Anteile an einer Gesellschaft angeboten zu bekommen, die (wie etwa die GmbH) im Vergleich zur AG eine ganz andere gesellschaftsrechtliche Struktur sowie deutlich abweichende Gesellschafterrechte und -pflichten aufweist und insbesondere nicht börsenfähig ist. Durchaus zweifelhaft ist hingegen, ob der Ausschluss des Aktientauschangebots, den das Gesetz sowohl in Abs 2 Nr 1 als auch in Nr 2 (auch) für ausländische (Aktien-) Gesellschaften mit Sitz in einem EU- bzw EWR-Mitgliedstaat vorsieht, vor dem Hintergrund des in Art 12 Abs 1, 48 Abs 1 EG-Vertrag verankerten, auch für Kapitalgesellschaften geltenden Diskriminierungsverbots Bestand haben kann und/oder rechtspolitisch sinnvoll ist.71 Der Gesetzgeber hat diesen Bedenken im UMAG (o Fn *) auf Anregung der Europäischen Kommission 72 Rechnung getragen. Denn die bisherige Regelung war bereits in mehreren grenzüberschreitenden Übernahmen/Fusionen (insbesondere Vodafone - Mannesmann) in die Kritik geraten, weil sie EU-ausländischen herrschenden Unternehmen die Möglichkeit einer Abfindung in Aktien verwehrte. Die Befürworter der bislang geltenden Rechtslage argumentieren insoweit damit, die Beteiligung an einer ausländischen SA, SpA, pic, NV etc vermittele nicht die gleichen Rechte wie die Beteiligung an einer deutschen AG. Die für die Ermittlung der angemessenen Abfindungshöhe notwendige Unternehmensbewertung könne zudem zwar auch im Ausland durchgeführt werden, jedoch sei ihre Uberprüfung durch die deutschen Gerichte nicht gesichert.73 Letzteres erscheint allerdings schon deshalb als zweifelhaft, weil das im Spruchverfahren erkennende Gericht durchaus über (wenn auch begrenzte) Möglichkeiten verfügt, ein herrschendes Unternehmen im EU-/EWR-Ausland zu einer Offenlegung der der Unternehmensbewertung zugrundeliegenden Tatsachen zu zwingen bzw nach § 12 FGG den Sachverhalt - erforderlichenfalls mittels Amtshilfe durch die Behörden und Gerichte des betreffenden Mitgliedstaats - selbst zu ermitteln. Zudem ist, sofern eine präzise Ermittlung des angemessenen Bewertungsverhältnisses durch das Gericht nicht möglich ist und die Vertragsparteien nicht im erforderlichen Umfang zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen, auch eine (im Zweifel zu Gunsten der außenstehenden Aktionäre erfolgende) Schätzung durch das Gericht denkbar.74 Weiterhin trifft es zwar zu, dass die Beteiligung an einer Aktiengesellschaft in den meisten EU-/EWR-Staaten nicht vollständig mit der an einer deutschen AG vergleichbar ist, jedoch sind diese Unterschiede im wesentlichen nicht struktureller Natur. Sie verringern sich zudem durch die zu einer stetig fortschreitenden Vereinheitlichung des europäischen Aktienrechts führenden Gesetzgebung der Europäischen Union von Jahr zu Jahr. Der Gesetzgeber hat daher im UMAG zu Recht entschieden, die in Abs 2 enthaltenen Beschränkungen für börsenfähige Kapi71

72

Kritisch auch Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 S 3 0 5 Rdn 10 aE und MK-Bilda 2 § 3 0 5 Rdn 39 aE. So Begr RegE zu Art 1 Nr 35 UMAG BTDrucks 15/5693.

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73

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Hüffer6 § 305 Rdn 10; KK-Koppensteiner 3 S 3 0 5 Rdn 38. Siehe nur BayObLG ZIP 2 0 0 0 , 885 m Anm Luttermann EWiR § 320b AktG 1/00, 701 f; Großfeld BB 2 0 0 0 , 261, 265.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

talgesellschaften im europäischen Ausland aufzuheben und auch hier ein Aktientauschangebot zuzulassen. Ob Abs 2 schon zuvor (gegen den klaren Wortlaut) gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen war, dass Aktiengesellschaften mit Sitz in der EU bzw dem E W R einer Gesellschaft mit Sitz im Inland gleichzustellen sind, erscheint darüber hinaus als gut möglich, zumal das europäische Recht in Art 5 der Übernahmerichtlinie jetzt ebenso entscheidet. 41

bb) Bereitstellung. Auf welche Art und Weise die Beschaffung der für den Tausch benötigten Aktien durch das herrschende Unternehmen erfolgt, bleibt diesem selbst überlassen. Üblich ist insoweit die Verwendung eines existierenden oder zu diesem Zweck neu geschaffenen bedingten Kapitals (was durch eine allgemein anerkannte weite Auslegung des Begriffs „Zusammenschluss" in § 192 Abs 2 Nr 2 ermöglicht wird; dazu o § 192 Rdn 87 7 5 ). Das herrschende Unternehmen kann zur Durchführung des Tauschs allerdings auch nach § 71 Abs 1 Nr 3 eigene Aktien erwerben, sich eines bestehenden oder neu zu schaffenden genehmigten Kapitals bedienen (o § 2 0 3 Rdn 91) oder die genannten Methoden untereinander bzw mit anderen Kapitalmaßnahmen kombinieren. 76

42

cc) Bestehen bei der abhängigen Gesellschaft unterschiedliche Aktiengattungen (insbesondere Vorzugs- und Stammaktien), so wird allgemein angenommen, dass den außenstehenden Aktionären von dem herrschenden Unternehmen grds Aktien derjenigen Gattung anzubieten sind, über die die außenstehenden Aktionäre auch in der abhängigen Gesellschaft verfügen („Grundsatz der Arterhaltung bzw. Gattungsgleichheit"). 77 Man wird davon ausgehen müssen, dass zB den außenstehenden Stamm- bzw Vorzugsaktionären der abhängigen Gesellschaft auch dann Stamm- bzw Vorzugsaktien des herrschenden Unternehmens zum Tausch angeboten werden müssen, wenn das herrschende Unternehmen bis zum Abschluss des Unternehmensvertrages gar nicht über Aktien der betreffenden Gattung verfügt oder Schwierigkeiten hat, eine ausreichende Zahl von Aktien dieser Gattung zum Umtausch bereitzustellen. 78 Eine Möglichkeit, den Vorzugsaktionären der abhängigen Gesellschaft ausschließlich Stammaktien des herrschenden Unternehmens zum Tausch anzubieten, dürfte in analoger Anwendung des § 141 Abs 1 (Aufhebung des Vorzugs) und des § 65 Abs 2 UmwG (Verschmelzung von AG mit unterschiedlichen Aktiengattungen) nur auf der Basis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre gegeben sein. Auch in dem Fall, dass in der abhängigen Gesellschaft nur Stammaktien ausgegeben sind, während das herrschende Unternehmen über Stamm- und Vorzugsaktien verfügt, können den außenstehenden Aktionären ohne einen diesbezüglichen Sonderbeschluss ausschließlich Stammaktien angeboten werden. Ausgeschlossen ist es, den außenstehenden Aktionären Zuzahlungen aufzuerlegen, oder ihnen für voll eingezahlte Aktien etwa Aktien mit höherem Nennbetrag zu gewähren, welche noch nicht voll eingezahlt sind. 79

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Ein Teil der Literatur vertritt dagegen die Ansicht, den außenstehenden Aktionären könnten unabhängig davon, welche Art von Aktien sie in der abhängigen Gesellschaft 75

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Hüffer6 § 192 Rdn 14; MünchHdb AG-Krieger2 § 5 7 Rdn 5; Semler/Volhard Arbeitshandbuch Hauptversammlung, Rdn II J 4 2 . Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 11; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 97. So übereinstimmend EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 13; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 11; MK-Bilda2

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§ 3 0 5 Rdn 45; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 97; Timm/Schöne FS Kropff, S 315, 324/327. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 13; Timm/Schöne FS Kropff, S 315, 3 2 4 / 3 2 8 ff. So auch Würdinger Voraufl § 305 Anm 11.

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halten, Stamm- und Vorzugsaktien des herrschenden Unternehmens in dem Verhältnis angeboten werden, wie sie bei Abschluss des Vertrages in dem herrschenden Unternehmen existieren. 80 Dies sei insbesondere erforderlich, um eine Gleichbehandlung der Aktionäre in beiden Gesellschaften zu gewährleisten und den außenstehenden Aktionären in der herrschenden Gesellschaft keine Position einzuräumen, die über ihre Stellung in der abhängigen Gesellschaft hinausgeht.81 Letzteres könne aber - insbesondere hinsichtlich des Stimmrechts - der Fall sein, wenn Stammaktionären der abhängigen Gesellschaft in dem herrschenden Unternehmen ebenfalls Stammaktien gewährt würden, obgleich diese in erheblichem Umfang über stimmrechtslose Vorzugsaktien verfüge. 82 Diese Auffassung vermag allerdings schon deshalb nicht zu überzeugen, weil bei einem Abfindungsangebot im Rahmen des Abschlusses eines Unternehmensvertrages ausschließlich die Position der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen ist. Sie ist zudem auch mit dem für die Auslegung des § 305 heranzuziehenden Rechtsgedanken des § 23 UmwG nicht vereinbar 83 und führt darüber hinaus zu nahezu unlösbaren Bewertungs- und Verteilungsschwierigkeiten, wenn sowohl die abhängige als auch die herrschende Gesellschaft - in unterschiedlichem Verhältnis - über Aktien unterschiedlicher Gattungen verfügen. Der unterschiedliche Wert von Vorzugs- und Stammaktien sowie von Aktien mit Mehr- oder Höchststimmrechten oder Vinkulierungen (u Rdn 213 ff) ist in jedem Fall bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses angemessen zu berücksichtigen. 84 Der rechnerische Wert dieser Rechte und Beschränkungen ist allerdings oftmals nur schwer festzustellen, so dass man pauschalierte, an der Bewertung dieser Rechte und Beschränkungen durch einen Sachverständigen orientierte Bewertungszu- und abschläge als zulässig und genügend ansehen muss.

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dd) Außenstehende Aktionäre der abhängigen Gesellschaft, die ihrerseits von dem herrschenden Unternehmen abhängig sind oder in dessen Mehrheitsbesitz stehen (siehe dazu o § 304 Rdn 26 ff), können Aktien des herrschenden Unternehmens nur nach Maßgabe der §§ 71 d Abs 1 S 2, 71 Abs 1 erwerben. Sollte danach ein Anteilserwerb ausgeschlossen sein, so sind die betroffenen außenstehenden Aktionäre auf die Entgegennahme des Ausgleichs beschränkt. Für die Gewährung einer Barabfindung besteht - da eine analoge Anwendung des Abs 2 Nr 3 wohl nicht in Betracht kommt und die außenstehenden Aktionäre in diesem Fall auch nicht besonders schutzbedürftig sind - weder eine Rechtsgrundlage noch ein sachliches oder rechtspolitisches Bedürfnis. 85

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b) Wahlrecht (Nr 2). Wenn die herrschende Gesellschaft („der andere Vertragsteil") zwar AG oder KGaA, zugleich aber selbst von einem dritten Unternehmen („dem herrschenden Unternehmen") abhängig ist (§ 17 Abs 1) oder wenn ein drittes Unternehmen an einer solchen herrschenden Gesellschaft mehrheitlich beteiligt ist (§ 16 Abs l ) , 8 6 so scheidet eine Abfindung in Aktien des (unmittelbar) herrschenden Unternehmens schon deshalb aus, weil die außenstehenden Aktionäre hierdurch nicht (wesentlich) besser gestellt würden, als wenn sie in der abhängigen Gesellschaft verbleiben würden. Um den

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Hüffer6 § 305 Rdn 11; Lutter FS Mestmäcker, S 943, 9 4 7 ff; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 97. Lutter FS Mestmäcker, S 943, 9 4 9 / 9 5 4 . Siehe dazu Timm/Schöne FS Kropff, S 315, 322. Timm/Schöne FS Kropff, S 315, 325.

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OLG Düsseldorf AG 1973, 2 8 2 , 2 8 3 f ; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 97. MünchHdb AG-Krieger2, § 70 Rdn 97 aE; aA Kley Rechtsstellung der außen stehenden Aktionäre, S 4 2 (Regelungslücke); KK-Koppensteiner3 § 295 Rdn 4 4 . Siehe dazu Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 13.

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§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

außenstehenden Aktionären jedoch auch in einem solchen Fall die Möglichkeit zu geben, die Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft auf einer höheren (beherrschungsfreien) Konzernstufe fortsetzen zu können, kann in dem Unternehmensvertrag als Abfindung neben einer Barabfindung alternativ auch der Umtausch der Aktien der abhängigen Gesellschaft in Aktien des dritten (die herrschende Gesellschaft beherrschenden oder an dieser mit Mehrheit beteiligten) Unternehmens (der Konzernspitzengesellschaft) angeboten werden (Abs 2 Nr 2). Voraussetzung ist insoweit lediglich, dass das dritte Unternehmen entweder AG oder KG ist, seinen Sitz in Deutschland (mit Inkrafttreten des UMAG auch im EU-/EWR-Ausland) hat und - was sich aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ergibt - selbst nicht ebenfalls von einem weiteren Unternehmen abhängig ist (für vier- und mehrstufige Konzernverhältnisse gilt Entsprechendes).87 Schuldner der Abfindung bleibt allerdings auch in diesem Fall das (unmittelbar) herrschende Unternehmen, das sich die benötigten Aktien der Konzernspitzengesellschaft nach Maßgabe des oben Rdn 41 Ausgeführten besorgen muss; ein Verbot des Anteilserwerbs besteht hier nach §§ 71 d S 1 u 2 iVm 71 Abs 1 Nr 3 nicht. 88 47

Abs 2 Nr 2 ist grds auch dann anwendbar, wenn lediglich das dritte Unternehmen wie vom Gesetzeswortlaut gefordert - seinen Sitz im Inland (mit Inkrafttreten des UMAG auch im EU-/EWR-Ausland) hat, während die (unmittelbar) herrschende Gesellschaft im Ausland (ab Inkrafttreten des UMAG außerhalb von EU/EWR) ansässig ist (und dort eine der AG oder KGaA entsprechende Rechtform hat). Hierfür spricht insbesondere, dass die außenstehenden Aktionäre in diesem Fall keine Aktien der (ausländischen bzw nach Inkrafttreten des UMAG nicht-europäischen) herrschenden Gesellschaft, sondern solche der Konzernspitzengesellschaft erhalten und die ausländische bzw nicht-europäische Rechtsform der „zwischengeschalteten" herrschenden Gesellschaft folglich für den Anteilstausch und die damit zusammenhängende Unternehmensbewertung ohne Belang ist. 89 Wertungswidersprüche ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung allerdings dann, wenn zwar das dritte Unternehmen die von Abs 2 Nr 2 geforderten Voraussetzungen erfüllt, aber bereits die unmittelbar herrschende Gesellschaft nicht die Rechtsform einer (in- oder ausländischen) AG oder KGaA hat. 90 Abs 2 Nr 2 ist in einem solchen Fall nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht anwendbar, obgleich die Position der außenstehenden Aktionäre auch hier durch die Rechtsform des herrschenden Unternehmens nicht berührt wird. Insoweit besteht folglich gesetzgeberischer Reformbedarf.

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Ob den außenstehenden Aktionären in den Fällen des Abs 2 Nr 2 eine Barabfindung oder eine Abfindung in Aktien gewährt wird, ist im Unternehmensvertrag festzulegen; den Vertragsparteien - also faktisch dem herrschenden Unternehmen - steht insoweit ein Wahlrecht zu.91 Die früher von einer bedeutenden Mindermeinung im Schrifttum (sowie heute wohl nur noch von Emmerich)92 vertretene Auffassung, in dem Unternehmensvertrag müssten beide Formen der Abfindung angeboten werden und es bestehe dann ein Auswahlrecht der außenstehenden Aktionäre,93 ist weder mit dem klaren Wortlaut des 87

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Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 14; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 13. KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 48; MünchHdb AG-Krieger2 § 7 0 Rdn 98 aE. KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 45; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 98. KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 45. Geßler/Geßler § 3 0 5 Rdn 2 2 ; HoffmannBecking Münchener VertragsHdb GesR IX 2

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Anm 18; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 15; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 4 6 ; Würdinger Voraufl § 3 0 5 Anm 6. Emmericb/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 14. Mestmäcker FG Kronstein, S 129, 138 Anm 2 0 ; wohl auch Geßler BB 1965, 677, 682; Wilhelmi AG 1965, 277, 2 7 9 (beide nicht eindeutig).

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§305

Abs 5 S 3 noch damit zu vereinbaren, dass der Gesetzgeber die abweichende Rechtslage in § 320 b Abs 1 S 3 (vormals § 320 Abs 5 S 2) ausdrücklich gesetzlich geregelt hat. 9 4 c) Barabfindung (Nr 3). In allen nicht von Abs 2 Nr 1 und 2 erfassten Fällen kann der Unternehmensvertrag nur das Angebot einer Barabfindung vorsehen (Abs 2 Nr 3). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das herrschende Unternehmen entweder „unabhängig", aber nicht AG bzw KGaA ist bzw seinen Sitz nicht in Deutschland (ab Inkrafttreten des UMAG außerhalb des EU-/EWR-Raums) hat, oder seinerseits von einem Unternehmen beherrscht wird, das nicht AG bzw KGaA oder im (außereuropäischen) Ausland ansässig ist (zur Ausnahme der Abhängigkeit des ausländischen/nichteuropäischen herrschenden Unternehmens von einer deutschen Konzernspitzengesellschaft s o Rdn 47). Nicht zuletzt fallen hierunter auch die Fälle einer Abhängigkeit des herrschenden Unternehmens von einer deutschen, ausländischen, inter- oder supranationalen öffentlich-rechtlichen Körperschaft. 95

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2. Mehrfache Abhängigkeit Noch weitgehend ungeklärt und in den Einzelheiten umstritten ist die Frage, ob auch im Fall mehrfacher Abhängigkeit, wenn also an einem Unternehmensvertrag mehrere herrschende Unternehmen beteiligt sind, eine Abfindung in Aktien angeboten werden muss (bzw kann) 9 6 oder ob hier vielmehr ausschließlich eine Barabfindung in Betracht kommt. 9 7 Unklar ist auch, ob den außenstehenden Aktionären für den Fall, dass man ein Tauschangebot als zulässig erachtet, die Wahl zwischen Aktien aller herrschenden Unternehmen verbleiben muss (was dann zur Frage von Ausgleichs- und Mithaftungsansprüchen zwischen diesen Unternehmen führt) 9 8 oder ob es dann nicht vielmehr erforderlich ist, den außenstehenden Aktionären Aktien aller herrschenden Unternehmen nach Maßgabe der Verschmelzungswertrelation (dh unter Berücksichtigung des Anteils der beteiligten Unternehmen an einem fiktiven Gesamtunternehmen) anzubieten. Der eine Barabfindung befürwortenden Lösung ist dabei zuzugestehen, dass die Ermittlung der Umtauschverhältnisse bei einer Beteiligung von mehr als zwei Unternehmen an dem Unternehmensvertrag überaus kompliziert sein kann. Dies ist jedoch eine aus dem Umwandlungsrecht bekannte (und dort zu Recht als lösbar angesehene) Problematik, die nicht zu einer grundsätzlichen Unzulässigkeit des Tauschangebots führen muss. Zumindest in den Fällen des Abs 2 Nr 2, in denen die Vertragsparteien zwischen Barabfindung und Tauschangebot wählen können, spricht einiges dafür, auch einen Aktientausch zuzulassen. Ob daneben auch ein Zwang besteht, einen Aktientausch durch mehrere herrschende Unternehmen auch in den Fällen des Abs 2 Nr 1 anzubieten, erscheint dagegen im Hinblick auf die daraus resultierende übermäßige Belastung der herrschenden Unternehmen zumindest als zweifelhaft.

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Geßler/Geßler § 3 0 5 Rdn 2 2 mwN zur älteren Literatur; KK-Koppensteiner 1 § 3 0 5 Rdn 46. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 17; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 16; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 4 7 ; s auch o § 3 0 4 Rdn 37 f, 140. Exner Beherrschungsvertrag S 2 9 0 ff; GeßlerIGeßler § 3 0 5 Rdn 24; MK-Bilda 2 § 305 Rdn 55; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 100.

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Emmerich/Habeisack. Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 18; Hüffer6 § 305 Rdn 12; KK-Koppensteiner} § 3 0 5 Rdn 43; ebenso im Ergebnis Koppensteiner Z H R 131 (1968), 289, 317f (auf der Grundlage der überholten - Annahme, im Mehrmütterkonzern sei herrschendes Unternehmen eine aus den Müttern gebildete BGB-Gesellschaft).

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Exner Beherrschungsvertrag S 2 9 3 ; s a MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 100.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

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§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

3. Ausgleich von Spitzenbeträgen 51

Soweit bei der Abfindung in Aktien nicht zuteilungsfähige Spitzen entstehen (sich also - wie häufig - kein glattes Umtauschverhältnis ergibt), sind die Spitzenbeträge nach Abs 3 S 1 (letzter Satzteil) durch eine bare Zuzahlung des herrschenden Unternehmens an die außenstehenden Aktionäre abzugleichen." Es handelt sich entgegen dem missverständlichen Wortlaut des Gesetzes („können") um eine bindende Verpflichtung, deren Erfüllung nicht im Belieben des herrschenden Unternehmens steht.100 Die Vertragsparteien des Unternehmensvertrages können sich ihr insbesondere nicht dadurch entziehen, dass sie die außenstehenden Aktionäre auf den Zukauf oder die Veräußerung von Aktien der abhängigen Gesellschaft verweisen, zumal beides in einer Konzernierungssituation praktisch kaum durchführbar ist.101 Darüber hinaus kann der Unternehmensvertrag auch keinen Spitzenausgleich in Form einer Zuzahlung durch die außenstehenden Aktionäre vorsehen; dem stehen sowohl der Wortlaut als auch die Ratio der gesetzlichen Regelung entgegen.102 Fehlt es in dem Unternehmensvertrag an einer Regelung des Spitzenausgleichs, so wird dieser vom Gericht im Spruchverfahren festgesetzt (Abs 5 S 2).103 Eine Verpflichtung des Gerichts, auch über eine Verzinsung des Spitzenausgleichs zu entscheiden, sieht das Gesetz zwar nicht ausdrücklich vor.104 Es erscheint jedoch als nicht fernliegend, eine analogiefähige Regelungslücke anzunehmen und auch im Fall eines zu niedrigen Spitzenausgleichs eine Verzinsungspflicht anzunehmen. 52 Soweit die Tauschaktien von dem herrschenden Unternehmen im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen werden, ist dieses im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet, die Stückelung der jungen Aktien so zu wählen, dass Spitzenbeträge möglichst vermieden werden105, denn nur hierdurch lässt sich eine möglichst weitgehende Beibehaltung der mitgliedschaftlichen Position der außenstehenden Aktionäre erreichen (dazu auch o § 186 Rdn 155, § 203 Rdn 91 ).106 Die in der Literatur zur Begrenzung der Zuzahlungsmöglichkeit vorgeschlagene entsprechende Heranziehung der 10 %-Grenze des § 68 Abs 3 UmwG107 erscheint zweifelhaft, weil deren Zweck, die Verschmelzung von der Vermögensübertragung abzugrenzen, hier keine Entsprechung findet.108 Nicht zulässig ist es weiterhin, im Fall der Abfindung in Aktien lediglich aus Vereinfachungsgründen - also auch dann, wenn Spitzen durch eine abweichende Stückelung der neuen Aktien ohne besondere Probleme vermieden werden können - eine (erhebliche) bare Zuzahlung vorzusehen, da dies dem Sinn der gesetzlichen Abfindungsregelung nicht gerecht wird.109 Zu 99 100

101

102

103

Dazu ausf Vetter AG 1997, 6 ff. OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 88; Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 77; im Ergebnis auch LG Berlin AG 1996, 230, 232. OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 88; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 77; Hüffer6 § 305 Rdn 25; KK-Koppensteiner 3 § 305 Rdn 41. Emmerich/Ha bersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 305 Rdn 77; Geßler/Geßler § 305 Rdn 51; KK-Koppensteiner 3 § 305 Rdn 41; Würdinger Voraufl § 305 Anm 12. OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 88 Ii Sp mit zust Anm Schulze-Osterloh EWiR § 305 AktG 1/94, 1053 f; Geßler/Geßler § 305

104 105

106

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Rdn 69; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 146 f; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 128. OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 88. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 305 Rdn 77. BGHZ 147,167, 169 ff (Hilgers) = AG 1999, 517 = NJW 1999, 3197; LG Berlin AG 1996, 230, 232; Geß\et/Geßler § 305 Rdn 50; Würdinger Voraufl § 305 Anm 12; aA KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 42. Vetter AG 1997, 6, 11. So Würdinger Voraufl § 305 Anm 12; Geßlet/Geßler § 305 Rdn 50 (keine absolute Grenze). So auch Hüffer6 § 305 Rdn 25; aA Vetter AG 1997, 6, 12.

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Abfindung

§

305

beachten ist allerdings, dass das herrschende Unternehmen nicht verpflichtet ist, für den Aktientausch auch unabhängig von der Durchführung einer Kapitalerhöhung eine Neustückelung seines gesamten Grundkapitals durchzuführen oder andere Veränderungen an bereits bestehenden Aktien (zB eine Umstellung von Stück- auf Nennbetragsaktien oder umgekehrt) vorzunehmen. 110 Verstößt die Obergesellschaft gegen das Gebot der Vermeidung unnötiger Spitzen, so kann sie durch das im Spruchverfahren entscheidende Gericht zu einer angemessenen, unnötige Spitzen vermeidenden (Neu-)Stückelung der als Abfindung zu gewährenden eigenen Aktien verpflichtet werden (Abs 5 S 2). Eine Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss der Untergesellschaft hingegen ist auch in diesen Fällen ausgeschlossen (Abs 5 S 1). 4. Vertragsgestaltung/abweichende Lösungen Die gesetzliche Regelung in Abs 2 ist insoweit zwingend, als den außenstehenden Aktionären in dem Unternehmensvertrag mindestens die dort vorgesehene Form der Abfindung angeboten werden muss. Die Vertragsparteien sind dadurch aber nicht gehindert, den außenstehenden Aktionären neben der gesetzlichen Pflichtabfindung zusätzlich oder alternativ andere Abfindungsformen oder sonstige finanzielle Leistungen zum Tausch gegen ihre Aktien an der abhängigen Gesellschaft anzubieten. 111 Hierunter fallen insbesondere eine vom Gesetz nicht zugelassene Abfindung in Anteilen an einer abhängigen Gesellschaft, in GmbH-Anteilen, in Beteiligungen an einer Personengesellschaft oder in Anteilen an einem Unternehmen mit Sitz im Ausland (mit Inkrafttreten des UMAG: im Nicht-EU/EWR-Ausland). Möglich sind auch ergänzende oder alternative Barzahlungen oder bare Zuzahlungen, die die außenstehenden Aktionäre im Vergleich zu einer gesetzlich vorgesehenen Abfindung in Aktien wirtschaftlich besser stellen und diesen daher einen Anreiz geben, ohne die Durchführung eines Aktientauschs aus der abhängigen Gesellschaft auszuscheiden (dazu auch sogleich Rdn 54). Zulässig ist es auch, den außenstehenden Aktionären eine alternative Abfindungsform (zB eine erhöhte Barabfindung) lediglich unter der Bedingung anzubieten, dass entweder die dieses Angebot annehmenden außenstehenden Aktionäre oder aber sogar alle außenstehenden Aktionäre auf die Einleitung eines Spruchverfahrens verzichten. Den Parteien des Unternehmensvertrages steht insoweit eine sehr weite vertragliche Gestaltungsfreiheit zu.

IV. Höhe der Abfindung (Abs 3) Schrifttum Christof

Aha Aktuelle Aspekte der Unternehmensbewertung im Spruchstellenverfahren.

gleich Anmerkungen zur Paulaner-Entscheidung des BayObLG, AG 1997, S 2 6 - 3 6 ; Thomas

Zu-

Albrecht

Kritische Überlegungen zur Discounted Cash Flow Methode - Anmerkungen, ZfB 1997, S 5 1 1 - 5 1 6 ; ]örg

Baetge/Clemens

Krause

Die Berücksichtigung des Risikos bei der Unternehmensbewertung.

Eine empirisch gestützte Betrachtung des Kalkulationszinses, BFuP 1 9 9 4 , S 4 3 3 - 4 5 6 ; Baldamus

Ernst-August

Der Einfluss der Körperschaftsteuer auf den sog. festen Ausgleich nach § 3 0 4 Abs 2

Satz 1 AktG. Zugleich Anmerkung zu B G H v. 2 1 . 7 . 2 0 0 3 - II Z B 1 7 / 0 1 - Ytong, AG 2 0 0 3 , 6 2 7 , in: AG 2 0 0 5 , S 7 7 - 8 6 ; Wolfgang

Ballwieser

Die Wahl des Kalkulationszinsfußes bei der Unternehmens-

bewertung unter Berücksichtigung von Risiko und Geldentwertung, BFuP 1981, S 9 7 - 1 1 4 ;

ders

Unternehmensbewertung und Steuern, FS Dieter Schneider, Wiesbaden 1 9 9 5 , S 1 5 - 3 7 ; ders Kalkulationszins und Steuern, DB 1997, S 2 3 9 3 - 2 3 9 6 ; ders Unternehmensbewertung mit Discounted Cash

110

K K - K o p p e n s t e i n e r 3 § 3 0 5 Rdn 4 2 .

pensteiner3

111

GeßlerIGeßler S 3 0 5 Rdn 2 1 / 2 6 f; KK-Kop-

$ 3 0 5 Rdn 5 6 .

(193)

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 3 0 5 Rdn 4 9 ; M K - B i l d a 1

53

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Flow-Verfahren, WPg 1998, S 81-92; Wolfgang Ballwieser/Rainer Leuthier Betriebswirtschaftliche Steuerberatung: Grundprinzipien, Verfahren und Probleme der Unternehmensbewertung, DStR 1986, S 545-551, 604-610; Carl W Barthel Unternehmenswert: Die nutzenorientierten Bewertungsverfahren - Zur Fragwürdigkeit des sogenannten „Alleingültigkeitsanspruches des Ertragswertverfahrens", DStR 1995, S 343-351; ders Unternehmenswert: Die vergleichsorientierten Bewertungsverfahren. Vergleichswert schlägt Ertragswert, DB 1996, S 149-163; ders Unternehmenswert. Die zuschlagsorientierten Bewertungs verfahren. Vom Buchwert-Zuschlags verfahren - zur strategischen Unternehmensbewertung, DB 1996, S 1349-1358; Robert Becker Die gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 1988, S 223-230; Stefan Behringer Unsicherheit und Unternehmensbewertung, DStR 1999, S 731-736; ders Unternehmensbewertung der Mittel- und Kleinbetriebe2 Berlin 2002; Bernhard Bellinger Eine Wende in der Unternehmensbewertung? - Zur Stichtagsbezogenheit jeder Unternehmensbewertung, WPg 1980, S 575-584; Bernhard Bellinger/Günter Vahl Unternehmensbewertung in Theorie und Praxis2 Wiesbaden 1992; Sven Beyer/Andreas Gaar Neufassung des IDW S 1 „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen", FB 2005, S 240-251; Klaus Bitzer Probleme der Prüfung des Umtauschverhältnisses bei aktienrechtlichen Verschmelzungen, Pfaffenweiler 1987; Hans-]oachim Böcking Das Verbundberücksichtigungsprinzip als Grundsatz ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, FS Adolf Moxter, Düsseldorf 1994, S 1407-1434; Hans-Joachim Böcking/Karsten Nowak Der Beitrag der Discounted Cash Flow-Verfahren zur Lösung der Typisierungsproblematik bei Unternehmensbewertungen. Eine Warnung vor einer „naiven" Übertragung modelltheoretischer Erkenntnisse auf die Bewertungspraxis, DB 1998, S 685-690; Karl Born Überleitung von der Discounted-Cash-FlowMethode zur Ertragswertmethode bei der Unternehmensbewertung, DB 1996, S 1885-1889; M ] Brennan Taxes, Market Valuation and Corporate Finance Policy, National Tax Journal 1970, S 417-427; Hartwin Bungert DAT/Altana: Der BGH gibt der Praxis Rätsel auf. Vorgaben aus Karlsruhe zur Ermittlung des Börsenwerts für Ausgleichszahlung und Barabfindungsangebot beim Unternehmensvertrag. Zugleich eine Anmerkung zu BGH, BB 2001, 1053, in: BB 2001, S 1163-1166; ders Umtauschverhältnis bei Verschmelzungen entspricht nicht den Börsenwerten, BB 2003, S 699-704; Hartwin Bungert/Jan Eckert Unternehmensbewertung nach Börsenwert: Zivilgerichtliche Umsetzung der BVerfG-Rechtsprechung, BB 2000, S 1845-1849; Walther Busse von Cölbe Die Resonanz betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse zur Unternehmensbewertung in der zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Rechtsprechung, Stbjb 1981/82, S 257-274; ders Die Rechtsprechung zur Bewertung ertragsschwacher Unternehmen, BFuP 1984, S 508-517; ders Berücksichtigung von Synergien versus Stand-alone-Prinzip bei der Unternehmensbewertung, ZGR 1994, S 595-608; ders Der Vernunft eine Gasse: Abfindung von Minderheitsaktionären nicht unter dem Börsenkurs ihrer Aktien, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S 1053-1067; Hans Günter Christoffel Neue Anteilsbewertung nach dem Stuttgarter Verfahren ab 1993, GmbHR 1993, S 205-212, 272-277; Herrmann Clemm Die Auswirkung der Körperschaftsteuer-Reform auf die Bewertung von Anteilen an Kapitalgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung des Bewertungsgesetzes und der VStR, DStR 1979, S 4 6 2 468; Adolf G Coenenberg Entscheidungsorientierte Unternehmensbewertung und „Ertragsschwäche", BFuP 1984, S 496-507; Tom Copeland/Tim Koller/Jack Murrin Unternehmenswert. Methoden und Strategien für eine wertorientierte Unternehmensführung3 Frankfurt aM/New York 2002; Andreas Csik Substanzwert als Funktion der Ertragserwartungen, DB 1985, S 1901-1907; Holger Daske/Kai Wiesenbad) Praktische Probleme der zukunftsorientierten Schätzung von Eigenkapitalkosten am deutschen Kapitalmarkt, FB 2005, S 407-419; Christian E Decker Bedeutung und Grenzen des Börsenkurses bei Zusammenschlüssen zwischen unabhängigen Unternehmen, FS Herbert Wiedemann, München 2002, S 787-807; Heinz J Dielmann/Andreas König Der Anspruch ausscheidender Minderheitsaktionäre auf angemessene Abfindung, AG 1984, S 57-66; Hans Dirrigl Die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bei einer Verschmelzung als Problem der Verschmelzungsprüfung und der gerichtlichen Überprüfung, WPg 1989, S 413-421, 454-462; Wolfgang Dörfler/Wolfgang Gahler/Stefan Unterstraßer/Robert Wierichs Probleme bei der Wertermittlung von Abfindungsangeboten. Ergebnisse einer empirischen Untersuchung, BB 1994, S 156-162; Wolfgang Dörner Die neue UEC-Methode der Unternehmensbewertung - Bemerkungen zum Entwurf einer Empfehlung Nr. 11, WPg 1977, S 657-663; ders Zur Auswirkung des Körperschaftsteuerreformgesetzes 1977 auf die Unternehmensbewertung, WPg 1977, S 393-399; Ewald Dötsch Ausgleichszahlungen einer Organgesellschaft an ihre außenstehenden Gesellschafter: Ausgewählte Fragen, Kon-

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§305

zern 2004, S 716-718; Jochen Drukarczyk Zum Problem der angemessenen Barabfindung bei zwangsweise ausscheidenden Anteilseignern, AG 1973, S 357-365; ders DCF-Methoden und Ertragswertmethode - einige klärende Anmerkungen, WPg 1995, S 329-334; ders Unternehmensbewertung4 München 2003; Franz Eisenführ Preisfindung für Beteiligungen mit Verbundeffekt, zfbf 1971, S 467-479; Wilhelm Eimendorff Bewertung von Unternehmensanteilen im Streubesitz, WPg 1966, S 548-555; Joachim Englert Die Bewertung von Wirtschaftsprüfer- und Steuerberaterpraxen, Düsseldorf 1996; Günther Erb Der Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung auch in Verschmelzungsfällen. Zum Anwendungsbereich der Grundsätze des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 27.4.1999 bei Unternehmensverbindungen im Wege der Verschmelzung, DB 2001, S 523-524; Holger Fleischer Die Barabfindung außenstehender Aktionäre nach den §§ 305 und 320b AktG. Standalone oder Verbundberücksichtigungsprinzip?, ZGR 1997, S 368-400; ders Unterbilanzhaftung und Unternehmensbewertung. Eine Besprechung der Entscheidung BGH v. 9.11.1998 - II ZR 190/97 = GmbHR 1999, 31, in: GmbHR 1999, S 752-760; Karl-Heinz Forster Zur Ermittlung der angemessenen Abfindung nach § 305 AktG. Anmerkung zum Beschluß des OLG Celle vom 4.4.1979, AG 1980, S 45-47; Wolfgang Gansweid Zur gerichtlichen Überprüfung der angemessenen Barabfindung nach § 305 AktG, AG 1977, S 334-341; Kurt Göllert/Wilfried Ringling Die Eignung des Stuttgarter Verfahrens für die Unternehmens- bzw. Anteilsbewertung im Abfindungsfall, DB 1999, S 516-519; Hans Norbert Götz Entschädigung von Aktionären abseits der Kapitalmarktbewertung? DB 1996, S 259-265; Gerhard Gross Wert- und Preisermittlung von Aktiengesellschaften bei der Verschmelzung gemäß § 339 Abs 1 Nr 1 AktG. Eine entscheidungsorientierte Analyse unter dem Aspekt des Minderheitenschutzes, Mannheim 1972; Bernhard Großfeld Unternehmensbewertung als Rechtsproblem, J Z 1981, S 641-647; ders Bewertung von Anteilen an Unternehmen, JZ 1981, S 769-775; ders Börsenkurs und Unternehmenswert, DB 2000, S 261-266; ders Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht4 Köln 2002; ders Barabfindung und Ausgleich nach §§ 304, 305 AktG, NZG 2004, S 74-75; Christian Gude, Strukturänderungen und Unternehmensbewertung zum Börsenkurs, 2004 (hierzu Hoff WM 2003, S 2135-2136); Walter Günther Konzernverschmelzung und Schutz außenstehender Aktionäre, AG 1968, S 98-107; Gunther Hartmann!Andreas Hartmann Zur Frage eines „Null-Ausgleichs" nach § 304 AktG, FS Klemens Pleyer, Köln/Berlin/Bonn/ München 1986, S 287-299; Marc Hayn Unternehmensbewertung: Die funktionalen Wertkonzeptionen, DB 2000, S 1346-1353; Carl Helbling Unternehmensbewertung und Steuern. Unternehmensbewertung in Theorie und Praxis, insbesondere die Berücksichtigung von Steuern aufgrund der Verhältnisse in der Schweiz und in Deutschland9 Düsseldorf 1998; Brun-Hagen Hennerkes/Mark Κ Binz Die Buchwertabfindung - ein Fossil unserer Zeit? Zur Kritik an der sog. Buchwertklausel aus zivilrechtlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht, DB 1983, S 2669-2674; Joachim Hennrichs Unternehmensbewertung und Ertragssteuern aus (aktien-)rechtlicher Sicht, ZHR 164 (2000), S 4 5 3 478; Hartwig Henze, Die Berücksichtigung des Börsenkurses bei der Bemessung von Abfindung und variablem Ausgleich im Unternehmensvertragsrecht, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S 1101-1111; Kainer Heurung Zur Anwendung und Angemessenheit verschiedener Unternehmenswertverfahren im Rahmen von Umwandlungsfällen, DB 1997, S 837-843, 888-892; ders Zur Unternehmensbewertung bei Spaltungsprozessen mit Kapitalstrukturproblemen, WPg 1998, S 201-215; ders Berücksichtigung von Ertragsteuerwirkungen in Unternehmensbewertungsmodellen im Rahmen von Verschmelzungstatbeständen, DB 1999, S 1225-1233; Feter Hommelhoff Unternehmensbewertung, A. Grundfragen eines Rechts der Unternehmensbewertung, JbFfSt 1987/88, S 179-192; Ernst Hosterbach Unternehmensbewertung: Renaissance des Substanzwertes, DB 1987, S 897-902; Hans-Jochen Hüchting Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, Köln/Berlin/Bonn/ München 1972; Uwe Hüffer Dividendenabhängige Vorstandstantiemen nach der Begründung von Gewinnabführungspflichten, FS Heinrich Wilhelm Kruse, Köln 2001, S 651-670; Owe Hüffer/Eberhard Schmidt-Assmann/Martin Weber, Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, München 2005; Jochen Humbeck Die Prüfung der Unternehmensverträge nach neuem Recht, BB 1995, S 1893-1898; Christoph Hülsmann Gesellschafterabfindung und Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode im Lichte der Rechtsprechung, ZIP 2001, S 450-454; Kainer Hüttemann Unternehmensbewertung als Rechtsproblem, ZHR 162 (1998), S 563-593; ders Börsenkurs und Unternehmensbewertung, ZGR 2001, S 454-478; Ralf Komp Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs nach §§ 305, 320 b AktG, Berlin 2002; Η-Michael Korth Unternehmensbewertung im Spannungsfeld zwischen betriebswirtschaftlicher Unternehmenswertermittlung, Marktpreisabgel-

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Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

tung und Rechtsprechung, BB 1992 Beilage Nr 19 zu Heft 33, 1992, S 1-14; Lutz Kruschwitz/ Andreas Löffler Replik zur Erwiderung von Matschke/Hering, DB 1999, 920, in: DB 1999, S 9 2 2 923; dies Unendliche Probleme bei der Unternehmensbewertung, DB 1998, S 1041-1043; dies Unternehmensbewertung und Einkommensteuer aus der Sicht von Theoretikern und Praktikern, WPg 2005, S 7 3 - 7 9 ; Stefan Kunowski Änderung des IDW-Standards zu den Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, DStR 2005, S 569-573; Karlheinz Rüting Zur Bedeutung und Analyse von Verbundeffekten im Rahmen der Unternehmensbewertung, BFuP 1981, S 175-189; Michael Lamia Grundsätze ordnungsmäßiger Umwandlungsprüfung, Wiesbaden 1997; Volker H Land/Frank Hennings Aktuelle Probleme von Spruchverfahren nach gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen, AG 2005, S 380-387; Marcus Lutter/Tim Drygala Wie fest ist der feste Ausgleich nach § 304 Abs. 2 S. 1 AktG?, AG 1995, S 4 9 - 5 7 ; Claus Luttermann Zum Börsenkurs als gesellschaftsrechtliche Bewertungsgrundlage, ZIP 1999, S 45-52; ders Zur Bedeutung des Börsenkurses bei der Abfindung von Minderheitsaktionären, J Z 1999, S 945-947; ders Der „durchschnittliche" Börsenkurs bei Barabfindung von Aktionären und Verschmelzungswertrelation. Besprechung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 12. März 2001 - II ZB 15/00 („DAT/Altana"), ZIP 2001, S 869-872; Harald Lutz Zum Wert körperschaftsteuerlicher Verlustvorträge bei der Ertragswertermittlung, BFuP 1993, S 66-78; Georg Maier-Reimer Verbesserung des Umtauschverhältnisses im Spruchverfahren, ZHR 164 (2000), S 563-588; Georg Maier-Reimer/Franz-Josef Kolb Abfindung und Börsenkurs - Verfassungsrecht vs Aktienrecht, FS Weif Müller, München 2001, S 93-112; Klaus-Peter Martens Die Bewertung eines Beteiligungserwerbs nach § 255 Abs. 2 AktG. Unternehmenswert kontra Börsenkurs, FS Gerold Bezzenberger, Berlin/New York 2000, S 267-289; ders Die Unternehmensbewertung nach dem Grundsatz der Methodengleichheit oder dem Grundsatz der Meistbegünstigung, AG 2003, S 593-600; Manfred Jürgen Matschke Der Entscheidungswert der Unternehmung, Wiesbaden 1975; ders Funktionale Unternehmensbewertung, Bd 2, Der Arbitriumwert der Unternehmung, Wiesbaden 1979; ders Unternehmungsbewertung in dominierten Konfliktsituationen am Beispiel der angemessenen Barabfindung für den ausgeschlossenen oder ausscheidungsberechtigten Minderheitskapitalgesellschafter, BFuP 1981, S 115-129; Manfred Jürgen Matschke/Thomas Hering Unendliche Probleme bei der Unternehmensbewertung? - Erwiderung zu Kruschwitz/Löffler, DB 1998, S 1041, in: DB 1999, S 920-922; Karl-Heinz Maul Zur Verrechnung von Ausgleichszahlungen und Zinsen auf Abfindungen bei Spruchstellenverfahren, DB 2002, S 1423-1423; Wienand Meilicke Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 304 Abs 2 S 1 AktG, DB 1974, S 417-422; ders Die Barabfindung für den ausgeschlossenen oder ausscheidungsberechtigten [sie!] Minderheits-Kapitalgesellschafter. Rechtsgrundsätze zur Unternehmensbewertung, Berlin 1975; ders Rechtsgrundsätze zur Unternehmensbewertung, DB 1980, S 2121-2123; Wienand Meilicke/Thomas Heidel Berücksichtigung von Schadensersatzansprüchen gem §§ 117, 317 AktG bei der Bestimmung der angemessenen Abfindung für ausscheidende Aktionäre, AG 1989, S 117-122; Konrad Mellerowicz Der Wert der Unternehmung als Ganzes, Essen 1952; Hans-Joachim Mertens Zur Geltung des Stand-alone-Prinzips für die Unternehmensbewertung bei der Zusammenführung von Unternehmen, AG 1992, S 321-335; Heiner Meyer zu Lösebeck Zur Verschmelzungsprüfung. Anmerkung zum Beitrag von Dirrigl, WPg 1989, S 499-501; Friedrich-Wilhelm Meyer Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich bei freiberuflicher Praxis, Berlin 1996; Adolf Moxter Das „Stuttgarter Verfahren" und die Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, DB 1976, S 1585-1589; ders Die Bedeutung der Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, ZfbF 1980, S 454-459; ders Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, Wiesbaden 1983; Weif Müller Der Wert der Unternehmung, JuS 1973, S 6 0 3 - 6 0 6 , 745-749, JuS 1974, S 146-151, 288-291, 4 2 4 - 4 2 9 , 558-561; ders Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung. Zustandsbeschreibung und Ausblick, FS Gerold Bezzenberger, Berlin/New York 2000, S 705-719; ders Anteilswert oder anteiliger Unternehmenswert? - Zur Frage der Barabfindung bei der kapitalmarktorientierten Aktiengesellschaft, FS Volker Röhricht, Köln 2005, S 1015-1032; Hans Münstermann Wert und Bewertung der Unternehmung3 Wiesbaden 1970; Christoph Neuhaus Unternehmensbewertung und Abfindung bei freiwilligem Ausscheiden aus der Personengesellschaft, Heidelberg 1990; Michael Naschke Der Börsenkurs als Abfindungsgrundlage, Frankfurt aM ua 2003; Peter Nippel Zirkularitätsprobleme in der Unternehmensbewertung, BFuP 1999, S 333-347; Rolf Nonnenmacher Das Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, AG 1982, S 153-158; Berthold Oesterle Steuerliche Verlustvorträge in der Unternehmensbewertung, BB 1998,

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§ 305

S 835-840; Wolfgang Ossadnik Zur Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, DB 1985, S 1953-1957; ders Die „angemessene" Synergieverteilung bei der Verschmelzung, DB 1997, S 885-887; Bettina Orlopp Abfindungen von Minderheitsaktionären. Eine komparative, ökonomische Analyse zu den Regelungen in Deutschland, USA und England, Frankfurt aM 2003; Wolfgang Ossadnik/Stefan Maus Die Verschmelzung im neuen Umwandlungsrecht aus betriebswirtschaftlicher Sicht, DB 1995, S 105-109; Nikolaos Paschos Die Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei Verschmelzungen, ZIP 2003, S 1017-1024; Volker H Peemöller/ Peter Bömelburg/Andreas Denkmann Unternehmensbewertung in Deutschland - Eine empirische Erhebung, WPg 1994, S 741-749; Volker H Peemöller/Stefan Kunowski/Jens Hillers Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes für internationale Mergers & Acquisitions bei Anwendung des Discounted Cash-Flow-Verfahrens (Entity-Ansatz) - eine empirische Erhebung, WPg 1999, S 621-630; Volker H Peemöller/Lars Meyer-Pries Unternehmensbewertung in Deutschland, DStR 1995, S 12021208; Detlev-Jürgen Piltz Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung zum Gesellschafts-, Familien-, Erb-, Schadens- und Enteignungsrecht3 Düsseldorf 1994; ders Unternehmensbewertung und Börsenkurs im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren, Zugleich Besprechung der Entscheidung BVerfGE 100, 289, in: ZGR 2001, S 185-213; Detlev-Jürgen PiltzJEike Wissmann Unternehmensbewertung beim Zugewinnausgleich nach Scheidung, NJW 1985, S 2673-2684; Matthias Popp Unternehmensbewertung bei Verlustvorträgen vs. Bewertung von Verlustvorträgen, BB 1999, S 1154-1159; Ulrich Ränsch Die Bewertung von Unternehmen als Problem der Rechtswissenschaften. Zur Bestimmung der angemessenen Abfindung für ausscheidende Kapitalgesellschafter, AG 1984, S 202-212; Wolfgang van Randenborgh Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, BB 1986, S 75-81; Alexander Reuter Börsenkurs und Unternehmenswertvergleich aus Eignersicht. Gleichbehandlung der Aktionäre, Synergie und die Lage bei Verschmelzungen nach BGH-DAT/Altana, DB 2001, S 2 4 8 3 - 2 4 9 0 ; Horst Richter Die Bewertung von Versicherungsunternehmen aus der Sicht des Wirtschaftsprüfers, in: Bilanzrecht und Kapitalmarkt, FS Adolf Moxter, Düsseldorf 1994, S 1457-1481; Bodo Riegger Der Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung?, DB 1999, S 1889-1891; Bodo Riegger/Andreas Kramer Sind Ausgleichszahlungen an außenstehende Aktionäre wegen der Senkung der Körperschaftssteuerausschüttungsbelastung zu erhöhen?, DB 1994, S 565-567; Jörg Rodewald Zur Ausgestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht. Transparenzgebot versus Unternehmensschutz, BB 1992, S 237-241; Frank Rodloff Börsenkurs statt Unternehmensbewertung - Zur Ermittlung der Abfindung in Spruchstellenverfahren, DB 1999, S 1149— 1153; Volker Röhricht Beratung und Abschlußprüfung, WPg 1998, S 153-163; Ulrich Roser Unternehmensbewertung und Kapitalisierungszinsfuß bei der Barabfindung im Falle eines Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrages, DB 1980, S 894-895; Gregor Roth Die Berechnung der Garantiedividende von Vorzugsaktien im Rahmen von Unternehmensverträgen, Konzern 2005 (im Erscheinen); Bernd Sagasser/Thomas Buia/Thomas R Brünger Umwandlungen: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel, Vermögensübertragung. Zivil-, Handelsbilanz und Steuerrecht3 München 2002; Thomas Schildbach Zur Beurteilung von gesetzlicher Abfindung und vertraglicher Buchwertabfindung unter Berücksichtigung einer potentiellen Ertragsschwäche der Unternehmung, BFuP 1984, S 532543; ders Ist die Kölner Funktionenlehre der Unternehmensbewertung durch Discounted CashFlow-Verfahren überholt, FS Günter Sieben, Stuttgart 1998, S 301-322; Jochen Schmidt Das Recht der außenstehenden Aktionäre. Das Verfahren gem § 306 AktG bei Überprüfungsanträgen außenstehender Aktionäre, Frankfurt aM 1979; Joachim-Peter Schmitz Die Verschmelzungsprüfung gem § 340 b AktG. Untersuchung einer neuen Prüfung unter besonderer Berücksichtigung des entscheidungsorientierten Ablaufes des Fusionsprozesses und sonstiger aktienrechtlicher Verschmelzungsprüfungen, Bergisch Gladbach/Köln 1987; Dieter Schneider Marktwertorientierte Unternehmensrechnung: Pegasus mit Klumpfuß, DB 1998, S 1473-1478; Joachim Schulze-Osterloh Das Auseinandersetzungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters einer Personengesellschaft nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB - Besprechung der Entscheidung BGH WM 1984, 1506, in: ZGR 1986, S 545564; Friedhelm Schumacher Zur Problematik der Unternehmensbewertung, DB 1970, S 1940-1944; Eberhard Schwark, Anlegerschutz in der Publikums-AG - ein Paradigmenwechsel?, FS Marcus Lutter, Köln 2000, S 1529-1550; Dirk Schwenn Der Ausgleichs- und Abfindungsanspruch im Unternehmensvertrag bei Eintritt neuer Umstände, Frankfurt aM 1998; Bernhard Schivetzler Zinsänderungen und Unternehmensbewertung: Zum Problem der angemessenen Barabfindung nach § 305 AktG, DB 1996, S 1961-1966; ders Gespaltene Besteuerung, Ausschüttungssperrvorschriften und

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Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

bewertungsrelevante Überschüsse bei der Unternehmensbewertung, WPg 1998, S 695-705; Bernhard Schwetzler/Niklas Darijtschuk Unternehmensbewertung mit Hilfe der DCF-Methode - eine Anmerkung zum „Zirkularitätsproblem", ZfB 1999, S 295-317; Uwe Seetzen Die Bestimmung des Verschmelzungswertverhältnisses im Spruchstellenverfahren, WM 1994, S 45-51; ders Schiedsgutachten im Fall „Kochs Adler", ZIP 1994, S 333-336; ders Spruchverfahren und Unternehmensbewertung im Wandel, WM 1999, 565-574; Günter Sieben Der Substanzwert der Unternehmung, Wiesbaden 1963; ders Der Anspruch auf angemessene Barabfindung nach § 12 UmwG. Höchstrichterliche Entscheidungen in betriebswirtschaftlicher Sicht, AG 1966, S 6-13, 54-58, 83-89; ders Unternehmensbewertung: Discounted-Cash-Flow-Verfahren und Ertragswertverfahren - Zwei völlig unterschiedliche Ansätze?, FS Hans Havermann, Düsseldorf 1995, S 713-737; Günter Sieben/Harald Lutz Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, BFuP 1985, S 200-213; Günter Sieben/Thomas Schildbach Zum Stand der Entwicklung der Lehre von der Bewertung ganzer Unternehmungen, DStR 1979, S 455-461; Theodor Siegel Der steuerliche Einfluß von stillen Reserven und Firmenwert auf die Unternehmensbewertung und auf die Bemessung von Abfindungen, FS Adolf Moxter, Düsseldorf, 1994, S 1483-1502; Günter Siepe Die Berücksichtigung von Ertragsteuern bei der Unternehmensbewertung, WPg 1997, S 1-10, S 37-44; Jochen Sigloch Ökonomische Grundfragen der Unternehmensbewertung, Jura 1987, S 584-591; Gerald Spindler/Lars Klöhn, Ausgleich gem § 304 AktG, Unternehmensbewertung und Art 14 GG, Konzern 2003, S 511-522; Klaus Spremann Finanzanalyse und Unternehmensbewertung, München/Wien 2002; Carsten Steinhauer Der Börsenpreis als Bewertungsgrundlage für den Abfindungsanspruch von Aktionären. Finanztheoretischer Hintergrund einer möglichen Trendwende in der gesellschaftsrechtlichen Praxis, AG 1999, S 299-308; Eberhard Stilz Börsenkurs und Verkehrswert. Besprechung der Entscheidung BGH ZIP 2001, 734 DAT/Altana, ZGR 2001, S 875-900; Wolfram Timm Das „Kochs Adler"-Schiedsgutachten, ZIP 1994, S 331-336; Wolfram Timm/Torsten Schöne Abfindung in Aktien: Das Gebot der Gattungsgleichheit - Bericht über ein aktienrechtliches Schiedsgerichtsverfahren, FS Bruno Kropff, Düsseldorf 1997, S 315-332; Harald Treptow Die Wertermittlung im Umwandlungsfall, in: Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) (Hrsg), Reform des Umwandlungsrechts. Wirtschafts- und gesellschaftsrechtliche, arbeitsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte unter besonderer Berücksichtigung von Fragen der Bewertung, Rechnungslegung und Prüfung. Vorträge und Diskussionen, IDW-Umwandlungssymposion am 8./9. Oktober 1992, Düsseldorf 1993, S 155-170; Volker Ullrich Abfindung und Börsenkurs - Möglichkeiten zur Bemessung aktienrechtlicher Abfindungs- und Ausgleichsansprüche (§§ 304, 305, 320b AktG) nach dem Börsenkurs. Eine juristisch-ökonomische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der DAT-Altana-Rechtsprechung, Frankfurt/Main ua 2003; Eberhard Vetter, Anmerkung zum Beschluss des BVerfG vom 27.4. 99 - 1 BvR 1613/94 - DAT/Altana, AG 1999, S 569-572; ders Die Entschädigung der Minderheitsaktionäre im Vertragskonzern erneut vor dem Bundesverfassungsgericht, ZIP 2000, S 561-568; ders Börsenkurs und Unternehmensbewertung - Anmerkung zum Beschluss des BGH vom 12.3.2001 (DAT/Altana), DB 2001, S 1347-1353; ders Zum Ausgleich von Spitzen(beträgen) bei der Abfindung in Aktien. Überlegungen zu § 305 Abs 3 Satz 1 und § 320 b Abs. 1 Satz 4 AktG, AG 1997, S 6-17; Jakob Viel/Otto Bredt/Maurice Renard Die Bewertung von Unternehmungen und Unternehmensanteilen5 Stuttgart 1975; Martin Weber Börsenkursbestimmung aus ökonomischer Perspektive, ZGR 2004, S 280-300; Heiner Weiland Überlegungen zur Unternehmensbewertung nach dem Ertragswertverfahren, INF 1996, S 247-251; Nils G Weiland, Synergieeffekte bei der Abfindung außenstehender Gesellschafter, Köln/Berlin/ Bonn/München 2003; Lothar Weilerlingo Meyer Berücksichtigung des Börsenkurses bei Ermittlung der Verschmelzungswertrelation, NZG 2003, S 669-671; Karl Heinz Weiss Die Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der Bemessung von Abfindung und Ausglech im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren, FS Johannes Semler, Berlin/New York 1993, S 631-649; Ekkehard Wenger Anmerkung zum Beschluß des LG Stuttgart v. 28.6.1993 - 2 KfH O 43/91, ZIP 1993, S 1627-1630; Winfried Werner Die Behandlung von Verbundeffekten nach den §§ 305 und 320 AktG, FS Ernst Steindorff, Berlin/New York 1990, S 303-320; Daniel Wilm Abfindung zum Börsenkurs. Konsequenzen der Entscheidung des BVerfG, NZG 2000, S 234-240; ders Nochmals: Abfindung zum Börsenkurs, Kommentar zu OLG Düsseldorf NZG 2000, 1075, NZG 2000, S 1070-1073; Hans-Ulrich Wilsing Kurssprünge müssen ausgeblendet werden. Urteil des Bundesgerichtshofs zur Abfindung von Aktionären überzeugt nicht, FAZ ν 16.5.2001 Nr 113, S 28; HansUlrich Wilsing/Tobias Kruse Maßgeblichkeit der Börsenkurse bei umwandlungsrechtlichen Ver-

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§305

Schmelzungen?, DStR 2001, S 991-997; Robert Winnefeld Zukunftsbezogene Wertfaktoren bei der Ermittlung der Barabfindung nach § 305 AktG, DB 1975, S 458-459; Klaus Zehner Unternehmensbewertung im Rechtsstreit - Zur Fehlinterpretation neuerer höchstrichterlicher Entscheidungen, DB 1981, S 2109-2117.

Jüngere Rechtsprechung (= seit etwa 1991) LG Düsseldorf (Beschl ν 16.12.1987 - 34 AktE 1/82) AG 1989, 138, 139; OLG Düsseldorf (Beschl ν 16.10.1990 - 19 W 9/88) AG 1991, 106 (Wicküler-Küpper-Brauerei): Einbeziehung von Schadenersatzansprüchen nach §§ 117, 317 in den Ausgleichsanspruch (zum Umwandlungsrecht). OLG Frankfurt a M (Beschl ν 24.1.1989 - 20 W 477/86) ZIP 1990, 588 = EWiR § 304 AktG 1/89, 1157 (Krieger); BVerfG (Beschl ν 8.9.1999 - 1 BvR 301/89) AG 2000, 40 = ZIP 1999, 1804 = N Z G 2000, 29 = W M 1999, 1978 = NJW-RR 2000, 842 = DStR 2000, 438 (Ls.) (Hergeth) (Hartmann 8c Braun): Verstoß der Nicht-Berücksichtigung des Börsenkurses bei Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen gegen Art 14 GG. LG Stuttgart (Beschl ν 2 8 . 6 . 1 9 9 3 - 2 K f H O 43/91) ZIP 1993, 1625 = W M 1994, 239; OLG Stuttgart (Beschl ν 1.10.2003 - 4 W 34/93) AG 2004, 43 = ZIP 2004, 712 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda): Stichtagsbezug bei der Unternehmensbewertung/Anpassung des Ausgleichs. OLG Stuttgart (Beschl ν 13.3.1994 - 4 W 56/93) AG 1994, 564 (Schwäbische Zellstoff/Hannover Papier I): Bewertungsstichtag bei vorgängiger qualifizierter faktischer Konzernierung/Vollausschüttungsfiktion. LG Hamburg (Beschl ν 23.6.1995 - 414 O 54/91) AG 1995, 517; OLG Hamburg (Beschl ν 3 . 8 . 2 0 0 0 - 11 W 36/95) AG 2001, 479 = N Z G 2001, 471 = DB 2000, 2008 (Bauverein Hamburg/Wünsche): Berücksichtigung nicht betriebsnotwendigen Vermögens/ keine Erforderlichkeit einer Phasenberechnung des Ausgleichs. BayObLG (Beschl ν 31.5.1995 - 3 Ζ BR 67/89) AG 1995, 509 = W M 1995, 1580 = DB 1995, 1703 = BB 1995, 1759 = EWiR (§ 305 AktG 1/95), 843 (Schulze-Osterloh)·. Möglichkeit des NullAusgleichs bei ertragslosen Gesellschaften. LG Frankfurt/Main (Beschl ν 19.12.1995 - 3/03 O 162/88) AG 1996, 187: Bewertung ertragsschwacher Unternehmensteile; OLG Frankfurt/Main (Beschl ν 3 0 . 7 . 2 0 0 1 - 20 W 4/96) AG 2002, 404 = DB 2002, 421 (Nestlé): Ausgleichsberechnung aufgrund Prognose künftiger Erträge/Kurswert als Untergrenze des Unternehmenswertes für Berechnung der Abfindung. LG Dortmund (Beschl ν 14.2.1996 - 20 AktE 3/94) AG 1996, 278 = DB 1996, 721; OLG Düsseldorf (Beschl ν 19.10.1999 - 19 W 1/96 AktE) AG 2000, 323 = N Z G 2000, 693 = EWiR § 305 AktG 1/2000, 109 (Luttermann) (Hoffmann's Stärkefabriken AG): Stichtagsprinzip/ Berücksichtigung von Synergieeffekten, stillen Reserven und latenten Ertragssteuern bei der Unternehmensbewertung/Berechnung des Kapitalisierungszinssatzes. BGH (Beschl ν 2 0 . 5 . 1 9 9 7 - II ZB 9/96) Ζ 135, 374 = ZIP 1997, 1193 = AG 1997, 515 = NJW 1997, 2242 = DB 1997, 1397 = BB 1997, 1705 = W M 1997, 1288 = J Z 1997, 1183 (Luttermann) = EWiR § 305 AktG 3/97, 769 (Hüffer) = LM H. 11/1997 § 305 AktG 1965 N r 3 = WuB II A. § 305 AktG 1.98 (H.-F. Müller) (Guano): Fortbestand des Abfindungsanspruchs auch bei Beendigung des Unternehmensvertrages während eines Spruchverfahrens. OLG Düsseldorf (Beschl ν 20.11.1997 - 19 W 3/97 AktE) AG 1998, 236, 237 = DB 1998, 462: Stichtag für Unternehmensbewertung/Unmaßgeblichkeit der vom herrschenden Unternehmen gezahlten Paketpreise für die Bewertung. OLG Karlsruhe (Beschl ν 4 . 2 . 1 9 9 8 - 15 W 25/97) AG 1998, 288 (SEN/KHS): Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nach „Wurzeltheorie "/Vollausschüttungsfiktion. OLG Düsseldorf (Beschl ν 2 . 4 . 1 9 9 8 - 19 W 3/93 AktE) AG 1999, 89 = DB 1998, 1454 = W M 1998, 2058 = EWiR § 304 AktG 2/98, 677 (Luttermann) = WuB II A. § 304 AktG 2.98 (Diekmann) (Guano): Unternehmensbewertung bei fortdauernder Ertragslosigkeit.

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H e r i b e r t Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

OLG Celle (Beschl ν 31.7.1998 - 9 W 128/97) AG 1999, 128 = NZG 1998, 987 (Bungert) = DB 1998, 2006 = EWiR § 305 AktG 1/98, 821 (Luttermann) (Wolters/Gilde): Stichtagsprinzip bei der Unternehmensbewertung. BayObLG (Beschl ν 29.9.1998 - 3 Ζ BR 159/94) Ζ 1998, 231 = ZIP 1998, 1872 DB 1998, 2315 = NZG 1998, 946 = AG 1999, 43 = NJW-RR 1999, 109 = EWiR § 305 AktG 2/98, 965 (Luttermann) = WuB II A. § 305 AktG 2.99 (H.-F. Müller) (EKU/März): Börsenkurs als Bemessungsgrundlage für Abfindung/Möglichkeit eines Null-Ausgleichs. LG Mannheim (Beschl ν 29.3.1999 - 23 AktE 1/95) AG 2000, 85 (EURAG/Deere): Stichtag für Unternehmensbewertung/Berechnung des Kapitalisierungszinsfußes. LG Nürnberg-Fürth (Beschl ν 2 2 . 4 . 1 9 9 9 - 1 HK 6730/89) AG 2000, 89 (Philips): Börsenkurs und Paketzuschlag bei Unternehmensbewertung. BVerfG (Beschl ν 27.4.1999 - 1 BvR 1613/94) E 100, 289 = ZIP 1999, 1436 (Wilken) = WM 1999, 1666 = DB 1999, 1693 = BB 1999, 1778 = NJW 1999, 3769 = AG 1999, 566 (Vetter) = DStRE 1999, 689 = DStR 1999, 1408 (Hergeth) = J Z 1999, 942 (Luttermann) = EWiR Art 14 GG 2/99, 751 (Neye) = NZG 1999, 931 (Bebnke) = WuB II A. § 304 AktG 1.00 (Diekmann) (Vorinstanz OLG Düsseldorf AG 1995, 85 = WM 1995, 756 = EWiR § 305 AktG 1/94, 1053 (Schulze-Osterloh) und OLG Düsseldorf AG 1995, 84) (DAT/Altana): Verstoß der Nicht-Berücksichtigung des Börsenkurses bei Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen nach §§ 304, 305 gegen Art 14 GG; OLG Düsseldorf (Beschl ν 2 5 . 5 . 2 0 0 0 - 19 W 5/93 AktE) AG 2000, 421 (DAT/Altana II): Zugrundelegung des Börsenkurses für Unternehmenswert nur bei tatsächlicher Veräußerungsmöglichkeit; OLG Düsseldorf (Vorlagebeschl ν 2 5 . 5 . 2 0 0 0 - 19 W 1/93 AktE) AG 2000, 422, 424 (DAT/ Altana III): Maßgeblichkeit des Stichtagskurses bei Unternehmensbewertung nach Börsenkurs/ Grenzen der Unternehmensbewertung nach Börsenkursen/Maßgeblichkeit höheren als Börsenwertes bei herrschendem Unternehmen; BGH (Beschl ν 12.3.2001 - II ZB 15/00) Ζ 147, 108 = ZIP 2001, 734 = BB 2001, 1053 = NJW 2001, 2080 = AG 2001, 417 = WM 2001, 856 = DB 2001, 969 (Meilicke/Heidel) = EWiR § 305 AktG 1/01, 305 (Wenger) = NZG 2001, 603, 891 (P Bauer) (DAT/Altana IV): Ermittlung des Börsenwertes aus dem Mittel der Börsenkurse der letzten drei Monate vor dem relevanten Stichtag/ Maßgeblichkeit des Börsenwertes auch bei herrschendem Unternehmen; LG Köln (Beschl ν 15.1.2003 - 91 O 204/88) AG 2003, 279 = Konzern 2003, 496 (DAT/Altana V): Berechnung von Abfindung und Ausgleich; OLG Düsseldorf (Beschl ν 4 . 6 . 2 0 0 3 - 19 W 3/03 AktE) AG 2003, 507 = ZIP 2003, 1247 (DAT/Altana VI; zT auch zitiert als DAT/Altana V): Festlegung der Verschmelzungswertrelation nach dem Grundsatz der Methodengleichheit. KG (Beschl ν 2.9.1999 - 2 W 2341/97) NZG 2003, 644 (Spinne Zehlendorf): Keine Maßgeblichkeit des Ertragswerts für Bestimmung der Verschmelzungswertrelation bei zuvor bereits bestehendem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. LG Berlin (Beschl ν 22.9.1999 - 97 AktG 4/91) AG 2000, 284, 287 (Aluminiumwerk Unna): Ertragswertberechnung/Ausgleichsberechnung bei Sonderabschreibungen und unterlassenen Pensionsrückstellungen. BVerfG (Beschl ν 10.12.1999 - 1 BvR 1677/99) AG 2000, 178 = NZG 2000, 420 = ZIP 2000, 408 = WM 2000, 136 (EURAG Holding): Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei Unternehmensbewertung/kein Grundrechtsverstoß bei Nichtberücksichtigung dieser Vorgabe in Unkenntnis der neueren Judikatur des BVerfG. OLG Stuttgart (Beschl ν 4 . 2 . 2 0 0 0 - 4 W 15/98) AG 2000, 428 = NZG 2000, 744, (Hüffer/ Koch) = DB 2000, 709 = BB 2000, 1313 = EWiR § 305 AktG 2/00, 209 (Luttermann) (Schwaben Zell/Hannover Papier II): Berücksichtigung des Börsenkurses bei Abfindung und Ausgleich/Auswirkungen qualifizierter faktischer Konzernierung auf Abfindung und Ausgleich. LG Dortmund (Beschl ν 18.11.2000 - 20 AktE 8/94) NZG 2001, 1145 (P Bauer) = ZIP 2001, 739 = AG 2001, 544; OLG Düsseldorf (Beschl ν 31.1.2003 - 19 W 9/00 AktE) AG 2003, 329 = NZG 2003, 588 = Konzen» 2003, 546 = DB 2003, 1941 (Siemens/SNI): Referenzzeitraum bei Unternehmensbewertung anhand des Börsenkurses/Grundsatz der Methodengleichheit für Bewertung des herrschenden Unternehmens (Eingliederung).

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(200)

Abfindung BayObLG (Beschl ν 11.7.2001 - 3 Ζ BR 172/99) AG 2002, 388 = NZG 2001, 1033 = DB 2002, 732 (Rieter I): Abfindungsberechnung nach dem Ertragswert/Kapitalisierungszinssatz. BayObLG (Beschl ν 11.7.2001 - 3 Ζ BR 153/00) AG 2002, 390 = DB 2001, 1928 (Rieter II): Abfindungsberechnung nach dem Ertragswert/Ableitung des Ausgleichs aus dem Ertragswert. BayObLG (Beschl ν 11.9.2001 - 3Z BR 101/99) AG 2002, 392 = NZG 2001, 1137 = ZIP 2001, 1999, 2000 = EWiR § 304 AktG 1/01, 1027 (Luttermann): zu berücksichtigende Planungszeiträume bei der Ertragswertmethode/Berücksichtigung des (geänderten) Körperschaftsteuerguthabens; BGH (Beschl ν 21.7.2003 - II ZB 17/01) Ζ 156, 57 = ZIP 2003, 1745 = NJW 2003, 3272 = NZG 2003, 1017 = Konzern 2003, 697 = AG 2003, 627 = EWiR § 304 AktG 1/04, 1 (W Müller) (Ytong): zu berücksichtigende Planungszeiträume bei der Ertragswertmethode/Berücksichtigung des (geänderten) Körperschaftsteuerguthabens. LG München I (Urt ν 17.5.2001 - 5 HKO 15414/99) AG 2002, 301 = NZG 2002, 826 (Bayerische Brauholding/Schörghuber): keine Berücksichtigung des Börsenkurses für Unternehmensbewertung bei zu geringem Handelsvolumen. OLG Hamburg (Beschl ν 31.7.2001 - 11 W 29/94) AG 2002, 406 = NZG 2002, 189 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März): Berücksichtigung nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei Abfindung und Ausgleich/Berücksichtigung des Börsenkurses beim Ausgleich. LG Frankfurt/Main (Beschl ν 6 . 2 . 2 0 0 2 - 3/3 O 150/94) AG 2002, 358 (VDO/Mannesmann): Grenzen der Ertragswertermittlung unter Berücksichtigung des Börsenkurses bei Marktenge/Heranziehung des Börsenkurses für Bewertung des herrschenden Unternehmens. LG Bremen (Beschl ν 18.2.2002 - 13 O 458/96) AG 2003, 214 (Gestra/Foxboro): Berücksichtigung der Steuerbelastung der Aktionäre. LG München I (Beschl ν 2 5 . 2 . 2 0 0 2 - 5 HKO 1080/96) AG 2002, 563 (Frankona Rückversicherung): Ermittlung des Unternehmenswertes bei Versicherungsunternehmen/Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes/Berücksichtigung der Steuerbelastung der Aktionäre. LG Mannheim (Beschl ν 2 5 . 2 . 2 0 0 2 - 22 O 14/91 AktE) AG 2003, 216: Ermittlung des Unternehmenswertes auf der Grundlage des Börsenkurses (Eingliederung); OLG Karlsruhe (Urt ν 11.12.2003 - 12 W 11/02) NZG 2004, 334 = AG 2004, 147 (Brau und Brunnen): Beherrschung einer AG durch Unternehmen mit Minderheitsbeteiligung. LG Mannheim (Beschl 2 5 . 3 . 2 0 0 2 - 28 AktE 1/97) AG 2002, 466 = DB 2002, 889 (Rheinelektra ) : Verschmelzungswertrelation. OLG Hamburg (Beschl ν 7.8.2002 - 11 W 14/94) NZG 2003, 89 = Konzern 2003, 55 = AG 2003, 583 (RWE/DTA): Berücksichtigung von Börsenkurs und Körperschaftsteuer bei Abfindung und Ausgleich. BayObLG (Beschl ν 18.12.2002 - 3 Ζ BR 116/00) BayObLGZ 2002, 400 = AG 2003, 569 = ZIP 2003, 253 = NZG 2003, 483 = BB 2003, 275 = Konzern 2003, 236 = EWiR Art. 14 GG 1/03, 583 (Wilhelm/Dreier) (HVB): Keine Maßgeblichkeit des Börsenkurses bei Verschmelzung nicht voneinander abhängiger Unternehmen („merger of equals"). OLG Frankfurt/Main (Beschl ν 9.1.2003 - 20 W 434/93 und 20 W 425/93) AG 2003, 581 = Konzern 2004, 581 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher): Ertragsprognose als Grundlage des Ausgleichs/Untergrenze der Abfindung. BGH (Urt ν 2 . 6 . 2 0 0 3 - II ZR 85/02) Ζ 155, 110 = ZIP 2003, 1600 = NJW-RR 2003, 1541 = WM 2003, 1766 = BB 2003, 1860 = DB 2003, 2166 = NZG 2003, 1113 = AG 2003, 629 = Konzern 2003, 693 = WuB II A. § 305 AktG 2.03 (Hennrichs) (Philips): Eigene Körperschaftsteuerpflicht der Gesellschaft unter dem Anrechnungsverfahren. OLG Düsseldorf (Beschl ν 8.7.2003 - 19 W 6/00 AktE) AG 2003, 688 = Konzern 2003, 841 (VEBA): Maßgeblichkeit des unter dem Börsenwert liegenden Ertragswertes bei Unternehmensbewertung. BVerfG (Beschl ν 25.7.2003 - 1 BvR 243/01, teilweise zitiert als 1 BvR 234/01) AG 2003, 624 = DB 2003, 2380 = ZIP 2003, 2114 = Konzern 2003, 834 = NZG 2003, 1016 = WM 2003, 1813: Keine Berücksichtigung der früheren Auflösung stiller Reserven bei der Entschädigung im Rahmen späterer Verschmelzung.

(201)

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

OLG Düsseldorf (Beschl ν 1 4 . 1 . 2 0 0 4 - 19 W 1/03 AktE) AG 2 0 0 4 , 614 = N Z G 2 0 0 4 , 4 2 9 = Konzern 2 0 0 4 , 211 (Agrippina Versicherung/Zürich Versicherung): Ermittlung der Verschmelzungswertrelation anhand der Ertragswertmethode. OLG Düsseldorf (Beschl ν 1 5 . 1 . 2 0 0 4 - 1-19 W 5/03) N Z G 2 0 0 4 , 6 2 2 = AG 2 0 0 4 , 212 = ZIP 2 0 0 4 , 1503 = Konzern 2 0 0 4 , 4 8 2 = EWiR § 320b AktG 1/04, 2 6 3 (Luttermann) (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp): Maßgeblichkeit des unter dem Börsenkurs liegenden Ertragswertes. OLG Düsseldorf (Beschl ν 2 7 . 2 . 2 0 0 4 - 19 W 3/00 AktE) AG 2 0 0 4 , 3 2 4 = ZIP 2 0 0 4 , 753 = DB 2 0 0 4 , 1032 = Konzern 2 0 0 4 , 6 7 3 = N Z G 2 0 0 5 , 2 8 0 (EVA): Zulässigkeit eines Beherrschungsvertrages mit Personengesellschaft/Bewertung mit Liquidationswerten. OLG Karlsruhe (Beschl ν 5 . 5 . 2 0 0 4 - 12 W 12/01) AG 2 0 0 5 , 4 5 = ZIP 2 0 0 4 , 2 3 3 0 = Konzern 2005, 179 = EWiR § 3 0 5 AktG 1/04, 951 (Luttermann) (SEN/KHS): Ermittlung des Unternehmenswerts unter Berücksichtigung des Börsenkurses. OLG München (Beschl ν 1 5 . 1 2 . 2 0 0 4 - 7 U 5665/03) AG 2 0 0 5 , 4 8 6 = N Z G 2 0 0 5 , 181 = ZIP 2 0 0 5 , 4 0 5 (Ls): Unternehmensbewertung nach der Wurzeltheorie. LG Stuttgart (Beschl ν 9 . 2 . 2 0 0 5 - 32 AktE 36/99 KfH) AG 2 0 0 5 , 4 5 0 = DB 2 0 0 5 , 1160 (Wüstenrot &C Württembergische AG): Unternehmensbewertung bei Verschmelzung.

1. Angemessenheit der Abfindung (S 1 u 2) 54

Nach Abs 1 muss die Abfindung „angemessen" sein. Was darunter zu verstehen ist, wird im einzelnen in Abs 3 sowohl für den Fall des Aktientauschs als auch für die Barabfindung bestimmt. Wie bei § 304 hinsichtlich des Ausgleichs (o § 304 Rdn 70) sind auch die Regelungen des § 305 Abs 3 hinsichtlich der Höhe der Abfindung als zwingende Mindesterfordernisse ausgestaltet.

55

a) Angemessenheit bei Aktientausch (S 1). Die Abfindung in Form des Aktientausches ist nach Abs 3 S 1 angemessen, wenn die Aktien in dem Verhältnis umgetauscht werden, in dem bei einer Verschmelzung der beiden Vertragsteile auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären („Verschmelzungsfiktion").

56

Maßgebend für das Umtauschverhältnis ist das Verhältnis des Wertes beider Gesellschaften zueinander, wobei jedenfalls insoweit Klarheit besteht, als auf den inneren Wert, nicht also auf den Buchwert abzustellen ist. Andererseits wurde bei börsennotierten Gesellschaften früher auch der Börsenkurs als für die Wertermittlung unmaßgeblich angesehen. 112 Das ist im Anschluss an die noch vorzustellende Judikatur des BVerfG heute anders; die Einzelheiten sind mit Blick darauf, dass es bei der Festlegung einer Umtauschwertrelation der Festlegung (mindestens) zweier Unternehmenswerte bedarf, allerdings außerordentlich umstritten (dazu u Rdn 155ff). Für die Wertermittlung des einzelnen Unternehmens gelten im übrigen dieselben Grundsätze wie für die Ermittlung der Barabfindung (dazu näher u Rdn 100ff).

57

Da sich die sich unterwerfende Gesellschaft bei Abschluss des Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags regelmäßig bereits in einer Abhängigkeitslage von dem anderen Vertragsteil befindet, der mittels seiner Beteiligung auch den Zustimmungsbeschluss zu dem Vertrag erzwingen kann, ist denkbar, dass sich die herrschende Gesellschaft auf Kosten der sich unterwerfenden Gesellschaft einen Sondervorteil verschafft (§ 243 Abs 2). Eine Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses ist gleichwohl auch insoweit mit Blick auf das vorrangige Spruchverfahren ausgeschlossen (Abs 5 S 1; dazu u Rdn 251). 112

BGH NJW 1 9 6 7 , 1 4 6 4 ; KG DB 1971, 613, 615; Decher FS Wiedemann, S 7 8 7 mwN; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 51; Wür-

dinger Voraufl § 3 0 5 Anm 11; kritisch Busse von Cölbe FS Lutter, S 1053, 1057 ff mwN.

Stand: 1. 6 . 2 0 0 5

(202)

Abfindung

§ 305

b) Angemessenheit bei Barabfindung (S 2). Die Barabfindung muss, um angemessen zu sein, die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen. Diese Bestimmung ist mWv 1. Januar 1995 an die Stelle der früheren Festlegung getreten, nach der für die Angemessenheit der Barabfindung auf die „Vermögens- und die Ertragslage" der abhängigen Gesellschaft abzustellen war. M i t der durch das Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz (UmwBerG) ν 2 8 . Oktober 1994 (BGBl I 3210) vorgenommenen Änderung der Norm sollte zunächst eine Vereinheitlichung mit der Parallelbestimmung des § 3 0 Abs 1 UmwG herbeigeführt werden; inhaltlich geht es vor allem darum, den Eindruck zu vermeiden, das Gesetz schreibe eine bestimmte Methode zur Unternehmensbewertung vor. Durch die Neufassung des Gesetzes ist jetzt allerdings eine (Wortlaut-)Divergenz zu § 3 0 4 Abs 2 S 1 entstanden, der ebenfalls eine Unternehmensbewertung voraussetzt (dazu o § 3 0 4 Rdn 7 2 ) . 1 1 3

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Eine Barabfindung ausscheidender Aktionäre war schon vor Inkrafttreten des heutigen Abs 3 bei der Umwandlung von Gesellschaften in § 12 UmwG 1956 vorgesehen (entspricht sachlich dem heutigen § 3 2 7 b Abs 1 S 1 bzw den heutigen §§ 29, 3 0 Abs 1 UmwG); er versprach bei Verschmelzungen eine „angemessene Abfindung", enthielt sich aber aller weiteren Aussagen. Hierzu war im Schrifttum streitig, welche Gesichtspunkte für die Bemessung des Abfindungsbetrages maßgebend seien. Vielfach wurde zu dieser Norm die Auffassung vertreten, dass der Ertragswert oder der Kurswert der Aktie allein entscheide. 1 1 4 M i t der Formulierung in der von Januar 1966 bis Ende 1 9 9 4 geltenden Fassung von Abs 3 S 2 , dass die Vermögens- und Ertragslage, der Gesellschaft berücksichtigt werden müsse, die sodann durch § 3 9 Abs 1 Nr 4 EGAktG 1965 auch in § 12 UmwG in der ab 1966 geltenden Fassung eingegangen ist, ist der Gesetzgeber des AktG 1965 dann aber seinerzeit ganz bewusst der Auffassung entgegengetreten, dass allein auf den Kurswert abzustellen sei; 1 1 5 das ist heute jedenfalls teilweise durch die Rechtsprechung des BVerfG überholt (im einzelnen u Rdn 137ff).

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Im übrigen ist bei der Bemessung des festen Ausgleichs nach § 3 0 4 Abs 2 nach teilweise vertretener Ansicht allein auf die Ertragslage der Gesellschaft abzustellen (o § 3 0 4 Rdn 73 ff); bei der Bemessung der Abfindung nach Abs 3 S 2 ist demgegenüber zweifelsfrei nicht nur der Ertragswert zu berücksichtigen, sondern auch der Substanzwert des Vermögens der abhängigen Gesellschaft. Denn der außenstehende Aktionär ist bis zu seinem Ausscheiden sowohl am Ertrag als auch an der Substanz der abhängigen Gesellschaft einschließlich ihres nicht betriebsnotwendigen Vermögens beteiligt (u Rdn 2 2 7 f f ) .

60

2 . Angemessenheit der Abfindung 1 1 6 Kernfrage beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ist die Frage, ob die von den Vertretungen der beiden Vertragsteile ausgehandelte oder ermittelte Abfindung für die außenstehenden Aktionäre angemessen ist.

113 114

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KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 7. Vgl Albach AG 1966, 180, 183 (für Ertragswert); Mellerowicz Wert S 19; umfassend zum damaligen Diskussionsstand Sieben AG 1966, 6 ff, 54 ff, 83 ff. Bericht des Rechtsausschusses zu § 305 bei Kropff Aktiengesetz S 399; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 75. Die Verfasser danken Herrn Rechtsanwalt

(203)

Dr. Christoph Schaal, Köln, dass sie für die Ausführungen in den Rdn 61-243 (mit Ausnahme der Fragen zur Relevanz des Börsenkurses) auf die Überlegungen in seiner Dissertation „Der Wirtschaftsprüfer als Umwandlungsprüfer. Pflichten - Rechte Haftung" (Düsseldorf 2001) zurückgreifen konnten.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

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§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

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a) „Angemessenheit" als Rechtsfrage. Die Frage nach der Angemessenheit der Abfindung ist Rechts-, nicht Tatfrage. 117 Denn bei dem Begriff der „Angemessenheit" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Ausfüllung gerichtlich voll überprüfbar ist. 118 Inhaltlich geht es hierbei um den Umfang der Gegenleistung: Das betrifft zum einen die Frage danach, was ausgeglichen werden muss (der Anteil), und zum anderen danach, in welchem Umfang dies zu geschehen hat, ob also etwa über den Wertausgleich hinaus eine Beteiligung an Synergieeffekten erfolgen muss. 119 Hinsichtlich des Prüfungsmaßstabes der den außenstehenden Aktionären zu gewährenden Abfindung enthält Abs 3 ebenso wie die Parallelnorm des § 9 Abs 1 UmwG keine näheren Angaben. Allerdings ergibt sich aus den in § 2 9 3 e Abs 1 S 3 (entsprechend § 12 Abs 2 UmwG) formulierten Mindestanforderungen für den Prüfungsbericht, dass eine Prüfung der Abfindung auf ihre Angemessenheit hin zu erfolgen hat.

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Weniger eindeutig ist die Beantwortung der Frage, ob die Vorgehensweise bei der Wertermittlung dessen, was der Anspruchsinhaber verlangen kann, Rechts- oder Tatfrage ist. Vielfach wird diese Frage nach dem Wie der Bewertung, die Frage der Wertfindung, als Tatfrage angesehen. 120 Zwar führen auch Fehler bei der Wertermittlung dazu, dass der außenstehende Aktionär nicht das erlangt, was er zu beanspruchen hat, die Abfindung also unangemessen ist. Gleichwohl liegt die Charakterisierung als Tatfrage nahe. Denn Ziel der Wertbestimmung ist - vereinfacht gesagt - das Auffinden eines zwar durch das Rechtsverhältnis der Beteiligten beeinflussten 121 , aber eben hierdurch bestimmten, also „feststehenden" Wertes, mithin eines Umstandes, der dem Beweis zugänglich ist. 122 Stellt die Wertermittlung sich als schwierig dar, so kann der auf dem Gebiet der Bewertungsmethoden nicht ausreichend sachkundige Richter in einem Spruchverfahren Sachverständigengutachten einholen. Keineswegs aber ist die Einholung eines - umfassenden - Gutachtens in allen Fällen zwingend; vielmehr wird der Richter in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen durchaus in der Lage sein, jedenfalls einzelne Bewertungsfragen aufgrund eigener Sachkunde zu entscheiden. In manchen Fällen kann hierdurch die Einholung eines - stets mit einem erheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbundenen - Gutachtens entbehrlich sein. In jedem Fall darf der Richter ein bewertungsrechtliches Sachverständigengutachten auch in komplexen Fällen nicht ungeprüft in seine Entscheidungsfindung einfließen lassen; beim Bestehen von Zweifeln an der Richtigkeit des Gutachtens ist, und zwar ggfs auch zu Einzelfragen, ein ergänzendes Zweitgutachten einzuholen. Existieren unterschiedliche Lösungsansätze zur Bewältigung des 117

118

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BayObLG AG 2 0 0 0 , 3 9 0 (Rieter II); KKKoppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 65 aE; Ränsch AG 1984, 202, 2 0 4 ; Weiland Synergieeffekte S 79 ff. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 17; Hommelhoff)bFfSt 1987/88, S 179, 182 f; Widmann/Mayer-Vollrath UmwG (8/00), § 30 Rdn 5. Fleischer ZGR 1997, 368, 375 f; Werner FS Steindorff, 1990, S 303, 306; abw wohl Busse von Cölbe ZGR 1994, 595, 605, wenn er die Frage der Synergieaufteilung (also nicht der SyneTQeermittlung) als „Spezialfrage" der Unternehmenswertermittlung ansieht. BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); BGH W M

1979, 432; BGH DB 1982, 106; BGH NJW 1991, 1547, 1548; OLG Düsseldorf DB 1973, 1 3 9 1 , 1 3 9 2 ; OLG Düsseldorf DB 1988, 1109 (Colditz AG/WHB); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310 (Triumph-Adler); OLG Karlsruhe AG 1997, 96 (SEN/Klöckner); Dielmann/König AG 1984, 57, 60; Fleischer ZGR 1997, 368, 375 f; Heurung WPg 1998, 201, 2 0 4 ; Klocke JbFfSt 1 9 8 7 / 8 8 , 193, 196; Mertens AG 1992, 321, 322; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 2 0 9 ; Werner FS Steindorff, 1990, S 303, 306. 121

122

Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 19; Piltz, Unternehmensbewertung 3 S 121. Ähnlich Mertens AG 1992, 321, 322.

Stand: 1. 6. 2005

(204)

Abfindung

Bewertungsproblems, so kann es hier in gleichem Maße zu unterschiedlichen Gutachten kommen, wie dies auch bei anderen von Sachverständigen festzustellenden Tatsachen der Fall ist. 123 Damit korrespondiert die Möglichkeit der Schätzung solcher Werte nach § 287 Abs 2 ZPO. Die konkret gewählte Methode muss allerdings gewährleisten, dass der durch das 6 4 Recht vorgegebene Inhalt der zu beanspruchenden Leistung (der „richtige" Wert) ermittelt werden kann. 1 2 4 Das bedeutet: die Frage, welche Umstände und Faktoren bei der Wertermittlung berücksichtigt werden müssen, ist eine rechtliche. 125 Lediglich die Art und Weise der Berechnung einzelner Wertbestimmungsfaktoren, ihr Verhältnis zueinander und ihre Verknüpfung hingegen ist - gleichsam als Umsetzung der normativen Vorgaben - die Domäne der betriebswirtschaftlich-mathematischen Disziplinen. 126 Alleine in diesem Sinne erscheint es vertretbar, wenn die Rechtsprechung die Auswahl der „richtigen" Bewertungsmethode der (betriebswirtschaftlichen) Fachwelt anheim stellt. 127 Die Betriebswirtschaftslehre gibt demgemäß zwar die Methoden vor, doch der Richter muss (nicht kann) über ihre Anwendbarkeit als Rechtsfrage selbst entscheiden. Mitunter formuliert die Rechtsprechung deutlich, dass die für die Bestimmung einer angemessenen Barabfindung im Rahmen eines Spruchverfahrens erforderliche Unternehmensbewertung als „rechtliche Aufgabe [anzusehen ist], zu deren Lösung sich das Gericht in der Regel sachverständiger Beratung auf dem Gebiet der Betriebswirtschaftslehre bedienen muss." 1 2 8 Der Gesetzgeber hat dies durch das Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz (dazu o Rdn 58) in rechtliche Form gegossen, indem er die in Abs 3 wie in mehreren anderen Abfindungsvorschriften enthaltene Koppelung an die „Vermögens- und Ertragslage" des Unternehmens aufgegeben hat und nunmehr lediglich auf die „Verhältnisse" des Unternehmens abstellt. 129 Hierdurch sollte eine im Einzelfall an dem gesetzlich geforderten Inhalt der Ausgleichsleistung orientierte Bewertung erleichtert werden. Eine Überprüfung der Wertermittlung im Rahmen eines von einem außenstehenden Aktionär eingeleiteten

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Vgl OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 691 (VEBA); Ränsch AG 1984, 202, 204. Vgl OLG Düsseldorf DB 1988, 1109 (Colditz AG/WHB); Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung 4 S 15, 20 f; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 128. BGHZ 140, 35, 36 f = GmbHR 1999, 31, 32 = N Z G 1999, 70 f; BayObLG DB 1995, 2590, 2591 (Paulaner); BayObLG BB 1996, 687, 688 (Kindl); OLG Celle DB 1998, 2006, 2007 (Wolters/Gilde); Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 54; Fleischer GmbHR 1999, 752, 758; Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung 4 S 15 ff; ders JZ 1981, 641, 642 f; Heurung WPg 1998, 201, 205; Hommelhoff]bFfSt 1987/88, S 179, 182; Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 573; Lutter ZGR 1979, 401, 417; Meilicke Barabfindung, 1975, S 31 f, 36; Meyer Unternehmensbewertung, 1996, S 46 f; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 68 ff, 153; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 562; Ränsch AG 1984, 202 ff: die Faktoren der

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Unternehmensbewertung seien rechtsgebunden und daher auch revisibel; so wohl auch der Arbeitskreis Unternehmensbewertung des IDW, der die Frage der Bewertung eines als Sacheinlage eingebrachten Unternehmen als „Rechtsfrage" bezeichnet, FN-IDW 1997, 33, 34. 126

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KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 70; Neuhaus, Unternehmensbewertung, 1990, S 69, 153; vgl auch Meyer Unternehmensbewertung, 1996, S 47 f. BGH NJW 1991, 1547, 1548 (Arzt); BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); BGH WM 1977, 781, 782; OLG Düsseldorf DB 1973, 1391, 1392; OLG Düsseldorf DB 1977, 296; OLG Düsseldorf DB 1979, 1031 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); LG Frankfurt/Main AG 2002, 358, 359 (VDO/Mannesmann). BayObLG DB 1995, 2590, 2591 (Paulaner). SS 305 Abs 3 S 2, 320b Abs 1 Satz 5 AktG - Änderung durch das Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz; vgl daher auch § 30 Abs 1 S 1 UmwG.

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§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Spruchverfahrens ist daher insoweit möglich, als die Verletzung von Denkgesetzen durch den Tatrichter gerügt wird, 130 die Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht, wesentliche Tatsachen außer acht gelassen wurden, die Bewertung Erfahrungssätzen widerspricht 131 oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht. 132 66

b) Rechtliche Determinanten, aa) Gebot des vollen Eingriffsausgleichs. Der Begriff der „Angemessenheit" der Barabfindung bzw des Umtauschverhältnisses wurde von der Rechtsprechung nicht nur für den Bereich konzernierungsbedingter Abfindungs- und Ausgleichsansprüche, sondern insbesondere auch im Zusammenhang mit dem umwandlungsrechtlichen Umtauschverhältnis konkretisiert. Entsprechend kann (und muss) auch zur Konkretisierung des Begriffs der „Angemessenheit" iR von Abs 3 auf zahlreiche Judikate zu den parallelen Fragestellungen insbes im Umwandlungsrecht zurückgegriffen werden.

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Grundlage aller dieser Entscheidungen ist das „Feldmühle-Urteil" des Bundesverfassungsgerichtes vom 7. August 1962. 1 3 3 Hierin wurde die Vereinbarkeit des § 15 UmwG 1956 mit Art 14 Abs 1 S 1 und Art 3 GG unter verfassungskonformer Auslegung des Begriffs der „angemessenen Abfindung" gem § 12 UmwG 1956 bejaht. Der Eingriff in die Rechtsstellung des Aktionärs ist demnach nur dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die anzubietende „angemessene" Abfindung dem ausscheidenden Anteilsinhaber eine „volle" Entschädigung für den Rechtsverlust bietet. Ausdrücklich und zu Recht - wurde eine geringerwertige als die volle Abfindung, wie sie nach Art 153 Abs 2 Satz 2 Weimarer Reichsverfassung noch möglich war, ausgeschlossen. 134 Damit war das Verbot einer Verschlechterung für einen gegen seinen Willen in seinen Rechten eingeschränkten Aktionär formuliert. Für die Höhe der Abfindung ist damit aus verfassungsrechtlicher Sicht ein Mindestschutz geboten und eine wesentliche normative Wertung vorgegeben. An dem so formulierten Postulat des vollen Eingriffsausgleichs hat sich jede durch wirtschaftliche und finanzmathematische Berechnung ermittelte Abfindung messen zu lassen. Dem Spruch des Bundesverfassungsgerichts entsprachen die ordentlichen Gerichte, indem sie die Abfindung eines Aktionärs oder sonstigen Anteilsinhabers nur dann als „angemessen" ansahen, wenn sie „dem Wert seiner Beteiligung am Unternehmen voll entspricht". 135

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Das Schrifttum ist dieser Auffassung gefolgt. Der für eine privatrechtliche Zwangseinwirkung auf die Anteilsinhaberstellung zu leistende Ausgleich sei nur dann „angemessen", wenn hierdurch eine der vorherigen wirtschaftlichen Situation vergleichbare, dh gleichwertige Lage hergestellt werde (voller Eingriffsausgleich).136 Das bedeute jedoch nicht, 130 131 132 133

134 135

BGH NJW 1991, 1547, 1548. Mertens AG 1992, 321, 322. BGH NJW 1991, 1547, 1548. BVerfGE 14, 263, 2 8 4 (Feldmühle); inzwischen bestätigt durch BVerfG DB 1999, 575, 5 7 7 ; BVerfGE 100, 289, 303 = DB 1999, 1693, 1695 (DAT/Altana); BVerfG AG 2 0 0 0 , 4 0 , 41 = ZIP 1 9 9 9 , 1 8 0 4 (Hartmann Sc Braun); BVerfG AG 2 0 0 3 , 624, 625. BVerfGE 14, 263, 2 8 3 f (Feldmühle). BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); BayObLG DB 1995, 1703; BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2 5 9 1 (Paulaner); BayObLG ZIP 1998, 1872, 1873 (März/EKU); BayObLG AG 2 0 0 0 , 3 9 0

(Rieter II); OLG München DB 1965, 179; OLG Hamburg DB 1980, 77 (Hamburger Verkehrsbetriebe); LG Dortmund AG 1981, 236, 2 3 7 (Thyssen/Rheinstahl); LG Dortmund AG 1982, 257, 2 5 8 (Krupp Südwestfalen AG); LG Dortmund AG 1996, 427, 4 2 8 (Lippe-Weser-Zucker AG); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEG-Telefunken); LG München I AG 1990, 4 0 4 , 4 0 6 (Paulaner). 136

Vgl Lutter/Decher UmwG 3 § 2 0 8 Rdn 5; Dielmann/König AG 1984, 57; Großfeld J Z 1981, 769, 771; KK-Koppensteiner 3 $ 3 0 5 Rdn 50; Kropff DB 1962, 155, 156; Meilicke Barabfindung, 1975, S 19, 51 ff; Moxter

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§305

Abfindung

dass der Gesetzgeber dadurch im Bereich des Umwandlungsrechts von der Existenz eines exakt bestimmbaren Umtauschverhältnisses ausgehe und dementsprechend nur dieses angemessen sei. Vielmehr beinhalte das Angemessenheitspostulat, dass die erhaltenen Anteile den Wert der hingegebenen „im wesentlichen" erreichen müssen. 1 3 7 bb) Gleichbehandlungsgebot. Den zweiten Pfeiler für eine Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung stellt das Gleichbehandlungsgebot dar. 138 Nach diesem bereits lange vor der (deklaratorischen) Umsetzung des Art 4 2 Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie 1 3 9 durch § 53 a AktG anerkannten Rechtsgrundsatz (dazu o § 53 a Rdn 3) des allgemeinen Verbandsrechts 140 sind Anteilsinhaber bzgl gleicher Sachverhalte gleich zu behandeln. Das schließt eine Ungleichbehandlung nicht aus, soweit es hierfür einen sachlichen Grund gibt. Damit stellt sich das Gleichbehandlungsgebot als Willkürverbot dar. 141 Dieses Prinzip spielt vor allem im Umwandlungs- bzw Verschmelzungsrecht eine Rolle, wo es nicht nur zwischen den Anteilsinhabern des jeweiligen Ausgangsrechtsträgers gilt; aus ihm wird vielmehr abgeleitet, dass es in Antizipation der künftigen gemeinsamen Mitgliedschaft mit den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger bereits im Vorfeld der Umstrukturierung für alle (künftigen) Anteilsinhaber des Zielrechtsträgers Anwendung zu finden habe. 1 4 2 Für die Angemessenheit der Abfindung im Rahmen von Abs 3 kann dies mittelbare Auswirkungen haben, so weit sich die Angemessenheit an der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bei der Verschmelzung orientiert.

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c) Teilhabe an Verschmelzungseffekten. In der Regel sind Verschmelzungen - wie Umwandlungen und Umstrukturierungen allgemein - durch die Erwartung positiver wirtschaftlicher Effekte motiviert. 143 Für den Abschluss von Unternehmensverträgen als Vorstufe einer vollständigen Verschmelzung gilt dies entsprechend. Man spricht insoweit von Verbund-, Kombinations-, Verschmelzungsvorteilen oder positiven Synergieeffekten. Diese können unter anderem in Größenvorteilen aufgrund besserer Auslastung von Fertigungskapazitäten, der Möglichkeit der Bildung eines verbundinternen Finanzmanagements, aber auch in Einsparungsmöglichkeiten durch gemeinsame Vertriebs- oder Forschungseinrichtungen liegen. 144 Der Unternehmenswert des künftigen Unternehmensverbundes bzw zusammengeschlossenen Unternehmens wird dann höher eingeschätzt als die bloße Summe der Einzelunternehmenswerte („2 + 2 = 5 - E f f e k t " 1 4 5 ) . 1 4 6 Ebenso, wie

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GoU 2 S 90; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 2 0 4 f; Schumacher DB 1970, 1940, 194; WP-HdbPfitzer Bd II 12 Abschn D Rdn 39; vgl auch Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 114 f. Bula/Schlösser in Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen 3 Rdn J 28; Lutter/Lutter/ Drygala UmwG 3 § 5 Rdn 18. Vgl Großfeld J Z 1981, 641, 6 4 6 f; ders J Z 1981, 769, 770; Kallmeyer- W Müller UmwG 2 § 9 Rdn 24; zum alten Recht Hommelhoff JbFfSt 1987/88, S 179, 190; Huchting Abfindung, 1972, S 2 6 f; Ränsch AG 1984, 202, 2 0 7 f. Vom 1 3 . 1 2 . 1 9 7 6 , ABl Nr L 26/1 ν 31.1. 1977, S 1 , 1 2 . Meilicke Barabfindung, 1975, S 5 5 ff; Κ Schmidt Gesellschaftsrecht4 S 7 9 8 f.

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Κ Schmidt Gesellschaftsrecht4 S 4 6 4 . Böttcher/Meilicke Umwandlung 5 § 2 3 3 AktG 1937 Rdn 25; Lutter FS Mestmäcker, 1996, S 942, 9 4 9 ; Schaal Wirtschaftsprüfer, S 138; Timm/Schöne, FS Kropff, S 315, 329; abw KK-Kraft2 § 3 3 9 AktG Rdn 52. Piltz Unternehmensbewertung 3 S 159 (Verbundeffekte). IDW ES 1 nF, Tz 4 4 , WPg 2 0 0 5 , 28, 32; Weiland Synergieeffekte S 2 8 ff. Fleischer ZGR 1997, 368, 376; Komp Zweifelsfragen S 2 4 4 ; Weiland Synergieeffekte S 26, jeweils mwN. Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 9; Ossadnik DB 1997, 885.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

sich eine Verschmelzung positiv auswirken kann, sind negative Synergieeffekte denkbar. Solche stellen etwa die Kosten zur Bildung der neuen Unternehmenseinheit (einschl etwaiger Finanzierungskosten), Erlöseinbußen durch Verlust von Aufträgen, Verwaltungsmehraufwand, erhöhte Personal- und Sozialkosten oder erhöhte Kosten der Rechnungslegung dar. 147 71

Synergieeffekte müssen so speziell auf die Verhältnisse des akquirierenden Rechtsträgers zugeschnitten sein, dass sie nicht bereits Niederschlag im Marktpreis der Unternehmensanteile gefunden haben (echte Verbundvorteile).148 Bei generellen oder latenten Verbundvorteilen kommt das allgemein zugängliche Kooperationspotential schon im Marktpreis der Anteile als Bruchteile des Gesamtwertes zum Ausdruck (unechte Verbundvorteile).149

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aa) Teilhabe an negativen Verschmelzungseffekten. Konzernierungen, deren Kombinationseffekte die Kosten der Maßnahme nicht erreichen, führen zwangsläufig zu einer vermögensmäßigen Einbuße bei den Aktionären. Entsprechendes gilt für nicht ausgeglichene negative Effekte. 150 Dies hat zur Folge, dass nicht allen Aktionären eine „angemessene" Ausgleichsleistung gewährt werden kann. Stimmen die benachteiligten Aktionäre gleichwohl zu, kann der Abschluss des Unternehmensvertrages nicht unter Hinweis auf die Unangemessenheit des Ausgleichs angegriffen werden.

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Ein negativer Verbundeffekt kann sowohl die Aktionäre der sich unterwerfenden Gesellschaft wie die Anteilsinhaber des anderen Teils treffen. Wird bei einem negativen Konzernierungseffekt die Abfindung nach dem Verhältnis der fehlerfrei ermittelten Unternehmenswerte der beteiligten Vertragsteile bestimmt, so ist die Abfindung zwar insoweit korrekt. Der negative Verbundeffekt verteilt sich dann jedoch auf alle Anteilsinhaber der Vertragsteile nach Maßgabe des Umtauschverhältnisses. Dem Postulat des vollen Eingriffsausgleichs ist dann nicht Rechnung getragen. 151 Das Gebot des vollen Eingriffsausgleichs kann in solchen Fällen etwa durch bare Zuzahlungen verwirklicht werden (dazu näher u Rdn 98 f).

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bb) Teilhabe an positiven Verschmelzungseffekten. (1) Teilhabe an Verbundvorteilen. Die Berücksichtigung positiver Verbundeffekte wird in erster Linie für konzentrations-, insbes verschmelzungsbedingte Verbundeffekte diskutiert. Streitig ist dabei nur die Berücksichtigung echter Verbundvorteile, da unechte Verbundvorteile ohnehin schon im Unternehmenswert zu berücksichtigen sind (zur Unterscheidung oben Rdn 71).

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(a) Verbundberücksichtigungs- oder Stand-alone-Vraaip. Ob die (echten) positiven Verbundvorteile im Rahmen der Bestimmung des Umtauschverhältnisses allen Anteilsinhabern der (hier zwei) beteiligten Gesellschaften zugute kommen müssen (Verbund-

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Küting BFuP 1981, 175, 182 ff mwN. Busse von Cölbe Stbjb 1981/82, S 257, 271; Land/Hennings AG 2 0 0 5 , 380, 386; WPHdb-Pfitzer Bd II 12 Abschn D Rdn 55. IDW ES 1 nF, Tz 45, WPg 2 0 0 5 , 28, 32; Busse von Cölbe Stbjb 1981/82, S 257, 271; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 66; Komp Zweifelsfragen S 132. Küting BFuP 1981, 175, 182 ff; Schwedhelm/Streck/Mack GmbHR 1995, 7, 11. Großfeld Unternehmensbewertung 4 S 68; Heurung DB 1997, 837, 841; Ossadnik DB

1985, 1953, 1957; Schaal Wirtschaftsprüfer S 141 (dort auch zur Möglichkeit des Ausgleichs negativer Verbundeffekte durch Barzuzahlungen); ähnlich Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 3 0 0 f (unter dem Gesichtspunkt rationalen Handelns); abw Meyer zu Lösebeck WPg 1989, 499, 500, der die Beachtlichkeit jeglicher Synergieeffekte mit der Begründung ablehnt, dass die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit einer Umstrukturierung nicht zu prüfen ist.

Stand: 1.6. 2005

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§ 305

Abfindung

berücksichtigungsprinzip) und - bejahendenfalls - nach welchem Maßstab, oder ob sie außer Betracht zu bleiben haben oder jedenfalls außer Betracht bleiben dürfen (Standalone-Prinzip), ist für den Abschluss eines Unternehmensvertrages wie für die Verschmelzung umstritten. Die Frage ist von großer Bedeutung: mit der Bejahung einer Pflicht zur Verbundberücksichtigung wird den Vertretern der beteiligten Gesellschaften zugleich die Möglichkeit genommen, die positiven Effekte zum Gegenstand der Verhandlungen zu machen, ohne dass sie die Beanstandung des festgesetzten Umtauschverhältnisses durch den Prüfer im Rahmen der nach § 293 b durchzuführenden Prüfung zu befürchten hätten. (b) Rechtsprechung. Die Rechtsprechung zur Berücksichtigung echter Synergieeffekte ist uneinheitlich. Hinsichtlich der Barabfindung zwangsweise ausgeschiedener Anteilsinhaber, wurde eine Berücksichtigung bislang überwiegend abgelehnt. 152 Werden die Anteilsinhaber in Aktien an dem übernehmenden Rechtsträger abgefunden, wird die Frage hingegen meist offengelassen, da die aus der alten Stellung verdrängten Anteilsinhaber an den Synergieeffekten automatisch nach dem Umtauschverhältnis partizipieren, wenn dieses mit dem Verhältnis der Ertragswerte der beteiligten Rechtsträger identisch ist. 1 5 3

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Teilweise wurde eine Teilhabe der Anteilsinhaber an den Verbundvorteilen nur für den Fall befürwortet, dass sich die Verbundeffekte nicht nur bei dem konkreten Konzentrationspartner ergeben, sondern sie im aufzunehmenden oder beherrschten Rechtsträger bereits in der Form angelegt sind, dass sie sich bei einer Verbindung mit nahezu jedem anderen Unternehmen der Branche positiv auswirken würden. 154 Freilich handelt es sich dann eigentlich nur um unechte Verbundvorteile, die nach dem zuvor Gesagten theoretisch bereits vom Marktpreis der vertragsschließenden Gesellschaften wiedergegeben werden müssten. Andere Gerichte befürworten eine hälftige Teilhabe an den Verbundeffekten. 155

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(c) Schrifttum. Auch im juristischen und betriebswirtschaftlichen Schrifttum ist das Meinungsbild uneinheitlich. Neben der generellen Ablehnung einer zwingenden Berücksichtigung von Synergieeffekten und damit der Bevorzugung einer freien Verhandelbar-

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BGHZ 138, 136, 140 = W M 1998, 867, 869 (ASEA/BBC); BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2591 (Paulaner); BayObLG BB 1996, 687, 688 (Kindl); OLG Celle DB 1979,1031, 1033 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Celle DB 1998, 2 0 0 6 , 2 0 0 7 (Wolters/Gilde); OLG Düsseldorf AG 1997, 37, 38 (Hageda AG/M und Medizin und Handel Beteiligungs- und Immobilienverwaltungs-GmbH); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 0 , 323 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; zu § 304); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 324, 327 (EVA; obiter)·, OLG Hamburg DB 1980, 77, 78 (Hamburger Verkehrsbetriebe); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEG-Telefunken); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé Deutschland AG); abw jetzt BGHZ 147, 108, 120 f = ZIP 2001, 734, 7 3 7 (DAT/Altana IV); OLG Düsseldorf DB 1964, 1148, 1149; Reuter DB 2001, 2483,

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2 4 8 7 f; Stilζ ZGR 2001, 875, 889 f; offenlassend BGH BB 1995, 1789, 1790. OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1340 (DAB/Hansa); OLG Düsseldorf DB 1984, 817, 819 (Thyssen/Rheinstahl); OLG Frankfurt/Main AG 1989, 442, 4 4 3 ; LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEG-Telefunken); LG Stuttgart AG 2 0 0 5 , 4 5 0 , 451 (Wüstenrot & Württembergische AG; allerdings nicht ganz klar). BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2591 (Paulaner); BayObLG BB 1996, 687, 688 (Kindl); OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1110 (Colditz AG/WHB); LG Dortmund AG 1981, 236, 2 3 9 (Thyssen/Rheinstahl). Allerdings nur bei expliziter Zurechnung (also nicht automatischer Verteilung nach dem Verhältnis der Unternehmenswerte) OLG Düsseldorf DB 1984, 817 (Thyssen/ Rheinstahl).

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§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

keit dieser Effekte 1 5 6 finden sich verschiedene Lösungsvorschläge, die Verbundeffekte bei der Berechnung von Umtauschverhältnis und Abfindung miteinbeziehen. 1 5 7 So wird diskutiert, die Effekte hälftig - oder bei Beteiligung mehrerer Rechtsträger „nach Köpfen" auf die bisherigen Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zu verteilen. 1 5 8 Nach anderer Ansicht sollen die Verbundeffekte entsprechend dem Verhältnis der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger in ihrer Gestalt vor der Umstrukturierung aufgeteilt werden. 1 5 9 Dies geschieht automatisch, wenn man die Synergieeffekte bei der Unternehmensbewertung der Rechtsträger außer Betracht lässt. 1 6 0 Vorgeschlagen wird ferner eine Verteilung nach den auf die beteiligten Rechtsträger zu verteilenden Ertragswertzuwächsen 161 bzw nach der Synergierelevanz der einzelnen Vermögensmassen 162 sowie auch, dass jedes Umtauschverhältnis zwischen dem Grenzumtauschverhältnis der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers und dem der Anteilsinhaber des übernehmenden angemessen sei. 1 6 3 Vor dem Hintergrund der von dem Erwerber für die Rea-

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IDW ES 1 nF, Tz 59, WPg 2005, 28, 34 (da nur zum subjektiven Entscheidungswert gehörend); Bitzer Umtauschverhältnis S 93 ff; Decher FS Wiedemann, S 787, 791 f (bezogen auf das „premium", das der Sache nach den Preis für den Verbundvorteil darstellt); Englert Bewertung, 1996, S 280 f; Heurung DB 1997, 837, 841; Hüffer6 § 305 Rdn 22; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 65; Land/Hennings AG 2005, 380, 386; Mertens AG 1992, 321, 324 hält eine Berücksichtigung gar für einen fachlichen Kunstfehler; Meyer zu Lösebeck WPg 1989, 499, 500 f; Seetzen WM 1994, 45, 49; Weiland Synergieeffekte S 233, 308 f; Werner FS Steindorff, 1990, 303, 314 ff, 317; WP-HdbPfitzer Bd II 1 2 Abschn D Rdn 56, 59; ähnlich Hügel Verschmelzung, 1993, S 202 ff, der die Verteilung der Synergieeffekte einer Plausibilitätsprüfung unterstellen will. AnwK-Meilicke § 305 Rdn 48; Bayer ZIP 1997, 1613, 1617; Bitzer Umtauschverhältnis S 95, 98; Böcking FS Moxter, S 1407, 1419ff; Dirrigl WPg 1989, 413, 454, 461; Drucarczyk AG 1973, 357, 360 f; Eisenführ zfbf 1971, 467, 469 f, 477; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 71; Fleischer ZGR 1997, 368, 370 ff, 394 ff; ders GmbHR 1999, 752, 759; Gansweid AG 1977, 334, 339; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 67 f; Klocke JbFfSt 1987/88, S 193, 229; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 9; Küting BFuP 1981, 175, 189; Matschke BFuP 1981, 115 ff; ders Unternehmensbewertung II, 1979, S 203 f; Meilicke Barabfindung, 1975, S 78 f; Moxter GoU 2 S 91 ff; Nonnenmacher AG 1982, 153, 157, der aber einen Anspruch verneint; Ossadnik DB 1985, 1953, 1956 f;

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WP-Hdb-Pfitzer Bd II 12 Abschn D Rdn 56, 59. Böcking FS Moxter, S 1407, 1424 ff; Eisenführ, zfbf 1971, 467, 475; Emmerich IHabetsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 71; Klocke JbFfSt 1987/88, S 193, 229; Komp Zweifelsfragen S 322; Küting BFuP 1981, 175, 189; Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 319, 323 f; Ossadnik DB 1985, 1953, 1956 f; Reuter DB 2001, 2483, 2488 (jedenfalls für die Verschmelzung zuvor unverbundener Unternehmen); hiergegen Ossadnik DB 1997, 885, 886; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 170. OLG Karlsruhe AG 1998, 288 (SEN/KHS); Bayer ZIP 1997, 1613, 1617; Bitzer Umtauschverhältnis S 95, 98; Dirrigl WPg 1989, 413, 454, 461; Lamia Umwandlungsprüfung S 167. Bayer ZIP 1997, 1613, 1617; Bitzer Umtauschverhältnis S 95, 98; Böcking FS Moxter, S 1407, 1422; Dirrigl WPg 1989, 413, 454, 461; Fleischer ZGR 1997, 368, 387; Heurung DB 1997, 837, 841; Lamia Umwandlungsprüfung, 1987, S 167; Mertens AG 1992, 321, 330, 331; Nonnenmacher AG 1982, 153, 157; Seetzen WM 1994, 45, 49; ders WM 1999, 565, 572; WP-Hdb-P/i'teer Bd II 12 Abschn D Rdn 57, 62 f; das scheint KK-Krafi2 § 340 Rdn 17 zu übersehen. Eisenführ zfbf 1971, 467, 469 f, 477; kritisch Fleischer ZGR 1997, 368, 382; Ossadnik DB 1985, 1953, 1956 f. Ossadnik DB 1997, 885, 886 f; wohl auch Humbeck BB 1995, 1893, 1897. Nonnenmacher AG 1982, 153, 158.

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Abfindung

lisierung der Effekte zu erbringenden Anstrengungen wird ferner vertreten, dass ihm 2/3 der Vorteile zukommen müssten. 164 (d) Stellungnahme. Ausgangspunkt für eine Lösung ist das verfassungsrechtliche Gebot der vollen Eingriffsausgleichs. Daraus ergibt sich zunächst das bereits oben herausgearbeitete Ergebnis (o Rdn 72f), dass negative Verbundeffekte nicht zu Lasten eines dissentierenden Aktionärs gehen dürfen. 165

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Über eine Pflicht zur Beteiligung an positiven (echten) Verbundeffekten ist damit noch keine Aussage getroffen. Durch Art 14 GG wird das Anteilseigentum in seiner konkreten Ausgestaltung geschützt (o Rdn 67); 1 6 6 dies ist hier der Anteil vor dem Abschluss des Unternehmensvertrages. Nicht erfasst wird hingegen eine bloße Gewinnerwartung („Expektanz") oder Gewinnchance. 167 Die Erwartung oder Aussicht, dass es infolge einer Verschmelzung mit einem geeigneten Fusionspartner zu einer Erhöhung des Anteilswertes (ggfls auch erst nach Anteilstausch) kommen mag, stellt lediglich eine solche Chance dar und kann mithin nicht den Schutz des Art 14 GG für sich beanspruchen. 168

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Es wäre aber zu kurz gegriffen, alleine aus dem Umstand, dass eine Teilhabe an Synergieeffekten verfassungsrechtlich nicht geboten ist, zu folgern, sie sei auch einfachgesetzlich nicht verlangt. 169 Das Verfassungsrecht definiert nur einen Mindeststandard. 170 Der Gesetzgeber ist hierdurch nicht daran gehindert, eine Regelung zu schaffen, die darüber hinaus geht und den Betroffenen besserstellt. Eben dies kann er mit dem Postulat der „angemessenen" Abfindung in Abs 3 (bzw des „angemessenen" Umtauschverhältnisses in § 12 UmwG) getan haben. Dementsprechend beschränkt sich auch die Prüfung durch externe Sachverständige nicht von vornherein auf die Einhaltung des verfassungsrechtlich Gebotenen.

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Gegen die Einbeziehung von (echten) Synergieeffekten werden Praktikabilitätserwägungen eingewandt: Verbundeffekte seien nicht hinreichend quantifizierbar. 171 Zudem sei das zur Ausgleichsleistung verpflichtete Unternehmen nicht gehalten, die erwarteten Verbundeffekte offenzulegen. 172 Schließlich bestünden erhebliche Schwierigkeiten, einen überzeugenden Maßstab für die Verteilung der Effekte zu finden. Diese Bedenken vermögen eine Außerachtlassung der Verbundvorteile jedoch nicht zu begründen. Die Quantifizierung ergibt sich durch Subtraktion der addierten Einzelunternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger von dem Wert des verschmolzenen Unternehmens; hierbei stellen sich nicht mehr und nicht weniger Probleme als bei jeder anderen Unternehmensbewertung auch. 1 7 3 Das Argument fehlender Offenlegungspflicht verfängt gleichfalls

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Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 68. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 68; Ossadnik DB 1985, 1953, 1957. BVerfGE 50, 290, 341. BVerfGE 28, 119, 142. Fleischer ZGR 1997, 368, 392; Mertens AG 1992, 321, 332. Ebenso Weiland Synergieeffekte S 167 f; in den Folgerungen wohl anders Hüffer/ Schmidt-Assmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2 0 0 5 , S. 32, 67 f, die in der Anwendung des Verbundberücksichtigungsprinzips eine konsequente Umsetzung der zunehmenden Orien-

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tierung an Börsenwerten sehen; iE auch Gude Strukturänderungen, 2 0 0 4 , S 379 f. Fleischer ZGR 1997, 368, 384; Matschke BFuP 1981, 115, 123. KK-Koppensteiner 3 S 3 0 5 Rdn 65; Seetzen W M 1994, 45, 4 9 ; Werner FS Steindorff, 1990, S 303, 317. Mertens AG 1992, 321, 326; Werner FS Steindorff, 1990, S 303, 317; zu den Schwierigkeiten Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 170. Dass Verbundeffekte sehr wohl bereits im Vorstadium einer Umstrukturierung quantifizierbar sind, ergibt sich nicht zuletzt aus im Verschmelzungsbericht oder auch über

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

nicht. Denn es wird nicht der Anspruch auf eine Leistung aus einem Informationsanspruch hergeleitet; vielmehr kann umgekehrt aus einem bestehenden Recht, dessen Inhalt ohne Information unbestimmt bleibt, ein Anspruch auf Information hergeleitet werden ggfls aus § 2 4 2 BGB. Ausschlaggebend ist aber: bloße Praktikabilitätsüberlegungen können eine juristisch-dogmatische Auseinandersetzung nicht ersetzen, Schwierigkeiten der Handhabung nicht zu einem rechtsgestaltenden Faktum aufsteigen. 1 7 4 84

Die historische Auslegung ist unergiebig: der Entstehungsgeschichte des Abs 3 ebenso wie derjenigen der Parallelvorschriften der §§ 9, 12 Abs 2 , 1 2 5 S 1 UmwG und ihrer Vorgängervorschriften lässt sich kein Hinweis auf die hier diskutierte Frage entnehmen. Auch die EG-rechtliche Vorschrift des Art 10 Abs 2 Satz 3 VerschmRL, die mit §§ 9, 12 Abs 2 , 125 S 1 UmwG umgesetzt wurde und die auch Vorbild für § 3 0 5 Abs 3 ist, enthält lediglich das Wort „angemessen", nicht jedoch dessen Erläuterung. Allenfalls könnte die Änderung des Wortlautes des Abs 3 Satz 2 (ebenso wie des § 3 2 0 Abs 5 S 5 aF) ein Indiz für die Berücksichtigung der Synergieeffekte sein. Danach ist nicht mehr auf die „Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft" sondern auf deren „Verhältnisse" abstellen (o Rdn 58). Die alten Fassungen stellten offensichtlich nur eine Regelung der Wertermittlung dar. Mit den Neufassungen könnte der Gesetzgeber von der Beschränkung auf die Wertermittlung abgerückt sein. Aus der Regierungsbegründung ergibt sich aber, dass der Sinn der Änderung darin bestehe, nicht mehr die Berücksichtigung bestimmter Bewertungsmethoden vorzuschreiben, sondern eine dem konkreten Unternehmen angemessene Bewertung nicht zu verhindern. 1 7 5

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Insbesondere in der Betriebswirtschaftslehre, 1 7 6 aber auch von juristischer S e i t e 1 7 7 wird das Erfordernis einer Teilhabe aller Anteilsinhaber der beteiligten Unternehmen an Synergieeffekten mit der Fiktion einer fairen (freien) Preisverhandlung begründet. 1 7 8 Der Erwerber eines Unternehmens sei unter Berücksichtigung der erwarteten positiven Synergieeffekte bereit, einen höheren Preis zu zahlen als im Falle fehlender Verbundvorteile. Diesen erhöhten Erwerber-Grenzwert könne sich der Veräußerer zunutze machen und einen Preis verlangen, der über dem liegt, den er erzielen müsste, um einen wirtschaftlichen Schaden zu vermeiden (Verkäufer-Grenzwert). In einer fairen Verhandlung würde sich der Erwerber darauf einlassen und den Veräußerer mithin an den Verbundvorteilen partizipieren lassen. Dieser Preis sei auch hier zugrunde zu legen; denn „ökonomisch ist die Abfindungsermittlung als Simulation einer Preisfindung zu inter-

die Presse verbreiteten konkreten Zahlenangaben erwarteter Verbundeffekte, FAZ ν 26.5.1993, S 16 („Krupp/Hoesch": 550 Mio. DM im Stahlbereich; 200 Mio. DM in den übrigen Sparten); FAZ ν 30.7.1999, S 19 („Karstadt/Schickedanz": 400 Mio. DM). - Das Argument von Bitzer Umtauschverhältnis S 95, der Gesetzgeber verlange keine Unternehmensbewertung vor und nach der Verschmelzung, überzeugt nicht: das Gesetz verlangt zwar, dass das Umtauschverhältnis über die Ermittlung von Unternehmenswerten der Rechtsträger ermittelt wird, arg. e § 12 Abs 2 S 2 Nr 3 UmwG, legt sich aber nicht darauf fest, welche Rechtsträger bewertet werden und dass der Wert des Zielrechtsträgers nach der Umwandlung

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niemals berücksichtigt werden dürfe. Schaal Wirtschaftsprüfer S 147; ahnlich Fleischer ZGR 1997, 368, 383. Begr RegE zu § 30 UmwG, BR-Drucks 75/94, S 94; dazu näher Schaal Wirtschaftsprüfer S 148. Böcking FS Moxter, S 1407, 1417 ff; Busse von Cölbe ZGR 1994, 595, 604; Matschke BFuP 1981, 115, 126. Fleischer ZGR 1997, 368, 391 393; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 67 f; Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 203. Hiergegen Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 580; dezidiert hiergegen auch Mertens AG 1992, 321, 326 ff.

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Abfindung

pretieren". 1 7 9 Aus rechtlicher Sicht stelle sich diese Erklärung als die Antwort nach der Funktion des Ausgleichs dar. 1 8 0 Die gesetzlich geforderte Kompensation sei Ersatz für die versagte Möglichkeit, frei über seinen Anteil verfügen zu können und ihn bestmöglich verwerten zu können. Sie sei als Alternative eines durch eine Zustimmungspflicht ermöglichten Verhandlungsergebnisses anzusehen. Dann aber müsse sie mit dem fiktiven Verhandlungsergebnis identisch sein. Der Eingriff in die Dispositionsfreiheit über das Vermögen, das durch die Option einer Teilhabe an Synergien im Verhandlungswege zumindest mitdefiniert werde, könne mithin nur durch Gewährung des antizipierten Verhandlungsergebnisses ausgeglichen werden. 181 Diese Erwägung macht durchaus Sinn vor dem Hintergrund der Tatsache, dass Konzernierungen als gesetzlich zugelassene Zweckänderungen begriffen werden können (o § 304 Rdn 5), die nach den allgemeinen Vorschriften ( § 3 3 Abs 1 S 2 BGB) nur einstimmig möglich wären. Dadurch wird die Gleichwertigkeit eines tatsächlich verhandelten Umtauschverhältnisses - bzw der darauf gründenden Abfindung - auf der einen sowie eines angemessenen fiktiven auf der anderen Seite deutlich. Der Schlüssel zu einem Anspruch auf Teilhabe an den Synergieeffekten liegt aber in dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.182 Wollte man mit der Begründung, eine Besserstellung der Aktionäre sei ebensowenig erforderlich wie eine Schlechterstellung zulässig, den außenstehenden Aktionären der sich unterwerfenden Gesellschaft durch entsprechende Berechnung des Umtauschverhältnisses die Teilhabe an den Synergieeffekten verweigern, so ließe sich dies vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur rechtfertigen, wenn die Synergieeffekte alleine auf der „Leistung" des anderen Vertragsteils beruhten, sie also alleine diesem zuzurechnen wären. Den Fall, dass die Kombinationsvorteile alleine auf einen der beteiligten Vertragspartner zurückzuführen sind, gibt es aber nicht. Das folgt aus dem Wesen dieser Effekte, was sich auch in ihren Bezeichnungen als Synergie-, Verbund- oder Kombinationseffekten widerspiegelt. Diese Vorteile sind vielmehr gerade bedingt durch das Zusammenspiel, die Zusammenführung der Beteiligten. 183 Daraus ergibt sich bereits, dass das Verbleiben der Vorteile alleine bei den Anteilsinhabern eines der Vertragspartner (meist wird dies für den anderen Vertragsteil bzw im Verschmelzungsrecht den „übernehmenden Rechtsträger" diskutiert) mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Bestand haben kann. 1 8 4 Vor diesem Hintergrund dürfte auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu sehen sein, die jedenfalls für den Fall der Unternehmensbewertung anhand des Börsenkurses eine Verteilung auch echter Synergieeffekte auf die außenstehenden Aktionäre für zulässig hält (u Rdn 140). 1 8 5

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(e) Verteilung der Effekte. Hinsichtlich der „angemessenen" Verteilung der Synergieeffekte ist in erster Linie an eine Verteilung nach Maßgabe des Verhältnisses der Unternehmenswerte der beiden Vertragspartner zu denken. Hierfür spricht, dass sie am leichtesten durchführbar ist. Alternativ erscheint es aufgrund seiner vergleichsweise einfachen

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Matschke BFuP 1981, 115, 125. Fleischer ZGR 1997, 368, 389 ff. Fleischer ZGR 1997, 368, 393; abw Weiland Synergieeffekte S 129 f. Mertens AG 1992, 321, 331; Schaal Wirtschaftsprüfer S 150; abw KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 65; zu den unterschiedlichen Funktionen des Gleichbehandlungsgrundsatzes als Teilhabe-, Restitutions- und Abwehrrecht o § 5 3 a Rdn 19 ff.

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Fleischer, ZGR 1997, 368, 382; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 68; Moxter GoU 2 S 92; iE auch Komp Zweifelsfragen S 305. Vgl Busse von Cölbe Stbjb 1981/82, S 257, 271; Klocke JbFfSt 1987/88, S 193, 2 2 9 ; Moxter GoU 2 S 94. BGHZ 147, 108, 120 f = ZIP 2001, 734, 737 (DAT/Altana IV).

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Handhabbarkeit 1 8 6 auch verlockend, den „Black-box-Vorgang"187 der Verschmelzung bzw Konzernierung seines „mystischen Charakters" nicht zu berauben und die Verbundeffekte zB hälftig zu verteilen, wenn die Unternehmen in etwa gleich groß sind. 88

Insbesondere wegen der grundsätzlichen Bedenken gegen das Regime der Praktikabilität erscheinen diese Lösungswege jedoch gewissen Bedenken ausgesetzt. Diese Sichtweisen setzen nämlich gedanklich voraus, dass beide Vertragspartner mit allen Vermögensbestandteilen am Kombinationsvorteil beteiligt sind. Das ist indes nicht immer so. Vielfach wird ein Großteil der Vermögensgegenstände eines Unternehmens nicht ursächlich für den Verbundvorteile sein, sei es, dass es sich um betriebsneutrales Vermögens handelt, sei es, dass der Synergieeffekt nur auf einem Teilbetrieb eines Unternehmens beruht. 1 8 8 Daher erscheint es erwägenswert, eine Verteilung der Kombinationsvorteile dergestalt zuzulassen, dass die Anteilsinhaber der Vertragspartner nach dem Verhältnis des Wertes der „synergieeffektiven" Vermögensbestandteile zueinander an den Verbundvorteilen teilhaben. 1 8 9

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Ausschlaggebend ist jedoch die Überlegung, dass erst das Zusammenführen aller beteiligten Unternehmen die Verbundvorteile ermöglicht hat. 1 9 0 Auch hier folgt die Lösung aus dem Gleichbehandlungsgebot. Ist es unabdingbare Voraussetzung, dass jeweils gesamte Unternehmen zusammengeführt werden müssen, haben also alle Vermögenswerte hieran Anteil, so kann es für die Teilhabe an den positiven Effekten auch nur auf das Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander ankommen. Andernfalls würde eine Ungleichbehandlung der Anteilsinhaber stattfinden.

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(2) Sonderfall des steuerlichen Verlustvortrags. Als Sonderfall eines Verbundvorteils wird bei der („echten") Verschmelzung der körperschaftsteuerliche Verlustvortrag eines übertragenden Unternehmens dargestellt, der von dem übernehmenden Rechtsträger genutzt werden kann. 1 9 1 Insoweit ist fraglich, ob und in welchem Umfang dieser Umstand zugunsten der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers berücksichtigt werden muss. 1 9 2

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Im Rahmen der hier zu erörternden „indirekten" Anwendung der Verschmelzungsgrundsätze auf den Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages stellt sich die Frage allerdings nicht. Das ergibt sich aus § 15 Nr 1 KStG iVm § 10 d Abs 2 EStG. Danach ist bei der körperschaftsteuerlichen Organschaft während der Dauer der Organschaft eine Berücksichtigung der vororganschaftlichen Verluste nicht möglich, so dass auch der Organträger an ihnen nicht teilhaben kann. 1 9 3 Entsprechend regelt §10 a S 3 GewStG für den Fall des § 2 Abs 2 S 2 GewStG, dass die Organgesellschaft den maß186 wP-Hdb-Pfitzer Bd II12 Abschn D Rdn 62. 187 188 189

190

191 192

Fleischer ZGR 1997, 368, 382. Ossadnik DB 1985, 1953, 1956 f. Vgl Klocke JbFfSt 1987/88, S 193, 229; Ossadnik DB 1985, 1953, 1956 f. LG Dortmund AG 1981, 236, 239 (Thyssen/Rheinstahl); Klocke JbFfSt 1987/88, S 193, 229; Schaal Wirtschaftsprüfer S 151. Piltz Unternehmensbewertung3 S 160. Für eine grundsätzliche Berücksichtigung OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1110 (Colditz AG/WHB); KK-Koppensteiner3 S 305 Rdn 66; abw (Berücksichtigung nur bei tatsächlich eintretender Steuerersparnis)

193

BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); wohl auch Lutz BFuP 1993, 66, 78; ähnlich König/ Zeidler DStR 1996, 1098, 1102; Mertens AG 1992, 321, 335; Oesterle BB 1998, 835; zum Streitstand auch Schaal Wirtschaftsprüfer S 153 f.; abw auch für den Fall, dass der steuerliche Verlustvortrag bereits bei der Unternehmensbewertung berücksichtigt wurde, LG Dortmund AG 1981, 236, 239 (Thyssen/Rheinstahl); Mertens AG 1992, 321, 335; Oesterle BB 1998, 835. Dazu Weiland Synergieeffekte S 296.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(214)

§305

Abfindung

gebenden Gewerbeertrag nicht um Fehlbeträge kürzen kann, die sich vor dem rechtswirksamen Abschluss des Gewinnabführungsvertrages ergeben haben. Hinzu kommt, dass die Nutzung von Verlustvorträgen seit 2 0 0 4 durch Einführung der sog Mindestbesteuerung (§ lOd EStG, § 10a GewStG) deutlich eingeschränkt wurde; danach kann der Gewinn des laufenden Jahres nur noch zu 60 % mit einem Verlustvortrag verrechnet werden, wenn der Sockelbetrag von € 1 Mio überschritten ist. d) Technische Umsetzung eines angemessenen (fiktiven) Umtauschverhältnisses. Unter Außerachtlassung von Korrekturen eines (fiktiven) Umtauschverhältnisses durch Glättung des Umtauschverhältnisses sowie durch Auseinanderfallen des Zeitpunktes erstmaliger Gewinnberechtigung und des Bewertungsstichtages soll im folgenden die Vorgehensweise bei der Bestimmung des (fiktiven) Umtauschverhältnisses vorgestellt werden.

92

aa) Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung. Das angemessene Umtauschverhältnis im Rahmen von Verschmelzungen, auf die Abs 3 für die Barabfindung und § 304 Abs 2 S 2 u 3 für den variablen Ausgleich beim Abschluss von Unternehmensverträgen verweist, wird durch die Gegenüberstellung der ermittelten Unternehmenswerte der Ausgangsrechtsträger - beim Unternehmensvertrag also der beiden Vertragsparteien - festgelegt. 1 9 4 Dadurch wird sichergestellt, dass die Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger eine Beteiligung erhalten, die zumindest dem wirtschaftlichen Wert ihrer Altbeteiligung entspricht.

93

Beispiel: An der AB-AG sind A zu 6 0 % und Β zu 4 0 % beteiligt. Der Unternehmenswert beträgt 1 0 0 0 G E . Geplant ist eine Verschmelzung auf die XY-AG mit einem Unternehmenswert von 2 0 0 0 G E , an der die Aktionäre X und Y jeweils 5 0 % der Aktien halten. Sind das Grundkapital der beteiligten Rechtsträger und die geringsten Ausgabebeträge (im folgenden allgemein als „Nennbeträge" bezeichnet) ihrer Anteile identisch, so beträgt das angemessene Umtauschverhältnis 2 : 1 ; dh für zwei Aktien erhalten A und Β eine Aktie desselben Nennwertes der XY-AG. Formel: UV

=

' Wab-ag

W x Y A G

wobei: UV

= Umtauschverhältnis

Wab-ag = Unternehmenswert der AB-AG Wxy.agv = Unternehmenswert der XY-AG vor Verschmelzung bzw Abschluss des Unternehmensvertrages

Bei Rechtsträgern, deren gezeichnetes Kapital auf die Anteilsinhaber aufgeteilt ist, weicht der innere Wert der Beteiligung regelmäßig von seinem Nennwert ab. Haben die beteiligten Unternehmen ein unterschiedliches hohes Garantiekapital, so muss der jeweilige Wert des Unternehmens zu seinem Garantiekapital in Relation gesetzt werden. Durch Gegenüberstellen der so ermittelten inneren Werte der Anteile ergibt sich sodann das Umtauschverhältnis. 195 Beispiel (Ausgangsfall wie zuvor): Der Unternehmenswert der AB-AG beträgt 1 0 0 0 G E , sie verfügt über ein Grundkapital von 5 0 0 GE. Die XY-AG ist mit 2 0 0 0 GE bewertet worden. Ihr Grundkapital beträgt 2 0 0 GE. Das angemessene Umtausch Verhältnis beträgt 5 : 1 . 194

LG Köln DB 1993, 2 1 7 ; WP-Hdb-Pfitzer Bd II 1 2 Abschn D Rdn 4 0 ; Timm ZIP 1 9 9 4 , 331.

(215)

195

Vgl O L G Düsseldorf W M 1995, 757, 7 6 3 ; Hirte Kapitalgesellschaftsrecht 4 Rdn 6.121.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

94

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

j j y _ G K a b _ a g X Wxy-AGv

GK X y_agv

x

Wab-AG

wobei = Grundkapital der AB-AG GKxy agv = Grundkapital der XY-AG GKab-ag

95

Weisen darüber hinaus in den beteiligten Rechtsträgern die Anteile unterschiedliche (rechnerische) Nennwerte auf, so ist auch dies bei der Berechnung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen. 196 Beispiel (Ausgangsfall wie zuvor, mit dem Unterschied dass der Nennwert von der AB-AG und der XY-AG ausgegebenen Aktien unterschiedlich ist. Er soll bei der AB-AG 5 GE und bei der XY-AG 10 GE betragen): Die von der übernehmenden XY-AG zu gewährenden Anteile im Nennwert von je 10 GE sind nun gegen Aktien der AB-AG im Nennwert von je 5 GE einzutauschen. Daraus ergibt sich ein Umtauschverhältnis von 1 0 : 1. yy

G K a b . a g X WXY.AGv Χ Νχγ.Αρ GKXY.AGV Χ WAB-AG x NAB-AG

wobei = (rechnerischer) Nennwert eines Anteils an AB-AG Νχγ-AG = (rechnerischer) Nennwert eines Anteils an XY-AG Nab-ag

96

Einfacher ist es, in diesem Fall, das Umtauschverhältnis durch Teilung des jeweiligen Unternehmenswerts durch die Zahl der Anteile und anschließendes Gegenüberstellen der so ermittelten jeweiligen Anteilswerte zu errechnen. Formel: x

j j y _ Wxy.AGv WAB-AG

x

Zab-AG Ζxy-agv

wobei = Anzahl der Anteile an der AB-AG Ζχγ-AGv = Anzahl der Anteile an der XY-AG Zab-ag

97

Damit auch zwischen den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers untereinander die Neubeteiligung angemessen ist, müssen die Neuanteile auf die Anteilsinhaber dieses Rechtsträgers entsprechend ihrer bisherigen Quote verteilt werden. Hierbei ergeben sich keine Probleme, wenn - wie es für die entsprechende Anwendung der Überlegungen iR von Abs 3 unterstellt werden kann - Aktiengesellschaften als übertragende Rechtsträger beteiligt sind. Denn hier wird die Quote auch im Verhältnis zu den Mitaktionären der übertragenden Aktiengesellschaft durch das Umtauschverhältnis gewahrt.

98

bb) Glättung des Umtauschverhältnisses durch Leistung barer Zuzahlungen. Es wurde bereits auf den Charakter und die Zulässigkeit barer Zuzahlungen eingegangen (o Rdn 51). Für die Berechnung der baren Zuzahlung wird im Schrifttum folgende Vorgehensweise vorgeschlagen: Der Wert des Anteils am übertragenden Rechtsträger wird mit dem korrigierten Umtauschverhältnis multipliziert und hiervon wird der Wert, den

196

Selchert Prüfungen, 1977, S 161.

S t a n d : 1. 6. 2 0 0 5

(216)

§305

Abfindung

ein Anteil gleichen Nennwerts am übernehmenden Rechtsträger vor der Verschmelzung hatte, subtrahiert. 197 Diese Vorgehensweise verletzt allerdings den Gleichbehandlungsgrundsatz, indem sie den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers die Teilhabe an den Synergieeffekten im Umfang des Korrekturbetrages bei dem Umtauschverhältnis versagt. Unangreifbar ist nur ein Umtauschverhältnis, das die Anteilsinhaber von übertragenden und übernehmenden Rechtsträgern gleichermaßen an diesen Effekten partizipieren lässt (o Rdn 74ff). Dies gewährleistet die folgende Vorgehensweise: Um den korrekten Wert der baren Zuzahlung zu erhalten, muss der Wert, der bei Zugrundelegung eines rechnerisch korrekten Umtauschverhältnisses auf einen Neuanteil entfällt, mit dem Wert gleichgesetzt werden, der sich durch Anwendung des korrigierten Umtauschverhältnisses zuzüglich barer Zuzahlung ergibt. Dabei sind Synergieeffekte ertragssteigernd, bare Zuzahlungen ertragsmindernd zu berücksichtigen. 198 Das beschriebene Vorgehen macht die Bewertung des verschmolzenen Rechtsträgers erforderlich - im Falle der entsprechenden Anwendung dieser Grundsätze auf Abs 3 also des herrschenden Unternehmens nach Abschluss des Unternehmens Vertrages.

99

e) Unternehmensbewertung, aa) Bewertungsstichtag. Als Stichtag für die Bewertung ist nach der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung der sich unterwerfenden Gesellschaft über den Vertrag (§ 293 Abs 1) maßgeblich. 199 Zu berücksichtigen ist dabei jedoch, dass durch die gesetzliche Festlegung des Stichtages bei der Prüfung wertbeeinflussende Ereignisse nicht berücksichtigt werden können, die in den Zeitraum der gem § 293 f Abs 1 Nr 3 iVm § 123 Abs 1 erforderlichen einmonatigen Pflicht zur Auslegung des Vorstands- und des Prüfberichtes fallen. Dieser Zeitraum verlängert sich noch um die Zeit, die die Unternehmensbewertung und die Prüfung in Anspruch nehmen; das mögen mindestens zwei bis vier Wochen sein. 2 0 0 Fallen in diese Zeit wertrelevante Ereignisse, muss eine neue Prüfung erfolgen, die sich auf die Auswirkung dieser Umstände beschränken kann; denn eine Festlegung der Abfindung in Form eines Höchst- und Mindestbetrag sieht das Gesetz nicht vor. Unabhängig davon sind etwa mögliche Wertänderungen in der Zwischenzeit auf der Grundlage der bestehenden Verhältnisse vorab durch Schätzung zu ermitteln. 201 Andererseits können aufgrund des Stichtagsprinzips Ereignisse nach dem Stichtag grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden (zu Korrekturansätzen u Rdn 100). Bei einer Unternehmensbewertung auf der Grundlage des Börsenkurses ist demgegenüber der Einfluss des Bekanntwerdens der beabsichtigten Maßnahme auf den Kurs unter Umständen herauszurechnen (dazu näher u Rdn 141).

100

197

198

199

Beispiel bei Lamia Umwandlungsprüfung S 164 - Verschmelzung DSBK auf die METRO AG. Nonnenmacher AG 1982, 153, 156 (mit Beispiel und Formel); Schaal Wirtschaftsprüfer S 164. Zur deutlich komplizierteren Lage im Umwandlungsrecht ausf Schaal Wirtschaftsprüfer S 166 ff (dort auch zur Frage, ob nicht eigentlich der Zeitpunkt der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister als „richtigerer" Termin anzusehen

(217)

200

201

ist); zum Stichtagsbezug jeder Bewertung IDW ES 1 nF, Tz 22, WPg 2005, 28, 31; grundsätzlich (und zu Recht) kritisch zum Stichtagsprinzip Emmericb/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 56 f. Lutter/Decher UmwG 3 § 208 Rdn 10; Widmann/Mayer-Mayer UmwG (11/99), § 5 Rdn 131. So schon Würdinger Voraufl § 305 Anm 13e).

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

101

War die Gesellschaft schon vor dem Bewertungsstichtag von dem künftigen Unternehmensvertragspartner abhängig, ist eine Bewertung der abhängigen Gesellschaft auf der Grundlage der Annahme fiktiver Unabhängigkeit in vielen Fällen praktisch nicht mehr möglich. Daher soll für die Bewertung zumindest dann auf einen früheren Zeitpunkt abgestellt werden, wenn bereits vor Vertragsschluss zwischen den Vertragsparteien eine so intensive Abhängigkeitsbeziehung bestand, dass eine Herausrechnung einzelner negativer Einflussnahmen (mit der Folge einer Berücksichtigung von Ansprüchen nach §§ 311, 317; dazu sogleich Rdn 102) nicht mehr möglich ist. 202 In solchen Fällen bereits zuvor bestehender qualifizierter faktischer Abhängigkeit ist zudem bereits durch die Herbeiführung dieses Zustands - und damit auch in diesem vorgelagerten Zeitpunkt - möglicherweise ein Abfindungsanspruch entsprechend § 305 entstanden (dazu o Rdn 5). Dem sollte gerade für den Fall, dass dieser Anspruch in dem genannten früheren Zeitpunkt nicht geltend gemacht wird bzw nicht geltend gemacht werden kann, zumindest dadurch Rechnung getragen werden, dass für die Berechnung des beim späteren formellen Vertragsschluss zweifelsfrei entstehenden Anspruchs dessen Bewertung entsprechend zurückbezogen wird (zur Parallelfrage bei der Festsetzung des Ausgleichs o § 304 Rdn 96). Das BVerfG hat freilich die Berücksichtigung nachteiliger Einflussnahmen (hier: Auflösung stiller Reserven) bei der Berechnung eines Barausgleichs anlässlich einer Verschmelzung nicht für erforderlich gehalten, wenn sie auf einem schon vor der Verschmelzung bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beruhten; 203 auf den hier zu beurteilenden Fall des erstmaligen Abschlusses eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages lässt sich dies nicht übertragen.

102

Mit einzubeziehen in die Bewertung der abhängigen Gesellschaft sind allerdings in jedem Fall Ansprüche nach § 311 oder §§ 117, 317, die ihre Grundlage in einer schon vor dem Stichtag bestehenden Abhängigkeitslage der zu bewertenden Gesellschaft haben (zur Parallelfrage bei der Bemessung des Ausgleichs o § 304 Rdn 75). 2 0 4

103

bb) Bedeutung subjektiver Umstände bei der Bewertung. Für die Prüfung des für das Umtauschverhältnis maßgeblichen Anteilswertes ist es von entscheidender Bedeutung, ob individuelle Pläne, Strategien oder Möglichkeiten wertbestimmend zu berücksichtigen sind. Löst man sich von subjektiven Vorstellungen der Beteiligten und betrachtet das Bewertungsobjekt allein nach seinem derzeitigen Zustand ohne Einbindung in konkrete Pläne und Strategien von Veräußerer und Erwerber, so sucht man einen objektiven Wert. 205 Einen gänzlich von subjektiven Verwendungszielen losgelösten Wert gibt es allerdings nicht; denn eine derartige Sichtweise würde den Charakter des Unternehmens 202

203

OLG Stuttgart AG 1994, 564 f (Schwäbische Zellstoff/Hannover Papier I; ic aber verneinend); Emmerich!Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 61; abw OLG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 428, 4 3 0 = NZG 2 0 0 0 , 744, 746 (Hüffer/Koch) (Schwaben Zell/Hannover Papier II; keine Feststellung der Ansprüche im Spruchverfahren); OLG Düsseldorf AG 1999, 89 = DB 1998, 1454 (Guano; für Ansprüche aufgrund eines bereits bestehenden anderen Unternehmensvertrages); dazu auch BayObLG AG 2002, 388, 389 (Rieter I). BVerfG AG 2003, 624, 625; zuvor ebenso KG NZG 2003, 644 f (Spinne Zehlendorf).

204

OLG Hamburg AG 1980, 163, 164 (Hamburger Verkehrsbetriebe); OLG Frankfurt/Main AG 1989, 4 4 4 , 445; OLG Düsseldorf AG 1991, 106, 107 f (WickülerKüpper-Brauerei); AnwK-Meilicke § 305

Rdn 41; EmmeriebfHabtrsack Aktien- und

GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 61; abw OLG Stuttgart AG 2000, 428, 4 3 0 f = NZG 2000, 744, 746 (Hüffer/Koch) (Schwaben Zell/Hannover Papier II; aus verfahrensrechtlichen Gründen); LG Düsseldorf AG 1989, 138, 139 (Wicküler-Küpper Brauerei). 205

Hierfür Hüttemann 573 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

ZHR 162 (1998), 562,

(218)

Abfindung

§305

als eines „lebenden Organismus" 2 0 6 verneinen, wie er etwa auch in der Bezeichnung als Unternehmung deutlich wird. Gemeint ist daher der Wert, der den Unternehmensanteil aus der Sicht und nach den Plänen eines beliebigen Anteilsinhabers darstellt. 207 Freilich beginnen bereits hier die Schwierigkeiten, weil ein Maßstab für das durchschnittliche Anteilsinhaberverhalten gefunden werden muss. Dieser Maßstab kann durch Typisierungen und Objektivierungen herausgearbeitet werden. 208 Ob man das Ergebnis dieser Vorgehensweise als objektiven Wert bezeichnen sollte, erscheint zweifelhaft, da subjektive Vorstellungen des gedachten durchschnittlichen Anteilsinhabers zumindest in der Gestalt des Bewerters maßgeblich sind. 2 0 9 Treffender ist daher, von einem „objektivierten" 210 , „neutralen" oder „normierten" 2 1 1 oder „normalisierten" 212 Wert zu sprechen. Orientiert sich der Bewerter demgegenüber alleine an den konkreten Unternehmensstrategien, Fähigkeiten und Möglichkeiten, sei es an denen des Anteilsinhabers, sei es an denen des Erwerbers, ist also nur dieses individuelle Verhalten maßgeblich, so wird der Wert subjektiv bestimmt. 213 Zu klären ist, ob im Rahmen der bei Konzernierungen und Umstrukturierungen maßgeblichen und vom Wirtschaftsprüfer zu prüfenden Unternehmensbewertung der subjektive Wert nach den Vorstellungen der beteiligten Gesellschaften, der subjektive Wert nach den Vorstellungen der Anteilsinhaber oder ein neutraler Wert zugrunde zu legen ist.

104

(1) Sicht der betriebswirtschaftlichen Funktionenlehre. In der Betriebswirtschaftslehre hat sich seit einigen Jahrzehnten die Auffassung durchgesetzt, dass der Wert eines Unternehmens und damit auch eines Anteils nach der individuellen Nutzenerwartung und damit subjektiv zu bestimmen ist. 214 Da die an Transaktionen beteiligten Veräußerer und Erwerber in der Regel unterschiedliche Nutzenerwartungen aufweisen, stellt sich die Frage, inwieweit diese subjektiven Vorstellungen und Motive berücksichtigt werden müssen. Die Betriebswirtschaftslehre hat hierzu die sog Funktionenlehre entwickelt. Dabei wird nach dem Zweck der Unternehmens- und Anteilsbewertung differenziert. 215 Die Funktionenlehre unterscheidet im wesentlichen zwischen der Beratungs-, Vermittlungs- und der Argumentationsfunktion. 216

105

Die Argumentationsfunktion beschreibt die verhandlungstaktische Dimension einer Bewertung, der gesuchte Wert wird Argumentationswert bezeichnet. 217 Er kann hier außer Betracht bleiben. Der im Rahmen der Beratungsfunktion zu ermittelnde Wert ist

106

206 pHt z Unternehmensbewertung 3 S 8. 207

208

209

210

211

212

Bezogen auf das ganze Unternehmen der Wert des „des Betriebes selbst", Mellerowicz Wert S i l ; WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 48. Mertens AG 1992, 321, 325; Moxter GoU 2 S 26. Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 14; W Müller JuS 1973, 603, 605. Dörner WPg 1977, 657, 660; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 2 4 f; Mertens AG 1992, 321, 324, Piltz Unternehmensbewertung 3 S 12, 94; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 157; Widmann/Mayer-Vollrath UmwG (8/00), § 3 0 Rdn 6.

213

Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 84 (Normwert); Sieben AG 1966, 6 , 1 1 .

217

(219)

214

215

216

W Müller JuS 1973, 603, 604. Moxter GoU 2 S 28; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 9, 11, 97. Dielmann/König AG 1984, 57, 58; Moxter GoU 2 S 5 ff, 9 ff, 16 ff, 2 3 ff; Gansweid AG 1977, 334, 336; Komp Zweifelsfragen S 132; allgemein KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 63. Bitzer Umtauschverhältnis S 4 0 ff; Matschke BFuP 1981, 115 ff; Moxter GoU 2 S 6, 8; W Müller JuS 1973, 603, 605. Vgl IDW ES 1 nF, Tz 12, WPg 2 0 0 5 , 28, 2 9 f; Bitzer Umtauschverhältnis S 4 0 ff; Sieben/Lutz BFuP 1985, 2 0 0 , 2 0 5 ff; Sieben/Schildbach DStR 1979, 4 5 5 ff; Sigloch Jura 1987, 584, 5 8 6 . Hierzu Sieben/Schildbach 457.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

DStR 1979, 455,

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

der Grenzwert des Unternehmensanteils. Anlass für die Ermittlung dieses Wertes ist typischerweise ein beabsichtigter freiwilliger Anteilserwerb oder -verkauf. Der Grenzwert oder auch Entscheidungswert 218 stellt den Wert dar, der das zu tätigende Geschäft aus der Sicht der jeweiligen Partei gerade noch als vorteilhaft oder jedenfalls ausgeglichen erscheinen lässt. Da der Bewerter hier parteigebunden tätig wird, erfolgt eine Berücksichtigung der Interessen der Gegenpartei bei der Findung dieses Wertes nicht. Er kann daher bei der Angemessenheitsprüfung gern § 293 e Abs 1 ebenfalls außer Betracht bleiben. 107

Die Vermittlungsfunktion ist dadurch gekennzeichnet, dass der Bewerter quasi als neutraler Gutachter auftritt. Im Hinblick auf die konfligierenden Interessen unterschiedlicher Parteien ist der Gutachter hier gehalten, einen allen gleichermaßen Rechnung tragenden Wert, den Arbitrium- oder Schiedswert, zu finden. 219 Die Vermittlungsfunktion wird bei der Unternehmensbewertung in zwei Fallgestaltungen diskutiert: bei der nicht beherrschten Konfliktsituation und bei der beherrschten Konfliktsituation. 220 Die erstgenannte schildert eine Lage, bei der eine Vermögensverschiebung nicht gegen den Willen eines der Beteiligten möglich ist, während dies bei der zweitgenannten der Fall ist. 221 Ausgangspunkt ist in beiden Fällen der Entscheidungswert der Beteiligten. 222 Bei der nicht beherrschten Konfliktsituation kommt es nur dann zu einer Vermögensübertragung, wenn zwischen den Grenzwerten der beteiligten Parteien ein Einigungsbereich existiert. Der Arbitriumwert berücksichtigt die Interessen der Beteiligten gleichermaßen, der Transaktionsvorteil wird (meist gleichmäßig) auf die Parteien verteilt. 223 Nach ganz überwiegender Auffassung in der betriebswirtschaftlichen Literatur gilt dies aber auch bei der beherrschten Konfliktsituation, wie sie auch im Falle des letztlich gegen den Willen außenstehender Aktionäre zu verwirklichenden Abschlusses eines Unternehmensvertrages vorliegt. Bei Zugrundelegung der Vermittlungsfunktion muss die Betriebswirtschaftslehre zu einer Aufteilung der Synergieeffekte gelangen mit den damit verbundenen Schwierigkeiten der „vermittelnden" „gerechten" Zurechnung dieser Vorteile.

108

(2) Maßgeblichkeit rechtlicher Vorgaben. Ob dem Umtauschverhältnis objektivierte oder subjektiv bestimmte Unternehmenswerte zugrunde zu legen sind, ist nur dann eine Frage, die alleine den Betriebswirtschaftslehre überlassen werden kann, wenn die rechtlichen Determinanten nicht eindeutig eine dieser beiden Vorgehensweisen erfordern. Auszugehen ist dabei wiederum von dem Erfordernis des vollen Eingriffsausgleichs (o Rdn 67). Weil in die Stellung des bisherigen Anteilsinhabers auch gegen seinen Willen eingegriffen werden kann, andererseits seine Beteiligung aber durch das Eigentumsgrundrecht nach Art 14 GG geschützt ist, muss er zumindest den Ausgleich erhalten, der sicherstellt, dass er keine Vermögenseinbuße erleidet. Der Anteilsinhaber muss also so gestellt werden, dass er persönlich, nicht irgendein Dritter mit dem Ausgleichsrecht dieselbe Rendite erzielen kann, wie dies vor Eingriff in seine Rechtsstellung der Fall war. Nach der betriebswirt-

218

219

Ballwieser/Leuthier DStR 1986, 545, 547; Matschke Entscheidungswert, 1975, S 28 f; vgl hierzu auch Coenenberg BFuP 1984, 4 9 6 , 4 9 8 ff; Sieben/Schildbach DStR 1979, 4 5 5 f. IDW ES 1 nF, Tz 12, WPg 2 0 0 5 , 28, 2 9 f; Bitzer Umtauschverhältnis S 41 f; Heurung DB 1997, 837, 839; Hügel Verschmelzung, 1993, S 184; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 63; Matschke Unternehmensbewertung

220

221 222 223

II, 1979, S 18 f; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 157. Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 30 ff; Sieben/Schildbach DStR 1979, 455, 457. Matschke BFuP 1981, 115, 117. Ballwieser/Leuthier DStR 1986, 545, 549. Moxter GoU 2 S 17 ff spricht (zumindest im Rahmen der nicht beherrschten Konfliktsituation) von fairem Interessenausgleich.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(220)

§305

Abfindung

schaftlichen Diktion ist dies der Grenzwert des Anteilsinhabers. Wird der Anteilsinhaber mit Barmitteln abgefunden, so müssen diese so ausreichend bemessen sein, dass er durch Wiederanlage unter Berücksichtigung des Risikos den gleichen wirtschaftlichen Nutzen daraus ziehen kann, wie er ihn vorher aus seiner Beteiligung ziehen konnte. Die normative Wertung gebietet es mithin, den Unternehmenswert subjektiv aus der Sicht des Ausgleichsberechtigten zu bestimmen.224 Das gilt für das Umtauschverhältnis und die Barabfindung gleichermaßen, da in beiden Fällen der Wert der Beteiligung am Ausgangsrechtsträger ermittelt wird. Wenn auch bei der Ermittlung des Grenzwertes die subjektiven Vorstellungen des Umtauschberechtigten maßgeblich sein müssen, um einen vollen Ausgleich seiner Vermögensposition zu gewähren, so darf daraus nicht geschlossen werden, dass für jeden einzelnen der dissentierenden Anteilsinhaber individuell ein Umtauschverhältnis oder eine Abfindung bestimmt werden müsste. 225 Diese einer „strikt subjektiven" Sichtweise folgende Handhabe scheitert neben praktischer Unmöglichkeit an dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot,226 welches Typisierungen erforderlich macht. 227 Zur Ermittlung des für das Mindestumtauschverhältnis maßgeblichen Grenzwertes wird auf einen Aktionärstypus abgestellt, dessen entscheidungsfeld- und zielplanbezogenen Merkmale für alle Anteilsinhaber des betrachteten Unternehmens unter Beachtung ihrer individuellen Verhältnisse festgelegt worden sind. 228 Andererseits muss die Typisierung aber gewährleisten, dass den Vermögensinteressen der Minderheitsgesellschafter hinreichend Rechnung getragen werden kann. Das wird deutlich bei der Verschmelzung einer Tochterauf die Muttergesellschaft. Die Mehrheitsgesellschafter der Muttergesellschaft sind hier an einem möglichst niedrigen Anteilswert der Tochtergesellschaft interessiert. Daher mag ihr Grenzwert unter dem der Minderheits-Anteilsinhaber der Tochtergesellschaft liegen. In einem solchen Fall verbietet es sich wegen der minderheitsschützenden Funktion der Vertragsprüfung, für alle Anteilsinhaber auf diesen Grenzwert abzustellen. Vielmehr ist der Grenzwert zugrundezulegen, der bei einer Verschmelzung auf ein Fremdunternehmen auch auf die Mehrheitsanteilsinhaber zuträfe. Im Falle eines Unternehmensvertragsschlusses ist diese Lage wegen der typischerweise schon zuvor bestehenden Abhängigkeit vom künftigen anderen Vertragsteil immer gegeben.

109

Hinsichtlich der Frage, ob eine Abfindung angemessen ist, die lediglich den Grenzpreis des aus seiner Stellung verdrängten Anteilsinhabers berücksichtigt, oder ob der Einigungspreis maßgeblich ist, wird auf die Darstellung zur Frage eine zwingenden Verteilung der Synergieeffekte verwiesen. Auch hier gab das „overriding principle" der Gleichbehandlung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger den Ausschlag (oben Rdn 86).

110

cc) Bewertungsmethoden. Bezüglich der für die Ermittlung des Unternehmenswerts anzuwendenden Methode werden unterschiedliche Möglichkeiten diskutiert, wobei - im

111

224

225

226

Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 2 0 5 f; Schaal Wirtschaftsprüfer S 172; abw Hüttemann Z H R 162 (1998), 5 6 2 , 5 7 3 ff. Bitzer Umtauschverhältnis S 45; Heurung DB 1997, 837, 839; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 205. Bitzer Umtauschverhältnis S 4 5 f; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 30 f; Kallmeyer-W Müller UmwG 2 § 9 Rdn 24; Neubaus Unternehmensbewertung, 1990, S 86; Ossadnik DB 1 9 8 5 , 1 9 5 3 , 1954.

(221)

Ballwieser/Leuthier DStR 1986, 545, 550; Bitzer Umtauschverhältnis S 4 8 f; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 2 9 f; ders J Z 1981, 641, 6 4 6 f; Heurung DB 1997, 837, 839; Kallmeyer-W Müller UmwG 2 § 9 Rdn 2 5 ; Sieben AG 1966, 9 ff; WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 53. 228 wp.Hdb-Pfitzer Bd II 12 Abschn D Rdn 54; Ossadnik DB 1985, 1953, 1954; zur Typisierung näher Bitzer Umtauschverhältnis

227

S 53 ff.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

wesentlichen - vier Ansatzpunkte auszumachen sind: erstens Bewertung nach dem künftig zu erwartenden Erfolg der Unternehmung aus dem Blickwinkel seiner Nützlichkeit für den Investor, zweitens nach der Summe der Wiederbeschaffungswerte der Vermögensbestandteile, drittens nach der Summe der Veräußerungswerte der einzelnen Vermögensbestandteile und schließlich die Zugrundelegung des Verkehrswertes des Unternehmens. Ihnen allen ist gemeinsam, dass es um Methoden zur Ermittlung des Wertes des (gesamten) Unternehmens geht, aus denen der Wert des einzelnen Anteils dann indirekt abgeleitet wird. 2 2 9 Der Wert des einzelnen Anteils kann aber als Mindest- oder Kontrollwert eine Rolle spielen (u Rdn 146ff). 112

Nicht weiter erörtert werden sollen Buchwerte als Bestandteile des Unternehmenswertes; sie sind ungeeignet, weil ein originärer Geschäftswert nicht erfast wird (§ 2 4 8 Abs 2 HGB), historische Werte als Obergrenzen gelten (§ 2 5 3 Abs 1 HGB) und miterwirtschaftete stille Reserven vorenthalten werden oder umgekehrt mehr verteilt wird, als die Wirtschaftskraft des Unternehmens es zulässt. 2 3 0 Gleiches gilt für den steuerlichen Einheitswert als Unternehmenswert; er ist ungeeignet, da die Ermittlung des „gemeinen Wertes" (Verkehrswert; § 9 Abs 2 BewG) mangels eines Unternehmensmarktes nur mit besonderen Bewertungsgrundsätzen möglich ist (§ 98a BewG), das Steuerrecht mithin denselben Schwierigkeiten ausgesetzt ist wie das Gesellschaftsrecht. 231

113

(1) Bewertung anhand kapitalisierter Einnahmen-/Ertragsüberschüsse. (a) Ertragswertmethode. Nahezu unbestritten wird seit Ende der sechziger Jahre für den Regelfall des erfolgreichen Unternehmens die Ertragswertmethode als die angemessene Bewertungsmethode angesehen. 232 Nach der Ertragswertmethode bestimmt sich der Wert eines Unternehmens nach seinen künftigen, an die Anteilsinhaber ausschüttbaren und auf die Gegenwart abgezinsten Ertragsüberschüssen. 233 Dabei werden die handelsrechtlich ermittelten Erträge zugrundegelegt und in bestimmtem Umfang bereinigt (dazu unten Rdn 175). Die Substanz des Unternehmens erlangt nur mittelbar Bedeutung als unerlässlicher „Nähr-

229

230

231

232

Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 32 ff; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 5 Rdn 58. IDW ES 1 nF, Tz 73, WPg 2 0 0 5 , 28, 35; OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1336; Hennerkes/Binz DB 1983, 2669, 2 6 7 0 , 2 6 7 3 f; Hirtz BB 1981, 761, 764 f; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 71; WP-Hdb-P/iteer Bd II 1 2 Abschn D Rdn 4 9 ; zum zuschlagsorientierten Buchwertverfahren Barthel DB 1996, 1349, 1353 f; Abfindung zum Buchwert befürwortend Schildbach BFuP 1984, 533, 5 3 9 ff; Sieben/Lutz BFuP 1985, 2 0 0 , 213. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 51 f; Kröger GmbHR 1981, 30, 34; Meilicke Barabfindung, 1975, S 50. IDW ES 1 nF, Tz 4, WPg 2 0 0 5 , 28, 2 9 (zurückgehend auf Mellerowicz Wert S 19); Aha AG 1997, 2 6 , 28 ff; AnwK-Meilicke § 3 0 5 Rdn 3 9 f; Bayer AG 1988, 323, 327 f; Becker AG 1988, 223, 2 2 6 ; Clemm DStR 1979, 4 6 2 , 4 6 7 ; Dielmann/König AG 1984,

57, 58 ff; Engelmeyer AG 1996, 193, 195, 199; Gansweid, AG 1977, 334; 3 3 7 ff; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 38 f; Hennerkes/Binz DB 1983, 2669, 2 6 7 3 f; Hügel Verschmelzung, 1993, S 191 ff; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 69; Komp Zweifelsfragen S 62; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 2, 4 ff; Lutter/ Decher UmwG 3 § 2 0 8 Rdn 8; Münstermann Wert 3 S 2 9 ff; Widmann/Mayer-Mayer UmwG (11/99), § 5 Rdn 98, § 9 Rdn 2 8 ; WP-Hdb-P/iteer Bd II 12 Abschn D Rdn 4 8 ; vorsichtiger Hadnenbmg-Schilling/Zutt GmbHG 7 § 77 Anh II, § 21 VerschmG Rdn 14 („nicht ausgeschlossen, [...] den Ertragswert allein zugrundezulegen"); Seetzen ZIP

233

1994, 333, 3 3 4 ; Vetter AG 1997, 6; Widmann/Mayer- Vollrath UmwG (8/00), § 30 Rdn 23; abw ν Randenborgh BB 1986, 75, 78; Viel/Bredt/Renard Bewertung 5 S 61. IDW ES 1 nF, Tz 4, WPg 2 0 0 5 , 28, 2 9 ; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 8 7 ff, 2 4 6 ff.

Stand: 1. 6. 2005

(222)

§ 305

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boden" des Zukunftserfolges.234 Denn unter Annahme einer unbegrenzten Lebensdauer des Unternehmens strebt ein etwaiger Liquidationserlös gegen Null und wird daher nicht berücksichtigt.235 Für die Höhe des Kapitalisierungszinssatzes für die Zukunftserfolge wird auf den Zinssatz einer sicheren Alternativanlagemöglichkeit abgestellt, den Besonderheiten der Unternehmensbeteiligung aber durch pauschale Ab-/Zuschläge Rechnung getragen. Dem auf diese Weise gefundenen Ergebnis wird das nicht betriebsnotwendige Vermögen mit seinen Zerschlagungswerten hinzugerechnet. Hinsichtlich der Ermittlung der künftigen Erfolge werden zwei unterschiedliche 114 Ansätze vertreten: der vergangenheitsorientierte und der prognoseorientierte Ansatz. Nach dem vergangenheitsorientierten Ansatz (auch: pauschale oder stichtagsbezogene Methode) werden auf den Stichtag bereinigte Vergangenheitsergebnisse in die Zukunft projiziert und damit als „ewige Rente" fortgeschrieben.236 Nach dem prognoseorientierten Ansatz (auch: analytische Methode) wird das Augenmerk auf vorhersehbare künftige Entwicklungen und Vorgänge gerichtet und auf diese Weise der Zukunftserfolg unmittelbar an künftige Ereignisse gekoppelt.237 Dabei erfolgt zumeist eine Unterteilung der Zukunft in mehrere Phasen, von denen die zeitlich näheren wegen genauerer Prognosemöglichkeit relativ stärker gewichtet werden. Teilweise wird eine Kombination aus pauschaler und analytischer Vorgehensweise favorisiert. Dabei werden die Vergangenheitswerte der letzten drei bis fünf Jahre und die prognostizierten Zukunftserträge zweier oder dreier Jahre nach einem bestimmten Schlüssel zu einem zu kapitalisierenden Durchschnittswert umgerechnet (näher unten Rdn 172ff). 238 (b) DCF-Methoden. Unter dem Einfluss voranschreitender Globalisierung der Märkte und dem damit einhergehenden Erfordernis einer verstärkten Präsenz deutscher Unternehmen auf den Weltmärkten gewinnt in den letzten Jahren die international weit verbreitete US-amerikanische Discounted-Cash-Flow-Methode (DCF-Methode) 239 bei der 234

235

23é

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IDW ES 1 nF, Tz 6, 32, WPg 2005, 28, 29, 31 f; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 158. IDW ES 1 nF, Tz 5, WPg 2005, 28, 29; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 110; Land/Hennings AG 2005, 380, 385; kritisch im Hinblick auf die Annahme unendlicher Lebensdauer Kruschwitz/Löffler DB 1998, 1041 ff, DB 1999, 922 f; hiergegen Matschke/Hering DB 1999, 920 ff. Durch Trendextrapolation, Durchschnittsbildung oder Modifikation der vergangenen Erfolge entsprechend der Zukunftsaussichten OLG Celle AG 1981, 234; OLG Düsseldorf AG 1990, 397 (EVA); OLG Stuttgart AG 2004, 43, 46 (Vereinigte Filzfabriken/ Filzfabrik Fulda; zu den Grenzen der Anerkennung handelsrechtlich zulässiger früherer Rückstellungen); Bellinger WPg 1980, 575, 583; Dielmann/König AG 1984, 57, 59; Münstermann Wert3 S 48 ff; Seetzen ZIP 1994, 333, 334; Viel/Bredt/Renard Bewertung5 S 104 ff; Zehner DB 1981, 2109 ff. IDW ES 1 nF, Tz 81 ff, WPg 2005, 28, 35; BGH ZIP 1990, 1560, 1561 (SEN); OLG

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Düsseldorf DB 1984, 817 (Thyssen/Rheinstahl); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1337 (DAB/Hansa); OLG Karlsruhe AG 1997, 96 f (SEN/Klöckner); LG Berlin AG 2000, 284, 285 (Aluminiumwerk Unna); Aha AG 1997, 26, 29, 31; Engelmeyer Spaltung, 1995, S 112; Hügel Verschmelzung, 1993, S 192 ff, KK-Koppensteiner 3 § 305 Rdn 78 ff; Meilicke Barabfindung, 1975, S 62 f; Meyer Unternehmensbewertung, 1996, S 55; Moxter GoU2 S 116; WPHdb-Pfitzer Bd II12 Abschn D Rdn 178 ff, 184. 238

239

IDW ES 1 nF, Tz 84 ff, WPg 2005, 28, 35 f; OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 332 = NZG 2003, 588, 592 (Siemens/SNI); LG Nürnberg-Fürth AG 2000, 89, 90 (Philips); Verschmelzungsbericht der „HypothekenbankSchwestern", ZIP 1990, 270, 273; Aha AG 1997, 26, 29, 31; Bellinger/Vahl Unternehmensbewertung2 S 309 ff; Seetzen WM 1994, 45, 47 f; ders ZIP 1994, 333, 335. Die DCF-Methode gibt es zwar nicht. Im folgenden soll aber nur die am weitesten verbreitete Methode untersucht werden.

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Unternehmensbewertung auch in Deutschland immer mehr an Bedeutung. 2 4 0 Dabei wird dieses ursprünglich in erster Linie zu analytischen Zwecken und in Hinblick auf Portfolioentscheidungen zur Steigerung des shareholder value angewandte Verfahren 2 4 1 auch als für die Bewertung von Unternehmen im Rahmen von Verschmelzungen und damit auch beim Abschluss von Unternehmensverträgen geeignet angesehen. 2 4 2 Auch nach der DCF-Methode wird der Wert der Unternehmung durch die Kapitalisierung von Überschüssen ermittelt. Im Unterschied zur Ertragswertmethode wird hier jedoch nicht auf die Ertragsüberschüsse, sondern auf die Einnahmeniiberschiisse abgestellt, 2 4 3 eine Vorgehensweise, die auch die Vertreter der Ertragswertmethode als theoretisch richtig, aber nicht praktikabel ansehen, weil es früher im Allgemeinen an Vergangenheitsergebnissen, Planungssystemen und einem Vergleichsmaßstab für die Bewertung künftiger cash flows fehlte. 2 4 4 Damit teilen beide Verfahren den investitionstheoretischen Ansatz. 2 4 5 Aus der Sicht des Bewerters wird die DCF-Methode jedoch deshalb als vorzugswürdig angesehen, weil sie mit den Zahlungsströmen auf eine „reale Größe" abstellt und damit viele subjektive und/oder manipulierbare Faktoren der Ertragswertmethode ausklammert. Anders als bei der Ertragswertmethode werden im Rahmen der DCF-Methode in der meistverbreiteten Variante der Bruttomethode 2 4 6 die künftigen Überschüsse unter Außer-

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Zu den unterschiedlichen DCF-Methoden Ballwieser WPg 1998, 81 ff; Booking DB 1998, 685 ff; Born DB 1996, 1885 ff; Jonas BFuP 1995, 83 ff; Kaden/Wagner/Weber/ Wenzel ZfB 1997, 499 ff; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793 ff; ] G Schmidt zfbf 1995, 1088 ff; Sieben FS Havermann, S 713 ff. Nach einer im August 1993 von Peemöller, Bömelburg und Denkmann durchgeführten Befragung verwendeten 57 % der Unternehmensberater, 46 % der Investmentbanken und 39 % der Industrieunternehmen ein DCF-Verfahren als Bewertungsmethode; der Anteil der Cash-Flow-Verfahren lag insgesamt bei 49 %, gefolgt von 40 % für die (modifizierten) Jahresüberschussverfahren, Peemöller/Bömelburg/Denkmann, WPg 1994, 741, 742 ff; nach einer ein Jahr später durchgeführten Befragung unter Steuerberaterkanzleien (Mitglieder der DATEV e.G.) betrug bei den von ihnen durchgeführten Unternehmensbewertungen der Anteil der (modifizierten) Jahresüberschussverfahren 78,91 %, das der Cash-flow-Yethhten allerdings nur 1,83 %, Peemöller/MeyerPries, DStR 1995, 1202, 1206 f. Eine von Peemöller, Kunowski und Hillers durchgeführte empirische Erhebung unter Banken, Unternehmensberatungen, WP-Gesellschaften, Versicherungen, Industriebetrieben und Handel/Dienstleistungen ergab, dass durchschnittlich in 95 % der betrachteten internationalen mergers & acquisitions DCFMethoden, in 46 % Ertragswertmethoden und in 16 % Substanzwertmethoden und

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in jeweils 5 % der Fälle Kombinationsmethoden angewendet wurden; ebenfalls in 5 % der Fälle wurde der Börsenwert herangezogen, WPg 1999, 621 ff. Jonas BFuP 1995, 83, 97; Kaden/Wagner! Weber/Wenzel ZfB 1997, 499, 500. IDW ES 1 nF, Tz 7, 135 ff, WPg 2005, 28, 29, 40 f; Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert3 S 147 ff; Heurung DB 1997, 888, 891; Jonas BFuP 1995, 83, 84; Kaden/Wagner/Weber/Wenzel ZfB 1997, 499, 500; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 795; Lamia Umwandlungsprüfung S 144; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 158; WP-Hdb-P/iteer Bd II 12 Abschn D Rdn 48. IDW ES 1 nF, Tz 7, 135 ff, WPg 2005, 28, 29, 40 f; Jonas BFuP 1995, 83, 84; Sieben FS Havermann, S 713, 722. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 40 (unter Hinweis darauf, dass sich dies mittlerweile geändert hat); Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 6; Meilicke Barabfindung, 1975, S 62 ff; Moxter zfbf 1980, 454, 457; W Müller JuS 1974, 424; Münstermann Wert3 S 29 ff; Richter FS Moxter, S 1457, 1462. IDW ES 1 nF, Tz 111, WPg 2005, 28, 38; Hügel Verschmelzung, 1993, S 192; Jonas BFuP 1995, 83, 84. Auch Entity- oder indirekte Methode; hiervon zu unterscheiden ist die Netto-, Equityoder direkte Methode, die insoweit wie die Ertragswertmethode den cash flow unter vorherigem Abzug der Fremdkapitalzinsen ermittelt, vgl Ballwieser WPg 1998, 81 ff;

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achtlassung von Fremdkapitalzinsen ermittelt, dh die nach der Plan-Gewinn- und Verlustrechnung tatsächlich zu leistenden Zahlungen an Fremdkapitalgeber werden den Überschüssen hinzuaddiert, bevor der cash flow diskontiert wird. 247 Es wird also zunächst der Unternehmensgesamtwert (entity value), dh der Barwert der allen Kapitalgebern zufließenden Zahlungsströme ermittelt (free cash flow)·, dadurch wird eine 100 %-ige Eigenfinanzierung künftiger Investitionen unterstellt.248 Um den auf die Unternehmenseigner entfallenden Eigenkapitalwert (= Unternehmenswert) zu erhalten, wird von dem Unternehmensgesamtwert schließlich der Wert des bislang noch unberücksichtigten geschuldeten Fremdkapitals, also der an die Fremdkapitalgeber zu leistenden, auf den Bewertungsstichtag abgezinsten Ansprüche (Tilgungsraten und Zinsen) in Abzug gebracht. 249 Da im Zuge der Ermittlung des free cash flow auch die Unternehmenssteuern als Aus- 1 1 7 gaben zu berücksichtigen sind, stellt sich die Frage, wie die steuermindernde Wirkung einer tatsächlich geplanten Fremdfinanzierung in Ansatz zu bringen ist. Nach der WACC-Variante der DCF-Methode fließt die steuerliche Implikation der Fremdfinanzierung in die Festlegung des Diskontierungszinssatzes ein: dieser setzt sich zusammen aus dem auf die Eigenkapitalquote und dem auf die Fremdkapitalquote berechneten Zinssatz. Letzterer wird vermindert um den Wert, der den auf die Fremdkapitalkosten entfallenden Unternehmenssteuern entspricht.250 Der Diskontierungszins wird daher als gewogener oder gewichteter Zins bezeichnet (daher die Bezeichnung WACC = weighted average cost of capital).251 Nach der APV-Variante (adjusted present value-method Konzept des angepassten Barwertes) werden die free cash flows alleine mit dem Eigenkapitalkostensatz abgezinst und der so gefundene Marktwert eines fiktiv unverschuldeten Unternehmens um den Barwert der durch die steuerliche Abzugsfähigkeit der Zinszahlung ausgelösten Steuerersparnis aus der anteiligen Fremdfinanzierung erhöht. 252 Wie bei der Ertragswertmethode wird auch bei der DCF-Methode das nicht betriebsnotwendige Vermögen mit seinem Gegenwartswert hinzuaddiert.253 Bei gleichen Parame-

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Groll DB 1995, 1725; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 794, 802; Sieben FS Havermann, S 713, 717; WP-Hdb-S¿epe Bd II12 Abschn A Rdn 2 4 0 ff; JG Schmidt zfbf 1995, 1088, 1090. Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 200, 214 ff; ders WPg 1995, 329, 330; Komp Zweifelsfragen S 83; Sieben FS Havermann, S 713, 720. IDW ES 1 nF, Tz 135 ff, WPg 2005, 28, 40; Ballwieser WPg 1998, 81, 84; Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 214 ff, 229 ff; Jonas BFuP 1995, 83, 86 f. Ballwieser WPg 1998, 81 f, 84; Born DB 1996, 1885, 1886; Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 200, 214 ff; ders WPg 1995, 329, 331 ff; Kaden/Wagner/ Weber/Wenzel ZfB 1997, 499, 505; Kirsch/ Krause ZfB 1996, 793, 804; Schwetzler/ Darijtschuk ZfB 1999, 295, 296; Sieben FS Havermann, S 713, 717; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 304. Ballwieser WPg 1998, 81, 85; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4

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S 161 ff; der weniger weit verbreitete DUCAnsatz innerhalb der Entity-Variance der DCF-Methode berücksichtigt hingegen die anteilige Fremdfinanzierung bereits beim bewertungsrelevanten cash flow: er geht von den Zahlungen an Anteilseigner und Gläubiger aus und berücksichtigt daher den Steuervorteil der Fremdfinanzierung bereits im Nenner; eine Modifikation des auf das Fremdkapital anzuwendenden Kapitalkostensatzes erfolgt daher nicht, Sieben FS Havermann, S 713, 718; Schwetzler/ Darijtschuk ZfB 1999, 295, 297. 251

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IDW ES 1 nF, Tz 109, 136 f, WPg 2005, 28, 37, 40; Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert3 S 2 5 0 ff. IDW ES 1 nF, Tz 109,147, WPg 2005, 28, 37, 41; Schwetzler/Darijtschuk ZfB 1999, 295, 296; ausführlich Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 209 ff; ders WPg 1995, 329, 331 ff. IDW ES 1 nF, Tz 143, WPg 2005, 28, 41; WP-Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 322 mwN.

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§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

tern - das sei schon an dieser Stelle vorweggenommen - kommen Ertragswert- und DCFMethode auch aus diesem Grunde zu gleichen Ergebnissen (im einzelnen u Rdn 133 ff). 119

(2) Nach der Substanzwertmethode254 ist in erster Linie die Summe der Wiederbeschaffungswerte (auch: Rekonstruktionswert) maßgeblich. Darunter ist der Betrag zu verstehen, der erforderlich ist, das Unternehmens mit sämtlichen materiellen und immateriellen Gütern - also auch dem Geschäftswert - nachzubauen. Dabei wird von einem Teilrekonstruktionswert gesprochen, wenn nur die bilanzierungsfähigen Vermögenswerte in die Wertfindung einfließen sollen,255 von einem Vollrekonstruktionswert, wenn darüber hinausgehend auch die nicht bilanzierungsfähigen Vermögenswerte erfasst sein sollen.256 Der Wert wird als Netto-Rekonstruktionswert bezeichnet, nachdem die Schulden von der Summe der Wiederbeschaffungswerte in Abzug gebracht worden sind. 257 Nicht betriebsnotwendiges Vermögen wird dem ermittelten Wert auch hier mit seinen Zerschlagungswerten hinzugerechnet.258

120

(3) Allein das Liquidationswertverfahren berücksichtigt nur einen der eingangs genannten Ansatzpunkte, nämlich den des Veräußerungswertes (auch: Zerschlagungswert) der Vermögensgegenstände. Danach ist der Unternehmenswert als Summe der Einzelveräußerungspreise definiert. Der für den Anteilswert ausschlaggebende Nettowert des Unternehmens ergibt sich erst durch Abzug von Schulden und Kosten des Liquidationsverfahrens einschl etwaiger künftig entstehender Ertragsteuern.259

121

(4) Kombinationsverfahren. Neben den vier genannten Verfahren - Ertragswert-, DCF-, Substanzwert- und Liquidationswertverfahren - wurden Kombinationsverfahren aus Ertrags- und Substanzwertverfahren entwickelt, die sowohl den künftigen Erfolg der Unternehmung als auch den Wiederbeschaffungswert von betriebsnotwendigen Vermögensgegenständen in Ansatz bringen,260 die beiden Ansätze aber unterschiedlich stark gewichten.

122

Solche Kombinationsverfahren sind: - die Mittelwertmethode: Diese auf Schwalenbach zurückgehende „Praktikermethode" (auch Berliner Verfahren) berücksichtigt den Substanzwert und den Ertragswert gleichermaßen, indem sie das Mittel aus den jeweiligen Werten als Unternehmenswert begreift.261 Der im Ertragswert enthaltene „Unternehmensmehrwert", der als Diffe254

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IDW ES 1 nF, Tz 181, WPg 2005, 28, 44; Sieben Substanzwert, 1963; nach wie vor für die Maßgeblichkeit des Substanzwertes im Rahmen der Unternehmensbewertungen Bellinger/Vahl Unternehmensbewertung 2 S 2 4 0 ff; Csik DB 1985, 1901 ff; Hosterbach DB 1987, 8 9 7 ff. Dielmann/König AG 1984, 57, 61 ff; Gansweid AG 1977, 334, 336; Komp Zweifelsfragen S 64; Moxter DB 1976, 1585, 1586; ders GoU 2 S 4 4 f; Münstermann Wert 3 S 93; Sieben Substanzwert S 23 ff. Die Möglichkeit einer exakten Kopie des zu bewertenden Unternehmens wird zu Recht angezweifelt; W Müller JuS 1974, 288, 291. Sieben Substanzwert S 28 ff; WP-Hdb-5¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 394.

258 wP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 4 0 0 . IDW ES 1 nF, Tz 152, WPg 2 0 0 5 , 28, 41; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 2 0 3 ; iE WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 3 4 6 ff. 260 pü r Zulässigkeit von Kombinationsverfahren KK-Kraft 1 § 340b Rdn 17; Würdinger Voraufl § 3 0 5 Anm 13; abw Dielmann/ König AG 1984, 57, 64 f (Mittelwertmethode; Stuttgarter Verfahren); Göllert/ Ringling DB 1999, 516 ff (Stuttgarter Verfahren); Selchert Prüfungen, 1977, S 160 f (Mittelwertmethode); ν Randenborgh BB 1986, 75, 79 (Stuttgarter Verfahren). 259

261

Schmalenbach S 6 2 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

Beteiligungsfinanzierung9

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§305

Abfindung

renz zwischen Ertrags- und Substanzwert definiert wird, wird mithin hälftig berücksichtigt; 262 - die (laufende und befristete) Geschäftswertabschreibung: Auch bei diesem Verfahren wird die Existenz eines Unternehmensmehrwertes, der sich aus der Differenz zwischen Ertragswert und Substanzwert ergibt, anerkannt. Dieser Mehrwert verflüchtige sich, falls nicht durch Aufwendungen für seinen Erhalt gesorgt werde. Die Aufwendungen werden durch Abschreibungen auf den Ertragswert erfasst. Bei der laufenden Geschäftswertabschreibung erfolgt die Abschreibung über die gesamte prognostizierte Lebensdauer der Unternehmung, da den Ertragsprognosen das Vorhandensein des Mehrwertes für die gesamte Lebensdauer zugrundeliegt; bei der befristeten beschränkt sich die Abschreibung auf die angenommene Lebensdauer des zum Bewertungsstichtag konkret vorhandenen und begründbaren Geschäftswertes; 263 - die Übergewinnkapitalisierung (auch: Gewinnschichtungsmethode): Bei dieser Kombinationsmethode wird dem Geschäftswert dadurch Rechnung getragen, dass ihm anders als der Substanz bei der Ermittlung des Zukunftserfolges nicht der übliche Zinssatz zugrunde gelegt wird, sondern - wegen der erhöhten Konkurrenzgefahr - ein höherer Zinssatz (Übergewinnzinssatz); 264 - die Übergewinnverrentung:265 Das ursprünglich von der Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers (U.E.C.) vorgeschlagene (später aufgegebene 266 ) Verfahren basiert auf der Übergewinnkapitalisierung, differenziert also zwischen Normal- und Übergewinn; jedoch beschränkt es - ähnlich wie die Methode der befristeten Geschäftswertabschreibung - die Dauer der Sonderbehandlung. 267 Ähnlichkeit mit dieser Methode weist das „Stuttgarter Verfahren" auf, das für die Bewertung nicht amtlich notierter Anteile von der Finanzverwaltung angewandt wird. Hiernach ergibt sich der Unternehmenswert aus der Summe aus Substanzwert und dem Drei- bis Fünffachen der Differenz zwischen dem repräsentativen Zukunftserfolg und einer Normalverzinsung des gesuchten Unternehmenswertes (Übergewinn). 268 Seit dem 1.Januar 1993 gelten für das Stuttgarter Verfahren neue Regeln, so dass der Unternehmenswert sich nunmehr zu etwa 2/3 aus dem Substanzwert und zu etwa V3 aus dem auf fünf Jahre berechneten Ertragswert zusammensetzt. 269 Auch bei dem von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder in Wien laut Fachgutachten Nr 45/1972 empfohlenen Wiener Verfahren handelt es sich um eine Kombination aus Substanzwert- und Ertragswertverfahren, indem dem Substanzwert ein unter Berücksichtigung des Ertragswertes errechneter Goodwill hinzugerechnet wird. 270 Bei den vorstehend beschriebenen Kombinationen von Ertrags- und Substanzwert bewegt sich der gefundene Wert zwischen dem nach der reinen Ertragswert- und dem nach der Substanzwertmethode gefundenen Wert. Sie wurden mit dem Argument verteidigt, eine anteilige Berücksichtigung und Einbeziehung von Substanzwerten sei mit Blick auf das erhöhte Konkurrenzrisiko begründet, das bei einem Unternehmen auftrete, dessen

262 263

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266

BGH DB 1982, 106 mwN. Näher Jacob ZfB 1960, 131, 134 ff; W Müller JuS 1 9 7 4 , 1 4 7 , 150 f. Jacob ZfB 1 9 6 0 , 1 3 1 , 140; W Müller JuS 1974, 2 8 8 f. Moxter DB 1976, 1585, 1589, ν Randenborgh BB 1986, 75, 77. V.E.C., TRC 1, 1980, Abschn 5 c ; Dörner WPg 1977, 657, 658 f.

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Näher Jacob ZfB 1960, 131, 141 f; Viel/Bredt/Renard Bewertung 5 S 63, 66. Hierzu KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 92; Moxter DB 1976, 1585, 1586; W Müller JuS 1974, S 288, 289. Hierzu Christoffel GmbHR 1993, 2 0 5 ff, 2 7 2 ff; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 52 f. Näher hierzu Barthel DB 1996, 1349, 1355.

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§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Rendite die Normalverzinsung überschreitet. 2 7 1 Abgesehen von der Frage, wieso die Berücksichtigung eines gesteigerten Konkurrenzdrucks an den Substanzwert gekoppelt werden soll, 2 7 2 ist vor allem der Ansatzpunkt falsch, weil sich der Konkurrenzdruck in der Folgezeit renditevermindernd auswirkt und daher schon bei der Prognose des Ertrags zu berücksichtigen i s t . 2 7 3 Aus heutiger betriebswirtschaftlicher Sicht werden die verschiedenen Kombinationsmethoden als überkommene Ansätze bewertet. 2 7 4 124

(5) Verkehrswert, insbes Börsenkurs. Auf den Wert, den der Markt dem Unternehmen bzw. einer Beteiligung an diesem zuerkennt, wird abgestellt, wenn der Verkehrswert herangezogen wird. Bei einem Unternehmen, dessen Anteile an der Börse gehandelt werden, wird der Verkehrswert idR durch seinen Börsenkurs definiert. 275 Bei dieser Art der Wertermittlung" sind die Nutzenerwartungen insoweit wertbestimmend, als sie den Börsenkurs des Unternehmens beeinflussen (dazu im einzelnen u Rdn 137ff).

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(6) Von der Rechtsprechung bislang angewandte Methoden. Die Rechtsprechung hat sich im Gefolge des betriebswirtschaftlichen Schrifttums von der Substanzwertmethode gelöst. 2 7 6 Nach einer Phase der Bestimmung des Unternehmenswertes durch Kombinationsmethoden 2 7 7 werden nunmehr in der Regel Ertragswertmethoden zugrunde gelegt. 2 7 8 Die 271

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Jacob ZfB 1960, 131, 146; Schwalenbach Beteiligungsfinanzierung' S 67. Vgl IDW HFA Stellungnahme 2/1983, WPg 1983, 468, 470; Dielmann/König AG 1984, 57, 64; Sieben Substanzwert S 64 ff; deutlich LG Hannover AG 1977, 346, 348 f (Ilseder Hütte AG/Salzgitter Hüttenwerke AG): „Element der Willkür". Gansweid AG 1977, 334, 336 f; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 220 f; Schaal Wirtschaftsprüfer S 187. KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 72; Komp Zweifelsfragen S 66 mwN; W Müller JuS 1974, 147 ff, 288 ff; zu den Auswirkungen der unterschiedlichen Verfahren Gross Wertermittlung, 1972, S 13 ff. Für Maßgeblichkeit des Börsenkurses Aha AG 1997, 26, 27 f; Götz DB 1996, 259, 262; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 180 ff; Luttermann ZIP 1999, 45 ff; Rieger Der Wirtschaftstreuhänder 1938, 256, 257 f; Rodloff DB 1999, 1149, 1150, 1153; Steinhauer AG 1999, 299, 302 ff; Wenger ZIP 1993, 321, 329; abw Clemm DStR 1979, 462, 467; Gansweid AG 1977, 334, 335 Gross Wertermittlung, 1972, S 143 ff; Huchting Abfindung, 1972, S 40 ff; Hügel Verschmelzung, 1993, S 201 (explizite Ablehnung für das Umtauschverhältnis, Befürwortung im Rahmen einer Abfindung); KK-Koppensteiner2 § 305 Rdn 37 (in der 3. Aufl Rdn 73 f auf die Unmaßgeblichkeit eines außerbörslichen Paketerwerbs beschränkt); Meilicke Barabfindung,

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1975, S 58; Münstermann Wert3 S 137; Schumacher DB 1970, 1940, 1942; Seetzen WM 1999, 565, 571; WP-Hdb-Pfitzer Bd II 12 Abschn D Rdn 49; WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 58; Würdinger Voraufl § 305 Anm 13. Hierfür noch BGHZ 68, 163 (für den Fall einer Handelsvertretung); OLG Düsseldorf DB 1973, 1391, 1392; OLG Düsseldorf DB 1964, 1148,1149. BGH NJW 1973, 509, 510; BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); BGH NJW 1982, 2441; BGH DB 1982, 106, 107; BGH NJW-RR 1987, 21 (Stuttgarter Verfahren nicht generell ungeeignet, wenn Erwirtschaftung des Ertrages eher auf persönlichen Einsatz der Geschäftsführung als auf Vermögenssubstanz zurückzuführen ist); BGH WM 1993, 1412, 1414; OLG Düsseldorf DB 1973, 1391, 1392; OLG Düsseldorf DB 1977, 296 f (modifiziertes Stuttgarter Verfahren); OLG Düsseldorf DB 1978, 388; OLG Düsseldorf DB 1984, 817 ff (Thyssen/Rheinstahl); OLG München BB 1987, 2392 (Stuttgarter Verfahren). BGH WM 1979, 432; BGH NJW 1985, 192, 193; BGH DB 1986, 2427; BGHZ 75, 195, 199; BGH BB 1995, 1789, 1790; BGHZ 140, 35, 36 f = GmbHR 1999, 31, 32; BGH NJW 2002,2787, 2790 f. (im Rahmen der Notarhaftung für den Verlust eines Geschäftsanteils); BGH ZIP 2003, 1745 f = NJW 2003, 3272 f = NZG 2003, 1017,

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§ 305

DCF-Methode hat bislang noch keinen breiten Einzug in die Rechtsprechung gehalten, was wohl darauf zurückzuführen ist, dass die mit den Gutachten beauftragten Wirtschaftsprüfer sich prinzipiell an die „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen" des I D W halten. Diese lassen zwar heute Ertragswert- und DCF-Methode gleichberechtigt nebeneinander z u ; 2 7 9 doch ist auch jetzt noch eine eindeutige Vorherrschaft der Ertragswertmethode in der Rechtsprechung zu verzeichnen. 2 8 0 Allerdings ist die Einnahmenüberschussrechnung bereits von der Rechtsprechung gebilligt worden. 2 8 1 Der Bewertung anhand des Börsenkurses erteilte die Rechtsprechung 2 8 2 im Rahmen der Ermittlung des Umtauschverhältnisses sowie von gesellschaftsrechtlichen Barabfindungen bis in die späten neunziger Jahre regelmäßig eine Absage, 2 8 3 zog den unterschied1018 (Ytong; insoweit nicht in BGHZ 156, 57); BayObLG DB 1995, 1703; BayObLG DB 1995, 2590 (Paulaner); BayObLG BB 1996, 687 (Kindl; „[...] auf die Feststellung des Substanzwertes kann [...] verzichtet werden"); BayObLG AG 2002, 388, 389 (Rieter I); BayObLG AG 2000, 390 (Rieter II); BayObLG AG 2003, 569, 570 = NZG 2003, 483, 484 = BB 2003, 275 (HVB); KG DB 1971, 613, 616; OLG Celle DB 1979, 1031 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Celle DB 1998, 2006 (Wolters/Gilde); OLG Düsseldorf DB 1984, 817, 817 ff (Thyssen/Rheinstahl); OLG Düsseldorf DB 1988, 1109 (Colditz AG/WHB); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1336 ff (DAB/Hansa); OLG Düsseldorf WM 1995, 756, 761; OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 682 (Lippe-Weser-Zucker AG); OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793 ff (Thyssen/Krupp); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 332 = NZG 2003, 588, 592 (Siemens/SNI); OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 691 (VEBA); OLG Düsseldorf NZG 2004, 622, 623 = AG 2004, 212 (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp); OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 326 (EVA); OLG Düsseldorf AG 2004, 614, 615 (Agrippina Versicherung/Zürich Versicherung); OLG Frankfurt/Main AG 1976, 298, 303 (Kali und Salz); OLG Frankfurt/Main AG 1989, 442; OLG Frankfurt/Main AG 1989, 444; OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404 (Nestlé); OLG Hamburg DB 1980, 77 (Hamburger Verkehrsbetriebe); OLG Hamburg AG 2002, 406, 407 = NZG 2002, 189, 190 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März); OLG Hamm WM 1999,1677 ff (Thyssen/Krupp); OLG Karlsruhe AG 1997, 96 (SEN/Klöckner); OLG Karlsruhe AG 1998, 288 (SEN/KHS); OLG Köln GmbHR 1998, 641, 642; OLG Köln GmbHR 1999, 712; OLG Zweibrücken WM 1995, 980, 981 (St. Gobain/Grünzweig und Hartmann);

(229)

LG Berlin AG 2000, 284, 285 (Aluminiumwerk Unna); LG Dortmund AG 1981, 236, 238 (Thyssen/Rheinstahl); LG Dortmund AG 1982, 257, 258 (Krupp Südwestfalen AG); LG Dortmund AG 1996, 278, 279 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); LG Dortmund AG 1996, 427, 429 (Lippe-WeserZucker AG); LG Düsseldorf AG 1987, 50 (Colditz AG/WHB); LG Essen AG 1999, 329, 332 (Thyssen/Krupp); LG Frankfurt/ Main AG 1983, 136, 138 (Gutehoffnungshütte/Roland); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310 (Triumph-Adler); LG Frankfurt/ Main AG 1987, 315, 316 (AEG-Telefunken); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 188 (Nestlé Deutschland AG); LG Frankfurt/ Main AG 2002, 358, 359 (VDO/Mannesmann); LG Hamburg AG 1995, 517, 518 (Wünsche AG/Bauverein zu Hamburg AG); LG Hannover AG 1977, 346, 348 f (Ilseder Hütte AG/Salzgitter Hüttenwerke AG); LG Hamburg AG 1979, 234, 235 (AIsenBreitenburg AG/Hannover AG); LG Köln DB 1993, 217, 218; LG München I AG 1990, 404, 405 (Paulaner); LG Stuttgart AG 2005, 450, 451 (Wüstenrot & Württembergische AG). 279

280

281 282

283

IDW ES 1 nF, Tz 111, WPg 2005, 28, 38; zuvor noch enger IDW HFA Stellungnahme 2/1983, WPg 1983, 468, 480. Baldamus AG 2005, 77; EmmericWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 S 305 Rdn 53 b. BGH WM 1979,432. Gemeint ist hier die nicht-steuerrechtliche Rechtsprechung; die Finanzgerichte sind an § 11 Abs 1 BewG gebunden, der für die Bewertung von im amtlichen Handel zugelassenen Wertpapieren auf den niedrigsten am Stichtag notierten Kurs abstellt. Grundlegend BGH NJW 1967, 1464; BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); OLG Düsseldorf

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§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

liehen Börsenwert einer Vorzugs- und einer Stammaktie aber als Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung dieser Aktiengattungen desselben Unternehmens 284 sowie für die Bemessung eines Schadenersatzanspruches wegen treupflichtwidriger Stimmrechtsausübung heran. 285 In seinem Beschluss vom 27. April 1999 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Außerachtlassung des Börsenkurses bei der Bemessung einer gesetzlich vorgeschriebenen Abfindung einen Verstoß gegen Art 14 GG darstelle, der Börsenkurs zum Bewertungsstichtag mithin als Wertuntergrenze anzusehen sei. 286 Das hat zur Neuorientierung der Bewertungsgrundsätze geführt, wie sie im folgenden dargestellt wird. 127

dd) Heute anerkannte Bewertungsmethoden. (1) Ausgangsmethode. Ein reines Substanzwertverfahren ohne Berücksichtigung des Geschäfts- oder Firmenwertes ist als Bewertungsmethode nicht geeignet, weil sich der Teilrekonstruktionswert nicht an den Entnahmeerwartungen des Unternehmensinhabers orientiert und damit den Erfolg der Unternehmung nicht erfasst. 287 Das gilt im Ergebnis auch für den Vollrekonstruktionswert. 288 Das Liquidationswertverfahren vernachlässigt wegen des Ansatzes von Zerschlagungswerten den bei einem wirtschaftlich erfolgreichen Unternehmen plausiblen Willen zu Fortführung des Unternehmens zwecks Gewinnerwirtschaftung. Es ist daher ebenfalls grundsätzlich für die Unternehmensbewertung ungeeignet. 289 128 Richtigerweise bestimmt sich die Vorgehensweise bei der Unternehmensbewertung nach dem Zweck der Unternehmung, der bei wirtschaftlichen Unternehmen in maximaler Gewinnerzielung zu sehen ist. 290 Das bedeutet, dass die in der Unternehmung enthaltenen Vermögensgegenstände nicht isoliert und zweckindifferent betrachtet werden dürfen. Dem Unternehmens- oder Anteilsinhaber geht es nämlich nicht um den Besitz der unternehmensbezogenen Vermögensgegenstände an sich, sondern um ihren Nutzen in der DB 1984, 817 (Thyssen/Rheinstahl); OLG Düsseldorf DB 1973, 1391, 1392; OLG Düsseldorf DB 1964, 1148; in jüngerer Zeit BayObLG DB 1995, 1703; BayObLG BB 1996, 687 (Kindl); OLG Celle DB 1998, 2006 (Wolters/Gilde); OLG Düsseldorf WM 1995, 756, 760; LG Dortmund AG 1981, 236, 237 (Thyssen/Rheinstahl); LG Dortmund AG 1982, 257, 258 (Krupp Südwestfalen AG); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310, 311 (Triumph-Adler); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEG-Telefunken), LG Hannover AG 1977, 346, 348 f (Ilseder Hütte AG/Salzgitter Hüttenwerke AG); LG Köln DB 1993, 217; LG München I AG 1990, 404, 405 (Paulaner); abw BayObLG ZIP 1998, 1872, 1874 f (März/EKU; allerdings vor dem Hintergrund, dass ein Bewertungsgutachten nicht erstattet werden konnte); OLG Hamm AG 1961, 74, 75; OLG Hamm AG 1963, 218, 219 f. 284

OLG Düsseldorf DB 1973, 1391; LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEG-Telefunken); insoweit für eine Differenzierung schon früher Begr RegE zu § 306 aF bei Kropff Aktiengesetz S 401.

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BGHZ 129, 136, 164 = ZIP 1995, 819, 820 (Girmes). BVerfGE 100, 289, 307 = DB 1999, 1693, 1695 (DAT/Altana). IDW ES 1 nF, Tz 182, WPg 2005, 28, 44; KK-Koppensteiner1 § 305 Rdn 91; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 4; zum Substanzwert Meilicke Barabfindung, 1975, S 122; Moxter GoU 2 S 41 ff; Sieben Substanzwert S 51 f; WP-Hdb-Si'epe Bd II12 Abschn A Rdn 395 ff. OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 683 (LippeWeser-Zucker AG); Coenenberg BFuP 1984, 496, 501 f; Dielmann/König AG 1984, 57, 64; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 36 f; Hügel Verschmelzung, 1993, S 199; Schaal Wirtschaftsprüfer S 186; ähnlich WP-Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 397 f (Hilfsfunktion). Hüchting Abfindung, 1972, S 27 f; Widmann/Mayer- Vollrath UmwG (8/00), § 30 Rdn 22. IDW ES 1 nF, Tz 4 f, WPg 2005, 28, 29; LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEGTelefunken).

Stand: 1. 6. 2005

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§ 305

Abfindung

Zukunft. 291 Soll der Empfänger der Ausgleichsleistung einen vollen Eingriffsausgleich erhalten, so muss sich dieser an der Nutzenerwartung des Berechtigten orientieren. 292 Der wirtschaftliche Nutzen einer Investition findet seinen stärksten Ausdruck in den erwarteten künftigen Ertrags- bzw Einnahmenüberschüssen.293 Daher ist jedes Verfahren, das diesen Aspekt auch nur teilweise aus dem Auge verliert, kritisch zu betrachten. Dies gilt mithin auch für Kombinationsverfahren, die den Substanzwert (als Teilrekonstruktionswert) mit einbeziehen. Umgekehrt können damit sowohl das noch im einzelnen darzustellende Ertragswertverfahren 294 ebenso wie die DCF-Methode 295 im Grundsatz als verfassungskonform bezeichnet werden, solange man den Sonderfall der börsennotierten Aktiengesellschaft außer Betracht lässt. (a) Ertragswert. Die Unternehmensbewertung hat daher regelmäßig mittels eines 1 2 9 reinen überschussorientierten Bewertungsverfahrens zu erfolgen. Hinsichtlich der Ertragswertmethode stellt sich die Frage, ob die vergangenheitsorientierte oder die prognoseorientierte Vorgehensweise den Vorzug verdient. Die prognoseorientierte Ertragswertmethode ist in § 304 Abs 2 Satz 1 AktG ange- 130 sprochen. Für die Höhe der Ausgleichszahlung für Anteilsinhaber einer Untergesellschaft wird auf ihre „bisherige Ertragslage und ihre [...] künftigen Ertragsaussichten" abgestellt. Gegen diese Variante der Ertragswertmethode wird vorgebracht, die Zukunft sei trotz noch so intelligenter Bewertungsgrundsätze und Bewertungsverfahren nicht vorhersehbar, eine Bewertung daher willkürlich. 296 Im Rahmen der richterlichen Kontrolle von Unternehmensbewertungen stehe die prognoseorientierte Ertragswertmethode der Regelung der richterlichen Beweiswürdigung nach § 287 Abs 1 ZPO entgegen. Diese Vorschrift, die nach ihrem Absatz 2 auch auf Unternehmensbewertungen anwendbar ist, 297 setzt eine ausreichende Tatsachenbasis voraus. 298 Eine solche Tatsachenbasis biete nur die vergangenheitsorientierte Ertragswertmethode, bei der gesicherte Vergangenheitsergebnisse in die Zukunft projiziert würden. Denn die prognoseorientierte Ertragswertmethode baue bei der Ermittlung des Zukunftserfolges zwar auf Vergangenheitswerten auf, doch liege der Schwerpunkt in der nicht nachprüfbaren, weil nicht auf Tatsachen beruhenden Zukunftsprognose. Unvereinbar mit § 287 ZPO seien jedenfalls Prognosen, die sich auf fünf oder mehr Jahre von dem Bewertungsstichtag entfernt liegende Zeiträume bezögen, weil es hierfür am Bewertungsstichtag an einer ausreichenden Tatsachenbasis fehle. 299 Obwohl die prognoseorientierte Ertragswertmethode theoretisch richtig sei, sei daher die vergangenheitsorientierte Ertragswertmethode oder zumindest ein Kombinationsverfahren anzuwenden, auch wenn diese Methoden „dem richtigen Unternehmenswert [...] nicht nahe [kommen]" und „nicht in der Lage [sind], den richtigen Unternehmenswert zu ermitteln"(!). 300

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295 296

BGHZ 75, 195, 201; OLG Zweibrücken WM 1995, 980, 981 (St. Gobain/Grünzweig und Hartmann); Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung 4 S 37 f; Zehner DB 1981, 2109, 2113. Sieben/Lutz BFuP 1985, 200,210. Meilicke Barabfindung, 1975, S 62 f. BVerfGE 100, 289, 307 = DB 1999, 1693, 1695 (DAT/Altana); Hüttemann ZGR 2001, 454, 457. Hüttemann ZGR 2001, 454, 457. Vgl Aha AG 1997, 26, 27; Barthel DStR

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297

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299 300

1995, 343, 346; Bellinger WPg 1980, 575, 579 ff; ν Randenborgh BB 1986, 75, 78. Meilicke Barabfindung, 1975, S 37; MKUlmer BGB4 § 738 Rdn 32; Seetzen WM 1999, 565, 570. BGHZ 3, 162, 175; BGHZ 6, 62, 63; BGHZ 54, 45, 55; BGHZ 62, 103, 108; OLG Stuttgart AG 2004, 43, 45 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); Zehner DB 1981, 2109, 2111 ff. Zehner DB 1981, 2109, 2114. Zehner DB 1981, 2109, 2114, 2116 f.

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Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

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Ein (erkanntermaßen!) falscher Ansatz wird jedoch nicht dadurch richtig, dass er (bestimmten) gesetzlichen Vorschriften entspricht. 301 Im übrigen steht § 287 ZPO der prognoseorientierten Ertragswertmethode nicht entgegen: zwar sind Prognosen nicht als richtig oder falsch qualifizierbar, sie können aber - was ausreichend ist - nachvollziehbar sein, wenn sie auf einer hinreichenden Tatsachenbasis beruhen. 302 Ein Verstoß gegen § 287 ZPO ist dann nicht gegeben. 303 Auch die Gefahr zu optimistischer Prognosen ist bei einer entsprechenden Tatsachenbasis entschärft. Zudem nimmt die Bedeutung in der Zukunft liegender Jahre für den Unternehmenswert - bedingt durch die Diskontierung mit jedem weiteren Jahr überproportional ab; das wiegt den Umstand stärkerer Prognoseschwierigkeiten in ferner liegenden Jahren auf. 3 0 4 Die vergangenheitsorientierte Ertragswertmethode bietet insoweit keinen Vorteil. Auch ein Fortschreiben von Vergangenheitswerten als ewige Rente impliziert eine Zukunftsprognose, nämlich die einer - wenn auch modifizierten - Wiederholung der Vergangenheit. Bereits die Wahl des in die Errechnung der ewigen Rente einzubeziehenden Zeitraumes stellt sich als Prognose dar. Die Prognose durch Vergangenheitsprojektion erfolgt zudem undifferenziert und pauschal. Damit ist sie ebenso fehlergeneigt wie die Prognose einer abweichenden Entwicklung. 305 Außerdem tritt die Gefahr hinzu, dass das „gleichsam mechanische" 3 0 6 Festhalten an bereits Geschehenem den Blick für Entwicklung und Veränderung verstellt. 307 Auch wenn außergewöhnliche Ereignisse der Vergangenheit herausgerechnet werden, führt die pauschale Methode letztlich nicht zu einem Unternehmenswert, der durch die künftigen Entnahmeerwartungen bestimmt wird; vielmehr wird ein objektivierter Vergangenheitswert errechnet. Die vergangenheitsorientierte Methode ist daher abzulehnen. 308

132

Das Prognoseproblem der zukunftsgerichteten Ertragswertmethode ist sicherlich nicht zu unterschätzen und wird selbst durch ausgefeilte Methoden nicht ganz zu umgehen sein. 3 0 9 Die richtige Folgerung aus der Fehlergeneigtheit eines „an sich" richtigen Verfahrens kann aber nur lauten, möglichst detaillierte und mehrwertige Prognosen mit Alternativszenarien und nachvollziehbaren Wahrscheinlichkeitsurteilen zu erstellen. 310 Entscheidend ist dabei, dass auch die Abhängigkeit des Unternehmenswerts („Sensitivität") von der Veränderung bestimmter Eingangsgrößen deutlich gemacht wird. Es muss also eine dem „richtigen" Unternehmenswert möglichst nahekommende Schätzung erreicht werden.

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Damit ist das angemessene Verfahren ein sich an der Erzielung von prognostizierten Überschüssen orientierendes. Fraglich ist allein, ob der Ertragswertmethode oder der 301

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Großfeld Unternehmensbewertung 2 S 39 (nicht mehr ausdrücklich in der aktuellen Aufl); KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 88. Vgl OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 691 (VEBA; für die Bewertung der einzelnen Gesellschaften eines Konzerns); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung3 S 98; KK-Koppensteiner3 S 3 0 5 Rdn 75; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2 6 7 3 ff; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 563. BGH NJW 1978, 1316, 1319 (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40). Vgl LG Frankfurt/Main AG 1983, 136, 137 (Gutehoffnungshütte/Roland); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 92; Neuhaus, Unternehmensbewertung, 1990, S 33 ff.

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Meyer Unternehmensbewertung, 1996, S 57 f. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 92; W Müller JuS 1974, 4 2 4 , 425. Mellerowicz Wert S 48. Bayer AG 1988, 323, 328; Mellerowicz Wert S 4 8 ; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 555; Schumacher DB 1970, 1940, 1942 f; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 159. IDW ES 1 nF, Tz 97, WPg 2005, 28, 36; Hommelhoff JbFfSt 1987/88, S 179, 187; Moxter zfbf 1980, 454, 457. Hommelhoff JbFfSt 1987/88, S 179, 187; Meilicke Barabfindung, 1975, S 80 ff; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 2 0 9 ; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 5 5 5 f.

Stand: 1. 6. 2005

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§ 305

Abfindung

DCF-Methode der Vorzug zugeben ist. Die DCF-Methode kann für sich in Anspruch nehmen, den als theoretisch richtig anerkannten Ansatz der Errechnung des Unternehmenswertes anhand von Einnahmeüberschussrechnungen unmittelbar zu verfolgen. Angelastet wird der DCF-Methode allerdings, sie führe insoweit zu einer Verfälschung des Unternehmenswertes, als sie von einer realitätsfernen 100 %-igen Eigenfinanzierung ausgehe;311 umgekehrt trifft die Ertragswertmethode der Vorwurf, dass sie von einer gleichfalls unrealistischen 100 %-igen Fremdfinanzierung künftigen Kapitalbedarfs ausgehe. Beides ist im Grundsatz richtig, spricht jedoch weder für die eine, noch gegen die andere Methode. Ein unterschiedlicher Unternehmenswert kommt vielmehr dadurch zustande, dass von unterschiedlichen Annahmen ausgegangen wird. Zu einer Divergenz aufgrund dieses Automatismus wird es dann nicht kommen, wenn im das Unternehmenskonzept keine Planungslücke bzgl der Finanzierung von Fremdkapital gegeben ist.312 Die (Brutto-)DCF-Methode unter Verwendung eines gewogenen Kapitalisierungs- 134 Zinssatzes ( WACC) hat zudem mit einem Zirkularitätsproblem zu kämpfen: eine korrekte Zuordnung des Eigenkapital- und des Fremdkapitalkostensatzes im Rahmen der Festlegung des Kapitalisierungszinses setzt die Kenntnis des Marktwertes des Eigenkapitals, also just des gesuchten Wertes voraus.313 Die Lösung dieses Problems in der Planung einer Zielkapitalstruktur zu suchen,314 wird vielfach kritisiert, da wegen der damit einhergehenden wechselseitigen Determination lediglich die Verschuldungs- oder die Ausschüttungspolitik, nicht aber beides beliebig geplant werden könne.315 Doch bedarf es eines solchen Korsetts nicht, da anhand der aus dem Unternehmenskonzept entwickelten Planungsrechnung über eine iterative Kapitalkostenermittlung periodenindividuelle Kapitalisierungszinssätze errechnet werden können.316 Auch bei der APV-Variante tritt das Zirkularitätsproblem jedenfalls dann auf, wenn sich Verschuldungsgrad und Fremdkapitalbestand im Laufe der Zeit ändern, da die Bestimmung des Fremdfinanzierungsbeitrags zum Unternehmenswert die Kenntnis des Marktwertes des Fremdkapitals voraussetzt, letztgenannter sich aber erst aus der Aufteilung des (noch unbekannten) Gesamtkapitalwerts auf die Eigenund Fremdkapitalgeber ergibt; auch hier kann das Problem der Zirkularität durch eine rechentechnische Lösung mit Annäherungswerten gelöst werden.317

311 312 313

314

315

316

Vgl Heurung DB 1997, 888, 890. Sieben FS Havermann, S 713, 728 ff. Ballwieser WPg 1998, 81, 85; Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 199, 201 ff; Jonas BFuP 1995, 83, 95; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 804; Schildbach FS Sieben, S 301, 311 f ; / G Schmidt zfbf 1995, 1088, 1099 f; Schwetzler/Darijtschuk ZfB 1999, 295, 297, 300. So Born DB 1 9 9 6 , 1 8 8 5 ff; Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert3 S 252 ff; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 804. BallwieserWPg 1998, 81, 85; Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 203 f; Jonas BFuP 1995, 83, 95; WP-Hdb-Si'epe Bd II12 Abschn A Rdn 310, 323 (kritisch mit Blick auf die darin liegende Ergebnisverzerrung)·, Schwetzler/Darijtschuk ZfB 1999, 295, 299 f. Born DB 1996, 1885 ff (mit Berechnung);

(233)

Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 203; Jonas BFuP 1995, 83, 95; Kaden/ Wagner/Weber/Wenzel ZfB 1997, 4 9 9 ff (mit Berechnungen); Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 804; / G Schmidt zfbf 1995, 1088, 110, Fn 61; Sieben FS Havermann, S 713, 733 f, 736, der dies für zu aufwendig hält und daher letztlich die Anwendung der DCFMethode aus Praktikabilitätsgründen ablehnt; WP-Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 310; für eine Anpassung der verschiedene DCF-Varianten an ein auf dem EquityAnsatz basierendes „Roll-Back"-Verfahren Schwetzler/Darijtschuk ZfB 1999, 295 ff. 317

Ballwieser WPg 1998, 81, 91 f; WPHdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 335; Schildbach FS Sieben, S 301, 312; Schwetzler/Darijtschuk ZfB 1999, 295, 311 f.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

135

Werden der Ertragswertmethode und der DCF-Methode dieselben Annahmen zugrundegelegt, so führen beide Verfahen zu gleichen Unternehmenswerten. 318 Das gilt unabhängig davon, ob - was abzulehnen ist - lediglich eine ewige Rente errechnet werden soll, 3 1 9 oder ob periodenbezogene Einzelplanungen zu unterschiedlichen Barwerten in den betrachteten Zeiträumen führen. 3 2 0 Beide Verfahren stellen sich also als angemessene Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswertes im Hinblick auf die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bei einer Umstrukturierung und damit auch beim Abschluss eines Unternehmensvertrages dar. 321

136

Das Verdienst der auf der Einnahmenüberschussrechnung beruhenden DCF-Methode ist darin zu erblicken, dass sie das Unternehmen zu einem nachvollziehbaren Unternehmenskonzept mit Investitionsrechnungen und den Gutachter zu einer Offenlegung der Bewertungsannahmen und damit größerer Transparenz bei der Unternehmensbewertung zwingt. 3 2 2 Daraus ist aber nicht der Schluss zu ziehen, dass die DCF-Methode allgemein die vorzugswürdige Bewertungsmethode darstellt. Vor dem Hintergrund einer im Vergleich zur Ertragswertmethode besseren Information durch die DCF-Methode kann vielmehr auch eine Angleichung auf dieses Niveau bei der Ertragswertmethode gefordert werden. 3 2 3

137

(b) Verkehrswert, insbes Börsenwert. Der Nutzen einer Unternehmung findet seinen Ausdruck schließlich auch in der Bewertung durch die Marktteilnehmer, also im Verkehrswert. Bei Unternehmen, deren Anteile nicht regelmäßig gehandelt werden, müsste dieser Wert durch Vergleichspreise ermittelt werden. Da kein Unternehmen einem anderen genau entspricht, müsste hier mit erheblichen Modifikationen gearbeitet werden. Dies könnte etwa durch einen Vergleich der erzielten oder erwarteten Überschüsse geschehen. Damit offenbart sich aber, dass das maßgebliche Kriterium der Bewertung der durch eine Individualbetrachtung des Unternehmens zu ermittelnde Erfolg der Unternehmung ist. Aufgrund der Schwierigkeiten der Ermittlung des Verkehrswertes anhand von Vergleichspreisen und der Rückkoppelung an die Überschusserwartung ist der Vergleichswert dem nach einer Überschussmethode ermittelten Unternehmenswert unterlegen und daher grundsätzlich nicht heranzuziehen. Besteht jedoch ein funktionierender Kapitalmarkt, in dem die Beteiligungen des betreffenden Unternehmens gehandelt werden, kann dem Verkehrswert bei der Bewertung Bedeutung zuzumessen sein. 3 2 4

138

Bei einem an der Börse gehandelten Unternehmen wird der Verkehrswert durch den Börsenkurs wiedergegeben. Das ist - im Anschluss an die grundlegende Entscheidung des BVerfG in der Sache DAT/Altana 3 2 5 - heute herrschende Meinung (dazu bereits o 318

319

IDW ES 1 nF, Tz 31, 111, 135, WPg 2005, 28, 31, 38, 40; Born DB 1996, 1885 ff; Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 199; ders WPg 1995, 329, 330, 334; Fleischer GmbHR 1999, 752, 758; Kaden/Wagner/Weber/Wenzel ZfB 1997, 499, 506; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793 ff; Lamia Umwandlungsprüfung S 144; Schwetzler WPg 1998, 695, 698; Sieben FS Havermann, S 713, 725, 733, 736; WP-HdbPfitzer Bd II12 Abschn D Rdn 48; WP-HdbSiepe Bd II12 Abschn A Rdn 241, 305. Drukarczyk WPg 1995, 329, 334; Kirsch/ Krause ZfB 1996, 793 ff; Sieben FS Havermann, S 713 ff.

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Born DB 1996, 1885 ff; Kaden/Wagner/ Weber/Wenzel ZfB 1997, 499 ff. IDW ES 1 nF, Tz 7, 111, WPg 2005, 28, 29, 38; Lamia Umwandlungsprüfung S 144; Heurung DB 1997, 888, 889 f; kritisch Helbling Unternehmensbewertung9 S 111. Jonas BFuP 1995, 83, 84, 98; Lamia Umwandlungsprüfung S 143. Meilicke Barabfindung, 1975, S 62 f; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 31. So BVerfGE 100, 289, 308 = DB 1999, 1693, 1695 (DAT/Altana). BVerfGE 100, 289, 205 ff = DB 1999, 1693, 1695 (DAT/Altana); BVerfG AG 2000, 178 = NZG 2000, 420 (EURAG Holding); zuvor

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

Rdn 126). Denn der Börsenpreis reflektiere besser als jedes Sachverständigengutachten den „wahren" Wert der Beteiligung. 326 Freilich hängt der Börsenwert eines Unternehmens (als Börsenwert wird hier der aus dem Börsenkurs des einzelnen Anteils auf das Unternehmen errechnete Wert bezeichnet) aber auch von Zufälligkeiten ab. Er unterliegt spekulativen Einflüssen, ist anfällig für Gerüchte, beeinflussbar durch Entscheidungen eines Anteilsinhabers mit großem Anteilspaket und folgt psychologischen und daher wirtschaftlich nicht greifbaren Regeln. 3 2 7 Plötzliche Schwankungen des Börsenkurses führen - hochgerechnet auf das Unternehmen als Ganzes - innerhalb von Tagen zu beträchtlichen Wertunterschieden, ohne dass die Ursachen eindeutig lokalisierbar und wirtschaftlich nachvollziehbar sind; Gerüchte um Transaktionen und um hierbei zu erwartende Abfindungen vermögen den Kurs schon im Vorfeld in die Höhe schnellen zu lassen. 3 2 8 Voraussetzung für diese Verobjektivierung ist daher, dass eine ausgeprägte Konkurrenzsituation sowohl auf der Anbieter- als auch auf der Nachfragerseite besteht - kurz ein funktionierender Markt. Das setzt eine breite Streuung der Anteile, einen starken Umsatz sowie gleichen Zugang aller Marktteilnehmer zu kursbeeinflussenden Informationen voraus. 3 2 9 Diese Voraussetzungen sind wegen der dort stärker ausgeprägten Transparenzpflichten und der erforderlichen breiteren Streuung am ehesten bei Unternehmen gegeben, die zum amtlichen Handel zugelassen sind. Im übrigen wird der Börsenwert vor diesem Hintergrund dann nicht als maßgeblich angesehen, wenn der Börsenkurs wegen eines nicht oder nur begrenzt funktionierenden Kapitalmarkts nur eingeschränkte Aussagekraft für die Feststellung des Unternehmenswertes hat. 3 3 0 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kurs aufgrund eines geringen Handelsvolumens außerordentlich volatil ist. BVerfG und BGH haben daher für den Fall, dass in den relevanten Aktien in den letzten Monaten vor dem zur Abfindung verpflichtenden Ereignis nahezu kein Handel stattgefunden hat, eine Unterschreitung des Börsenkurses als Grundlage der Abfindungsbewertung zugelassen; aus den gleichen Erwägungen haben sie eine

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327

bereits BayObLG ZIP 1998, 1872, 1875 f (März/EKU); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 89 (Philips; für einen Ausnahmefall). Busse von Cölbe FS Lutter, S 1053, 1057 ff; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 43; Hüttemann ZGR 2 0 0 1 , 4 5 4 , 4 5 8 f; Komp Zweifelsfragen S 380 ff; Luttermann ZIP 1999, 45, 47, 51; ders J Z 1999, 945, 9 4 6 f; ders ZIP 2001, 869, 871; W Müller FS Bezzenberger, S 705, 7 0 8 f, 714 ff; Steinhauer AG 1999, 299, 302, 3 0 6 f; Stilz ZGR 2001, 875, 883ff; zurückhaltender IDW ES 1 nF, Tz 13 aE („wichtige Orientierungsgröße"), Tz 15 („mit heranzuziehen"), WPg 2 0 0 5 , 28, 30. BGH N J W 1967, 1464; KG DB 1971, 613, 615; Dielmann/König AG 1984, 57, 65; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 184; Hüchting Abfindung, 1972, S 4 0 ff; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 5 Rdn 51; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 4; Würdinger Voraufl § 3 0 5 Anm 13 a); abw Steinhauer AG 1999, 299, 3 0 4 ff, der hervorhebt, dass dies auf die umfassende Auswertung der Infomationen durch den Markt

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zurückzuführen ist, die jede Prognose - auch die eines Sachverständigen - beeinflusst. Dörfler/Gahler ua BB 1994, 156, 159; Hüchting Abfindung, 1972, S 41; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 51. Lamia Umwandlungsprüfung S 145 ff; kritisch im Hinblick auf die - heute nur noch deutlich eingeschränkter bestehende Möglichkeit „bilanzkosmetischer Maßnahmen" früher noch Großfeld Unternehmensbewertung 3 S 34; Schaal Wirtschaftsprüfer S 194; in dieselbe Richtung aber noch jüngst LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 4 (Frankona Rückversicherung). BVerfGE 100, 289, 3 0 9 f = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana); EromencWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 44, 4 7 g ; Großfeld N Z G 2 0 0 4 , 74; Gude Strukturänderungen, 2 0 0 4 , S 168 f; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 98; Luttermann ZIP 2001, 869, 872; vor übermäßigen Versuchen einer Korrektur des BörsenkursAnsatzes warnend Busse von Cölbe FS Lutter, S 1053, 1065 f; Hüttemann ZGR 2001, 454, 4 6 2 f; Stilz ZGR 2001, 875, 891.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

139

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Außerachtlassung des Börsenkurses auch dann gestattet, wenn es dem außenstehenden Aktionär aufgrund bestehender Marktenge nicht möglich sei, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern und schließlich, wenn der Börsenpreis Gegenstand von Manipulationen war. 3 3 1 Auch eine schlechte Verfassung der Kapitalmärkte soll ein Grund sein, den Börsenkurs nicht zu berüksichtigen, allerdings nur dann, wenn sie sich in den relevanten Indizes niedergeschlagen h a t . 3 3 2 Forderungen, weitergehende Anforderungen an das Vorhandensein eines funktionierenden Marktes zu stellen (etwa in Form von Mindesthandelsvolumen oder Mindestzahlen von Handelstagen) ist der B G H allerdings nicht nachgekommen. 3 3 3 Allerdings wird man eine Zugrundelegung der Börsenkurse jedenfalls auch dann abzulehnen haben, wenn der Rückgriff auf sie missbräuchlich wäre, wie etwa in Fällen offensichtlicher Marktstörungen durch Ausbruch eines Krieges oder ähnliche Ereignisse. 3 3 4 140

Die Rechtsprechung löst die Schwierigkeit, aus einem durch vielerlei Faktoren beeinflussten Börsenwert den Marktwert eines Unternehmens abzuleiten, im Ansatz überzeugend in der Weise, dass sie statt auf einen bestimmten Stichtag auf einen Referenzzeitraum vor dem zur Abfindung verpflichtenden Ereignis abstellt und Mittel- oder Durchschnittswerte der in diesem Zeitraum gebildeten Kurse errechnet. 3 3 5 Dieser Referenzzeitraum soll nach Auffassung des Bundesgerichtshofs drei Monate betragen, zurückgerechnet ab dem zur Abfindung verpflichtenden Ereignis (Stichtag; dazu o Rdn 1 0 0 f f ) . 3 3 6 331

332

333

BVerfGE 100, 289, 309 = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana); BGHZ 147, 108, 116 = ZIP 2001, 734, 737 f (DAT/Altana IV); OLG Düsseldorf AG 2000, 421, 422 (DAT/Altana II; wegen fehlenden Handels); OLG Düsseldorf AG 2000, 422, 424 (DAT/Altana III); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 331 f = NZG 2003, 588, 591 f = DB 2003, 1941,1942 (Siemens/SNI; Marktenge verneinend für ein Marktvolumen von 15 % aller Aktien); OLG Hamburg NZG 2003, 89, 91 (RWE/DTA; verneinend); OLG Karlsruhe AG 2005, 45, 46 (SEN/KHS; Marktenge verneinend); OLG Stuttgart AG 2004, 43, 44 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda; Manipulationen infolge Insiderwissens verneinend); LG Dortmund AG 2001, 544, 545 = NZG 2001, 1145, 1146 (Bauer) (Siemens/SNI); LG Mannheim AG 2003, 216, 217 (Brau und Brunnen; verneinend); LG München I AG 2002, 301 (Bayerische Brauholding/Schörghuber; wegen zu geringen Handelsvolumens); LG Frankfurt/Main AG 2002, 358, 360 (VDO/Mannesmann; wegen Marktenge). BGHZ 147, 108, 122 = ZIP 2001, 734, 738 (DAT/Altana IV); OLG Düsseldorf AG 2003, 507, 508 (DAT/Altana VI; verneinend). So BGHZ 147, 108, 123 = ZIP 2001, 734, 737 f (DAT/Altana IV); Röhricht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2002, S 3, 26 f; abw Behnke NZG 1999, 934; Bungert BB 2001, 1163, 1164; Hüttemann

ZGR 2001, 454, 470 ff; Maier-Reimer/Kolb FS W Müller, S 93, 98, 100 f; Stilz ZGR 2001, 875, 891; Vetter DB 2001, 1347, 1351 f; Weiler/Meyer NZG 2003, S 669, 671. 334 Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 305 Rdn 47f; Stilz ZGR 2001, 875, 891; offen gelassen bei OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 331 = NZG 2003, 588, 592 = DB 2003, 1941, 1942 (Siemens/SNI). 3 3 5 Im Anschluss an BVerfGE 100, 289, 310 = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana); KKKoppensteiner3 § 305 Rdn 102 f; abw noch (Stichtagskurs) Weiler/Meyer NZG 2003, S 669, 671. 33 « BGHZ 147, 108, 118 = ZIP 2001, 734, 741 (DAT/Altana IV); OLG Hamburg AG 2002, 406, 407f = NZG 2002, 189, 190 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März); OLG Hamburg NZG 2003, 89, 90 (RWE/DTA); OLG Stuttgart AG 2000, 428, 429 = NZG 2000, 744, 745 (Hüffer/Koch) (Schwaben Zell/Hannover Papier II); OLG Frankfurt/Main AG 2003, 581, 582 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 331 = NZG 2003, 588, 591 f = DB 2003, 1941, 1942 (Siemens/SNI); OLG Karlsruhe AG 2005, 45, 48 (SEN/KHS); LG Frankfurt/Main AG 2002, 358, 360 (VDO/Mannesmann); LG Mannheim AG 2003, 216, 217 (Brau und Brunnen); LG Stuttgart AG 2005, 450,451 (Wüstenrot &c Württembergische AG); abw OLG Düssel-

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

Der von der Rechtsprechung vorgegebenen Länge des Zeitraums wird entgegengehalten, er sei für eine aussagekräftige Unternehmensbewertung ungeeignet; es müsste daher ein Zeitraum von (mindestens) sechs Monaten zugrundegelegt werden.337 Eine solche, längere Bemessung des Zeitraums würde den Aktionären allerdings eine Beteiligung an den im Vorfeld geplanter Umstrukturierungen typischerweise steigenden Aktienkursen verwehren; gleiches gilt bei allgemein nach oben gerichteten Aktienkursverläufen. Die Festlegung eines eher kurzen Zeitraums entspricht daher der ausdrücklich vom Bundesgerichtshof gebilligten Einbeziehung von schon durch die bevorstehende Umstrukturierungsmaßnahme beeinflussten Kursen (insbes Verbundvorteile; dazu o Rdn 70 ff) in die Berechnung des Durchschnittskurses.338 Kritisiert wird neben der Länge des Referenzzeitraums auch der Zeitpunkt, von dem an die Rückrechnung stattfinden soll. Während der Bundesgerichtshof - wie ausgeführt von dem auch sonst für die Unternehmensbewertung relevanten Stichtag zurückrechnet, wird teilweise dafür plädiert, den Referenzzeitraum vor den Zeitpunkt des Bekanntwerdens des zur Abfindung verpflichtenden Ereignisses zu legen; das ist typischerweise der Zeitpunkt der Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG. 3 3 9 Dafür spreche auch, dass die Höhe der Abfindung bei der Einladung zur Hauptversammlung bekanntzumachen sei, darüber vom Vorstand nach § 293 a Abs 1 S 1 zu berichten und sie zuvor vom Vertragsprüfer nach § 293 b zu prüfen sei; das aber sei nicht möglich, wenn es für ihre Höhe auf die Kurse bis zur Hauptversammlung ankomme. 340 Dem ist freilich entgegenzuhalten, dass die Notwendigkeit einer Korrektur der Abfindung mit Blick auf Bewertungsänderungen im Zeitpunkt zwischen der Einladung zur Hauptversammlung und dem für die Unternehmensbewertung relevanten Stichtag kein Spezifikum der Bewertung auf der Grundlage des Börsenkurses ist (dazu o Rdn 100); dieselbe Kritik müsste daher auch der gesetzlichen Festlegung des Stichtags insgesamt gelten. Für einen früheren Zeitpunkt, von dem an der Referenzzeitraum zurückzurechnen sei, wird auch angeführt, dass sonst Widersprüche zur Fristberechnung für die Bestimmung des Angebotspreises nach dem WpÜG entstünden. Denn dort stelle das Gesetz für die Festlegung des Angebotspreises ebenfalls auf den Börsenkurs der fraglichen Aktien vor der Bekanntmachung der Übernahmeabsicht bzw des Zeitpunkts des Kontrollerwerbs ab (§ 31 Abs 1 S 2 WpÜG iVm § 5 Abs 1 WpÜG-AngebVO).341 Dieser Einwand ist - formal gesehen - richtig: Ein früheres

dorf AG 2 0 0 0 , 4 2 2 , 4 2 3 f (DAT/Altana III); KK-Koppensteiner 2 ' § 3 0 5 Rdn 105 f (drei Jahre); offenlassend IDW ES 1 nF, Tz 16, WPg 2 0 0 5 , 28, 30 (abhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls). 337

338

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Hüffer6 § 305 Rdn 2 4 f; Hüffer/SchmidtAßmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2 0 0 5 , S 85 f; Karrer Angemessenheit der Leistung, 2 0 0 3 , S. 165: drei bis sechs Monate; Luttermann ZIP 2001, 869, 872; Vetter DB 2001, 1347, 1351. BGHZ 147, 108, 120 f = ZIP 2001, 734, 737 (DAT/Altana IV); OLG Hamburg N Z G 2 0 0 3 , 89, 90 (RWE/DTA); Röhricht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2 0 0 2 , S 3, 26; abw Ρ Bauer N Z G 2001, 892 f; Hüttemann ZGR 2001, 454, 4 6 2 ff. Auf den Zeitpunkt des

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bevorstehenden

Vertragsabschlusses abstellend vor allem LG Dortmund AG 2001, 544, 5 4 6 = N Z G 2001, 1145, 1146 (Bauer) (Siemens/SNI); Ρ Bauer N Z G 2001, 892, 893; Behnke N Z G 1999, 934; Bungert BB 2001, 1163, 1165 f; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 195 f; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 2 4 e; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 5 Rdn 104; Maier-Reimer/Kolb FS W Müller, S 93, 102 ff; Stilz ZGR 2001, 875, 888 ff; wohl auch BVerfGE 100, 289, 3 0 9 f = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana); differenzierend Vetter DB 2001, 1347, 1349 f. 340

341

Emmerich/Ha bcrsack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 4 7 c . Emmerich /Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 4 7 d ; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 195 f.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Auslaufenlassen des Referenzzeitraums hat aber wie dessen Verlängerung „nach vorne" typischerweise zur Folge, dass die abzufindenden Aktionäre von den Kurssteigerungen ausgeschlossen werden, die mit Blick auf die geplante Umstrukturierungsmaßnahme wegen der damit typischerweise verbundenen Synergieeffekte eintreten, was zugleich eine Verringerung der Abfindung zur Folge hat. Hinter der Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Kurse zu berücksichtigen sind, verbirgt sich daher wie hinter der Frage nach der Länge des Referenzzeitraums auch die höchst streitige Frage, ob die außenstehenden und abfindungsberechtigten Aktionäre an solchen Verbundvorteilen zu beteiligen sind (o Rdn 70ff). Diese Frage wird vom WpÜG aber keineswegs so klar im Sinne einer Nicht-Beteiligung beantwortet, wie es auf den ersten Blick scheint. Denn § 31 Abs 1 S 2 WpÜG knüpft den Angebotspreis auch an sog Parallelerwerbe - und damit an Preise, die typischerweise durch das besondere Erwerbsinteresse eines Kontrollerwerbers bestimmt sind. Eine Vorverlagerung der Referenzperiode müsste daher - überträgt man den WpÜGAnsatz vollständig - mit einer anderweitigen Beteiligung der außenstehenden Aktionäre an etwaigen Synergieeffekten einhergehen, zumal die Rechtsprechung eine Anknüpfung an Paketpreise im übrigen gerade ablehnt (u Rdn 144f). 3 4 2 142

Für die Ermittlung des durchschnittlichen Börsenkurses innerhalb des relevanten Zeitraums ergeben sich aus der Rechtsprechung des BGH nur geringe Vorgaben (zur Parallelfrage bei § 186 Abs 3 S 4 o § 186 Rdn 153); entscheidend ist nur, dass bei der Berechnung Manipulationen ausgeschlossen werden müssen. 3 4 3 Überzeugend erscheint es, insoweit auf das Verfahren bei der Ermittlung des Angebotspreises nach § 31 Abs 1 WpÜG zurückzugreifen und nach § 5 Abs 1 WpÜG-AngebVO auf gewichtete, durchschnittliche Börsenkurse an inländischen Börsen abzustellen; dabei sind gegebenenfalls Ausschläge nach oben und unten abzuschneiden. 3 4 4 Bei einem Unternehmen, dessen Aktien ausschließlich im Ausland notiert sind, ist freilich auf die dortigen Kurse abzustellen. 345 Werden die Aktien an mehreren Börsenplätzen gehandelt, sollten die Kurse nach dem Handelsvolumen gewichtet werden. 3 4 6

143

Die beschriebenen Schwierigkeiten auch bei der Ermittlung des Börsenwerts lassen ihn gegenüber einer Ermittlung des Unternehmenswertes anhand von überschussorientierten Verfahren als ein, aber nicht das ausschließliche Verfahren zur Ermittlung des Unternehmenswerts erscheinen (zur Frage der Eignung als Mindestwert sogleich Rdn 152ff). Das lässt es aber umgekehrt auch nicht als grundsätzlich ausgeschlossen erscheinen, auch die Börsenkurse eines erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten Bör342

343

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Entsprechend gleicht KK-Koppensteiner^ § 305 Rdn 109, der sich für einen dreijährigen Referenzzeitraum ausspricht, dies dadurch aus, dass er im Falle kontinuierlich steigender/sinkender Kurse zusätzlich eine „Trendanalyse" verlangt, um so die älteren Werte als Grundlage für die Bewertung auszuschließen; ebenso Großfeld BB 2000, 261, 266, der freilich nur einen einjährigen Referenzzeitraum verlangt. BGHZ 147, 108, 118 = ZIP 2001, 734, 738 (DAT/Altana IV). Bungert BB 2001, 1165, 1166; Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 47 e; Komp Zweifelsfragen S 388 ff (der als Untergrenze auf den höchsten Börsenkurs der letzten zwei bis

345

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drei Jahre abstellen will); zu stark vereinfachend OLG Hamburg AG 2002, 406, 408 = N Z G 2 0 0 2 , 1 8 9 , 1 9 0 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März; nur jeweils die Schlusskurse im Abstand von zwei Wochen vor dem Ende der Referenzperiode). Abw OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 406 (Nestlé). Etwas anders BGHZ 147, 108, 124 f = ZIP 2001, 734, 737 (DAT/Altana IV; ungewichteter Durchschnittskurs); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 331 = N Z G 2003, 588, 591 (Siemens/SNI; ungewichteter Durchschnittskurs); Bungert BB 2001, 1165, 1166; abw W Bauer N Z G 2001, 892, 893 (nur Kurs des Börsenplatzes mit dem höchsten Umsatz).

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Abfindung

senganges der zu konzernierenden Gesellschaft zu berücksichtigen.347 Allerdings kann dies zu Gleichbehandlungsverstößen führen, wenn Aktionäre, die ihre Anteile vor der Börseneinführung erworben haben, und solche, die sie erst danach erworben haben, gleichermaßen auf der Grundlage dieses Preises abgefunden werden. 348 (c) Verkehrswert und Paketpreis. Als weiterer Ansatzpunkt für die Ermittlung des Verkehrswertes kommt der von einzelnen Aktionären (außerbörslich) für Aktien gezahlte Preis, insbesondere der für eine größere Zahl Aktien gezahlte (höhere) Paketpreis, in Betracht. Insoweit ist zu unterscheiden: bei einer nicht börsennotierten Gesellschaft oder einer solchen, deren Aktien überwiegend außerbörslich gehandelt werden, kommt diesem Preis dieselbe Bedeutung zu wie dem Börsenwert bei einer typischen börsennotierten Gesellschaft. 349 Schwieriger ist die Lage, wenn außerbörsliche (Paket-)Preise neben Börsenpreisen existieren, die auf der Grundlage der neueren Judikatur „an sich" zur Ermittlung des Verkehrswertes der Gesellschaft herangezogen werden könnten und diese über diesen Börsenpreisen liegen, etwa weil durch den außerbörslichen Erwerb erst die für die Zustimmung zum Abschluss eines Unternehmensvertrages (§ 293 Abs 1) erforderliche Mehrheit erreicht wird oder „echte" Synergieeffekte im Wege „freier Verhandlung" abgegolten werden sollen (dazu oben Rdn 74ff). Die überwiegende Meinung lehnt die Heranziehung unter Hinweis darauf ab, dass diese Preise zu dem zu entschädigenden Wert des Anteilseigentums der Aktionäre keine Beziehung hätten. 350

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Dem ist zu widersprechen. Der Nicht-Heranziehung kann man zunächst entgegenhalten, dass auch ein außerhalb der Börse gezahlter Preis einen „Marktpreis" darstellt, dessen Nicht-Berücksichtigung für die Höhe der Abfindung der Rechtfertigung bedürfte - und nicht umgekehrt.351 Diese Überlegung wird gestützt durch die Regelung des § 31 Abs 5 S 1 WpÜG, nach der bei einem Übernahme- oder Pflichtangebot (s § 39 WpÜG) außerbörslich gezahlte Preise automatisch zu einer Erhöhung des Angebotspreises führen. 352 Übernahme- und Konzernrecht sind aber - wie insbesondere die rechtsvergleichende Betrachtung zeigt (o § 304 Rdn 12) - funktionsäquivalent. Schließlich lässt sich gegen den Ansatz der herrschenden Meinung auch noch ein Vergleich mit der - hier bejahten (o Rdn 80 ff) - Frage anführen, ob Verbundvorteile auch den außenstehenden Aktionären zukommen müssen; mit Paketzuschlägen sollen aber gerade solche Vorteile im Verhältnis nur einzelner Aktionäre zueinander abgegolten werden. Die Praxis teilt diese Überlegungen freilich nur begrenzt.

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350

Abw LG Mannheim AG 2 0 0 2 , 4 6 6 , 4 6 7 = DB 2 0 0 2 , 889 (Rheinelektra). KK-Koppensteiner 3 § 3 0 5 Rdn 55. Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 49. BVerfGE 100, 289, 3 0 6 f = ZIP 1999, 1436, 1441 (insoweit nicht in DB 1999, 1693) (DAT/Altana); BVerfG AG 2 0 0 0 , 40, 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun); OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 86 f (DAT/Altana); OLG Düsseldorf AG 1998, 236, 2 3 7 ; OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 329, 331 = N Z G 2 0 0 3 , 588, 591 (Siemens/SNI); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 4 0 6 , 4 0 8 = N Z G 2 0 0 2 , 189, 190 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 89 (Philips); EmmerichfHabeisack Aktien- und GmbH-

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Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 4 9 ; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 21; KK-Koppensteiner3 % 3 0 5 Rdn 73; Land/Hennings AG 2 0 0 5 , 380, 386 f; MKBilda1 § 3 0 5 Rdn 65; Stilz ZGR 2001, 875, 8 9 0 f. 351

Behnke N Z G 1999, 9 3 4 ; Busse von Cölbe FS Lutter, S 1053, 1061; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 50; Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung 4 S 201 f; Komp Zweifelsfragen S 3 4 8 ff; Ψ Müller FS Bezzenberger, S 705, 708 f, 713 f; in diese Richtung auch IDW ES 1 nF, Tz 13 aE, WPg 2 0 0 5 , 28, 30.

352

Ewwencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 50; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 201 f.

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§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

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(2) Liquidations- und Börsenwert als „Kontrollwert" und Mindestwert, (a) Substanzwert. Als Kontrollwert oder Höchstwert könnte der Substanzwert als Vollrekonstruktionswert (o Rdn 119) herangezogen werden. Liegt der Vollrekonstruktionswert unterhalb des Ertragswertes, so scheint der Ansatz eines höheren Wertes auszuscheiden, weil dasselbe Ergebnis durch Unternehmensnachbau billiger zu erzielen wäre. 3 5 3 Gleichwohl ist nicht auf diese niedrigeren Kosten eines Unternehmensnachbaus abzustellen. 354 Denn diese stellen nur den Grenzwert der Erwerberseite dar. Der Veräußerer orientiert sich bei seiner Grenzwertbestimmung aber an dem Nutzen, den ihm das fragliche Unternehmen gebracht hat. Er wird sich auf einen niedrigeren Wert nicht einlassen, wenn er selbst keine Möglichkeit hat, mit einem unter dem Ertragswert liegenden Betrag durch Neuinvestition einen ebenso hohen oder höheren Ertrag wie bisher zu erwirtschaften. So verhält es sich auch im Fall der Abfindung ausscheidensberechtigter Anteilsinhaber oder bei der Festsetzung eines Umtauschverhältnisses. Es ist daher auf den Wert des Unternehmens aus der Sicht der in ihren Vermögensrechten beeinträchtigten Anteilsinhaber abzustellen. Die Möglichkeit alternativer Investitionen („Opportunitätskosten"; zur Ermittlung u Rdn 2 2 0 ff) spielt mithin nur insoweit eine Rolle, als damit der Kapitalisierungszinssatz ermittelt werden kann.

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Weder Voll- noch Teilrekonstruktionswert eignen sich zudem als Mindestwert 355 da es keinen Sinn macht, für den Erwerb eines Unternehmens mehr Finanzkraft aufzuwenden, als mit ihm erwirtschaftet werden kann; die Annahme eines Nachbaues geht in einem solchen Fall fehl. 3 5 6 Auch als Kontrollwert für die Richtigkeit einer Ertragswertschätzung ist der Reproduktionswert ungeeignet. Das gilt sowohl dann, wenn der Substanzwert als Teilreproduktionswert - also unter Außerachtlassung (bestimmter) immaterieller Werte - verstanden wird, 3 5 7 als auch dann, wenn man ihn als Vollreproduktionswert auffasst. Denn für die Feststellung des Rekonstruktionspreises müsste eine - die gleiche Prognose angestellt werden wie hinsichtlich der künftigen Erträge; das liefe auf einen Zirkelschluss hinaus.

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(b) Als Mindestwert kommt aber der Liquidationswert in Betracht; denn vernünftigerweise wird niemand ein Unternehmen weiterführen, wenn dessen Liquidation einen größeren Erlös verspricht, als es seine Fortführung ermöglicht. 358 Der höhere Liquidations353

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Moxter GoU 2 S 45, 54; Sieben Substanzwert S 59. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 221; Moxter G o U 2 S 44; Sieben Substanzwert S 58 f. So aber Meilicke Barabfindung, 1975, S 123 f. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 2 2 2 . Dazu Moxter GoU 2 S 45 ff: der Kontrollwertcharakter bei Teilreproduktion scheitert an der unzutreffenden Prämisse, dass sich im Gleichgewicht - also nach einer „labilen" Phase erhöhter Nachbaurenditen Durchschnittsverzinsung und Nachbaurendite entsprechen. IDW ES 1 nF, Tz 151, WPg 2 0 0 5 , 28, 41; BGH NJW 1973, 509, 510; BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); vgl auch BGH DB 1997, 2 3 7 2 , 2 3 7 3 ; BayObLG DB 1995, 1703; KG

DB 1971, 613, 616; OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1337 (DAB/Hansa); OLG Düsseldorf DB 1998, 1454 (Guano Werke AG); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 324, 327 (EVA); LG Berlin AG 1983, 135 f (Scheidemandel AG/Gelatine Verwaltungs-GmbH); LG Dortmund AG 1981, 236, 2 3 8 (Thyssen/Rheinstahl); LG Dortmund DB 1993, 1916 (Guano Werke AG), LG Frankfurt/Main AG 1983, 136, 137 (Gutehoffnungshütte/ Roland); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310, 311 (Triumph-Adler); Coenenberg BFuP 1984, 4 9 6 , 502; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 89; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 5 f (hochgradig unrentable Unternehmen); WidmannyMayer-Mayer UmwG (9/99), § 5 Rdn 101; Meilicke Barabfindung, 1975, S 125; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 554; Schumacher DB 1970, 1940, 1943; Selchert Prüfungen, 1977, S 161; WP-HdbSiepe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 3 4 4 f.

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Abfindung

wert ist im Rahmen der hier betrachteten Bewertungsanlässe jedenfalls dann zugrunde zu legen, wenn die Liquidation als Alternative zur Fortführung rechtlich und tatsächlich möglich war. 359 Für den Fall, dass es fraglich erscheint, ob das Unternehmen ohne Umstrukturierung weitergeführt worden oder eine Liquidation erfolgt wäre, muss eine Gewichtung der Wahrscheinlichkeiten vorgenommen werden und der Unsicherheit eines erfolgreichen going concern durch weitere Ab-/Zuschläge auf den bzw von dem Kapitalisierungszins Rechnung getragen werden.360 Unerheblich ist, ob die Liquidation beabsichtigt war oder auch nur erwogen wurde. 1 4 9 Der Wille, das Unternehmen in ökonomisch unvertretbarer Weise weiterführen zu wollen, anstatt es zu liquidieren, ist von Rechts wegen nicht zu berücksichtigen.361 Andernfalls würde den dissentierenden Anteilsinhabern die Chance auf den Veräußerungserlös, auf diesen „Ertragsüberschuss" vorenthalten; an diesem hätte dann nur das herrschende Unternehmen bzw der andere Vertragsteil teil. 362 Dies wird besonders deutlich, wenn man dem Willen der Mehrheit entsprechend bei der Überschussprognose von einer unbegrenzten Lebensdauer der Unternehmung ausginge. Bei dieser Vorgehenswiese wird der Liquidationserlös angesichts der weiten zeitlichen Entfernung einer Liquidation nicht berücksichtigt. Die angenommene Irrelevanz einer etwaigen Fortführungsabsicht ist zwar schwer mit 1 5 0 der subjektiven Determination des Unternehmenswertes in Einklang zu bringen. Mittelbar wird gar die Zweckmäßigkeit einer unternehmerischen Entscheidung einer Wertung unterzogen. Andererseits erscheint diese Einschränkung aus Gründen des Schutzes der Anteilsinhaber unverzichtbar, und er ist auch hinnehmbar, wenn die Nichtberücksichtigung der unternehmerischen Entscheidung auf wirtschaftlich unvertretbares Handeln beschränkt wird. Liegt der Liquidationswert offensichtlich unter dem Ertragswert, soll auf seine Er- 151 mittlung aus Praktikabilitätsgründen verzichtet werden dürfen.363 Unmaßgeblich soll er schließlich sein, wenn er den Wert des betroffenen Unternehmens im Einzelfall nicht angemessen widerspiegelt.364 (c) Fraglich ist, ob auch der Verkehrswert, insbes der Börsenwert als Untergrenze 1 5 2 heranzuziehen ist. 365 Die Befürworter dieser Ansicht verweisen darauf, dass es einem Aktionär nicht zu vermitteln sei, ihm einen Ausgleich zuzubilligen, der unterhalb dessen liege, was an der Börse zu erzielen sei. 366 Bestätigt wird dies durch Vorschriften wie zB 359

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IDW ES 1 nF, Tz 151, WPg 2 0 0 5 , 28, 41; Busse von Cölbe BFuP 1984, 508, 516; Gansweid AG 1977, 334, 337; KK-Koppenst einer1 § 305 Rdn 90; Land/Hennings AG 2 0 0 5 , 380, 385; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 191; WP-Hdb-S¿epe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 345. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 205. BGH BB 1982, 887 f; BayObLG DB 1995, 1703; KG DB 1971, 613, 616; OLG Hamm AG 1963, 218, 219 f; LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 188 (Nestlé Deutschland AG); Land/Hennings AG 2005, 380, 385; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 190 ff; Piltz/Wissmann N J W 1985, 2 6 7 3 , 2 6 7 9 ; WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 3 4 5 ;

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abw BGH DB 1973, 563, 5 6 4 ; BGH NJW 1982, 2441; BGH NJW-RR 1986, 1066, 1068; OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1110 (Colditz AG/WHB); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 324, 327 (EVA). Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 205. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 2 0 4 ; Land/Hennings AG 2 0 0 5 , 380, 386. OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 6 8 4 (LippeWeser-Zucker AG); Land/Hennings AG 2 0 0 5 , 380, 385 f. BVerfGE 100, 289, 3 0 5 ff = DB 1999, 1693, 1695 ff (DAT/Altana). Drukarczyk AG 1973, 357, 361 ff; Emmerich!Habersack Aktien- und GmbH-Kon-

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

385, 1221, 1235 Abs 2 BGB, § 373 Abs 2 H G B . 3 6 7 Auch für die Frage der Zulässigkeit einer Verwässerung der Anteile von Aktionären, die vom Bezugsrecht nach § 186 Abs 3 S 4 AktG ausgeschlossen sind, wird heute (auch) auf ein nicht-wesentliches Abweichen des Ausgabebetrages vom Börsenpreis abgestellt (o § 186 Rdn 152 f). 153

Ungeachtet der Frage, ob der durch den Börsenkurs repräsentierte Wert des Unternehmens durch eine nachvollziehbare Überschussprognose zu rechtfertigen ist oder ob der Börsenkurs aufgrund unrealistischer, irrationaler Spekulationen zustande gekommen ist, so stellt er doch den im Zeitpunkt des Eingriffs in die Rechtsstellung des Anteilsinhabers erzielbaren Preis dar. Da der Preis der Aktie aufgrund ihrer besonderen Verkehrsfähigkeit von dem Minderheitsaktionär - abgesehen von den Transaktionskosten - ohne weitere Aufwendungen realisiert werden kann, handelt es sich bei dem so bestimmten Wert um eine vermögensrechtliche Position, die dem Schutz der Eigentumsgarantie gem Art 14 GG unterfällt. 368 Der Betrag, um den der Börsenwert des Unternehmens seinen anhand eines überschussorientierten Verfahrens ermittelten Wert übersteigt, würde dem Anteilsinhaber entschädigungslos entzogen, wollte man einen niedrigeren Wert zugrunde legen. Mithin stellt sich der durch den Börsenkurs verkörperte Verkehrswert als Mindestweit des Unternehmens dar. Seine Unterschreitung als Messlatte für die Unternehmensbewertung verbietet sich daher - eine Bildung zutreffender Börsenpreise vorausgesetzt (o Rdn 138 ff) selbst dann, wenn der Ertragswert unter dem Börsenkurs liegen sollte. 3 6 9 Nach teilweise vertretener Ansicht soll aber der Einfluss des Verschmelzungsvorhabens bzw des Unternehmsvertragsschlusses aus dem Börsenkurs herauszurechnen sein, da der Aktionär so zu stellen ist, wie er stünde, wenn die Verschmelzung nicht stattfände. Allerdings würde die Heranziehung des Börsenkurses durch eine solche Vorgabe ihren wesentlichen Vorzug verlieren, nämlich dass sie einfach ist und Sachverständigengutachten entbehrlich macht; denn das geforderte „Herausrechnen" könnte doch nur durch einen Sachverständigen geschehen. Hinzu kommt, dass nach hier vertretener Auffassung (o Rdn 80 ff) eine Beteiligung aller Aktionäre an den Synergieeffekten einer Verschmelzung geboten ist; diese aber sind es, die typischerweise zu einem Kursanstieg nach Bekanntwerden einer geplanten Umstrukturierungsmaßnahme führen. Die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtszernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 4 3 ; Götz DB 1996, 259, 2 6 5 ; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 2 2 5 ; Wenger ZIP 1993, 321; 329; vgl auch BayObLG ZIP 1998, 1872, 1874 f (März/EKU); OLG Hamm AG 1963, 218, 219 f; abw Hüchting Abfindung, 1972, S 4 4 f; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 5 3 ff; zweifelnd auch Großfeld N Z G 2 0 0 4 , 74. 367

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Vgl BVerfGE 100, 289, 3 0 8 = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana). BVerfGE 100, 289, 3 0 7 f = DB 1999, 1693, 1695 (DAT/Altana). BVerfGE 100, 289, 3 0 8 f = DB 1999, 1693, 1695 f (DAT/Altana); BGHZ 147, 108, 115 ff = ZIP 2001, 734, 736 ff (DAT/Altana IV); OLG Düsseldorf N Z G 2 0 0 4 , 622, 6 2 3 = AG 2 0 0 4 , 212 (Krupp Stahl/HoeschKrupp); OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé); OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 3 , 581, 5 8 2 (Henninger Bräu/Erste Kulmbacher); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 329, 332 = N Z G 2 0 0 3 , 588, 5 9 2

(Siemens/SNI); OLG Hamburg AG 2 0 0 2 , 4 0 6 , 4 0 7 = N Z G 2 0 0 2 , 189, 190 (Bavaria und St. Pauli (Jever)/März); OLG Stuttgart AG 2 0 0 4 , 43, 4 4 (Vereinigte Filzfabriken/ Filzfabrik Fulda); LG Dortmund AG 2001, 544, 545 = N Z G 2001, 1145 f (Bauer) (Siemens/SNI); LG Mannheim AG 2 0 0 3 , 216, 217 (Brau und Brunnen); Hüttemann ZGR 2001, 454, 4 5 8 f, 4 7 0 ff; KK-KoppenSteine^ § 3 0 5 Rdn 112; Rodloff DB 1999, 1149, 1150 f; Röhricht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2 0 0 2 , S 3, 21 f; Weiler/Meyer N Z G 2 0 0 3 , S 669, 6 7 0 ; abw BayObLG AG 2 0 0 3 , 569, 5 7 0 ff = N Z G 2 0 0 3 , 483, 485 f = BB 2 0 0 3 , 275 (HVB; für eine Verschmelzung voneinander nicht abhängiger Gesellschaften [merger of equals]); Decher FS Wiedemann, S 787, 791 ff (ebenso für merger of equals); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 190.

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§305

Abfindung

hofs hat es daher zu Recht für zulässig erachtet, dass der für die Abfindung zugrundezulegende Börsenkurs auch schon durch die bevorstehende, zur Abfindung berechtigende Maßnahme beeinflusst ist (o Rdn 140). Auf ein „Herausrechnen" der Einflüsse des Verschmelzungsvorhabens sollte nach alledem jedenfalls im Regelfall verzichtet werden, zumal sonst noch mehr als zur Zeit Korrekturen nach den weiteren Überlegungen erforderlich würden. Demgegenüber ist nach überwiegender Ansicht ein höherer Preis als der Börsenpreis anzusetzen, wenn sich ein solcher bei einer nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen durchgeführten Unternehmensbewertung ergibt. 370 Das hat zur Folge, dass vielfach nach wie vor eine Bewertung auch nach diesen Grundsätzen stattzufinden hat. 3 7 1 Dafür spricht auch, dass nach §§ 293 a Abs 2, 293 e Abs 2 bestimmte unternehmensgefährdende wertbeeinflussende Tatsachen zwar bei der Ermittlung und Prüfung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen sind; sie unterliegen aber dem Geheimnisschutz und müssen daher nicht dem Kapitalmarkt bekannt gemacht werden, so dass der Börsenkurs insoweit nicht den „richtigen" Unternehmenswert wiedergibt. 372 Allerdings soll eine tatsächliche Vermutung für die Angemessenheit des Börsenpreises sprechen mit der Folge, dass denjenigen, der sich auf eine abweichende Bewertung stützt, insoweit die Darlegungsund Beweislast trifft. 3 7 3 Werden in einem Spruchverfahren von den antragstellenden außenstehenden Aktionären hingegen keine (nachvollziehbaren) Argumente für eine Unangemessenheit des Börsenkurses vorgetragen, so kann allein auf diesen abgestellt werden und eine ergänzende Unternehmensbewertung unterbleiben. Nach alledem findet der Grundsatz, dass dem Börsenkurs für die Unternehmensbewertung nur eine - wenngleich wesentliche - Indizwirkung zukommt, durch die zwingende Heranziehung des Börsenkurses als Mindestwert bei Vorliegen eines funktionierenden Marktes eine wesentliche Durchbrechung.

154

(d) Börsenkurs und Bewertung der Obergesellschaft. Die zwingende Heranziehung des Börsenkurses als Mindestwert ist aus der Perspektive der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft ebenso sachgerecht wie verfassungsrechtlich zwingend. Das darf aber nicht den Blick dafür verstellen, dass es sich bei Börsen- und Ertragswertermittlung um konfligierende Prinzipien handelt, deren Kombination spätestens dann schwierige Folgefragen aufwirft, wenn bei der Abfindung in Aktien in den Fällen des Abs 2 Nrn 1 und 2 auch die Bewertung der Obergesellschaft bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation anhand sachgerechter Vergleichsmaßstäbe erfolgen soll. Erforderlich ist eine Bewertung

155

370

BayObLG AG 2 0 0 0 , 390, 391 (Rieter II); BayObLG AG 2 0 0 2 , 392, 3 9 4 = N Z G 2001, 1137, 1139 (Ytong); OLG Stuttgart AG 2 0 0 0 , 4 2 8 = N Z G 2 0 0 0 , 744, 745 (Schwaben Zell/Hannover Papier II); OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé); OLG Hamburg AG 2001, 479, 4 8 0 = N Z G 2001, 4 7 1 , 4 7 2 (Bauverein Hamburg/Wünsche); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 329, 332 = N Z G 2 0 0 3 , 588, 5 9 2 (Siemens/SNI); LG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 358, 3 6 0 (VDO/Mannesmann); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 191 f; Hüffer6 § 3 0 5 Rdn 2 0 d, 2 4 b f; Hüttemann ZGR 2001, 454, 4 5 8 ff; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 54; Komp Zweifelsfragen

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371

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S 391 ff; Maier-Reimer/Kolb FS W Müller, S 93, 110; MK-Bilda 2 § 3 0 5 Rdn 66; Reuter DB 2001, 2 4 8 3 , 2 4 8 5 ; Röhricht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2 0 0 2 , S 3, 21 f. Aus diesem Grund kritisch zu diesem Ansatz Busse von Cölbe FS Lutter, S 1 0 5 3 , 1 0 6 4 f; Emmerich/Hibetsick Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 S 3 0 5 Rdn 4 6 d; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 106; Röhricht in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2001, 2 0 0 2 , S 3, 21 f; Sülz ZGR 2001, 875, 892 ff. Schaal Wirtschaftsprüfer S 195. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 4 6 3 aE.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

der Obergesellschaft auch im Falle des variablen Ausgleichs nach § 3 0 4 Abs 2 S 2 u 3 (dazu o § 3 0 4 Rdn 105). 156

Die DAT/Altana-Entscheidung hat festgelegt, dass die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft nicht schlechter gestellt werden dürfen als bei der freien Desinvestition (s näher o Rdn 153). Daraus folgt zwar nicht, dass die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft einen Anspruch darauf haben, Aktien des herrschenden Unternehmens stets höchstens zu dessen Börsenkurs zu erhalten. 3 7 4 Andererseits erfordert die konsequente Interpretation dieser Grundsätze aber, dass den Aktionären der abhängigen Gesellschaft zumindest eine Abfindung angeboten wird, die sie nicht schlechter stellt als im Falle der alleinigen M a ß geblichkeit der Börsenkurse bei beiden Unternehmen (Postulat der freien Desinvestition). 3 7 5 Ansonsten hielte die Abfindung dem Vergleich mit einer fiktiven Desinvestition nicht stand und ihre Aktionäre würden gegenüber jedem anderen potentiellen Aktionär des herrschenden Unternehmens ohne ersichtlichen Grund benachteiligt. Werden andererseits die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft in einem höheren Umfang abgefunden, als sich aufgrund der Verschmelzungswertrelation anhand vergleichsweiser Heranziehung beider Ertragswerte ergäbe, verschieben sich die Vermögenswerte zu Lasten des herrschenden Unternehmens. 3 7 6 Die Folge wäre eine Verwässerung der Vermögensposition der Aktionäre der Obergesellschaft, die ihrerseits im Lichte von Art 14 G G kaum hinnehmbar w ä r e . 3 7 7 Die abstrakte Möglichkeit einer Einflussnahme bei der Hauptversammlung des herrschenden Unternehmens wird man zumindest deren Minderheitsaktionären nicht entgegenhalten können. 3 7 8

157

Ganz überwiegend wird zur Lösung dieses Konflikts davon ausgegangen, dass die auf die abhängige Gesellschaft angewandte Bewertungsmethode (s näher o Rdn 127ff) auch für die Bewertung des herrschenden Unternehmens maßgeblich ist (Grundsatz der Methodengleichheit; dazu für die sonstigen Bewertungsfragen auch u Rdn 2 4 2 ) . 3 7 9 Börsenwerte sollten nur mit Börsenwerten, Ertragswerte nur mit Ertragswerten verglichen werden, weil anderenfalls unpassende Vergleichsgegenstände zueinander in Beziehung gesetzt würden. 3 8 0

374

375

376

377

378

Explizit BVerfGE 100, 289, 310 f = AG 1999, 566, 569 = ZIP 1999, 1436,1442 = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana). OLG Düsseldorf NZG 2003, 588, 597 = DB 2003, 1941, 1943 (Siemens/SNI; insoweit in AG 2003, 329 ff nicht abgedruckt); OLG Düsseldorf, AG 2003, 507, 508 f = ZIP 2003, 1247,1250 (DAT/Altana); Gude Strukturänderungen S 172; abw LG Frankfurt/Main AG 2002, 358, 360 (VDO/Mannesmann); sowie wohl BayObLG AG 2003, 569, 571= NZG 2003, 483, 485 = BB 2003, 275, 277 (HVB). Hüffer/Scbmidt-Aßmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S 88. Hüffer/Scbmidt-Aßmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S 66 f, 88; Karrer, Angemessenheit der Leistung, 2003, S 174; Martens AG 2003, 593, 596; Schwark FS Lutter, S 1529, 1544; abw Henze FS Lutter, S 1101, 1110 f. Martens, AG 2003, 593, 598; abw für die

379

380

Eingliederung OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 334 = NZG 2003, 588, 597 = DB 2003, 1941, 1943 f (Siemens/SNI). OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 334 = NZG 2003, 588, 597 = DB 2003,1941, 1943 (Siemens/SNI); OLG Düsseldorf AG 2003, 507, 508 (DAT/Altana VI); OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 692 f (VEBA; hier zum Ausschluss des Börsenwertansatzes führend); LG Dortmund AG 2001, 544, 547 = NZG 2001,1145, 1147 (Bauerj (Siemens/SNI); für Verschmelzungen BayObLG AG 2003, 569, 571 f = NZG 2003, 483, 486 = BB 2003, 275 (HVB); KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 110; Piltz ZGR 2001, 185, 203 f; wohl auch Bungert BB 2001, 1163 f; Hü ff er6 § 305 Rdn 24 h; anders noch OLG Düsseldorf AG 2000, 4 2 2 , 4 2 5 (DAT/Altana III). Hüttemann ZGR 2001, 454, 464; Karrer Angemessenheit der Leistung, 2003, S 174 mwN; KK-Koppensteiner 3 § 305 Rdn 110 (inkonsequent aber Rdn 114).

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(244)

Abfindung

§ 305

Allein die Anwendung der gleichen Bewertungsmethoden auf beiden Ebenen könne sicherstellen, dass sich parallel auftretende Bewertungsfehler gegenseitig neutralisieren und die Verschmelzungswertrelation davon unberührt bleibt. 381 Teilweise wird innerhalb dieses Grundansatzes dafür plädiert, Abweichungen vom Grundsatz der Methodengleichheit bei Vorliegen sachlicher Gründe zu erlauben. 3 8 2 Problematisch ist jedoch auf der Grundlage dieser Lösung der Abschluss eines Unternehmensvertrages mit einem nicht börsennotierten herrschenden Unternehmen. Hier wird teils die Aufgabe des Grundsatzes der Methodengleichheit, 383 teils die - nach DAT/Altana kaum mehr gangbare - Heranziehung der Ertragswerte bei beiden Gesellschaften befürwortet. 3 8 4 Die Gegenauffassung plädiert dafür, sowohl auf der Ebene der abhängigen Gesellschaff wie auch des herrschenden Unternehmens die jeweils vorteilhaftere Bewertungsmethode zugrundezulegen (Grundsatz der Meistbegünstigung). 385 Dieser Ansatz legt damit ein größeres Gewicht darauf, auf Ebene beider Gesellschaften den jeweils „zutreffenden" Bewertungsansatz zu ermitteln.

158

Die Abweichungen zwischen beiden Grundsätzen verdeutlichen folgende Beispiele:

159

Beispiel 1: Abhängige Gesellschaft: Herrschendes Unternehmen Beispiel 2: Abhängige Gesellschaft: Herrschendes Unternehmen

Börsenkurs = 1.000 / Börsenkurs = 1.000 /

Ertragswert = 1.500 Ertragswert = 1.500

Börsenkurs = 1.500 / Börsenkurs = 1.500 /

Ertragswert = 1.000 Ertragswert = 1.000

Liegt der Börsenwert bei der abhängigen Gesellschaft in gleichem Umfang unter dem Ertragswert wie beim herrschenden Unternehmen (Beispiel 1), kommen die Prinzipien der Methodengleichheit und der Meistbegünstigung zu gleichen Ergebnissen; maßgeblich wäre jeweils der höhere Ertragswert. Gleiche Ergebnisse liefern die Methoden auch im umgekehrten Fall (Beispiel 2). Hier ist jeweils der Börsenwert zu berücksichtigen. Beispiel 3: Abhängige Gesellschaft: Herrschendes Unternehmen

Börsenkurs = 1.000 / Börsenkurs = 1.500 /

Ertragswert = 1.500 Ertragswert = 1.000

Ausgangspunkt ist der höhere Ertragswert bei der abhängigen Gesellschaft. Nach dem Grundsatz der Methodengleichheit ist dann auch beim herrschenden Unternehmen der Ertragswert maßgeblich. Zu unbefriedigenden Ergebnissen führt hier der Meistbegünstigungsgrundsatz: Würde für das herrschende Unternehmen auf den Börsenkurs abgestellt, würde bei der Abfindung in Aktien die Beteiligung der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft verwässert. Beispiel 4: Abhängige Gesellschaft: Herrschendes Unternehmen 381

382 383

384

Börsenkurs = 1.500 / Börsenkurs = 1.000 /

OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 334 = NZG 2003, 588, 597 = DB 2003, 1941,1943 (Siemens/SNI); Karrer Angemessenheit der Leistung, 2003, S 175; Piltz ZGR 2001, 185, 204; Vetter AG 1999, 569, 572; Weiler/ Meyer NZG 2003, S 669, 670; wohl auch Bungert BB 2001, 1163; Lutter/Lutter/ Drygala UmwG3 § 5 UmwG Rdn 19. Pascbos ZIP 2003, 1017,1021 f. Gude Strukturänderungen S 173 f; wohl auch Weiler/Meyer NZG 2003, S 669, 671. Dafür Karrer, Angemessenheit der Leistung,

(245)

385

Ertragswert = 1.000 Ertragswert = 1.500

2003, S 175; für Verschmelzungen Lutter/ Lutter/Drygala UmwG3 § 5 UmwG Rdn 26 sowie für eine Verschmelzung voneinander nicht abhängiger Gesellschaften (merger of equals) ungeachtet der Börsennotierung BayObLG AG 2003, 569, 570 ff = NZG 2003, 483, 485 f = BB 2003, 275 (HVB). Martens AG 2003, 593, 599; ähnlich wohl EmmeWefc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 48b; abw KK-Koppensteiner 3 § 305 Rdn 50.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

In Beispiel 4 käme das Gleichbehandlungsprinzip wegen des Abstellens auf die Börsenwerte zu untragbaren Ergebnissen: Die Ertragswertrelation würde im Vergleich zur Relation der Börsenwerte zu genau gegenteiligen Ergebnissen führen. Die Folge wäre die Verwässerung der Position der Aktionäre der herrschenden Gesellschaft. Auch das Meistbegünstigungsprinzip führt nur dann zu überzeugenden Ergebnissen, wenn man - entgegen hier vertretener Ansicht - dem Börsenkurs bei der Tochtergesellschaft mehr Bedeutung einräumen möchte als zur Gewährleistung des beschriebenen Vergleichs mit einer Desinvestition (Rdn 153) erforderlich wäre. Beispiel 5: Abhängige Gesellschaft: Herrschendes Unternehmen

Börsenkurs = 1.000 / Börsenkurs = 1.000 /

Ertragswert = 1.500 Ertragswert = 2.000

Ausgangspunkt in Beispiel 5 ist der höhere Ertragswert bei der abhängigen Gesellschaft. Nach dem Gleichbehandlungsprinzip wäre allein die Ertragswertrelation maßgeblich. Die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft würden aber schlechter gestellt, als wenn sie ihre Aktien veräußern und den Erlös in Aktien des herrschenden Unternehmens anlegen, so dass dem Postulat einer freien Desinvestition nicht genügt wäre. Das Meistbegünstigungsprinzip führt zu dem gleichen unbefriedigenden Ergebnis. Beispiel 6: Abhängige Gesellschaft: Herrschendes Unternehmen

Börsenkurs = 1.200 / Börsenkurs = 1.500 /

Ertragswert = 1.000 Ertragswert = 1.000

Auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft wäre nach den DAT/Altana-Grundsätzen auf den Börsenwert abzustellen. Unter Anwendung des Gleichbehandlungsprinzips wäre hier zwar dem Desinvestitionspostulat genügt; gleichwohl käme es zu einer nicht gerechtfertigten Verwässerung der Vermögensposition der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft. Auch das Meistbegünstigungsprinzip führt nicht zu anderen Ergebnissen. 160

Bezogen auf die Bewertung des herrschenden Unternehmens ergeben sich aus der Rechtsprechung des BVerfG keine engen m e t h o d i s c h e n Vorgaben. Betont wird dabei, dass v o n Verfassungs w e g e n durchaus ein höherer als der Börsenwert in die Verschmelzungswertrelation eingehen kann, weil Art 14 G G den Aktionären der abhängigen Gesellschaft keinen Anspruch auf Erwerb v o n Aktien der herrschenden Gesellschaft zu deren Börsenkurs vermittele. 3 8 6 A u c h der B G H hat sich im Anschluss daran bislang w e d e r auf den Grundsatz der Methodengleichheit n o c h auf den Meistbegünstigungsgrundsatz festgelegt. 3 8 7 Er geht ebenso w i e bei der abhängigen Gesellschaft v o m Börsenwert als der maßgeblichen Grundlage zur Ermittlung des Verkehrswertes aus. Für den N a c h w e i s , dass der Untern e h m e n s w e r t tatsächlich darüber liegt, lässt er allerdings anders als bei der Untergesellschaft nicht bereits ein Sachverständigengutachten über den Unternehmenswert ausreichen, sondern verlangt die Darlegung von Umständen, aus denen sich die Abweichung des Börsenkurses v o m Verkehrswert ableiten lässt. Solche U m s t ä n d e k ö n n e n beispielsweise in einer schlechten Verfassung der Kapitalmärkte gesehen w e r d e n . 3 8 8 Wann eine solche aber vorliegt u n d o b alternativ auch aufgrund anderer Gegebenheiten der Börsenkurs als nicht maßgeblich anzusehen ist, ist bislang k a u m hinreichend geklärt. D i e mit dieser Rechtsprechung verbundene Aufstellung unterschiedlicher Darlegungsmaßstäbe für die beteiligten ;

BVerfGE 100, 289, 310 f = AG 1999, 566, 569 = ZIP 1999, 1436, 1442 = DB 1999, 1693, 1696 (DAT/Altana); BVerfG AG 2000, 40, 41 = ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun); Hüffer/Sckmidt-Aßmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S 33. Unzutreffend daher die weitergehende Interpretation des OLG Düsseldorf, AG 2003,

388

329, 334 = N Z G 2003, 588, 597 = DB 2003,1941, 1943 (Siemens/SNI) sowie OLG Düsseldorf, AG 2003, 507, 508 f = ZIP 2003, 1247, 1250 (DAT/Altana). BGHZ 147, 108, 121 f = ZIP 2001, 734, 738 = AG 2001, 417, 420 = N Z G 2001, 603, 606 (DAT/Altana); hierzu näher Hiiffer/SchmidtAßmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S 79 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(246)

§305

Abfindung

Unternehmen wird zu Recht überwiegend sehr kritisch gesehen. 389 In der Konsequenz dieser Verteilung von Darlegungslasten liegt, dass der Börsenwert des herrschenden Unternehmens in der Regel faktisch als Bewertungsobergrenze in die Verschmelzungswertrelation eingeht. Bereits die obigen Beispiele haben deutlich gezeigt, dass sowohl der Grundsatz der Methodengleichheit als auch der Grundsatz der Meistbegünstigung sich in einigen Fällen entweder nicht mit den Vorgaben des DAT/Altana-Urteils in Einklang bringen lassen oder aber in Abweichung von der Relation der Ertragswerte beider Unternehmen zu ungerechtfertigten Vermögensverschiebungen zwischen den einzelnen Aktionärsgruppen führen. Der Grundsatz der Methodengleichheit ist weiteren Bedenken deswegen ausgesetzt, weil seine Grundannahmen bereits dann hinfällig sind, wenn die Aktien der herrschenden Gesellschaft nicht börsennotiert sind. Eine methodische Gleichbehandlung wäre hier nur um den Preis eines zwingenden - und mit den Vorgaben des BVerfG wohl nicht zu vereinbarenden - Abstellens auf den Ertragswert auch bei der abhängigen Gesellschaft zu erreichen. Zugleich missachtet der Grundsatz der Methodengleichheit, dass es stets nur darum gehen kann, auf der Ebene beider Gesellschaften die jeweils „richtigste" Bewertungsmethode heranzuziehen. Dass die Anwendung gleicher Bewertungsmethoden zu einer wechselseitigen Kompensation beidseitiger Bewertungsfehler führt, ist zudem eine empirisch kaum belegbare Annahme,39® welche für sich gesehen ebenfalls keine Rechtfertigung für die mit dem System verbundenen Unzuträglichkeiten bereithält. Zuletzt kommt auch das Meistbegünstigungsprinzips in einigen Fallgestaltungen zu unbefriedigenden391 oder mit der verfassungsgerichtlichen Judikatur inkompatiblen Ergebnissen (Beispiele 3-6) und ist damit keine vorzugswürdige Alternative.

161

Die Lösung des Problems kommt an der Einsicht nicht vorbei, dass das Aktiengesetz 1 6 2 1965 von einer bestenfalls untergeordneten Bedeutung des Börsenkurses, keinesfalls aber von dessen Maßgeblichkeit als Mindestwert ausgegangen ist. 3 9 2 Die in § 305 Abs 3 S 1 vorgesehene Anknüpfung an die Verschmelzungswertrelation kann zur gleichen Zeit nur einer der beiden Kennzahlen Rechnung tragen und führt zu unauflöslichen Problemen, wenn die nach DAT/Altana zwingende Berücksichtigung des Börsenkurses zu einer Verschmelzungswertrelation führte, die eine Aktionärsgruppe gegenüber der Relation der Ertragswerte übervorteilt. Vorzugswürdig ist daher, zwei voneinander unabhängige Rechnungen aufzumachen, die eine bestmögliche Berücksichtigung der beiden differierenden Kennzahlen ermöglichen. Im Anschluss an Maier-Reimer/Kolb393 ist bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation für eine Abfindung in Aktien allein die Relation der Ertragswerte für maßgeblich zu erklären. Lässt sich die so ermittelte Verschmelzungswertrelation im Lichte der Börsenwertbetrachtung aber nicht mit dem oben beschriebenen Postulat einer freien Desinvestition in Einklang bringen (vgl Rdn 159, Beispiel 5) oder übersteigt der Börsenwert den Ertragswert, ist den Aktionären der abhängigen Gesellschaft analog § 305 Abs 3 Nrn 2 und 3 ergänzend nach deren Wahl auch eine Barabfindung zum Börsenkurs anzubieten. Nur diese Lösung vermeidet konsequent ungerechtfertigte Vermögensverschiebungen zwischen den beteiligten Aktionärsgruppen. Sie trägt 389

390

391

Bungen BB 2001, 1163 f; Hüffer/SchmidtAßmann/Weber Anteilseigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S 88; Martens AG 2003, 593, 594. Richtig auch Martens AG 2003, 593, 597: „systemimmanente" Gerechtigkeit allein reicht nicht. Hüffer/Schmidt-Aßmann/Weber Anteils-

(247)

392

393

eigentum, Unternehmenswert und Börsenkurs, 2005, S 85. Explizit Begr RegE zu § 305 bei Kropff Aktiengesetz S 399. Maier-Reimer/Kolb FS W Müller, S 93; in diese Richtung auch Hiiffer6 § 305 Rdn 24 h.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

zugleich der Börsenwertbetrachtung der Gesellschaft konfliktfrei Rechnung. Dem bar abgefundenen Aktionär der abhängigen Gesellschaft steht es frei, Aktien des herrschenden Unternehmens in verfügbarem Umfang zu erwerben, ohne dass es zu einer Vermögensverwässerung bei deren Aktionären käme. Die Konstruktion kann freilich dazu führen, dass der in § 305 Abs 2 Nr 1 angelegte Grundsatz des Vorrangs einer Abfindung in Aktien eingeschränkt wird. Das ist einerseits schon deswegen hinzunehmen, weil bereits das Gesetz selbst in § 305 Abs 2 Nrn 2 und 3 Durchbrechungen dieses Prinzips vorsieht. Vor allem in den Fällen des § 305 Abs 2 Nr 2 liegt die Entscheidung über die zu gewährende Art der Abfindung nicht bei den Abfindungsberechtigten, sondern bei den Vertragsparteien (oben Rdn 48). 394 Andererseits ist der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes soweit in Frage zu stellen, wie seine Anwendung aufgrund neuerer Rechtsentwicklungen zu unzulänglichen Ergebnissen führt, die der Gesetzgeber bei der Abfindungskonzeption des § 305 ersichtlich nicht im Blick haben konnte. Auch für das herrschende Unternehmen ist die etwaige Verpflichtung zur Zahlung schon deswegen hinzunehmen, weil jede andere Lösung in den fraglichen Konstellationen nur um den Preis einer Vermögensverwässerung der eigenen Aktionäre möglich wäre. 163

(e) Multiple-Bewertungen als Kontrollwert. Nicht als Mindestwert, sondern als Kontrollwert bzw Ansatz für eine Plausibilitätskontrolle werden schließlich sog MultipleBewertungsverfahren herangezogen. Darunter werden Verfahren verstanden, bei denen etwa die Ergebnisse vergangener Jahre, die Umsätze oder Produktmengen mit einem branchenüblichen Multiplikator vervielfältigt werden. 395 Sie können nach deutscher Auffassung 396 zwar nicht an die Stelle einer (echten) Unternehmensbewertung treten, 397 stellen aber - insbes bei kleinen und mittleren Unternehmen - eine vor allem kostengünstigere Alternative zu einer umfassenden Unternehmensbewertung dar. Im übrigen dienen sie der Plausibilitätskontrolle für die Ergebnisse einer Bewertung nach Ertragswert- oder DCFMethode. 398

164

ee) Grundsätze der Wertbestimmung durch abgezinste Überschüsse. (1) Grundsätze der Gesamtbewertung und Substanzerhaltung. Bei der Wertermittlung gilt das Prinzip der Bewertungseinheit oder Gesamtbewertung.399 Danach ist nicht jeder Vermögensbestandteil isoliert zu bewerten und aus der Summe dieser Werte der Unternehmenswert zu 394

395

So zumindest die hM, vgl Gude Strukturänderungen S 78 f; Hüffer6 § 305 Rdn 15; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 46; MKBilda2 § 305 Rdn 51; abw Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 15 mwN. IDW ES 1 nF, Tz 154, 175 ff, WPg 2005, 28, 41, 43 f; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 218; Spremami Finanzanalyse und Unternehmensbewertung, 2002, S 151 ff; zu Multiple-Verfahren im übrigen Balltvieser FS Loitlsberger, Berlin 2001, S 17, 24 ff; Bausch FB 2000, 448 ff; Betsch/Groh/Lehmann Corporate Finance, 2000, S 230; Hommel/Braun/Schmotz DB 2001, 341, 342; Mattern Der Sachverständige 2001, 196, 197 f; Westerfelhaus NZG 2001, 673, 678.

396

397

398

399

Im angelsächsischen Raum sind derartige Verfahren demgegenüber deutlich stärker verbreitet und werden auch als Instrument der Unternehmensbewertung genutzt. IDW ES 1 nF, Tz 155, WPg 2005, 28, 42; Behringer Unternehmensbewertung der Mittel- und Kleinbetriebe 2 S 104 ff. IDW ES 1 nF, Tz 178, WPg 2005, 28,41; Behringer Unternehmensbewertung der Mittel- und Kleinbetriebe 2 S 104 ff; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 219; Westerfelhaus NZG 2001, 673, 678. Gross Wertermittlung, 1972, S 10 ff; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 55; ders JZ 1981, 641; Schaal Wirtschaftsprüfer S 203; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 77.

Stand: 1. 6. 2005

(248)

§305

Abfindung

errechnen, sondern es hat eine Bewertung des Unternehmens unter dem Gesichtspunkt eines Zusammenspiels aller betriebsnotwendigen Gegenstände zu erfolgen. 400 Im Rahmen der Ertragswertmethode werden einzelne Vermögensbestandteile mithin nur mittelbar zur Erstellung der Prognose berücksichtigt.401 Da bei der Ertragswertmethode von der Fortführung des Unternehmens ausgegangen 165 wird (going concern) muss in der Prognose dafür Sorge getragen werden, dass die Aufwendungen berücksichtigt werden, die erforderlich sind, um die Substanz als Basis künftiger Überschüsse - aber auch nicht mehr - zu erhalten. 402 Das geschieht durch Abschreibungen. Dabei sind aber andererseits künftige Wiederbeschaffungswerte zugrunde zu legen. 403 Da auch die DCF-Methode von einer unbeschränkten Lebensdauer ausgeht,404 liegt ihr ebenfalls das Prinzip der Substanzerhaltung zugrunde. Soweit hier Investitionen zur Erhaltung der Substanz erforderlich sind, werden diese bei der Ermittlung des free cash flow aus dem operativen Ergebnis nach Steuern im Wege der Investitionsrechnung berücksichtigt. (2) Ausschüttungsannahme, (a) Ausschüttungsfähigkeit der Gewinne. Bei den Ent- 166 nahmeerwartungen wird im Rahmen der Ertragswertmethode nicht nur auf die Gewinne abgestellt, die voraussichtlich tatsächlich an die Anteilsinhaber ausgeschüttet werden; vielmehr ist auch der geplante Umfang der Einbehaltung von Gewinnen (Thesaurierung) zu berücksichtigen. Bis zur Einführung des steuerrechlichen Halbeinkünfteverfahrens ab dem Jahr 2001 fand insoweit eine über die Notwendigkeit der Substanzerhaltung hinausgehende, geplante Einbehaltung von Gewinnen (Thesaurierung) im Rahmen der Ertragsermittlung keine Berücksichtigung.405 Als ausschüttungsfähig war vielmehr das Ergebnis insoweit anzusehen, als es nicht zur Substanzerhaltung erforderlich ist 4 0 6 (sog Voll400

401

402

IDW ES 1 nF, Tz 19 f, WPg 2 0 0 5 , 28, 30 f; OLG Düsseldorf N Z G 2 0 0 4 , 622, 6 2 3 = AG 2 0 0 4 , 212 (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 614, 615 f (Agrippina Versicherung/Zürich Versicherung); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 5 5 f; Kortb BB 1992, Beilage 19, S 1, 6; W Müller JuS 1973, 603, 606. Man könnte diesen über der Summe der Einzel werte liegenden „Mehrwert" auch als unternehmensinternen Kombinationseffekt bezeichnen: das Phänomen 2 + 2 = 5 taucht also nicht erst bei Unternehmenszusammenschlüssen auf. Vgl BGH NJW 1 9 6 7 , 1 4 6 4 ; BGH NJW 1978, 1316,1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40): 4 % . IDW ES 1 nF, Tz 118, WPg 2 0 0 5 , 28, 38 f; LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEG-Telefunken); LG Berlin AG 2 0 0 0 , 2 8 4 , 2 8 6 (Aluminiumwerk Unna; zur Unzulässigkeit der Berücksichtigung steuerrechtlich induzierter Sowáerabschreibungen); U.E.C. (Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers), TRC 1, 1980, Abschn 6; Dörner WPg 1977, 393, 395 f; ders WPg

(249)

1977, 657, 6 6 2 ; Emmerich/Habetsack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 62; Großfeld J Z 1981, 641; ders Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 6 9 f; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 8; Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 192. 403

OLG Düsseldorf AG 2 0 0 0 , 323, 3 2 4 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; zu § 304); OLG Stuttgart AG 2 0 0 4 , 4 3 , 4 6 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); Emmerich/ Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 62; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 8.

404

Sieben FS Havermann, S 713, 7 2 2 . LG Hannover AG 1979, 2 3 4 , (Alsen Breitenburg-AG/Hannover AG); U.E.C., TRC 1, 1980, Abschn 6j); Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung 4 S 69; Huchting Abfindung, 1972, S 38; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 207.

405

406

IDW S 1, Tz 44, WPg 2 0 0 0 , 825, 830; U.E.C., TRC 1, 1980, Abschn 6j); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 6 9 f; Kaden/Wagner/Weber/Wenzel ZfB 1997, 499, 5 0 3 ff; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 10; Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 192.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

ausschiittungshypothese 407 ). Da die Vollausschüttung aufgrund des bis zum Jahr 2 0 0 0 geltenden Anrechnungsverfahrens geringer steuerlich belastet war als die Thesaurierung von Gewinnen, führte die Vollausschüttungshypothese grundsätzlich zu höheren Unternehmenswerten. 4 0 8 Nicht als ausschüttungsfähig berücksichtigt werden konnten lediglich gesetzlich (§§ 58 Abs 1, 150 Abs 1 u 2 AktG, § 2 9 Abs 1 G m b H G ) oder durch das Statut vorgeschriebene Gewinnthesaurierungen. 4 0 9 167

Mit der Einführung des steuerlichen Halbeinkünfteverfahrens und der damit verbundenen definitven Körperschaftsteuerbelastung iHv 2 5 % werden jetzt jedoch thesaurierte Inlandsgewinne steuerlich besser gestellt. Das hat zur Folge, dass eine Maximierung des ermittelten Unternehmenswertes nicht mehr bei Vollausschüttung, sondern bei Thesaurierung aller verfügbaren Überschüsse erfolgt; entsprechend wird die Vollausschüttungsannahme aufgegeben. 410 Hinsichtlich der danach zu thesaurierenden Beträge bzw der als zu thesaurierend anzusehenden Beträge ist zunächst auf die konkreten Planungen des Unternehmens abzustellen. 411 Liegen Planungen zur Verwendung thesaurierter Beträge nicht vor, ist eine kapitalwertneutrale Anlage der Thesaurierungsbeträge zum Kapitalisierungszinssatz vor (Unternehmens-)Steuern vereinfachend zu unterstellen, sofern dem nicht tatsächliche Gegebenheiten wie geringere Anlagemöglichkeiten zum Kapitalisierungszinssatz, fehlende Marktchancen für entsprechende Expansion oder die fehlende Möglichkeit von Aktienrückkäufen entgegenstehen. 412 Bei einer Unternehmensbewertung auf der Grundlage von Planungsphasen ist für das Ausschüttungsverhalten ab der zweiten Phase eine typisierte Ausschüttungsquote zugrundezulegen, wobei für die Frage der Typizität auf das am Kapitalmarkt beobachtbare Ausschüttungsverhalten alternativer Anlagen abzustellen ist. 413 Sind für die ausschüttbaren Ertragsüberschüsse keine liquiden Mittel vorhanden, so können die zur Finanzierung der fiktiven Vollausschüttung erforderlichen Zinsen ertragsmindernd berücksichtigt werden. 4 1 4

168

Den Annahmen zum Ausschüttungsumfang im Rahmen der Ertragswertmethode entspricht die der DCF-Methode eigene Implikation, dass der für die Zahlungen an die Kapitalgeber zur Verfügung stehende liquide Überschuss auch tatsächlich an diese geleistet wird. Ausnahmen wurden auch hier früher nur insoweit gemacht, als Gewinnthesaurierungen gesetzlich oder statutarisch vorgeschrieben sind; 4 1 5 eine im Rahmen des

IDW S 1, Tz 44, WPg 2000, 825, 830 („Vollausschüttungsannahme"); BGH DB 1959, 828; OLG Karlsruhe AG 1998, 288, 289 (SEN/KHS); KK-Koppensteiner3 % 305 Rdn 78; Moxter GoU2 S 85 ff; Piltz Unternehmensbewertung3 S 22; Schaal Wirtschaftsprüfer S 204 f (auch in Auseinandersetzung mit der an dem Grundsatz geübten Kritik); WP-Hdb-S/epe Bd II12 Abschn A Rdn 118 ff; kritisch Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 192 ff. 408 Beyer/Gaar FB 2005, 240, 243. 409 Wp-Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 90. 410 Beyer/Gaar FB 2005, 240, 243; noch unentschieden Emmerich fHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 64 a. 411 IDW ES 1 nF, Tz 46, WPg 2005, 28, 32; Kunowski DStR 2005, 569, 570; früher bereits in diese Richtung Busse von Cölbe 407

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415

JbFfSt 1981/82, 258, 263; Moxter GoU2 S 23 ff; WP-Hdb-S/ep« Bd II12 Abschn A Rdn 110; weitergehend schon (Berücksichtigung optimaler Investitionsstrategie) AnwKMeilicke § 305 Rdn 43; Oesterle BB 1998, 835, 836; Schwetzler WPg 1998, 695 ff; dazu auch Heurung DB 1999, 1225, 1227; Schildbach FS Sieben, S 301, 313 f. IDW ES 1 nF, Tz 47, WPg 2005, 28, 32; Beyer/Gaar FB 2005, 240, 244. IDW ES 1 nF, Tz 48, WPg 2005, 28, 33; Beyer/Gaar FB 2005, 240, 243; abw früher WP-Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 108. Sieben FS Havermann, S 713, 720, 723; WPHàb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 90. Schwetzler WPg 1998, 695, 698; Sieben FS Havermann, S 713, 111 f; WP-Hdb-S/epe Bd II12 Abschn A Rdn 90.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

Finanzplanes beabsichtigte restriktivere Ausschüttungspolitik war daher unbeachtlich.416 Die geänderten steuerlichen Rahmendaten führen auch hier zu einer anderen Sichtweise. Da die Ausschüttungsfähigkeit von Einnahmenüberschüssen rechtlich determiniert ist etwa durch die Vollausschüttungsregel auf der einen und vorgeschriebene Thesaurierungen auf der anderen Seite - und die rechtlichen Vorgaben an die Buchführungsvorschriften und damit an die Ertragsrechnung gekoppelt sind, kommt es im übrigen zu einer Angleichung von Ertrags- und Einnahmenüberschussrechnung.417 Aus diesem Grund ist auch bei der Einnahmenüberschussrechnung eine umfangreiche Plan-Buchführung mit Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen für den Prognosezeitraum unentbehrlich.418 Die Zuschlagung der Zerschlagungswerte für das nicht-betriebsneutrale Vermögen 1 6 9 zum Ertragswert und deren Umfang bei Anwendung einer an der Nutzenerwartung ausgerichteten Bewertungsmethode kann letztlich auch auf die vorstehenden Ausschüttungsannahmen zurückgeführt werden, da das in betriebsneutralen Gegenständen „geparkte" Vermögen von allen Anteilsinhabern erwirtschaftet worden ist und ohne Auswirkung auf den Ertragswert an diese hätte ausgeschüttet werden können. (b) Berücksichtigung eines steuerlichen Verlustvortrages. Unter dem früheren Steuer- 1 7 0 recht war fraglich, ob aus der für dieses angenommenen Vollausschüttungshypothese auch abzuleiten war, dass im Rahmen der Prognose von Ertragsüberschüssen ein steuerlicher Verlustvortrag unberücksichtigt bleiben muss.419 Das war sicher insoweit zu verneinen, als der Verlustvortrag bereits dadurch genutzt werden kann, dass eine Thesaurierung gesetzlich oder statutarisch oder zur Vermeidung von Scheingewinnen, also zur Substanzerhaltung, ohnehin geboten war. 420 Ist dies nicht der Fall, wurde allerdings mit Blick auf die steuerlichen Vorschriften eine Vollausschüttung auch insoweit gefordert, als der Verlustvortrag genutzt werden könnte. Denn die Gewinnthesaurierung führte zu einer Verringerung des Ertrages und stelle damit die Minderheitsgesellschafter schlechter als bei einer angenommenen Ausschüttung. Auch komme die Körperschaftsteuerersparnis den Anteilsinhabern nicht unmittelbar zugute, da nur die Körperschaft selber die Möglichkeit einer entsprechenden Verrechnung hätte, nicht aber ihre Anteilsinhaber (vgl § 10 d EStG, § 8 Abs 4 KStG). Dem Nachteil der ertragsmindernden Wirkung stehe daher nur der sehr viel geringere positive Effekt aus ersparten Zinsen der nun nicht erforderlichen Aufnahme von Fremdkapital gegenüber.421 Hiergegen wurde schon früher eingewandt, dass die körperschaftsteuerlichen Verlustvorträge einen Vermögensgegenstand darstellten und bei konsequenter Anwendung der Vollausschüttungshypothese „körperschaftsteuerliche Verlustvorträge von Gewicht über Jahrzehnte ungenutzt" blieben, so dass auch ansonsten mögliche Reinvestitionen unterbleiben müssten.422 Mit der Aufgabe der Vollausschüttungs416

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418

419

420

Vgl

wp-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A

Rdn 120; abw Kaden/Wagner/Weber/Wenzel ZfB 1997, 499, 503. IDW ES 1, FN-IDW 1999, 61, 65 Rdn 2 2 (zum früheren Recht); vgl auch Meilicke Barabfindung, 1975, S 62 f. IDW ES 1 nF, Tz 28 f, WPg 2 0 0 5 , 28, 31; WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 91. Hiergegen Oesterle BB 1998, 835, 836; dazu auch OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 329, 332 = N Z G 2003, 588, 5 9 3 (Siemens/SNI). Vgl Komp Zweifelsfragen S 100 ff; WP-

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421 422

Hdb-Siepe Bd II 11 Abschn A Rdn 110 (nicht mehr in 12. Aufl). Mertens AG 1992, 321, 334. So noch Drukarczyk Unternehmensbewertung 3 S 4 6 7 f; vgl auch Ballwieser FS D Schneider, 1995, S 15, 2 3 ff; Komp Zweifelsfragen S 100 ff; Popp BB 1999, 1154, 1155; Schwetzler WPg 1998, 695, 6 9 6 f; den WPg 1998, 565, 5 6 7 ff; Siepe WPg 1997, 1, 37 ff, 4 3 ; in diese Richtung auch EmmerieWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 64 a.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

hypothese hat sich der beschriebene Konflikt erledigt. 423 Bei der Reinvestition durch das Unternehmen darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass die wiederangelegten Erträge der Gewerbeertragsteuer unterliegen. 424 Im übrigen gelten für Art und Umfang einer geplanten Nutzung von steuerlichen Verlustvorträgen die gleichen Grundsätze wie zur Thesaurierungsstrategie (oben 166 f); 4 2 5 es ist also primär auf die konkreten Planungen abzustellen, hilfsweise auf das am Kapitalmarkt typisierte Verhalten bei der Nutzung von Verlustvorträgen. 171

(3) Zukunftsbezogenheit der Bewertung. Der nach der Ertragswertmethode zu ermittelnde Unternehmenswert ist zukunftsbezogen; das ergibt sich daraus, dass bei einem positiven Wert die Fortführung des Unternehmens angenommen wird. 4 2 6 Dementsprechend bestimmen die künftigen Erfolge die Wertvorstellungen von Veräußerer und Erwerber. 427 Dazu gehört auch die Frage, ob das aktuelle Management auch in der Zukunft noch das Unternehmen leiten kann und will. 4 2 8 Bei der Einschätzung künftiger, ertragsrelevanter Entwicklungen ist die Sichtweise eines „objektiven" Dritten zugrunde zu legen. 429 Sowohl Chancen als auch Risiken sind nach dem Grad ihrer Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen. Entwicklungen, die nur Auswirkungen auf das nicht betriebsnotwendige Vermögen haben, bleiben außer Betracht. Entsprechendes gilt für die DCFMethode hinsichtlich der erwarteten Einnahmen und Ausgaben.

172

ff) Ermittlung der zu kapitalisierenden Ergebnisse. Zentrale Gesichtspunkte und Schwierigkeitskomplexe bei der Ermittlung des Gegenwartswertes des Unternehmens sind die Einschätzung künftiger Ergebnisse und deren Abzinsung auf den Bewertungsstichtag mit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes. 430 Der Kapitalisierungszinssatz dient dabei dazu, die Summe der Zukunftserfolge auf ihren Gegenwartswert abzuzinsen (Einzelheiten u Rdn 195ff).

173

Durch die Prognosen wird das operative Ergebnis vor Zinsen und Steuern maßgeblich bestimmt. Dieses ergibt sich aus den zu prognostizierenden Umsätzen, von denen der prognostizierte Aufwand sowie die geplanten Abschreibungen und Zuführungen zu den Rückstellungen in Abzug gebracht werden. Im Rahmen der Ertragswertmethode liegt das operative Ergebnis der Ermittlung des Jahresüberschusses vor Steuern zugrunde, ist also mittelbar ausschlaggebend für das ausschüttbare Ergebnis. 431 Im Rahmen der DCFMethode bleiben Fremdzinsen zunächst unberücksichtigt, das operative Ergebnis vor Zinsen und Steuern stellt den Ausgangswert zur Errechnung des free cash flow dar. 423 424

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427

Komp Zweifelsfragen S 104. Lutz BFuP 1993, 66, 78; Scbwetzler WPg 1998, 695, 6 9 7 f. Vgl LG Düsseldorf AG 1987, 50 (Colditz AG/WHB); Oesterle BB 1998, 835, 836; iE auch WP-Hdb-Siepe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 115 ff; vgl ferner Meilicke Barabfindung, 1975, S 109. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 55, 80 ff; Schmalenbach Beteiligungsfinanzierung9 S 36 ff; Schumacher DB 1970, 1940, 1942. Das ist auch bei der Wertermittlung nach der Substanzwertmethode der Fall: hier kommt es zwar auf die gegenwärtigen Wiederbeschaffungspreise (richtiger: Preise zum Bewertungsstichtag) der einzelnen Ver-

mögensgegenstände an, aber eine Rekonstruktion kommt nur bei erwartetem positiven wirtschaftlichen Ergebnis des Unternehmen in der Zukunft in Betracht. Nicht zukunftsorientiert ist hingegen die Ermittlung des Unternehmenswertes anhand der Liquidationswerte - hier werden die Veräußerungs-iteise zum Bewertungsstichtag zugrundegelegt. 428 429 430

431

IDW ES 1 nF, Tz 4 9 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 33. Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 157. IDW ES 1 nF, Tz 4, WPg 2 0 0 5 , 28, 29; Matschke Unternehmens be wertung II, 1979, S 2 0 6 ff. Berechnungen nach Ertragswertmethode und DCF-Methode bei Kaden/Wagner/ Weber/Wenzel, ZfB 1997, 4 9 9 ff.

Stand: 1. 6. 2005

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§305

Abfindung

(1) Vergangenheitswerte als Basis. Wenngleich die vergangenheitsbezogene Variante der Ertragswertmethode als unangemessene Methode abgelehnt wurde, bedeutet das nicht, dass Vergangenheitsergebnisse bei der prognoseorientierten Ertragswertmethode gänzlich außer Betracht zu bleiben hätten. Bei prognostizierten gleichbleibenden Bedingungen bedarf es vielmehr einer Rechtfertigung für ein Abweichen der prognostizierten Werte von diesen „erwiesenen" Werten. 432 Damit können sie als unverzichtbare Ausgangsbasis für die Ermittlung des Zukunftserfolges gewissermaßen einen Plausibilitätsmaßstab für die prognostizierten Zukunftserträge geben. 4 3 3

174

Dieser Funktion können die Vergangenheitswerte aber nicht in der ihr durch die handelsrechtliche Gewinn- und Verlustrechnung verliehenen Form gerecht werden. Dies ließe die Zukunftsbezogenheit der Ertragskraft außer Betracht und würde den auch bei der Ertragswertmethode als theoretisch richtig anerkannten Ansatz einer Einnahmenüberschussrechnung verneinen. Daher müssen die Vergangenheitswerte bereinigt werden um in sie eingeflossene einmalige, außergewöhnliche Umstände und Ereignisse 434 sowie den Einfluss des nicht betriebsnotwendigen Vermögens 435 (dazu auch o § 3 0 4 Rdn 74). Weitere Korrekturen sind bedingt durch den für die Gewinn- und Verlustrechnung geltenden Grundsatz der Periodenabgrenzung, der zur Folge hat, dass Erträge nicht mit Einnahmen und Aufwand nicht mit Ausgaben identisch sind. Bereinigungen betreffen ferner etwa ausgeübte Bilanzierungs- und Bewertungswahlrechte. 436 Tendenziell werden dabei ursprünglich nach HGB ermittelte Werte in eine Richtung bereinigt, wie sie den Internationalen Rechnungslegungsstandards zugrundeliegt; das entspricht der stärkeren Investoren-Orientierung der IAS/IFRS, der auch für die Abfindungsermittlung größere Bedeutung zukommt als der bei der HGB-Bilanzierung stärker im Vordergrund stehende Aspekt des Gläubigerschutzes. Schließlich müssen die betrachteten Vergangenheitsjahre ihrer Bedeutung entsprechend gewichtet werden, wobei sich schematische Gewichtungen verbieten. Dabei wird man aber als Faustregel sagen können, dass die Bedeutung zurückliegender Ergebnisse mit ihrem Alter abnimmt. 437 Entsprechend dürfen jüngere Ergebnisse nicht ohne Grund aus der Bewertung ausgeklammert werden. 438

175

Die Konzeption der DCF-Methode als Einnahmenüberschussrechnung schließt eine Extrapolation von Vergangenheitswerten nach ihrem theoretischen Modell aus. Die

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432

433

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OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793 (Thyssen/ Krupp); OLG Karlsruhe AG 1997, 96 (SEN/Klöckner). - Eine derartige auf der Vergangenheitsanalyse aufbauende „Ertragsvorschau" (WP-Hdb-Si'epe Bd II 12 Abschn A Rdn 370) ist insbesondere bei fehlenden konkreten Plänen erforderlich, wie dies bei kleinen und mittelgroßen Unternehmen häufiger der Fall ist als bei großen Unternehmen, WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 370. IDW ES 1 nF, Tz 81 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 35; Aha AG 1997, 2 6 , 30; Münstermann Wert 3 S 4 9 : „Maßstabsfunktion"; Schumacher DB 1 9 7 0 , 1 9 4 0 , 1942; Weiland INF 1996, 247, 2 5 0 ; Widmann/Mayer-Mijyer, UmwG (11/99), § 5 Rdn 103. IDW ES 1 nF, Tz 82 f, WPg 2 0 0 5 , 28, 35; OLG Celle AG 1981, 2 3 4 ; OLG Düsseldorf DB 1998, 4 6 2 ; OLG Stuttgart AG 2 0 0 4 , 43,

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4 5 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); LG Dortmund AG 1981, 236, 2 3 8 (Thyssen/Rheinstahl); LG Dortmund AG 1996, 278, 2 7 9 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEG-Telefunken); Helbling Unternehmensbewertung 9 S 357 ff; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 7. 435

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438

IDW ES 1 nF, Tz 69, 113, WPg 2 0 0 5 , 28, 34, 38. IDW ES 1 nF, Tz 113 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 38; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 153 f; Münstermann Wert 3 S 2 9 ff; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 32 f. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 79. OLG Stuttgart AG 2 0 0 4 , 43, 4 5 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda).

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

D C F - M e t h o d e e r f o r d e r t d a h e r i m m e r ein U n t e r n e h m e n s k o n z e p t m i t e n t s p r e c h e n d e n P l a n - G u V , P l a n - B i l a n z e n u n d F i n a n z p l ä n e n . 4 3 9 Freilich ist a u c h hier z u n ä c h s t eine V e r g a n g e n h e i t s a n a l y s e d u r c h z u f ü h r e n , die als G r u n d l a g e d e r P l a n u n g d i e n t . 4 4 0 177

(2) Prognosen der Erträge/Einnahmen s o w i e v o n A u f w a n d / A u s g a b e n . D i e A u s w i r k u n g e n k ü n f t i g e r Ereignisse auf d e n E r t r a g d e r U n t e r n e h m u n g w e r d e n d u r c h die P r o g n o s e r e c h n u n g b e r ü c k s i c h t i g t . Bei diesen „ G r o b p l a n u n g e n " sind U m s a t z s c h ä t z u n g e n u n d die Z u o r d n u n g v o n A u f w e n d u n g e n in d e n P l a n - G u V v o n m a ß g e b l i c h e r B e d e u t u n g . 4 4 1 U m eine m ö g l i c h s t realistische u n d n a c h v o l l z i e h b a r e Z u k u n f t s e i n s c h ä t z u n g g e b e n zu k ö n n e n , sind E i n z e l p l ä n e zu erstellen, ist d a s U n t e r n e h m e n a l s o in e r t r a g s - u n d a u f w a n d s r e l e v a n t e Einheiten nach Marktgesichtspunkten einzuteilen.442

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N u r s o l c h e P l ä n e d ü r f e n z u g r u n d e gelegt w e r d e n , die v o r d e r K e n n t n i s v o n e i n e m m ö g l i c h e n A b s c h l u s s des U n t e r n e h m e n s v e r t r a g e s u m g e s e t z t w e r d e n sollten, n i c h t a b e r d e r V e r t r a g s s c h l u s s o d e r dessen F o l g e n s e l b s t . 4 4 3 Allerdings s i n d P l a n u n g s r e c h n u n g e n generell m i t V o r s i c h t z u g e n i e ß e n , d a sie m e i s t zu o p t i m i s t i s c h a u s f a l l e n . 4 4 4 N a c h d e r R e c h t s p r e c h u n g s i n d f ü r die E r f o l g s p r o g n o s e n u r s o l c h e E n t w i c k l u n g e n u n d U m s t ä n d e z u b e r ü c k s i c h t i g e n , die bereits z u m B e w e r t u n g s s t i c h t a g „ i n d e r W u r z e l " v o r h a n d e n s i n d . 4 4 5 D a s gebiete letztlich a u c h § 2 8 7 Z P O , n a c h d e m S c h ä t z u n g e n a u f d e r G r u n d l a g e 439

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IDW ES 1 nF, Tz 29, WPg 2005, 28, 31; Ballwieser WPg 1998, 81, 85 f; Copeland/ Koller/Murrtn Unternehmenswert 3 S 285 ff; WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 312. Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert 3 S 198 ff. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 93 (Hervorh im Orig). Aha AG 1997, 26, 30; Ballwieser/Leuthier DStR 1986, 604, 605; Copeland/Koller/ Murrin Unternehmenswert 3 S 286 ff; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 82; Matschke Unternehmensbewertung II, 1979, S 207; WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 253 mit Verweis auf Pfitzer Abschn F Rdn 294 ff; abw für Versicherungen OLG Düsseldorf AG 2004, 614, 615 f (Agrippina Versicherung/Zürich Versicherung) sowie im Hinblick auf das zu bewertende „Gesamtsystem" LG München I AG 2002, 563, 564 (Frankona Rückversicherung). OLG München AG 2005, 486, 488 (darauf, dass die entsprechenden Planungen den konzernangehörigen Gesellschaften bekannt waren, kommt es aber nicht an); ebenso für die Frage, ob auf den Fortführungswert oder den Liquidationswert abzustellen sei, OLG Karlsruhe W M 1984, 656; Timm ZIP 1994, 331; kritisch zum Stichtagsprinzip EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 305 Rdn 56 ff. BayObLG AG 2000, 390, 391 (Rieter II); OLG Karlsruhe AG 1997, 96, 97 (SEN/Klöckner); LG Dortmund DB 1993,

1916 (Guano Werke AG); Aha AG 1997, 26, 30; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 305 Rdn 60; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 82; Schumacher DB 1970, 1940, 1943; Seetzen W M 1994, 45, 49; ders ZIP 1994, 333, 334; abw OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 405 (Nestlé): keine allgemeine derartige Erfahrungstatsache. 445 IDW ES 1 nF, Tz 43, WPg 2005, 28, 32; BGH DB 1973, 563, 565; BayObLG AG 2000, 390, 391 (Rieter II); OLG Celle DB 1979, 1031, 1033 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Celle DB 1998, 2006, 2 0 0 7 (Wolters/Gilde); OLG Düsseldorf DB 1984, 817, 818 (Thyssen/Rheinstahl); OLG Düsseldorf DB 1988, 1109 (Colditz AG/WHB); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1341 (DAB/Hansa); OLG Düsseldorf DB 1998, 462; OLG Düsseldorf AG 2000, 323 (Hoffmann's Stärkefabriken AG); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 332 = N Z G 2003, 588, 593 f (Siemens/SNI); OLG Düsseldorf N Z G 2004, 622, 623 = AG 2004, 212 (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp; für eine bereits vor der Maßnahme beschlossene Ausgliederung); OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 326 (EVA); OLG Frankfurt/Main AG 1989, 442; OLG Stuttgart AG 2004, 43, 44 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); OLG München AG 2005, 486, 488 (darauf, dass die entsprechenden Planungen den konzernangehörigen Gesellschaften bekannt waren, kommt es nicht an); OLG Zweibrücken

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§305

Abfindung

nachvollziehbarer Tatsachen erfolgen müssen (oben Rdn 131). Mit Hilfe der „Wurzeltheorie" soll verhindert werden, dass abzufindende Aktionäre von zum Bewertungsstichtag nicht vorhersehbaren günstigen Entwicklungen durch Einleitung eines für sie mit geringem Kostenrisiko behafteten, ggfls langwierigen Spruchverfahren profitieren können. Das kann im Einzelfall zu (äußerst) unbefriedigenden Ergebnissen führen, ist aber auf der Grundlage des geltenden Rechts kaum korrigierbar; allenfalls im Falle einer Änderung der gesamtwirtschaftlichen Rahmendaten sind Anpassungen angezeigt (s bereits o § 304 Rdn 97f). Allerdings kann wie auch bei der Berechnung des Ausgleichs (o § 304 Rdn 84) auch im Rahmen von § 305 die Bewertung des Unternehmens (oder eines einzelnen Geschäftsbereichs) zu einem Null- oder negativen Ansatz führen. 446 (a) Erfordernis alternativer Erfolgsreihen. Meist ist eine Entwicklung nicht eindeutig prognostizierbar; die Zugrundelegung unterschiedlicher Szenarien kann aber zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Es würde eine sehr unflexible Vorgehensweise darstellen, wenn nach dem Prinzip des Alles-oder-Nichts alleine die Entwicklung der Wertermittlung zugrundegelegt würde, die als die wahrscheinlichste angesehen wird. Nur wenn eine bestimmte Entwicklungsmöglichkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eintreten wird, ist eine Außerachtlassung anderer Möglichkeiten vertretbar. Den unterschiedlichen Wahrscheinlichkeiten muss daher grundsätzlich Rechnung getragen werden, da ansonsten der Unsicherheitsfaktor der Prognose verschwiegen würde oder der Bewerter mehr oder weniger beliebige Abschläge machen müsste. Die Kriterien der Wahrscheinlichkeitsurteile müssen offengelegt werden, um die Unternehmensbewertung nachvollziehbar und durchschaubar zu machen. 4 4 7

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Eine konsequente Aufstellung alternativer Erfolgsreihen erstreckt sich auf jede Erfolgseinheit (etwa: ein Produkt). Aus diesen Erfolgsreihen wird durch Gewichtung ein Durchschnittswert ermittelt. 448 Allerdings ist auch mit der Aufstellung alternativer Erfolgsreihen das Grundproblem der Unsicherheit von Prognosen nicht zu lösen. Gleichwohl ist die Vorgehensweise von Vorteil, da sie eine detaillierte Begründung der einzelnen Erfolgsreihen erfordert und letztlich die Nachvollziehbarkeit des Ergebnisses erleichtert.

180

W M 1995, 980, 985 (St. Gobain/Grünzweig und Hartmann); LG Dortmund AG 1981, 236, 2 3 9 (Thyssen/Rheinstahl); LG Frankfurt/Main AG 1 9 8 3 , 1 3 6 , 1 3 8 (Gutehoffnungshütte/Roland); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEG-Telefunken); LG Frankfurt/ Main AG 1 9 9 6 , 1 8 7 , 1 8 9 (Nestlé Deutschland AG); LG Frankfurt/Main AG 2002, 358, 359 (VDO/Mannesmann); LG Hannover AG 1979, 2 3 4 (Alsen-Breitenburg AG/Hannover AG); LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 4 (Frankona Rückversicherung); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 8 9 , 9 0 (Philips); AnwKMeilicke § 305 Rdn 54; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 5 9 ff; W Müller JuS 1975, 553, 5 5 7 f; Ränsch AG 1984, 202, 2 0 9 ; kritisch zum Stichtagsprinzip EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 305 Rdn 56 ff. 446

OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé).

(255)

447

Die Vorgehensweise ist folgende: Zunächst werden mehrere Erfolgsreihen ermittelt, denen jeweils unterschiedliche Zukunftslagen zugrunde gelegt sind. Diese Prognosen werden dann nach der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts gewichtet und derart zueinander in Relation gesetzt, dass die Summe der den Wahrscheinlichkeiten entsprechenden Multiplikatoren 1 ergibt. Anschließend wird jeder ermittelte Unternehmenswert mit seinem Faktor multipliziert; die Summe der so ermittelten Teil-Unternehmenswerte ergibt den gesuchten Unternehmenswert, vgl Stichtagsprinzip EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 63; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 96 f; Meilicke Barabfindung, 1975, S 80 f, 88 ff.

448

Bellinger/Vahl Unternehmensbewertung 2 S 2 0 4 ff; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 210.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

181

(b) Erfordernis phasenbezogener Planungen. Prognosen werden mit fortschreitender Entfernung vom Bewertungsstichtag ungenauer; 4 4 9 dem wird durch die Diskontierung zum Teil bereits „automatisch" insoweit Rechnung getragen, als die Bedeutung in der Zukunft liegender Erträge/Aufwendungen für den Unternehmenswert ebenfalls mit Entfernung vom Bewertungsstichtag abnimmt. 4 5 0 Da sich aber ein detailliertes Unternehmenskonzept nicht für die gesamte als unendlich gesetzte Lebensdauer erstellen lässt, ist eine Unterteilung der künftigen Erfolgsprognosen in zumindest zwei Phasen vorzunehmen. 4 5 1 Dabei können für die dem Bewertungsstichtag nächste Phase („nähere erste Phase" von etwa drei bis fünf Jahren) anhand der Pläne die genauesten Prognosen erstellt werden. Den Vorgaben der Gewinn- und Verlustrechnung folgend wird die detaillierte Phase wiederum in Geschäftsjahre aufgeteilt. Der hierdurch ermöglichte Einblick in die Ertragslage hat aber den Nachteil einer nur unvollkommenen Berücksichtigung künftigen Finanzbedarfs. Denn der Grundsatz der Periodenabgrenzung, nach dem für die zeitliche Zuordnung von Erträgen/Aufwand der Zeitraum der Verursachung, nicht aber der des tatsächlichen Anfalls maßgeblich ist, bedingt ein Auseinanderfallen von Einnahmen und Erträgen sowie Ausgaben und Aufwand. Um den künftigen Finanzbedarf angemessen veranschlagen zu können, wird eine die Planbilanzen und Plan-GuV ergänzende und auf diese abgestimmte Finanzbedarfsrechnung erforderlich. 4 5 2 An die nähere erste Phase schließt sich sodann eine mit deutlich größeren Planungsunsicherheiten behaftete „fernere zweite Phase" an.

182

Nach dem planbaren Zeitraum, der bis zu acht Wirtschaftsjahre umfassen mag, wird ein für die Folgejahre gleichbleibender Ertrag angenommen. Bei Unternehmen mit unterstellter unbegrenzter Lebensdauer wird für die am weitesten in der Zukunft liegende Phase der letzte detailliert prognostizierbare Ertrag als konstant angesehen, wobei die für das letztgenannte Prognosejahr geltenden Besonderheiten zu eliminieren sind. Diese letzte Individualprognose wird im Sinne einer ewigen Rente kapitalisiert. 453 Ein schematisches Abstellen auf das (spätestens) neunte Jahr als Startjahr einer „ewigen Rente" ist allerdings nicht überzeugend. Richtigerweise muss je nach der Beschaffenheit des Unternehmens und den - nachvollziehbaren/plausiblen - Planungen individuell entschieden wer449

450

451

IDW ES 1 nF, Tz 84 ff, WPg 2005, 28, 35 f; Dielmann/König AG 1984, 57, 59; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 7. LG Frankfurt/Main AG 1983, 136, 137 (Gutehoffnungshütte/Roland); Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 7. IDW ES 1 nF, Tz 85 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 35 f; anders noch IDW HFA Stellungnahme 2/1983, WPg 1983, 468, 471: drei Phasen: „1. Phase: nächstliegende, noch detailliert planbare Zukunft mit Einzelplanansätzen (zB drei Jahre); 2. Phase: Trenderwartungen und Ableitungen aus den Plänen der 1. Phase bis zum Planungshorizont (zB weitere 5 Jahre); 3. Phase: fernstliegende Phase, für die idR eine Entwicklung des Erfolges auf konstantem Niveau angenommen wird (weitere Zukunft)"; BGH ZIP 1990, 1560, 1561 (SEN); BayObLG AG 2 0 0 2 , 388, 389 (Rieter I); BayObLG AG 2 0 0 0 , 3 9 0 f (Rieter II); OLG Zweibrücken W M 1995, 980, 981 (St. Gobain/Grünzweig

und Hartmann); OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 329, 3 3 2 = N Z G 2003, 588, 5 9 3 f (Siemens/SNI); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 691 (VEBA); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEG-Telefunken); U.E.C. (Union Européenne des Experts Comptables Economiques et Financiers), TRC 1, 1980, Abschn 5 c; Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 S 3 0 5 Rdn 60; Komp Zweifelsfragen S 122; Weiland INF 1996, 247, 2 5 0 ; Widmann/Mayer-Mayer, UmwG (11/99), § 5 Rdn 103. 452

453

IDW ES 1 nF, Tz 2 4 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 31; Aha AG 1997, 26, 30; Heurung DB 1997, 888, 889; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 31 f; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 94 ff; vgl Münstermann Wert 3 S 2 9 ff. IDW ES 1 nF, Tz 94 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 36; Großfeld N Z G 2 0 0 4 , 74; WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 197 ff.

Stand: 1. 6. 2005

(256)

§305

Abfindung

den, ab welchem Zukunftsjahr die pauschale Methode zugrunde gelegt werden muss. 454 Eine gesonderte Berücksichtigung des Liquidationswertes der Unternehmung erfolgt nicht, da dieser nach Null strebt und vernachlässigt werden kann. 455 Eine Unterteilung in zwei Phasen wird auch bei der DCF-Methode vorgenommen erste Phase: periodenbezogene detaillierte Einzelplanungen, zweite Phase: Fortschreibung der prognostizierten Einnahmenüberschüsse des letzten Jahres der Phase 1 zur ewigen Rente (Residualwert).456 Anders als bei der Prognose im Rahmen der Ertragsüberschussrechnung werden hierbei die Zahlungsströme zeitlich so erfasst, wie sie nach der Prognose anfallen. Das bedingt sehr lange Prognosezeiträume, da Veränderungen der Kapitalstruktur durch Investitionsintervalle, aber auch Pensionszusagen bestimmt werden. 457 Die detaillierte Planung sollte daher eine Zeitspanne erfassen, nach deren Ablauf von einer Stabilisierung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens ausgegangen werden kann; dabei handelt es sich um etwa fünf bis zehn Jahre. 458

183

Wird im Rahmen der Ertragswertmethode eine modifizierte Ertragsüberschussrechnung angestellt, die durch eine Finanzbedarfsrechnung das zeitliche Auseinanderfallen von Erträgen/Aufwendungen auf der einen und Einnahmen/Ausgaben auf der anderen Seite nivelliert,459 kommt es bei der DCF-Methode zu denselben Ergebnissen wie bei der Ertragswertmethode (dazu bereits o Rdn 135). Selbstverständlich setzt dies weiter voraus, dass bei beiden Verfahren die gleichen, rechtlich determinierten Finanzierungsannahmen und damit identische Nettoauszahlungen unterstellt werden. 460

184

(3) Modifikationen des operativen Ergebnisses, insbes Abzug von Steuern. Das operative Ergebnis ist lediglich Ausgangspunkt für die Errechnung der ausschüttbaren Gewinne (Ertragswertmethode) bzw des free cash flow (DCF-Methode).

185

(a) Modifikationen bei der Ertragswertmethode. Die Fremdfinanzierung der Unternehmung ist für die Ertragsprognose von Belang: die Zinsen auf bestehende Fremdkapitalschuld sind als Aufwand zu berücksichtigen und mindern damit den Jahresüberschuss der Plan-GuV, vgl § 275 Abs 2 Nr 13 bzw Abs 3 Nr 12 HGB (Nettomethode); von dem Jahresüberschuss vor Steuern wird ferner die Zinslast auf weiteres, noch aufzunehmendes Fremdkapital in Abzug gebracht.461 Dessen Höhe ergibt sich im Wege der Finanzbedarfsrechnung aus der Differenz zwischen Abschreibungen und Zuführungen zu Rückstellungen einerseits und geplanten Investitionen, Tilgung von Fremdkapital und Verbrauch von Rückstellungen andererseits.462 Um die Zinslast auf die Neuschulden zu

186

454

455

456

Für Zugrundelegung der bloß einjährigen Planzahlen in der Bauindustrie wegen der dort besonders schlechten Planbarkeit B G H ZIP 2 0 0 3 , 1 7 4 5 , 1 7 4 6 = N J W 2 0 0 3 , 3 2 7 2 , 3 2 7 3 = N Z G 2 0 0 3 , 1 0 1 7 , 1018 (Ytong; insoweit nicht in B G H Z 1 5 6 , 5 7 ) ; zustimmend Großfeld N Z G 2 0 0 4 , 7 4 . Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 110.

458

Neuhaus S 31 f.

460

IDW ES 1 nF, Tz 2 4 ff, W P g 2 0 0 5 , 2 8 , 31; Schildbach FS Sieben, S 3 0 1 , 3 0 4 f; WP-Hdb-Siepe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 9 8 , 100: Mutation der Einnahmenüberschussrechnung zur Ertragsüberschussrechnung.

461

IDW ES 1 nF, Tz 119 ff, WPg 2 0 0 5 , 2 8 , 3 9 ; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 107; Jonas BFuP 1 9 9 5 , 83, 8 7 ; Kaden/Wagner/Weber/Wenzel ZfB 1997, 4 9 9 , 5 0 1 ff.

462

IDW ES 1 nF, T z 2 8 , W P g 2 0 0 5 , 2 8 , 31; Jonas BFuP 1 9 9 5 , 83, 87, 91.

Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert 3 S 3 2 4 ff; Kaden/Wagner/Weber/Wenzel

Z f B 1997, 4 9 9 ff; WP-Hdb-S¿epe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 3 0 7 m w N , 318 ff. 457 W p _ H d b - S i e p e Bd II 1 2 Abschn A Rdn 9 2 .

Unternehmensbewertung, 1 9 9 0 ,

459

IDW ES 1 nF, Tz 8 4 ff, WPg 2 0 0 5 , 2 8 , 3 5 f; WP-Hdb-Siepe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 313.

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Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

erhalten, wird der Fremdfinanzierungsbedarf sodann mit dem dafür geltenden Zinssatz multipliziert. 463 Vereinfachend kann das Zinsergebnis auch aus einer saldierten NettoFinanzposition und einem durchschnittlichen langfristigen Zins abgeleitet werden. 4 6 4 187

Auch die von dem Unternehmen zu entrichtenden laufenden Steuern auf den Zukunftserfolg sind gewinnmindernd zu berücksichtigen, vgl § 275 Abs 2 Nrn 18 und 19 bzw Abs 3 Nrn 17 und 18 HGB. Dabei handelt es sich zum einen um die Steuern, die vom Unternehmen getragen werden und damit die ausschüttbaren Uberschüsse belasten. 4 6 5 Das gilt für die Gewerbeertragsteuer und für die Körperschaftsteuer (ggfls zzgl Solidaritätszuschlag) auf thesaurierte Gewinne, die sich heute gem § 2 3 Abs 1 KStG auf 25 % beläuft. 4 6 6 Das galt früher nur insoweit, als die Gewinnthesaurierung zum Zwecke der Substanzerhaltung erforderlich oder gesetzlich geboten ist. 4 6 7 Mit Blick auf die geänderten Annahmen zur Gewinnausschüttung (oben Rdn 167) gilt dies heute aber auch, soweit darüber hinaus Thesaurierungen vorgesehen sind und hierdurch Körperschaftsteuer anfällt. Nicht zu berücksichtigen sind Steuern, die die Kapitalgesellschaft wie die Lohn- oder Kapitalertragsteuer für Dritte abzuführen hat. Die Berücksichtigung der Unternehmenssteuern bildet einen der zentralen Unterschiede zwischen der Berechnung des Unternehmenswerts für Abfindungszwecke und derjenigen für Zwecke der Ausgleichsberechnung; dort sind die Unternehmenssteuern zumindest nach der vom BGH zum früheren Steuerrecht zum festen Ausgleich vertretenen Auffassung nämlich nicht zu berücksichtigen (dazu o § 3 0 4 Rdn 85, 157). 4 6 8

188

Ob eine Berücksichtigung der individuellen Steuern geboten ist, ist strittig. Eine erfolgsmindernde Berücksichtigung der Körperschaftsteuern auf ausgeschüttete Gewinne und damit wegen des bis zum Jahr 2 0 0 0 geltenden Anrechnungsverfahrens der individuellen Steuern der Anteilseigner wurde früher überwiegend mit dem Argument abgelehnt, es handelte sich bei den von den Anteilsinhabern zu entrichtenden individuellen Steuern um ihre Privatsache. 469 Im neueren betriebswirtschaftlichen Schrifttum sowie von Prak463 464 465

466

467

Jonas BFuP 1995, 83, 87, 91. IDW ES 1 nF, Tz 121, WPg 2 0 0 5 , 28, 39. IDW ES 1 nF, Tz 34 ff, WPg 2005, 28, 32; OLG Düsseldorf DB 1964, 1148, 1149; OLG Frankfurt/Main AG 1976, 298, 303 (Kali und Salz); Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 6 4 a; Kiehne WPg 1978, 195, 197; Meilicke Barabfindung, 1975, S 93, 108; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 120; Verschmelzungsbericht der „Hypothekenbank-Schwestern", ZIP 1990, 2 7 0 , 272. IDW ES 1 nF, Tz 35 f, WPg 2 0 0 5 , 28, 32; BGH W M 1973, 2 8 6 , 2 8 7 ; Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 78, 79; Emmericfc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 6 4 a; König/Zeidler DStR 1996, 1098; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 158; Seetzen W M 1999, 565, 5 7 3 ; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 801 im Rahmen der DCFMethode. IDW HFA Stellungnahme 2/1983, WPg 1983, 468, 4 7 7 f; OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1112 (Colditz AG/WHB); LG Frank-

468 469

furt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé Deutschland AG); König/Zeidler DStR 1996, 1098, 1103; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 10. Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 82. IDW HFA Stellungnahme 2/1983, WPg 1983, 468, 4 7 7 ; BGH DB 1959, 828; BGH W M 1979, 4 3 2 ; BGH N J W 1 9 9 1 , 1 5 4 7 ; OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé); LG Arnsberg MDR 1955, 2 9 7 ; LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 7 (Frankona Rückversicherung); Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 64; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1,10; Piltz Unternehmensbewertung 3 S 155; Seetzen W M 1999, 565, 574; ähnlich Jonas BFuP 1995, 83, 94 im Rahmen der DCFMethode; iE ebenso Helbling Unternehmensbewertung 9 S 474, 4 7 9 (jedenfalls, soweit es um den Arbitriumwert gehe); Verschmelzungsbericht der „HypothekenbankSchwestern", ZIP 1990, 270, 2 7 2 ; zum Streitstand auch Komp Zweifelsfragen S 9 3 ff.

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§305

Abfindung

tikern wird die Frage nach der Berücksichtigung privater Ertragsteuern bei der Unternehmensbewertung inzwischen bejaht. Die Ertragsteuern seien von den Zukunftserfolgen abzusetzen und die Abzinsung habe mit einem um entsprechende Steuereffekte verminderten Kapitalisierungszinssatz zu erfolgen. 470 Diese Frage ist von überaus großer Bedeutung: mit Anerkennung der Berücksichtigungsfähigkeit individueller Steuern rückt die Investitionsplanung und damit auch die Ausschüttungspolitik stärker in den Fokus der Betrachtung. Denn die Ausschüttungspolitik ist maßgeblich einkommensteuerlich beeinflusst (oben Rdn 166 ff). Ausschlaggebend für die Frage der Berücksichtigung individueller Steuern bei der Unternehmensbewertung ist, ob die Überschüsse der im Kapitalisierungszinssatz zum Ausdruck kommenden Alternativinvestition während des Prognosezeitraumes identische Ertragsteuerzahlungen auslösen wie die prognostizierten Überschüsse. Nur dann ist gewährleistet, dass die dem Anteilsinhaber zu gewährende Abfindung nicht hinter dem Wert seiner Beteiligung zurückbleibt. Eine identische Steuerbelastung ist aber nur dann gegeben, wenn von Anfang an eine ewige Rente zugrundegelegt wird 471 oder der Barwert der steuerlichen Gewinne zufällig dem Barwert der diskontierten finanziellen Überschüsse der Unternehmenseigner entspräche.472 Nur in diesem Fall bedarf es keiner Berücksichtigung der individuellen Steuern. Bei periodenbezogenen schwankenden Überschüssen, bei wesentlichem betriebsnotwendigem Vermögen, latenten Körperschaftsteuererstattungsansprüchen oder steuerlichen Verlustvorträgen kann aber von einer Irrelevanz der individuellen Steuerschuld nicht ausgegangen werden.473 Auch der Grundsatz des vollen Eingriffsausgleichs gebietet die Berücksichtigung der steuerlichen Implikationen beim Anteilseigner (zu ähnlichen Fragen bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln o § 207 Rdn 116).

189

Die sich aus dieser Erkenntnis ergebende Folgefrage lautet dann, welcher individuelle Steuersatz für das zu bewertende Unternehmen zur Anwendung kommen soll. Insoweit ist auf den Steuersatz zurückzugreifen, der für das Gros der Aktionäre gilt; denn nur bei einheitlichem Steuersatz kann dem Gleichbehandlungsgrundsatz genügt werden. 474 Bei

190

470

IDW ES 1 nF, Tz 24, 33, 38 ff, WPg 2 0 0 5 , 28, 31, 32; Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 79; Ballwieser FS D Schneider, 1995, S 15; Großfeld N Z G 2 0 0 4 , 74; Günther Berücksichtigung, 1997, S 51 ff; ders BB 1998, 1834; König/Zeidler DStR 1996, 1098, 1103; Kruschwitz/Löffler DB 1998, 1041, 1042 f; dies WPg 2 0 0 5 , 73, 79; Lutz BFuP 1993, 66 ff; Münstermann Wert 3 S 56; Popp BB 1999, 1 1 5 4 , 1 1 5 5 ; Rosenbaum DB 1999, 1613, 1614, WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 104 f, 127, 147, 217 ff, 2 8 2 (bereits zum Halbeinkünfteverfahren); ders WPg 1997, 1, 37; Sigloch Jura 1987, 584, 5 9 0 f; Wagner/Nonnenmacher ZGR 1981, 674, 6 7 8 ff; Wagner/Rümmele WPg 1995, 4 3 3 ff; dem folgend jetzt LG Mannheim AG 2 0 0 2 , 4 6 6 , 4 6 7 = DB 2 0 0 2 , 8 8 9 (Rheinelektra); insoweit für den Fall einer Nachsteuerbewertung ebenso auch Emmerich /Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3

(259)

471

§ 3 0 5 Rdn 64; abw Heurung DB 1999, 1225, 1233: grundsätzlich nicht zu berücksichtigen im Rahmen der Festlegung des Umtauschverhältnisses. Günther Berücksichtigung, 1997, S 51; Seetzen W M 1999, 565, 574; WP-Hdb-Swpe Bd II 12 Abschn A Rdn 105; ders WPg 1997, 1, 2; Wagner/Nonnenmacher ZGR 1981, 674, 6 7 9 f.

472

IDW ES 1 nF, Tz 103, WPg 2 0 0 5 , 28, 37; Ballwieser FS D Schneider, 1995, 15, 20; WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 105; ders WPg 1997, 1, 2; König/Zeidler DStR 1996, 1098.

473

Vgl i.e. Ballwieser FS D Schneider, 1995, 5 15, 2 0 ff, 2 5 ff; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 105. LG Stuttgart AG 2 0 0 5 , 450, 4 5 2 (Wüstenrot 6 Württembergische AG); König/Zeidler DStR 1996, 1098, 1103; Siegel FS Moxter, S 1483, 1498.

474

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Publikumsgesellschaften und in Deutschland steuerpflichtigen Aktionären 475 ist freilich insoweit grob zu pauschalieren; hier wird daher ein Steuersatz von 35 % für sachgerecht gehalten. 476 Bei Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens reduziert sich dieser Satz auf 17,5 % für ausgeschüttete Gewinne, während bei thesaurierten Gewinnen keinerlei persönliche Steuerbelastung zu berücksichtigen ist. 477 Freilich bedarf es bei Berücksichtigung der individuellen Steuerbelastung auch einer Anpassung des Kapitalisierungszinssatzes, da sonst die Steuerbelastung doppelt zum Nachteil des Aktionärs berücksichtigt würde (unten Rdn 203). 191

(b) Modifikationen bei der DCF-Methode. Da die DCF-Methode zunächst von einer 100 %-igen Eigenfinanzierung des Unternehmens ausgeht, finden die Fremdkapitalzinsen erst bei der Festlegung des Kapitalisierungszinssatzes Berücksichtigung. Das operative Ergebnis der Zahlungsströme vor Zinsen und Steuer wird als EBIT (earnings before interest and taxes) bezeichnet. 478

192

Auch nach der DCF-Methode sind von den (Einnahmen-)Überschüssen die Unternehmenssteuern abzuziehen. 479 Bei den zu berücksichtigenden Gewerbesteuern handelt es sich allerdings insoweit um lediglich fiktive Steuern, als sie auf die zu leistenden Zinsen auf das Fremdkapital entfallen. 480 Der für die Unternehmensbewertung in Deutschland befürworteten Berücksichtigung persönlicher Steuern entsprechend sind sowohl die auf einbehaltene Gewinne als auch die auf ausgeschüttete Gewinne entfallenden Körperschaftsteuern in der Höhe von den cash flows in Abzug zu bringen, in der sie bei unterstellter Eigenfinanzierung des Unternehmens zu entrichten wären. 481 Man erhält hierdurch das operative Ergebnis nach Steuern, den NOPLAT (net operating profit less adjusted taces).482

193

Um zum abzuzinsenden free cash flow zu gelangen, bedarf es sodann der Addition aller nicht zahlungswirksamen Aufwendungen (Abschreibungen, Erhöhung der Rückstellungen, Erhöhung des Sonderpostens mit Rücklageanteil, Erhöhung aktiver und Verringerung passiver Rechnungsabgrenzungsposten, weitere nicht zahlungswirksame Aufwendungen) und der Subtraktion aller nicht zahlungswirksamen Erträge (Zuschreibungen, Verringerung der Rückstellungen, Verringerung des Sonderpostens mit Rücklageanteil, Erhöhung passiver und Verringerung aktiver Rechnungsabgrenzungsposten, weitere nicht zahlungswirksame Erträge), was zum Brutto-cash-flow führt. Sodann sind zu addieren: Verringerung des working capital (Umlaufvermögen ./. mittel- und langfristiges Fremdkapital 483 ) und des Zahlungsmittelbestandes im Unternehmen. In Abzug zu bringen sind die Erhöhung des working capital, des Zahlungsmittelbestandes im Unternehmen sowie die geplanten Investitionen. Aus der Summe des so ermittelten operativen cash flow und dem nicht-operativen cash flow ergibt sich der abzuzinsende free cash flow.*S4 475

476

IDW ES 1 nF, Tz 56, WPg 2 0 0 5 , 28, 33: Die Unternehmensbewertung erfolgt auf der Grundlage der Annahme, dass die Unternehmenseigner im Sitzland des zu bewertenden Unternehmens ansässig sind; zur Unmöglichkeit der Ermittlung eines durchschnittlichen Steuersatzes bei international gemischtem Aktionärskreis auch Großfeld N Z G 2 0 0 4 , 74, 75. IDW ES 1 nF, Tz 54, WPg 2 0 0 5 , 28, 33; Baldamus AG 2 0 0 5 , 77, 79; WP-Hdb-S¿epe Bd II 12 Abschn A Rdn 128; ders WPg 1997,

1,2.

IDW ES 1 nF, Tz 4 0 , 55, WPg 2 0 0 5 , 28, 32, 33. 478 Jonas BFuP 1995, 83, 86. 479 wP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 314. 480 Jonas BFuP 1995, 83, 94. 477

481

Ballwieser WPg 1998, 81, 87; Born DB

482

1996, 1 8 8 5 , 1 8 8 6 ff; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 314; abw Jonas BFuP 1995, 83, 93 f. Jonas BFuP 1995, 83, 87. Wöbe Bilanzierung9 S 816. Ballwieser WPg 1998, 81, 86; Jonas BFuP 1995, 83, 87.

483 484

Stand: 1. 6. 2005

(260)

Abfindung

§305

Schließlich sind die persönlichen Steuern der Anteilsinhaber überschussmindernd anzusetzen.'485

194

gg) Kapitalisierungszinsfuß. Mit dem prognostizierten Zukunftserfolg ist der gegenwärtige Ertragswert des Unternehmens allerdings noch nicht gefunden. Die Zukunftserfolge geben nur den zukünftigen Gewinn wieder; für die Abfindung stellt sich aber die Frage, welchen Wert das Unternehmen gegenwärtig hat. Im Falle einer Abfindung durch Aktientausch (S 1; o Rdn 5 5 ff) kann dafür zudem der gegenwärtige Wert des künftigen anderen Vertragsteils zu bestimmen sein müssen (sogleich Rdn 197). Zu diesem Zweck sind die künftigen Erträge mit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes auf ihren Gegenwartswert abzuzinsen. Dabei wird - sofern keine Anhaltspunkte für das Gegenteil ersichtlich sind - von einer unbegrenzten Lebensdauer der Unternehmung ausgegangen. 4 8 6

195

(1) Diskontierung auch bei Ermittlung des Umtauschverhältnisses? Ob es einer Diskontierung der Ergebnisse auch bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses bedarf, kann allerdings zweifelhaft sein. 4 8 7 Denn die Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers werden eben nicht in bar abgefunden, sondern erhalten mit dem Umtausch wiederum Anteile-an einem Unternehmen. Die Frage einer Alternativinvestition - die Hintergrund der Diskontierung ist - stellt sich ihnen nicht. Für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses wird daher vertreten, dass es genüge, die Werte der beteiligten Rechtsträger in Beziehung zueinander zu setzen. Führt man diesen Gedanken fort, so bedarf es auch nicht der Berücksichtigung individueller Steuern, denn ihre Beachtung wurde gerade vor dem Hintergrund divergierender Steuerbelastung bei Verbleib im Unternehmen auf der einen und bei Tätigung einer Alternativinvestition auf der anderen Seite gefordert (dazu o Rdn 189). Die vorgeschlagene Vorgehensweise bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses entspreche auch dem Gesetzeswortlaut, der die Ermittlung absoluter Werte nicht verlange. Dementsprechend handele es sich bei der Uberprüfung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses auch lediglich um eine Relationsbewertung. 4 8 8 Bei der Ermittlung des Umtauschverhältnis seien daher Vereinfachungen bei der Unternehmensbewertung erlaubt. 4 8 9

196

Dem ist zwar grundsätzlich zuzustimmen. Voraussetzung ist aber, dass die Wertrelation auch tatsächlich ohne Errechnung des genauen Unternehmenswertes ermittelt werden kann. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, auf die für eine Unternehmensbewertung unentbehrliche Abzinsung der prognostizierten Erträge im Rahmen der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zu verzichten. Die Verhältnisneutralität des Diskontierungszinssatzes ist dann gegeben, wenn von vornherein eine ewige Rente errechnet wird und ein einheitlicher Diskontierungszinssatz auf alle beteiligten Unternehmen angewandt wird. Eine derartige pauschale Vorgehensweise bei der Ermittlung der Ertragsüberschüsse ist jedoch abzulehnen (s o Rdn 131). Wie bereits erörtert sind die Überschüsse phasenweise zu ermitteln. Der Phasenmethode folgend wird für jedes Jahr der prognostizierte Zukunftserfolg einzeln auf den Bewertungsstichtag abgezinst. 4 9 0 Schwanken die prognostizierten Ertragsüberschüsse bei den beteiligten Unter-

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485 486 487

488

IDW ES 1 nF, Tz 150, WPg 2005, 28,41. IDW ES 1 nF, Tz 94, WPg 2005, 28, 36. Hiergegen LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEG-Telefunken). Bitzer Umtauschverhältnis S 65; Hügel Verschmelzung, 1993, S 189; LutterLutter/Drygala UmwG3 § 5 Rdn 19;

(261)

489

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Streck/Mack/Scbwedhelm GmbHR 1995, 161, 163; abw LG Köln DB 1993, 217, 218. Bitzer Umtauschverhältnis S 47, 65 ff; W Müller JuS 1973, 745, 747. Vgl Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 110 ff; bzgl der Formeln siehe Großfeld ebda S 108 ff.

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§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

nehmen unterschiedlich stark, so kann selbst ein identischer Zinssatz für die jeweiligen absoluten Unternehmenswerte und daher auch für das Wertverhältnis eine große Rolle spielen. Fallen etwa in einem Unternehmen die höchsten Gewinne in naher Zukunft an, in einem anderen aber etwa wegen erforderlicher Investitionen erst in mehreren Jahren, so hat dies erhebliche Wertunterschiede zu Folge. Daher kann auf eine Errechnung der Unternehmenswerte durch Abzinsung des prognostizierten Zukunftserfolges nur dann verzichtet werden, wenn die Schwankungen der Zukunftserfolge in allen beteiligten Unternehmen parallel anfallen und die prognostizierten Ertragsunterschiede zwischen den beteiligten Rechtsträgern relativ gleichbleiben.491 Ist dies - wie zumeist - nicht der Fall, so scheidet eine derartige Vereinfachung aus. 492 Die Ermittlung der Unternehmenswerte ist auch dann nicht entbehrlich, wenn bare Zuzahlungen zu leisten sind; denn ohne Bewertung der Anteile ist auch die Bestimmung des Umfanges der baren Zuzahlung nicht möglich. 493 198

Die Ertragsüberschüsse sind unter Umständen daher auch für die Errechnung des Umtauschverhältnisses zu kapitalisieren. Wird die DCF-Methode angewandt, so gilt für den free cash flow Entsprechendes.494 Auch hierbei hat die Ermittlung der EinnahmenÜberschüsse zeitabschnittsweise zu erfolgen.

199

(2) Ab-/zuschlagsmodifizierter Basiszins, (a) Basiszinssatz. Die Zukunftserfolge geben nur - wie bereits ausgeführt - den zukünftigen Gewinn einer Unternehmung wieder; für das Umtauschverhältnis ist aber festzustellen, welchen Wert das Unternehmen (und ggfls der andere Vertragsteil) gegenwärtig hat, so dass die ermittelten künftigen Erträge mit Hilfe des Kapitalisierungszinssatzes auf ihren Gegenwartswert abzuzinsen sind. Dabei gilt, dass der Unternehmenswert umso höher ist, je niedriger der Zinssatz angesetzt wird. Als maßgebliche Bezugsgröße ist dabei zunächst auf einen Zinssatz abzustellen, den ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Mensch sicher erzielen kann. 495 Der Annahme einer unbegrenzten Lebensdauer des Unternehmens entsprechend müsste die Rendite einer gleichfalls zeitlich unbegrenzten Alternativinvestition als Kapitalisierungszinssatz zugrunde gelegt werden. 496 Eine zeitlich unbegrenzte Alternativinvestition mit sicherem Zinssatz gibt es allerdings nicht. 497 Dementsprechend wird teilweise der landesübliche Zins, der aus der Sicht des Bewertungsstichtags durchschnittlich auf Dauer erzielbar ist, als maßgeblicher Wert herangezogen.498 Da es einen einheitlichen landesüblichen Zins-

200

491

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493 494 495

Formeln und Nachweise bei Bitzer Umtauschverhältnis S 68, 84; selbst dies ist aber nicht unbedenklich, wenn nicht betriebsnotwendiges Vermögen vorhanden ist; denn sein Wert ist statisch, nimmt also nicht an den verhältnismäßigen Änderungen teil, so dass sich hier eine Verschiebung des Umtauschverhältnisses bei Abzinsung der Ertragswerte ergibt (Seetzen, W M 1994, 45, 48). Bitzer Umtauschverhältnis S 84 ff; Dirrigl WPg 1989, 4 1 3 , 4 5 4 , 4 6 0 ; Heurung DB 1997, 888; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 50. Hügel Verschmelzung, 1993, S 190. Jonas BFuP 1995, 83, 90 f. OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 6 8 2 (LippeWeser-Zucker AG); OLG Düsseldorf, DB

2 0 0 0 , 81, 82; LG Hannover AG 1979, 2 3 4 , 2 3 5 (Alsen-Breitenburg AG/Hannover AG); AnwK-Meilicke § 3 0 5 Rdn 4 9 ; Bitzer Umtauschverhältnis S 63 f; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 117; Meilicke Barabfindung, 1975, S 98; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 211. Vgl IDW ES 1 nF, Tz 128, WPg 2 0 0 5 , 28, 39; Baetge/Krause BFuP 1994, 433, 4 4 9 ; Ballwieser/Leuthier DStR 1986, 604, 6 0 7 ; Jaeckel BFuP 1988, 553, 555; Schwetzler DB 1996, 1961, 1966; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 2 9 2 f. 497 WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 2 9 3 nennt eine Höchstlaufzeit von 30 Jahren. 496

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BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2591 f (Paulaner); OLG Celle DB 1979, 1031, 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Düssel-

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

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Abfindung

§ 305

satz jedoch ebenfalls nicht gibt, muss dies richtigerweise so verstanden werden, dass die übliche Effektivverzinsung inländischer öffentlicher Anleihen zum Bewertungsstichtag zugrunde zu legen ist. 4 9 9 Gegen die letztgenannte Auffassung ist einzuwenden, dass Zinssätze auch langfristiger Anleihen variieren. 5 0 0 Dies bleibt unberücksichtigt, wenn die für die gesamte Lebensdauer des Unternehmens prognostizierten Überschüsse mit dem Zinssatz einer auf zehn Jahre begrenzten Anleihe abgezinst werden. 5 0 1 Unabhängig davon, o b - je nach Zinsniveau - zunächst der Zinssatz einer kurzfristigen oder einer langfristigen Alternativanlagemöglichkeit zugrunde gelegt wird, muss nach Ende der Laufzeit eine Neuinvestition angenommen werden. Insoweit bedarf es dann einer Prognose über die künftige Zinshöhe. 5 0 2 Bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für eine bestimmte Zinsentwicklung, so ist der auf Dauer erzielbare durchschnittliche Zinssatz zugrundezulegen. 5 0 3

201

Solange sich die wirtschaftlichen Umstände nicht grundlegend und nachhaltig geändert haben, spricht dabei eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine den vergangenen Jahren entsprechende Entwicklung, freilich auch mit entsprechenden Schwankungen. Auf diese Weise wird verhindert, dass ein am Bewertungsstichtag ungewöhnlich niedriger Zinssatz ausschlaggebend für den gesamten betrachteten Zeitraum ist. 5 0 4 Unter diesen Voraussetzungen kann auf die Durchschnittsrendite vergangener Jahre abgestellt werden, 5 0 5

202

dorf DB 1988, 1109, 1111 f (Colditz AG/WHB); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1341 (DAB/Hansa); OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 682 .(Lippe-Weser-Zucker AG); OLG Düsseldorf AG 2004, 614, 615 (Agrippina Versicherung/Zürich Versicherung); LG Dortmund AG 1996, 427, 429 (Lippe-Weser-Zucker AG); LG Frankfurt/ Main AG 1983, 136, 138 (Gutehoffnungshütte/Roland); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé Deutschland AG); LG Hannover AG 1979, 234, 235 (AIsenBreitenburg AG/Hannover AG); LG Mannheim AG 2000, 85, 86 (EURAG/Deere); LG Nürnberg-Fürth AG 2000, 89, 90 (Philips); Baetge/Krause BFuP 1994, 433, 450 f; Dielmann/König AG 1984, 57, 60; Heckschen WM 1990, 377, 380; Ossadnik DB 1985, 1953,1954; Ränscb AG 1984, 202, 211. 499

IDW ES 1 nF, Tz 127, WPg 2005, 28, 39; BGH DB 1982, 106, 107; BayObLG AG 2002, 388, 389 (Rieter I); OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 399 f (EVA); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 332 = NZG 2003, 588, 594 (Siemens/SNI); OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 693 (VEBA); OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 329 (EVA); OLG Karlsruhe AG 2005, 45, 48 (SEN/KHS); OLG Stuttgart AG 2004, 43, 45 (Vereinigte Filzfabriken/ Filzfabrik Fulda); LG Berlin AG 2000, 284, 286 (Aluminiumwerk Unna); LG Stuttgart AG 2005, 450,451 (Wüstenrot & Württembergische AG); Ballwieser BFuP 1981, 97,

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112; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 117 f; Heurung DB 1997, 888, 889; Jaeckel BFuP 1988, 553, 555 f, 560 ff; Münstermann Wert3 S 68; Schwetzler DB 1996,1961 f. OLG Düsseldorf WM 1992, 986, 991 (Deutsche Babcock/Balcke-Dürr); LG Frankfurt/Main AG 1990, 403, 404 (Balamundi AG/Adt AG); LG München I AG 1990, 404, 405 (Paulaner). Aha AG 1997, 26, 32; Meilicke DB 1980, 2121; Piltz Unternehmensbewertung3 S 173 f; Schaal Wirtschaftsprüfer S 226. OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 682 f (Lippe-Weser-Zucker AG); Baetge/Krause BFuP 1994, 433, 450 f; WP-Hdb-S/epe Bd II12 Abschn A Rdn 292. Vgl Beyer/Gaar FB 2005,240, 243 (seit 31.12.2004 mit 5 % anzunehmen); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 119; WP-Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 293. OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1112 (Colditz AG/WHB); LG Dortmund AG 1996, 427, 429 (Lippe-Weser-Zucker AG). BayObLG DB 1995, 1703 (fünf Jahre); BayObLG DB 1995, 2590, 2591 (Paulaner); BayObLG AG 2002, 388, 389 (Rieter I; zwanzig Jahre); OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1112 (Colditz AG/WHB; drei Jahre); OLG Düsseldorf WM 1995, 756, 761 (20 Jahre); LG Dortmund AG 1996, 427, 429 (Lippe-Weser-Zucker AG; 15 Jahre); LG Dortmund AG 1998, 142, 143 (Sinalco AG;

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§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

wobei diese nach zum Teil vertretener Auffassung nur den Basiszinssatz als Korrekturgröße beeinflussen soll. 5 0 6 203

Ebenso wie bei der Ertragsüberschussrechnung die ertragsteuerlichen Implikationen berücksichtigt werden müssen, gilt dies auch für die Steuer, die auf die Alternativrendite zu entrichten ist. Nicht nur der Zähler der Barwertformel (Überschüsse), sondern auch ihr Nenner (Kapitalisierungszinssatz) ist daher um steuerliche Effekte zu korrigieren. 507 Das erfolgt durch die Verminderung des riskoangepassten Basiszinssatzes. 508 Auch hier war bislang der typisierte Steuersatz von 35 % zugrunde zu legen. 509 Mit Blick darauf, dass bei Erträgen aus dem zu bewertenden Unternehmen mit Blick auf das Halbeinkünfteverfahren lediglich ein typisierter Steuersatz von 17,5 % angewandt wird (oben Rdn 190), wird man auch bei der Alternativanlage eine Anlage in Unternehmensanteilen mit Halbeinkünfteverfahren anzusetzen haben. 510 Bei (alternativ möglicher) Anwendung eines Kapitalmarktmodells (dazu unten Rdn 217 ff) wird dieser steuerliche Faktor bereits berücksichtigt.

204

Besteht für einzelne Anteilsinhaber oder für alle Anteilsinhaber eines der beteiligten Rechtsträger - und nur für diese - die Möglichkeit einer höherverzinsten Alternativanlage, 511 so stellt sich die Frage, ob dies berücksichtigt werden kann. Das aber widerspräche dem Gleichbehandlungsgebot, das sich nicht nur auf die Anteilsinhaber eines der beteiligten Unternehmen bezieht, sondern auch auf die Anteilsinhaber der anderen an einer Umstrukturierung beteiligten Rechtsträger. 512 Mithin ist auch in diesem Fall einer rechtsträgerbezogen in der Zinshöhe divergierenden Anlagealternative ein einheitlicher der niedrigere - Basiszinssatz anzuwenden. 513

205

Zum Ausgleich von Nachteilen der Beteiligung an einem Unternehmen werden Abschläge von dem Basiszinssatz, zum Ausgleich von Vorteilen Zuschläge diskutiert. Abschläge vom Kapitalisierungszinssatz führen zu einer Vergrößerung des Ertrages, da mit ihnen eine geringere Diskontierung des prognostizierten Ertrages erfolgt. Umgekehrtes gilt für Zuschläge zum Kapitalisierungszinssatz. 514

206

(b) Inflationsabschlag. Fraglich ist zunächst, in welchem Umfang eine Korrektur durch einen sog Inflationsabschlag 515 erforderlich ist, weil Unternehmenswerte typischerweise einem niedrigeren Geldentwertungsrisiko ausgesetzt sind als Alternativanlagen; 2 0 Jahre); LG Frankfurt/Main AG 1990, 403, 4 0 4 (Balamundi AG/Adt AG; 14 Jahre); Baetge/Krause BFuP 1994, 433, 450. 50é wp_Hdb-S¿epe B d II 12 Abschn A Rdn 293. 5 0 7 IDW ES 1 nF, Tz 103, WPg 2 0 0 5 , 28, 37; Beyer/Gaar FB 2 0 0 5 , 2 4 0 , 241; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 64; WP-HdbSiepe Bd II 12 Abschn A Rdn 105, 2 2 4 ff; König/Zeidler DStR 1996, 1098, 1103. 508 Ballwieser DB 1997, 2 3 9 3 , 2 3 9 4 ff. 509 Arbeitskreis Unternehmensbewertung, FN-IDW 1997, 33, 34; Komp Zweifelsfragen S 99 ( 3 0 - 4 0 %); WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 2 2 5 f mit Beispielsrechnung. 510 Beyer/Gaar FB 2 0 0 5 , 2 4 0 , 241; Komp Zweifelsfragen S 95 f; Kunowski DStR 2 0 0 5 , 569, 5 7 2 .

511

So kann es etwa sein, wenn einzelne Anteilsinhaber - insbesondere Großanleger - die Möglichkeit haben, höhere Zinsen zu erzielen als Kleinanleger (vgl Großfeld Unternehmens· und Anteilsbewertung4 S 120 f); dann wäre für den Anteilswert eines jeden Gesellschafters (wegen des Gleichheitsgrundsatzes) der niedrigste von diesen maßgeblich.

512

Bitzer Umtauschverhältnis S 70. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 120 f; Heurung DB 1997, 837, 8 3 9 ff (aus betriebswirtschaftlicher Sicht); Meilicke Barabfindung, 1975, S 97; Schaal Wirtschaftsprüfer S 228. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 122. Umfassend zu diesem Fragenkreis Komp Zweifelsfragen S 2 0 0 ff.

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§305

Abfindung

Hintergrund ist, dass Unternehmen typischerweise inflationsbedingte Preissteigerungen an ihre Kunden weitergeben können. 5 1 6 Bei Alternativanlagen in langfristigen, festverzinslichen Werten ist demgegenüber mit Blick auf die zu erwartende reale Entwertung der Forderung eine Geldentwertungsprämie enthalten. 5 1 7 Die auf den Preisen des Bewertungsstichtags beruhenden prognostizierten Erträge müssen daher durch einen Abschlag vom Kapitalisierungszinssatz um die erwartete und in der Alternativanlage berücksichtigte Größe ergänzt werden, 5 1 8 wenn und soweit davon ausgegangen werden kann, dass die Unternehmung die Teuerungsrate erfolgreich auf die Kunden abwälzen kann. Gegen einen Abschlag spricht allerdings die Gefahr eines Substanzverlustes durch Besteuerung von Scheingewinnen. 5 1 9 Dennoch ist ein entsprechender Abschlag mit der Folge einer Erhöhung des Unternehmenswerts zu befürworten. Durch ihn kann dem gegenüber einer festverzinsten Anlage größeren Handlungsspielraum einer Unternehmung gegenüber der

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BayObLG DB 1995, 2590, 2592; OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 329 (EVA); AnwK-Meilicke § 305 Rdn 51; Emmeriehl Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 67; KK-Koppensteiner} § 305 Rdn 81; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 12; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2673, 2679, Ränsch AG 1984, 202, 212; tendenziell auch Meyer Unternehmensbewertung, 1996, S 60; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 126.

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Meilicke DB 1980, 2121 f. BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40; 3 %); BayObLG DB 1995, 2590, 2592 (Paulaner; 2,5 %); BGH ZIP 2003, 1745, 1746 = NJW 2003, 3272, 3273 = NZG 2003, 1017, 1018 (Ytong; 1 %; insoweit nicht in BGHZ 156, 57); BayObLG AG 2002, 388, 389 (Rieter I; 1,69 %); OLG Celle DB 1979, 1031, 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG; 1 %); OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 400 (EVA;

518

1,5 %); OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1112 (Colditz AG/WHB; 1 %); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1341 (DAB/Hansa; 0,5 %); OLG Düsseldorf WM 1992, 986, 991 (Deutsche Babcock/Balcke-Dürr; 2 %); OLG Düsseldorf WM 1995, 756, 762 (2,6 %); OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 683 (Lippe-Weser-Zucker AG; 1,5 %); OLG Düsseldorf AG 2000, 323, 325 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; 1 %; zu § 304); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 333 = NZG 2003, 588, 595 (Siemens/SNI; 2 %); OLG Düsseldorf NZG 2004, 622, 624 = AG 2004, 212 (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp); OLG Frankfurt/Main AG 1976, 298, 303 (Kali und Salz; 3 %); OLG Frankfurt/Main AG 2002, 404, 405 (Nestlé; 2 %); LG Berlin AG 1983, 135, 136 (Scheidemandel

(265)

AG/Gelatine Verwaltungs-GmbH; 1 %); LG Dortmund AG 1982, 257, 259 (Krupp Südwestfalen AG; 2 % ) ; LG Dortmund AG 1996, 278, 279 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; 1 %); LG Dortmund AG 1996, 427, 429 (Lippe-Weser-Zucker AG; 1,5 %); LG Dortmund AG 1 9 9 8 , 1 4 2 , 1 4 3 (Sinalco AG; 2 %); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310 (Triumph-Adler; 2,4 %); LG Frankfurt/ Main AG 1990, 403, 404 (Balamundi AG/ Adt AG; 1 %); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé Deutschland AG; 2 %); LG München I AG 1990, 404, 405 (Paulaner; 1 %); LG München I AG 2002, 563, 566 (Frankona Rückversicherung; 1 %); LG Nürnberg-Fürth AG 2000, 89, 90 (Philips; 2 %); Sieben/Schildbach DStR 1979, 455, 460; abw OLG Stuttgart AG 2004, 43, 46 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda; allerdings zugleich einen Risikozuschlag verneinend); OLG Zweibrücken WM 1995, 980, 984 (St. Gobain/ Grünzweig und Hartmann; allerdings vor dem Hintergrund, dass auch kein Risikozuschlag vorgenommen wurde); LG Frankfurt/Main AG 1983, 136, 138 (Gutehoffnungshütte/Roland); LG Stuttgart ZIP 1993, 1625, 1626 (Vereinigte Filzfabriken/ Filzfabrik Fulda; m abl Anm Wenger)·, kritisch auch Meilicke DB 1980, 2121, 2122. 519

OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 400 (EVA); OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 329 (EVA); vgl auch Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung S 73, 42: erhöhte Abschreibungen auf die gegenüber den Anschaffungskosten erhöhten Wiederbeschaffungskosten werden steuerlich nicht anerkannt, stellen also zu versteuernden Gewinn dar.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Inflation Rechnung getragen werden. 520 Die Einschätzung des Handlungs- und Reaktionsspielraums hat aber einzelfallbezogen zu erfolgen.521 Daher ist ein Geldentwertungsabschlag nicht in jedem Fall geboten. Denkbar ist auch - wie bei der Unternehmensbewertung insgesamt (oben Rdn 172 ff) - eine Differenzierung nach Phasen: für eine erste Phase wird (noch) kein Abschlag vorgenommen, für eine zweite (und weitere) dagegen schon. 207

Anstelle eines pauschalen Geldentwertungsabschlags kann die Ertragsüberschussrechnung aber auch unter Berücksichtigung nomineller Werte erfolgen, wie dies auch im Rahmen der DCF-Methode empfohlen wird. 522 Dieses Vorgehen setzt sich inzwischen immer weiter durch; gleichzeitig werden aber die Steuern auf der Ebene der Anteilseigner nunmehr berücksichtigt.523

208

(c) Das Gegenstück zur Korrektur des Basiszinssatzes durch einen Inflationsabschlag stellt die Berücksichtigung der Risiken einer unternehmerischer Betätigung im Rahmen eines sog Risikozuschlags dar. Ein solcher Zuschlag zum Kapitalisierungszinsfuß wird etwa für spezielle Unternehmerrisiken befürwortet, die im Rahmen der Ertragsprognose nicht berücksichtigt werden könnten, weil sie nicht hinreichend erfassbar seien. 524 Richtigerweise sind jedoch die speziellen Unternehmensrisiken bereits bei der Ertragsprognose zu erfassen.525 Im Rahmen des Kapitalisierungszinssatzes ist aber dem speziellen Unternehmensrisiko jedenfalls insoweit Rechnung zu tragen, als es durch die besondere (und ggfls in der Zukunft geänderte) Kapitalstruktur der Unternehmung bedingt ist; einer höheren Verschuldung der Gesellschaft ist daher regelmäßig durch einen höheren Risikozuschlag Rechnung zu tragen. 526

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Auch wegen des allgemeinen Unternehmerrisikos wird ein Zuschlag zum Kapitalisierungszins befürwortet.527 Dadurch sollen Umstände erfasst werden, die im Rahmen 520

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525

So auch noch Großfeld Unternehmensbewertung3 S 72 f; ablehnend Aha AG 1997, 26, 32 f; eher in die Gegenrichtung jetzt auch Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 126. BayObLG DB 1995, 2590, 2592 (Paulaner); BayObLG BB 1996, 687, 689 (Kindl); OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 683 (LippeWeser-Zucker AG); Ränsch AG 1984, 202, 212; Seetzen WM 1994, 45, 48 (etwa bei Betätigung in unterschiedlichen Märkten); WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 301; vgl auch Dielmann/König AG 1984, 57, 61. IDW ES 1 nF, Tz 104, WPg 2005, 28, 37; Jonas BFuP 1995, 83, 87; Meilicke Barabfindung, 1975, S 102; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 127. Großfeld NZG 2004, 74 f. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 132; zur Möglichkeit der Berücksichtigung des Risikozuschlags durch Abschlag vom Erwartungswert der finanziellen Überschüsse auch IDW ES 1 nF, Tz 98, WPg 2005, 28, 36; vgl auch Ränsch AG 1984, 202, 211. BayObLG DB 1995, 2590, 2592 (Paulaner);

OLG Celle DB 1979, 1031, 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Celle DB 1998, 2006, 2008 (Wolters/Gilde); OLG Düsseldorf AG 2004, 324, 329 (EVA); OLG Karlsruhe AG 2005, 45, 47 (SEN/KHS); OLG Stuttgart AG 2004, 43, 46 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda); LG München I DB 1999, 684; AnwK-Meilicke § 305 Rdn 52; Emmen'cfe/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 68; Forster AG 1980, 45, 46; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 116 (der zu Recht auf die erheblichen Folgen einer Veränderung des ohnehin unsicheren Kapitalisierungszinssatzes nur um wenige Prozentpunkte hinweist); KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 81; abw IDW ES 1 nF, Tz 99, WPg 2005, 28, 36 (eine einheitliche Verortung allgemeiner und spezieller Unternehmerrisiken im Zinszuschlag befürwortend); LG Mannheim AG 2002, 466, 467 = DB 2002, 889 (Rheinelektra). 526

527

IDW ES 1 nF, Tz 110, WPg 2005, 28, 38; Beyer/Gaar FB 2005, 240, 245 f. IDW ES 1 nF, Tz 126, WPg 2005, 28, 39; BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(266)

§305

Abfindung

der Erfolgsprognose keine Berücksichtigung finden können, wie etwa N a t u r k a t a s t r o phen, Insolvenzen wichtiger Vertragspartner etc (operatives Risiko), Energiekrisen oder Betriebsstillegungen. 5 2 8

In der Tat stellt die Alternativanlage -

staatlich

garantierte

öffentliche Anleihen - gegenüber der Unternehmensbeteiligung die sicherere Investition dar: Ihre Zinssätze vergüten alleine die zeitliche Überlassung des Geldes, enthalten aber keine R i s i k o p r ä m i e n . 5 2 9 D o c h muss einerseits berücksichtigt werden, dass selbst diese

Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40; 4 %); BGH DB 1982, 1 0 6 , 1 0 7 (2 %); BGH ZIP 2003, 1745, 1746 = N J W 2 0 0 3 , 3272, 3273 = N Z G 2 0 0 3 , 1 0 1 7 , 1018 (Ytong; 2 %/3 % ; insoweit nicht in BGHZ 156, 57); BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2 5 9 2 (Paulaner; 0,6 % ; Differenz zwischen Basiszinssatz und banküblichem Zinssatz für Großkredite); BayObLG BB 1996, 687, 689 (Kindl; Differenz zwischen Basiszinssatz und banküblichem Zinssatz für Großkredite); BayObLG AG 2 0 0 2 , 388, 389 (Rieter I; 2 %); OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 4 0 0 (EVA; 0,5 %); OLG Düsseldorf DB 1988, 1109, 1112 (Colditz AG/WHB; 1,5 %); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1341 (DAB/ Hansa; 0,5 %); OLG Düsseldorf W M 1992, 986, 991 (Deutsche Babcock/Balcke-Dürr; 1,5 %); OLG Düsseldorf W M 1995, 756, 762 (1,1 % und 1,6 %); OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 683 (Lippe-Weser-Zucker AG; 0,5 %); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 0 , 323, 325 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; 1 % ; zu § 304); OLG Düsseldorf AG 2003, 329, 333 = N Z G 2003, 588, 594 f (Siemens/SNI; 4,1 %); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 693 (VEBA; 2,5 %); OLG Düsseldorf N Z G 2 0 0 4 , 622, 624 = AG 2 0 0 4 , 212 (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp); OLG Frankfurt/Main AG 1976, 298, 303 (Kali und Salz; 4 %); OLG Frankfurt/Main AG 2 0 0 2 , 4 0 4 , 4 0 5 (Nestlé; Phase 1: 1 % , Phase 2: 1,5 %); LG Dortmund AG 1982, 257, 2 5 9 (Krupp Südwestfalen AG; 0,5 %); LG Dortmund AG 1996, 278, 278 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; 1 %); LG Dortmund AG 1996, 427, 4 2 9 (Lippe-Weser-Zucker AG; 1 %); LG Dortmund AG 1998, 142, 143 f (Sinalco AG; 1,5 %); LG Frankfurt/Main AG 1983, 136, 138 (Gutehoffnungshütte/Roland); LG Frankfurt/Main AG 1985, 310, 311 (Triumph-Adler; 3,8 %); LG Frankfurt/Main AG 1990, 403, 4 0 4 (Balamundi AG/Adt AG; 1,5 %); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 189 (Nestlé Deutschland AG; Phase 1: 1 % , Phase 2: 1,5 %); LG Hamburg AG 1995,

(267)

517, 518 (Wünsche AG/Bauverein zu Hamburg AG; 4 %); LG München I AG 1990, 4 0 4 , 4 0 5 (Paulaner; 2 %); LG Mannheim AG 2 0 0 0 , 85, 86 (EURAG/Deere; 2 %); LG München I DB 1999, 684, 685 (3 %); LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 565 (Frankona Rückversicherung; 8,9 % für 1995 und 1996 sowie 8,25 % ab 1997); LG Nürnberg-Fürth AG 2 0 0 0 , 89, 90 (Philips; 1,5 %); Aha AG 1997, 26, 33; Dielmann/König AG 1984, 57, 61; Forster AG 1980, 45, 46; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 129 (allerdings nur für eng begrenzte Risiken); den N Z G 2 0 0 4 , 74; Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 11 f; Meyer Unternehmensbewertung, 1996, S 62; Moxter GoU 2 S 34; Münstermann Wert 3 S 75 f; abw BayObLG AG 2 0 0 0 , 390, 391 (Rieter II; wegen gleichfalls nicht erfolgten Inflationsabschlags); OLG Celle DB 1979, 1031, 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Celle DB 1998, 2 0 0 6 , 2008 (Wolters/Gilde); OLG Stuttgart AG 2 0 0 4 , 43, 46 (Vereinigte Filzfabriken/Filzfabrik Fulda; allerdings zugleich einen Inflationsabschlag verneinend); OLG Zweibrücken W M 1995, 980, 984 (St. Gobain/Grünzweig und Hartmann; allerdings vor dem Hintergrund, dass auch kein Inflationsabschlag erfolgte); LG Berlin AG 1983, 135, 136 (Scheidemandel AG/ Gelatine Verwaltungs-GmbH); Ballwieser BFuP 1981, 97, 105 ff; Ballwieser/Leuthier DStR 1986, 604, 609; Emmerich/H abersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3

528

529

§ 305 Rdn 69; Götz DB 1996, 259, 263; Meilicke DB 1980, 2121, 2122; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 128; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 211. OLG Düsseldorf DB 1999, 681, 683 (LippeWeser-Zucker AG); LG Dortmund AG 1982, 257, 2 5 9 (Krupp Südwestfalen AG); vgl Seetzen W M 1994, 45, 49; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 166 ff; WP-HdbSiepe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 296. Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 122; Moxter GoU 2 S 146, 154.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Werte nicht in letzter Konsequenz als sicher bezeichnet werden können; 5 3 0 und andererseits bedeutet Unsicherheit nicht nur Risiko, sondern auch Chance. 5 3 1 Daher wird vertreten, dass ein pauschaler Zuschlag zum Kapitalisierungszinssatz nur denkbar sei, wenn sich am Markt ein Überwiegen des allgemeinen Risikos gegenüber der allgemeinen Chance - etwa die Nutzbarmachung einer neuen Entwicklung, das Erschließen neuer Märkte etc - bejahen ließe, also die Risikoscheu überwöge. 532 Das Argument allgemeiner Risikoscheu des Marktes sei aber - so wird dem entgegengehalten - fraglich, wenn die Entscheidung zugunsten der riskanten Anlagemöglichkeit bereits vorher gefallen sei und der Anteilsinhaber gegen seinen Willen aus dieser Situation verdrängt werde bzw Veränderungen der Anteilsinhaberschaft hinzunehmen habe. 5 3 3 So ist es bei Umstrukturierungen und Konzernierungen. Das scheint gegen einen generellen Zuschlag zum Kapitalisierungszinssatz zu sprechen. 5 3 4 210

Gleichwohl ist der Zuschlag zu rechtfertigen. Das lässt sich bereits daraus ersehen, dass der Kapitalmarkt höhere Renditen nicht „verschenkt", sondern sie gewähren muss, woraus sich eine größere allgemeine Risikoscheu herleiten lässt. 5 3 5 Denn das Risiko erfasst nicht nur die Gefahr, eine den Basiszins übersteigende Rendite nicht zu erreichen, sondern auch die Gefahr, keinerlei Rendite zu erhalten oder gar das investierte Kapital ganz zu verlieren. Wegen der auch hier erforderlichen Typisierung spricht auch eine etwaige abweichende subjektive Perspektive des einzelnen Anteilsinhabers nicht gegen den Risikozuschlag. 536 Das bestätigen die Anlagemöglichkeiten eines ausscheidenden und abzufindenden Aktionärs. Dieser kann sich mit dem Abfindungsbetrag eine der alten Beteiligung vergleichbar risiko- und chancenbehaftete Beteiligung verschaffen. Würde man ihn hingegen mit einem nicht um einen Risikozuschlag verminderten Betrag abfinden, so würde er bei der Wahl einer vergleichbaren Alternativanlage auch aus subjektiver Sicht besser gestellt. 537 Denn er könnte mit dem gleichen Betrag eine sicherere Alternativinvestition tätigen.

211

Das allgemeine Risiko ist basierend aus Vorjahresentwicklungen zu prognostizieren und für die Zukunft abzuschätzen. Dabei ist nicht nur die Branchenzugehörigkeit einzubeziehen, sondern auch die konkrete Lage am Markt (stärkere Anfälligkeit eines kleinen Unternehmens mit geringer Kapitaldecke). 538 Im Ergebnis kann dies zu unterschiedlichen Zuschlägen je nach konkret an einem Unternehmensvertrag beteiligten Unternehmen führen. 5 3 9 Risikozuschlag und Inflationsabschlag heben sich in ihrer Funktion allerdings

530

531

532

533

Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 117; Moxter GoU 2 S 146. OLG Celle DB 1979, 1031, 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Celle DB 1998, 2 0 0 6 , 2 0 0 8 (Wolters/Gilde); Ballwieser/ Leuthier DStR 1986, 604, 6 0 9 ; Gansweid AG 1977, 334, 339 f; Meilicke DB 1980, 2121, 2122; W Mütter JuS 1974, 288, 2 9 0 . Vgl Ballwieser BFuP 1981, 97, 105, 114; Meilicke Barabfindung, 1975, S 101, 111; Moxter GoU 2 S 146 ff, 152. So OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 4 0 0 (EVA); vgl auch BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2 5 9 2 (Paulaner) - allerdings jeweils bzgl spezieller Risiken und Chancen; sowie noch ausdrücklich Großfeld Unternehmensbewertung 3 S 78 ff.

Vgl Meilicke DB 1980, 2121, 2122 f. Vgl OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1342 (DAB/Hansa); Schaal Wirtschaftsprüfer S 2 3 3 f. 5 3 6 So aber Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 128. 537 Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 127. 538 vgl Emmerich /Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 68 a; Komp Zweifelsfragen S 176 ff (mit Beispielen); Seetzen W M 1994, 45, 49; WPHdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 2 9 6 f. 534 535

539

Heurung DB 1997, 888, 889; Kunowski DStR 2005, 569, 5 7 3 ; Ossadnik DB 1985, 1953, 1955; abw OLG Frankfurt/Main AG 1989, 4 4 2 , 443.

Stand: 1. 6. 2005

(268)

Abfindung

teilweise auf; ein Risikozuschlag wird daher jedenfalls dann als unzulässig angesehen, wenn auch ein Inflationsabschlag unterblieben ist (dazu auch u Rdn 223). (d) Unzulässigkeit eines Minderheitenzuschlags. Verschiedentlich wird im Rahmen der Bewertung eines Minderheitsanteils erwogen, einen Zuschlag zum Kapitalisierungszins vorzunehmen. Dies wird damit begründet, dass eine solche Beteiligung mangels der Fähigkeit, mittelbaren oder unmittelbaren Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, einen geringen Wert verkörpere. 540 Da aber wegen des Gleichbehandlungsgebotes für die Inhaber gleichartiger Anteile an demselben Unternehmen nur ein Umtauschverhältnis festzusetzen ist, ist ein derartiger Zuschlag nicht zu rechtfertigen. 541 Auch ein Zuschlag auf den Kapitalisierungszinssatz, der sich auf alle Anteilsinhaber eines der beteiligten Rechtsträger bezieht und damit begründet wird, dass diese in dem übernehmenden Rechtsträger insgesamt nur eine Minderheitsstellung haben werden, verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da dieser auch zwischen allen Anteilsinhabern aller an einer Umstrukturierung beteiligten Rechtsträger Geltung hat. Die Überlegungen zur Verteilung von Synergieeffekten (o Rdn 70 ff) gelten insoweit spiegelbildlich.

212

(e) Ab-/Zuschläge im Hinblick auf die Rechtsqualität der Beteiligung. Auswirkungen kann eine Umstrukturierung nicht nur in vermögensrechtlicher Hinsicht haben, sondern auch in mitgliedschaftsrechtlicher. So kann mit dem Wechsel in eine andere Rechtsform ein Verlust oder eine Einschränkung der Fungibilität der Anteile verbunden sein oder für die Neuanteile schlicht ein Markt fehlen. 542 Zu berücksichtigen sind ferner die mit der Änderung der Beteiligungsqualität verbundenen Haftungsfolgen sowie die sich rechtsformbedingt ändernden Entnahmemöglichkeiten. 543 Auf den Abschluss eines Unternehmensvertrages ist das insoweit zu übertragen, als hier auf die unter Umständen abweichende Fungibilität der Mitgliedschaft des anderen Vertragsteils bzw dessen andere Rechtsform abzustellen ist.

213

Der Änderung der Beteiligungsqualität hat der Gesetzgeber im Falle der Umwandlung zwar für bestimmte Fälle Rechnung getragen, indem er in § 2 9 UmwG ein Austrittsrecht geschaffen hat; daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass dies eine Berücksichtigung dieser Änderungen bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses entbehrlich mache. Insbesondere besteht eine verfassungsrechtlich verbürgte 544 Berücksichtigungspflicht für Anteile, die neben einer Teilhabe an den Gewinnen des Unternehmens zusätzliche Rechte verkörpern, sei es in Hinblick auf das Stimmrecht, sei es, dass sie einen Gewinnvorzug oder ein sonstiges Recht enthalten. 545 Kann im übernehmenden Rechtsträger kein gleichartiges Recht nach dem „allgemeinen" Umtausch Verhältnis eingeräumt werden, so widerspräche es dem Grundsatz des vollen Eingriffsausgleichs, die wirtschaftlich relevante Sonderstellung ohne Ausgleich zu kassieren. Auch ein Verstoß

214

540

Eimendorff WPg 1966, 548, 5 5 2 f; ähnlich Lutter ZGR 1979, 401, 418 (Sacheinlagebewertung bei Anteilserlangung unter Bezugsrechtsausschluss).

541

Eimendorff WPg 1966, 548, 554; Großfeld J Z 1981, 769, 771 f; Hommelhoff JbFfSt 1987/88, S 179, 190 f; Huchting Abfindung, 1972, S 35 f; KK-Koppensteiner3 305 Rdn 95; Klocke JbFfSt 1987/88, S 192, 197; Komp Zweifelsfragen S 4 7 ; Kropff DB 1962, 155, 158; Meilicke Barabfindung, 1975, S 57; Piltz/Wissmann NJW 1985,

(269)

2 6 7 3 , 2 6 8 0 ; Ränsch AG 1984, 2 0 2 , 2 0 7 ; Widmann/Mayer-Vollrath UmwG (8/00), § 30 Rdn 14 - Stichworte: Minderheitsbeteiligte, Sperrminorität; aber andererseits ebda Stichwort: Pakete; WP-Hdb-Pfitzer Bd II 12 Abschn D Rdn 51; Würdinger Voraufl § 3 0 5 Anm 13 b). 542 543 544

545

Lamia Umwandlungsprüfung S 223. Ossadnik/Maus DB 1995, 105, 109. BVerfGE 100, 2 8 9 ff = DB 1999, 1693 ff (DAT/Altana). Großfeld J Z 1981, 769, 774 f.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, der die willkürliche Ungleichbehandlung ungleicher Sachverhalte ebenso verbietet wie er die Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte gebietet, wäre gegeben. 5 4 6 In die der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrundeliegende Anteilsbewertung ist daher die gesamte Rechtsstellung des Anteilsinhabers einzubeziehen. 5 4 7 215

Dabei bestehen Schwierigkeiten, diese Rechtspositionen in Beteiligungen am Zielrechtsträger umzurechnen. Anerkannte Grundsätze hierfür gibt es nicht. 5 4 8 Eine Korrektur des Unternehmenswertes und damit des Umtauschverhältnisses durch Ab- bzw Zuschläge erscheint aber als gangbarer Weg. 5 4 9 Die Praxis, nach der der unterschiedlichen Ausstattung mit Verwaltungsrechten durch einen Wertaufschlag bzw einen Wertabschlag 5 5 0 Rechnung getragen wird, ist in Ermangelung genauerer Verfahren ein probates Mittel, die unterschiedlichen Ausstattungen wertmäßig abzubilden.

216

Die gleichen Überlegungen gelten auch bei einer eventuellen Verschiedenheit der Aktiengattung. Wie bei der Festsetzung des Ausgleichs (dazu o § 3 0 4 Rdn 8 6 ff) ist dem dadurch Rechnung zu tragen, dass die Abfindung für verschiedene Aktiengattungen unterschiedlich hoch festzusetzen ist. 5 5 1 Werden - wie typischerweise bei gleichzeitiger Börsennotierung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien und Stammaktien - die stimmberechtigten Stammaktien höher bewertet als die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, muss dem mit Blick auf das Gebot eines vollständigen Ausgleichs des Eingriffs (o Rdn 67) auch durch eine höhere Festsetzung der Abfindung Rechnung getragen werden; der Bewertungsunterschied wird sich dabei am gewöhnlichen Kursunterschied zwischen beiden Papieren orientieren. 5 5 2 Sind die Stammaktien selbst nicht börsennotiert, ist deren Wert durch einen Zuschlag auf den - gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Börsenkurses ermittelten - Wert der Vorzugsaktien festzulegen; 553 denn andernfalls würden die Stammaktionäre zu Lasten der Vorzugsaktionäre bei der Abfindung benachteiligt. Dabei ist allerdings der Tatsache Rechnung zu tragen, dass eine höhere Bewertung der Vorzugsaktien teilweise eine Folge der besseren Handelbarkeit dieser Papiere sein kann, die auf die Bewertung der Stammaktien nicht ausstrahlt. So lange keine Anhaltspunkte für eine Schieflage der Gesellschaft erkennbar sind, sind im übrigen Stammaktien regelmäßig mindestens mit dem Wert nicht stimmberechtigter Vorzugsaktien anzusetzen. 554 Im übrigen können hier die parallelen Überlegungen iR von § 31 W p Ü G und § 3 S 3 WpÜG-Angeb546 547

548

549

550

Großfeld J Z 1981, 769, 774. Lamia Umwandlungsprüfung S 222; Widmann/Mayer-Mayer UmwG (11/99), § 5 Rdn 134. Bula/Schlösser in Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen3 Rdn G 39. Für Fungibilitäts-/Mobilitätszuschlag Helbling Unternehmensbewertung9 S 423; Moxter GoU 2 S 162, 165, 167; vgl auch KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 97; Ränsch AG 1984, 202, 211; abw LG Berlin AG 1983, 135, 136 (Scheidemandel AG/Gelatine Verwaltungs-GmbH); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 132 f; W Müller JuS 1974, 424, 428. OLG Düsseldorf DB 1973, 1391, 1393; LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEGTelefunken; Differenzierung zwischen Stamm- und Vorzugsaktien).

551

552

553

554

Begr RegE zu § 306 aF bei Kropff Aktiengesetz S 401; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 97. OLG Düsseldorf AG 1973, 282, 284; OLG Düsseldorf AG 2002, 398, 402 (Kaufhof/ Metro); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317; EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 75 a. Eramencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 305 Rdn 75 a. BFHE 173, 561, 563 ff = BStBl II 1994, 394; BFHE 183, 224, 227 ff = DStR 1997, 1163; BFHE 188, 431, 433 = NZG 2000, 109, 110 = BStBl II 1999, 810, 811 f; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 75 a; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 234 ff; Komp Zweifelsfragen S 406 ff.

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§305

Abfindung

VO zur Angemessenheit der Gegenleistung für unterschiedliche Aktiengattungen bei einem Übernahmeangebot herangezogen werden.555 (3) Marktorientierter Zinssatz, insbes bei der DCF-Methode. Wie bereits erwähnt (o Rdn 117), wird im Rahmen der WÄCC-Variante der DCF-Methode ein zusammengesetzter Kapitalisierungszinssatz verwendet, der zum einen aus dem auf die Eigenkapitalquote bezogenen marktorientierten Zinssatz, zum anderen aus dem auf das (bisherige) Fremdkapital zu entrichtenden Zinssatz gebildet wird. 556 Wegen dieser der Kapitalstruktur folgenden Zuordnung unterschiedlicher Zinssätze wird der Kapitalisierungszinssatz als gewogener Kapitalkostensatz (weighted average cost of capital [WACC]) bezeichnet. 557 Aus dieser Bezeichnung wird zugleich der investitionstheoretische Ansatz sichtbar, der auch die an die Eigenkapitalgeber auszukehrenden Gewinne als Kosten begreift.

217

(a) Fremdkapitalkostensatz. Die Ermittlung des auf das Fremdkapital entfallenden Zinssatzes ist durch die vertraglich vereinbarte Zinsschuld, etwa von Bankverbindlichkeiten oder durch Anleiherenditen vergleichbarer Unternehmen, vorgegeben.

218

Da der Ermittlung des free cash flow die Annahme einer 100%-igen Selbstfinan- 2 1 9 zierung zugrundegelegt wurde, ist die auf die gesamten Überschüsse errechnete Steuer als Ausgabe in Ansatz gebracht worden. Die steuermindernde Wirkung einer geplanten Fremdfinanzierung blieb also zunächst unberücksichtigt. Das wird im Kapitalisierungszins nachgeholt. Es werden also hier Steuern herausgerechnet, die aufgrund der Finanzierungsstrategie des Unternehmens nicht zu leisten sein werden. Dabei handelt sich zum einen um solche Steuern, die bei einer Ausschüttung im Unternehmen verbleiben. Dies sind, nachdem Vermögens- und Gewerbekapitalsteuern inzwischen abgeschafft sind, zunächst Gewerbeertragsteuern;558 zum anderen ist die inzwischen immer definitive Körperschaftsteuer (ggfls zzgl Solidaritätszuschlag) in Abzug zu bringen.559 Freilich kommt die Reduzierung des Kapitalisierungszinses auch um diese Steuer nur dann in Betracht, wenn die Substanzerhaltung nach der Finanzierungsstrategie mit Fremdmitteln erreicht werden soll. (b) Eigenkapitalkostensatz. Der für die Eigenkapitalquote maßgebliche Kapitalisierungs- 2 2 0 zins, die Renditeorderung der Eigentümer, wird nach dem capital asset pricing model (CAPM - „Kapitalgleichgewichtsbildungsmodell" oder „Kapitalmarktpreisbildungsmodell" 5 6 0 ) ermittelt. Nach diesem Modell wird der Zinssatz aus den erzielbaren Renditen im Kapitalmarkt abgeleitet.561 Das bedeutet nicht, dass eine Durchschnittsrendite vergleichbarer Unternehmen einfach übernommen wird. Vielmehr wird bei der Ermittlung des Zuschlages folgenden Besonderheiten Rechnung getragen: Zum einen dem Umstand, 555

556

557 558

559

KK-WpÜG-Kremer/Oesterhaus § 31 WpÜG Rdn 14. Für die Zugrundelegung der durchschnittlichen Aktienrendite bereits Gansweid AG 1977, 334, 339 f, 341. Jonas BFuP 1995, 83, 90. Ballwieser WPg 1998, 81, 87; Jonas BFuP 1995, 83, 94; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 164; WP-Hdb-S/epe Bd II12 Abschn A Rdn 326. IDW ES 1 nF, Tz 36, WPg 2005, 28, 32; Baldamus AG 2005, 77, 78; Komp Zweifelsfragen S 98.

(271)

560

561

IDW ES 1 nF, Tz 129 ff und Anhang, WPg 2005, 28, 39 f, 45; Ballwieser WPg 1998, 81, 82; Beyer/Gaar FB 2005, 240, 241 ff; Drukarczyk Unternehmensbewertung4 S 363 ff; Großfeld NZG 2004, 74; zur Kritik und zu Alternativen jetzt Daske/ Wiesenbach FB 2005, 407 ff. Behringer DStR 1999, 731, 734 ff; Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert3 S 264 ff; zur Zulässigkeit OLG Düsseldorf NZG 2004, 622, 624 = AG 2004, 212 (Krupp Stahl/Hoesch-Krupp).

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

dass sich der Kapitalmarkt durch eine im Vergleich zur sichereren Rendite höhere Rendite auszeichnet, sog „Überrendite";562 zum anderen wird berücksichtigt, dass die Überrendite des zu bewertenden Unternehmens von der des Kapitalmarktes abweichen kann. Letztlich wird also auch hier dem durch den landesüblichen Zins im oben genannten Sinne definierten Basiszinssatz (o Rdn 200) ein Wert zugeschlagen. Anders als bei der im Rahmen der Ertragswertmethode erfolgenden Berücksichtigung wird der Zuschlag aber nicht pauschal, sondern anhand der empirisch aus Kapitalmarktdaten erhobenen Kapitalkosten ermittelt. Bei börsengehandelten Anteilen mag insoweit auf die in Indizes wie etwa dem DAX vertretenen Unternehmen zurückgegriffen werden.563 Die etwa zwischen 5 % und 6 % liegende Überrendite - auch: Ausgangszuschlagswert564 - wird sodann durch den unternehmensspezifischen Multiplikator, den Beta-Wert, auf das zu bewertende Unternehmen zugeschnitten.565 Üblich ist es, den Beta-Wert direkt durch Extrapolation von Vergangenheitsrenditen des betreffenden Unternehmens zu ermitteln, oder das Branchen-Beta (indirekte Methode) zu verwenden, wobei durchschnittliche Eigenschaften eines Unternehmens der zugehörigen Branche unterstellt werden. Da der Beta-Faktor selbst vom Verschuldungsgrad abhängig ist, sollte nicht ein einheitlicher Eigenkapitalkostensatz - üblich sind 12,57 % 5 6 6 - zugrundegelegt werden, sondern sich die Schwankung des Kapitalkostenrisikos über den Beta-Faktor auch in einem veränderlichen Eigenkapitalkostensatz widerspiegeln (zur Berücksichtigung der Kapitalstruktur auch oben Rdn 220). 5 6 7 Da das Standard-CAPM grundsätzlich keine persönliche Einkommensteuer berücksichtigt, wird mit Blick auf die unterschiedliche Besteuerung von festverzinslichen Wertpapieren, Dividenden und Kursgewinnen inzwischen die Anwendung des Tax-CAPM empfohlen; dieses Modell erweitert das Standard-CAPM um die explizite Berücksichtigung persönlicher Ertragsteuern.568 Die Berechnung des Kapitalisierungszinsfußes nach diesem Modell verdeutlicht das folgende Beispiel:569 Beispiel: Risikoloser Basiszinssatz Einkommensteuer auf Basiszinssatz

5,00 % -1,75 %

Basiszinssatz nach Einkommensteuer

562

563

564

565

3,25 %

LG München I DB 1999, 684, 685 (3 %); dem folgend LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 6 (Frankona Rückversicherung). Aha AG 1997, 26, 34; Ballwieser WPg 1998, 81, 82. Ballwieser WPg 1998, 81, 82; Beyer/Gaar FB 2 0 0 5 , 2 4 0 , 243; Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert 3 S 2 6 6 ; Jonas BFuP 1995, 83, 90. IDW ES 1 nF, Tz 132, WPg 2 0 0 5 , 28, 40; LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 6 (Frankona Rückversicherung); Jonas BFuP 1995, 83, 88 f; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 160; Nippel BFuP 1999, 333, 3 3 7 ff, 345 f weist insoweit auf ein Zirkularitätsproblem hin, das dadurch entsteht, dass die Vergleichsrendite des Marktportefeuilles bzw sein vergleichsweise zugrunde zu legender Wert (so der Vor-

schlag Nippels ebda S 3 4 0 ff) selbst vom gesuchten Wert des Eigenkapitals des zu bewertenden Unternehmens beeinflusst wird; kritisch Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 5 Rdn 68 a. 566 wp.Hdb-Siepe Bd II12 Abschn A Rdn 331, 341 (bzw 8,17 % nach persönlicher Ertragsteuer). 5 6 7 Vgl Albrecht ZfB 1997, 511, 512 f; WP-HdbSiepe Bd II 12 Abschn A Rdn 3 3 9 und Fn 7 2 0 (im Rahmen des Equity-Ansatzes). 5 6 8 IDW ES 1 nF, Tz 101 f, 130 f sowie Anhang, WPg 2 0 0 5 , 28, 37, 39 f, 4 5 f (zurückgehend auf Brennan National Tax Journal 1970, 417 ff); Beyer/Gaar FB 2 0 0 5 , 2 4 0 , 241 ff; WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 330; hierzu auch Kruschwitz/Löffler WPg 2 0 0 5 , 73, 79. 569

Beyer/Gaar FB 2 0 0 5 , 2 4 0 , 243.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(272)

Abfindung

§ 305

Marktrisikoprämie

5,50 %

Beta-Faktor

0,8

Risikozuschlag

4,40 %

Kapitalisierungszinssatz

7,65 %

Der Kapitalisierungsszins liegt damit bei sonst gleichen Voraussetzungen über dem bisher ermittelten, da er bei der bisherigen Vorgehensweise pauschal um die typisierte Einkommensteuer gekürzt wurde.

Der unterschiedlichen Ausstattung der Anteile muss auch im Rahmen der DCFMethode Rechnung getragen werden, wenn im übernehmenden Rechtsträger bzw anderen Vertragsteil ein gleichartiges Recht nicht eingeräumt werden kann.

222

Bei dem WACC bedarf es eines (weiteren) allgemeinen Risikozuschlags nicht. 570 Auch ein Geldentwertungsabschlag ist nicht vorzunehmen, vorausgesetzt, die Inflation wird bei der Prognose der Einnahmenüberschüsse durch Ansatz nomineller Werte entsprechend berücksichtigt.571

223

(4) Austauschbarkeit der Kapitalisierungszinssätze. Das CAPM (nicht die WACC) kann auch im Rahmen der Ertragswertmethode zur Diskontierung der Ertragsüberschüsse verwendet werden (dazu auch oben Rdn 203). 5 7 2 Allerdings gilt dies nur für solche Unternehmen, für die es aufgrund ihrer Zusammenfassung in einem Marktindex einen BetaFaktor gibt. 573 Bei Anwendung des CAPM ist allerdings der gewaltige Unterschied zwischen dem durch Ab- und Zuschläge korrigierten Diskontierungszinssatz und dem CAPM-Wert von 12,57 % auffallend. Wegen realistischerer Erfassung des Risikos durch den CAPM (dazu sogleich Rdn 225) wird in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung eine Erhöhung des Risikozuschlages bei der (reinen) Ertragswertmethode vorgeschlagen.574

224

Die Verknüpfung des Unternehmensrisikos mit der Überrendite am Kapitalmarkt hat 2 2 5 den Vorteil einer weitgehenden Objektivierung der Risikoprämie. 575 Auch das Abstellen auf unternehmensbezogene Vergangenheitswerte zur Ermittlung des unternehmensspezifischen Beta-Wertes kann für sich in Anspruch nehmen, eine willkürlich erscheinende Festlegung nach individuellen Präferenzen auszuschließen. Diese Vorzüge werden aber andererseits durch das Abstellen auf Vergangenheitswerte relativiert.576 Probleme erge570

571

572

Vgl Aha AG 1997, 26, 34; abw Baetge/ Krause BFuP 1994, 433, 454. IDW ES 1 nF, Tz 104 ff, WPg 2005, 28, 37; Copeland/Koller/Murrin Unternehmenswert 3 S 295 ff; Jonas BFuP 1995, 83, 90; Meilicke Barabfindung, 1975, S 102; Wenger ZIP 1993, 1627, 1629. IDW ES 1 nF, Tz 101, WPg 2005, 28, 37; Aba AG 1997, 26, 34; Heurung WPg 1998, 201, 210; vgl WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 213 ff; hiergegen LG München I DB 1999, 684, 685 (da marktorientierter Zinssatz „nicht überlegen"); für marktorientierten Inflationsabschlag BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2 5 9 2 (Paulaner). - Damit nähert er sich der Equity- oder Netto-Variante der DCF-Methode an, nach der im Gegensatz

(273)

zur Brutto-Variante der Fremdkapitalanteil (er umfasst Fremdkapitalzinsen, die Steuerersparnis aufgrund ihrer Abzugsfähigkeit, Tilgungszahlungen und Darlehensaufnahmen) in die Einnahmenüberschussrechnung einfließt und sodann eine Diskontierung mit dem Eigenkapitalkostensatz erfolgt, WPHdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 337ff. 573

574 575

576

Aha AG 1997, 26, 35; Behringer DStR 1999, 731, 735 f; Heurung DB 1997, 888, 892. Lamia Umwandlungsprüfung S 144. Drukarczyk Unternehmensbewertung 4 S 141 ff; Heurung DB 1997, 888, 891 f; ders WPg 1998, 201, 204; Sieben FS Havermann, S 713, 735. Ballwieser WPg 1998, 81, 83; Heurung DB 1997, 888, 891; KK-Koppensteiner3 § 305

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

ben sich ferner daraus, dass je nach betrachtetem Zeitraum unterschiedliche Risikoprämien (Überrenditen) erzielt werden, von einer Stabilität - selbst der Beta-Werte ein und desselben Unternehmens - also nicht die Rede sein kann und hieraus ein Auswahlproblem resultiert. 577 Damit gilt hier die gleiche Überlegung, die bereits im Rahmen der Überschussermittlung angestellt wurde: Auch die Extrapolation von Vergangenheitswerten ist letztlich Prognose. Dann aber dürfen auch hier die Vergangenheitswerte nicht einfach mechanisch fortgeschrieben werden, sondern es ist eine Prognose auf der Grundlage der Vergangenheitswerte anzustellen, bei der die Kapitalmarktdaten, wo sie stabil sind, zur Stimmigkeitskontrolle herangezogen werden. 578 226

Trotz gewisser Bedenken ist die kapitalmarktorientierte Methode zur Ermittlung des Unternehmensrisikos vorzugswürdig, da eine unternehmensgerechte Bewertung mit ihr eher möglich erscheint. Auch hier gilt, dass sie bei Nutzung gleicher Ausgangsdaten theoretisch zum gleichen Ergebnis führt wie eine marktorientierte Herleitung des dem Basiszinssatz zuzuschlagenden Risikofaktors.

227

hh) Nicht betriebsnotwendiges Vermögen. Fraglich ist, wie nicht betriebsnotwendiges Vermögen bei der Unternehmensbewertung berücksichtigt werden muss. Dem ist die Frage vorgelagert, welche Vermögensgegenstände als nicht betriebsnotwendig anzusehen sind. Ungeachtet der Abgrenzung im Einzelfall (dazu sogleich Rdn 228) haben hier in der Praxis vor allem nicht als Reserveflächen erforderliche unbebaute Grundstücke, vermietete Gebäude und Grundstücke (insbes Werkswohnungen), Beteiligungen an Wohnungsgesellschaften, nicht als strategisch angesehene Geschäftsbereiche und (vor allem Minderheits-) Beteiligungen sowie nicht betriebsnotwendige Liquidität einschl Darlehensforderungen ggü dem Hauptaktionär eine Rolle gespielt. Im Gegensatz zu § 304 (dazu o § 304 Rdn 74) ist andererseits sicher, dass nicht betriebsnotwendiges Vermögen bei der Bemessung des Abfindungsumfangs zu berücksichtigen ist.

228

(1) Ertragswertbezogene oder funktionale Betrachtung. Nach überwiegender Ansicht ist nicht betriebsnotwendiges Vermögen dadurch gekennzeichnet, dass sein Vorhandensein keinen wesentlichen Einfluss auf den Ertragswert hat, gleichwohl aber für den Vermögenswert des Unternehmens bedeutsam ist (ertragswertbezogene Abgrenzung). 579 Nach anderer Auffassung kommt es hingegen nicht darauf an, ob ein Vermögensgegenstand unmittelbar Einfluss auf das Betriebsergebnis hat. Es soll eine funktionale Betrachtung Platz greifen, nach der die tatsächliche Nutzung des Gegenstandes für die Erreichung des Unternehmenszwecks darüber entscheide, ob eine isolierte Berücksichtigung bei der Unternehmensbewertung geboten sei oder nicht (funktionale Abgrenzung). 580 Hiernach

577

578

579

Rdn 87-, ] G Schmidt zfbf 1995, 1088, 1106 (Verstoß gegen das Subjektivitätsprinzip). Aha AG 1997, 26, 35; Ballwieser WPg 1998, 81, 82; Drukarczyk Unternehmensbewertung 4 S 366 ff; Lamia Umwandlungsprüfung S 143; vgl auch LG München I DB 1999, 684, 685. Ballwieser WPg 1998, 81, 83; Sieben FS Havermann, S 713, 735. BayObLG DB 1995, 2 5 9 0 , 2 5 9 1 (Paulaner); BayObLG BB 1996, 687, 6 8 8 (Kindl); OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1338 (DAB/ Hansa); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 6 9 2 (VEBA; offenlassend); OLG Zwei-

580

brücken W M 1995, 980, 9 8 4 (St. Gobain/ Grünzweig und Hartmann); LG Düsseldorf AG 1987, 5 0 (Colditz AG/WHB); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 168; KK-Koppensteiner 2 ' § 3 0 5 Rdn 84. IDW ES 1 nF, Tz 68, WPg 2 0 0 5 , 28, 34; OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 6 9 2 (VEBA; offenlassend); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 317 (AEG-Telefunken); LG München I AG 1990, 4 0 4 , 4 0 5 (Paulaner); Aha AG 1997, 26, 35 f; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 83; WP-Hdb-S/epe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 150.

Stand: 1. 6. 2005

(274)

§305

Abfindung

sind Vermögensbestandteile immer dann betriebsnotwendig, wenn sie (lediglich) im Verbund mit der übrigen betriebsnotwendigen Substanz der Erzielung von finanziellen Überschüssen dienen. 581 Begründet wird dies damit, dass der Bewerter sich nicht zum unternehmenspolitischen Entscheidungsträger aufschwingen dürfe, sondern eine umgesetzte unternehmerische Entscheidung zu respektieren habe. 5 8 2 Auch ließen sich heutzutage nahezu sämtliche ertragswertrelevanten Gegenstände mieten, pachten oder leasen. Dies führe bei konsequenter Orientierung an der Ertragsrelevanz dazu, dass sich der Unternehmenswert aus dem Ertragswert und dem vollen Liquidationswert zusammensetze. 583 Die letztgenannte Konsequenz ist in dem geschilderten Extrem zwar nicht zu befürchten, da die Ertragsaussicht eben nicht vollständig eigentumsneutral ist, was sich etwa in der geplanten Finanzbedarfsrechnung bemerkbar machen würde. Der eingangs genannte Einwand ist jedoch überzeugend. Daher ist auf die tatsächliche Einbindung der Vermögensgegenstände in die Ertragserzielung abzustellen. 584 Hierbei besteht allerdings die Gefahr, dass sich der Rechtsträger zu Lasten der außenstehenden Anteilsinhaber darauf zurückzieht, Verwertungen dieser Vermögensbestandteile seien nicht vorgesehen. Bei Annahme eines nicht befristeten going concern des Unternehmens würde sich damit auch hinsichtlich der Verwendung nicht betriebsnotwendigen Vermögens ein mathematisch nicht zu berechnender und wertmäßig vollkommen zu vernachlässigender Wert ergeben. Diese Gefahr darf aber nicht überschätzt werden. (2) Bewertung mit Liquidationswerten. Der Wert des betriebsneutralen Vermögens ist dem Ertragswert zuzuschlagen. 585 Es widerspräche dem Gleichbehandlungsgebot, wenn die betreffenden Vermögensgegenstände bei der Berechnung des Umtauschverhältnisses oder der Barabfindung unberücksichtigt blieben. In betriebsneutralem Vermögen sind nämlich letztlich thesaurierte Gewinne gebunden, die von dem aus seiner Mitgliedsstellung herausgedrängten Anteilsinhaber mit erwirtschaftet wurden. Bei einer Veräußerung dieser Werte profitierten bei anderer Handhabe nur die im Rechtsträger verbliebenen Anteilsinhaber.

229

Für die Bewertung des neutralen Vermögens sind die Einzelveräußerungspreise (Liquidationswerte) des Stichtages maßgeblich. 586 Die Bewertung zum Stichtagspreis erfolgt ins-

230

581 WP-Hdb-S/epe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 150. 582

583 584

585

LG München I AG 1990, 4 0 4 , 4 0 5 (Paulaner); Aha AG 1997, 26, 35 f. Aha AG 1997, 2 6 , 35. Vgl OLG Zweibrücken W M 1995, 980, 9 8 4 (St. Gobain/Grünzweig und Hartmann). IDW ES 1 nF, Tz 69, WPg 2 0 0 5 , 28, 34; OLG Celle DB 1998, 2 0 0 6 (Wolters/Gilde); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 6 9 2 (VEBA); OLG Frankfurt/Main AG 1976, 298, 303 (Kali und Salz); OLG Frankfurt/ Main AG 1989, 4 4 2 ; OLG Frankfurt/Main AG 1 9 8 9 , 4 4 4 ; LG Dortmund AG 1981, 236, 238 (Thyssen/Rheinstahl); LG Düsseldorf AG 1987, 5 0 (Colditz AG/WHB); LG Frankfurt/Main AG 1987, 315, 316 (AEGTelefunken); LG Frankfurt/Main AG 1996, 187, 188 (Nestlé Deutschland AG); LG Hannover AG 1979, 234, 235 (AIsenBreitenburg AG/Hannover AG); LG Berlin

(275)

586

AG 2 0 0 0 , 2 8 4 , 285 f (Aluminiumwerk Unna); Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 168; KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 83; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 161; WP-Hdb-Siepe Bd II 1 2 Abschn A Rdn 151. IDW ES 1 nF, Tz 6 9 f, WPg 2 0 0 5 , 28, 34; BayObLG AG 2 0 0 2 , 388, 389 (Rieter I); OLG Düsseldorf AG 2 0 0 3 , 688, 6 9 2 (VEBA); OLG Düsseldorf N Z G 2 0 0 4 , 622, 6 2 3 = AG 2 0 0 4 , 212 (Krupp Stahl/HoeschKrupp); OLG Karlsruhe AG 2 0 0 5 , 45, 4 7 (SEN/KHS; „Substanzwert"); LG Berlin AG 2 0 0 0 , 284, 2 8 6 (Aluminiumwerk Unna); KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 83; Lutter/ Lutter/Drygala U m w G 3 § 5 Rdn 35; Seetzen W M 1994, 45, 50; Treptow IDW, Reform, 1993, S 155, 161; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 151.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

besondere dann, wenn keine Veräußerungsabsicht besteht (Beispiel: Firmenarchiv, Unternehmensmuseum, Jagdhütte etc). Handelt es sich um unvertretbare Gegenstände, wie etwa Grundstücke, so sind Vergleichspreise heranzuziehen. Allerdings ist hierbei nicht auf den Bewertungsstichtag abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, wann und wie eine Verwertung der betreffenden Vermögensgegenstände nach den bisherigen Planungen unter Außerachtlassung der „dazwischengetretenen" Umwandlungs- bzw Konzernierungsmaßnahme erfolgt w ä r e . 5 8 7 Das bedeutet, dass den Planungen des Unternehmens entsprechend die voraussichtlichen Erlöse aus der Verwertung auf den Bewertungsstichtag abgezinst werden müssen und mit diesen Werten zu dem Ertragswert addiert werden müssen. Zu berücksichtigen sind dabei auch mögliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt, etwa ein voraussichtlicher Preisverfall bei Veräußerung einer größeren Zahl von Grundstücken in einer umgrenzten R e g i o n . 5 8 8 231

(3) Berücksichtigung latenter Ertragsteuern auf Veräußerungserlöse. Unklar ist weiter, o b Ertragsteuern auf die Erlöse aus der angenommenen Veräußerung betriebsneutralen Vermögens bei der Bewertung des Unternehmens in Abzug zu bringen sind. 5 8 9 Gewinne sind dann zu verzeichnen, wenn die Buchwerte des nicht betriebsnotwendigen Vermögens unter den Veräußerungspreisen liegen. Hierfür ist in der Regel sowohl Körperschaftwie Gewerbeertragsteuer zu entrichten.

232

Die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit von Steuern bei der Unternehmensbewertung ist auch für die hier betrachteten latenten Steuern zu bejahen. Eine Differenzierung danach, ob die Steuern im Wege des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs oder durch Veräußerung nicht betriebsnotwendigen Vermögens entstanden sind, leuchtet nicht ein. In beiden Fällen wird die Ertragskraft des Unternehmens oder der Wert einer Ausschüttung für die Anteilsinhaber durch die Steuerlast gemindert. Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, die Steuern fielen tatsächlich nicht an, wenn die Veräußerung der Gegenstände nicht beabsichtigt sei und nur auf den gemachten Ausschüttungsannahmen beruhe. Denn die Veräußerungsfiktion darf nicht dazu führen, dass mehr verteilt wird, als bei tatsächlicher Realisierung vorhanden wäre. Etwas anderes hat allerdings dann zu gelten, wenn es dem Unternehmen tatsächlich möglich ist, der Besteuerung langfristig durch Übertragung der stillen Reserven auf neu angeschaffte Wirtschaftsgüter nach § 6 b EStG zu entgehen. 5 9 0

233

Im Grundsatz ist - wie auch bei der Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens zudem auch die von dem typisierten Anteilsinhaber zu entrichtende persönliche Einkom-

587

588

589

Vgl OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1333, 1339 ff (DAB/Hansa); OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 692 (VEBA); Seetzen WM 1994, 45, 50. OLG Düsseldorf DB 1998, 1454, 1455 (Guano Werke AG); OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 692 (VEBA). So IDW ES 1 nF, Tz 70, WPg 2005, 28, 34; BGH NJW 1972, 1269,1270; BGH NJW 1973, 509, 510; BGH NJW 1978, 1316, 1318 f (Kali und Salz; insoweit nicht in Ζ 71, 40); OLG Celle DB 1979, 1031, 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Düsseldorf DB 1977, 296; OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 401 (EVA); OLG Düsseldorf AG

590

2000, 323, 324 (Hoffmann's Stärkefabriken AG; zu § 304); OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 692 (VEBA); LG Berlin AG 2000, 284, 286 (Aluminiumwerk Unna); Forster AG 1980, 45, 46 f; Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung4 S 172 f; Kiehne WPg 1978, 195, 199; Meilicke DB 1980, 2121, 2123; W Müller JuS 1974, 558, 560; König/Zeidler DStR 1996, 1098, 1100; abw BayObLG DB 1995, 2590, 2593 (Paulaner); Piltz Unternehmens be wertung3 S 155 ff. OLG Düsseldorf AG 1990, 397, 401 (EVA); Komp Zweifelsfragen S 243 (maßgeblich sind die konkreten Umstände); Meilicke DB 1980, 2121, 2123.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(276)

Abfindung

§305

mensteuer in Ansatz zu bringen (o Rdn 188ff). 5 9 1 Allerdings ist hierbei seit der Abschaffung des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsverfahrens die „beabsichtigte Verwendung der erzielten Erlöse" in Rechnung zu stellen. 5 9 2 Ähnlich wie bei der Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens (oben Rdn 167) ist daher nicht zwingend von der Annahme vollständiger Gewinnausschüttung auszugehen. 5 9 3 ii) Bewertungsformeln. Zur Berechnung des Unternehmenswertes stehen folgende Formeln zur Verfügung: Bewertungsformel für die Ertragswertmethode: (ausgehend von sich im Zeitlauf ändernden Überschüssen in der ersten Phase und ewiger Rente in der zweiten P h a s e ) 5 9 4 m EÜ t EÜ ΕΚ = Σ — + + nbV t=l (1 + r E K ) 1 r E K (1 + r E K ) m wobei: EK γεκ

= Wert des Eigenkapitals = Kapitalisierungszinssatz (unter Berücksichtigung der typisierten Anteilsinhaber-Steuern; der Zinssatz wird in der Praxis nicht selten mit dem Ziel eines Wachstumsabschlags zwischen Phase 1 und Phase 2 differenziert) m = Dauer der ersten Phase t = Periodenindex nbV = nicht betriebsnotwendiges Vermögen EÜ = nachhaltiger Ergebnis der zweiten Phase EÜt = Ergebnis eines Jahres = Jahresüberschuss nach Plan-Gewinn- und Verlustrechnung ./. Zinsen auf weiteren Finanzbedarf (errechnet nach dem konkreten Finanzierungskonzept, also unter Zugrundelegung von Planbilanz und Finanzplan): Investitionen ./. Abschreibungen = Finanzbedarf * Zinssatz = Zinsen auf weiteren Finanzbedarf ./. Gewerbeertragsteuer = ausschüttbares Ergebnis vor individueller Steuer * =

(1-sE) versteuertes Ergebnis

Bewertungsformel für die DCF-Methode: (ausgehend von sich im Zeitablauf ändernden Einnahmeüberschüssen und ewiger Rente in der zweiten Phase) 5 9 5

591

592 593 594

IDW ES 1 nF, Tz 70, WPg 2005, 28, 34; im einzelnen WP-Hdb-Si'epe Bd II 12 Abschn A Rdn 152, 284 ff; ders WPg 1997,1, 7 f. IDW ES 1 nF, Tz 70, WPg 2005, 28, 34. Beyer/Gaar FB 2005, 240, 245. Basierend auf Großfeld Unternehmensund Anteilsbewertung4 S 113; IDW HFA

(277)

595

Stellungnahme 2/1983, WPg 1983, 468, 478 (nicht mehr in der nF); Jonas BFuP 1995, 83, 87; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 803. Basierend auf Ballwieser WPg 1998, 81, 84; WP-Hdb-Siepe Bd II 12 Abschn A Rdn 308 ff.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

234

§ 305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

UW=EK = GK-FK m Çp Cp mit G K = Σ — + + nbV t=i (1 + k) 1 k (1 + k ) m m Zt Ζ mit FK = Σ + r t=i (1 + i) k (1 + i) m

wobei: UW = EK = FK = GK = m = t = nbV = Zt = Ζ = i = CF = CF t =

Unternehmenswert Marktwert des Eigenkapitals Marktwert des Fremdkapitals Marktwert des Gesamtkapitals (EK + FK) Dauer der ersten Phase Periodenindex nicht betriebsnotwendiges Vermögen Zahlungen an Fremdkapitalgeber der Periode t Zahlungen an Fremdkapitalgeber der zweiten Phase Fremdkapitalkostensatz free Cash Flow der zweiten Phase free Cash Flow der Periode t unter Berücksichtigung der typisierten Steuern der Anteilsinhaber: wobei Ermittlung des free Cash Flows eines Jahres 5 9 6 Jahresüberschuss nach Plan-Gewinn- und Verlustrechnung + Fremdkapitalzinsen und -tilgung = Operatives Ergebnis vor Zinsen ./. = + + ./. =

definitive Unternehmenssteuern bei unterstellter vollständiger Eigenfinanzierung operatives Ergebnis nach Steuern (NOPLAT) Abschreibungen Dotierung von Rückstellungen Auflösung von Rückstellungen Brutto-Cash-Flow

./. ./. ./. =

Zunahme des Working Capital Investitionen (nach dem konkreten Finanzierungskonzept) Veränderung sonstiger Vermögensgegenstände Operativer freier Cash Flow

+ Nicht-operativer freier Cash-Flow = freier Cash Flow ./. auf die Eigenkapitalkosten entfallende persönliche Ertragsteuer der Anteilsinhaber nach typisiertem Steuersatz = k

=r

596

597

freier Cash Flow unter Berücksichtigung der typisierten Steuer der Anteilsinhaber

= WACC = gewichteter Kapitalkostensatz (er wird in der Praxis nicht selten in Phase 2 mit dem Ziel eines Wachstumsabschlages verringert): 597 F K ™ EK GK

+ rFK(l-Su)

GK

Basierend auf Ballwieser WPg 1998, 81, 86; Jonas BFuP 1995, 83, 87; WP-Hdb-S/epe Bd II 12 Abschn A Rdn 311 ff. Basierend auf Ballwieser WPg 1998, 81, 82,

84, 87; siehe auch Jonas BFuP 1995, 83, 90; Kirsch/Krause ZfB 1996, 793, 804; J G Schmidt zfbf 1995, 1088, 1097; Sieben FS Havermann, S 713, 718 f.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(278)

§ 305

Abfindung wobei rεκ

= =

Erwartungswert der Rendite der Eigentümer risikoangepasste Renditeforderung der Eigentümer (Kapitalkosten der Eigentümer)

=

(i + β [ r M - i ] ) (1-sE)

wobei: i = risikoloser Zins (landesüblicher Zinsfuß) unter Berücksichtigung der individuellen Steuer rM = Erwartungswert der Rendite aus der Anlage des Geldes im Marktportfolio rM - i = erwartete „Überrendite" bei Anlage in riskanten statt risikolosen Wertpapieren β = Maß für die Risikoklasse des Unternehmens rFK

=

Erwartungswert der Rendite der Fremdkapitalgeber (Kapitalkosten der Fremdkapitalgeber): Verzinsung des Fremdkapitals

su

=

Steuersatz für definitive Unternehmensbesteuerung (Gewerbeertragsteuer und definitive Körperschaftsteuerbelastung)

S

=

typisierter Steuersatz der Anteilsinhaber

E

jj) Sonderfälle. Besonderheiten gelten für die Bewertung von unrentablen Unternehmen 5 9 8 , kleinen und mittelgroßen Unternehmen sowie für bestimmte Rechtsformen und Branchen. 5 9 9

235

(1) Personenhandelsgesellschaft/Partnerschaftsgesellschaft; kleine und mittelgroße Unternehmen. Bei Personengesellschaften können die Erfolge zu einem beträchtlichen Umfang an die Person des Unternehmensinhabers geknüpft sein, sei es wegen direkter Mitarbeit, sei es etwa wegen persönlicher Sonderkonditionen. 600 Im Rahmen der entsprechenden Anwendung der Bewertungsgrundsätze für die Bestimmung der angemessenen Abfindung nach Abs 3 kann dies dann von Bedeutung sein, wenn der andere Vertragsteil eine Personenhandelsgesellschaft ist. Letztlich ändert aber auch dies nichts an der hier grundsätzlich für maßgeblich erachteten Perspektive der Ertragskraft des - wirtschaftlich gesehen - zu verschmelzenden Unternehmens. 601 Aufgrund der Maßgeblichkeit des Ertragsüberschusses auch bei Personengesellschaften ist auch für die Bewertung kleiner und mittelgroßer Gesellschaften ein überschussorientiertes Wertermittlungsverfahrens regelmäßig die angemessene Bewertungsmethode. 602

236

(2) Eingetragene Genossenschaft. Für den Fall der Mischumwandlung einer Kapitalgesellschaft auf eine eingetragene Genossenschaft als übernehmender Rechtsträger (dem entspricht im Falle des Abschlusses eines Unternehmensvertrages der Abschluss eines Unternehmensvertrages mit einer Genossenschaft als herrschendem Unternehmen), gelten für die Anzahl der Geschäftsanteile sowie die Höhe der Einzahlungen auf diese die nach § 80 UmwG zulässigen Regelungen des Verschmelzungsvertrages. 603 Dabei ist dem Neu-

237

598

599

600

Zu Abschreibungsgesellschaften s Piltz Unternehmensbewertung 3 S 2 4 6 . Ausführlicher Schaal Wirtschaftsprüfer S 2 4 8 ff (auch zum Verein und zur Freiberufler-Praxis). IDW ES 1 nF, Tz 165, WPg 2 0 0 5 , 28, 42; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 71 f.

(279)

601 602

603

Schaal Wirtschaftsprüfer S 249. BGH NJW 1985, 192, 193; BGHZ 140, 35, 36 = GmbHR 1999, 31, 32; Fleischer GmbHR 1999, 752, 758 f; Hirte, JuS 1986, 5 0 4 ; Neuhaus Unternehmensbewertung, 1990, S 20; Schaal Wirtschaftsprüfer S 250. Lutter/Bayer UmwG 3 § 88 Rdn 5.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

Genossen der Teil des errechneten Geschäftsguthabens auszuzahlen, der seinen Geschäftsanteil übersteigt (§ 88 Abs 1 Satz 3 UmwG). 238

(3) Versicherungsunternehmen und Kreditinstitute. Bei Versicherungsunternehmen gelten hinsichtlich der anzuwendenden Bewertungsmethode keine Besonderheiten. Grundsätzlich ist daher eine überschussorientierte Wertermittlung vorzunehmen,604 wobei hinsichtlich der Plan-Bilanzen und Plan-GuV den Sondervorschriften der §§ 341 a ff HGB Beachtung zu schenken ist. 605 Zu berücksichtigen ist aber, dass die Möglichkeiten der Fremdfinanzierung hier - ebenso wie bei Kreditinstituten - wegen aufsichtsrechtlicher Vorgaben beschränkter sind als bei anderen Gesellschaften. Das verursacht höhere Eigenkapitalkosten und damit eine stärkere Abzinsung, was wiederum zu einem vergleichsweise geringeren Unternehmenswert führt.

239

(4) Immobilien- und Holdinggesellschaft. Bei Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand das Halten beträchtlicher Vermögenswerte ist, sind überschussorientierte Bewertungsmethoden nicht sachgerecht. Angesprochen sind hiermit Immobiliengesellschaften oder Holdinggesellschaften, deren Zweck sich darauf beschränkt, die operativen Glieder des Konzerngefüges zu bündeln und den Konzern dirigierbar zu machen. Sie treten am Markt häufig auch in anderer Gestalt auf (zB Eisenbahngesellschaften oder Brauereien), bei denen sich der ursprüngliche Unternehmenszweck überlebt oder erledigt hat. Bei Anwendung überschussorientierter Methoden würde bei diesen vermögensverwaltenden Gesellschaften das eigentliche Vermögen des Unternehmens seinen Anteilsinhabern vorenthalten. Hier kann nur eine substanzorientiertes Verfahren zu einer angemessenen Bewertung führen. 606 Anders verhält es sich, wenn auch bei Unternehmen mit beträchtlichem Vermögen die Erzielung von Überschüssen in Vordergrund steht. 607 Dann ist ein überschussorientiertes Bewertungsverfahren anzuwenden.

240

(5) Wachstumsstarke Unternehmen. Bei wachstumsstarken Unternehmen liefern Vergangenheitsergebnisse im Regelfall keinen geeigneten Anhaltspunkt für die Prognose künftiger Entwicklungen und für die Vornahme von Plausibilitätsprüfungen.608 Stärker als im Normalfall ist die ertragswertorientierte Unternehmensbewertung daher auf Schätzungen angewiesen. Das gilt vor allem dort, wo das überdurchschnittliche Wachstum auf noch jungen und unentwickelten Märkten generiert wird, deren weitere Entwicklung nur vergleichsweise schwer vorhergesagt werden kann. 609

241

(6) Unrentable Unternehmen. Bei unrentablen Unternehmen gilt das Going-cortcernPrinzip in der Regel nicht. Eine Bewertung, die sich an Ertrags- oder Einkommensüberschüssen orientiert, ist daher nicht angebracht. Vielmehr ist eine fiktive Liquidation anzunehmen und die Summe der Veräußerungswerte zugrundezulegen610 (zum Liquidationswert als Wertuntergrenze s bereits oben Rdn 148 ff). Von dem Liquidationserlös sind

604 605

Richter FS Moxter, S 1457, 1461. Beispiele: OLG Düsseldorf AG 2 0 0 4 , 614, 615 f (Agrippina Versicherung/Zürich Versicherung); LG München I AG 2 0 0 2 , 563, 5 6 4 f (Frankona Rückversicherung); zu den Besonderheiten beim Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Schaal Wirtschaftsprüfer S 254.

606

607 608 609

610

Vgl OLG Düsseldorf DB 1988, 1109 (Colditz AG/WHB); Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 5; Selchert Prüfungen, 1977, S 161. OLG München DB 1965, 179 f. IDW ES 1 nF, Tz 158, WPg 2 0 0 5 , 28, 4 2 . Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung 4 S 209. IDW ES 1 nF, Tz 161, WPg 2 0 0 5 , 28, 4 2 .

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(280)

Abfindung

§ 305

latente Ertragsteuern abzusetzen sind, die durch die Aufdeckung stiller Reserven im Wege der (fiktiven) Liquidation bedingt sind (o Rdn 231 ff). 6 1 1 Auch sonstige mit der „Versilberung" des Unternehmens einhergehende erforderliche Aufwendungen sind wertmindernd zu berücksichtigen. 612 kk) Gleichlauf der Bewertungsmethoden. Ein angemessenes Umtauschverhältnis setzt grundsätzlich einen Gleichlauf der Bewertungsmethoden bei den beteiligten Unternehmen voraus, da eine Gegenüberstellung der ermittelten Unternehmenswerte das Wertverhältnis der beteiligten Rechtsträger nicht korrekt wiedergeben würde. 613 Darauf wurde schon eingegangen im Zusammenhang mit der Frage, ob auch bei der Bewertung eines herrschenden Unternehmens auf den Börsenkurs zurückzugreifen ist, wenn dieser für die Bewertung des sich unterwerfenden Vertragsteils zugrundezulegen ist (o Rdn 157). Deshalb ist auch bei der Bewertung des anderen Vertragsteils derselbe Stichtag bzw Referenzzeitraum zugrundezulegen wie für die Bewertung des künftig vertraglich abhängigen Unternehmens; insbes kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, in dem die Hauptversammlung des anderen Vertragsteils dem Unternehmensvertrag nach § 2 9 3 Abs 2 zustimmt. 614 Im übrigen ist eine Pflicht zu einer schematischen Anwendung derselben Methoden auf beide Vertragsteile jedoch schon vor dem Wortlaut des § 12 Abs 2 S 2 Nr 3 UmwG abzulehnen, der für den Fall der Verschmelzung die Anwendung verschiedener Methoden zulässt. Ein zwingender Methodengleichlauf könnte zudem zu Wertverhältnissen führen, die den Interessen von Anteilsinhabern eines der beteiligten Rechtsträger widersprechen, weil sie dem Grundsatz des vollen Eingriffsausgleichs nicht gerecht werden. Das veranschaulicht ein einfaches Beispiel: Unternehmen A weist kein Grundvermögen, aber einen hohen Ertragswert auf; Unternehmen Β hat einen niedrigen oder gar negativen Ertragswert, ist aber Eigentümer mehrerer wertvoller (betriebsnotwendiger) Grundstücke. Wollte man in beiden Fällen für die Bewertung der beteiligten Rechtsträger das Ertragswertverfahren oder das Substanzwertverfahren anwenden, so würde dies die Anteilsinhaber eines der beteiligten Rechtsträger benachteiligen. 615 Dementsprechend muss für die der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrundeliegenden Unternehmensbewertungen die Methode gewählt werden, nach der die konkreten Gegebenheiten am besten abgebildet werden. 6 1 6

242

Erfolgt die eine Unternehmensbewertung allerdings nach derselben „Grundmethode" Ertragswertmethode oder DCF-Methode bzw ausnahmsweise Liquidationsverfahren - , so sind innerhalb dieser Methode gleiche Maßstäbe für gleiche Sachverhalte anzulegen. Es müssen daher die bereits dargelegten Einzelschritte - Vergangenheitsanalyse 617 und darauf basierend Zukunftsprognose - eingehalten werden (s o Rdn 174ff und 177ff). Zum Beispiel ist darauf zu achten, dass im Rahmen der Prognose identische Basis-(Markt-) Daten für gleiche Sachverhalte angewendet wurden. 618

243

611

612

613

So BGHZ 98, 382, 389; OLG Celle DB 1 9 7 9 , 1 0 3 1 , 1032 (Ilseder Hütte/Salzgitter AG); OLG Düsseldorf DB 1977, 2 9 6 ; Großfeld Unternehmens- und Anteilsbewertung4 S 207. OLG Düsseldorf DB 1998, 1454, 1455 (Guano Werke AG). OLG Düsseldorf DB 1984, 817 ff (Thyssen/Rheinstahl); Gross Wertermittlung, 1972, S 132; Hügel Verschmelzung, 1993, S 189; Kallmeyer-W Müller UmwG 2 § 9

(281)

614 6,5 616 617

618

Rdn 2 6 ; Widmann/Mayer-Mayer UmwG (11/99), § 12 Rdn 19, 21; WP-Hdb-Pfitzer Bd II 1 2 Abschn D Rdn 52. KK-Koppensteiner 3 § 305 Rdn 62. Korth BB 1992, Beilage 19, S 1, 4. Ähnlich Bitzer Umtauschverhältnis S 37. Bitzer Umtauschverhältnis S 73 f betont die „Gleichmäßigkeit" der Vorgehensweise, etwa bei der Bereinigung. Bitzer Umtauschverhältnis S 79; WP-HdbPfitzer Bd II 1 2 Abschn D Rdn 52.

Heribert Hirte/Kai Hasselbach

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

V. Mehrstufige Konzernverhältnisse 244

Die mit dem Bestehen von mehrstufigen Konzernverhältnissen zusammenhängenden Fragen werden im Anwendungsbereich des § 305 im wesentlichen durch Abs 2 geregelt. In den nicht gesetzlich normierten Bereichen treten im Wesentlichen die gleichen Probleme auf wie bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs nach § 3 0 4 ; 6 1 9 auf die obigen Ausführungen (§ 3 0 4 Rdn 115ff) kann daher verwiesen werden.

245

Ein Sonderproblem besteht darüber hinaus allerdings dann, wenn in einem dreistufigen Konzern zunächst ein Unternehmensvertrag zwischen der Enkelgesellschaft und der (in diesem Zeitpunkt noch unabhängigen) Tochtergesellschaft abgeschlossen wird und erst später eine Abhängigkeit der Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft entsteht. Sofern hierdurch die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Abs 2 Nr 1 oder Nr 2 entfallen, muss grundsätzlich entweder zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft ein neuer Unternehmensvertrag abgeschlossen werden, der ein neues Abfindungsangebot nach Maßgabe der nunmehr anwendbaren gesetzlichen Vorschriften enthält, 6 2 0 oder aber es muss analog § 295 Abs 2 die Zustimmung der außenstehenden Aktionäre zu einer entsprechenden Anpassung des bestehenden Abfindungsangebots herbeigeführt werden. 621 Ob es daneben auch möglich ist, den bestehenden Unternehmensvertrag fortzusetzen, dem nach § 2 SpruchG erkennenden Gericht im Fall eines noch laufenden Spruchverfahrens aber die Möglichkeit zu geben, anstelle der von den Vertragsparteien gewählten Abfindung in Aktien eine Barabfindung festzusetzen, erscheint im Hinblick auf die Regelung des Abs 5 S 3 als zweifelhaft und ist in Rechtsprechung und Literatur noch ungeklärt. Die Praxis kann sich insoweit (derzeit) nur dadurch behelfen, dass in den Unternehmensvertrag eine „Auffangklausel" aufgenommen wird, nach der im Fall einer dem Abschluss des Vertrags nachfolgenden Konzernierung auf der Ebene der Obergesellschaft automatisch eine Barabfindung als angeboten gilt.

246

Kommt es zum Abschluss eines neuen Unternehmensvertrages, so kann auch das neue Abfindungsangebot nach Maßgabe des Abs 4 S I befristet werden. Die außenstehenden Aktionäre haben sowohl im Fall des Neuabschlusses des Unternehmensvertrags als auch bei einer Vertragsänderung die Möglichkeit, das neue Abfindungsangebot im Spruchverfahren des SpruchG überprüfen zu lassen; für den Beginn der Antragsfrist gilt insoweit § 4 Abs 1 Nr 1 SpruchG. Stichtag für die in dem neuen Spruchverfahren vorzunehmende Unternehmensbewertung muss allerdings auch weiterhin der Stichtag des ursprünglichen Unternehmensvertrages sein, da ein „Stand-alone-Wert" der Enkelgesellschaft insbesondere dann kaum noch festzustellen sein wird, wenn deren Beherrschung durch die (nunmehr selbst abhängige) Tochtergesellschaft bei Beginn des neuen Spruchverfahrens bereits längere Zeit angedauert hat (o Rdn 101). Ist noch ein Spruchverfahren bezüglich des in dem ursprünglichen Unternehmensvertrag gewährten Ausgleichs anhängig, so kann die Überprüfung der neuen Abfindung in dieses einbezogen werden; jedoch sind alle außenstehenden Aktionäre zur (ggfs erneuten) Antragstellung berechtigt.

619

620

Emmerich/Habersack Konzernrecht 3 § 3 0 5 EmmeriehlHabersack Konzernrecht 3 ξ 3 0 5

Aktien- und GmbHRdn 78. Aktien- und GmbHRdn 81.

621

Görling Die Konzernhaftung in mehrstufigen Unternehmen, 1998, S 138 f; Pentz Enkel-AG, S 104 ff.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(282)

Abfindung

VI. Befristung des Abfindungsanspruchs (Abs 4) 1. Vertragliche Regelung Die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens zum Erwerb der Aktien der außenstehenden Aktionäre kann nach Abs 4 S I befristet werden. Die Befristung erfordert eine ausdrückliche Bestimmung im Unternehmens vertrag. 6 2 2 Aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung einer sicheren Entscheidungsgrundlage für die außenstehenden Aktionäre ist es nicht zulässig, das Eingreifen der Befristung von Bedingungen oder von einer diesbezüglichen Entscheidung des herrschenden Unternehmens abhängig zu machen. Im ersten Fall wäre der Fristablauf für den einzelnen Aktionär kaum vorhersehbar, während den außenstehenden Aktionären im zweiten Fall zusätzliche Pflichten wie etwa die Beachtung von einschlägigen Mitteilungen des herrschenden Unternehmens auferlegt werden müssten, die das Gesetz nicht vorsieht.

247

2. Optionsfrist Die Frist zur Ausübung der Abfindungsoption muss nach Abs 4 S 2 mindestens zwei Monate betragen. Um den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit zu geben, die Entscheidung zwischen Ausgleich und Abfindung auf der Basis der im Spruchverfahren festgelegten Beträge treffen zu können, wird der Fristablauf allerdings durch die Anhängigkeit eines solchen Verfahrens gehemmt. Die Frist läuft dann nach Abs 4 S 3 iVm § 14 Nr 1 SpruchG frühestens zwei Monate nach dem Tag ab, an dem die gerichtliche Entscheidung im Spruchverfahren letztmalig im elektronischen Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist; auf die Bekanntmachung in anderen Gesellschaftsblättern kommt es nicht an. Ohne Bedeutung ist auch, ob in dem Spruchverfahren die Höhe der vertraglich festgesetzten Abfindung oder (auch bzw ausschließlich) die des Ausgleichs angegriffen wird, da auch in diesem Fall die Grundlage für die mögliche Entscheidung der außenstehenden Aktionäre zwischen Ausgleich und Abfindung erst mit Abschluss des Verfahrens feststeht. Kündigt das herrschende Unternehmen den Unternehmensvertrag infolge der gerichtlichen Entscheidung nach Abs 5 S 4 iVm § 304 Abs 4 , so kann die Abfindungsoption dessen ungeachtet noch bis zum Ablauf der vorgenannten Zwei-MonatsFrist ausgeübt werden (str, s u Rdn 261). Sieht der Unternehmensvertrag eine unzulässige, zB zu kurze Frist vor, so ist die gesetzliche Mindestfrist ersatzweise heranzuziehen. 623

248

Entscheidend für den Fristablauf ist jeweils der vollständige Abschluss aller in bezug auf die abhängige Gesellschaft anhängigen Spruchverfahren 6 2 4 . Im Fall der Antragsrücknahme durch alle Antragsteller und den gemeinsamen Vertreter (zB aufgrund einer außergerichtlichen Einigung) sowie in allen anderen Fällen der Verfahrensbeendigung ohne gerichtliche Entscheidung ist Abs 4 S 3 dahingehend anzuwenden, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft analog § 14 Nr 1 SpruchG verpflichtet ist, die (endgültige) Verfahrensbeendigung im Bundesanzeiger bekannt zu machen 6 2 5 und die ZweiMonats-Frist von diesem Tag an läuft. 6 2 6

249

622

623

624

Geßler IGeßler § 3 0 5 Rdn 60; Hü ff er6 § 3 0 5 Rdn 2 7 ; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 5 Rdn 14; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 92. KK-Koppensteiner3 § 3 0 5 Rdn 14; MKBilda1 § 3 0 5 Rdn 104; MünchHdb AGKrieger2 § 70 Rdn 92. Dazu auch OLG Hamm AG 2 0 0 3 , 585, 586,

(283)

wonach sich die Optionsfrist auch dann nicht „verlängert", wenn es nach Fristablauf zu einer Verschmelzung kommt, welche ein weiteres Spruchverfahren nach sich zieht. 625 626

Frey EWiR § 305 AktG 1/91, 425, 4 2 6 . BGHZ 112, 382 = AG 1991, 104 f.

Kai Hasselbach/Heribert Hirte

§305

Vierter Abschnitt. Sicherung der außenstehenden Aktionäre

3. Optionsausübung 250

Die Optionsausübungsfrist ist eine materiellrechtliche Ausschlussfrist, so dass im Fall der Fristversäumnis eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen i s t . 6 2 7 Zur Fristwahrung genügt der rechtzeitige Zugang der Annahmeerklärung bei dem herrschenden Unternehmen (§ 130 Abs 1 S 1 B G B ) . 6 2 8 Ein Zugang bei der abhängigen Gesellschaft hingegen wahrt die Frist nur dann, wenn die abhängige Gesellschaft ausdrücklich (im Unternehmensvertrag oder in einer Mitteilung der Vertragsparteien an die außenstehenden Aktionäre) zur Empfangsbotin des herrschenden Unternehmens bestimmt worden ist. Die Wahrung einer bestimmten Form für das Abfindungsverlangen (zB Schriftform) sieht das Gesetz nicht vor; sie kann daher auch nicht im Unternehmensvertrag festgelegt werden. Auch die Einlieferung der Aktienurkunden bei dem herrschenden Unternehmen oder dem von ihm beauftragten Kreditinstitut innerhalb der ZweiMonats-Frist ist nicht erforderlich; 6 2 9 jedoch wird der Leistungs- oder Zahlungsanspruch aus dem damit zustande kommenden Aktienkauf- oder Tauschvertrag erst mit der Einlieferung fällig (o Rdn 19).

VII. Rechtsfolgen fehlender oder unangemessener Abfindungsregelung (Abs 5 S 1 - 3 ) 1. Keine Nichtigkeit/Anfechtbarkeit des Unternehmens Vertrages 251

Enthält ein Unternehmensvertrag oder ein unter § 2 9 5 Abs 2 fallender Änderungsvertrag keine angemessene oder auch überhaupt keine Abfindungsregelung, so ist er dessen ungeachtet weder nichtig noch sind die ihm zugrunde liegenden Hauptversammlungsbeschlüsse anfechtbar (Abs 5 S 1 u 2 ; 6 3 0 zur abweichenden Regelung für den Ausgleich in § 3 0 4 s dort Rdn 121 ff). Ein Anfechtungsverlangen kann dabei insbesondere auch nicht auf § 2 4 3 Abs 2 gestützt werden; dass Abs 5 S 1 diese Vorschrift - anders als § 3 0 4 Abs 3 S 2 - nicht ausdrücklich erwähnt, ist ohne Belang, weil nach dem Wortlaut („keine angemessene Abfindung" ) und dem Sinn und Zweck der Norm (Vermeidung von bewertungsrechtlichen Anfechtungsklagen) auch dieser Fall mit erfasst ist. 6 3 1 2 . Gerichtliche Bestimmung der Abfindung im Spruchverfahren

252

a) Wirkung. Nach Abs 5 S 2 sind die außenstehenden Aktionäre berechtigt, eine den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechende vertragliche Abfindungsregelung im Spruchverfahren des SpruchG gerichtlich korrigieren zu lassen (s dazu auch o § 3 0 4 Rdn 127ff). Es handelt sich dabei - und zwar auch dann, wenn der Unternehmensvertrag

627

628

629

630

Hüffer6 § 305 Rdn 28; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 13; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 92. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 305 Rdn 28; GeßlerIGeßler § 305 Rdn 56. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 305 Rdn 28; Geßler/Geßler § 305 Rdn 57; Hüffer6 § 305 Rdn 28; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 33; UK-Bilda2 § 305 Rdn 103. BGHZ 119, 1, 9; 135, 374, 380; Emme-

631

nc/j/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 305 Rdn 82; Geßtet/Geßler § 305 Rdn 62; Hüffer6 § 305 Rdn 29; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 138; aA wohl nur Beyerle BB 1978, 784, 788 f unter Berufung auf einen Widerspruch zwischen § 305 Abs 1 und Abs 5 S 2. Geßler/Geßler § 305 Rdn 65; Hüffer6 § 305 Rdn 29; KK-Koppensteiner3 § 305 Rdn 138; MK-Bilda2 § 305 Rdn 123; die Gegenansicht von Baumbach/Hueck13 § 305 Rdn 10 ist überholt.

Stand: 1. 6. 2005

(284)

Abfindung

§ 305

zunächst überhaupt keine Abfindungsregelung enthält - um eine vertragsgestaltende Entscheidung des Gerichts, 6 3 2 die den vertraglichen Charakter des Abfindungsanspruchs (Optionsrecht) sowie des Leistungs- oder Zahlungsanspruchs aus dem zwischen den außenstehenden Aktionären und dem herrschenden Unternehmen zustande kommenden Aktienkauf- bzw Tauschvertrag unberührt lässt (o Rdn 8). b) Im Spruchverfahren antragsberechtigt sind nach § 3 S 2 SpruchG nur diejenigen außenstehenden Aktionäre, die im Zeitpunkt der Antragstellung Anteilsinhaber sind (o § 3 0 4 Rdn 127f).

253

Das Antragsrecht erlischt zudem auch dann, wenn ein außenstehender Aktionär von seinem Optionsrecht Gebrauch macht, dadurch ein Aktienkauf- bzw Tauschvertrag zustande kommt und die Aktien des außenstehenden Aktionärs auf das herrschende Unternehmen übertragen werden, da der Betroffene dann nicht mehr Aktionär der abhängigen Gesellschaft ist. 6 3 3 Ein bereits anhängiges Spruchverfahren kann von diesem Aktionär dann nicht mehr fortgeführt werden. Eine Erhöhung der Abfindung durch das Gericht auf Antrag eines anderen Aktionärs wirkt aber auch zu seinen Gunsten (u Rdn 2 5 6 ff). Die Beendigung des Unternehmensvertrages während eines laufenden Spruchverfahrens hingegen führt nach zutreffender Auffassung nicht zu einem Erlöschen des Abfindungsanspruchs; bezüglich der Einzelheiten hierzu sowie des weiteren gerichtlichen Verfahrens wird auf die Ausführungen zu § 3 0 4 (Rdn 131 ff) verwiesen.

254

c) Das im Spruchverfahren entscheidende Gericht ist grds an die von den VertragsParteien nach Abs 2 Nr 2 getroffene Wahl zwischen der Abfindung in Aktien und der Barabfindung gebunden und nicht berechtigt, etwa anstelle einer Abfindung in Aktien eine Barabfindung (oder umgekehrt) festzusetzen (Abs 5 S 3). Es kann lediglich - im Fall der Wahl einer Abfindung in Aktien - das Umtauschverhältnis oder - im Fall der Wahl einer Barabfindung - deren Höhe anpassen. Lediglich dann, wenn die Vertragsparteien eine vom Gesetz nicht zugelassene Abfindungsart gewählt haben, steht dem Gericht auch insoweit - in analoger Anwendung des Abs 5 S 2 - eine Korrekturmöglichkeit zu.

255

d) O b denjenigen außenstehenden Aktionären, die das in dem Unternehmensvertrag enthaltene Abfindungsangebot bereits vor Abschluss des Spruchverfahrens angenommen und die vertraglich vorgesehene Abfindung erhalten haben, ein Anspruch auf Ergänzung der Abfindung nach Maßgabe der gerichtlichen Entscheidung zusteht (sog Abfindungsergänzungsanspruch), ist streitig. Ein Teil des Schrifttums lehnt einen solchen Anspruch mit der Begründung ab, der Gesetzgeber habe dem herrschenden Unternehmen mit dem Sonderkündigungsrecht aus Abs 5 S 4 iVm § 3 0 4 Abs 4 die Möglichkeit verschaffen wollen, einer sich aus der gerichtlichen Entscheidung ergebenden, bei Abschluss des Unternehmensvertrages aber „nicht vorhergesehenen M e h r b e l a s t u n g " 6 3 4 auszuweichen; die Erreichung dieses gesetzgeberischen Ziels werde unmöglich gemacht, wenn man den mit erheblichen finanziellen Belastungen verbundenen Abfindungsergänzungsanspruch anerkenne. Darüber hinaus seien die betroffenen außenstehenden Aktionäre zwischenzeitlich aus der abhängigen Gesellschaft ausgeschieden und nach allgemeiner Meinung im Spruchverfahren nicht (mehr) antragsbefugt (o Rdn 2 5 3 f); hieraus sei zu schließen, dass sie aus dem Ausgang des Verfahrens auch keine materiellen Rechte mehr herleiten könn-

256

632

So auch KK-Koppensteiner3

§ 305

pensteiner BB 1978, 769, 770f; Würdinger

Rdn 1 5 0 ; MK-B¿Wie 12 § 35 InsO Rdn 151 ff. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 51; Hüffer6 § 93 Rdn 35; Kantzas Weisungsrecht S 177ff; Uhlenbruck/H¿ríe 12 S 35 InsO Rdn 154.

Aktien- und GmbH-

Heribert Hirte

§ 309 48

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines BeherrschungsVertrages

Abs 5 gilt aber ebensowenig wie § 9 3 Abs 6 für etwa mit Abs 2 S 1 konkurrierende Ansprüche (o Rdn 6 ) . 8 7

V. Rechtsfolgen von Verstößen 49

Die Norm hat zwingenden Charakter; eine Freizeichnung mit Wirkung zu Lasten der Gläubiger ist daher im Beherrschungsvertrag ebenso wie in Anstellungsverträgen mit den erfassten Organmitgliedern nicht möglich. 8 8

VI. Anwendungsbereich und Übergangsregelungen 1. Anwendungsbereich 50

a) Aktiengesellschaften. Der Anwendungsbereich des § 3 0 9 entspricht insoweit demjenigen von § 3 0 8 (zu diesem daher o § 3 0 8 Rdn 6 8 ff). Auf die Abs 3 bis 5 des § 3 0 9 wird im übrigen auch in §§ 310 Abs 4 und § 317 Abs 4 , § 318 Abs 4 Bezug genommen.

51

In mehrstufigen Unternehmensverbindungen gilt § 3 0 9 zunächst unbestritten im Verhältnis zwischen den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens und der ihm direkt durch Beherrschungsvertrag unterstellten Gesellschaft, auch wenn das herrschende Unternehmen wie im Verhältnis von Mutter- zu Enkelgesellschaft nicht unmittelbar an der vertraglich abhängigen Gesellschaft beteiligt ist. 8 9 Das gilt auch dann, wenn zwischen einer dazwischen stehenden Tochter- und der Enkelgesellschaft gleichfalls ein Beherrschungsvertrag bestehen sollte. 9 0

52

Umstritten ist, wie Weisungen in kettenartig hintereinandergeschalteten Beherrschungsverträgen zu behandeln sind. Hier wird teilweise vertreten, dass eine Haftung der auf der mittleren Konzernstufe stehenden Gesellschaften bzw ihrer gesetzlichen Vertreter nach § 3 0 9 ausscheide, wenn diese - ihrerseits nach § 308 Abs 2 bindend von der Muttergesellschaft angewiesen - einer nachgeordneten Konzerngesellschaft eine Weisung erteilt, obwohl sie bei deren Erteilung ihrerseits pflichtwidrig handelte. 91 Denn wenn der Vorstand der Tochtergesellschaft zur Befolgung einer Weisung verpflichtet sei, könne er gar nicht pflichtwidrig handeln. Dem ist nicht zu folgen, da damit der Sache nach nicht nur die Haftung der gesetzlichen Vertreter nach Abs 2, sondern auch die der Zwischenholding selbst (zu dieser o Rdn 2 8 ff) ausgehebelt würde. Folgt man der Ansicht aber, muss jedenfalls analog § 3 0 9 eine direkte Haftung der Muttergesellschaft und ihrer gesetzlichen Vertreter gegenüber der Enkelgesellschaft Platz greifen. 9 2 Eine Haftung (auch) etwaiger dazwischen stehender Tochtergesellschaften ist aber jedenfalls zu beja87

88

89

EmmmcWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 309 Rdn 52; Hüffer6 § 309 Rdn 25. Begr RegE zu § 309 bei Kropff Aktiengesetz S 404; EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 309 Rdn 6; Hüffer6 § 309 Rdn 1; Kantzas Weisungsrecht S 164 (zum zwingenden Charakter); KK-Koppensteiner3 § 309 Rdn 1 (zum zwingenden Charakter). EmmeriebfHzbeTsack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 309 Rdn 8.

90

91

92

EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 309 Rdn 8. Hüffer6 § 309 Rdn 7; KK-Koppensteiner3 § 309 Rdn 30; MK-Altmeppen2· § 309 Rdn 31 ff; Pentz Enkel-AG S 116 ff. Eschenbruch Konzernhaftung Rdn 3047; Hüffer6 § 309 Rdn 7; KK -Koppensteiner3 § 309 Rdn 30; MK-Altmeppen 2 § 309 Rdn 34 ff; Pentz Enkel-AG S 116 ff; insoweit auch übereinstimmend Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 309 Rdn 9; abw Görling Konzernhaftung S 141 f.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(352)

Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens

§ 309

hen, wenn eine Weisung der Mutter- gegenüber der Tochtergesellschaft nach § 3 0 8 Abs 1 S 2 nicht bindend gewesen sein sollte; denn das begründet eine eigenständige Haftung (auch) der Tochtergesellschaft aus § 309. 9 3 Fehlt es an einer durchgehenden Kette von Beherrschungsverträgen von der Mutterhin zur Enkelgesellschaft, wären eigentlich im Verhältnis der nicht vertraglich verbundenen Unternehmen zueinander nur die §§ 311, 317 anzuwenden. Gleichwohl soll auch dann im Verhältnis der Enkelgesellschaft(en) zur Muttergesellschaft § 309 analog mit der Folge herangezogen werden, dass die Muttergesellschaft und deren gesetzliche Vertreter neben der Tochtergesellschaft und ihren gesetzlichen Vertretern gegenüber der Enkelgesellschaft haften; das soll zunächst jedenfalls dann gelten, wenn ein Beherrschungsvertrag nur zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft besteht. 94 Von anderer Seite wird demgegenüber genau umgekehrt eine Ausdehnung der im Verhältnis von Mutter- zu Tochtergesellschaft greifenden Haftung nach §§ 311, 317 auch auf die Enkelgesellschaft befürwortet. 95 Das soll auch dann gelten, wenn ein Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft besteht: hier sollen also im Verhältnis von Mutter- zu Enkelgesellschaft ebenfalls (nur) die §§ 311, 317 zum Tragen kommen, weil die mittelbare Einflussnahme über die dazwischen stehende Tochtergesellschaft einer unmittelbaren Einflussnahme auf die Enkelgesellschaft, die sicher nach §§ 311, 317 zu beurteilen ist, entspreche. 96 Richtigerweise ist in beiden Konstellationen auf §§ 311, 317 zurückzugreifen. Denn zunächst fehlt es schon an einer Regelungslücke, weil mittelbare Weisungen unmittelbar dem Begriff der „Veranlassung" iSv § 311 unterfallen, da dieser eine unmittelbare Einflussnahme nicht voraussetzt (Einzelheiten bei § 311 Rdn [demnächst]). Dass §§ 311, 317 andererseits zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft Anwendung finden, ist für andere Einflussnahmen unstreitig; an ihrer Anwendbarkeit bestünde wohl auch kein Zweifel, wenn sich die Mutter für ihre Einflussnahme auf die Enkelin eines Dritten als „Mittler" bediente. Warum der Fall, dass „zufällig" die Tochtergesellschaft diese Mittlerfunktion einnimmt, haftungsmäßig anders erfasst werden soll, ist nicht ersichtlich, solange es an einer durchlaufenden, unternehmensvertraglich abgesicherten Weisungskette fehlt. Allein das Bestehen eines Beherrschungsvertrags auf einer Zwischenebene begründet noch nicht zwangsläufig die Annahme der Kausalität dieses Unternehmensvertrags für die Einflussnahme.

53

Soweit man einen direkten Anspruch von Enkelgesellschaften gegen die Muttergesellschaff und ihre gesetzlichen Vertreter aus Abs 2 bejaht, greift auch Abs 4 ein. 97

54

b) Bei Europäischen Aktiengesellschaften mit monistischem System treten im Rahmen der §§ 3 0 8 - 3 1 8 an die Stelle des Vorstandes die geschäftsführenden Direktoren (§ 4 9 Abs 1 SEAG); für § 309 ist dies freilich ohne Bedeutung, da hier nur die Haftung

55

93

EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 10; abw ΜΚ-Λ/ίmeppen2 § 3 0 9 Rdn 32f; Altmeppen FS Lutter, S 975, 9 8 6 f.

94

Hüffer6 § 3 0 9 Rdn 7; KK-Koppensteiner 3 § 3 0 9 Rdn 30; MK-Altmeppen 2 § 3 0 9 Rdn 41 ff. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 11; Gerling Konzernhaftung S 140; Pentz Enkel-AG S 119f, 201 ff; für den Fall einer indirekten Einflussnahme (über die Tochtergesellschaft) vermit-

95

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96

97

telnd Wanner Konzernrechtliche Probleme, S 1 5 6 , 1 6 0 ff (aber Beschränkung auf die vertragliche und gesetzliche Haftung aus dem Beherrschungsvertrag zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft). Altmeppen Haftung S 123 ff; MK-Altmeppen2· § 3 0 9 Rdn 45; Emmerichiüabeisack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 11. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 10, 50; KK-Koppensteiner3 § 3 0 9 Rdn 55 f.

Heribert Hirte

§ 309

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages

des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter geregelt ist. Dessen Haftung ergibt sich demgegenüber aus der Generalverweisung des Art 9 SE-VO. Danach haften bei einer herrschenden SE mit dualistischer Verfassung zunächst deren Leitungsorgan und entsprechend bei einer SE mit monistischer Verfassung deren geschäftsführende Direktoren. Das Aufsichtsorgan einer SE mit dualistischer Verfassung haftet demgegenüber ebenso wenig wie der Aufsichtsrat einer gewöhnlichen Aktiengesellschaft (oben Rdn 14); 9 8 das soll auch für den Verwaltungsrat der SE in der monistischen Verfassung gelten, obwohl dieser nach § 44 Abs 2 SEAG gegenüber den geschäftsführenden Direktoren weisungsbefugt i s t . " Unter denselben Voraussetzungen wie o Rdn 28 ff beschrieben, kann sich schließlich eine Haftung der herrschenden SE selbst ergeben. 56

c) Zugunsten ausländischer Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz bzw ihrer Gesellschafter oder Gläubiger kann § 309 nur unter den o § 308 Rdn 77 skizzierten Ausnahmevoraussetzungen zur Anwendung kommen.

57

d) Im GmbH-Recht ist § 309 grundsätzlich entsprechend anzuwenden. Das gilt sowohl für die in Abs 1 statuierten Pflichten als auch für die persönliche Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens nach Abs 2 . 1 0 0 Bei Einpersonengesellschaften beschränken sich die Sorgfaltspflichten bei der Erteilung von Weisungen gegenüber der abhängigen Gesellschaft nicht darauf, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen (§ 30 GmbHG) zu schützen; das entspricht der bei solchen GmbH ebenfalls nicht beschränkten Verlustausgleichspflicht des § 3 0 2 (dazu o § 302 Rdn 97). 1 0 1

58

e) Eingliederung. Nach § 323 Abs 1 S 2 ist bei einer Eingliederung § 309 entsprechend anzuwenden. 2. Liquidation und Insolvenz

59

Die (ordentliche) Liquidation entweder des herrschenden Unternehmens oder der abhängigen Gesellschaft hat keine Auswirkungen auf die in § 309 geregelten Ansprüche.

60

Bezüglich der Insolvenz ist zwischen einer Insolvenz der abhängigen Gesellschaft und derjenigen des herrschenden Unternehmens zu unterscheiden. Danach kann § 309 bei einer Insolvenz der abhängigen Gesellschaft wegen der „Überlagerung" des Gesellschafts- durch das Insolvenzrecht (dazu o § 308 Rdn 84) faktisch nicht mehr zur Anwendung kommen. Für die Durchsetzung von vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bereits entstandenen Ansprüchen gilt im übrigen Abs 3 S 2. In der Insolvenz des herrschenden Unternehmens kann § 309 dann eingreifen, wenn man einen Fortbestand des

98 99 100

Brandi N Z G 2003, 889, 892. Brandt N Z G 2003, 889, 892. Altmeppen Haftung S 73 f; Emmeriehl Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 7 (allgemeiner: auf Gesellschaften „anderer Rechtsform"); Hachenb u r g / U W 8 Anh § 77 GmbHG Rdn 2 2 0 ; KK-Koppensteiner3 § 3 0 9 Rdn 4; MK-Altmeppen2 § 3 0 9 Rdn 11; Scholz/Emmerich GmbHG 9 Anh Konzernrecht Rdn 189 f; abw Kort Der Abschluß von Beherrschungs-

101

und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, 1986, S 143 f (da die Organe nicht Vertragspartner sind und eine Außenhaftung der Organe einer gesetzlichen Grundlage bedürfte). MünchHdb GmbH-Decher 2 § 70 Rdn 24; abw Altmeppen Haftung S 73 f; EmmencWHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 3 0 9 Rdn 7; MK-Altmeppen 1 § 3 0 9 Rdn 11; Scholz/Emmerich GmbHG 9 Anh Konzernrecht Rdn 128f, 187f.

Stand: 1. 6. 2 0 0 5

(354)

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 310

Weisungsrechts annimmt (o § 3 0 8 Rdn 85). 1 0 2 Etwaige Ansprüche richten sich dann gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen des herrschenden Unternehmens. 3. Übergangsregelung (§ 2 2 Abs 1 EGAktG) Nach § 22 Abs 1 S 1 EGAktG findet § 309 auch Anwendung auf Organschaftsvertrage, die vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschlossen worden sind.

§310 Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft (1) 1 Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft haften neben dem Ersatzpflichtigen nach § 3 0 9 als Gesamtschuldner, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. 2 Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (2) Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. (3) Eine Ersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft besteht nicht, wenn die schädigende Handlung auf einer Weisung beruht, die nach § 3 0 8 Abs. 2 zu befolgen war. (4) § 3 0 9 Abs. 3 bis 5 ist anzuwenden. Übersicht I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 2. Normzweck 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . 4. Europäisches und ausländisches Recht 5. Wirtschaftliche Bedeutung Π. Haftung der Vorstandsmitglieder (Abs I S 2 ) 1. Inhalt 2. Verhältnis zu § 93 a) Haftung nur der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens b) Haftung nur des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter (Abs 3) c) Haftung sowohl des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter als auch der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft aa) Mangelhafter Vollzug einer nicht offensichtlich sachwidrigen Weisung bb) Vollzug einer offensichtlich dem Konzerninteresse wider-

102

Rdn

Rdn

1-6 1 2 3-4 5 6

sprechenden oder aus anderen Gründen rechtswidrigen Weisung 16 cc) Verletzung der Prüfungspflicht 17 3. Schadenersatzpflicht (Abs 1 S 1) . . . 1 8 - 1 9 4. Beweislastumkehr (Abs 1 S 2) . . . . 2 0 - 2 1 5. Billigung der Handlung des Vorstands durch den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft (Abs 2) oder ihrer Hauptversammlung 22-23

7-24 7-8 9-17 10-11

12-13

14-17

14-15

6. Mitarbeiter 24 ΙΠ. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder . . 2 5 - 3 0 1. Zulässige Weisungen 26 2. Nachteilige Weisungen 27 3. Weisungen zu zustimmungspflichtigen Geschäften 28 4 . Weisungsfreier Bereich 29 5. Verletzung der allgemeinen Überwachungspflicht (§ 111 Abs 1) . . . 30 IV. Verzicht und Vergleich, Geltendmachung des Ersatzanspruchs und Verjährung (Abs 4) 31 V. Rechtsfolgen von Verstößen 32 VI. Anwendungsbereich und Übergangsregelungen 33-40

Bous Konzernleitungsmacht S 2 3 0 ff; KKKoppensteiner3 § 3 0 9 Rdn 4.

(355)

Heribert Hirte

61

§ 310

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages Rdn

Rdn d) GmbH-Recht e) Eingliederung 2. Liquidation und Insolvenz 3. Übergangsregelung (§ 2 2 Abs 1 EGAktG)

1. Anwendungsbereich 33-38 a) Aktiengesellschaften 33-34 b) Europäische Aktiengesellschaft . . 35 c) Ausländische Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz 36

37 38 39 40

Schrifttum Vgl die Schrifttumsnachweise o vor § 308.

I. Grundlagen 1. Gesetzesgeschichte 1

Die Norm ist wie der überwiegende Teil des Konzernrechts durch das Aktiengesetz 1965 als gesellschaftsrechtliche Regelung neu geschaffen worden (dazu o § 291 Rdn [demnächst]). Sie ist dem jetzigen § 117 Abs 2 nachgebildet. 1 Seit ihrem Inkrafttreten wurde die Norm nicht mehr geändert. 2. Nonnzweck

2

§ 310 bezweckt, einen Gleichlauf von Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages mit den allgemeinen Bestimmungen der §§ 93, 116 herzustellen (o § 3 0 9 Rdn 4). Das wird im wesentlichen durch die Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung neben den nach § 3 0 9 haftenden Personen (Abs 1 S 1) sowie den Ausschluss dieser Haftung im Falle einer nach § 3 0 8 Abs 2 zu befolgenden Weisung erreicht (Abs 3). Daneben ist die Anordnung der entsprechenden Anwendung der § 3 0 9 Abs 3 bis 5 durch § 310 Abs 4 von erheblicher Bedeutung; denn das hat zur Folge, dass Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft unter den dort genannten Voraussetzungen auch von ihren Aktionären und Gläubigern geltend gemacht werden können. 2 Wie §§ 93, 116 (dazu o § 93 Rdn 11 ff) bezweckt § 310 im übrigen sowohl Schadensausgleich wie auch -prävention. 3 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften

3

§ 310 geht in gewissem Umfang den allgemeinen Vorschriften der § 93 für den Vorstand und § 116 für den Aufsichtsrat vor. Darauf ist ausführlich einzugehen (u Rdn 9 ff, 25ff). Neben § 310 kommt insbesondere eine Haftung aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs 2 BGB iVm § 2 6 6 StGB, §§ 826, 830 Abs 2 BGB) in Betracht. 4 Denkbar sind auch vertragliche Ansprüche gegen die Vorstandsmitglieder aus dem Anstellungsvertrag. 5

1

2

3

Begr RegE zu § 310 bei Kropff Aktiengesetz S 4 0 6 ; MK-Altmeppen 2 § 310 Rdn 4 0 . Baumbach/Hueck 1 3 § 310 Rdn 2; Hüffer6 § 310 Rdn 1; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 11. AnwK-Peres § 310 Rdn 1; Hüffer6 § 310 Rdn 1.

4

5

Emmerich fHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 3. Emmerich ΓΗΆ bersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 3; Hüffer6 § 93 Rdn 11 mwN; S H Schneider/U H Schneider AG 2 0 0 5 , 57, 64; Schäfer Organstellung S 189 ff.

Stand: 1. 6. 2005

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§310

S 117 Abs 2 ist neben § 310 unanwendbar.6 Das wirkt sich vor allem insoweit aus, als 4 auch für Handlungen, die auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruhen, gehaftet werden kann (u Rdn 23). 4. Europäisches und ausländisches Recht Zum europäischen und ausländischen Recht siehe die Ausführungen o § 300 Rdn 11 ff 5 (zum europäischen Recht) und o vor § 15 Rdn 73 ff, § 291 Rdn [demnächst] und § 304 Rdn 17ff (zum ausländischen Recht). 5. Wirtschaftliche Bedeutung Zur wirtschaftlichen Bedeutung siehe die Ausführungen zu § 309 Rdn 9.

6

Π. Haftung der Vorstandsmitglieder (Abs 1 S 1) 1. Inhalt Ebensowenig wie die dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach § 76 Abs 1 7 obliegende Geschäftsführungspflicht durch § 308 völlig außer Kraft gesetzt wird, wird die in § 93 enthaltene Regelung der Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder durch § 310 ersetzt, sondern lediglich modifiziert.7 Nach § 93 Abs 1 haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Wird von dem herrschenden Unternehmen keine Weisung erteilt, dann erstreckt sich die Sorgfalt sowohl auf die Entscheidung, welche Maßnahmen zu treffen sind und welche Unterlassungen geboten erscheinen, als auch auf den sachgemäßen Vollzug der getroffenen Entscheidung, wobei der Vorstand sich ausschließlich von den Interessen seiner Gesellschaft hat leiten zu lassen. Wird dem Vorstand eine von ihm zu vollziehende Weisung erteilt, dann wird ihm 8 lediglich die Entscheidung über die zu treffende Maßnahme abgenommen. Es verbleibt ihm jedoch die Anwendung der erforderlichen Sorgfalt bei ihrem Vollzug, und das gilt selbst dann, wenn eine für die Gesellschaft nachteilige Maßnahme durchzuführen ist. Dem Vorstand verbleibt auch die in § 93 Abs 1 S 2 auferlegte Verpflichtung, über vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu bewahren, und es ist anzunehmen, dass diese Verpflichtung sich auch auf vertrauliche Angaben und Geheimnisse des herrschenden Unternehmens bezieht, die dem Vorstand aus der Verbundenheit der Unternehmen bekannt geworden sind. 2. Verhältnis zu § 93 Wenn Abs 1 bestimmt, dass die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft 9 neben dem nach § 309 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner haften, falls sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben, stellt sich die Frage, in welchen Fällen die Vorschrift eine lex specialis gegenüber § 93 Abs 2 bildet.

6

Emmericb/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 3; Hüffer6 § 310 Rdn 1 aE; KK-Koppensteiner 2 · ξ 310 Rdn 10; MK-Altmeppen 2 § 310 Rdn 40; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 148.

(357)

7

So auch Neuhaus Organhaftung des Vorstands, S 98 ff; S Η Schneider/U Η Schneider AG 2 0 0 5 , 57, 64.

Heribert Hirte

§ 310

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages

10

a) Haftung nur der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens. Möglich ist, dass nur Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft haften, nicht auch das herrschende Unternehmen. Das ist der Fall, wenn dem Vorstand eine sachgemäße und von ihm zu vollziehende Weisung erteilt wird, die abhängige Gesellschaft aber infolge ihrer mangelhaften D u r c h f ü h r u n g durch ihren Vorstand einen Nachteil erleidet. Hier k o m m t allein § 93 zum Zuge. 8 Eine H a f t u n g des herrschenden Unternehmens ist nicht entstanden, da es eine sachgemäße, also unter dem Gesichtspunkt des Konzerninteresses richtige Weisung erteilt hat.

11

Teilweise wird eine Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 310 auf alle Fälle der Verletzung von aus dem Beherrschungsvertrag folgenden Pflichten durch Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft gefordert. 9 Die N o r m würde damit nicht nur auf den Fall angewandt werden, dass die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft neben dem nach § 309 verantwortlichen herrschenden Unternehmen bzw seiner gesetzlichen Vertreter haften. Dem ist nicht zu folgen: denn Wortlaut, systematische Stellung und H e r k u n f t (o Rdn 2) der N o r m sprechen deutlich dafür, dass hier nur eine Mitverantwortung der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft für den Fall einer Mitverantwortung beim Vollzug einer rechtswidrigen Weisung geschaffen werden sollte. Dass das vorgeschlagene abweichende Normverständnis den Vorzug einer Anwendung von Abs 4 und damit indirekt von § 309 Abs 3 bis 5 auf alle Verletzungen beherrschungsvertraglicher Pflichten durch die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft hätte, wird dabei nicht verkannt. 1 0

12

b) H a f t u n g nur des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter (Abs 3). Möglich ist, dass allein das herrschende Unternehmen und dessen gesetzliche Vertreter gegenüber der abhängigen Gesellschaft haften, nicht auch die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft, weil diese ihre Pflichten nicht verletzt haben. Das trifft in all' den Fällen zu, in denen der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach § 308 Abs 2 die Weisung zu befolgen hat. Wie o § 308 Rdn 54 dargelegt, hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft lediglich zu prüfen, ob die ihm erteilte Weisung rechtlich zulässig ist, von ihm also befolgt werden muss. Er trägt dagegen keine Verantwortung dafür, dass die Weisung sachgerecht ist, und er ist deshalb auch nicht berechtigt, aus diesem Grunde die Befolgung der Weisung zu verweigern. Ist er demnach zur Befolgung einer zwar legalen, aber sachwidrigen Weisung verpflichtet, haften allein das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter nach § 309; der Vorstand der abhängigen Gesellschaft hingegen ist nach Abs 3 von seiner H a f t u n g frei. 1 1

13

Eine Besonderheit gilt bei Weisungen, die der Gesellschaft nachteilig sind. Das herrschende Unternehmen darf der abhängigen Gesellschaft Nachteile nur zufügen, wenn das Konzerninteresse es rechtfertigt. Fehlt es daran, ist die Weisung unzulässig. Der Vorstand hat sie indessen gleichwohl zu befolgen, es sei denn, dass sie offensichtlich den Konzernbelangen nicht entspricht (o § 308 Rdn 55). Liegt diese Offensichtlichkeit nicht vor, dann haften auch in diesem Fall nur das herrschende Unternehmen und dessen Vertreter 8

Hüffer6 § 310 Rdn 1, 3; Kantzas Weisungsrecht S 196; KK-Koppensteiner3· § 310 Rdn 12; MK-Altmeppen2 § 310 Rdn 32; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 148; Schäfer Organstellung S 65 (zur Nicht-Regelbarkeit dieser Pflichten im Beherrschungsvertrag S 71); abw Emraen'efc/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 310 Rdn 8.

9

10

11

Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 7f. Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 8 a. AnwK-Peres § 310 Rdn 3; Hüffer6 § 310 Rdn 6.

Stand: 1. 6. 2005

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 310

nach § 309, wegen § 310 Abs 3 nicht aber auch die Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft. 12 c) Haftung sowohl des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter als auch der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft, aa) Mangelhafter Vollzug einer nicht offensichtlich sachwidrigen Weisung. Eine gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner Vertreter wie auch der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft nach Abs 1 kommt daher zunächst nur dann in Betracht, wenn das herrschende Unternehmen eine sachwidrige, vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft aber zu vollziehende Weisung (zum Begriff o § 308 Rdn 55) erteilt, der Schaden der abhängigen Gesellschaft aber dadurch noch vermehrt wird, dass der Vorstand der abhängigen Gesellschaft diese mangelhaft vollzieht.13

14

Beispiel: Der Gesellschaft wird sachwidrig die Aufnahme einer neuen Produktion auferlegt (o § 309 Rdn 20ff). Durch mangelhafte Herstellung der neuen Produkte wird die Gesellschaft Dritten gegenüber schadenersatzpflichtig und damit zusätzlich geschädigt.

15

bb) Vollzug einer offensichtlich dem Konzerninteresse widersprechenden oder aus anderen Gründen rechtswidrigen Weisung. Eine gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner Vertreter sowie der Vorstandsmitglieder der abhängigen Gesellschaft besteht ferner dann, wenn eine die Gesellschaft schädigende Weisung, die offensichtlich mit dem Konzerninteresse unvereinbar ist, vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft aber gleichwohl befolgt wird. 14 Gleiches gilt für eine aus anderen Gründen rechtswidrige und damit unzulässige Weisung.15

16

cc) Verletzung der Prüfungspflicht. Zur Haftung kann schließlich eine Verletzung der Pflicht führen, die dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft erteilten Weisungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen oder das herrschende Unternehmen auf etwa bestehende Zweifel an der Zulässigkeit einer Weisung hinzuweisen (o § 308 Rdn 57). 16

17

3. Schadenersatzpflicht (Abs 1 S 1) Für die Verletzung der beschriebenen Pflichten statuiert Abs 1 S 1 eine eigenständige Schadenersatzpflicht. Die Schadenersatzpflicht ist ebenso wie bei § 309 (o § 309 Rdn 49) gesetzlicher Natur und tritt an die Stelle der ansonsten greifenden Haftung aus § 93. Ersatzpflichtig sind in allen Fällen nur jene Vorstandsmitglieder, die sich bei der Erfüllung ihrer nach § 310 Schadenersatz auslösenden Pflichten pflichtwidrig verhalten haben. Hierbei steht den Vorstandsmitgliedern - vom besonders geregelten Fall des Abs 3 iVm § 308 Abs 2 S 2 abgesehen - derselbe Ermessensspielraum zu, wie ihn die Rechtsprechung den Geschäftsleitern unverbundener Unternehmen zugebilligt hat (business judgment rule; zur Parallelfrage für die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens o § 309 Rdn 21 ). 17 Ist nach dieser Maßgabe eine Pflichtverletzung bei mehreren 12

13

14

Emmmcfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 10; KK-KoppenSteiner3 § 310 Rdn 6. Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 11 aE; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 5; Schäfer Organstellung S 185 f. AnwK-Peres § 310 Rdn 4; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht3 § 310 Rdn 9,10.

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15

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Emmerich fHabcrsack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 10. F.mmerichfHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 11; Hüffer6 § 310 Rdn 6. Emmencfc/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 14.

Heribert Hirte

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§ 310

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages

Vorstandsmitgliedern anzunehmen, dann haften diese als Gesamtschuldner nach §§ 421 ff BGB (Abs 1 S 1; entspr § 93 Abs 2 S 1); andere haften nicht, sofern sie den Haftungstatbestand nicht selbst verwirklicht haben. Gesamtschuld besteht auch im Verhältnis zu den nach § 3 0 9 haftenden Personen. 18 Im Innenverhältnis bemisst sich der Umfang der Haftung freilich nach dem Grad der Verantwortlichkeit für den entstandenen Schaden. 19 19

Der abhängigen Gesellschaft muss durch die Pflichtverletzung ihrer Vorstandsmitglieder ein Schaden entstanden sein. Das ist hier nach denselben Kriterien zu beurteilen wie bei § 3 0 9 (o § 3 0 9 Rdn 23). 4. Beweislastumkehr (Abs 1 S 2)

20

In allen o Rdn 7 ff dargelegten Fällen haften nur jene gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens und nur jene Mitglieder des Vorstands der abhängigen Gesellschaft, die ihre Sorgfalt verletzt haben. Bei Vorliegen eines Schadens indessen wird jedenfalls dieses Verschulden gegenüber allen Vertretern des herrschenden Unternehmens und allen Vorstandsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft vermutet, so dass ihnen der Beweis obliegt, ihre Sorgfaltspflicht nicht verletzt zu haben (Abs 1 S 2; entspr § 93 Abs 2 S 2).

21

Voraussetzung eines Schadenersatzanspruchs ist schließlich Kausalität zwischen der Pflichtverletzung der Vorstandmitglieder der abhängigen Gesellschaft und dem bei ihr eingetretenen Schaden (entspr § 93 Abs 2 S 1). Die Beweislast für die Kausalität soll nach bislang überwiegender, wenngleich zu Recht kritisierter Ansicht entsprechend allgemeinen Beweislastregeln grundsätzlich der Kläger, also die Gesellschaft bzw die ihm Rahmen von Abs 4 iVm § 3 0 9 Abs 4 klagenden Aktionäre oder Gläubiger tragen. 2 0 Richtigerweise wird man auch hier - wie bei § 3 0 9 (dazu o § 3 0 9 Rdn 25) - mindestens Beweiserleichterungen gewähren müssen, wenn der Schaden der abhängigen Gesellschaft typischerweise auf einer Weisung des herrschenden Unternehmens beruht. 21 Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft muss daher zu seiner Entlastung vortragen, dass es entweder an einer Weisung fehlte bzw dass er bei der Prüfung ihrer Zulässigkeit oder bei ihrer Befolgung die erforderliche Sorgfalt gewahrt hat; folgt die Unzulässigkeit einer Weisung aus der fehlenden Berücksichtigung des Konzerninteresses, reicht der Einwand, dass dies für den Vorstand nicht offensichtlich war (§ 3 0 8 Abs 2 S 2; dazu o § 308 Rdn 5 5 ) . 2 2 5. Billigung der Handlung des Vorstands durch den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft (Abs 2) oder ihre Hauptversammlung

22

Dadurch, dass der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft die Handlung (oder sonstige Maßnahme) des Vorstands gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen (Abs 2; entspr § 93 Abs 4 S 2, § 117 Abs 2 S 4). Denn zum einen ist der Aufsichtsrat typischerweise mit Vertretern des herrschenden Unternehmens besetzt, so dass seine Billigung der Sache nach eine Wiederholung oder Bekräftigung der Weisung an den Vorstand 18

19 20

21

Hüffer6 § 310 Rdn 4; KK-Koppensteiner 3 § 310 Rdn 4; S H Schneider/U H Schneider AG 2 0 0 5 , 57, 63. Missverständlich Hüffer6 § 310 Rdn 4. Altmeppen Haftung S 4 8 f ; Hüffer6 § 310 Rdn 3; KK-Koppensteiner 3 § 310 Rdn 7; MK-Altmeppen 1 § 310 Rdn 2 2 ff. EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-

22

Konzernrecht 3 § 310 Rdn 15 f; Kantzas Weisungsrecht S 201 f (zum Nachweis der Rechtswidrigkeit), 2 0 5 f (zum Nachweis der Kausalität). EmmerichfHiberszck Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 17; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 7; abw MK-Altmeppen 2 § 310 Rdn 2 3 ff.

Stand: 1. 6. 2005

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Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§310

darstellt. 23 Vor allem aber ist der Aufsichtsrat nach Abs 1 S 1 selbst Adressat der Haftung aus § 310 (u Rdn 25ff), so dass er seine eigene Haftung ausschließen könnte, käme es auf die Billigung an. 24 Unberührt von § 310 bleibt die Haftung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft 2 3 aber auch, wenn die Handlung des Vorstands auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Das ergibt sich zunächst daraus, dass das Gesetz eine den SS 93 Abs 4 S 1, 117 Abs 2 S 3 entsprechende Formulierung hier nicht aufgenommen hat. 25 Sachlich würde ein anderes Verständnis aber vor allem dazu führen, dass das herrschende Unternehmen mit seiner typischerweise vorhandenen Hauptversammlungsmehrheit die Haftung der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft ausschließen könnte. 26 6. Mitarbeiter Die Haftung von Mitarbeitern, die zur unmittelbaren Entgegennahme von Weisungen 2 4 und zum Vollzug beauftragt wurden (zu den Grenzen o § 308 Rdn 25), ist von § 310 nicht erfasst. Sie können aber aus ihrem Anstellungsvertrag (und selbstverständlich aus Delikt) gegenüber der abhängigen Gesellschaft haften. 27 Den Vorstand der abhängigen Gesellschaft kann aber im Einzelfall ein Vorwurf wegen nicht ausreichender Überwachung dieser Mitarbeiter und der diesen unmittelbar gegenüber erteilten Weisungen gemacht werden. 28

ΠΙ. Haftung der Aufsichtsratsmitglieder Dem Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft können vom herrschenden Unterneh- 2 5 men Weisungen nicht erteilt werden (o § 308 Rdn 15, 59ff). Er übt seine Kontrollfunktion nach § 111 daher auch in der durch Beherrschungsvertrag unterworfenen Gesellschaft selbständig und in eigener Verantwortung aus (§ 116 S 1). Andererseits unterliegen auch die Mitglieder des Aufsichtsrats nach Abs 1 S 1 der Haftung nach § 310. Es greifen daher folgende Fallgruppen Platz: 1. Zulässige Weisungen Soweit der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zum Vollzug einer Weisung ver- 2 6 pflichtet ist (Abs 3), kann eine Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft nach Abs 1 iVm S 116 S 1 zunächst nur entstehen, wenn der Vorstand durch 23

24

25

16

Emmerich!Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 18; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 8. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 18; Hüffer6 § 310 Rdn 5; Kantzas Weisungsrecht S 209 f; KKKoppensteiner3 § 310 Rdn 8. Begr RegE zu § 310 bei Kropff Aktiengesetz S 406; Emmerich/Haheisack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 310 Rdn 19; Hüffer6 § 310 Rdn 5; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 9. Altmeppen Haftung S 49 f; EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3

(361)

27

28

S 310 Rdn 19; Hüffer6 § 310 Rdn 5; Kantzas Weisungsrecht S 208; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 9; MK-Altmeppen2 § 310 Rdn 15 ff; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 148; abw Canaris ZGR 1978, 207, 211 ff; Würdinger Voraufl S 310 Anm 3. EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 20; Hüffer6 § 310 Rdn 2 aE; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 4; abw MK-Altmeppen2 § 310 Rdn 34. EwmencA)/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht3 § 310 Rdn 20; Hüffer6 § 310 Rdn 2; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 4.

Heribert Hirte

§ 310

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages

nachlässigen Vollzug der Weisung die Gesellschaft schädigt und der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft hierbei seiner Überwachungspflicht nicht mit der erforderlichen Sorgfalt nachkommt. 29 2. Nachteilige Weisungen 27

Wird dem Vorstand eine die Gesellschaft benachteiligende Weisung erteilt, dann obliegt dem Aufsichtsrat aber nach Abs 3 auch die Kontrolle, ob der Vorstand nach § 308 Abs 2 S 1 zu ihrer Befolgung verpflichtet ist, oder ob er die Befolgung der Weisung wegen offensichtlichen Widerspruchs zum Konzerninteresse nach § 308 Abs 2 S 2 ablehnen müsste (o Rdn 16). 3 0 Verletzt er hierbei seine Sorgfaltspflicht, dann entsteht eine Haftbarkeit nach Abs 1 iVm § 116 S l . 3 1 3. Weisungen zu zustimmungspflichtigen Geschäften

28

Wird der Vorstand angewiesen, ein Geschäft oder eine Maßnahme vorzunehmen, die nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats erfolgen darf (§ 308 Abs 3), dann hat der Aufsichtsrat unter eigener Verantwortung zu prüfen, ob er die Zustimmung erteilen soll oder nicht; es gelten Abs 1 mit §§ 111, 116 S 1 (o § 308 Rdn 59). 3 2 4. Weisungsfreier Bereich

29

Werden dem Vorstand keine Weisungen erteilt, bleibt es für den Aufsichtsrat bei der Anwendbarkeit der §§ 93, 116 S l . 3 3 5. Verletzung der allgemeinen Überwachungspflicht (§ 111 Abs 1)

30

Billigt der Aufsichtsrat eine Maßnahme des Vorstands, durch die der Vorstand sich haftbar macht, sei es, weil er ohne Weisung seine Gesellschaft im Konzerninteresse benachteiligt, sei es, weil er eine Weisung befolgt, die er hätte ablehnen müssen, ohne dass diese Entscheidung der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft hätte, so kann darin eine Verletzung der allgemeinen Überwachungspflicht des Aufsichtsrats ( § 1 1 1 Abs 1) liegen. In einem solchen Fall greift nicht § 310, sondern § 116 S l ; 3 4 die Dinge liegen hier ebenso wie bei der Nicht-Erfassung allgemeiner Vorstandspflichten aus dem Beherrschungsvertrag durch § 310 (o Rdn 10).

29 30

31

Hüffer6 § 310 Rdn 2. Altmeppen Haftung S 50; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 310 Rdn 22; MK-Altmeppen 2 § 310 Rdn 35 f; iE auch Kantzas Weisungsrecht S 212. Emmenc/j/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 21; Hüffer6 § 310 Rdn 2, 3; Kantzas Weisungsrecht S 2 0 9 ff; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 5; MünchHdb AG-Krieger2 § 70 Rdn 148; abw Altmeppen Haftung S 50; MK-Altmeppen2 § 310 Rdn 35 f.

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33

34

AnwK-Peres § 310 Rdn 5; EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 310 Rdn 21; Kantzas Weisungsrecht S 2 0 9 ff; KK-Koppensteiner3 § 310 Rdn 5; MünchHdb AG-Krieger1 S 70 Rdn 148; abw Altmeppen Haftung S 50; MK-Altmeppen2 § 310 Rdn 35 f. Emmerich/Habersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 2 2 ; Kantzas Weisungsrecht S 213. MK-Altmeppen2 § 310 Rdn 36; KK-Koppensteiner3 S 310 Rdn 5; abw Hüffer6 $ 310 Rdn 3.

Stand: 1. 6. 2005

(362)

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§310

IV. Verzicht und Vergleich, Geltendmachung des Ersatzanspruchs und Verjährung (Abs 4) Abs 4 verweist hinsichtlich des Verzichts und Vergleichs der Gesellschaft über einen Ersatzanspruch, bezüglich seiner Geltendmachung und seiner Verjährung auf § 3 0 9 Abs 3 bis 5. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann daher auch hier verwiesen werden (o § 3 0 9 Rdn 37ff).

31

V. Rechtsfolgen von Verstößen Die Norm hat ebenso wie § 3 0 9 zwingenden Charakter; 3 5 eine Freizeichnung mit Wirkung zu Lasten der Gläubiger ist daher im Beherrschungsvertrag ebenso wie in Anstellungsverträgen mit den erfassten Organmitgliedern nicht möglich (dazu o § 3 0 9 Rdn 49).

32

VI. Anwendungsbereich und Übergangsregelungen 1. Anwendungsbereich a) Aktiengesellschaften. Der Anwendungsbereich des § 310 entspricht insoweit demjenigen von § 308 und § 3 0 9 (zu diesem daher o § 3 0 8 Rdn 6 9 ff, § 3 0 9 Rdn 50).

33

Nicht erfasst von § 310 ist eine mögliche Haftung von Verwaltungsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen. Diese richtet sich nach den allgemeinen deliktischen Vorschriften, also vor allem §§ 823, 826 und 830 BGB. 3 6 Nach S 31 BGB kann die abhängige Gesellschaft dafür einzustehen haben. Kaum vorstellbar ist dagegen eine Haftung nach § 2 8 0 Abs 1 und § 311 Abs 3 BGB, jeweils iVm §§ 249, 2 5 2 , 276 BGB. 3 7 Denn zwischen den Verwaltungsmitgliedern der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen fehlt es an einer für § 2 8 0 Abs 1 BGB erforderlichen vertraglichen Beziehung; § 311 Abs 3 BGB wird andererseits typischerweise tatbestandlich ausgeschlossen sein, weil es hier in aller Regel nicht um Pflichtverletzungen geht, die mit dem Verschulden bei Vertragsschluss zusammenhängen, das durch § 311 BGB kodifiziert werden sollte.

34

b) Bei Europäischen Aktiengesellschaften mit monistischem System treten im Rahmen der §§ 3 0 8 - 3 1 8 an die Stelle des Vorstandes die geschäftsführenden Direktoren (§ 4 9 Abs 1 SEAG); diese trifft daher die Haftung nach Abs 1. Für Europäische Aktiengesellschaften mit dualistischem System gilt § 310 ohne Modifikation. Bezüglich der Stellung einer SE als herrschendes Unternehmen sei auf die Ausführungen zu § 3 0 9 Rdn 55 verwiesen.

35

c) Zugunsten ausländischer Kapitalgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz bzw ihrer Gesellschafter oder Gläubiger kann § 310 nur unter den o § 308 Rdn 7 7 skizzierten Ausnahmevoraussetzungen zur Anwendung kommen.

36

35 36

Hüffer6 § 310 Rdn 1. Emmen'cWHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 7 a .

(363)

37

So aber EmmerichfHabersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3 § 310 Rdn 7 a.

Heribert Hirte

§ 310

Erster Abschnitt. Leitungsmacht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages

37

d) Im GmbH-Recht ist § 310 entsprechend auf den oder die Geschäftsführer einer GmbH oder die Mitglieder eines etwa vorhandenen Aufsichtsrats anwendbar. 38 Das wirkt sich vor allem in Form der über Abs 4 entsprechenden Anwendung der § 3 0 9 Abs 3 bis 5 aus. 3 9

38

e) Eingliederung. Nach § 323 Abs 1 S 2 ist bei einer Eingliederung § 310 entsprechend anzuwenden. 2. Liquidation und Insolvenz

39

In (ordentlicher) Liquidation und bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gelten dieselben Erwägungen wie bei § 3 0 9 (dazu o § 3 0 9 Rdn 59f). 3. Übergangsregelung (§ 2 2 Abs 1 EGAktG)

40

Nach § 2 2 Abs 1 S 1 EGAktG findet § 310 auch Anwendung auf Organschaftsverträge, die vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschlossen worden sind.

38

EmmerichfHabeisick Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 5; Michalski/Zei'¿ler Syst. Darst. 4 Rdn 107; Scholz/Emmerich GmbHG 9 Anh Konzernrecht Rdn 190.

39

EmmeriehlHabersack Aktien- und GmbHKonzernrecht 3 § 310 Rdn 5; Hachenburg/ Ulmer9 Anh § 7 7 Rdn 2 2 0 .

Stand: 1. 6. 2005

(364)

Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern. Abberufung - Abwickler der KGaA 2 9 0 , 1 4 ff - Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien 287,12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern - Kommanditaktionäre 285, 26 - Stimmrechtsausschluss 285, 26 Abfindung 3 0 5 , 1 ff - Abfindungsergänzungsanspruch 305, 256 ff - Abfindungsvarianten 305, 39 ff - Abtretung 3 0 5 , 2 2 f - abweichende Lösung 305, 53 - Aktien 305, 26, 39 ff - Aktiengattungen 3 0 5 , 4 2 - Aktienkaufvertrag 305,18 - Altverträge 305, 25 - Änderung des Unternehmensvertrages 295, 54 - Anfechtungsklage 305,251 - Annahme des Abfindungsangebots 305, 261 - Anrechnung erbrachter Ausgleichszahlungen 305, 27 ff - Anspruch 305, 7 ff - Anspruchsinhaber 305, 9 ff - Anspruchsschuldner 305, 9 ff - Anwendungsbereich 305, 5 f - Art 305, 38 ff - Ausgleichszahlung 304,114, 305, 27 ff - ausländische Kapitalgesellschaften 305, 40, 47 - außenstehende Aktionäre (s dort) - Barabfindung 305, 49 - Beendigung des Unternehmensvertrages 305, 34 f - Befristung 305, 247 ff - Begründung 305, 7 ff - Beherrschungsvertrag 291, 79 - Beitritt weiterer Vertragsparteien 305, 10 - Bericht über den Unternehmensvertrag 293a, 32 ff - Beschaffung von Aktien 305,41 - Börsenfähigkeit 3 0 5 , 4 0 - Diskriminierungsverbot 3 0 5 , 4 0 - Durchführung 305,21 - eigene Aktien 305, 39

(1)

-

Eingliederung 305, 15, 36 Einreichung der Aktien 305, 21 Entstehung 305, 18 Fälligkeit 305,19 f fehlende Regelung 305, 251 ff fristlose Kündigung des Unternehmensvertrags 305,260 gesetzliches Schuldverhältnis 305, 7 Gewährleistung eines Kreditinstituts (s dort) GmbH 305, 5 herrschendes Unternehmen 305, 9 historische Entwicklung 3 0 5 , 1 Höhe (s Abfindungshöhe) Inhaber 305, 9 ff In-sich-Geschäft 305, 8 Insolvenz 305, 36 Kapitalerhöhung 305, 16 f Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 305,16 Kommanditgesellschaft auf Aktien 289,172 Konzernspitzengesellschaft 305, 46 Leistungsanspruch 305,18 Liquidation 305, 36 mehrfache Abhängigkeit 305, 50 mehrstufige Unternehmensverbindungen 305, 244 ff Nichtigkeit des Unternehmensvertrags 305, 251 Normzweck 305, 2 ff Optionsausübung 305, 250 Optionsfrist 305, 248 f ordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages 297, 90 Pfändung 3 0 5 , 2 2 f Prüfung des Unternehmensvertrags 293b, 17 ff qualifiziert faktische Konzerne 305, 5 Rechtsnachfolge 305,11 ff Schuldner 305, 9 ff Sonderbeschluss 305, 42 Sonderkündigungsrecht 305, 260 ff Spitzenbeträgen 305, 51 f Spruchverfahren (s dort) Spruchverfahrensneuordnungsgesetz 305, 1 Steuerrecht 305, 262 ff

Sebastian M o c k

Sachregister -

Tauschvertrag 3 0 5 , 1 8 Übertragung der Aktien 3 0 5 , 11 ff UMAG 3 0 5 , 1 Umwandlungsbereinigungsgesetz 3 0 5 , 1 unangemessene Regelung 3 0 5 , 251 ff Verjährung 3 0 5 , 33 Verkehrsfähigkeit 3 0 5 , 2 2 f Verpfändung 305, 2 2 f Verschmelzung 3 0 5 , 15, 36 Vertrag zugunsten Dritter 3 0 5 , 7 Vertragsgestaltung 3 0 5 , 5 3 Verzinsung 305, 2 4 ff Voraussetzungen 3 0 5 , 18 ff Vorzugsaktien 3 0 5 , 4 2 Wahlrecht 3 0 5 , 4 6 Wegfall 305, 3 4 ff Wiedereinsetzung in der vorherigen Stand 305, 250 - Zahlungsanspruch 3 0 5 , 1 8 - Zinsen 305, 2 4 ff - Zuzahlungen 3 0 5 , 51 f Abfindungsangebot 2 9 3 , 328 Abfindungsergänzungsanspruch 305, 2 5 6 ff Abfindungshöhe 3 0 5 , 54 ff - Aktientausch 305, 5 5 ff - Angemessenheit 3 0 5 , 5 4 ff, 61 ff - Barabfindung 3 0 5 , 5 8 ff - Fiktion der fairen Preisverhandlung 305, 85 - Gebot des vollen Eingriffsausgleichs 305, 66 ff - Glättung des Umtauschverhältnisses 3 0 5 , 98 f - Gleichbehandlungsgebot 305, 69, 86 - negative Verschmelzungseffekte 305, 72 f - positive Verschmelzungseffekte 305, 74 - Prüfung 3 0 5 , 6 2 - rechtliche Determinanten 3 0 5 , 6 6 ff - Rechtsfrage 305, 6 2 - Stand-alone-Prinzip 3 0 5 , 75 - steuerlicher Verlustvortrag 3 0 5 , 90 f - Synergieeffekte 3 0 5 , 70 - Tatfrage 305, 62 - technische Umsetzung 3 0 5 , 9 2 - Umtauschverhältnis bei Verschmelzung 3 0 5 , 93 ff - Umwandlungsbereinigungsgesetz 3 0 5 , 5 8 - unechte Verbundvorteile 305, 71 - Unternehmensbewertung (s dort) - Verbundberücksichtigungsprinzip 3 0 5 , 75 - Verhältnisse des Unternehmens 305, 65 - Verschmelzung 305, 55, 9 3 ff - Verschmelzungseffekte 3 0 5 , 7 0 - Verteilung der Effekte 305, 87 ff - Wertermittlung 305, 6 3 - Zuzahlungen 305, 98 f

Abführung eines Teilgewinns 2 9 2 , 85 ff Abhängige Gesellschaft - Ausgleichszahlung 3 0 4 , 31 - gesetzliche Rücklage 3 0 0 , 5 7 - Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens 3 0 9 , 2 0 ff - Haftung der Vorstandsmitglieder 310, 10 f, 14 ff - Internationales Konzernrecht Vor §§ 2 9 1 ff, 29 - Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor 2 7 8 , 79 - Konzernrecht der Europäischen Aktiengesellschaft Vor SS 291 ff, 21 - Verlustübernahme 3 0 2 , 4 1 Abhängigkeitsbericht - Gewinnabführungsvertrag 2 9 1 , 1 7 7 - Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor 2 7 8 , 82 - persönlich haftender Gesellschafter 2 8 3 , 24, 34 Abmahnung 297, 33, 6 2 Abschlagszahlungen - Kommanditgesellschaft auf Aktien 2 8 6 , 30 - Verlustübernahme 3 0 2 , 6 2 Abschluss des Unternehmensvertrages 2 9 3 , 3 ff - Aktiengesetz 1937 2 9 3 , 1 - Aktiengesetz 1965 2 9 3 , 1 - Anfangstermin 2 9 3 , 19 - auflösende Bedingung 2 9 3 , 16 - Aufsichtsrat 2 9 3 , 8 - Ausgestaltungsrecht 2 9 3 , 4 - Außenzuständigkeit 2 9 3 , 1 0 - Bedingungen 2 9 3 , 1 5 - Befassung der Hauptversammlung 2 9 3 , 3 9 - Beherrschungsvertrag 2 9 3 , 21 - Bericht über den Unternehmensvertrag 2 9 3 a ,

26 -

Bezeichnung des Vertragstyps 2 9 3 , 12 bindende Willenserklärungen 2 9 3 , 31 Binnenzuständigkeit 2 9 3 , 4 ff Delegation 2 9 3 , 1 4 Dividendenansprüche 2 9 3 , 2 3 Einwilligungsbeschluss 2 9 3 , 4 0 elektronische Form 2 9 3 , 2 4 Endtermin 2 9 3 , 18 Fehler beim Vertragsschluss 2 9 3 , 37 Folgen 2 9 3 , 31 ff Form 2 9 3 , 2 4 ff Fortsetzungsklausel 2 9 3 , 18 Genehmigung 2 9 3 , 29, 41 Gewinnabführungsvertrag 2 9 3 , 2 1 Gruppenbildung und -leitung 2 9 3 , 185 f Haftungsentlastung 2 9 3 , 4 0 historische Entwicklung 2 9 3 , 1

Stand: 3 1 . 5 . 2 0 1 3

(2)

Sachregister -

I n h a l t 2 9 3 . i l ff Inhaltsschranken 293, 13 Initiativrecht 293, 4 Kommunalrecht 293, 30 Mindestinhalt 293,11 öffentlich-rechtliche Genehmigungsvorbehalte 293, 29 - Rückwirkung 293, 20 ff - Schadenersatz 293, 36 - Schriftform 293, 24 - schwebende Unwirksamkeit 293, 28 - Sorgfaltspflichten 293, 38 ff - Teilnichtigkeit 293, 25 - Terminbestimmungen 293, 15 - Unterzeichnung 293, 26 - Verantwortlichkeit des Vorstands 293, 38 ff - Vertragsfehler 293, 37 - Vertragsform 293,24 ff - Vorstand 2 9 3 , 4 , 1 0 - vorvertragliche Selbstbindung 293, 32 - Weisungen 293, 9 - Wirksamkeit 293, 28 ff - Zeitbestimmung 293, 17 - Zusammenschlusskontrolle 293, 29 - Zuständigkeit 293, 4 ff Abschlussprüfer - Kommanditaktionäre 285, 31 - persönlich haftender Gesellschafter 283, 32 - Stimmrechtsausschluss 285, 31 Abschreibungen - Ausgleichszahlung 304, 77, 83 - Unternehmensbewertung 305,165 Abschriften 293 f, 15, 25 ff Abspaltung - Ausgleichszahlung 304, 59 - Beendigung des Unternehmensvertrages 297, 127 - Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor 278, 97 Abtretung - Abfindung 305, 22 f - Ausgleichszahlung 304, 48 - Verlustübernahme 302, 88 - Weisungsrecht bei Abhängigkeit von Unternehmen 308, 24 Abweisung mangels Masse - Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien 289,43 - Sicherheitsleistung bei Unternehmensvertragsbeendigung 303,13 Abwicklung der Aktiengesellschaft - Abfindung 305, 36 - Abwicklung der Kommanditgesellschaft auf Aktien 290, 9 ff - Ausgleichszahlung 304,61 ff

(3)

- Beendigung des Unternehmensvertrages 297, 147 - Haftung der Aufsichtsratsmitglieder 310, 39 - Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens 309, 59 - Haftung der Vorstandsmitglieder 310, 39 - Haftung des herrschenden Unternehmens 309, 59 - Kommanditaktionäre 278, 92 - Kommanditgesellschaft auf Aktien (s Abwicklung der Kommanditgesellschaft auf Aktien) - Verlustübernahme 302,23 - Weisungsrecht bei Abhängigkeit von Unternehmen 308, 82 Abwicklung der Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor 278, 72; 2 9 0 , 1 ff - Abberufung von Abwicklern 290,14 ff - Abwickler 290, 9 ff - Abwicklungsbilanz 290, 24 - Abwicklungserlös 290, 26 ff, 38 ff - Aktiengesetz 1937 2 9 0 , 1 - anwendbares Recht 290, 4 ff - Beendigung der laufenden Geschäfte 290, 24 - Bilanz 290, 24 - Eintragung ins Handelsregister 290, 22 - Einziehung aller Forderungen 290, 24 - Fortsetzungsbeschluss 290, 33, 43 - geborener Abwickler 290,10 - gekorene Abwickler 290,11 ff - gerichtliche Bestellung 290,14 ff - Gläubigeraufruf 290, 24 - historische Entwicklung 290, lf - Komplementäre 290,10 - Löschung wegen Vermögenslosigkeit 290, 47 - Nachtragsabwicklung 290,47 - Satzung 290, 34 ff - Vergütung der Abwickler 290, 23 - Vermögenslosigkeit 290, 47 - Vertretungsmacht der Abwickler 290,18 ff - Wahl der Abwickler 290,11 ff Actio pro socio - Kommanditaktionäre 278, 86 - persönlich haftender Gesellschafter 278, 62 ADHGB Vor 278,17 ff Adjusted present value method 305,117,134 Aktiengattungen - Abfindung 305, 42 - Stimmrechtsausschluss 285,45 - Unternehmensbewertung 305,216 Aktiengesellschaft - gesetzliche Rücklage 300, 57 - Sicherheitsleistung bei Unternehmensvertragsbeendigung 303, 35

Sebastian Mock

Sachregister - Unternehmensvertrag 2 9 1 , 4 3 - Verlustübernahme 3 0 2 , 9 0 Aktiengesetz 1937 - Abschluss des Unternehmensvertrages 293.1 - Abwicklung der Kommanditgesellschaft auf Aktien 2 9 0 , 1 - Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien 2 8 9 , 1 - Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien 287, 2 - Ausgleichszahlung 3 0 4 , 1 - Beherrschungsvertrag 291, 5 7 - Geschäftsführungsvertrag 2 9 1 , 1 8 1 - Hauptversammlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien 285, 1 - Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor 2 7 8 , 31 f; 2 7 8 , 1; 2 8 0 , 1; 281, 1; 2 8 4 , 1; 2 8 6 , 1; 288,3 - Unternehmensvertrag 2 9 2 , 1 Aktiengesetz 1965 - Abschluss des Unternehmensvertrages 2 9 3 , 1 - Änderung des Unternehmensvertrages 2 9 5 , 1 - Aufhebung eines Unternehmensvertrages 296.2 - Ausgleichszahlung 3 0 4 , 1 - Beherrschungsvertrag 291, 5 7 - Betriebsführungsvertrag 2 9 2 , 152 - Eintragung des Unternehmensvertrages 294,1 - Geschäftsführungsvertrag 291, 181 - gesetzliche Rücklage 3 0 0 , 1 - Gleichordnungskonzernverträge 291, 2 0 6 - Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens 3 0 9 , 1 - Haftung der Vorstandsmitglieder 310, 1 - Kommanditgesellschaft auf Aktien Vor 2 7 8 , 36 ff; 2 7 9 , 1; 2 8 6 , 1; 2 8 8 , 1 - persönlich haftender Gesellschafter 2 8 3 , 1 - Sicherheitsleistung bei Unternehmensvertragsbeendigung 3 0 3 , 1 - Unternehmensvertrag 291, 6 - Verlustübernahme 3 0 2 , 1 - Weisungsrecht bei Abhängigkeit von Unternehmen 3 0 8 , 1 Aktienrechtsnovelle 1870 Vor 2 7 8 , 2 3 Aktienrechtsnovelle 1884 Vor 2 7 8 , 2 4 ff Aktiensplitt 3 0 4 , 1 0 8 Aktienübernahme 2 8 0 , 1 0 , 1 2 ff Aktionär - Bericht über den Unternehmensvertrag 2 9 3 a ,

26

- Gruppenbildung und -leitung 2 9 3 , 3 0 3 - Prüfung des Unternehmensvertrags 2 9 3 b , 5 - Verlustübernahme 3 0 2 , 58

Alleingesellschafter - Bericht über den Unternehmensvertrag 2 9 3 a , 54 - Prüfung des Unternehmensvertrags 2 9 3 b , 11 - Unternehmensvertrag 291, 2 9 Altverträge - Bericht über den Unternehmensvertrag 2 9 3 a , 4 - steuerliche Organschaft 2 9 1 , 1 9 Amtslöschung 2 8 9 , 57; 2 9 0 , 4 7 Anderer Vertragsteil - Änderung des Unternehmensvertrages 2 9 5 , 2 4 ff - Aufhebung eines Unternehmensvertrages 296,14 - Eintragung des Unternehmensvertrages 2 9 4 ,

12

- Kündigung des Unternehmensvertrages 297, 11 - Unternehmensvertrag 2 9 2 , 30 ff - Zustimmung der Hauptversammlung zum Unternehmensvertrag 2 9 3 , 60 ff Änderung des Unternehmensvertrages 2 9 5 , Iff - Abfindung 2 9 5 , 5 4 - abweichende Praxis 2 9 5 , 1 2 f - Aktiengesetz 1965 2 9 5 , 1 - anderer Vertragsteil 2 9 5 , 2 4 ff - Änderungskündigung 2 9 5 , 11 - Änderungsvertrag 2 9 5 , 34 ff - Anfechtung 2 9 5 , 76 - Anmeldung 2 9 5 , 50 ff - Ausgleich 2 9 5 , 54 - Auskunftsrecht 2 9 5 , 4 6 , 74 - außenstehende Aktionäre 2 9 5 , 5 4 ff, 6 6 ff - Begriff 2 9 5 , 8 ff - Eingliederung 2 9 5 , 27, 29, 3 3 - Eintragung 2 9 5 , 5 0 ff, 80 f - Form 2 9 5 , 3 7 - Fortsetzungsklausel 2 9 5 , 1 6 - Gemeinschaftsunternehmen 2 9 5 , 2 2 , 3 0 , 63 - Gesamtrechtsnachfolge 2 9 5 , 2 4 ff - Gesellschaft bürgerlichen Rechts 2 9 5 , 3 0 - Gesellschafterkreis 2 9 5 , 2 9 f - Gruppenbildung und -leitung 2 9 3 , 187 ff - Hauptversammlungsbeschluss 2 9 5 , 4 1 ff - Heilung 2 9 5 , 81 - historische Entwicklung 2 9 5 , 1 - konzerninterne Umstrukturierung 2 9 5 , 21, 57 - Laufzeit-Gleitklausel 2 9 5 , 1 6 - Mindestinhalt 2 9 5 , 36 - Normzweck 2 9 5 , 4 ff - Rechtsformwechsel 2 9 5 , 2 8 - Rechtspolitik 2 9 5 , 7

Stand: 3 1 . 5 . 2 0 1 3

(4)

Sachregister - Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre 295, 54 ff - Strukturänderung 295, 31 f - Verfassungsrecht 295, 6 - Verkürzung 295,17 - Verlängerung 295,18 - Verlängerungsoption 295, 16 - Vertragsbeitritt 295, 20 - Vertragsbericht 295, 38 - Vertragsdauer 295, 16 ff - Vertragsprüfung 295, 38 - Vertragstyp 295, 14 ff, 64 - Vertragsübernahme 295, 20, 56 - weiterer Unternehmensvertrag 295, 65 - Wirkung der Eintragung 295, 80 f - Zuständigkeit 295, 34 ff Änderungskündigung - Änderung des Unternehmensvertrages 295, 11 - ordentliche Kündigung des Unternehmensvertrages 297, 84 Änderungsvertrag 295, 34 ff Anfechtungsklage - Abfindung 305, 251 - Änderung des Unternehmensvertrages 295, 76 - Aufhebung eines Unternehmensvertrages 296, 31 - Ausgleichszahlung 304,124 ff - Bericht über den Unternehmensvertrag 293a, 62 ff - Eintragung des Unternehmensvertrages 294, 39,68 - fehlerhafter Unternehmensvertrag 293, 137 - Hauptversammlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien 285, 10 ff - persönlich haftender Gesellschafter 283, 36 f - Unternehmensvertrag 292,41, 44 - Vertragsprüfer 293c, 17; 293d, 10 - Zustimmung der Hauptversammlung zum Unternehmensvertrag 293g, 33 Angemessenheit - Ausgleichszahlung 304, 69 ff - Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge 292,128 ff - Gewinngemeinschaft 292, 74 - Prüfung des Unternehmensvertrags 293b, 17 ff - Prüfungsbericht 293e, 27 - Teilgewinnabführungsvertrag 292, 92 - Unternehmensvertrag 292, 34 ff Anhang 286, 47 f Anlage zur Niederschrift 293g, 32 Anlage 294, 25 ff