Aktiengesetz: Band 7/3 §§ 147-149 9783110618389, 9783110615852

Table of contents :
Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur
Aktiengesetz
ERSTES BUCH Aktiengesellschaft
VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft
VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung
SIEBTER UNTERABSCHNITT Sonderprüfung. Geltendmachung von Ersatzansprüchen
§ 147 Geltendmachung von Ersatzansprüchen
§ 148 Klagezulassungsverfahren
§ 149 Bekanntmachungen zur Haftungsklage
Sachregister

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Großkommentare der Praxis

AktG

Aktiengesetz ||

Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert, Markus Roth Siebter Band Teilband 3 §§ 147–149 Bearbeiter: Tilman Bezzenberger und Klaus Ulrich Schmolke

Stand der Bearbeitung: Dezember 2020 Zitiervorschlag: zB Schmolke in Großkomm AktG, § 147 Rdn 12 Großkomm/Schmolke § 147 Rdn 12 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-061585-2 e-ISBN (PDF) 978-3-11-061838-9 e-ISBN (E-Pub) 978-3-11-061601-9 Library of Congress Control Number: 2015372176 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2021 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Verzeichnis der Bearbeiter Verzeichnis der Bearbeiter https://doi.org/10.1515/9783110618389-202

Dr. Johannes Adolff, LL.M. (Cambridge), Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Michael Arnold, Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Gregor Bachmann, LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Alfred Bergmann, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe, Honorarprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Dr. Tilman Bezzenberger, M.A., Universitätsprofessor an der Universität Potsdam Volker Butzke, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main Dr. Christian E. Decher, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. (London), M.A., Richter am Oberlandesgericht a.D., Universitätsprofessor an der Universität zu Köln Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Univ. of Michigan), Universitätsprofessor, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Max Foerster, LL.M.eur., Akademischer Rat a.Z., Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Andreas Gaschler, LL.M. (Cambridge), Richter (Amtsgericht Peine) Dr. Markus Gehrlein, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe, Honorarprofessor an der Universität Mannheim Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin Dr. Mathias Habersack, Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Kai Hasselbach, Rechtsanwalt in München Dr. Hartwig Henze, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor an der Universität Konstanz Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessor an der Universität Hamburg, MdB Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt, em. Universitätsprofessor, ehem. Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vormals Richter am Oberlandesgericht Stuttgart Dr. Peter M. Huber, Bundesverfassungsrichter, Universitätsprofessor an der Ludwig-MaximiliansUniversität München Dr. Michael Kort, Universitätsprofessor an der Universität Augsburg Dr. Katja Langenbucher, Universitätsprofessorin an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main Dr. Patrick C. Leyens, LL.M. (London), Professor an der Erasmus Universiteit Rotterdam/ Lehrstuhlvertreter an der Universität Hamburg Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), Universitätsprofessor an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i.Br., Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Dr. Sebastian Mock, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor, Wirtschaftsuniversität Wien Dr. Florian Möslein, Dipl.-Kfm., LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Peter O. Mülbert, Universitätsprofessor an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz Richard L. Notz, LL.M. (Univ. of Chicago), LL.M. I.B.L. (UCP Lisboa), Rechtsanwalt in Stuttgart Dr. Hartmut Oetker, Universitätsprofessor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Richter am Oberlandesgricht Jena Dr. Hans-Joachim Priester, Notar a.D., Honorarprofessor an der Universität Hamburg Dr. Karl Riesenhuber, M.C.J. (Austin/Texas), Universitätsprofessor an der Ruhr-Universität Bochum Dr. h.c. Volker Röhricht, Vors. Richter am Bundesgerichtshof i.R., Karlsruhe Dr. Markus Roth, Universitätsprofessor an der Philipps-Universität Marburg Dr. Alexander Schall, M.Jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Leuphana Universität Lüneburg Dr. Michael Schlitt, Rechtsanwalt in Frankfurt am Main, Honorarprofessor an der Universität zu Köln Dr. Jessica Schmidt, LL.M. (Nottingham), Universitätsprofessorin an der Universität Bayreuth Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt, em. Universitätsprofessor an der Rheinischen Friedrich-WilhelmsUniversität Bonn und Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr. Klaus Ulrich Schmolke, LL.M. (NYU), Universitätsprofessor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

V https://doi.org/10.1515/9783110618389-202

Verzeichnis der Bearbeiter

Dr. Claudia Schubert, Universitätsprofessorin an der Universität Hamburg Dr. Rolf Sethe, LL.M. (London), Universitätsprofessor an der Universität Zürich Dr. Felix Steffek, LL.M. (Cambridge), University Lecturer, University of Cambridge Dr. Dirk Verse, M.jur. (Oxford), Universitätsprofessor an der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Eberhard Vetter, Rechtsanwalt in Köln Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar in München Dr. Herbert Wiedemann, em. Universitätsprofessor an der Universität zu Köln, vormals Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf Dr. Christine Windbichler, LL.M. (Berkeley), Universitätsprofessorin a.D. an der Humboldt-Universität zu Berlin

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht https://doi.org/10.1515/9783110618389-203 Bearbeiterverzeichnis | V Abkürzungsverzeichnis | IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur | XIX

Aktiengesetz ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung SIEBTER UNTERABSCHNITT Sonderprüfung. Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 147 Geltendmachung von Ersatzansprüchen | 1 § 148 Klagezulassungsverfahren | 180 § 149 Bekanntmachungen zur Haftungsklage | 348 Sachregister | 375

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Inhaltsübersicht

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110618389-204

aA aaO ABl ABlEG, ABlEU Abs AcP Action Plan

ADHGB aE AEUV

aF AG AG-S AGB AGG AktG AktG 1937 AktR allg allgM Alt aM Amtl Begr AnSVG Anm AR ARUG ArbGG Art Aufl AuR BaFin BAG BAGE BAKred Bank-Betrieb BAV BAWe BayObLG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, der Europäischen Union (Nummer, Seite, Datum) Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) European Commission, Action Plan: European company law and corporate governance – a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels 12.12.2012, COM(2012) 740 final Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der seit dem 1.12.2009 geltenden Fassung (ABlEU 2008 Nr C 115/1, ber ABlEU 2009 Nr C 290/1) alte Fassung Amtsgericht; Aktiengesellschaft(en); Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, Sonderheft (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v 14.8.2006 (BGBl I 1897, BGBl III/ FNA 402-40) Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1089; BGBl III/FNA 4121-1) Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937 (RGBl I 107), nunmehr AktG 1965 (AktG) Aktienrecht allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtliche Begründung Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG) v 28.10.2004 (BGBl I 2630) Anmerkung Aufsichtsrat Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) idF v 30.7.2009 (BGBl I 2479) Arbeitsgerichtsgesetz idF v 2.7.1979 (BGBl I 853, ber 1036; BGBl III/ FNA 320-1) Artikel Auflage Arbeit und Recht (Jahr, Seite) Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, durch FinDAG ab 1.5.2002, zuvor BAKred, BAV und BAWe Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Band, Seite) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen, seit 1.5.2002 BaFin Bank-Betrieb, seit 1977 Die Bank (Jahr und Seite) Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen, seit 1.5.2002 BaFin Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel, seit 1.5.2002 BaFin Bayerisches Oberstes Landesgericht (aufgelöst seit 1.7.2006)

IX https://doi.org/10.1515/9783110618389-204

Abkürzungsverzeichnis

BayObLGZ BB Bd, Bde Begr, begr BegrRegE Beil Bek Beschl BetrVG BFH BFHE BFuP BGB BGBl I, II, III BGH BGHSt BGHVGrS BGHZ BilKoG BilMoG BilReG

BiRiLiG

BKR BörsG BR BRD BRDrucks BReg BSG BSGE Bsp BStBl BT BTDrucks BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE bzgl bzw ca CCZ CEO CII c.i.c.

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (Jahr, Seite) Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band, Bände Begründung, begründet Begründung Regierungsentwurf Beilage Bekanntmachung Beschluss Betriebsverfassungsgesetz idF v 25.9.2001 (BGBl I 2518; BGBl III/FNA 801-7) Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (Band, Seite) Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Jahr, Seite) Bürgerliches Gesetzbuch v 18.8.1896 (RGBl 195) idF v 2.1.2002 (BGBl I 42, ber 2909 und 2003 I 738; BGBl III/FNA 400-2) Bundesgesetzblatt Teil I, II und III Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Band, Seite) Bundesgerichtshof, Vereinigter Großer Senat Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Band, Seite) Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG) v 15.12.2004 (BGBl I 3408) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG) v 25.5.2005 (BGBl I 1102) Gesetz zur Einführung internationaler Rechnungslegungsstandards und zur Sicherung der Qualität der Abschlussprüfung (Bilanzrechtsreformgesetz – BilReg) v 4.12.2004 (BGBl I 3166) Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz – BiRiLiG) v 19.12.1985 (BGBl I 2355) Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht (Jahr, Seite) Börsengesetz v 16.7.2007 (BGBl 1330, 1351; BGBl III/FNA 4110-10) Bundesrat Bundesrepublik Deutschland Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Beispiel Bundessteuerblatt (Band, Jahr, Seite) Bundestag Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Band, Seite) bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift, Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unternehmen (Jahr und Seite) chief executive officer Council of Institutional Investors (USA) culpa in contrahendo

X

Abkürzungsverzeichnis

Combined Code

Company Law Action Plan 2003 CorpGov DAX DB DBW DCGK ders dG dies Diss DJT DNotZ D&O-Versicherung DrittelbG DStR DVO DWiR, DZWir DZWIR

E EBOR ECLE ECFR ECGI ed(s) éd EG EGAktG EGBGB EGHGB EGKomm EGV EHUG

Einf Einl end Entsch entspr Emittentenleitfaden

XI

The Combined Code on Corporate Governance, July 2003 (Financial Reporting Council, London), Combined Code on Corporate Governance, June 2006, nunmehr UK Corporate Governance Code Commission of the European Union, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, Brussels 21.5.2003, COM(2003) 284 final, siehe auch Action Plan Corporate Governance Deutscher Aktienindex Der Betrieb (Jahr, Seite) Die Betriebswirtschaft (Jahr, Seite) Deutscher Corporate Governance Kodex derselbe der Gründe (bei Urteilen ohne Randnummern) dieselbe(n) Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift, früher Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (Jahr, Seite) directors & officers liability insurance Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) v 18.5.2004 (BGBl I 974; BGBl III/FNA 801-14) Deutsches Steuerrecht (Jahr, Seite) Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (1991–1998), ab 1999 DZWIR, (Jahr, Seite) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Jahr, Seite), vor 1999 DZWir Entwurf European Business Organization Law Review (Band, Jahr, Seite) European Company Law Experts European Company and Financial Law Review (Jahr, Seite) European Corporate Governance Institute, Brüssel editor(s); edition édition Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft(en) Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v 6.9.1965 (BGBl I 1185; BGBl III/ FNA 4121-2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch idF v 21.9.1994 (BGBl I 2494, ber 1997 I 1061; BGBl III/FNA 400-1) Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche v 10.5.1897 (RGBl 437; BGBl III/ FNA 4101-1) Kommission der Europäischen Gemeinschaften Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amsterdamer Fassung), geändert durch den Vertrag von Nizza v 26.2.2002 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v 10.11.2006 (BGBl I 2553, BGBl III/ FNA 4100-1) Einführung Einleitung endgültig Entscheidung entsprechend Emittentenleitfaden der BaFin, November 2013

Abkürzungsverzeichnis

ErgG ESUG etc EU EuGH EuroEG EUV EuZW evtl EWG EWiR EWIV f, ff FamFG

FASB FG FinG FN FNA fragl FS Fußn G GBl GbR GD gem GenG Ges GesR GesRÄG GesRZ GG ggf GmbH GmbHG GmbHR grds GrS GRUR GS GuV GVBl

Ergänzungsgesetz Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) v 7.12.2011 (BGBl I 2562) et cetera Europäische Union; Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EUV) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Einführung des Euro (Euro-Einführungsgesetz – EuroEG) v 9.6.1998 (BGBl I 1242) Vertrag über die Europäische Union v 7.2.1992 (BGBl II 1251) (s auch EU) Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) eventuell Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende, fortfolgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit idF v 17.12.2008 (BGBl I 2586, 2587; BGBl 2009 I 1102, FNA 315-24) Financial Accounting Standards Board Finanzgericht, Festgabe Finanzgericht (s auch FG) Fachnachrichten, Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (Jahr, Seite) Fundstellennachweis A, Bundesrecht ohne völkerrechtliche Verträge (zuvor BGBl III) fraglich Festschrift Fußnote Gesetz Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) gemäß Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz) idF v 16.10.2006 (BGBl I 2230; BGBl III/FNA 4125-1) Gesellschaft Gesellschaftsrecht Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (Österreich) Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, Wien (Jahr, Seite) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 (BGBl I 1; BGBl III/ FNA 100-1) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 (RGBl 477) idF v 20.5.1898 (RGBl I 846; BGBl III/FNA 4123-1) GmbH-Rundschau, vorher Rundschau für die GmbH (Jahr, Seite) grundsätzlich Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr, Seite) Gedächtnisschrift (s auch GS/GD) Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz- und Verordnungsblatt

XII

Abkürzungsverzeichnis

hA Hb, Hdb HFA HGB High Level Group

hL hM HReg HRR Hrsg, hrsg HRV

Hs HV IAS IASB IASC idF idR IDW IDW FG IDW FN IDW NA IDW PS IDW RH IDW RS IDW S iErg IFRS insb, insbes InsO InvG IPRax ISS iÜ iVm JBl JCLS Jg JherJ

jew

XIII

herrschende Ansicht Handbuch Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897 (RGBl 219; BGBl III/FNA 4100-1) High Level Group of Company Law Experts (Winter, chairman, Christensen, Garrido Garcia, Hopt, Rickford, Rossi, Simon), Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (High Level I), European Commission, Brussels, 10 January 2002; Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (High Level II), European Commission, Brussels, 4 November 2002 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928–1942, zitiert Jahr, Nummer), bis 1927: Die Rechtsprechung, Beilage zur Zeitschrift Juristische Rundschau Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters (Handelsregisterverordnung – HRV) v 12.8.1937 (RMBl 515; DJ 1251; BGBl III/ FNA 315-20) Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards (seit 1.4.2001 IFRS) International Accounting Standards Board (vor dem 1.4.2001 IASC) International Accounting Standards Committee (seit 1.4.2001 IASB) in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Fachgutachten des IDW IDW-Fachnachrichten Stellungnahmen des Sonderausschusses Neues Aktienrecht und des Hauptfachausschusses des IDW zu Fragen des neuen Aktienrechts IDW Prüfungsstandard IDW Rechnungslegungshinweise IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung IDW Standards im Ergebnis International Financial Reporting Standards (vor dem 1.4.2001 IAS) insbesondere Insolvenzordnung (InsO) v 5.10.1994 (BGBl I 2866; BGBl III/FNA 311-13) Investmentgesetz (InvG) v 15.12.2003 (BGBl I 2676; BGBl III/FNA 7612-2), jetzt KAGB Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr, Seite) Institutional Shareholder Service im Übrigen in Verbindung mit Justizblatt, Juristische Blätter, Wien (Jahr, Seite) Journal of Corporate Law Studies (Band, Jahr, Seite) Jahrgang Jahrbücher für Dogmatik des römischen und deutschen Privatrechts, begr v Jhering, Gerber, später Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des Bürgerlichen Rechts (Jahr, Seite) jeweils

Abkürzungsverzeichnis

JR JuS JW JZ

Juristische Rundschau (Jahr, Seite) Juristische Schulung (Jahr, Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) Juristenzeitung (Jahr, Seite)

KAGB KAGG

Kapitalanlagesetzbuch v 4.7.2013 (BGBl I 1981; BGBl III/FNA 7612-3) Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2726; BGBl III/FNA 4120-4), aufgehoben durch InvG Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz – KapMuG) idF v 16.8.2005 (BGBl I 2437) Kammer für Handelssachen Kaufmann Kommanditgesellschaft, Kammergericht Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Band, Seite) Kommission der Europäischen Gemeinschaften (Dokumente) Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998 (BGBl I 786) Gesetz zur Umstellung des Kostenrechts und der Steuerberatergebührenverordnung auf Euro (KostREuroUG) v 27.4.2001 (BGBl I 751) kritisch Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Insolvenzrecht, Konkurs, Treuhand, Sanierung, (Jahr, Seite) Gesetz über das Kreditwesen idF v 9.9.1998 (BGBl I 2776; BGBl III/ FNA 7610-1)

KapMuG KfH Kfm KG KGaA KGJ KOM Komm KonTraG KostREuroUG krit KSzW KTS KWG

LAG LG li Sp Lit LS

Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte Literatur Leitsatz

m maW MDR MinG MitbestBeiG

mit mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr, Seite) Ministergesetz Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsBeibehaltungsgesetz – MitbestBeiG) v 23.8.1994 (BGBl I 2228) Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956 (BGBl I 707; BGBl III/ FNA 801-3) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz – MitbestG) v 4.5.1976 (BGBl I 1153; BGBl III/FNA 801-8) Mitteilungen Marburg Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v 23.10.2008 (BGBl I 2026) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 21.5.1951 (BGBl I 347)

MitbestErgG

MitbestG Mitt MLR MoMiG Montan-MitbestG

XIV

Abkürzungsverzeichnis

mwN MwSt mWv

mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer mit Wirkung vom

Nachw NASDAQ NaStraG

Nachweis National Association of Securities Dealers Automated Quotations (USA) Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) v 18.1.2001 (BGBl I 123) neue Fassung Neue Justiz (Jahr, Seite) Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Jahr, Seite) Nummer(n) New York Stock Exchange Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, seit 1992 Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite)

nF NJ NJW NJW-RR Nr(n) NYSE NZA NZG OECD Österr OGH OFD OGH OGHZ OHG OLG OLGZ PublG

pVV RabelsZ RAG RBegrG RdA RDG Rdn RdW Recht RefE RegE re Sp RG RGBl I, II RGZ RIW RJA RL

XV

Organisation for Economic Cooperation and Development Österreichischer Oberster Gerichtshof Oberfinanzdirektion (Jahr, Seite) Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone in Zivilsachen (1949/50, zitiert Band, Seite) Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr, Seite) Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz – PublG) v 15.8.1969 (BGBl I 1189, ber 1970 I 1113; BGBl III/FNA 4120-7) positive Vertragsverletzung Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Band, Jahr, Seite) Reichsarbeitsgericht, Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts (Band, Seite) Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) v 12.8.2008 (BGBl I 1666) Recht der Arbeit (Jahr, Seite) Rechtsdienstleistungsgesetz v 12.12.2007 (BGBl I 2841, BGBl III FNA 303-20) Randnummer(n) (s auch Rn) Recht der Wirtschaft, Wien (Jahr, Seite) Das Recht (Jahr, Nummer der Entscheidung; bei Aufsätzen: Jahr, Seite) Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Reichsgericht (Band, Seite) Reichsgesetzblatt, von 1922–1945 Teil I und Teil II (Jahr, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Band, Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr, Seite) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (Band, Seite) Richtlinie

Abkürzungsverzeichnis

Rn ROHG ROHGE Rspr

Randnummer(n) (s auch Rdn) Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (Band, Seite) Rechtsprechung

s S SE SEAG

siehe Seite; Satz Societas Europaea, Europäische (Aktien-)Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SEAG) v 22.12.2004 (BGBl I 3675; BGBl III/ FNA 4121-4) Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz – SEBG) v 22.12.2004 (BGBl I 3686; BGBl III/ FNA 801-15) Securities and Exchange Commission (USA) Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft v 22.12.2004 (BGBl I 3675) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte (Band, Nummer) Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABlEG L 294/1 v 10.11.2001) Sammlung sogenannte(r) Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung v 20.12.1988 (BGBl I 2312; BGBl III/FNA 801-11) Die Sparkasse, Zeitschrift des deutschen Sparkassen- und Giroverbandes (Jahr, Seite) Strafgesetzbuch idF v 13.11.1998 (BGBl I 3322; BGBl III/FNA 450-2) strittig, streitig ständige Rechtsprechung Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (Stückaktiengesetz – StückAG) v 25.3.1998 (BGBl I 590) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Revue suisse de droit des affaires (früher SchweizAG, Jahr, Seite)

SEBG

SEC SEEG SeuffArch SE-VO Slg sog SprAuG

Spark StGB str st Rspr StückAG SZW/RSDA

TransPuG TUG

u ua überw UG UMAG UmwG unstr unzutr

Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (Transparenz- und Publizitätsgesetz) v 19.7.2002 (BGBl I 2681) Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG) v 5.1.2007 (BGBl I 10) unten unter anderem; und andere überwiegend Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005 (BGBl I 2802) Umwandlungsgesetz idF v 28.10.1994 (BGBl I 3210, ber 2005 I 428; BGBl III/ FNA 4120-9-2) unstreitig unzutreffend

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Urt USA US-GAAP usw

Urteil United States of America United States Generally Accepted Accounting Principles und so weiter

v VAG

von; vom Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) idF v 1.4.2015 (BGBl I 434) idF v 30.6.2016 (BGBl I 1514) Verfassungsgerichtshof (s auch VfGH) Verhandlungen des Deutschen Bundestages (BT), des Deutschen Juristentages (DJT) usw Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Jahr, Seite) Verfassungsgerichtshof (s auch VerfGH) vergleiche Verordnung(en) Vorauflage Vorbemerkung Gesetz über die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen (VorstAG) idF v 31.7.2009 (BGBl I 2509) Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen (VorstandsvergütungsOffenlegungsgesetz – VorstOG) v 3.8.2005 (BGBl I 2267)

VerfGH Verh VersR VfGH vgl VO(en) Voraufl Vorb, Vorbem VorstAG VorstOG

WiB wistra WM WP WPg WpHG WPK WpÜG WuB zB ZBB ZCG ZEuP ZfA ZfB ZfbF ZfRV ZGR ZHR ZIP ZRP ZVglRWiss ZZP

XVII

Wirtschaftsrechtliche Beratung (Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Jahr, Seite) Wertpapier-Mitteilungen (Jahr, Seite) Das Wertpapier (Jahr, Seite) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr, Seite) Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF v 9.9.1998 (BGBl I 2708; BGBl III/FNA 4110-4) Wirtschaftsprüferkammer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) v 20.12.2001 (BGBl I 3822; BGBl III/FNA 4110-7) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Jahr, Seite) Zeitschrift für Corporate Governance (Jahr, Seite) Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Betriebswirtschaft (Band, Jahr, Seite) Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite) Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Zivilprozess (Band, Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

XVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur https://doi.org/10.1515/9783110618389-205

ADS American Law Institute AnwKomm ArbHdbHV ARHdb Armbrüster Assmann/Pötzsch/ Schneider Assmann/Schneider/ Mülbert Assmann/Schütze/ Buck-Heeb BankRHdb BankRKomm Baumbach/Hopt Baumbach/Hueck Baumbach/Hueck GmbHG Baums Baums/Thoma Bayer Bayer/Habersack BeckBil-Komm BeckFormularbuch BeckHdbAG Beckmann/Scholtz/ Vollmer Beuthien Böckli Bonner HdR Boos/Fischer/SchulteMattler Bork/Schäfer Bork/Jacoby/Schwab Brodmann BuB Bumiller/Harders/ Schwamb von Büren/Stoffel/Weber Bürgers/Körber Butzke Cahn/Donald Consbruch/Fischer

Adler, Düring, Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Auflage 1995 ff American Law Institute, Principles of Corporate Governance, St. Paul, Minn, 1994 Anwaltkommentar Aktienrecht, hrsg v Heidel, 1. Auflage 2003, jetzt Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2019 (s auch Heidel) Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, hrsg v Semler, Volhard, Reichert, 4. Auflage 2018 (s auch Semler/Volhard/Reichert) Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, hrsg v Semler, von Schenck, 4. Auflage 2013 (s auch Semler/Volhard) Fallsammlung zum Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 3. Auflage 2019 Wertpapierhandelsrecht, Kommentar, 7. Auflage 2019 Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Auflage 2020 Bankrechts-Handbuch, hrsg v Schimansky, Bunte, Lwowski, 5. Auflage 2017 Bankrechts-Kommentar, hrsg v Langenbucher, Bliesener, Spindler, 2. Auflage 2016 Handelsgesetzbuch, 40. Auflage 2021 Aktiengesetz, 13. Auflage 1968 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, 22. Auflage 2019 Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001 WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Loseblatt, 11. Aktualisierung 2016 Aktienrecht in Zahlen, 2010 Aktienrecht im Wandel, 2007 Beck’scher Bilanz-Kommentar, 12. Auflage 2020 Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg von Hoffmann-Becking, Gebele, 13. Auflage 2019 Beck’sches Handbuch der AG, hrsg v Drinhausen, Eckstein, 3. Auflage 2018, bis zur 2. Auflage hrsg v Müller/Rödder Investment, Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblatt, 4. Aktualisierung 2020 Genossenschaftsgesetz, 16. Auflage 2018 Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009 Bonner Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Hofbauer, Kupsch, Loseblatt, 102. Aktualisierung 2020, jetzt: Rechnungslegung KWG, CRR-VO, Kommentar, 5. Auflage 2016 GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2019 FamFG, Kommentar, 3. Auflage 2018 Aktienrecht, Kommentar, 1928 Bankrecht und Bankpraxis, begr v Hellner, Steuer, 144. Aktualisierung 2020 FamFG, Kommentar, 12. Auflage 2019 Grundriss des Aktienrechts, 3. Auflage, Zürich 2011 Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Auflage 2017 Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 5. Auflage 2011 Comparative Company Law, Germany, the UK and the US, 2nd ed Cambridge 2018 Kreditwesengesetz, Loseblatt, 120. Aktualisierung 2020

XIX https://doi.org/10.1515/9783110618389-205

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Cozian/Viandier/ Deboissy Davies/Hopt/ van Solinge/Nowak Dörner/Menold/Pfitzer/ Oser Doralt/Nowotny/Kalss Drygala/Staake/Szalai Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn ErfK Ehricke/Ekkenga/ Oechsler Emmerich/Habersack Emmerich/Habersack KonzernR Erman Fahr Feddersen/Hommelhoff/ Schneider Fitting Fitting/Wlotzke/ Wißmann Fleischer Forstmoser/MeierHayoz/Nobel Frankfurter Kommentar WpÜG Frodermann/Jannott Fuchs Fuchs/Köstler/Pütz Geibel/Süßmann Geßler GKHGB Goette (v) Godin/Wilhelmi Gower Grigoleit GroßKoAktG oder Großkomm Großkomm HGB Grundmann Grunewald Haarmann/Riehmer/ Schüppen

Droit des sociétés, 32e éd Paris 2019 Corporate Boards in Law and Practice, Oxford 2013 Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und der Prüfung, 2. Auflage 2003 Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage Wien 2012 Kapitalgesellschaftsrecht, 2012 Handelsgesetzbuch, 4. Auflage 2020 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, begr v Dieterich, Hanau, Schaub, hrsg v Müller-Glöge, Preis, Schmidt (Ingrid), 20. Auflage 2020 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2003 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar, 9. Auflage 2019 Konzernrecht, 11. Auflage 2020 Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 15. Auflage 2017 s. Kaulbach/Bähr/Pohlmann Corporate Governance, 1996 Betriebsverfassungsgesetz, hrsg v Fitting, Engels, Schmidt, Trebinger, Linsenmaier, 30. Auflage 2020 MitbestimmungsG, 2. Auflage 1978, 5. Auflage siehe Wißmann/Kleinsorge/ Schubert Handbuch des Vorstandsrechts, 2006 Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 Frankfurter Kommentar zum WpÜG, hrsg. v. Haarmann, Schüppen, 3. Auflage 2008 Handbuch des Aktienrechts, 9. Auflage 2017; bis zur 8. Auflage Henn/Frodermann/Jannott, Wertpapierhandelsgesetz, 2. Auflage 2016 Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 6. Auflage 2016 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, hrsg v Angerer, Geibel, Süßmann, 3. Auflage 2017 Aktiengesetz, Kommentar, hrsg v Geßler (Ernst), Hefermehl, Eckardt, Kropff, 1973 ff, 4./5. Auflage s MünchKomm Gemeinschaftskommentar zum HGB, hrsg v Ensthaler, 8. Auflage 2015 Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008 Aktiengesetz, Kommentar, begr v Freiherr von Godin, H. Wilhelmi, 4. Auflage 1971 Gower: Principles of Modern Company Law, hrsg. v. Davies, Worthington, 10th ed. London 2016 Aktiengesetz, Kommentar, 1. Auflage 2013 Aktiengesetz, Großkommentar, hrsg v Hirte, Mülbert, Roth, 5. Auflage 2015 ff, begr v Gadow, Heinichen; 1. Auflage 1939, 2. Auflage 1961/65, 3. Auflage 1970 ff, 4. Auflage hrsg v Hopt, Wiedemann, 1992 ff siehe Staub Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, European Company Law, 2nd ed. 2012 Gesellschaftsrecht, 10. Auflage 2017 Öffentliche Übernahmeangebote, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, 3. Auflage s Frankfurter Kommentar WpÜG XX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Habersack Die Mitgliedschaft, 1996 Habersack/Casper/Löbbe GmbHG, Großkommentar, 3. Auflage 2019 f; 2. Auflage 2016 hrsg v Ulmer/Habersack/Löbbe Habersack/Drinhausen SE-Recht, 2. Auflage 2016 Habersack/Mülbert/ Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2. Auflage 2013 Schlitt Habersack/Mülbert/ Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Auflage 2019 Schlitt Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2019 Hachenburg GmbH-Gesetz, Großkommentar, hrsg v Ulmer, 8. Auflage 1992–1997 Hallstein Die Aktienrechte der Gegenwart, 1931 Happ Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 5. Auflage 2019 Haußleiter FamFG, 2. Auflage 2017 HdbAG Handbuch der Aktiengesellschaft, hrsg v Ziemons, Binnewies, 84. Aktualisierung 2020 Hdb börsennot AG Handbuch börsennotierte AG, hrsg v Marsch-Barner, Schäfer, 4. Auflage 2017 HdR Handbuch der Rechnungslegung, hrsg v Küting, Weber, 28. Aktualisierung 2019 Heidel Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, 5. Auflage 2019 (s auch AnwKomm) Heidel/Schall Handelsgesetzbuch, Handkommentar, 3. Auflage 2019 HeidelbergKomm Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Bürgers, Körber, 4. Auflage 2017 (s auch Bürgers/Körber) von Hein Rezeption US-amerikanischen Gesellschaftsrechts, 2008 Henn/Frodermann/ siehe Frodermann/Jannott Jannott Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, Kommentar, 4. Auflage 2019 Heymann Handelsgesetzbuch, Kommentar, 3. Auflage hrsg v Horn, 1995 ff Hirte KapitalgesellKapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage 2016 schaftsrecht Hoffmann/Lehmann/ Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 1978 Weinmann Hoffmann/Preu Der Aufsichtsrat, 5. Auflage 2003 Hölters Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017 Hommelhoff/Hopt/ Handbuch Corporate Governance, 2. Auflage 2010 von Werder Hommelhoff/Lutter/ Corporate Governance. Gemeinschaftssymposium der Zeitschriften ZGR/ZHR, Schmidt/Schön/Ulmer ZHR-Beiheft 71, 2002 Hopt Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht, 4. Auflage 2013 Hopt KapitalanlegerDer Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, Gesellschafts-, bank- und schutz börsenrechtliche Anforderungen an das Beratungs- und Verwaltungsverhalten der Kreditinstitute, 1975 Hopt/Fleckner Comparative Corporate Governance, Cambridge 2013 Hopt/Kanda/Roe/ Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging ReWymeersch/Prigge search, Oxford 1998 Hopt/Voigt Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung, 2005 Hopt/Wymeersch Comparative Corporate Governance, Berlin 1997 Hopt/Wymeersch Capital Markets and Company Law, Oxford 2003 Hopt/Wymeersch/ Corporate Governance in Context, Oxford 2005 Kanda/Baum Hucke/Ammann Der Deutsche Corporate Governance Kodex, 2003 Hüffer/Koch Aktiengesetz, Kommentar, 15. Auflage 2021 Jabornegg/Strasser Kommentar zum Aktiengesetz, begr v Schiemer, 5. Auflage, Wien 2011 Kallmeyer Umwandlungsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2020 Kalss Anlegerinteressen, Wien 2001 XXI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Kalss/Klampfl Europäisches Gesellschaftsrecht, 2015 Kaulbach/Bähr/Pohlmann Versicherungsaufsichtsgesetz, 6. Auflage 2019, hrsg v Kaulbach, Bähr, Pohlmann, mitbegr v Fahr Keidel FamFG, Kommentar, hrsg v Engelhardt, Sternat, 20. Auflage 2020 KK Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Zöllner, Noack, 3. Auflage 2004 ff KK WpHG Kölner Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg v Hirte, Möllers, 2. Auflage 2014 KK WpÜG Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg v Hirte, von Bülow, 2. Auflage 2010 Klausing Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“ (AktG 1937) Koch Gesellschaftsrecht, 11. Auflage 2019 Köstler/Müller/Sick Aufsichtsratspraxis, Handbuch für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Auflage 2013 Koller/Kindler/Roth/ Handelsgesetzbuch, Kommentar, 9. Auflage 2019, Ingo Koller, Peter Kindler, Drüen Wulf-Henning Roth, Klau-Dieter Drüen Kraakman et al The Anatomy of Corporate Law, 2nd ed Oxford 2009, Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hansmann/Hertig/Hopt/Kanda/Rock Kremer/Bachmann/ Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 7. Auflage 2018, Lutter/von Werder bis 5. Auflage Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Kropff AktG Aktiengesetz vom 6.9.1965 und Einführungsgesetz zum Aktiengesetz mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965 Kübler/Assmann GesR Gesellschaftsrecht, 6. Auflage 2006 Kümpel/Hammen/ Kapitalmarktrecht, Loseblatt, 4. Aktualisierung 2019 Ekkenga Kümpel/Mülbert /Früh/ Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2019 Seyfried Lang/Weidmüller Genossenschaftsgesetz, Kommentar, 39. Auflage 2018 Langenbucher Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2018 Lettl Fälle zum Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2020 Lutter/Bayer/Schmidt Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage 2017 Lutter Umwandlungsgesetz, Kommentar, hrsg v Bayer, Vetter, 6. Auflage 2019 Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, Kommentar, 20. Auflage 2020 GmbHG Lutter/Hommelhoff/ SE-Kommentar, 2. Auflage 2015 Teichmann SE Lutter Information Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Auflage 2006 Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 7. Auflage 2020 Manz/Mayer/Schröder Europäische Aktiengesellschaft SE, Kommentar, 3. Auflage 2019 Marsch-Barner/Schäfer Handbuch börsennotierte AG, 4. Auflage 2017 Maties/Wank Handels- und Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2020 Merkt Unternehmenspublizität, 2001 Merkt US-GesR US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2013 Merkt/Probst/Fink Rechnungslegung nach HGB und IFRS, 2017 Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, 1958 Michalski/Heidinger/ GmbH-Gesetz, Kommentar, 3. Auflage 2017 Leible/Schmidt Mülbert AktienAktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsgesellschaft gruppe bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutzrecht, 2. Auflage 1996 Mülbert/Kiem/Wittig 10 Jahre WpÜG, 2011 Müller/Rödder siehe BeckHdbAG MünchAnwHdb Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, hrsg v Schüppen, Schaub, Aktienrecht 3. Auflage 2018

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

MünchHdbAG MünchKomm MünchKommBGB MünchKommFamFG MünchKommHGB MünchKommGmbHG MünchKommInsO

MünchKommZPO MünchVertragsHdb Musielak Oetker Palandt Peltzer Pfitzer/Oser/Orth Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs Potthoff/Trescher Prölss Prütting/Helms Raiser/Veil Kapitalgesellschaften Reischauer/Kleinhans Raiser/Veil/Jacobs Ritter Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rowedder/SchmidtLeithoff Roth Altersvorsorge Roth Ermessen

Roth/Altmeppen Roth/Kindler Saenger Schaaf Schäfer Schäfer/Hamann Schlegelberger/ Quassowski K Schmidt GesR Schmidt/Lutter Scholz XXIII

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4: Aktiengesellschaft, hrsg v Hoffmann-Becking, 4. Auflage 2015 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg v Goette, Habersack, 4. Auflage 2014 ff, 5. Auflage 2019 ff, 1. Auflage s Geßler Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg v Rixecker, Säcker, Oetker, Limperg, 7. Auflage 2015 ff, 8. Auflage 2018 ff Münchener Kommentar zum FamFG, hrsg v Rauscher, 3. Auflage 2019 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg v K. Schmidt, 3. Auflage 2012 ff, 4. Auflage 2016 ff Münchener Kommentar zum GmbH-Gesetz, hrsg v Fleischer, Goette, 3. Auflage 2018 f Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, hrsg v Kirchof, Stürner, Eidenmüller, 3. Auflage 2013 f, 4. Auflage 2019 f hrsg v Stürner, Eidenmüller, Schoppmeyer Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg v Krüger, Rauscher, 5. Auflage 2015 f, 6. Auflage 2020 Münchener Vertragshandbuch, Band 1: Gesellschaftsrecht, hrsg v Böhm, Burmeister, 8. Auflage 2018 Zivilprozessordnung, Kommentar, hrsg v Musielak, Voit, 17. Auflage 2020 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Auflage 2019 Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 79. Auflage 2020 Deutsche Corporate Governance, 2. Auflage 2004 Deutscher Corporate Governance Kodex, 2. Auflage 2005 Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage 2012 Das Aufsichtsratsmitglied, 6. Auflage 2003 Versicherungsaufsichtsgesetz, Kommentar, begr v Prölss, hrsg v Dreher, 13. Auflage 2018 FamFG, Kommentar, 4. Auflage 2018 Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage 2015 Kreditwesengesetz, Kommentar, Loseblatt, 9. Aktualisierung 2019 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar, 7. Auflage 2020 Aktiengesetz, 2. Auflage 1939 Handelsgesetzbuch, Kommentar, 5. Auflage 2019 GmbHG, Kommentar, 6. Auflage 2017 Private Altersvorsorge: Betriebsrentenrecht und individuelle Vorsorge, Eine rechtsvergleichende Gesamtschau, 2009 Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der unternehmerischen Krise, 2001 GmbHG, Kommentar, 9. Auflage 2019, Günter H. Roth, Holger Altmeppen The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe, Munich 2013, Günter H. Roth, Peter Kindler Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Die Praxis der Hauptversammlung, 4. Auflage 2018 Gesellschaftsrecht, 5. Auflage 2018 Kapitalmarktgesetze, Kommentar, Loseblatt, 7. Aktualisierung 2013 Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1939 Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 2015 GmbH-Gesetz, Kommentar, 11. Auflage 2013 ff

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre Schubert/Hommelhoff Weimarer Republik Schwark/Zimmer Schwennicke/Auerbach Semler Seibert/Kiem/Schüppen Siems Soergel Spindler/Stilz Staub

Hundert Jahre modernes Aktienrecht, Texte und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit Einführungen, 1985 Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987

Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Auflage 2020 Kreditwesengesetz, Kommentar, 3. Auflage 2016 Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Auflage 1996 Handbuch der kleinen AG, 5. Auflage 2008 Konvergenz der Rechtssysteme im Recht der Aktionäre, 2005 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage 1999 ff Aktiengesetz, Kommentar, 4. Auflage 2019 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, 4. Auflage 1983 ff, Bände 1, 2, 3, 5, 6, 7/1, 7/2, 9 und 12/2 in 5. Auflage 2008 ff hrsg v Canaris, Habersack, Schäfer, Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung 1999 ff Stein/Jonas Zivilprozessordnung, Kommentar, 22. Auflage 2002 ff, 23. Auflage 2014 ff Steinmeyer WpÜG, Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 4. Auflage 2019 Teichmann/Koehler Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 1950 Theisen Grundsätze einer ordnungsmäßigen Information des Aufsichtsrats, 3. Auflage 2002, Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Auflage 2008 Thomas/Putzo Zivilprozessordnung, Kommentar, 41. Auflage 2020 Uhlenbruck Insolvenzordnung, Kommentar, 15. Aufl. 2019 f Habersack/ Mitbestimmungsrecht, Kommentierung des MitbestG, des DrittelbG, Henssler des SEBG und des MgVG, 4. Auflage 2018, 1. Auflage Hanau/Ulmer Ulmer/Habersack/Winter siehe Habersack/Casper/Löbbe Verse Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006 VGR Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Schriftenreihe der VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion, Jahrestagung(en), Jahr, Seite Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft, 2004 Vorwerk/Wolf Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, Kommentar, 2. Auflage 2020 Wachter Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2018 Wachter AktG Aktiengesetz, Kommentar, 3. Auflage 2018 Weller/Prütting Handels- und Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016, begr v Günter H. Roth Westermann/ Handbuch Personengesellschaften, Loseblatt, 76. Aktualisierung 2020 Wertenbruch Wicke GmbHG, Kommentar, 4. Auflage 2020 Wiedemann GesellGesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, 1980, Band II, Recht der Personenschaftsrecht gesellschaften, 2004 Wiedemann/Frey Gesellschaftsrecht, 9. Auflage 2016 Widmann/Mayer Umwandlungsrecht, Kommentar, Loseblatt, 183. Aktualisierung 2020 Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung, Großkommentar, 4. Auflage 2013 ff Wiethölter Interessen und Organisation der Aktiengesellschaft, 1961 Wilhelm Kapitalgesellschaftsrecht, 4. Auflage 2018 Wilsing Deutscher Corporate Governance Kodex, Kommentar, 2012 Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Auflage 2017 Wirth/Arnold/MorsCorporate Law in Germany, 3rd ed 2017 häuser/Greene/Carl Wißmann/Kleinsorge/ Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 5. Auflage 2017 Schubert Zahn Wirtschaftsführertum und Vertragsethik im neuen Aktienrecht, 1934 Zöller Zivilprozessordnung, Kommentar, 33. Auflage 2020

XXIV

Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

ERSTES BUCH Aktiengesellschaft VIERTER TEIL Verfassung der Aktiengesellschaft VIERTER ABSCHNITT Hauptversammlung SIEBTER UNTERABSCHNITT Sonderprüfung. Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 147 Geltendmachung von Ersatzansprüchen Schmolke § 147 Vierter Abschnitt – Hauptversammlung (1) 1 Die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117 müssen geltend gemacht werden, wenn es die Hauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. 2 Der Ersatzanspruch soll binnen sechs Monaten seit dem Tage der Hauptversammlung geltend gemacht werden. (2) 1 Zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs kann die Hauptversammlung besondere Vertreter bestellen. 2 Das Gericht (§ 14) hat auf Antrag von Aktionären, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, als Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs andere als die nach den §§ 78, 112 oder nach Satz 1 zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Personen zu bestellen, wenn ihm dies für eine gehörige Geltendmachung zweckmäßig erscheint. 3 Gibt das Gericht dem Antrag statt, so trägt die Gesellschaft die Gerichtskosten. 4 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. 5 Die gerichtlich bestellten Vertreter können von der Gesellschaft den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für ihre Tätigkeit verlangen. 6 Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. 7 Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig; die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 8 Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (3) (weggefallen) (4) (weggefallen) Geltendmachung von Ersatzansprüchen

Schrifttum

https://doi.org/10.1515/9783110618389-001

Holger Altmeppen Gibt es Stimmverbote in der Einmann-Gesellschaft?, NJW 2009, S 3757–3759; Gregor Bachmann Die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder, in: Fleischer/Kalss/ Vogt (Hrsg.), Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 65–83; ders Die Beweisbelastung ausgeschiedener Organmitglieder und ihrer Rechtsnachfolger im Haftungsprozess, in: Schütze/ Klötzel/Gebauer (Hrsg.), Festschrift für Roderich C Thümmel, 2020, S 27–42; Theodor Baums Der unwirksame Hauptversammlungsbeschluß, ZHR 142 (1978), S 582–588; ders Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären?, Gutachten F für den 63. Deutschen Juristentag, 2000; ders Managerhaftung und Verjährung, ZHR 174 (2010), S 593–615; Walter Bayer Anforderungen an die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den herrschenden Aktionär gem. § 147 AktG durch die Minderheit, AG 2016, S 637–651; ders/Thomas Hoffmann Der „Besondere Vertreter“ i.S.v. § 147 Abs 2 AktG, AG 2018, S 337–353; ders/Jan Lieder Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, NZG 2012, S 1–9; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafter-

1 https://doi.org/10.1515/9783110618389-001

Schmolke

§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

rechte, 1997; Moritz Beneke Der Besondere Vertreter nach § 147 AktG, 2017; Falk Bernau Konzernrechtliche Ersatzansprüche als Gegenstand des Klageerzwingungsrechts nach § 147 Abs 1 Satz 1 AktG, AG 2011, S 894– 900; Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitsrechten, in: Bitter/Lutter/Priester/Schön/Ulmer (Hrsg.), Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, 2009, S 105–122; Tilman Bezzenberger Die derivative Haftungsklage der Aktionäre – Deutsches und USamerikanisches Recht, ZGR 2018, S 584–631; Jens-Hinrich Binder Das Informationsstatut des besonderen Vertreters (§ 147 Abs 2 AktG), ZHR 176 (2012), S 380–411; Thomas Böbel Die Rechtsstellung der besonderen Vertreter gem. § 147 AktG, 1999; Hartwin Bungert § 16 Recht und Praxis der Sonderprüfung und des besonderen Vertreters in: Krieger/Schneider (Hrsg.), Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017; ders/Eric Becker Bestellung eines besonderen Vertreters für die Geltenmachung konzernrechtlicher Ansprüche, DB 2020, S 2058–2061; Andreas Cahn Sekundäre Schadensersatzpflichten des Aufsichtsrats wegen unterlassener Anspruchsdurchsetzung – Nachlese zur Easy Software-Entscheidung des BGH, ZHR 184 (2020), S 297–323; Nadja Danninger Organhaftung und Beweislast, 2020; Barbara Dauner-Lieb/Armin Winnen Der besondere Vertreter nach § 147 AktG – Ein effektives Instrument des Anlegerschutzes?, in: Bengel/Limmer/Reimann (Hrsg.), Festschrift für Rainer Kanzleiter, 2010, S 119–141; Christian E Decher Die Kontrolle der Verwaltung durch Sonderprüfer, besonderen Vertreter und Aktionärsklage, in: Siekmann (Hrsg.), Festschrift für Theodor Baums, 2017, S 279–303; ders Strittige Related Party Transactions als Bremse für Verschmelzungen und Squeeze out?, in: Grunewald/Koch/Tielmann (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S 95–113; Adelbert Delbrück Bemerkungen zu dem Entwurf eines Gesetzes betreffend Commanditgesellschaften auf Actien und Actiengesellschaften, 1883; Andreas Eickhoff Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Andreas Fabritius Der besondere Vertreter gemäß § 147 Abs 2 AktG, in: Hutter/Baums (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Michael Gruson, 2009, S 133–149; Jonas Fischbach Bericht über die Diskussion des Referats Löbbe, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 55–59; Holger Fleischer Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht, WM 2003, S 1045–1058; ders Vorstandspflichten bei rechtswidrigen Hauptversammlungsbeschlüssen, BB 2005, S 2025–2030; ders Ruinöse Managerhaftung: Reaktionsmöglichkeiten de lege lata und de lege ferenda, ZIP 2014, S 1305–1316; ders Aufsichtsratshaftung – Anspruchsverjährung – Selbstbezichtigung: Das Easy-Software-Urteil des BGH, ZIP 2018, S 2341– 2350; ders/Nadja Danninger Darlegungs- und Beweislast bei Organhaftung und Gesamtrechtsnachfolge, AG 2020, S 193–200; ders/Frauke Wedemann Zur sogenannten Annexkompetenz im GmbH- und Aktienrecht, GmbHR 2010, S 449–457; Martin Flick Besonderer Vertreter hat umfassendes Einsichts- und Informationsrecht, Anm. zu OLG Köln, Urteil vom 4.12.2015 – 18 U 149/15 (LG Köln), GWR 2016, S 32; Bernhard Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Barbara Grunewald Durchsetzung von Ersatzansprüchen durch besondere Vertreter in Personengesellschaften, in: Hoffmann-Becking et al. (Hrsg.), Liber Amicorum für Martin Winter, 2011, S 167–175; Mathias Habersack Zweck und Gegenstand der Sonderprüfung nach § 142 AktG, in: Wank et al. (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann, 2002, S 889–905; ders/Elena Wasserbäch Organhandeln vor Schiedsgerichten, AG 2016, S 2–15; Wilhelm Happ Vom besonderen Vertreter zur actio pro socio – Das Klagezulassungsverfahren des § 148 AktG auf dem Prüfstand, in: Aderhold et al. (Hrsg.), Festschrift für Harm Peter Westermann, 2008, S 971–998; Rafael Harnos Die gerichtliche Durchsetzung der Informationsrechte in der Aktiengesellschaft, in: Bergmann/Hoffmann-Becking/Noack (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Seibert, 2019, S 309–324; Heribert Hirte/Sebastian Mock Abberufung des besonderen Vertreters durch den Alleinaktionär, BB 2010, S 775–777; Michael Hoffmann-Becking „Organnachfolge“ bei der Verschmelzung?, in: Habersack et al. (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer, 2003, S 243–266; Uwe Hüffer Verwaltungskontrolle und Rechtsverfolgung durch Sonderprüfer und besondere Vertreter (§§ 142, 147 Abs 2 AktG), ZHR 174 (2010), S 642–682; Henrik Humrich Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2013; ders Die (vermeintlichen) Informationsrechte des besonderen Vertreters nach § 147 II AktG, NZG 2014, S 441–447; Hans-Christoph Ihrig/Carsten Schäfer Rechte und Pflichten des Vorstands, 2014; Ronny Jänig/Fabian Leißring FamFG: Neues Verfahrensrecht für Streitigkeiten in AG und GmbH, ZIP 2010, S 110–119; Götz G Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, S 206–210; Michael Kling Der besondere Vertreter im Aktienrecht, ZGR 2009, S 190–230; Lars Klöhn/Klaus Ulrich Schmolke Der Aufschub der Ad-hocPublizität nach Art 17 Abs 4 MAR zum Schutz der Unternehmensreputation, ZGR 2016, S 866–896; Jens Koch Die Überwachung des Aufsichtsrats durch den Vorstand, ZHR 180 (2016), S 578–612; ders Die Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats im Brückenschlag von ARAG zu ISION, in: Hoffmann-Becking/Hommelhoff (Hrsg.), Festschrift für Gerd Krieger, 2020, S 521–537; Dirk Kocher/Andreas Lönner Anforderungen an Bestimmtheit und Verdachtsmomente bei Beschlüssen über die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 AktG, ZIP 2016, S 653–658; Horst Konzen Der besondere Vertreter in Kapital- und Personengesellschaften, in: Erle Schmolke

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

(Hrsg.), Festschrift für Peter Hommelhoff, 2012, S 567–582; Michael Kort Direktkontakte des Aufsichtsrats mit Mitarbeitern des Unternehmens – ein Beitrag zur Auslegung von §§ 90, 109 und 111 AktG in: Grunewald/Koch/Tielmann (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S 341–362; Gerd Krieger Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999), S 343–363; Bruno Kropff Der konzernrechtliche Ersatzanspruch – Ein zahnloser Tiger?, in: Westermann/Mock (Hrsg.), Festschrift für Gerold Bezzenberger, 2000, S 233–252; Lea Katharina Kumkar Zum Theorienstreit im Recht der actio pro socio, ZGR 2021, S 123–125; Thorsten Kuthe/Miriam Schäfer Anforderungen an die Bestellung des besonderen Vertreters und Berechtigung zur Geltendmachung konzernrechtlicher Haftungsansprüche, AG 2020, S 741–744; Patrick Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; ders System der Aktionärsinformation, ZGR 2019, S 544– 587; Daniel Lochner/Moritz Beneke Der Besondere Vertreter in Hauptversammlung und Prozess: aktuelle Praxisfragen, ZIP 2015, S 2010–2016; dies Die Haftung des Besonderen Vertreters, ZIP 2020, S 351–359; Marc Löbbe Die Rechtsstellung des besonderen Vertreters nach § 147 AktG, in: VGR (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2016, 2017, S 25–53; Marcus Lutter Anmerkung zu LG München I v 27.8.2009 – 5 HK O 21656/08, ZIP 2009, S 2198–2203; Klaus-Peter Martens Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht der Aktiengesellschaft, AG 1986, S 57–67; Sebastian Mock Die Entdeckung des besonderen Vertreters, DB 2008, S 393–397; ders Berichts-, Auskunfts- und Publizitätspflichten des besonderen Vertreters, AG 2008, S 839– 850; ders Schiedsvereinbarungen im Rahmen von Sonderprüfungen und der Geltendmachung von Ersatzansprüchen, in: Herlinghaus/Hirte/Hüttemann/Heidel (Hrsg.), Festschrift für Wienand Meilicke, 2010, S 489– 509; ders Der besondere Vertreter zwischen gesetzlicher Vertretung, eigener Klagebefugnis und Nebenintervention, AG 2015, S 652–659; ders Inhalt und Reichweite der Ersatzansprüche in §§ 147 f AktG, NZG 2015, S 1013–1018; ders Informationsbeschaffung durch den besonderen Vertreter, ZHR 181 (2017), S 688–730; ders Das Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG – Totgesagte leben länger …, AG 2019, S 385–388; ders (Rechtsmissbräuchlicher) Squeeze out zur Vermeidung der Durchsetzung von Ersatzansprüchen, WM 2019, S 1905–1911; ders Derivative Suits bei deutschen Aktiengesellschaften im Bundesstaat New York, AG 2020, S 929–938; ders/Benjamin Goltner Stellung und Haftung des fehlerhaft bestellten besonderen Vertreters – die Grundsätze des fehlerhaften Bestellungsverhältnisses im Stresstest, AG 2019, S 787–791; Oliver Mörsdorf Der besondere Vertreter nach § 147 Abs 2 AktG in Konzernsachverhalten, ZHR 183 (2019), S 695–723; Henny Müchler Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, 2014; Michael Nietsch Klageinitiative und besondere Vertretung in der Aktiengesellschaft, ZGR 2011, S 589–637; Walter G Paefgen Anmerkung zu BGH v 18.9.2018 – II ZR 152/17, JZ 2020, S 101–104; Marc Peters/Andreas Hecker Last Man Standing – Zur Anfechtungsklage des besonderen Vertreters gegen den Hauptversammlungsbeschluss über seine Abberufung, NZG 2009, S 1294–1296; Marina Planck Aktionärsklagen im französischen und deutschen Recht unter Einbeziehung der neueren Rechtsentwicklung in Belgien, 1995; Dörte Pölzig Die Haftung des Leiters der Hauptversammlung – Grundlage, Grenzen und Durchsetzung der Haftung, AG 2015, S 476–488; Hans-Joachim Priester Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters (§ 147 AktG), in: Bergmann/Hoffmann-Becking/Noack (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Seibert, 2019, S 671–680; Thomas Raiser Aktionärsklagen, in: Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, Bd. II: Grundsatzfragen des Aktienrechts, 2007, 14. Kapitel, S 623–659; Oliver Rieckers, Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2015 und Ausblick auf 2016, DB 2015, S 2131–2139; Gabriele Roßkopf Vergütung und Auslagen des besonderen Vertreters, in: Spindler/Wilsing/Butzke (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Marsch-Barner, 2018, S 457–469; dies/Thorsten Gayk Praxisrelevante Probleme im Zusamenhang mit dem besonderen Vertreter nach § 147 Abs 2 AktG, DStR 2020, S 2078–2085; Ole W Sachtleber Zivilrechtliche Strukturen von open-end-Investmentfonds in Deutschland und England, 2010; Klaus Ulrich Schmolke Geschäftsleiterpflicht zur Offenlegung begangenen Fehlverhaltens?, RIW 2008, S 365–373; ders Die Aktionärsklage nach § 148 AktG, ZGR 2011, S 398–442; Sven H Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern: Überlegungen zu einem Unternehmensinformationsgesetzbuch, 2006; Uwe H Schneider Der mühsame Weg der Durchsetzung der Organhaftung durch den besonderen Vertreter nach § 147 AktG, ZIP 2013, S 1985–1991; Martin Schockenhoff Entstehung und Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Aufsichtsrat, AG 2019, S 745–753; Werner Schubert/Peter Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985; Werner Schubert/Burkhard Schmiedel/Christoph Krampe (Hrsg.) Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd II, Erster Halbband, 1987; Jan Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; ders Noch einmal: Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, NZG 2013, S 481–484; Ulrich Seibert Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), WM 1997, S 1–9; Johannes Semler Zur aktienrechtlichen Haftung der Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, AG 2005, S 321–336; Gerald Spindler Der besondere Vertreter nach § 147 AktG – ein faktisches Minderheitenrecht?, in: Grunewald/Koch/Tielmann (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Vetter, 2019, S 763–784; ders Gericht3

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

liche Bestellung und Abänderung von Sonderprüfern in der AG, NZG 2020, S 841–848; Günter Seulen/Andreas Krebs Zur Anfechtung des HV-Beschlusses über die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 AktG, DB 2020, S 1838; Alexander Stallknecht Der besondere Vertreter nach § 147 AktG, 2015; Manuel René Theisen, Haftung und Haftungsrisiko des Aufsichtsrats, DBW (53) 1993, S 295–318; Ingo Theusinger/Ralph Schilha Gerichtliche Bestimmung eines unparteiischen Versammlungsleiters für einzelne Tagesordnungspunkte der Hauptversammlung, NZG 2016, S 56–59; Roderich C Thümmel Aufsichtsräte in der Pflicht? – Die Aufsichtsratshaftung gewinnt Konturen, DB 1999, S 885–888; Jörgen Tielmann/Christian Gahr Erstreckung des Stimmverbots der Verwaltungsorganmitglieder auf den beherrschenden Aktionär – Sippenhaft im Konzern?, AG 2016, S 199–209; Karl Trescher Aufsichtsrat zwischen Norm und Wirklichkeit, DB 1995, S 661–665; Peter Ulmer Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999), S 290–342; Thomas Verhoeven Der Besondere Vertreter nach § 147 AktG: Erwacht ein schlafender Riese?, ZIP 2008, S 245–255; ders Kommentar zu LG München I v. 28.7.2008 – 5 HK O 12504/08, EWiR 2009, S 65–66; Ludger Wellkamp Die Gesellschafterklage im Spannungsfeld von Unternehmensführung und Mitgliedsrechten, DZWiR 1994, S 221–227; Harm Peter Westermann Der Besondere Vertreter im Aktienrecht, AG 2009, S 237–247; Herbert Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd I, 1980; Gerhard Wirth Der „besondere Vertreter“ nach § 147 Abs 2 AktG, in: Kindler/Koch/Ulmer/Winter (Hrsg.), Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, 2010, S 1129–1151; Dirk Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuchs, AG 2013, S 613–630; Wolfgang Zöllner Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, S 392–440.

Zum österreichischen Recht Peter Doralt/Christian Nowotny/Susanne Kalss (Hrsg.) Kommentar zum Aktiengesetz, 2012.

Zum schweizerischen Recht Harald Bärtschi Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen Organe einer Aktiengesellschaft, in: Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg.), Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, S 1–64; Peter Forstmoser/Marcel Küchler Schweizer Aktienrecht 2020 – Zum Stand der schweizerischen Aktienrechtsreform, Expert Focus 2016, S 86–99; dies Schweizerische Aktienrechtsreform: Die Schlussrunde ist eingeläutet!, Jusletter v. 10. Februar 2020; Dieter Gericke/Andreas Müller/Daniel Häusermann/Nina Hagmann Neues Aktienrecht: Tour d’Horizon, GesKR 2020, S 323–341; Hans Caspar von der Crone Aktienrecht, 2020.

Zum englischen Recht Paul Davies/Sarah Worthington Gower’ Principles of Modern Company Law, 10th ed 2016; Carsten Gerner-Beuerle/Michael Schillig Comparative Company Law, 2019.

Zum US-amerikanischen Recht Stephen M. Bainbridge Corporate Law, 2nd ed. 2009; James D. Cox/Thomas Lee Hazen The Law of Corporations, 3rd ed. 2010; Kenneth B. Davis, Jr The Forgotten Derivative Suit, 61 Vand. L. Rev. S 387–451 (2008); Jessica Erickson The (un)changing derivative suit, in: Griffith et al. (Hrsg.), Research Handbook on Representative Shareholder Litigation, 2018, S 58–79; Gilbert M. Goldman/Sidney A. Kwestel Director’s Statutory Action in New York, 36 N.Y.U. L. Rev. S 199–217 (1961); Carol A. Jones in: Fletcherʼs Cyclopedia of the Law of Corporations, Vol. 5, 2011. American Law Institute (ALI), Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, Vol. 2, 1994.

Materialien Regierungskommission „Corporate Governance“, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, BT-Drs. 14/7515 v. 14.8.2001.

Rechtsprechung RG v 24.10.1910 – I 80/10, RGZ 74, 301 RG v 4.11.1913 – II 297/13, RGZ 83, 248 – Westdeutsche Sprengstoffwerke RG v 15.10.1926 – II 584/25, RGZ 114, 396

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

BGH v 18.12.1980 – II ZR 140/79, AG 1981, 223 = ZIP 1981, 178 = WM 1981, 240 = NJW 1981, 1097 BGH v 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 = AG 1997, 377 = ZIP 1997, 883 = WM 1997, 970 = NJW 1997, 1926 – ARAG/Garmenbeck BGH v 7.6.2010 – II ZR 210/09, AG 2011, 64 = ZIP 2010, 2345 = WM 2010, 2311 = NZG 2010, 1381 BGH v 12.7.2011 – II ZR 58/10, AG 2011, 702 = ZIP 2011, 1508 = NZG 2011, 950 BGH v 27.9.2011 – II ZR 225/08, AG 2011, 875 = ZIP 2011, 2195 = NZG 2011, 1383 – HVB/UniCredit BGH v 18.6.2013 – II ZA 4/12, AG 2013, 634 = ZIP 2013, 1467 BGH v 28.4.2015 – II ZB 19/14, AG 2015, 564 = ZIP 2015, 1286 = WM 2015, 1283 = NZG 2015, 835 – Easy Software BGH v 8.1.2019 – II ZR 94/17, AG 2019, 682 – Strabag (Hinweisbeschluss) BGH v 8.10.2019 – II ZR 94/17, AG 2020, 126 – Strabag (Kostenentscheidung) BGH v 30.6.2020 – II ZR 8/19, AG 2020, 744 = ZIP 2020, 1554 = WM 2020, 1535 = NZG 2020, 1025 – IFA OLG Düsseldorf v 16.10.1990 – 19 W 9/88, AG 1991, 106 = ZIP 1990, 1474 OLG Düsseldorf v 22.6.1995 – 6 U 104/94, AG 1995, 416 = ZIP 1995, 1183 = WM 1995, 1666 = NJW-RR 1995, 1371 – ARAG/Garmenbeck OLG Düsseldorf v 14.3.1996 – 6 U 119/94, AG 1996, 373 = DB 1996, 974 OLG Frankfurt v 9.10.2003 – 20 W 487/02, AG 2004, 104 = DB 2004, 177 = NZG 2004, 95 KG v 18.11.2004 – 1 W 185/04, AG 2005, 246 = ZIP 2005, 531 = NZG 2005, 319 OLG Hamburg v 19.1.2007 – 11 Wx 33/06, AG 2007, 331 OLG München v 28.11.2007 – 7 U 4498/07 = AG 2008, 172 = ZIP 2008, 73 = NZG 2008, 230 – HVB/ UniCredit (e.V.-Verfahren) OLG München v 27.8.2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864 = ZIP 2008, 1916 = WM 2008, 1971 – HVB/UniCredit OLG München v 3.9.2008 – 7 W 1432/08, AG 2008, 746 = ZIP 2008, 2117 = NZG 2008, 795 (Ls) – HVB/ UniCredit OLG München v 7.10.2008 – 7 W 1034/08, AG 2009, 119 = ZIP 2008, 2173 = WM 2008, 2376 = NZG 2009, 305 – HVB/UniCredit OLG Stuttgart v 25.11.2008 – 8 W 370/08, AG 2009, 169 OLG München v 3.3.2010 – 7 U 4744/09, AG 2010, 673 = ZIP 2010, 725 = NZG 2010, 503 – HVB/UniCredit OLG München v 21.10.2010 – 7 W 2040/10, AG 2011, 177 = ZIP 2010, 2202 = NZG 2010, 1392 – HVB/UniCredit KG v 25.8.2011 – 25 W 63/11, = AG 2012, 256 = ZIP 2012, 1029 = WM 2012, 694 = NZG 2011, 1429 KG v 16.12.2011 – 25 W 92/11, AG 2012, 328 OLG Düsseldorf v 5.8.2014 – I-6 W 52/13, juris = BeckRS 2015, 11047 OLG Köln v 16.6.2015 – 18 Wx 1/15, AG 2015, 716 = ZIP 2015, 1585 = NZG 2015, 1118 – Strabag (e.V.-Verfahren) OLG Köln v 4.12.2015 – 18 U 149/15, AG 2016, 254 = ZIP 2015, 2470 = NZG 2016, 147 = BB 2016, 337 – Strabag (e.V.-Verfahren) OLG Köln v 9.3.2017 – 18 U 19/16, AG 2017, 351 = ZIP 2017, 1211 = NZG 2017, 1344 – Strabag OLG Köln v 14.12.2017 – 18 AktG 1/17, AG 2018, 126 = ZIP 2017, 2468 = WM 2019, 1218 = NZG 2018, 459 – Strabag OLG Karlsruhe v 14.3.2018 – 11 U 35/17, AG 2018, 367 = ZIP 2018, 627 = NZG 2018, 508 – Gelita OLG Düsseldorf v 20.12.2018 – 6 U 215/16, AG 2019, 348 = ZIP 2019, 1112 = NZG 2019, 345 (Ls) – IFA LG Düsseldorf v 7.4.1994 – 32 O 225/92, AG 1994, 330 = DB 1994, 1028 LG Düsseldorf v 15.9.1995 – 40 O 226/94, ZIP 1995, 1985 – ARAG/Garmenbeck LG München I v 6.9.2007 – 5 HK O 12570/07, AG 2007, 756 = ZIP 2007, 1809 = WM 2008, 2114 = NZG 2007, 916 – HVB/UniCredit (e.V.-Verfahren) LG München I v 4.10.2007 – 5 HK O 12615/07, AG 2008, 92 = ZIP 2007, 2420 – HVB/UniCredit LG Stuttgart v 6.8.2008 – 34 T 11/08 KfH, AG 2008, 757 – Züblin LG München I v 28.7.2008 – 5 HK O 12504/08 – AG 2008, 794 = ZIP 2008, 1588 = WM 2008, 1977 = NZG 2008, 954 (Ls) – HVB/UniCredit (e.V.-Verfahren) LG München I v 2.6.2009 – 5 HK O 2836/08, NJOZ 2010, 114 = BeckRS 2009, 15898 – HVB/UniCredit LG München I v 27.8.2009 – 5 HK O 21656/08, AG 2009, 796 = ZIP 2009, 2198 = NJW 2009, 3794 – HVB/ UniCredit LG Stuttgart v 27.10.2009 – 32 O 5/09 KfH, ZIP 2010, 329 – Züblin LG Berlin v 9.9.2011 – 100 O 35/11, ZIP 2012, 1034 LG Frankfurt v 26.2.2013 – 3/5 O 110/12, NZG 2013, 1181

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

LG Düsseldorf v 18.3.2013 – 35 O 61/12, AG 2014, 214 LG Duisburg v 16.4.2013 – 22 O 12/13, ZIP 2013, 1379 (e.V.-Verfahren) LG Köln v 22.9.2015 – 91 O 38/15, juris = BeckRS 2015, 20417 – Strabag (e.V.-Verfahren) LG Heidelberg v 4.12.2015 – 11 O 37/15 (KfH), AG 2016, 182 = ZIP 2016, 471 (e.V.-Verfahren) LG Köln v 14.1.2016 – 91 O 31/15, AG 2016, 513 = ZIP 2016, 162 = NZG 2016, 300 – Strabag LG Heidelberg 6.4.2016 – 12 O 14/16 KfH, AG 2016, 868 = ZIP 2016, 1874 – Gelita (e.V.-Verfahren) LG Duisburg v 9.6.2016 – 22 O 50/16, AG 2016, 795 = ZIP 2016, 1970 (e.V.-Verfahren) LG Duisburg v 9.11.2016 – 25 O 54/12, juris = BeckRS 2016, 20599 LG Heidelberg v 21.3.2017 – 11 O 11/16 KfH, AG 2017, 497 = ZIP 2017, 1160 = NZG 2017, 1224 – Gelita LG Heidelberg v 9.8.2019 – 4 O 366/18, AG 2020, 190 = ZIP 2020, 416 = NZG 2020, 712 – Gelita LG Heidelberg v 28.8.2019 – 12 O 8/19 KfH, AG 2019, 804 = ZIP 2020, 167 – Gelita LG München I v 10.9.2019 – 5 HK O 11537/19, AG 2019, 848 = ZIP 2019, 2010 = WM 2020, 142 = NZG 2019, 1421 AG Nürtingen v 10.10.1993 – I 1160/93, AG 1995, 287 = ZIP 1994, 785

I.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 1. Regelungsgegenstand | 1 2. Regelungszweck | 5 a) Klageerzwingung und Vertreterbestellung durch die HV (Abs 1 und Abs 2 Satz 1) | 8 b) Antragsrecht der Minderheit zur gerichtlichen Vertreterbestellung (Abs 2 Satz 2) | 10 3. Zwingende Natur | 11 4. Entstehungsgeschichte | 14 a) Art 226 ADHGB 1861 | 15 b) Art 223 ADHGB 1884 | 17 c) §§ 268, 269 HGB 1897 | 20 d) §§ 122 f AktG 1937 | 22 e) § 147 AktG 1965 | 23 f) Änderungen des § 147 AktG | 27 aa) Änderungen durch das KonTraG 1998 | 27 bb) Änderungen durch das UMAG 2005 | 30 cc) Änderungen durch das FGG-Reformgesetz 2008 | 36 5. Verhältnis zu anderen Vorschriften des AktG | 37 a) §§ 142 ff und 258 ff AktG | 37 b) § 148 AktG | 40 c) §§ 309 Abs 4, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4 AktG | 44 d) DCGK, § 161 AktG | 46 6. Anwendbarkeit auf andere Gesellschaftsformen | 48 a) KGaA | 48 b) REIT-AG und InvAG | 50 c) SE | 53 d) GmbH | 55 e) Personengesellschaften | 56

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Rechtsvergleichende Umschau | 60 a) Österreich | 60 b) Schweiz | 61 c) Vereinigtes Königreich | 63 d) USA | 65 8. Praktische Bedeutung | 69 9. Rechtspolitische Bewertung | 73 Pflicht zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen (Abs 1) | 82 1. Erfasste Ansprüche | 82 a) Die Gesellschaft als Anspruchsinhaberin | 83 b) Ersatzansprüche | 90 aa) Ersatzansprüche aus Gründung und Nachgründung, §§ 46–48, 53 | 92 bb) Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung | 93 (1) §§ 93, 116 | 94 (2) §§ 310, 318 | 95 (3) Weitere Schadensersatzansprüche, insbesondere aus Vertrag und Delikt | 96 (4) Anderweitige Ausgleichsansprüche | 97 (5) Hilfs- und Nebenansprüche | 99 (6) Nicht erfasst: Erfüllungsansprüche | 100 (7) Unterlassungsansprüche? | 101 (8) Nicht (direkt) erfasst: Ansprüche wegen fehlerhafter Versammlungsleitung | 103 7.

II.

6

Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

cc)

2.

7

Ansprüche wegen schädlicher Einflussnahme, § 117 | 104 dd) Ersatzansprüche aus §§ 309, 317 | 105 ee) Ansprüche aus § 302 | 114 ff) Sicherungsansprüche gegen Dritte, insbesondere Ansprüche gegen D&OVersicherer | 115 gg) Nicht erfasst: Ansprüche aus § 62 Abs 1 | 116 c) Anspruchsgegner | 117 Hauptversammlungsbeschluss | 122 a) Prozedurale Voraussetzungen | 123 aa) Beschlussantrag | 123 bb) Bekanntmachung | 124 cc) Stellung zur Abstimmung; Versammlungsleitung | 128 dd) Anforderungen an Sammelabstimmung bei Ansprüchen gegen verschiedene Personen | 130 b) Inhaltliche Anforderungen | 132 aa) Bestimmtheit | 133 bb) Entgegenstehende Gesellschaftsinteressen der sachliche Rechtfertigung als Schranke? | 143 cc) Kein Rechtsmissbrauch | 145 c) Erfordernis der Stimmenmehrheit | 146 aa) Einfache Stimmenmehrheit | 146 bb) Stimmverbote | 147 cc) Missbrauchsgefahr von Stimmverboten und Einhegung | 159 dd) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Stimmverbote | 160 d) Beschlussmängel | 161 aa) Nichtigkeitsgründe | 162 bb) Anfechtungsgründe | 165 cc) Teilnichtigkeit | 169 dd) Verfahrensfragen, Rechtswirkungen vor Bestandskraft des Beschlusses | 172 e) Aufhebung und Erledigung des Beschlusses | 176 f) Umwandlung, Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft | 178

3.

III.

(Pflicht zur) Geltendmachung der Ansprüche (Rechtsfolgen des Beschlusses) | 180 a) Allgemeines | 180 b) Zuständigkeit | 183 aa) Keine Änderung der Zuständigkeit | 183 bb) Zulässige Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses | 187 cc) Verhältnis zu eigener Verfolgungspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat | 189 c) Form(en) der Geltendmachung | 190 d) Grenzen der Geltendmachungspflicht | 196 e) Sechsmonatsfrist (Abs 1 Satz 2) | 202 f) Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft | 206 4. Weitere Rechtsfolgen des Geltendmachungsbeschlusses | 208 5. Annex: Rechtsfolgen eines ablehnenden Beschlusses | 209 Bestellung besonderer Vertreter (Abs 2) | 212 1. Allgemeines | 212 a) Anlass für die Vertreterbestellung | 212 b) Aktive Anspruchsverfolgung und passive Anspruchsverteidigung | 214 c) Geltendmachungsbeschluss als Voraussetzung der Vertreterbestellung | 215 d) Der Vertreter als Ad-hocOrgan | 219 2. Bestellung | 220 a) Durch die Hauptversammlung (Abs 2 Satz 1) | 221 aa) Prozedurale und formale Anforderungen | 222 (1) Antrag | 222 (2) Bekanntmachung | 224 (3) Stellung zur Abstimmung; Versammlungsleitung | 226 bb) Stimmenmehrheit | 227 cc) Inhaltliche Mindestanforderungen | 229 dd) Gestaltungsmöglichkeiten der Hauptversammlung | 234

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3.

ee) Beschlussmängel | 238 ff) Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung | 242 b) Durch das Gericht (Abs 2 Satz 2) | 254 aa) Formelle Voraussetzungen | 256 (1) Zuständigkeit | 257 (2) Antrag | 258 (3) Antragsbefugnis: Aktionärsstellung | 262 (4) Antragsbefugnis: Quorum | 268 (5) Rechtsschutzbedürfnis | 276 bb) Materielle Voraussetzungen | 277 (1) Zweckmäßigkeit der Vertreterbestellung | 278 (2) Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 | 288 (3) Keine Prüfung der Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung | 292 (4) Kein Rechtsmissbrauch | 295 cc) Auswahl der Person des Vertreters | 296 dd) Verfahren | 302 ee) Gerichtskosten (Abs 2 Satz 3) | 313 ff) Rechtsmittel (Abs 2 Satz 4) | 314 c) Annahme der Bestellung | 318 d) Zur Eintragung ins Handelsregister und sonstigen Publizitätsanforderungen | 320 e) Rechtsfolgen der wirksamen Bestellung | 324 Geeignete Personen, Mehrzahl von Vertretern | 325 a) Eignungsvoraussetzungen | 325 aa) Vereinbarkeit mit anderen Ämtern und Funktionen | 326 bb) Geschäftsfähigkeit; juristische Personen als besondere Vertreter | 329 b) Mehrzahl von Vertretern | 333

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4.

Abberufung und sonstige Beendigung der Vertreterstellung | 334 a) Grundsätzliches | 334 b) Erledigung | 339 c) Geltendmachung von Mängeln des Bestellungbeschlusses nach Abs 2 Satz 1 | 342 d) Aufhebung des Beschlussses nach Abs 2 Satz 2 durch das Rechtsmittelgericht | 343 e) Ersetzung durch gerichtlich bestellten Vertreter | 344 f) Amtsniederlegung | 345 g) Ableben bzw Erlöschen der Vertreterperson; Geschäftsunfähigkeit | 347 h) Erlöschen der Gesellschaft | 348 i) Abberufung | 349 aa) Bei Bestellung durch die Hauptversammlung | 350 (1) Abberufungsberechtigung der Hauptversammlung | 350 (2) Bekanntmachung | 354 (3) Erforderliche Abstimmungsmehrheit und Stimmverbote | 355 (4) Wirksamkeitszeitpunkt der Abberufung | 358 (5) Unterrichtung des Vertreters über die Abberufung | 361 (6) Beschlussmängel | 362 bb) Bei Bestellung durch das Gericht | 368 (1) Gerichtliche Abberufung | 369 (2) Amtsbeendigung durch die Hauptversammlung | 376 j) Keine Beendigung bei Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft | 378 k) Auswirkungen der Beendigung auf laufende Prozesse | 379

8

Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

l)

5.

9

Annex: Schicksal des flankierenden Geschäftsbesorgungsvertrags | 380 Rechtsstellung des besonderen Vertreters | 381 a) Allgemeines | 381 b) Gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft | 384 aa) Umfang der Vertretungsmacht | 385 bb) Ausschließliche Zuweisung der Vertretungsmacht | 392 cc) Mehrzahl von Vertretern | 396 dd) Nachweis der Vertretungsmacht gegenüber Dritten | 397 c) Korporationsrechtliche Geschäftsführungsbefugnis | 398 d) Organeigenschaft des besonderen Vertreters | 399 e) Befugnisse | 403 aa) Ableitung aus Aufgabe | 407 bb) Begrenzung durch Aufgabe – „Abstandsgebot“ zu Sonderprüfer? | 409 (1) Verdrängung der Verwaltungsorgane für das im Geltendmachungsbeschluss definierte Mandat | 410 (2) Die Begründung der hM für ein „Abstandsgebot“ zum Sonderprüfer | 411 (3) Einwände | 416 (4) Ausreichende Abgrenzung der Institute durch das Bestimmtheitsgebot | 420 cc) Ermessensspielräume bei der Anspruchsgeltendmachung | 424 dd) Einschränkungen durch den Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung? | 430 ee) Keine Hauptversammlungskompetenz zur Festlegung der Vertreterbefugnisse | 432

ff)

Kein Weisungsrecht des Vorstands oder Aufsichtsrats | 433 gg) Informations- und Prüfrechte als Hilfsbefugnisse | 434 (1) Meinungsstand und Vorüberlegungen | 435 (2) Verhältnis zu den Befugnissen von Vorstand und Aufsichtsrat | 440 (3) Befugnisse des Sonderprüfers als „Obergrenze“? | 444 (4) Ergebnis: Informationsanspruch und eigenständige Ermittlungsbefugnisse | 448 hh) Die Informations- und Prüfbefugnisse des besonderen Vertreters im Einzelnen | 453 (1) Auskunftsrecht | 454 (2) Einsichts- und Prüfrecht | 463 (3) Recht zur Befragung der Beschäftigten | 468 (4) Zutrittsrecht | 469 (5) Abgeleitete Informationsrechte der Gesellschaft | 470 (6) Mitwirkungsund Förderpflichten des Vorstands | 472 (7) Auskunftsverweigerungsrechte von Vorstand und Aufsichtsrat | 473 ii) Rechte im Zusammenhang mit der Hauptversammlung | 484 (1) Recht zur Einberufung der Hauptversammlung | 485 (2) Recht zur Ergänzung der Tagesordnung | 487

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

(3)

f)

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Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung | 491 (4) Rederecht und Berichtspflicht | 492 (5) Fragerecht | 493 jj) Rechte im Beschlussmängelverfahren | 494 (1) Geltendmachungsbeschluss sowie spätere Änderung oder Aufhebung | 495 (2) Bestellungs- und Abberufungsbeschluss | 498 (3) Beschluss zur Einschränkung der Vertreteraufgabe oder seiner Befugnisse | 504 (4) Beschlüsse mit Auswirkungen auf das Bestehen der Ersatzansprüche | 508 (5) Beschlüsse iSd § 245 Nr 5 | 511 kk) Gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse | 512 (1) Gerichtliche Durchsetzbarkeit der Hilfsbefugnisse | 513 (2) Geltendmachung im Rahmen eines Interorganstreitverfahrens | 515 (3) Schiedsfähigkeit? | 518 (4) Einstweiliger Rechtsschutz | 519 (5) Stufenklage? | 526 (6) Anordnung von Zwangsgeld gem § 407 analog? | 527 Pflichten | 528 aa) Allgemeines | 528 bb) Anspruchsverfolgung als Hauptleistungspflicht | 531 (1) Grundsätzliches | 532 (2) Insbesondere: Einsatz von Hilfspersonen | 534

(3)

g)

h)

Grenzen der Geltendmachungspflicht | 539 (4) Vorgängige Prüfpflicht auf möglicherweise fehlerhafte Bestellung? | 541 (5) Einschränkungen durch Bindung der Gesellschaft | 543 cc) Sorgfaltspflicht | 544 dd) Treuepflicht | 550 ee) Auskunfts-, Berichts- und Veröffentlichungspflichten | 555 (1) Hauptversammlung | 556 (2) Vorstand und Aufsichtsrat | 559 (3) Dritte und die Öffentlichkeit | 567 ff) Verschwiegenheitspflicht | 572 gg) Pflichten bei Beendigung des Amtes | 577 Begleitendes Schuldverhältnis in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags | 579 aa) Grundlagen – Zweispurige Rechtsbeziehung zwischen Vertreter und Gesellschaft | 579 bb) Zustandekommen des schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungsverhältnisses | 582 (1) Bestellung durch die Hauptversammlung gem Abs 2 Satz 1 | 583 (2) Bestellung durch das Gericht gem Abs 2 Satz 2 | 588 cc) Pflichtenprogramm | 591 dd) Vergütung und Aufwendungsersatz | 592 ee) Haftung | 593 ff) Beendigung | 594 Haftung | 598 aa) Anspruchsgrundlage | 599 bb) Sorgfaltsmaßstab | 604

10

Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

(1)

i)

Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften besonderen Vertreters | 604 (2) Anwendung der Business Judgment Rule? | 605 (3) Sorgfalt bei unklarer Rechtslage | 607 (4) Darlegungs- und Beweislast | 609 cc) Verjährung | 613 dd) Verzicht und Vergleich | 616 ee) Haftungsbeschränkung | 618 ff) Zur Haftung des fehlerhaft bestellten Vertreters | 622 Vergütung und Aufwendungsersatz | 624 aa) Vergütung bei Bestellung durch die Hauptversammlung | 625 (1) Allgemeines | 625 (2) Vergütungsvorschuss | 631 (3) Vergütung bei pflichtwidriger Anspruchsverfolgung | 632 (4) Drittvergütung | 633 bb) Insbesondere: Fehlerhafte Bestellung | 634

cc)

j) k)

Aufwendungsersatz | 635 (1) Allgemeines | 635 (2) Gerichtskostenvorschüsse | 637 (3) Auslagen für Hilfspersonen | 638 (4) Erstattung von Versicherungsprämien | 639 dd) Vergütung und Aufwendungsersatz bei gerichtlicher Bestellung, Abs 2 Satz 5–8 | 640 (1) Allgemeines | 640 (2) Ersatz „angemessener barer Auslagen“, Abs 2 Satz 5 | 641 (3) Vergütung, Abs 2 Satz 5 | 643 (4) Gerichtliches Festlegungsverfahren, Abs 2 Satz 6–8 | 644 ee) Kostenüberwälzung auf unterliegenden Anspruchsgegner? | 648 Überwachung der Vertretertätigkeit | 649 Entlastung bei Amtsbeendigung? | 653

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand. Abs 1 S 1 ermächtigt die Hauptversammlung dazu, die 1 Geltendmachung von Ersatzansprüchen der AG gegen die aus der Gründungshaftung verpflichteten Personen, gegen die wegen Verletzung ihrer Geschäftsführungspflichten haftenden Organwalter sowie wegen schädigender Einflussnahme nach § 117 durch einfachen Mehrheitsbeschluss zu erzwingen. Gem Abs 1 S 2 soll dieser Beschluss durch das zuständige Organ binnen sechs Monaten umgesetzt werden. Abs 2 regelt die Möglichkeit, die nach Abs 1 beschlossene Anspruchsdurchsetzung 2 einem besonderen Vertreter zu übertragen, der an die Stelle der grundsätzlich zuständigen Organe Vorstand oder – bei Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder – Aufsichtsrat tritt. Das entsprechende Bestellungsrecht steht zunächst der Hauptversammlung zu (Abs 2 S 1). Aber auch eine Minderheit, die 10% des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von einer Million Euro repräsentiert, kann beim zuständigen Gericht die Bestellung eines besonderen Vertreters beantragen, der den ansonsten zuständigen Vorstand oder Aufsichtsrat, ggf auch den durch die Hauptversammlungsmehrheit bestellten Vertreter ersetzen soll. Das Gericht gibt diesem Antrag statt, wenn es ihm für eine „gehörige Geltendmachung“ der betreffenden Ansprüche zweckmäßig erscheint (Abs 2 S 2). 11

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

3

Abs 2 Satz 3 und 4 enthalten Näheres zum gerichtlichen Bestellungsverfahren. Nach Satz 3 trägt die Gesellschaft bei erfolgreichem Antrag die Gerichtskosten. Nach Satz 4 ist die Beschwerde gegen die Gerichtsentscheidung zulässig. 4 Abs 2 Satz 5 bis 8 regeln schließlich den Anspruch des gerichtlich bestellten Vertreters auf Auslagenersatz und Vergütung gegen die Gesellschaft. Dessen Höhe setzt das Gericht fest (Satz 6). Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde zulässig, die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen (Satz 7). Ist die Entscheidung rechtskräftig, kann der Vertreter hieraus die Zwangsvollstreckung nach den Regeln der ZPO betreiben (Satz 8).1 5

2. Regelungszweck. § 147 hat ebenso wie § 148 (s dort Rdn 1, 37 ff) zum Ziel, die praktische Durchsetzung der in § 147 Abs 1 Satz 1 genannten Ersatzansprüche der Gesellschaft zu erleichtern. Der Gesetzgeber will hiermit der Gefahr Rechnung tragen, dass Vorstand und Aufsichtsrat als die an sich zur Vertretung der Gesellschaft berufenen Organe „das Gesellschaftsinteresse hinter das eigene Interesse zurücktreten lassen“. Von diesen könne die Verfolgung der in § 147 Abs 1 Satz 1 genannten Ansprüche nämlich „typischerweise nicht erwartet werden“, wenn und weil deren Mitglieder „dem Ersatzpflichtigen kollegial oder geschäftlich verbunden, ihm für seine eigene Bestellung zu Dank verpflichtet“ sind oder Gefahr laufen, dass im Verfahren eigene Pflichtverletzungen aufgedeckt werden.2 Der Gesetzgeber erkennt damit die allseits bekannten Schwächen der gesetzlichen 6 Zuständigkeitsverteilung für den Organhaftungsprozess an:3 Ginge der nach § 78 Abs 1 zuständige Vorstand gegen die ihn kontrollierenden Aufsichtsräte wegen der Verletzung von Überwachungspflichten vor, wäre er häufig gezwungen, zugleich auf eigene Pflichtverletzungen aufmerksam zu machen.4 Hiervon abgesehen wird sich der Vorstand schwer tun, gegen amtierende Aufsichtsräte vorzugehen, die ihm (dem Vorstand) gegenüber die Personalkompetenz ausüben.5 Hierzu mag dann noch die durch den Gesetzgeber angesprochene „kollegiale Verbundenheit“ hinzutreten, welche die strukturell angelegte „Beißhemmung“ noch verstärkt. Im umgekehrten Fall setzt sich auch der nach § 112 für die Haftungsdurchsetzung gegen die Vorstandsmitglieder zuständige Aufsichtsrat dem Risiko aus, eigene Fehlleistungen aufzudecken.6 Diese problematische Anreizsituation aufgrund von (potenziellen) Interessenkonflikten wird durch die von der Rspr besonders hervorgehobene Pflichtenstellung des Aufsichtsrats bei der Verfolgung von Organhaftungsansprüchen7 allenfalls abgemildert.8 7 Ein ganz ähnliches Potenzial für Interessenkonflikte besteht für die Geltendmachung der Ansprüche aus der Gründung nach §§ 46 ff, 53 sowie des Anspruchs aus § 117

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1 S zu den nicht in § 147 geregelten Fragen zur Stellung des besonderen Vertreters die Auflistung bei KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 9. 2 Begr RegE UMAG, BT-Drs 15/5092, S 19 f; s dazu ausführlich auch Humrich S 26 ff; knapper Hüffer/Koch15 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 16; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 1 mit 3; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 1; Schmolke ZGR 2011, 398, 401. 3 Vgl. auch Theisen DBW 53 (1993), 295, 300: „gesetzesimmanenter Konstruktionsmangel“; Thümmel DB 1999, 885, 887; hierauf verweisend Humrich S 27. 4 S etwa Thümmel DB 1999, 885, 887; Humrich S 27 mwN. 5 S nur Humrich S 27 mwN; vgl ferner Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 242 f, wonach die Zuständigkeit des Vorstands „allenfalls bei bereits ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitgliedern überzeugt“; schließlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 16. 6 S statt vieler wiederum Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 241 f; Thümmel DB 1999, 885, 887; Humrich S 27 mwN. 7 S BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck; bestätigt in: BGHZ 202, 26 Rdn 19; sowie BGHZ 219, 356 – Easy Software. 8 In diesem Sinne etwa Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 242; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

bei den Mitgliedern des auch hier für die Anspruchsverfolgung zuständigen Vorstands. Dieses Konfliktpotenzial ergibt sich vor allem aus der eigenen Haftung der pflichtwidrig handelnden Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 48, 53, 117 Abs 2.9 a) Klageerzwingung und Vertreterbestellung durch die Hauptversammlung 8 (Abs 1 und Abs 2 Satz 1). Aufgrund der dargelegten (potenziellen) Interessenkonflikte bei den Mitgliedern der an sich zuständigen Organe (Rdn 6) ermächtigt Abs 1 die Hauptversammlung, darüber zu entscheiden, ob die dort genannten Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend gemacht werden müssen. Bei Untätigkeit von Vorstand oder Aufsichtsrat kann die Hauptversammlung die Haftungsverfolgung also „erzwingen“ und damit die nach der ARAG/Garmenbeck-Rspr10 verbleibenden Spielräume der Verwaltungsorgane ausschalten.11 Die Fristenregelung des Abs 1 Satz 2, aber mehr noch die Möglichkeit der Vertreterbestellung nach Abs 2 Satz 1 sichert dieses Erzwingungsrecht wiederum gegen die Gefahr ab, dass die an sich für die Haftungsverfolgung zuständigen Organe dem Beschluss nicht oder jedenfalls nicht mit dem nötigen Engagement nachkommen.12 Beide Regelungen sollen die effektive Durchsetzung der Ansprüche gewährleisten, was wiederum dem Schutz der Vermögensinteressen der Gesellschaft dient.13 Diese Schutzwirkung greift insofern bereits auf der Ebene der Schadensprävention, als eine effektive Haftungsdurchsetzung den verhaltenssteuernden Effekt der Haftungstatbestände in §§ 46 ff, 53, 93 Abs 2, 116 und 117 entscheidend verstärkt.14 § 147 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 legen die Entscheidung zur Klageerzwingung und Be- 9 stellung eines besonderen Vertreters in die Hände der Hauptversammlung, die hierüber mit Stimmenmehrheit beschließt (s noch Rdn 146). Die Regelungen dienen folglich nicht dem Minderheitenschutz.15 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass sie im Falle eines Stimmverbots nach § 136 von einer Aktionärsminderheit genutzt werden können, wie dies in letzter Zeit nicht selten der Fall war (s noch Rdn 70 f).16 b) Antragsrecht der Minderheit zur gerichtlichen Vertreterbestellung (Abs 2 10 Satz 2). Das Antragsrecht der Minderheit zur gerichtlichen Bestellung eines besonderen Vertreters nach Abs 2 Satz 2 dient dem Minderheitenschutz.17 Es war ursprünglich dazu gedacht, das Minderheitenrecht zur Klageerzwingung in § 147 Abs 1 Satz 1 aF abzusi-

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9 S zu § 117 auch Ausschussbericht in: Kropff AktG, S 215; zu § 117 Abs 2 hier nur Hüffer/Koch15 § 117 Rdn 10. 10 BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck. 11 S etwa Hüffer/Koch15 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 3. 12 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 1; Humrich S 28; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 40 f; vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 1. 13 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 1; Hölters/Hirschmann3 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 19; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1. 14 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 20; ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 16, der in Rdn 17 auch die Gefahr der (übermäßigen) Einschüchterung thematisiert. Zur Bedeutung der D&O-Versicherung für diese Steuerungseffekte s Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 453; und knapp KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 21. 15 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 2, § 142 Rdn 2; ; Humrich S 29; s ferner etwa auch Bayer/Hoffmann AG 2018, 337; Bayer AG 2016, 637, 641; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 3; ders ZHR 181 (2017) 688, 713. 16 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 23; Humrich S 29. Dies wird teils als „Umfunktionierung“ des § 147 zu einem Minderheitenrecht beschrieben, s etwa Hüffer/Koch15 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14d; Bayer AG 2016, 637, 646: vgl auch Nietsch ZGR 2011, 589, 603. 17 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24; MünchKomm/Arnold4 Rdn 18, Rdn 93; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 3; Kling ZGR 2009, 190, 194 f; Humrich S 29.

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chern.18 Mit der Abschaffung dieses Minderheitenrechts und der Einführung des Klagezulassungsverfahrens in § 148 durch das UMAG im Jahre 2005 (dazu näher Rdn 33 ff) hat die Regelung ihren ursprünglichen Zweck eingebüßt.19 Bedeutung kommt ihr nur mehr für den praktisch kaum noch relevanten Fall zu, dass die Hauptversammlung zwar die Klageerzwingung beschließt, das dann zuständige Organ den betreffenden Anspruch aber nicht gehörig geltend macht.20 3. Zwingende Natur. Die Regelung in § 147 ist zwingend. Von ihr kann nicht durch Satzung abgewichen werden (vgl § 23 Abs 5).21 Dies gilt auch für die nach Abs 1 oder Abs 2 Satz 1 erforderliche Beschlussmehrheit.22 Das Gesetz fordert in Abs 1 ausdrücklich die einfache Stimmenmehrheit für den Geltendmachungsbeschluss. § 133 Abs 1 kann hierüber nicht hinweghelfen (hierzu auch noch Rdn 146).23 12 Richtigerweise gilt nichts anderes für den Bestellungsbeschluss nach Abs 2 Satz 1 (dazu auch noch in Rdn 227).24 Es handelt sich bei der Bestellung des besonderen Vertreters nicht um eine bloße Wahl iSd § 133 Abs 2, wenn hierdurch erst der besondere Vertreter als ein zusätzliches Organ (s dazu noch ausführlich in Rdn 399 ff) geschaffen wird.25 Vom Fall der Erstbestellung abgesehen folgt auch aus der Zusammenschau mit § 147 Abs 2 Satz 2 und § 148, dass die Vertreterbestellung nach § 147 Abs 2 Satz 1 durch die Satzung jedenfalls nicht als Minderheitenrecht ausgestaltet werden kann.26 Aber auch eine Anhebung der Mehrheitserfordernisse ist für die Bestellung nach Abs 2 Satz 1 nicht zulässig.27 Aus der Zusammenschau von Abs 1 und Abs 2 Satz 1 ergibt sich, dass das Gesetz eine Erschwerung der Vertreterbestellung durch die Hauptversammlung gegenüber der Fassung des Geltendmachungsbeschlusses ablehnt. Denn erst die Vertreterbestellung verschafft dem Geltendmachungsbeschluss sicher praktische Wirksamkeit (s zum Normzweck Rdn 8). Die Vertreterbestellung zu erschweren, bedeutete damit eine nicht unerhebliche Einschränkung des Verfolgungsrechts. § 147 Abs 1 Satz 1 ist mithin für die Bestimmung des Mehrheitserfordernisses des Bestellungsbeschlusses nach Abs 2 Satz 1 entsprechend anzuwenden.28 Zulässig ist indes die Verlängerung der Sechsmonatsfrist nach Abs 1 Satz 2 durch 13 Hauptversammlungsbeschluss (s noch Rdn 205).29 11

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4. Entstehungsgeschichte. § 147 ist autonomes deutsches Recht und damit nicht durch Unionsrecht präformiert.30 Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift reicht weit

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18 S dazu näher Ausschussbericht in: Kropff AktG, S 216; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 24; Humrich S 34. 19 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 25; MünchKomm/Arnold4 Rdn 18; Humrich S 34. 20 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 26; MünchKomm/Arnold4 Rdn 18; ferner Humrich S 34 f, der daher für eine Streichung der Vorschrift plädiert. S aber aus der Zeit nach Inkrafttreten des UMAG etwa KG AG 2012, 328 und LG Stuttgart AG 2008, 757. 21 Insofern unstr, s etwa Hüffer/Koch15 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13; MünchKomm/Arnold4 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1. 22 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13. 23 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13; aA Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14a. 24 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13. 25 Insofern zutr Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14a; s auch Stallknecht S 110 f; aA KK/Tröger3 § 133 Rdn 171 in Fn 525; Böbel S 81. 26 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13; aA Humrich S 119; Stallknecht S 110 f, 114. 27 AA Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14a; ausführlich Stallknecht S 111 ff. 28 Wie hier Humrich S 119 f; i Erg auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13. 29 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13. 30 S dazu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 55; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 10.

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zurück.31 Vorläufer der Regelung finden sich bereits im ADHGB von 1861 (s sogleich Rdn 15 f). Seither ist die Vorschrift immer wieder reformiert und geändert worden, weil es ihr an Schlagkraft mangelte. Die Regelungsgeschichte des § 147 ist insofern ein eindrucksvolles Zeugnis von der (über)großen Furcht des Gesetzgebers vor einem Missbrauch der in § 147 liegenden Ermächtigung durch die (Minderheits-)Aktionäre.32 a) Art 226 ADHGB 1861. Bereits Art 226 ADHGB 186133 bestimmte, dass für „die Füh- 15 rung von Prozessen gegen die Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrathes“ die für die KGaA geltenden Bestimmungen der Art 194, 195 ADHGB 1861 entsprechende Anwendung finden. Dort hieß es: Artikel 194. Der Aufsichtsrath ist ermächtigt, gegen die persönlich haftenden Gesellschafter die Prozesse zu führen, welche die Generalversammlung beschließt. Jeder Kommanditist ist befugt, als Intervenient in den Prozeß auf seine Kosten einzutreten. Handelt es sich um die eigene Verantwortlichkeit des Aufsichtsrathes, so kann letzterer ohne und selbst gegen den Beschluß der Generalversammlung gegen die persönlich haftenden Gesellschafter klagen. Artikel 195. Wenn die Kommanditisten selbst in Gesammtheit und im gemeinsamen Interesse gegen die persönlich haftenden Gesellschafter auftreten wollen, oder gegen die Mitglieder des Aufsichtsrathes einen Prozeß zu führen haben, so werden sie durch Bevollmächtigte vertreten, welche in der Generalversammlung gewählt werden. Falls aus irgend einem Grunde die Bestellung von Bevollmächtigten durch Wahl in der Generalversammlung gehindert wird, kann das Handelsgericht auf Antrag die Bevollmächtigten ernennen. Jeder Kommanditist ist befugt, als Intervenient in den Prozeß auf seine Kosten einzutreten.

Die Generalversammlung konnte also aus eigener Kompetenz die Prozessführung 16 gegen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder beschließen. Für die Prozessführung gegen Vorstandsmitglieder konnte sie Bevollmächtigte wählen. Bei Klagen gegen den Aufsichtsrat war die Wahl eines Bevollmächtigten obligatorisch.34 b) Art 223 ADHGB 1884. Die Aktienrechtsnovelle von 188435 bemühte sich um eine 17 verbesserte Schlagkraft der Regelung. Der neue Art 223 ADHGB zeigte bereits deutliche Züge der aktuellen Bestimmung. Nach dessen Abs 1 mussten die Ansprüche der Gesellschaft (1) aus der Gründung gegen die Gründer oder die Organwalter, (2) aus der Geschäftsführung gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sowie (3) aus der Liquidation gegen die Liquidatoren und die Mitglieder des Aufsichtsrats geltend gemacht werden, wenn die Generalversammlung dies mit einfacher Stimmenmehrheit beschloss. Dasselbe galt, wenn eine Minderheit, die mindestens 20% des Grundkapitals hielt, die

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31 Überblick bei T Raiser in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd II, Kap 14 Rdn 69–75; s ferner mit Blick auf den besonderen Vertreter Löbbe in: VGR 2016, S 25, 36 ff. 32 Vgl insofern auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 22; s zum Folgenden auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 1 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 5 ff; knapper Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2. 33 Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs v 12.3.1861, Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1861, S 480 ff (dort abgedruckt als Anlage zum preußischen Einführungsgesetzes v 24. Juni 1861). 34 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 29; MünchKomm/Arnold4 Rdn 5; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 36 f mwN. 35 Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v. 18.7.1884, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 560 ff.

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Geltendmachung der Ansprüche verlangte. In letzterem Fall hatte dies binnen drei Monaten zu geschehen. Die Minderheit konnte zudem die Ernennung eines zur Prozessführung berechtigten Bevollmächtigten beim Handelsgericht beantragen. 36 Gem Art 223 Abs 2 ADHGB 1884 trug sie das Prozesskostenrisiko. Ferner hafteten die ihr angehörenden Aktionäre den Beklagten bei „bösliche(r) Handlungsweise“ auf Ersatz der durch eine unbegründete Klage entstandenen Schäden. Art 223 Abs 3 ADHGB 1884 ordnete „im Übrigen“ wiederum die entsprechende Anwendung der unverändert gebliebenen Art 194 und 195 ADHGB an.37 Flankiert wurde das Minderheitenrecht durch eine Regelung über die Sonderprü18 fung in Art 222a ADHGB 1884. Danach bestellte das Handelsgericht auf Antrag einer Minderheit, deren Aktien 10% des Grundkapitals darstellen, Revisoren, die zu prüfen hatten, ob Ansprüche der in Art 223 ADHGB 1884 genannten Art bestehen. Ein erfolgreicher Antrag setzte voraus, dass „dem Gerichte glaubhaft gemacht wird, daß bei dem Hergange Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages stattgefunden haben.“38 Während die Aktienrechtsnovelle 1884 damit die Minderheitenrechte stärkte,39 wur19 de dem Individualrecht der Aktionärsklage zugleich eine klare Absage erteilt. Zur Begründung zeichnete der Gesetzgeber andernfalls eintretende Schreckensszenarien an die Wand. Eine solche Klage „eröffnete völlige Anarchie, gefährdete den Halt der Organisation, die Thätigkeit der Gesellschaftsorgane und leistete Erpressungen aller Art Vorschub.“40 Man sieht: Die deutsche Angst vor der Aktionärsklage hat eine lange Tradition. c) §§ 268, 269 HGB 1897. Im Zuge der Einführung des HGB von 189741 wurde die Regelung des Art 223 ADHGB in die §§ 268, 269 HGB überführt und dabei das Minderheitenquorum von 20 auf 10% abgesenkt.42 Das Gesetz sprach hier auch zum ersten Mal vom „besonderen Vertreter“ und nicht mehr vom „Bevollmächtigten“.43 21 Durch Notverordnung vom 19.9.193144 wurde im neuen § 268 Abs 1 Satz 2 HGB bestimmt, dass bereits ein Quorum von 5% des Grundkapitals für die Erzwingung der Anspruchsverfolgung ausreicht, sofern in einem Prüfbericht Tatsachen festgestellt worden

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36 S dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 30; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 1; knapper MünchKomm/Arnold4 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2; T Raiser in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd II Kap 14 Rdn 70; knapp auch Bayer AG 2016, 637, 639. 37 S zu deren Inhalt soeben in Rdn 15. 38 S dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 32; T Raiser in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd II, Kap 14 Rdn 70. 39 S hierzu Begründung des Entwurfs zum Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v 7.3.1884, § 13 Nr 2 und 3, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 469 ff; krit Delbrück S 34. 40 S wiederum Begründung des Entwurfs zum Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften v 7.3.1884, § 13 Nr 2, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 469 ff; dazu auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 31; MünchKomm/Arnold4 Rdn 5. 41 RGBl 1897, Nr 23, S 219. 42 Die bei Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 1 und Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2 mitzitierte Regelung in § 270 HGB 1897 betraf die Voraussetzungen für den Verzicht auf einen Anspruch, dessen Geltendmachung die Minderheit gem § 268 Abs 1 HGB 1897 verlangt hatte. 43 Zum Hintergrund s Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, S 133 f, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe (Hrsg.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd II, Erster Halbband, 1987, S 133 f; s zum Ganzen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 33. 44 Verordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnesie v 19.9.1931, RGBl I Nr 63, S 493 ff.

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sind, aus denen sich die betreffenden Ersatzansprüche gegen die Gründer nebst deren Genossen, die Emittenten oder die Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats ergeben.45 d) §§ 122 f AktG 1937. Im Aktiengesetz von 193746 fanden sich die Regelungen weit- 22 gehend unverändert in den §§ 122 f.47 Allerdings wurde die Frist zur Geltendmachung der Ansprüche von drei auf sechs Monate verlängert. Sie galt nunmehr auch für den Fall, dass die Anspruchsdurchsetzung von der Mehrheit verlangt wurde. Schließlich sollte durch den Wechsel von „muss“ zu „soll“ kenntlich gemacht werden, dass es sich nicht, wie nach dem bislang herrschenden Verständnis, um eine Ausschlussfrist handelte.48 Schließlich wurde die Schadensersatzhaftung bei unbegründeter Klage auf grob fahrlässiges Verhalten ausgedehnt (§ 123 Abs 5). e) § 147 AktG 1965. Das AktG 1965 tarierte die Balance zwischen dem Recht der 23 Aktionärsminderheit auf effektive Haftungsdurchsetzung und dem Schutz vor missbräuchlicher Anspruchsverfolgung49 neu aus. Für die Durchsetzung konzernrechtlicher Haftungsansprüche der abhängigen Gesellschaft führte die Reform ein Individualklagerecht für deren Aktionäre in den §§ 309 Abs 4, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4 ein. Der Gesetzgeber sah es als notwendig an, hierfür über das nunmehr in § 147 geregelte Minderheitenrecht zur Klageerzwingung hinauszugehen, „weil der Einfluß des herrschenden Unternehmens häufig so stark sein wird, daß die erforderliche Minderheit nicht zusammenkommt.“50 Für die Klageerzwingung nach § 147 wurden teils neue Hürden aufgestellt, teils alte 24 abgebaut:51 Das zur Erzwingung der Anspruchsverfolgung erforderliche Minderheitenquorum wurde nun einheitlich auf 10% des Grundkapitals festgelegt. Ein geringeres Quorum von nur 5% reichte nunmehr keinesfalls aus. Der Wegfall der entsprechenden Regelung in § 122 Abs 1 Satz 2 AktG 193752 sollte ursprünglich durch ein alternatives Quorum iH eines Aktiennennbetrags von zwei Millionen DM (größtenteils) kompensiert werden.53 Die im Entwurf vorgesehene Regelung wurde jedoch auf Intervention des Rechtsund des Wirtschaftsausschusses wieder gestrichen.54 Andererseits verzichtete der Gesetzgeber auf die bislang in § 123 Abs 2 Satz 1 Hs 1 AktG 1937 vorgesehene Hinterlegungspflicht.55 Das Recht der Minderheit, die Bestellung eines besonderen Vertreters durch 25 das Gericht zu beantragen, ist in Summe ebenfalls erweitert worden. Zwar wur-

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45 S hierzu wiederum Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 1; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 34. 46 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) v 30.1.1937, RGBl I Nr 15, S 107 ff. 47 Man kann auch hier § 124 AktG 1937 noch zum Regelungskomplex hinzuzählen. Die Vorschrift beschäftigte sich – ähnlich wie § 270 HGB 1897 – mit den Voraussetzungen des Verzichts auf oder Vergleichs über einen Anspruch, dessen Geltendmachung die Minderheit nach § 122 Abs 1 AktG 1937 verlangt hatte. 48 S dazu etwa Godin/Wilhelmi § 123 Anm I und II.1. 49 S zum Normzweck des § 147 oben in Rdn 5 ff. 50 S Begründung RegE in: Kropff AktG, S 405. Dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 37. 51 S auch zum Folgenden Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 2; MünchKomm/Arnold4 Rdn 7; knapper Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 38 ff, die insgesamt – zu einseitig – von einer Erschwerung des Klageerzwingungsverfahrens ausgehen. 52 Dazu oben in Rdn 22. 53 S Begründung RegE in: Kropff AktG, S 214. 54 S Ausschussbericht zu § 50 in: Kropff AktG, S 67; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 38. 55 S dazu Begründung RegE in: Kropff AktG, S 214.

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de die Bindung des Gerichts an die im Minderheitenantrag als Vertreter bezeichnete Person aufgehoben,56 andererseits steht der Minderheit seither57 das Antragsrecht auch dann zu, wenn der Beschluss zur Anspruchsverfolgung durch die Hauptversammlung getroffen worden ist, ohne dass ein entsprechendes Minderheitenverlangen vorlag.58 Zudem blieb für das Antragsrecht59 das bereits im Entwurf vorgesehene alternative Quorum von zwei Millionen DM erhalten.60 26 Auch die Neuregelung der Kostentragung fiel per Saldo zugunsten der Minderheit aus.61 Das Gesetz sah zwar in § 147 Abs 4 Satz 2 AktG 1965 vor, dass die Minderheit bei Unterliegen der Gesellschaft im Haftungsprozess auch zur Erstattung der Gerichtskosten, die der Gesellschaft durch die Bestellung des besonderen Vertreters entstanden waren, sowie der baren Auslagen und der Vergütung der besonderen Vertreter verpflichtet war.62 Jedoch war schon unter dem AktG 1937 anerkannt, dass die Minderheit für die „Kosten des etwaigen Sondervertreters“ aufzukommen hatte.63 Im Schrifttum wurde sogar einhellig angenommen, dass der Minderheit die Kosten des gerichtlichen Bestellungsverfahrens auch dann zur Last fielen, wenn sie mit ihrem Antrag Erfolg hatte. Die Neuerung bestand nun darin, dass dies nur noch dann der Fall sein sollte, wenn die Geltendmachung des Ersatzanspruchs gänzlich erfolglos geblieben war.64 Schließlich wurde auch die spezielle Schadensersatzhaftung (bislang in § 123 Abs 5 AktG 1937) gegenüber den Beklagten gestrichen.65 f) Änderungen des § 147 AktG aa) Änderungen durch das KonTraG 1998. Das Klageerzwingungsrecht der Minderheit blieb in der Folgezeit jedoch ohne nennenswerte Bedeutung.66 Als Gründe hierfür identifizierte man vor allem das als zu hoch empfundene Quorum von 10% des Grundkapitals sowie die ungünstige Kostentragungsregelung.67 Die fehlende Schlagkraft des § 147 AktG 1965 führte zu einem reduzierten Haftungsrisiko von Aufsichtsratsmitgliedern, das der Gesetzgeber des KonTraG vom 27.4.199868 als einen Grund für die mangelnde Kontrolleffizienz in der AG ansah. Eine Verbesserung der Haftungsdurchsetzung sollte durch eine Erleichterung der Klageerzwingung erreicht werden.69 Hierfür führte man im neuen § 147 Abs 3 Satz 1 – in scheinbarer Rückbesinnung auf 28 die gestrichene Regelung in § 122 Abs 1 Satz 2 AktG 193770 – ein zusätzliches, niedrigeres Quorum von 5% des Grundkapitals oder einem anteiligen Betrag von einer Million DM 27

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56 S dazu Ausschussbericht in: Kropff AktG, S 216. 57 S zur aktuellen Regelung noch in Rdn 254 ff. 58 S dazu wiederum Ausschussbericht in: Kropff AktG, S 216. 59 Zum Minderheitenrecht auf Erzwingung der Anspruchsverfolgung s soeben in Rdn 24. 60 § 147 Abs 3 Satz 2 AktG 1965. 61 AA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40. 62 Hierauf abstellend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40. 63 S Godin/Wilhelmi § 123 Anm 8. 64 Zum Ganzen Ausschussbericht in: Kropff AktG, S 216. 65 Begründung RegE in: Kropff AktG, S 215 f. 66 S dazu Seibert WM 1997, 1, 4 unter Verweis auf einige wenige Fälle in Fn 50; ferner Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 3. 67 S wiederum Seibert WM 1997, 1, 4 f mwN; ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 3; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 7; speziell zur Kostentragungsregelung auch Großfeld S 301 ff; Planck S 208 f mwN. 68 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) v 27.4.1998, BGBl I 1998, 786. 69 Begründung RegE KonTraG, BT-Drs 13/9712, S 21. 70 S dazu oben in Rdn 22 und 24. Vgl auch die Einschätzung bei KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 44.

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ein, das dazu berechtigte, die Bestellung eines besonderen Vertreters zu beantragen.71 Dieses Antragsrecht war allerdings an die Voraussetzung geknüpft, dass „Tatsachen vorliegen, die den dringenden Verdacht rechtfertigen, daß der Gesellschaft durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung Schaden zugefügt wurde“. Der daraufhin gerichtlich bestellte Vertreter hatte dann nach eigener pflichtgemäßer Beurteilung der Erfolgsaussichten über die Geltendmachung der Ersatzansprüche zu entscheiden (§ 147 Abs 3 Satz 2). Ferner wurde die Kostentragungsregel des § 147 Abs 4 dahin abgeändert, dass sich die Gesellschaft das durch die Klage Erlangte auf ihren Kostenerstattungsanspruch gegen die Minderheit anrechnen lassen musste. Es ist nicht zu verkennen, dass diese letztlich mutlose Ausweitung der Minderhei- 29 tenrechte im neuen § 147 Abs 3 den Geist der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des OLG Düsseldorf72 atmete.73 Die Korrekturen dieser Entscheidung durch den BGH74, der ganz zu Recht das Haftungsdurchsetzungsinteresse der Gesellschaft betonte, waren im Gesetzgebungsverfahren hingegen – überraschenderweise – nicht mehr aufgegriffen worden.75 bb) Änderungen durch das UMAG 2005. Angesichts der wenig überzeugenden Er- 30 gebnisse des KonTraG 1998 verwundert es kaum, dass die Reformdebatte zu § 147 beinahe umgehend nach Erlass des Gesetzes wieder aufgenommen wurde. 76 Denn die KonTraG-Reform war erkennbar auf halber Strecke stehen geblieben, eine praktische Verbesserung der Haftungsdurchsetzung gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat durch Aktivierung der Aktionärsminderheit auch unter dem neuen Recht nicht zu erwarten.77 Zu den wesentlichen Kritikpunkten an der KonTraG-Reform78 zählte zunächst die 31 mangelnde Abstimmung mit dem Recht der Minderheit zur Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 2. Dieses Recht wurde nur gewährt, wenn die Minderheit Aktien in Höhe von 10% des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von zwei Millionen DM bzw einer Million Euro hielt. Damit war das Quorum doppelt so hoch wie dasjenige im neuen § 147 Abs 3 Satz 1. Der mit der Absenkung des Quorums verfolgte Effekt musste daher in aller Regel ausbleiben, weil der für einen erfolgreichen Antrag auf Bestellung eines besonderen Vertreters erforderliche Tatsachenvortrag79 durch die Minderheit typischerweise80 nur nach einer vorhergehenden Sonderprüfung zu leisten ist.81 Zudem wurden die ohnehin international unüblichen Schwellenwerte in § 147 Abs 1 und 3 als zu hoch eingeschätzt, um die Minderheitsaktionäre für die Durchsetzung von Haftungsklagen der Gesellschaft zu mobi-

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71 Die DM-Beträge wurden später mit Wirkung zum 1.1.1999 durch das Gesetz zur Einführung des Euro v. 9. Juni 1998, BGBl I 1242, in Euro-Beträge umgewandelt (s dort Art 3 § 1 Nr 6 und 8); s dazu Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 4 aE. 72 S OLG Düsseldorf AG 1995, 416. 73 Vgl Begründung RegE KonTraG, BT-Drs 13/9712, S 21 in Zusammenschau mit Seibert WM 1997, 1, 5 mit Fn 54 (zum Referentenentwurf). Dort auch – einmal mehr – zur Angst vor „räuberischen“ Schadensersatzklagen. 74 BGHZ 135, 244, 254 ff. 75 S dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47. Zu den Schlüssen des UMAG-Gesetzgebers aus dieser fehlenden Abstimmung sogleich in Rdn 30 ff. 76 S Ulmer ZHR 163 (1999), 290 ff, der gleich zu Beginn selbst auf diesen Umstand hinweist; ferner etwa Krieger ZHR 163 (1999), 343 ff; wenig später Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 246 ff. 77 Deutlich Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 246 f; nur beschreibend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 46. 78 S zum Folgenden den Überblick bei Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 247 ff; ferner ausführlich MünchKomm/Arnold4 Rdn 9 ff; zusammenfassend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 47. 79 S dazu oben in Rdn 28. 80 S zum Verhältnis von Sonderprüfung und Klageerzwingung bzw Vertreterbestellung noch in Rdn 37. 81 Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 247 f; Krieger ZHR 163 (1999), 343, 353.

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lisieren.82 Ferner zog man die Sinnhaftigkeit des besonderen Vertreters generell in Zweifel. Ein Kollektivhandlungsproblem, welches die Einschaltung eines solchen Vertreters nötig mache, bestehe nicht.83 Schließlich setze die Kostenregelung in § 147 Abs 3 und 4 falsche Anreize, weil sie auch im Falle erfolgversprechender Klagen abschreckend wirke.84 Wesentliches Momentum gewann die Reformdiskussion durch die Debatte zu den Klagemöglichkeiten von Aktionären auf dem 63. Deutschen Juristentag in Leipzig und die sich hiermit überschneidenden Arbeiten der Regierungskommission Corporate Governance.85 Die vom Gutachter Baums erarbeiteten Reformvorschläge86 fanden Eingang in die Empfehlungen der ebenfalls von Baums geführten Regierungskommission.87 Auf diese Vorarbeiten stützte sich wiederum der Reformgesetzgeber des UMAG vom 22.9.2005,88 der die Vorschläge der Regierungskommission ganz weitgehend übernahm. Die Gesetzesbegründung gibt als klares Reformziel die Erleichterung der Klagedurchsetzung durch eine Minderheit aus und erkennt unumwunden an, dass die KonTraG-Reform insoweit „nichts bewirkt“ habe.89 Vor einer praktisch schlagkräftigen Regelung schreckte der Gesetzgeber indes nach wie vor zurück. Vielmehr bettete er das Minderheitenrecht „in ein Geflecht zahlreicher Hürden und Voraussetzungen“ ein, um befürchtete Missbräuche auszuschließen.90 Das Ergebnis dieser Zaghaftigkeit ist bekanntlich das nunmehr in § 148 geregelte Klagezulassungsverfahren, das an die Stelle des Klageerzwingungsrechts der Minderheit nach § 147 Abs 1, 3 aF getreten ist.91 Es teilt – wiederum vorhersehbar – die praktische Bedeutungslosigkeit der Vorgängerregelung. Das Hauptproblem sind auch hier die fehlenden Anreize, im Interesse der Gesellschaft tätig zu werden.92 Die in § 147 verbliebenen Regelungen zur Klageerzwingung durch die Hauptversammlung (Abs 1) und zur hieran anknüpfenden Bestellung eines besonderen Vertreters ebenfalls durch die Hauptversammlung oder eine Minderheit von 10% des Grundkapitals oder eines anteiligen Betrags iHv einer Million Euro (Abs 2) sind hingegen in der Sache unverändert geblieben.93 cc) Änderungen durch das FGG-Reformgesetz 2008. Das FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008 hat schließlich zu Änderungen für das gerichtliche Verfahren zur Bestellung

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82 Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 248 ff. 83 Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 253 f; s auch Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 334 ff; für Beibehaltung des besonderen Vertreters hingegen Krieger ZHR 163 (1999), 343, 347 ff. 84 Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 254 ff; ferner etwa Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 247; Krieger ZHR 163 (1999), 343, 351; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 338 f. 85 S zu den Ergebnissen der Kommissionsarbeit Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, BT-Drs 14/7515 v 14.8.2001. 86 Baums Gutachten zum 63. DJT, 2000, S F 256 ff. 87 Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, BT-Drs 14/7515 v 14.8.2001, Rdn 70. S zum Ganzen auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 49; MünchKomm/Arnold4 Rdn 13. 88 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v 22.9.2005, BGBl I 2802. 89 Begr RegE UMAG, BT-Drs 14.3.2005, S 1 und ausführlich S 19 ff. 90 S wiederum Begr RegE UMAG, BT-Drs 14.3.2005, S 1. 91 Dazu ausführlich die Kommentierung von T. Bezzenberger zu § 148. 92 S hier nur Schmolke ZGR 2011, 398, 404 ff; freundlicher unter Verweis auf die (vermeintliche) präventive Wirkung der Regelung T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 596 f, 617 f. S aber nunmehr OLG Köln AG 2019, 395; dazu Mock AG 2019, 385 ff. 93 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 52 f unter Hinweis auf die zwischenzeitliche Umstellung von DM auf Euro.

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des besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 geführt.94 Dort wurden die Rechtsmittel gegen die gerichtliche Entscheidung an die neuen Kategorisierungen angepasst. Entsprechend hat man die sofortige Beschwerde durch die Beschwerde, die weitere Beschwerde durch die Rechtsbeschwerde ersetzt.95 5. Verhältnis zu anderen Vorschriften des AktG a) §§ 142 ff und 258 ff AktG. Die Bestimmungen zur Sonderprüfung in den §§ 142 ff 37 (und §§ 258 ff) stehen in engem Zusammenhang zur Regelung in § 147, wie nicht zuletzt die Diskussion im Vorfeld der UMAG-Reform gezeigt hat.96 Regelmäßig werden die Aktionäre nämlich nur über eine Sonderprüfung an die notwendigen Informationen gelangen, um die Erfolgsaussichten für die Geltendmachung von Ansprüchen vernünftig einschätzen zu können.97 Dieser funktionale Konnex führt indes nicht dazu, dass vor der Beschlussfassung nach § 147 Abs 1 Satz 1 bzw Abs 2 Satz 1 oder dem Antrag nach § 147 Abs 2 Satz 2 eine Sonderprüfung zwingend durchzuführen wäre. Die Sonderprüfung ist mit anderen Worten keine (rechtliche) Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 147.98 Eine solche Lesart findet im Gesetz keine Stütze und würde dort, wo die Aktionäre die erforderlichen Informationen anderweitig erlangt haben, die Möglichkeit zur Geltendmachung der in § 147 genannten Ersatzansprüche zeitlich unnötig einengen.99 Hiervon unberührt bleibt die weitere Frage nach dem Umfang der (Ermitt- 38 lungs-)Befugnisse des besonderen Vertreters im Lichte der §§ 142 ff.100 Dazu näher in Rdn 409 ff und 444 ff. Zur Frage der Übertragung der Vorgaben in § 142 Abs 2 Satz 1 auf den Beschluss nach 39 § 147 Abs 1 s näher in Rdn 76. b) § 148 AktG. § 147 und § 148 regeln die aktionärsseitig initiierte Geltendmachung 40 von Ersatzansprüchen der Gesellschaft. Die dort statuierten Kompetenzen und Rechte lassen sich als Stufen eines einheitlichen Eskalationssystems verstehen.101 Auf der ersten Stufe steht der Erzwingungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 durch die Hauptversammlung, der den zuständigen Organen, also Vorstand oder Aufsichtsrat (§§ 78 Abs 1, 112), die Entscheidung über die Geltendmachung der Ersatzansprüche aus der Hand nimmt und sie zum Tätigwerden verpflichtet. § 147 Abs 2 bildet die zweite Stufe; hier verliert der Vorstand bzw Aufsichtsrat auch die Kompetenz zur Durchführung der nach Abs 1 beschlossenen Geltendmachung der Ersatzansprüche an den von der Hauptver-

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94 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) v 17.12.2008, BGBl I 2586, s dort Art 74 Nr 14. 95 S hierzu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 54; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2. 96 S oben in Rdn 31. 97 In diesem Sinne etwa Grigoleit/Herrler1 Rdn 3; Hüffer/Koch15 Rdn 1; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16; Habersack in: FS Wiedemann, 2002, S 889, 892 f; s auch RegE UMAG, BT-Drs 15/5092, S 18 mit Blick auf § 148. 98 Wohl unstr, s etwa OLG Köln NZG 2017, 1344, 1346 = AG 2017, 351; OLG Köln NZG 2016, 147, 148 = AG 2016, 254; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16 f; ders DB 2008, 393, 394; Nietsch ZGR 2011, 589, 616 ff. Die von Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16 mit Fn 23 für die Gegenposition zitierten Quellen lassen sich lediglich zu den Befugnissen des besonderen Vertreters ein oder sprechen von einer „faktischen“ Voraussetzung iSd angesprochenen funktionalen Konnexes. 99 Ausführlich Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16 f; ders DB 2008, 393, 396, der von einer „faktischen“ Verkürzung der Verjährungsfrist spricht. 100 Dies wird von Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16 f nicht hinreichend unterschieden. 101 Vgl wie auch zum Folgenden KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10; s ferner Hüffer/Koch15 Rdn 1; MünchKomm/Arnold4 Rdn 1 f; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 698 ff.

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sammlung (Satz 1) oder auf Initiative einer qualifizierten Aktionärsminderheit vom Gericht bestellten (Satz 2) besonderen Vertreter. Auch wenn sich keine Mehrheit für das Verfahren nach § 147 Abs 1 oder keine quali41 fizierte Minderheit für die Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 Satz 2 findet und Vorstand bzw Aufsichtsrat in der Folge inaktiv bleiben, kann eine Aktionärsminderheit, die lediglich 1% des Grundkapitals repräsentiert oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro erreicht, unter den Voraussetzungen des § 148 die Zulassung beantragen, dass jeder ihr angehörige Aktionär die Ersatzansprüche nach § 147 Abs 1 Satz 1 im eigenen Namen geltend machen darf. Das Klagezulassungsverfahren nach § 148 stellt damit gleichsam die dritte Eskalationsstufe dar, an die sich nach nochmals vergeblicher Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung die Aktionärsklage anschließt bzw anschließen kann. 42 Die Beschreibung der §§ 147 und 148 als Stufenfolge zeichnet freilich nur ein idealtypisches Bild. Ein gescheiterter Klageerzwingungs- oder Bestellungsbeschluss nach § 147 ist keine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 148. Tatsächlich können die Aktionäre unmittelbar die Klagezulassung nach § 148 betreiben oder dies parallel zu einem Vorgehen nach § 147 tun.102 Sobald die Gesellschaft jedoch selbst Klage erhebt oder ein von einem Aktionär angestrengtes Klageverfahren übernimmt, ist der Weg über das Klagezulassungsverfahren oder die (anschließende) Aktionärsklage versperrt (vgl § 148 Abs 3).103 Dies gilt selbstredend auch dann, wenn die Klage der Gesellschaft nach § 147 Abs 1 erzwungen worden ist und von einem besonderen Vertreter iSd § 147 Abs 2 geltend gemacht wird.104 43 Zur Frage der Übertragung der Vorgaben in § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 auf den Beschluss nach § 147 Abs 1 s näher in Rdn 143 f. c) §§ 309 Abs 4, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4 AktG. § 147 erfasst auch die nicht ausdrücklich erwähnten konzernrechtlichen Ersatzansprüche aus §§ 309 Abs 2, 310 Abs 1, 317 Abs 1 und 3, 318 Abs 1 und 2. Die Regelung der Aktionärsklage in §§ 309 Abs 4, 310 Abs 4, 317 Abs 4 und 318 Abs 4 entfaltet insofern keine Sperrwirkung gegenüber § 147 (s noch Rdn 106 ff). Da es sich bei den genannten Einzelklagebefugnissen um Fälle der gesetzlichen Prozessstandschaft handelt,105 ist auch106 hier entsprechend § 148 Abs 3 Satz 1 davon auszugehen, dass bei klageweiser Geltendmachung der Ansprüche durch die Gesellschaft selbst die Aktionärsklage unzulässig ist bzw wird. Dies gilt auch in den Fällen des § 147, also nach Erzwingungsbeschluss und einer möglichen Geltendmachung durch den besonderen Vertreter.107 Findet sich hinsichtlich der in § 147 Abs 1 ausdrücklich genannten Ersatzansprüche 45 keine Mehrheit für einen Erzwingungsbeschluss, dann steht dem einzelnen Aktionär keine Klagemöglichkeit analog §§ 309 Abs 4, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4 offen. Die unterlegene Minderheit bleibt vielmehr auf den Weg über das Klagezulassungsverfahren nach § 148 verwiesen.108

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102 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 54. 103 Dazu ausführlich Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 272 ff; ferner etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 54 und § 148 Rdn 34; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 55. 104 S etwa Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 145. 105 S nur Hüffer/Koch15 § 309 Rdn 21a, § 310 Rdn 7, § 317 Rdn 16 und § 318 Rdn 8 mwN. 106 S zu § 148 soeben in Rdn 42. 107 So auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 23; offenlassend Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 145; unklar Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 4. 108 S etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 55; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 53; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10; zur Rechtslage vor dem KonTraG Zöllner ZGR 1988, 392, 406; aA Wellkamp DZWiR 1994, 221, 223 f (§ 309 Abs 4 analog).

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d) DCGK, § 161 AktG. Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) behandelt 46 in seiner aktuellen Fassung109 weder die Erzwingung der Haftungsdurchsetzung nach § 147 Abs 1 noch die Rechtsstellung des besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2. In der Konsequenz erlangt der Regelungsgegenstand des § 147 auch für die Abgabe der Entsprechenserklärung nach § 161 keine Bedeutung.110 Die Zurückhaltung des Kodex wird teils mit dem (weitgehend) zwingenden Charak- 47 ter des § 147111 erklärt, der keinen Raum für eine konkretisierende „Best Practice“ lasse.112 Andere verweisen hingegen auf die zahlreichen ungeklärten Fragen zum besonderen Vertreter und halten die betreffende Leerstelle im DCGK für ein Versäumnis.113 Freilich handelt es sich hierbei um Fragen der Gesetzesauslegung. Deren Beantwortung ist nicht Aufgabe der Regierungskommission Corporate Governance.114 6. Anwendbarkeit auf andere Gesellschaftsformen a) KGaA. § 147 gilt auch in der KGaA für die Geltendmachung der von der Regelung 48 erfassten Ansprüche (dazu Rdn 82 ff). Für Ansprüche, die sich nicht gegen die persönlich haftenden Gesellschafter wenden, sondern gegen die Gründer, Aufsichtsratsmitglieder oder Dritte, ergibt sich dies mangels spezieller Vorschriften in den §§ 278 ff aus § 278 Abs 3, der die sinngemäße Anwendung der Vorschriften des Ersten Buchs des AktG anordnet.115 Für Ersatzansprüche gegen die persönlich haftenden Gesellschafter wegen der Geschäftsführung verweist § 283 Nr 8 auf die für den Vorstand geltenden Vorschriften, womit wiederum § 147 in Bezug genommen wird.116 Ausweislich des § 285 Abs 2 Satz 2 ergibt sich insofern auch kein Zustimmungserfordernis der persönlich haftenden Gesellschafter aus § 285 Abs 2 Satz 1 für den Erzwingungsbeschluss gem § 147 Abs 1 Satz 1.117 Die persönlich haftenden Gesellschafter können die Ersatzansprüche der Gesellschaft zudem im Wege der actio pro socio geltend machen.118 § 147 hat auch in der KGaA zwingenden Charakter (dazu allg Rdn 11 ff).119 49 b) REIT-AG und InvAG. Für die spezialgesetzlich geregelte REIT-AG gilt die Rege- 50 lung des § 147 über die Verweisung in § 1 Abs 3 REITG. Für die InvAG gilt aufgrund der Verweisung in § 108 Abs 2 Satz 1 bzw § 140 Abs 1 Satz 2 KAGB auf den ersten Blick dasselbe.120

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109 Regierungskommission DCGK, Deutscher Corporate Governance Kodex idF v 16. Dezember 2017, online: https://www.dcgk.de/de/kodex.html. 110 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 18. 111 S dazu bereits in Rdn 11 ff. 112 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 14. 113 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 18. 114 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 15. 115 Unstr, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 109; MünchKomm/Arnold4 Rdn 19; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 41, 65. 116 Unstr, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 110; MünchKomm/Arnold4 Rdn 19; Hüffer/Koch15 § 283 Rdn 2; Schmidt/Lutter/K Schmidt4 § 283 Rdn 12; KK/Mertens/Cahn3 § 283 Rdn 15; Großkomm/Assmann/Sethe4 § 283 Rdn 30; Spindler/Stilz/Bachmann4 § 283 Rdn 18. 117 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111. 118 HM, s etwa Hüffer/Koch15 § 283 Rdn 2; Großkomm/Assmann/Sethe4 § 278 Rdn 62 und § 283 Rdn 30; Spindler/Stilz/Bachmann4 § 283 Rdn 18; aA Grigoleit/Servatius2 § 283 Rdn 25. 119 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 112. 120 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 41, 65; vgl auch Assmann/Wallach/Zetzsche/Wallach KAGB, § 140 Rdn 26.

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Jedoch liegen die Dinge bei der InvAG komplizierter. So ist zunächst zu beachten, dass § 147 für die InvAG jedenfalls nicht zwingend ist, da ausweislich der §§ 108 Abs 2 Satz 1, 140 Abs 2 KAGB der Grundsatz der Satzungsstrenge gem § 23 Abs 5 AktG für die InvAG nicht gilt.121 Bei der InvAG mit veränderlichem Kapital wird § 147 Abs 1, Abs 2 Satz 1 AktG zudem nur für die Unternehmensaktionäre der InvAG relevant, nicht jedoch für die Anlageaktionäre. Denn nur erstere sind zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigt und haben ein Stimmrecht (§ 109 Abs 2 Satz 4, Abs 3 Satz 2 KAGB).122 Teils wird weitergehend vertreten, dass die gesellschaftsrechtliche Haftungsverfas52 sung für die Anlageaktionäre der InvAG im Lichte der §§ 78, 89 KAGB zu modifizieren sei, mit der Folge, dass jedenfalls für die Verletzung der Organpflichten aus §§ 119, 147 KAGB die §§ 147 ff AktG keine Anwendung fänden.123 Freilich ist hier noch vieles nicht abschließend geklärt. Es besteht weiterer Forschungsbedarf. c) SE. § 147 gilt auch für die SE,124 und zwar als zwingende Regelung.125 Für § 147 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 ergibt sich die Anwendbarkeit aus Art 52 Satz 2 SE-VO, der sich zu den Angelegenheiten der Hauptversammlung verhält.126 Zu den Vorschriften über den gerichtlich bestellten Vertreter in § 147 Abs 2 Satz 2–8 gelangt man hingegen über die Verweisung in Art 9 Abs 1 lit c ii SE-VO.127 Der Verweis auf nationales Aktienrecht in Art 51 SE-VO betrifft hingegen allein die materiell-rechtlichen (Organ-)Haftungsansprüche, 128 nicht aber Regelungen zu deren Durchsetzung. Die Verweisungsnorm führt daher nicht zu § 147.129 54 Auch wenn man dem besonderen Vertreter Organqualität zumisst (s dazu Rdn 399 ff), steht Art 38 SE-VO der Anwendung des § 147 Abs 2 auf die SE nicht entgegen. Art 38 SEVO entfaltet mit Blick auf die Organzuständigkeit für die Haftungsdurchsetzung insofern keine Sperrwirkung iS eines Numerus Clausus.130 53

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d) GmbH. Auf die GmbH ist § 147 nicht, auch nicht analog anwendbar. Vielmehr hält das GmbHG in § 46 Nr 8 eine eigene Regelung vor.131 Danach bestimmen die Gesellschafter über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen (Alt 1), sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat (Alt 2). Auch mit Blick auf das Minderheitenrecht nach § 147 Abs 2 Satz 2 AktG besteht keine im Analogiewege ausfüllungsbedürftige Regelungslücke.132 Den in § 147 Abs 2 Satz 2 (und § 148) berücksichtigten Minderheiteninteressen wird im GmbH-Recht nämlich durch die Anwendung der actio pro socio (im weiteren Sinne) Rechnung getragen, dh der dem einzelnen Gesellschafter zugewiesenen Notzuständig-

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121 Vgl dazu nur Assmann/Wallach/Zetzsche/Wallach KAGB, § 108 Rdn 36 ff und § 140 Rdn 26, 39 mwN. 122 Vgl noch zum InvG Müchler S 120; Sachtleber S 189. 123 So namentlich Zetzsche AG 2013, 613, 623. 124 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 42, 66. 125 S zur Geltung der Satzungsstrenge für die SE nur MünchKomm/Schäfer4 Art 9 SE-VO Rdn 25 mwN. 126 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20, jew für den gesamten § 147; s ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 42 für § 147 Abs 1. 127 Vgl Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 66, der dies allerdings auch für § 147 Abs 2 Satz 1 annimmt. 128 Vgl auch MünchKomm/Reichert/Brandes4 Art 50 SE-VO Rdn 6 mit 36. 129 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 114 gegen Lutter/Hommelhoff/Teichmann/Spindler SE-Kommentar2, Art 52 SE-VO Rdn 42; ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 20. 130 Dazu näher Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 66. 131 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 115; MünchKomm/Arnold4 Rdn 21; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 41. 132 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 116; anders Eickhoff S 74 ff in Bezug auf § 147 Abs 3 Satz 2 aF.

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keit, Ansprüche der GmbH gegen die Mitgesellschafter oder die Geschäftsführer im eigenen Namen geltend zu machen (Fall der Prozessstandschaft).133 e) Personengesellschaften. Das Personengesellschaftsrecht hält für das Rege- 56 lungsanliegen des § 147 weitgehend eigene Lösungen bereit, so dass eine analoge Anwendung insofern nicht in Betracht kommt. Dies gilt zum einen für § 147 Abs 1.134 Denn die Gesellschafter entscheiden gem § 709 Abs 1 Hs 2 BGB bzw § 116 Abs 2 HGB135 auch über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder der Geschäftsführung gegen die Gründer bzw die geschäftsführenden Gesellschafter.136 Nach dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG)137 wird sich hieran in der Sache auch künftig nichts ändern (vgl § 715 Abs 2 Satz 2 BGB-E). Für eine Regelung entsprechend § 147 Abs 1 besteht mithin gegenwärtig wie künftig gar kein Bedarf. Für eine entsprechende Anwendung des Minderheitenrechts aus § 147 Abs 2 Satz 2 57 (und damit auch für die weiteren Regelungen in § 147 Abs 2 Satz 3–8) fehlt es ebenfalls an einer Regelungslücke. Den Gesellschaftern der Personengesellschaft steht stattdessen das Einzelklagerecht der actio pro socio zu, die wegen des Grundsatzes der Selbstorganschaft auch Ansprüche aus der Geschäftsführung erfasst. 138 Der MoPeG-Regierungsentwurf sieht eine gesetzliche Regelung der actio pro socio in § 715b BGB vor.139 § 147 Abs 2 Satz 1 ist indes gemeinsam mit § 46 Nr 8 Alt 2 GmbHG im Wege der Gesamt- 58 analogie auf die Durchsetzung von Ansprüchen einer Personengesellschaft gegen ihre organschaftlichen Vertreter entsprechend anzuwenden.140 Auch die Gesellschafter einer Personengesellschaft können also einen besonderen Vertreter zur Geltendmachung solcher Ansprüche bestellen, und zwar auch dann, wenn neben dem unmittelbar betroffenen noch weitere Geschäftsführer vorhanden sind.141 Aus der (analogen) Anwendung der Alt 2 des § 46 Nr 8 GmbHG ergibt sich bereits, dass dieses Recht der Personengesellschafter nicht auf die Geltendmachung der in § 147 Abs 1 Satz 1 sowie § 46 Nr 8 Alt 1 GmbHG ausdrücklich genannten Ersatzansprüche beschränkt ist (zu den von § 147 erfassten Ansprüchen noch ausführlich Rdn 82 ff), sondern jedes gerichtliche Verfahren der Gesellschaft gegen die geschäftsführenden Gesellschafter erfasst.142 Ein Konflikt mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft ergibt sich jedenfalls solange nicht, wie die Gesellschafter den

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133 In diesem Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 116 f. S zur actio pro socio im GmbH-Recht hier nur Kumkar ZGR 2021, 123, 133 f, MünchKommGmbHG/Merkt3 § 13 Rdn 318 ff mit Darstellung der teils streitigen Einzelheiten; s insb zur äußerst streitigen Frage nach der Geltung der actio pro socio für Ansprüche gegen (Fremd-)Geschäftsführer und sonstige Organwalter ebenda Rdn 327 mwN. 134 Gegen einen Analogieschluss auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118; MünchKomm/Arnold4 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 41. 135 Zur Einordnung als außerordentliches Geschäft s etwa BGH WM 1997, 1431; ferner etwa Karrer NZG 2008, 206. 136 S BGH NJW 1974, 1555 für die oHG; ferner Karrer NZG 2008, 206; s auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 118; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 41. 137 RegE MoPEG BR-Drs 59/21. 138 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 121, dort auch zur Erweiterung der Klagemöglichkeit auf Ansprüche gegen den Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG; vgl auch Karrer NZG 2008, 206. 139 S RegE Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz (MoPeG), BR-Drs 59/21, S 14, nebst zugehöriger Begr auf S 171 ff. 140 Für die fortbestehende Möglichkeit dieses Analogieschlusses nach Regelung der actio pro socio in einem neuen § 715b BGB s Begr RegE MoPeG BR-Drs 59/21, S 171. 141 BGH NZG 2010, 1381 im Anschluss an Karrer NZG 2008, 206 ff; zust ferner etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119 f; knapp Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 65; ausführlich Grunewald in: FS Winter, 2011, S 167 ff; Konzen in: FS Hommelhoff, 2012, S 567 ff; lediglich referierend MünchKomm/Arnold4 Rdn 22. 142 S dazu hier nur Grunewald in: FS Winter, 2011, S 167, 170.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

besonderen Vertreter durch Beschluss jederzeit wieder abberufen können.143 Der BGH schließt eine Kollision zwischen der Übertragung der Prozessvertretung auf einen Dritten und dem Grundsatz der Selbstorganschaft sogar generell aus: Der Grundsatz sei Ausdruck eines grundsätzlich gleichgerichteten Gesellschafterinteresses und gelte – wie § 146 Abs 1 HGB zeige – dann nicht, wenn ein solches Interesse nicht (mehr) besteht.144 Es besteht keine Subsidiarität der Vertreterbestellung analog §§ 147 Abs 2 Satz 1 59 AktG, 46 Nr 8 Alt 2 GmbHG gegenüber der actio pro socio. Vielmehr gilt umgekehrt: Nach Bestellung des besonderen Vertreters macht die Gesellschaft den Anspruch durch das zuständige Organ selbst geltend. Für die Notzuständigkeit der actio pro socio bleibt dann kein Raum.145 Für die Gesellschaftermehrheit ist die Vertreterbestellung gegenüber der actio pro socio vor allem deshalb vorzugswürdig, weil allfällige Prozesskosten von der Gesellschaft und nicht von dem klagenden Gesellschafter zu tragen sind.146 7. Rechtsvergleichende Umschau 60

a) Österreich. Die §§ 134, 135 öAktG lassen sich ebenso wie § 147 auf die Regelung in §§ 122 f AktG 1937 zurückführen. Die Regelungen weisen daher eine große Ähnlichkeit zum deutschen Recht auf. Als wesentliche Unterschiede lassen sich identifizieren:147 § 134 Abs 1 Satz 1 öAktG erfasst anders als § 147 Abs 1 Satz 1 ganz allgemein auch Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre.148 Ferner ist das noch in § 122 Abs 1 Satz 1 AktG 1937 enthaltene Recht einer Minderheit von 10% des Grundkapitals, die Geltendmachung von Ersatzansprüchen zu verlangen, erhalten geblieben (§ 134 Abs 1 Satz 2 öAktG). Dasselbe gilt für das entsprechende Recht einer Minderheit von 5% auf der Grundlage eines Prüfberichts nach § 122 Abs 1 Satz 2 AktG 1937 (jetzt: § 134 Abs 1 Satz 3 öAktG). Hat eine Minderheit von 10% des Grundkapitals die Geltendmachung des Anspruchs verlangt, kann sie die gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters erwirken, wenn der von ihr behauptete Anspruch nicht offenkundig unbegründet ist und der Bestellung kein wichtiger Grund entgegensteht (§ 134 Abs 2 Satz 2 öAktG). Der Anspruch ist binnen sechs Monaten geltend zu machen (§ 135 Abs 1 Satz 1 öAktG), wobei es sich – anders als bei § 147 Abs 1 Satz 2 – um eine Ausschlussfrist handelt.149 Die Erhaltung der überkommenen Minderheitenrechte in § 134 öAktG hat zur Konsequenz, dass das österreichische Recht eine (substituierende) Regelung150 nach dem Modell der §§ 148 f nicht kennt.

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b) Schweiz. Im schweizerischen Aktienrecht ist grundsätzlich der Verwaltungsrat für die Erhebung von Verantwortlichkeitsklagen namens der Gesellschaft zuständig.151

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143 Ganz zutr Grunewald in: FS Winter, 2011, S 167, 170, 172. 144 BGH NZG 2010, 1381, 1382 im Anschluss an Karrer NZG 2008, 206, 210; zust ferner etwa KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 119; zweifelnd Grunewald in: FS Winter, 2011, S 167, 172; nur im Erg zust auch Konzen in: FS Hommelhoff, 2012, S 567, 581; näher zur Modifikation der Selbstorganschaft durch § 146 Abs 1 HGB MünchKommHGB/K Schmidt4 § 146 Rdn 2, 3. 145 LG Karlsruhe NZG 2001, 169, 170; Grunewald in: FS Winter, 2011, S 167, 173 f; Konzen in: FS Hommelhoff, 2012, S 567, 580; Kumkar ZGR 2021, 123, 135 f. 146 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119; Grunewald in: FS Winter, 2011, S 167, 173. 147 S zum Folgenden nur Doralt/Nowotny/Kalss/Saurer AktG2, § 134 Rdn 4. 148 Zu den von § 147 Abs 1 Satz 1 erfassten Ansprüchen s noch Rdn 82 ff. 149 Doralt/Nowotny/Kalss/Saurer AktG2, § 135 Rdn 6. 150 S in Rdn 33 ff. 151 S nur Bärtschi in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 1, 4 mwN; von der Crone Rdn 1887. Dies gilt außerhalb des Konkurses. Zur rechtlichen Situation im Konkurs s Art 757 OR sowie weiterführend Bärtschi in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 1, 6 ff; von der Crone Rdn 1889 ff.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Entsprechend der deutschen Regelung in § 147 Abs 1 AktG kann die Generalversammlung den Verwaltungsrat durch Beschluss zur „Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage“ zwingen. Dies ergibt sich mittelbar aus Art 693 Satz 3 Nr 4 OR.152 Der Generalversammlung wird zudem das Recht zugestanden, einen besonderen Bevollmächtigten zur Vertretung der Gesellschaft zu ernennen.153 Gem Art 756 OR können darüber hinaus auch die einzelnen Aktionäre den auf Leistung an die Gesellschaft gerichteten Schadensersatzanspruch einklagen (derivative Aktionärsklage). In der Praxis spielen sowohl Verantwortlichkeitsklagen der Gesellschaft als auch die Derivativklage des einzelnen Aktionärs bislang nur eine geringe Rolle.154 Im Zuge der „großen“ Aktienrechtsrevision155 ist ein neuer Art 756 Abs 2 OR einge- 62 fügt worden, der die Kompetenz der Generalversammlung zur Erzwingung einer Verantwortlichkeitsklage durch die Gesellschaft sowie zur Bestellung eines besonderen Vertreters ausdrücklich regelt.156 Art 678 Abs 5 nOR erweitert dieses Recht auf die Geltendmachung von Erstattungsansprüchen.157 Das noch im Vorentwurf von 2014 vorgesehene Recht einer Minderheit von 3% (bei börsennotierten AG) bzw 10% (bei nicht börsennotierten AG) des Aktienkapitals oder der Stimmen, die Erhebung einer Klage auf Leistung an die Gesellschaft auf deren Kosten in der Generalversammlung zu beantragen (vgl Art 697j OR-VE) und – bei Ablehnung des Antrags – ein Klagezulassungsverfahren auf Kosten der Gesellschaft anzustrengen (Art 697k OR-VE 2014), wurde wieder fallen gelassen.158 Mit Blick auf die derivative Aktionärsklage wird jedoch die Möglichkeit des Gerichts, die Gesellschaft im Fall der Klageabweisung ganz oder teilweise mit den anfallenden Prozesskosten zu belasten, (wieder) eingeführt.159 c) Vereinigtes Königreich. Nach englischem Gesellschaftsrecht ist der board of di- 63 rectors für die Geltendmachung von Ansprüchen der company zuständig.160 Daneben können aber auch die Gesellschafter (shareholders) nach den Grundsätzen des common law die Verfolgung von Ansprüchen gegen die Direktoren beschließen, und zwar durch ordentlichen Beschluss mit einfacher Mehrheit (ordinary resolution).161 Anders als bei

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152 S etwa Bärtschi in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 1, 4 in Fn 5 mwN; CHK-Binder/Roberto2 Art 756 OR Rdn 9. 153 S CHK-Binder/Roberto2 Art 756 OR Rdn 9. 154 S CHK-Binder/Roberto2 Art 756 OR Rdn 9 zu Klagen der Gesellschaft und unter Verweis auf BGE 132 III 707 als Beispiel für einen der seltenen Fälle. Zur Aktionärsklage nach Art 756 OR s Bärtschi in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 1, 9 ff, 12 mwN, dort auch zu den Gründen. 155 Obligationenrecht (Aktienrecht), Änderung vom 19. Juni 2020, BBl 2020, 5573 ff. Die hier interessierenden Vorschriften werden nach einer Medienmitteilung des Bundesrats vom 11. September 2020 voraussichtlich im Jahr 2022 in Kraft treten. 156 Eher kritisch hierzu Gericke/Müller/Häusermann/Hagmann GesKR 2020, 323, 340 f. Allgemein von der Crone Rdn 1887. 157 S Obligationenrecht (Aktienrecht), Änderung vom 19. Juni 2020, BBl 2020, 5573, 5593 und bereits Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) v 23. November 2016, BBl 2017, 399, 530, 600; dazu Forstmoser/Küchler Jusletter 10. Februar 2020, S 9; näher zur Verantwortlichkeitsklage ferner Bärtschi in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 1, 4 in Fn 5 mwN. 158 S Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) v 23. November 2016, BBl 2017, S 399, 428; dazu Forstmoser/Küchler Expert Focus 2016, 86, 87. 159 S Beschluss der Bundesversammlung v 17. März 2017, BBl 2017, 2433, 2444 (dort nArt 107 Abs 1bis ZPO); dazu Forstmoser/Küchler Jusletter v 10. Februar 2020, S 17; und bereits Bärtschi in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 1, 38 f mwN; CHK-Binder/Roberto2 Art 756 OR Rdn 16 f. 160 S nur Gerner-Beuerle/Schillig Comparative Company Law, 2019, p 680. 161 S Alexander Ward & Co Ltd v Samyang Navigation Co Ltd [1975] 1 W.L.R. 673 at 679 (per Lord Hailsham). Hierzu sowie zum Ganzen Davies/Worthington Gower’ Principles of Modern Company Law, 10th ed 2016, Rdn 17–3; aber auch Gerner-Beuerle/Schillig Comparative Company Law, 2019, p 680.

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einem Entlastungsbeschluss (ratification)162 scheint dabei für die betroffenen Direktoren sowie mit ihnen verbundene Gesellschafter kein Stimmverbot zu bestehen.163 Schließlich kann auch ein einzelner Gesellschafter eine Derivativklage (derivative 64 claim) erheben, um Organhaftungsansprüche der Gesellschaft gegen die Direktoren geltend zu machen. Diese Derivativklage ist in den ss 260 bis 264 CA 2006 geregelt und verlangt eine Klagezulassung durch das Gericht.164 Die gesetzlichen Vorschriften ersetzen in ihrem Anwendungsbereich die in der berühmten Entscheidung Foss v Harbottle165 bestimmten Grundsätze des common law zur Derivativklage.166 d) USA. Das US-amerikanische Recht, genauer: das Gesellschaftsrecht der Bundesstaaten, sieht grundsätzlich keine Kompetenz der Gesellschafterversammlung vor, den für die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft zuständigen board of directors zu einer Klageerhebung zu zwingen. Die Einleitung einer solchen Klage gehört vielmehr zu den managerial powers der Direktoren.167 Diese leiten die Geschäfte der Gesellschaft (vgl DCGL § 141).168 Die im Vergleich zur Hauptversammlung einer deutschen AG schwache Stellung der Gesellschafterversammlung einer corporation169 lässt sich zwar durch Gesellschaftervereinbarungen stärken. Die Wirksamkeit solcher Abreden unterliegt jedoch engen Grenzen.170 Auf der anderen Seite ist die Zulässigkeit der derivativen Gesellschafterklage (derivative suit) im US-amerikanischen Recht der corporation großzügiger geregelt als in § 148 des deutschen AktG.171 Ein dem besonderen Vertreter iSd § 147 Abs 2 vergleichbares Institut kennt das 66 US-amerikanische corporate law nicht. Allerdings finden sich teils richterrechtliche, teils gesetzliche Regelungen, welche die Entscheidung über eine Klage der corporation wegen (möglicher) Interessenkonflikte des eigentlich zuständigen board of directors auf eine andere Instanz verlagern. Dies betrifft zum einen die Rspr zum sog special litigation committee (SLC). Für ei67 nen erfolgreichen derivative suit muss der Gesellschafter vor Klageerhebung zunächst vom eigentlich zuständigen board verlangen, aufgrund des angeblich bestehenden Anspruchs Klage im Namen der Gesellschaft zu erheben (sog Demand-Erfordernis; vgl etwa FRCP 23.1(3)(A)). Dieses an den board gerichtete Verlangen ist nur entbehrlich (excused), wenn es von vorneherein fruchtlos (futile) erscheint und daher eine bloße Förmelei wäre. 65

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162 S s 239 CA 2006. 163 Vgl Davies/Worthington Gower’ Principles of Modern Company Law, 10th ed 2016, Rdn 17–3: „[I]t appears at first blush that the director in question is free to vote on that question“. 164 S für Einzelheiten Davies/Worthington Gower’ Principles of Modern Company Law, 10th ed 2016, Rdn 17–11 ff. 165 Foss v Harbottle (1843) 2 Hare 461. 166 Davies/Worthington Gower’ Principles of Modern Company Law, 10th ed 2016, Rdn 17–5 f. 167 Vgl Jones in: Fletcherʼs Cyclopedia of the Law of Corporations, 2011, § 2104 unter Verweis auf Findley v Garrett, 240 P2d 421. 168 Bainbridge Corporate Law, 2nd ed 2009, S 232. 169 Vgl wiederum Bainbridge Corporate Law, 2nd ed 2009, S 232: „Shareholders have virtually no right to initiate corporate action and, moreover, are entitled to approve or disapprove only a very few board actions.“ 170 Vgl den Überblick bei Bainbridge Corporate Law, 2nd ed 2009, S 250 ff. Danach wird die Zustimmung aller Gesellschafter verlangt, jedenfalls sofern es sich nicht um eine close corporation handelt. 171 S hierzu etwa die Überblicksdarstellung bei Cox/Hazen, The Law of Corporations, 3rd ed. 2010, § 15; zu neueren Entwicklungen und zur rechtspolitischen Einordnung etwa Erickson in Research Handbook on Representative Shareholder Litigation, 2018, S 58 ff; rechtsvergleichend bspw Schmolke ZGR 2011, 398, 411 ff mwN; vgl auch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 50 ff; zur Erhebung eines solchen derivative suit gegen Organmitglieder deutscher Aktiengesellschaften vor den New Yorker Gerichten Mock AG 2020, 929 ff.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Eine solche demand futility nehmen die Gerichte von Delaware und New York an, wenn eine Mehrheit der Board-Mitglieder in der streitgegenständlichen Angelegenheit befangen ist oder zumindest ein vernünftiger Verdacht für eine solche Befangenheit besteht.172 Ist ein an den board gerichtetes Klagebegehren (demand) vor Erhebung der Derivativklage des Gesellschafters danach ausnahmsweise entbehrlich, kann der board die Verfahrensherrschaft gleichwohl wieder an sich ziehen, indem er einen speziellen, mit unabhängigen Mitgliedern besetzten Ausschuss, eben besagtes SLC, mit der Entscheidung darüber betraut, ob in der Angelegenheit namens der Gesellschaft Klage erhoben werden soll.173 Zum anderen kennt das New York Business Corporation Law (N.Y.B.C.L.) die be- 68 sondere Klageart der misconduct action. Diese in § 720(b) N.Y.B.C.L. statuierte Klagevariante richtet sich gegen bestimmte, in §§ 719 und 720(a) N.Y.B.C.L. aufgeführte, insbesondere das Gesellschaftsvermögen betreffende Pflichtverletzungen der Verwaltungsmitglieder („directors or officers“) gegenüber der Gesellschaft. Sie kann von einzelnen Mitgliedern des board geltend gemacht werden.174 Diese sind – wie bei der shareholders’ derivative action der Gesellschafter-Kläger – selbst klagende Prozesspartei, nicht hingegen die Gesellschaft.175 Die Übertragung der Klagebefugnis auf das einzelne Organmitglied und die damit einhergehende Suspendierung des Kollegialitätsprinzips (vgl § 708 N.Y.B.C.L.) dient der effektiven Durchsetzung der Gesellschaftsinteressen auch gegen eine pflichtwidrig handelnde Mehrheit des board. Mit der Klagebefugnis korrespondiert die Pflicht des einzelnen Direktors zur Klageerhebung, wenn das Gesellschaftsinteresse dies gebietet.176 Der einzelne Direktor erfüllt durch die Klage mithin sein Wächteramt (stewardship obligation).177 Dieser Funktion der Klage entspricht es, dass weder eine formale Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung (demand) erforderlich178 noch ein

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172 S für das Recht von New York Marx v. Akers, 666 N.E.2d 1034 (N.Y. 1996). Dort ging es um die Frage der exzessiven Vergütung der Verwaltungsmitglieder (senior executives und directors). Für das Recht von Delaware s Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 814 [13] (Del. 1984); Levine v. Smith, 591 A.2d 194, 205 (Del. 1991); Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216 [8,9] (Del. 1996). 173 Für das Recht von New York s Auerbach v. Bennett, 393 N.E.2d 994 (N.Y. 1979); für das Recht von Delaware s Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A.2d 779 (Del.1981). Ausführlich zur Rechtsentwicklung Davis, Jr., 61 Vand. L. Rev. 387, 392 et seqq. (2008). 174 S zur Vorgängervorschrift des § 61 N.Y. Gen. Corp. Law ausführlich Goldman/Kwestel, 36 N.Y.U. L. Rev. 199 (1961). 175 Tenney v. Rosenthal, 160 N.E.2d 463 (N.Y. 1959); Rapoport v. Schneider, 278 N.E.2d 642, 645 [4,5] (N.Y. 1972); zusammenfassend M Becker, 1997, S 137 f. S zur Frage, ob die corporation notwendige Partei auf der Passivseite ist, die Entscheidungen Green v. Compton, 83 N.Y.S 588 (1903); Miller v. Barlow, 79 N.Y.S 964 (App.Div. 1903), die dies beide verneinen; zu diesem Fragenkreis ferner Goldman/Kwestel, 36 N.Y.U. L. Rev. 199, 205–206 (1961). 176 Deutlich auch cmt. h zu § 7.02 der ALI Principles of Corporate Governance [ALI, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 1994, Vol. 2, Part VII, S 42]: „The implicit rationale underlying those decisions recognizing director standing is that a director who discovers illegal or fraudulent behaviour has a fiduciary duty to act to prevent its consummation or continuation. The necessary response may sometimes require litigation“. AA der Delaware Supreme Court im Hinblick auf eine Ausweitung des standing in einem derivative suit über § 327 DGCL hinaus in Schoon v. Smith, 953 A.2d 196, 206–210 (Del. 2008). 177 S für die Vorgängervorschrift in § 61 N.Y. Gen. Corp. Law Tenney v. Rosenthal, 160 N.E.2d 463, 467 (N.Y. 1959); dazu Goldman/Kwestel, 36 N.Y.U. L. Rev. 199, 202 (1961). Daneben wird die misconduct action des Board-Mitglieds mit ihrer Entlastungsfunktion begründet: „[to] protect him from possible liability for failure to proceed against those responsible for improper management of the corporate affairs“ [s ebenfalls Tenney v. Rosenthal, 160 N.E.2d 463, 467 (N.Y. 1959)]. Freilich erscheint diese Argumentation – vor allem mit Blick auf die Entlastungsfunktion des bloßen Widerspruchs (vgl § 719(b) N.Y.B.C.L.) – zweifelhaft; vgl auch Goldman/Kwestel, 36 N.Y.U. L. Rev. 199, 202 in Fn 16 (1961). 178 § 720 N.Y.B.C.L. enthält kein solches Erfordernis. S zur Vorgängervorschrift des § 61 N.Y. Gen. Corp. Law Katz v. Braz, 66 N.Y.S.2d 722, 723–4 (Sup. Ct. 1946); Miller v. Barlow, 79 N.Y.S 964, 968 (App.Div. 1903)

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Entzug der Klagebefugnis durch ausbleibende Wiederbestellung oder aktive Abberufung des klagenden Direktors möglich ist179.180 8. Praktische Bedeutung. Die Regelungen in § 147 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 haben lange Zeit ein „Schattendasein“ geführt.181 Ihre praktische Relevanz war gering und bleibt bis auf den heutigen Tag begrenzt.182 Erklärt wird diese weitgehende Bedeutungslosigkeit folgendermaßen: In der abhängigen Gesellschaft kümmere sich regelmäßig bereits der Mehrheitsaktionär um eine Durchsetzung der Ersatzansprüche durch den Aufsichtsrat. Sollte sich dieser weigern, liege dessen Auswechslung näher als der Weg über § 147. Letzteres gelte auch für Publikumsgesellschaften jedenfalls dann, wenn deren Satzung die Abberufung der gewählten Aufsichtsratsmitglieder mit einfacher Mehrheit vorsehe. Zur geringen Bedeutung des § 147 trage ferner die rationale Apathie vieler Aktionäre bei. Gehe es den Aktionären schließlich zunächst einmal um die Aufklärung eines Sachverhalts, werde eher eine – praktisch häufiger initiierte – Sonderprüfung nach § 142 beantragt.183 Seit dem Jahre 2007 wird aus den Reihen des Schrifttums jedoch eine „Wende“ 70 konstatiert, die sich mit dem prominenten Fall HVB/UniCredit184 verbindet.185 Seither werden mit gewisser Regelmäßigkeit Anträge nach § 147 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 gestellt.186 In der Folge sind die Gerichte auch immer wieder mit Fragen zum besonderen Vertreter beschäftigt.187 Diese zunehmende Bedeutung der Regelungen – so eine Einschätzung im Schrifttum – beruhe vor allem darauf, dass § 147 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 mithilfe des Stimmverbots nach § 136 Abs 1 Satz 1 und entgegen der gesetzlichen Konzeption als „Recht der (Mehrheit der) Minderheit“ eingesetzt würden.188

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(dictum); de lege ferenda für ein solches demand-Erfordernis aber Goldman/Kwestel, N.Y.U. L. Rev. 36, 199, 203 (1961). 179 Für eine wirksame Klage ist lediglich erforderlich, dass das klagende Verwaltungsmitglied bei Beginn des Verfahrens ordnungsgemäß bestellt war, s Tenney v. Rosenthal, 160 N.E.2d 463, 466–468 (N.Y. 1959). S zum Ganzen auch M Becker, 1997, S 138 f. S zur diesbzgl Rspr vor Tenney v. Rosenthal Goldman/Kwestel, 36 N.Y.U. L. Rev. 199, 211 et seq. (1961). 180 § 720(b) N.Y.B.C.L. hat der Regelung in § 7.02(c) der ALI Principles als Vorbild gedient. S cmt. h zu § 7.02 der ALI Principles of Corporate Governance [ALI, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, 1994, Vol. 2, Part VII, S 42 ff]. Danach ist ein einzelner director zur Erhebung einer derivative action befugt, „unless the court finds that the director is unable to represent fairly and adequately the interests of the shareholders“. 181 So wörtlich Löbbe in: VGR 2016, S 25. 182 In letzterem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56; MünchKomm/Arnold4 Rdn 15; nur für die Vergangenheit Hüffer/Koch15 Rdn 1. 183 S zum Ganzen Bayer AG 2016, 637, 639; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 56 f; knapp Hüffer/Koch15 Rdn 1; mit Reserve MünchKomm/Arnold4 Rdn 15. 184 OLG München ZIP 2008, 73 und LG München I ZIP 2007, 1809 sowie ZIP 2007, 2420. 185 S nur Hüffer/Koch15 Rdn 1; Löbbe in: VGR 2016, S 25; Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 672. Vgl auch Bayer/Hoffmann AG 2018, 337 ff, die ihre Studie mit der Hauptversammlungssaison 2007 beginnen lassen. 186 S dazu das Zahlenmaterial bei Bayer/Hoffmann AG 2018, 337 ff. Dazu noch sogleich näher in Rdn 71. 187 S – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – BGH ZIP 2020, 1554; BGH AG 2011, 875; OLG München ZIP 2008, 73; OLG München ZIP 2008, 1916; LG München I ZIP 2007, 1809; LG München I ZIP 2007, 2420 (alle HVB/UniCredit); BGH AG 2015, 564; ferner OLG Köln NZG 2016, 147 = AG 2016, 254; OLG Köln AG 2017, 351; LG Köln ZIP 2016, 162; LG Köln BeckRS 2015, 20417 (alle Strabag); OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112; OLG Karlsruhe NZG 2018, 508; KG NZG 2011, 1429 = AG 2012, 256; LG Duisburg ZIP 2013, 1379; LG Duisburg AG 2016, 795 = ZIP 2016, 1970; LG Heidelberg AG 2016, 182 = ZIP 2016, 471; LG Heidelberg AG 2017, 497 = ZIP 2017, 1160; LG Stuttgart ZIP 2010, 329 (Züblin); s ferner den Überblick bei Löbbe in: VGR 2016, S 25, 27 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 299 f. 188 S insbesondere Bayer AG 2016, 637 ff; s ferner Löbbe in: VGR 2016, S 25, 26 f; Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763 ff; aus der Kommentarliteratur Hüffer/Koch15 Rdn 1; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Ein präziseres Bild liefert die empirische Studie von Bayer und Hoffmann aus dem 71 Jahre 2018.189 Für den Untersuchungszeitraum vom 1.1.2007 bis zum 31.12.2016 ermittelten sie anhand der Gesellschaftsbekanntmachungen im Bundesanzeiger190 56 Hauptversammlungen, in denen über die Klageerzwingung bzw. die Einsetzung eines besonderen Vertreters Beschluss gefasst wurde. Auf 25 Hauptversammlungen wurde ein Beschluss gem § 147 Abs 1 gefasst, auf 23 dieser 25 Hauptversammlungen wurde auch die Bestellung eines besonderen Vertreters gem § 147 Abs 2 Satz 1 beschlossen. Insgesamt waren 29% der Beschlussvorlagen in den genannten 56 Hauptversammlungen erfolgreich. In Bezug auf die Häufigkeit, mit der sich die Hauptversammlungen mit den Beschlussgegenständen nach § 147 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 beschäftigen mussten, lässt sich keine eindeutige Entwicklung erkennen. Die Zahl der Hauptversammlungen, die hierüber abgestimmt haben, schwankte im Untersuchungszeitraum zwischen 1 (2011) und 9 (2016), verharrte also insgesamt auf recht niedrigem Niveau. Die erfolgreichen Beschlüsse wurden in der großen Mehrheit mit weniger als 50% des auf der Hauptversammlung vertretenen stimmberechtigten Kapitals gefasst. Dies stützt die These vom „faktischen Minderheitsrecht“.191 Die beschlussgegenständlichen Ansprüche betrafen dabei keineswegs allein die Haftung des aktuell herrschenden Aktionärs nach §§ 117, 317.192 Die diesbezüglichen Abstimmungen waren aber wegen des Stimmverbots des herrschenden Aktionärs – anders als die Abstimmungen zur Geltendmachung anderer Ansprüche – ganz überwiegend erfolgreich.193 Die gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters auf Antrag der Minderheit 72 nach § 147 Abs 2 Satz 2 ist bislang ohne größere praktische Bedeutung geblieben. Indes handelt es sich auch nach Wegfall des ursprünglichen Regelungszwecks durch das UMAG (s Rdn 10) nicht um gänzlich totes Recht.194 9. Rechtspolitische Bewertung. Die rechtspolitische Bewertung der Regelungen in 73 § 147 hängt nicht zuletzt von deren Auslegung de lege lata ab. Hier stehen sich restriktivere und weitherzigere Gesetzesinterpretationen gegenüber, die wiederum auf rechtspolitischen Grundeinstellungen über die Ermächtigung des Aktionariats zur Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft ruhen.195 Die aktuelle Diskussion kreist dabei vor allem um zwei Fragen: (1) Welche Anforderungen sind an den Hauptversammlungsbeschluss nach § 147 Abs 1 (und Abs 2 Satz 1) zu stellen, insbesondere wenn der Beschluss aufgrund von Stimmverboten nach § 136 Abs 1 Satz 1 mit den Stimmen einer Minderheit des vertretenen Kapitals gefasst wird?196 (2) Welchen Umfang haben die Informations- und Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters?197

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189 S auch zum Folgenden Bayer/Hoffmann AG 2018, 337 ff; daneben ist noch auf die Zusammenstellung der Rspr bei Beneke S 58 ff hinzuweisen. 190 Unerfasst blieben damit solche Hauptversammlungen, zu denen allein durch eingeschriebenen Brief eingeladen worden ist [s dazu Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 339]. 191 S dazu soeben in Rdn 70. 192 Zur Erfassung konzernrechtlicher Ersatzansprüche durch § 147 Abs 1 s noch näher Rdn 105 ff. 193 Vgl insofern auch Löbbe in: VGR 2016, S 25, 26 f. 194 Vgl insofern KG AG 2012, 328 sowie LG Stuttgart AG 2008, 757. 195 S zur Vermengung rechtspolitischer Petita mit rechtsdogmatischen Argumenten den Einwurf von C Schäfer, referiert bei Fischbach in: VGR 2016, S 55, 57. 196 S dazu hier nur Bayer AG 2016, 637 ff; Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763 ff; noch näher in Rdn 76, 136 und 140 f. 197 S dazu hier nur Priester in: FS Seibert, 2019, S 671 ff; Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763, 778 ff; ferner Löbbe in: VGR 2016, S 25 ff; sowie den Bericht von Fischbach in: VGR 2016, S 55 ff. Zur Bedeutung der Antwort auf diese Fragen für einen etwaigen Reformbedarf der Regelungen s besonders deutlich Nietsch ZGR 2011, 589, 621 ff.

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Bei Lichte besehen geht es den Streitern für ein weites Verständnis der Regelungen in § 147 Abs 1 und 2 nicht selten darum, die tatsächlichen oder vermeintlichen Unzulänglichkeiten der Regeln zur Bestellung des Sonderprüfers in § 142 sowie des Klagezulassungsverfahrens in § 148 (teilweise) zu kompensieren.198 Das Vorstehende vorausgeschickt kann an der Sinnhaftigkeit des § 147 Abs 1, also 75 dem Recht der Hauptversammlung, die Geltendmachung der dort genannten Ersatzansprüche von den zuständigen Organen einzufordern, kein Zweifel bestehen (zum Regelungszweck Rdn 5 ff).199 Teils wird allerdings de lege ferenda propagiert, die Hürden für einen Beschluss nach § 147 Abs 1 durch materielle Beschlussanforderungen zu erhöhen. Konkret wird vorgeschlagen, den Klageerzwingungsbeschluss in Anlehnung an § 142 Abs 2 Satz 1 an das Vorliegen verdachtsbegründender Tatsachen zu knüpfen und ihn zudem unter den Vorbehalt des überwiegenden Gesellschaftsinteresses zu stellen (vgl § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4).200 Beides kann allerdings nicht überzeugen, wenn man sich vor Augen hält, dass die Klageerzwingung nach § 147 Abs 1 ein Recht der Hauptversammlung(smehrheit) ist.201 Ein übermäßiger Gebrauch dieses Rechts ist in der Praxis bisher auch nicht auszumachen.202 Teils wird allerdings – sogar bereits de lege lata! – gefordert, dass (ungeschriebene) 76 materielle Anforderungen an den Beschluss nach § 147 Abs 1 zumindest dann zu stellen seien, wenn es dort um die Geltendmachung konzernrechtlicher Ersatzansprüche (dazu Rdn 105 ff) geht, die zu einem Stimmverbot des herrschenden Unternehmens gem § 136 Abs 1 Satz 1 führen. Hier sei es aus Gründen der Missbrauchsprophylaxe, aber auch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Gesetz geboten, die Vorgaben der §§ 142 Abs 2 Satz 1, 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 auf den Beschluss nach § 147 Abs 1 zu übertragen.203 Indes ändert das Stimmverbot nichts daran, dass es sich bei dem Beschluss um eine Entscheidung der Hauptversammlung handelt. Der Vergleich mit den Minderheitenrechten nach §§ 142 ff, 148 zeigt gerade, dass der Gesetzgeber bewusst auf materielle Anforderungen für den Beschluss nach § 147 Abs 1 verzichtet hat. Auch kann dem UMAG-Gesetzgeber mit Blick auf die Wirkungen des Stimmverbots nach § 136 Abs 1 Satz 1 nicht ohne Weiteres eine Anschauungslücke unterstellt werden, wurde doch die Anwendbarkeit des § 147 Abs 1 auf die Geltendmachung konzernrechtlicher Ansprüche bereits seit geraumer Zeit diskutiert.204 Sind danach materielle Beschlussanforderungen auch für die Geltendmachung konzernrechtlicher Ersatzansprüche jedenfalls de lege lata abzulehnen (s dazu noch Rdn 113, 140 f), sprechen auch keine zwingenden Gründe für ihre Einführung de lege ferenda.205 Nach der empirische Erhebung von Bayer und Hoffmann sind in der untersuchten Dekade gerade einmal 24 erfolgreiche Beschlüsse zur

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198 So auch die klare Analyse bei KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62, 64; insofern krit etwa Rieckers DB 2015, 2131, 2134; Hüffer/Koch15 Rdn 1: „Instrumentalisierung als Quasi-Sonderprüfer“. 199 Ganz hM. In diesem Sinne etwa auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 61; anders aber offenbar Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 1: „Zweifel an Zweckmäßigkeit der Vorschrift“. 200 So Nietsch ZGR 2011, 589, 621 f; sympathisierend Hüffer/Koch15 Rdn 7. 201 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 66; vgl auch die Ausführungen de lege lata bei Bayer AG 2016, 637, 648. 202 S zu den recht niedrigen absoluten Zahlen o in Rdn 71. 203 Bayer AG 2016, 637, 648 f; ferner Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763, 774 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7a, 14d; jedenfalls für die Vorgabe in § 148 Abs 1 S 2 Nr 4 zust Löbbe in: VGR 2016, S 25, 46 f; an Möglichkeit der Rechtsfortbildung de lege lata zweifelnd Hüffer/Koch15 Rdn 7. 204 Der letztlich zur Ausprägung einer hM maßgeblich beitragende Aufsatz von Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233 ff stammt bereits aus dem Jahre 2000 und setzt auf einer bestehenden Diskussion auf [s die N dort]. In der Sache wie hier auch Beneke S 41 f mw Argumenten. 205 Wie hier etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 66. Für eine gesetzliche Regelung hingegen Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 352 und die bereits in Fn 200 Genannten.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den zum Beschlusszeitpunkt herrschenden Aktionär gefasst worden.206 Die dort monierten hohen Kosten betreffen die Tätigkeit des besonderen Vertreters und sind daher im Zusammenhang mit § 147 Abs 2 zu diskutieren (s dazu noch Rdn 113 mit 403 ff). Soweit Bayer und Hoffmann schließlich auf die geringe Erfolgsrate der Klageerzwingung bei der tatsächlichen Durchsetzung von (potenziellen) Ersatzansprüchen der Gesellschaft verweisen, spricht dies weniger für erhöhte Anforderungen an den Klageerzwingungsbeschluss als vielmehr für eine Verbesserung der Möglichkeiten des Aktionariats zur Informationsbeschaffung (s dazu noch in Rdn 79). Andererseits spricht auch wenig für eine Wiedereinführung eines Minderheiten- 77 rechts, wie es in § 147 Abs 1 und 3 idF des KonTraG vorgesehen war (dazu Rdn 27 ff, 34). Will man die Rechte der Minderheit oder des einzelnen Aktionärs zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft stärken, ist vielmehr an der Regelung des § 148 anzusetzen, der an die Stelle des Minderheitenrechts nach § 147 Abs 1 und 3 idF des KonTraG getreten ist.207 Diese wird wegen ihrer Wirkungslosigkeit weithin als misslungen angesehen.208 Zahlreiche Vorschläge zum Abbau unnötiger Hürden und – wichtiger noch – zur hinreichenden Inzentivierung der Aktionärsminderheit liegen vor.209 Der in den letzten Jahren mehrfach mit Fragen der Reform des § 148 befasste DJT lehnte es jedoch wiederholt ab, der Vorschrift zu einer größeren praktischen Wirksamkeit zu verhelfen. Begründet wird dies teilweise mit der zu scharfen materiellen Haftung der Organwalter, welche eine verbesserte Haftungsdurchsetzung inopportun erscheinen lasse.210 Die Regelung des § 147 Abs 2 Satz 1 zur Bestellung des besonderen Vertreters ist, für 78 sich genommen, ebenfalls zweckmäßig. Dringender Reformbedarf ist nicht ersichtlich.211 Auch mit Blick auf die bereits angesprochene Konstellation der Geltendmachung konzernrechtlicher Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen (s soeben in Rdn 76) ergibt sich nichts anderes.212 Dies gilt auch angesichts der teilweise hohen Kosten der Vertretertätigkeit für die Gesellschaft bei bislang eher bescheidenen praktischen Erfolgen.213 Denn beide Befunde dürften vor allem zwei Ursachen haben: das unkooperative Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat214 sowie die bestehenden Unklarheiten über den vermeintlich haftungsbegründenden Sachverhalt im Zeitpunkt der Vertreterbestellung. Es kommt hinzu, dass eine möglicherweise erfolgreiche Geltendmachung von Ersatzansprüchen zugunsten der Gesellschaft teilweise durch die (vorzeitige?) Abberufung des besonderen Vertreters verhindert worden ist.215

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206 Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 345 (Tabelle 2). 207 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62. Zur Gesetzesgeschichte des § 147 oben in Rdn 34. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12, 14. 208 S hier nur Hüffer/Koch15 § 148 Rdn 3 mwN; jüngst auch Mock AG 2019, 385, 388; für eine freundlichere Bewertung Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 57 f. 209 S hier nur beispielhaft Schmolke ZGR 2011, 398 ff; ausführlich zur Debatte Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 36 ff mwN. 210 S zu den Verhandlungen des 69. und 70. DJT im gerafften Überblick Bachmann in: Enforcement im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2015, 2015, S 65, 69 f mwN. Zum Zusammenhang zwischen materiellem Haftungsniveau und Effektivität der Rechtsdurchsetzung auch Hüffer/Koch15 § 148 Rdn 3. 211 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 64. 212 AA Bayer AG 2016, 637, 650; ders/Hoffmann AG 2018, 337, 352; ferner Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 682, der sich in diesen Fällen für eine ausschließlich gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters ausspricht. 213 S dazu wiederum Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 350 ff. 214 Dazu auch klar Nietsch ZGR 2011, 589, 623. 215 Vgl insofern auch Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 350 ff.

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Will man hier die Kosten-Nutzen-Situation verbessern, bieten sich zwei verschiedene Wege an. Zum einen ließe sich daran denken, dem besonderen Vertreter weitreichende – und damit die Erfolgschancen verbessernde – Ermittlungsbefugnisse zuzusprechen.216 Da sich § 147 Abs 2 zu diesen Befugnissen gar nicht verhält, ist dies aber eher eine Frage der Gesetzesauslegung de lege lata als eine solche der Gesetzesreform de lege ferenda (s zum Umfang der Befugnisse näher Rdn 403 ff).217 Anders verhielte es sich nur, wenn man ein unüberwindliches systematisches Hindernis in den §§ 142 ff für eine solche Ausstattung des besonderen Vertreters sieht (dazu noch in Rdn 411 ff, 444 ff).218 Damit ist auch bereits auf den zweiten Weg verwiesen. Tritt man nämlich – auch de lege ferenda – für eine klare funktionale Trennung von Sonderprüfer und besonderem Vertreter ein219 und will daher die Befugnisse zur Sachverhaltsausforschung weitgehend exklusiv ersterem zuordnen, dann ist über eine effektivere Ausgestaltung der §§ 142 ff zu reden.220 Als Minimallösung böte sich hier an, die gelegentlich von Instanzgerichten bereits de lege lata angenommene221, von der hM jedoch abgelehnte222 Vorwirkung des § 136 Abs 1 Satz 1 bei der Beschlussfassung nach § 142 Abs 1 Satz 1 festzuschreiben, wenn der Ermittlungsauftrag (auch) dazu dient, die tatsächlichen Voraussetzungen für etwaige Ansprüche gegen einen Aktionär zu klären.223 Hierdurch würde dann auch das teilweise als „Missbrauch“ des besonderen Vertreters gewertete Ausweichen auf § 147 unnötig. Alternativ wird teilweise vorgeschlagen, die Kooperationsbereitschaft von Vorstand 80 und Aufsichtsrat dadurch zu verbessern, dass der besondere Vertreter durch einen Verfolgungsausschuss ersetzt wird, in den „unbefangen erscheinende Mitglieder des Aufsichtsrats“ gewählt werden können. Stattdessen könne auch ein unternehmensangehöriger Mitarbeiter anstelle des besonderen Vertreters eingesetzt werden.224 Indes kann es kaum überzeugen, die Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft in die Hände von Personen zu legen, die „im Lager“ der bislang untätigen Organe stehen, weil sie diesen – im Fall des Aufsichtsratsausschusses – selbst angehören oder – als Mitarbeiter – vom Vorstand abhängig sind.225 Das Antragsrecht der Minderheit zur gerichtlichen Bestellung eines besonderen Ver81 treters nach § 147 Abs 2 Satz 2 hat nach der UMAG-Reform seinen ursprünglichen Zweck eingebüßt und hat kaum praktische Bedeutung.226 Entsprechend wird seine Aufhebung angeregt.227 Dies erscheint indes vorschnell. Mit beachtlichen Argumenten wird nämlich erwogen, der Aktionärsminderheit des § 148 Abs 1 das Antragsrecht auf gerichtliche Bestellung eines besonderen Vertreters für die Erhebung der Aktionärsklage einzuräu-

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216 Hiergegen auch de lege ferenda etwa Nietsch ZGR 2011, 589, 623. 217 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63 f; vgl auch Nietsch ZGR 2011, 589, 592: „Wie ein besonderer Vertreter in sein Amt gelangt, ist damit immerhin teilweise geregelt, nicht hingegen, was er dort zu tun hat.“ 218 Vgl wiederum KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63; s ferner etwa Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 676 ff; vgl aber auch zu den möglichen Argumenten für eine andere Sichtweise Nietsch ZGR 2011, 589, 620 f. 219 S. etwa Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 676 f; vgl. auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 64: keine „Vermischung“ der beiden Rechtsinstitute. 220 Auch insofern überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62, 64. 221 S etwa zur Rechtslage vor Inkrafttreten des UMAG OLG Brandenburg AG 2003, 328, 329; LG Frankfurt AG 2005, 545, 547. 222 S hier nur OLG Hamburg AG 2003, 46, 48; Hüffer ZHR 174 (2010), 624, 648 f mwN. 223 In diese Richtung argumentiert Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 13. 224 So Nietsch ZGR 2011, 589, 623. 225 So der überzeugende Einwand von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 65; krit gegenüber den Vorschlägen von Nietsch auch Bayer AG 2016, 637, 650 in Fn 180. 226 S dazu Rdn 10. 227 S etwa Humrich S 35.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

men.228 Sollte die Bestellung nicht bereits in das Klagezulassungsverfahren integriert werden,229 könnte das Antragsrecht nach erfolgreicher Klagezulassung in § 147 Abs 2 Satz 2 geregelt werden.230 II. Pflicht zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen (Abs 1) 1. Erfasste Ansprüche. § 147 Abs 1 erfasst – ebenso wie § 148231 – „Ersatzansprü- 82 che“, und zwar solche „der Gesellschaft“ (dazu Rdn 83 ff). § 147 Abs 1 Satz 1 benennt drei Gruppen solcher Ersatzansprüche, nämlich (1) aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen (dazu Rdn 92), (2) aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (dazu Rdn 93 ff) sowie (3) aus § 117 (dazu Rdn 104). Darüber hinaus wendet die heute hM § 147 Abs 1 auch auf konzernrechtliche Ersatzansprüche nach §§ 309, 317 gegen das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter an (dazu Rdn 105 ff). Eine solche Ausweitung des Anwendungsbereichs ist nur in enger Rückbindung an den Normzweck (dazu oben Rdn 5 ff) möglich.232 a) Die Gesellschaft als Anspruchsinhaberin. § 147 Abs 1 erfasst ausschließlich An- 83 sprüche „der Gesellschaft“. Der klare Textbefund wird durch den Normzweck gestützt. Denn § 147 will die praktische Durchsetzung von Gesellschaftsansprüchen in denjenigen Fällen steigern, in denen die grundsätzlich zur Anspruchsverfolgung zuständigen Organe Vorstand und Aufsichtsrat aufgrund entgegenstehender eigener Interessen oder anderweitiger Befangenheit möglicherweise passiv bleiben.233 Hieraus ergibt sich auch, dass Ansprüche der Aktionäre nicht unter § 147 fallen.234 § 147 Abs 1 passt nach seinem Sinn und Zweck auch nicht auf Ansprüche, welche die 84 Gesellschaft nach deren Entstehung von Dritten im Wege der Einzelrechtsnachfolge erworben hat, selbst wenn es sich um Ansprüche der in § 147 Abs 1 genannten Art handeln sollte.235 Uneinheitlich wird hingegen beurteilt, ob § 147 Abs 1 (analog) auf Ansprüche anzu- 85 wenden ist, welche die AG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge qua Umwandlung erworben hat.236 Die Diskussion hat sich speziell an der Frage entzündet, ob § 147 Abs 1 auch für Ansprüche des übertragenden Rechtsträgers gilt, der auf eine AG verschmolzen worden ist. Dies wird teils bereits deshalb verneint, weil es nach der Verschmelzung an

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228 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62 mit § 148 Rdn 100; anders Humrich S 35 f, der die Bestellung eines besonderen Vertreters aber in Bezug auf den Schutz vor einer möglichen Vereitelung der Aktionärsklage durch eine Klageübernahme nach § 148 Abs 3 Satz 1 bewertet. 229 Vgl insofern auch die Überlegungen zur Einführung eines Lead-plaintiff-Auswahlverfahrens Schmolke ZGR 2011, 398, 426 f. 230 S dazu wiederum KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 62 mit § 148 Rdn 100. 231 § 148 verweist insofern auf § 147. Zur Kongruenz der erfassten Ansprüche s hier nur KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 125. 232 In diesem Sinne OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 371; etwas überpointiert Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3: „abschließender Natur und kaum analogiefähig“. 233 S zum Normzweck ausführlich in Rdn 5 ff. 234 Unstr, s insb OLG München AG 2008, 172, 174 = NZG 2008, 230, 233; zum Ganzen auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 122, 138; ferner etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 30; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 22; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4; Mock DB 2008, 393, 395; Westermann AG 2009, 237, 244. 235 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156. 236 Zum Erwerb dieser materiellen Ansprüche s Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 25.

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einer Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers fehle.237 Andere wollen die Klageerzwingungsrechte der Aktionäre nach § 147 nur dann entsprechend anwenden, wenn auch der übertragende Rechtsträger eine AG ist, das durch den Anspruch verpflichtete Organmitglied der übertragenden AG in ein Verwaltungsorgan der übernehmenden AG übernommen wurde und die übertragende Gesellschaft keine hundertprozentige Tochtergesellschaft der übernehmenden AG ist.238 Nach anderer Ansicht ist § 147 bei der Verschmelzung einer AG auf eine AG ohne die genannten Beschränkungen entsprechend anzuwenden.239 Schließlich wird noch weitergehend ein Analogieschluss zu § 147 auch für die Fälle vertreten, in denen der übertragende Rechtsträger keine AG ist.240 Nach zutreffender Ansicht findet § 147 analoge Anwendung auf Ansprüche des übertragenden Rechtsträgers, die im Wege der Verschmelzung auf die übernehmende AG übergegangen sind. Die Interessenlage ist in diesen Fällen nämlich mit der gesetzlich geregelten Konstellation vergleichbar, weil häufig Organwalter des übertragenden Rechtsträgers in die Verwaltungsorgane des übernehmenden Rechtsträgers wechseln. Dann aber besteht die durch § 147 adressierte Besorgnis der „Beißhemmung“ von Vorstand und Aufsichtsrat nicht nur gegenüber dem aufgenommenen Organwalter, sondern auch gegenüber dessen ehemaligen Kollegen.241 Die vorstehende Argumentation spricht freilich dafür, den Analogieschluss dann auch davon abhängig zu machen, dass im konkreten Fall tatsächlich ein Organwalter vom übertragenden in den übernehmenden Rechtsträger wechselt.242 Der Hinweis auf die größere Rechtssicherheit einer weitergehenden, vom konkreten Fall abstrahierenden Analogie243 erscheint hingegen nicht zwingend. Eine weitere argumentative Stütze für eine analoge Anwendung des § 147 liefert ein Blick auf die Position der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers. Die Anwendung des § 147 kompensiert diese nämlich für den Verlust der Möglichkeit, die betreffenden Ersatzansprüche nach § 147 AktG, § 46 Nr 8 GmbHG, über die Grundsätze der actio pro socio oder anderweitige personengesellschaftsrechtliche Mechanismen geltend zu machen (s zu diesen oben in Rdn 56 ff).244 Beide Argumentationslinien (Besorgnis der „Beißhemmung“ und Wahrung der Gesellschafterrechte) gelten unabhängig von der Rechtsform des übertragenden Rechtsträgers. Die entsprechende Anwendung des § 147 ist daher nicht auf die Verschmelzung einer AG auf eine AG beschränkt, sondern gilt auch für die Verschmelzung eines übertragenden Rechtsträgers anderer Rechtsform auf eine AG.245 Die vorstehenden Überlegungen lassen sich auf andere Umwandlungsvorgänge übertragen. So ist eine entsprechende Anwendung des § 147 auch bei der Aufspaltung zu befürworten sowie bei der Abspaltung oder Ausgliederung, sofern der betreffende Ersatzanspruch dem abgespaltenen oder ausgegliederten Vermögen zugeschlagen wird.246 Schließlich ist § 147 auch bei einem Formwechsel in eine AG auf bereits vor der

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237 So Lutter/Grunewald § 20 Rdn 30. 238 So Hoffmann-Becking in: FS Ulmer, 2003, S 243, 264. 239 So Martens AG 1986, 57, 59 f. 240 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 159 ff, 164; wohl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3. 241 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 161 gegen Hoffmann-Becking in: FS Ulmer, 2003, S 243, 264; s auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3. 242 In diesem Sinne Hoffmann-Becking in: FS Ulmer, 2003, S 243, 264. 243 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 161. 244 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 162. 245 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 164; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3. 246 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 165.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Umwandlung begründete Ersatzansprüche anzuwenden. 247 Wegen der beim bloßen Formwechsel ganz typischerweise gegebenen Kontinuität in der Besetzung der Verwaltungsorgane könnte hier eine von der tatsächlichen Kontinuität im konkreten Fall abstrahierende Anwendung des § 147248 noch am ehesten überzeugen. b) Ersatzansprüche. § 147 Abs 1 erfasst „Ersatzansprüche“. Wie die in Bezug ge- 90 nommenen Haftungsnormen zeigen, handelt es sich hierbei vor allem um Schadensersatzansprüche. Der Anwendungsbereich der Norm ist jedoch nach heute ganz herrschender Ansicht weiter.249 Der für diese Position teils vorgebrachte Umkehrschluss zu sprachlich eindeutigeren Regelungen wie etwa § 117250 ist allerdings ein allenfalls schwaches Argument. Auch der Verweis auf die weite Auslegung der Parallelvorschrift in § 46 Nr 8 GmbHG251 stößt an Grenzen, weil die kompetenzielle Ausgangslage für Gesellschafter- und Hauptversammlung verschieden ist.252 Allerdings legt der Normzweck insbesondere für Ansprüche aus der Geschäftsführung gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder eine großzügige Lesart des § 147 nahe.253 Schließlich lässt sich der ausdrückliche Verweis auf § 46 (Abs 1 Satz 3) für eine offenherzigere Auslegung des § 147 anführen. Denn § 46 sieht neben der Schadensersatzhaftung auch eine schadensunabhängige Haftung der Gründer vor.254 § 147 Abs 1 macht in Bezug auf die erfassten Ersatzansprüche auch keine Vorgaben 91 hinsichtlich des Verschuldens.255 Im Einzelnen gilt Folgendes: aa) Ersatzansprüche aus Gründung und Nachgründung, §§ 46–48, 53. § 147 92 Abs 1 Satz 1 nimmt zunächst ausdrücklich Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die in §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen in Bezug. Im Einzelnen erfasst sind damit die Gründerhaftung nach § 46, die Haftung der Gründergenossen und Emittenten nach § 47 auf Schadensersatz, die Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nach § 48 sowie die entsprechenden Ansprüche bei der Nachgründung (§ 53). Ersatzansprüche gegen den Gründungsprüfer aus § 49 sind hingegen nicht erfasst. Dies gilt auch für Ersatzansprüche gegen den Nachgründungsprüfer. Zwar verweist der in § 147 Abs 1 Satz 1 genannte § 53 seinerseits auch auf § 49. Jedoch lässt sich kaum begründen, wieso der dort statuierte Anspruch bei der Nachgründung von § 147 erfasst sein soll, nicht jedoch bei der Gründung.256 bb) Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung. § 147 Abs 1 Satz 1 nennt ferner 93 Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmit-

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247 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166. 248 S dazu oben in Rdn 86 bei Fn 242. 249 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 21 sowie die Hinweise in den nachfolgenden Fn; anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 25; kritisch seinerzeit noch MünchKomm/Schröer3 § 147 Rdn 19. 250 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 124 und Mock NZG 2015, 1013, 1015. 251 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; Hölters/Hirschmann3 Rdn 2; gegen dieses Argument MünchKomm/Schröer3 § 147 Rdn 19; zum Normverständnis des § 46 Nr 8 GmbHG hier nur MünchKommGmbHG/Liebscher3 § 46 Rdn 232. 252 Insofern zutr MünchKomm/Arnold4 Rdn 25; s noch zur Erfassung von Unterlassungsansprüchen durch § 147 in Rdn 101 f. 253 S auch Hüffer/Koch15 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 130. 254 S zu § 46 etwa Hüffer/Koch15 § 46 Rdn 10; KK/Arnold3 § 46 Rdn 16; Grigoleit/Vedder2 § 46 Rdn 8; anders Großkomm/Ehricke5 § 46 Rdn 10. 255 S dazu MünchKomm/Arnold4 Rdn 28. 256 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 126: „widersprüchlich“; aA offenbar MünchKomm/Arnold4 Rdn 29.

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glieder. Anders als bei der Haftung aus der Gründung oder wegen schädlicher Einflussnahme (§ 117, dazu noch Rdn 104) nimmt das Gesetz hier keinen Bezug auf konkrete Anspruchsgrundlagen, sodass der Auslegung des Begriffs „Ersatzanspruch“ hier besondere Bedeutung zukommt. 94

(1) §§ 93, 116. Ersatzansprüche „aus der Geschäftsführung“ sind zunächst solche aus der Organwalterhaftung nach §§ 93, 116. Hierbei handelt es sich um Schadensersatzansprüche.257 Für Art und Umfang des Schadensersatzes sind dabei vorbehaltlich etwaiger Sonderregeln258 die §§ 249 ff BGB anzuwenden. Damit gilt auch für die Vorstandshaftung nach § 93 Abs 2 der Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Abs 1 BGB).259 Für die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand über §§ 147 f soll nach einer Literaturansicht jedoch anderes gelten, weil die Anwendung des § 249 Abs 1 BGB auf ein „faktisches Weisungsrecht“ gegenüber dem Vorstand hinausliefe. Ein solches Weisungsrecht stehe aber weder der Hauptversammlung (§ 147 Abs 1) noch dem besonderen Vertreter (§ 147 Abs 2) oder der qualifizierten Aktionärsminderheit (§ 148) zu.260 Diese Argumentation ist indes unvollständig und kann daher letztlich nicht überzeugen. Sie übersieht nämlich, dass die organschaftliche Eigenverantwortung des Vorstands (§ 76 Abs 1) ihre „Grenzen in den Pflichten [findet], deren Verstoß auch über § 93 geahndet wird“.261 Bei der Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft gegen das Vorstandsmitglied geht es maW nicht darum, dessen Freiheiten bei der pflichtgemäßen Ausübung der Geschäftsleitung zu beschneiden. Vielmehr sollen die Folgen pflichtwidrigen (!) Vorstandshandelns rückgängig gemacht werden.

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(2) §§ 310, 318. Weitgehende Einigkeit besteht ferner, dass es sich auch bei der Vorstands- und Aufsichtsratshaftung nach §§ 310, 318 um Ersatzansprüche „aus der Geschäftsführung“ handelt, die mit den Mitteln des § 147 durchgesetzt werden können.262 Denn letztlich handelt es sich hierbei nur um einen für die Konzernsituation besonders geregelten Fall der allgemeinen Organwalterhaftung nach §§ 93, 116.263 Aus der Einzelklagebefugnis des Aktionärs nach §§ 309 Abs 4 iVm 310 Abs 4, 318 Abs 4 ergibt sich nichts anderes. Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte diese die Klageerzwingung nach § 147 nicht verdrängen.264 Zur Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter nach §§ 309, 317 s noch in Rdn 105 ff.

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(3) Weitere Schadensersatzansprüche, insbesondere aus Vertrag und Delikt. Der weite Begriff der „Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung“ beschränkt sich nicht

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257 So auch für § 93 Abs 3 hM, s dazu nur Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 327 mwN. 258 Vgl zu § 93 Abs 3 hier nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 213 mwN. 259 Ganz hM, etwa BGH NZG 2013, 293 Rdn 21; aus dem Schrifttum Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 213; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 409; Ihrig/C Schäfer Rdn 1529 jew mwN. 260 Mock NZG 2015, 1013, 1016 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 30; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 24; hiergegen Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3, weil § 147 eine Durchbrechung der Weisungsfreiheit enthalte. 261 So wörtlich Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 606 im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Leistungsklagen der Gesellschaft gegen die Vorstandsmitglieder. 262 Grundlegend Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 244 f; für die ganz hM ferner OLG München AG 2008, 864, 866; aus dem Schrifttum etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 23; Hüffer/Koch15 Rdn 3; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 4; Bernau AG 2011, 894 ff; aA aber Humrich S 49 ff. 263 Ganz richtig Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 244 f; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 6. 264 S Begr RegE bei Kropff AktG 1965, S 405.

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lediglich auf Ansprüche aus §§ 93, 116 (s Rdn 94) und §§ 310, 318 (s Rdn 95), sondern erfasst auch alle Schadensersatzansprüche aus (Anstellungs-)Vertrag, Delikt oder auf anderweitiger Grundlage265, die aus pflichtwidrigem Verhalten bei der Geschäftsführung resultieren.266 Das durch § 147 adressierte Rechtsdurchsetzungsproblem besteht für diese Ansprüche gleichermaßen.267 (4) Anderweitige Ausgleichsansprüche. Der in § 147 Abs 1 Satz 1 verwendete Be- 97 griff der „Ersatzansprüche“ erfasst nicht nur Schadensersatzansprüche, sondern auch Ausgleichs- und Herausgabeansprüche.268 Mit der Verengung des Wortlauts auf „Ersatzansprüche“ im Zuge der Aktienrechtsreform 1965269 wollte der Gesetzgeber nämlich lediglich klarstellen, dass Ansprüche auf Erfüllung nicht von § 147 erfasst sind.270 Aus teleologischer Sicht wäre eine weitere Verengung des Anwendungsbereichs auf echte Schadensersatzansprüche auch nicht überzeugend.271 § 147 Abs 1 Satz 1 erfasst damit etwa auch Herausgabeansprüche aus §§ 667, 681 Satz 2, 687 Abs 2 BGB oder § 88 Abs 2 Satz 2 sowie Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung.272 Die Gegenauffassung lehnt die Einbeziehung dieser Ansprüche in den Anwen- 98 dungsbereich des § 147 wiederum ab, weil dies auf ein „faktisches Weisungsrecht“ der Hauptversammlung gegenüber dem Vorstand hinausliefe.273 Allerdings gilt auch hier274: Die Geltendmachung dieser Ansprüche der Gesellschaft stellt keinen Eingriff in die Kompetenz des Vorstands zur pflichtgemäßen Ausübung der Geschäftsleitung dar. Vielmehr geht es hier lediglich um die Übertragung bzw Rückführung von Vermögen bzw Vermögensgegenständen, die ausweislich der genannten Ansprüche ohnehin der AG zustehen. (5) Hilfs- und Nebenansprüche. Nach zutreffend am Normzweck orientierter hM 99 findet § 147 auch auf Hilfs- und Nebenansprüche Anwendung, die der Durchsetzung und Werterhaltung der vorstehend genannten Hauptansprüche (Rdn 94 ff) dienen. Dies betrifft zum einen Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung (Anspruchsdurchsetzung) und zum anderen Zins- und Kostenerstattungsansprüche (Werterhaltung).275 (6) Nicht erfasst: Erfüllungsansprüche. Primäre Erfüllungsansprüche werden von 100 § 147 hingegen nicht erfasst. Dies entspricht dem klaren Willen des Gesetzgebers der Ak-

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265 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128 nennen etwa den Anspruch aus § 88 Abs 2 S 1. 266 Ganz hL, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128; MünchKomm/Arnold4 Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 21; Humrich S 41; für deliktische Ansprüche auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; Nietsch ZGR 2011, 589, 598. 267 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128, die eine Erfassung deliktischer Ansprüche angesichts der Nennung des § 117 in Abs 1 Satz 1 für geboten halten, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. 268 HM, s etwa Hüffer/Koch15 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 129; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4; Humrich S 41 f; Kling ZGR 2009, 190, 201; aA Mock NZG 2015, 1013, 1016; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 25; offen lassend jedoch Nietsch ZGR 2011, 589, 598. 269 S zur Entstehungsgeschichte der Norm ausführlich Rdn 14 ff. 270 S AusschussB bei Kropff AktG 1965, S 215; dazu Humrich S 41 f. 271 Vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 3; Humrich S 42. 272 S für die hM die in Fn 266 Genannten; aA Mock NZG 2015, 1013, 1016; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 25. 273 Mock NZG 2015, 1013, 1016; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 25. 274 S bereits oben in Rdn 94. 275 S etwa Hüffer/Koch15 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128, 130; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4; Humrich S 42 f.

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tienrechtsreform 1965, der deshalb den noch in § 122 AktG 1937 verwendeten allgemeineren Begriff der „Ansprüche“ in § 147 durch „Ersatzansprüche“ ersetzte.276 (7) Unterlassungsansprüche? Umstritten ist, inwieweit § 147 auch auf Unterlassungsansprüche Anwendung findet. Teile des Schrifttums lehnen eine solche Anwendung rundheraus ab. Sie verweisen hierfür auf die aktienrechtliche Kompetenzverteilung, genauer: auf die Unabhängigkeit des Vorstands in Angelegenheiten der Geschäftsführung gegenüber der Hauptversammlung (§§ 76, 119 Abs 2). Hiermit vertrage sich eine Kompetenz der Hauptversammlung zur Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen gegen den Vorstand nicht.277 Demgegenüber hat namentlich G Bezzenberger in der Vorauflage auch Ansprüche auf Unterlassung pflichtwidrigen Organhandelns unter § 147 fassen wollen.278 Zwischen diesen Polen finden sich vermittelnde Ansichten. Eine eher restriktive Position will die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs der Gesellschaft über § 147 lediglich als „Annex“ zu einem Schadensersatzanspruch zulassen. So könne etwa mit der Klage eines besonderen Vertreters auf Schadensersatz wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots nach § 88 Abs 2 zugleich eine Klage auf Unterlassen weiteren Wettbewerbs verbunden werden.279 Andere gehen weiter und wollen die Geltendmachung von Unterlassungsklagen zulassen, sofern nicht eine Maßnahme der Geschäftsführung, sondern außergesellschaftliches Verhalten von Organmitgliedern zum Nachteil der Gesellschaft, namentlich ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot des § 88 Abs 1 in Rede steht.280 Richtigerweise sind Unterlassungsansprüche nur als Annex zur Geltendma102 chung von Ersatzansprüchen in den Anwendungsbereich des § 147 einzubeziehen.281 Eine weitergehende Kompetenz der Hauptversammlung iRd § 147 würde vorschnell in das bestehende Zuständigkeitsgefüge zwischen Vorstand und Aufsichtsrat eingreifen, ohne dass sich hier bereits eine anlassgebende Dysfunktionalität gezeigt hätte.282 Vielmehr bestünde die Gefahr, dass die Hauptversammlung über § 147 den Entscheidungen des Aufsichtsrats oder des Vorstands ohne hinreichenden Anlass vorgreifen würde.283 Dies gilt auch in den Fällen, in denen das betreffende Organ seine Kompetenzen zu überschreiten und damit die Zuständigkeit eines anderen Organs zu verletzen droht. Wird in die Kompetenz der Hauptversammlung selbst eingegriffen, besteht bereits ein Unterlassungsanspruch des einzelnen Aktionärs aus seiner Mitgliedschaft.284 Droht hingegen die Kompetenz des Aufsichtsrats oder des Vorstands durch das jeweils andere Organ verletzt zu werden, so ist es Sache des betroffenen Organs, sich hiergegen zu weh101

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276 Klar AusschussB bei Kropff AktG 1965, S 215; s ferner etwa Hüffer/Koch15 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 130, 135; MünchKomm/Arnold4 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 22; ders NZG 2015, 1013, 1016; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5; Kling ZGR 2009, 190, 201. 277 So etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; Humrich S 42; Mock NZG 2015, 1013, 1016 f; nur im Ausgangspunkt ebenso Hüffer/Koch15 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132 ff. 278 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 14; ferner Hölters/Hirschmann3 Rdn 2; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3; wohl nur referierend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4. 279 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132. 280 So namentlich Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 77 zu § 148; ferner Hölters/Hirschmann3 Rdn 2; für § 147 sympathisierend Hüffer/Koch15 Rdn 2; dagegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132. 281 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132 ff. 282 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 133. 283 Vgl insofern auch den Hinweis bei KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 133 zur Möglichkeit der Gestattung von Wettbewerbsaktivitäten durch den Aufsichtsrat. 284 S nur Großkomm/Mülbert5 § 119 Rdn 125; Schürnbrand S 360 f jew mwN; vgl für einen solchen Unterlassungsanspruch wegen Eingriffs in die Mitgliedschaftsrechte etwa BGH AG 2019, 655.

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ren.285 Aus einer Parallelwertung zu § 46 Nr 8 GmbHG, der nach hL auch Unterlassungsansprüche erfasst,286 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten.287 Denn § 46 Nr 8 GmbHG ist Ausdruck der Allzuständigkeit der Gesellschafterversammlung,288 die im Aktienrecht gerade keine Parallele findet.289 (8) Nicht (direkt) erfasst: Ansprüche wegen fehlerhafter Versammlungsleitung. 103 Ersatzansprüche wegen fehlerhafter Versammlungsleitung sind auch dann keine Ansprüche „aus der Geschäftsführung“, wenn die Versammlungsleitung – wie nicht selten – von einem Aufsichtsratsmitglied übernommen wird.290 Daher kommt allenfalls eine analoge Anwendung des § 147 auf derartige Ansprüche in Betracht. Sie wird mit dem Argument abgelehnt, dass eine Gefahr der Selbstbelastung durch das zur Anspruchsverfolgung zuständige Organ – hier: den Vorstand – nicht bestehe. Daher entfalle die typische „Beißhemmung“, der die Regelung des § 147 entgegenwirken wolle (zum Normzweck s Rdn 5 f).291 cc) Ansprüche wegen schädlicher Einflussnahme, § 117. Von § 147 Abs 1 Satz 1 104 ausdrücklich erfasst sind ferner Ansprüche aus § 117 wegen vorsätzlicher schädigender Einflussnahme. dd) Ersatzansprüche aus §§ 309, 317. Nicht explizit in § 147 Abs 1 Satz 1 genannt 105 sind Ersatzansprüche aus §§ 309 und 317 gegen das herrschende Unternehmen und seine gesetzlichen Vertreter. Ihre Einbeziehung in den Anwendungsbereich des § 147 ist umstritten. Während sie von einigen Literaturstimmen abgelehnt wird,292 befürwortet die inzwischen ganz hM die Anwendung des § 147 auch auf diese Ansprüche.293 Gegen eine Anwendung des § 147 werden vor allem folgende Gründe ins Feld ge- 106 führt: Zunächst seien die §§ 309, 317 – anders als etwa § 117 – nicht ausdrücklich in § 147 genannt. Der UMAG-Gesetzgeber habe eine entsprechende Anregung von Kropff gerade nicht aufgegriffen.294 Zudem bestehe kein „unabweisbares Bedürfnis“ für die Einbeziehung der §§ 309, 317 in den Anwendungsbereich des § 147, weil dem einzelnen Aktionär die Klagemöglichkeit nach §§ 309 Abs 4, 317 Abs 4 offenstehe.295 Vielmehr würde die dort vorgesehene Kostenregelung über die Anwendung des § 147 ausgehebelt.296 Schließlich begründe die günstige Verteilung der Kostenlast bei einem Vorgehen nach § 147 im Verein

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285 S zur Diskussion nur Schürnbrand S 384 ff; Koch ZHR 180 (2016), 578, 599 ff. 286 S hier nur Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG22 § 46 Rdn 58 mwN. 287 So aber wohl Hölters/Hirschmann3 Rdn 2. 288 S nur MünchKommGmbHG/Liebscher3 § 46 Rdn 227. 289 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 134; vgl auch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 75. 290 Pölzig AG 2015, 476, 487; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3. 291 Pölzig AG 2015, 476, 487; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3. 292 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 7; Hölters/Hirschmann3 Rdn 3; Bürgers/Körber/Fett4 § 309 Rdn 22; Humrich S 49 ff; Kling ZGR 2009, 190, 202 ff; weiterhin auch Kuthe/Schäfer AG 2020, 741, 743 f. 293 Grundlegend Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 245 f; aus der Rspr insbesondere BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 31 ff; ferner etwa OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120; OLG Köln AG 2017, 351, 355 f; OLG München AG 2008, 864, 866; offen gelassen von OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 370; für die hL etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 13; Hüffer/Koch15 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 143 ff; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 23; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 700; Bungert/Becker DB 2020, 2058, 2060 f; Seulen/Krebs DB 2020, 1838; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2079; ausführlich Bernau AG 2011, 894 ff; Beneke S 8 ff. 294 Kling ZGR 2009, 190, 202. 295 Kling ZGR 2009, 190, 203 f; s auch Hölters/Hirschmann3 Rdn 3. 296 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 7; Kling ZGR 2009, 190, 205 f; vgl auch Humrich S 49.

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mit dem Stimmrechtsausschluss des herrschenden Unternehmens nach § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 eine nicht tolerable Missbrauchsgefahr seitens der außenstehenden Aktionäre.297 Die besseren Argumente sprechen indes für die Einbeziehung der Ansprüche aus §§ 309, 317 in den Anwendungsbereich des § 147: Aus der Normhistorie lassen sich diese indes nicht herleiten. Zwar liefern weder die Materialien zur Aktienrechtsreform 1965 298 noch das Schweigen des UMAGGesetzgebers 299 eindeutige Anhaltspunkte gegen eine Einbeziehung der §§ 309, 317. Wenn es in den Materialien mit Blick auf die in § 309 Abs 4 statuierte Einzelklagebefugnis heißt, dass es für die Ersatzansprüche aus § 309 notwendig erscheine, „über die sonst bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft bestehenden Minderheitenrechte (§ 147) hinauszugehen“, dann ist dies aber auch kein klarer Hinweis für eine Einbeziehung dieses Anspruchs in den Anwendungsbereich des § 147.300 Für die Anwendung des § 147 auch auf die konzernrechtlichen Ansprüche aus §§ 309, 317 spricht aber der systematische Zusammenhang mit der Haftung für Geschäftsführungsverstöße von Vorstand und Aufsichtsrat nach §§ 310, 318. Wendet man den § 147 mit guten Gründen (s Rdn 95) auf diese Ansprüche an, dann erscheint es nur folgerichtig, dies auch für die Ansprüche nach §§ 309, 317 zu bejahen. Denn die nach §§ 310, 318 und die nach §§ 309, 317 Ersatzpflichtigen haften der geschädigten Gesellschaft als Gesamtschuldner. Es wäre aber kaum plausibel und prozessökonomisch auch nicht sinnvoll, die verschiedenen Gesamtschuldner mit Blick auf die Rechtsdurchsetzung nach § 147 unterschiedlich zu behandeln.301 Eine weitere systematische Stütze erhält diese Position durch die ausdrückliche Einbeziehung der Haftung nach § 117 in § 147. Denn bei faktischer Abhängigkeit statuieren sowohl § 117 als auch § 317 eine Haftung des herrschenden Unternehmens wegen unzulässiger Einflussnahme, die weitgehend deckungsgleich ausfällt. Wegen der strengeren Voraussetzungen des § 117 erlangt dieser neben § 317 jedoch regelmäßig keine praktische Bedeutung. Vor diesem Hintergrund könnte es kaum überzeugen, die Haftung des § 117 in den Anwendungsbereich des § 147 einzubeziehen, nicht aber die gleichgerichtete, jedoch schärfere Haftung nach § 317.302 Die Anwendung des Klageerzwingungsverfahrens nach § 147 auf die Ansprüche aus §§ 309, 317 ist auch teleologisch stimmig. § 147 will institutionellen Defiziten der Haftungsdurchsetzung entgegenwirken.303 Bei Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen ist aber „die Gefahr besonders groß […], daß der Vorstand sie unter dem Einfluß des herrschenden Unternehmens nicht von sich aus geltend macht“.304 Angesichts dieser

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297 Humrich S 51 ff; ähnlich Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 7. 298 Vgl aber KK/Koppensteiner3 § 309 Rdn 45; hiergegen Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 244. 299 Vgl hierzu die in Fn 293 zitierte Stimme. 300 In diesem Sinne BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 37; OLG München NZG 2008, 230, 232; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 143 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; Hüffer/Koch15 Rdn 3; Bernau AG 2011, 894, 897; mit den Materialien argumentierend aber Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 244; zust Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 23; Nietsch ZGR 2011, 589, 599. 301 In diesem Sinne BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 38; OLG München NZG 2008, 230, 232; OLG Köln AG 2017, 351, 355; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 148; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; grundlegend Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 245. 302 S wiederum OLG München NZG 2008, 230, 232; OLG Köln AG 2017, 351, 355; Hüffer/Koch15 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 148; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; ferner Bernau AG 2011, 894, 898; grundlegend Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 245 f. 303 S zum Normzweck ausführlich in Rdn 5 ff. 304 Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 246; im Anschluss hieran etwa BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 39; OLG München NZG 2008, 230, 232 f; OLG Köln AG 2017, 351, 355; Hüffer/Koch15 Rdn 3; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; Bernau AG 2011, 894, 898 f.

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besonderen Gefährdungslage muss es den Aktionären möglich sein, auch die Durchsetzung der Ansprüche aus §§ 309, 317 über § 147 zu erzwingen. Die Einzelklagebefugnis nach §§ 309 Abs 4, 317 Abs 4 könnte die fehlende An- 112 wendung des § 147 auch nicht hinreichend kompensieren. Denn deren praktische Wirksamkeit scheitert an der anerkanntermaßen dysfunktionalen Kostenregelung.305 Schließlich liefert auch die teilweise beschworene Missbrauchsgefahr des § 147306 113 bei der Durchsetzung von Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen kein schlagendes Argument gegen die hier befürwortete Einbeziehung solcher Ansprüche in den Anwendungsbereich des § 147.307 Zwar ist es richtig, dass die günstige Kostenregelung im Verein mit dem Stimmrechtsausschluss des herrschenden Unternehmens nach § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 den außenstehenden Aktionären ermöglicht, die Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen das herrschende Unternehmen zu forcieren.308 Die bisherigen praktischen Erfahrungen (s Rdn 69 ff) deuten jedoch nicht auf einen grassierenden Missbrauch des § 147 durch außenstehende Aktionäre hin. Liegt ein solcher einmal vor, ist es Sache des Vorstands, den Beschluss nach Abs 1 anzufechten und gegebenenfalls Schadensersatz für die Gesellschaft geltend zu machen.309 Geht es hingegen lediglich darum, unnötige Kosten durch fruchtlose Verfahren nach § 147 (einschließlich Vertreterbestellungen nach Abs 2) zu vermeiden, kann die Lösung nicht im vollständigen Ausschluss der §§ 309, 317 aus dem Anwendungsbereich des § 147 liegen. Dies hieße, das Kind mit dem Bade auszuschütten. Der vielversprechendste Weg zu einer günstigeren Kosten-Nutzen-Situation in diesen Konstellationen scheint vielmehr über verbesserte Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und Sachverhaltsermittlung zu führen (s dazu näher Rdn 78 f). ee) Ansprüche aus § 302. In Anbetracht der besonderen Gefährdungslage für die 114 Anspruchsdurchsetzung in Konzernsachverhalten (s Rdn 111) und der generellen Ausweitung des § 147 auf Ausgleichsansprüche aller Art (s Rdn 97 f) erscheint es nur konsequent, auch den Anspruch aus § 302 unter die „Ersatzansprüche“ des § 147 Abs 1 Satz 1 zu fassen.310 ff) Sicherungsansprüche gegen Dritte, insbesondere Ansprüche gegen D&O- 115 Versicherer. Sind die von § 147 Abs 1 Satz 1 erfassten Ersatzansprüche durch Ansprüche gegen Dritte gesichert, ist § 147 im Sinne einer effektiven Anspruchsverfolgung analog anzuwenden, wenn die Sicherungsansprüche vom Bestehen der gesicherten Ersatzansprüche abhängen.311 Der praktisch bedeutsamste Fall ist der Direktanspruch der Gesellschaft gegen den D&O-Versicherer bei Eigenschadenversicherung oder aus abgetretenem Recht. Hier verhindert die analoge Anwendung des § 147, dass die Hauptversammlung zunächst einen möglicherweise aussichtslosen oder unerwünschten Prozess

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305 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 40; OLG München NZG 2008, 230, 233 im Anschluss an Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 246; s ferner etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 149 mwN; Hüffer/Koch15 Rdn 3; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 4; Bernau AG 2011, 894, 899; anders Kling ZGR 2009, 190, 202 ff, dessen Ausführungen (kein praktisches Bedürfnis für Anwendung des § 147 einerseits, keine Aushebelung des Kostenregimes für die Einzelklage andererseits) freilich nicht ganz widerspruchsfrei sind. 306 S dazu hier nur BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 41; ferner schon oben in Rdn 106 mN in Fn 296. 307 Wie hier etwa auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 149; Bernau AG 2011, 894, 899. 308 Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 248 f: „scharfe Waffe“. 309 Kropff in: FS Bezzenberger, 2000, S 233, 249. 310 In diesem Sinne Hüffer/Koch15 Rdn 3. 311 Humrich S 41.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

gegen den Organwalter veranlassen muss, um die Inanspruchnahme des D&OVersicherers zu erreichen.312 116

gg) Nicht erfasst: Ansprüche aus § 62 Abs 1. Ansprüche der Gesellschaft aus § 62 Abs 1 gegen ihre Aktionäre wegen Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften werden von § 147 Abs 1 Satz 1 nicht erfasst. Auch liegen die Voraussetzungen für eine den Wortlaut der Vorschrift übersteigende Einbeziehung dieser Ansprüche in den Anwendungsbereich des § 147 Abs 1 Satz 1 hier – anders als bei Ersatzansprüchen nach §§ 309, 317 (dazu soeben in Rdn 105 ff) – nicht vor.313 Ein auf die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 62 Abs 1 gerichteter Hauptversammlungsbeschluss ist gem § 241 Nr 3 nichtig (s noch Rdn 162).314

c) Anspruchsgegner. Die Anspruchsgegner ergeben sich aus den erfassten Anspruchsgrundlagen. Für Ansprüche aus der Geschäftsführung benennt § 147 Abs 1 Satz 1 die Anspruchsgegner zudem ausdrücklich (Rdn 93). So sind aus den §§ 46 bis 48, 53 zunächst die Gründer iSd § 28 verpflichtet sowie 118 solche Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben (vgl § 46 Abs 5). Anspruchsverpflichtete sind daneben die sog Gründungsgenossen sowie die Emittenten nach Maßgabe des § 47 Nr 1 bis 3. Anspruchsgegner sind ferner Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder, die ihre gründungsspezifischen Pflichten verletzt (vgl § 48) oder sich im Zusammenhang mit der Nachgründung haftbar gemacht haben (vgl § 53 Satz 2). Die Gründungsprüfer kommen als Anspruchsgegner hingegen nicht in Betracht (s bereits Rdn 92).315 Mit Blick auf die Ansprüche aus der Geschäftsführung nennt § 147 Abs 1 Satz 1 aus119 drücklich Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder als Anspruchsgegner. Für eine Anwendung des § 147 Abs 1 ist es unerheblich, ob die anspruchsverpflichteten Organmitglieder zwischenzeitlich aus ihrem Amt ausgeschieden sind316 oder ob eine Entlastung stattgefunden hat (vgl § 120 Abs 2 Satz 2).317 Wegen der vergleichbaren Gefahr von Durchsetzungsdefiziten ist § 147 Abs 1 auch analog auf Ansprüche gegen Abwickler anzuwenden, die nach Auflösung der AG die Geschäfte führen.318 Hat die Gesellschaft einen Direktanspruch gegen den D&O-Versicherer ist § 147 Abs 1 ebenfalls analog anzuwenden.319 Dasselbe gilt bei ähnlichen Sicherungsansprüchen gegen Dritte.320 Bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen (ehemalige) Sonderprüfer und besondere Vertreter ist 117

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312 S dazu ausführlich Humrich S 38 ff, 41; zust etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 153; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 27. 313 OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 370 f; LG Heidelberg AG 2017, 497, 499; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 137, 154; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5; Hüffer/Koch15 Rdn 2; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 3. 314 OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 370 ff; LG Heidelberg AG 2017, 497, 499 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; aA Mock/Goltner AG 2019, 787, 788: bloße Anfechtbarkeit. 315 S hier nur MünchKomm/Arnold4 Rdn 29, der jedoch Ansprüche gegen die Nachgründungsprüfer einbeziehen will. 316 AllgM, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 17; Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 § 148 Rdn 93; Hüffer/Koch15 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 151; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 3; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 26; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4; Humrich S 38; vgl auch RGZ 74, 301, 302 (KGaA) und BGHZ 28, 355, 357; BGH NJW 1975, 977 (jeweils GmbH). 317 S zu Letzterem Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 151. 318 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 152, 758; Humrich S 38 f. 319 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 153; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 27; ausführlich Humrich S 39 ff. S dazu bereits oben in Rdn 115. 320 Humrich S 41; s dazu bereits oben in Rdn 115.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

eine „Beißhemmung“ des Vorstands hingegen typischerweise nicht zu besorgen. Eine analoge Anwendung des § 147 Abs 1 scheidet daher für solche Ansprüche aus.321 Bei Verfolgung eines Anspruchs aus § 117 über § 147 Abs 1 kommt als Verpflichte- 120 ter jeder in Betracht, der seinen Einfluss vorsätzlich zum Schaden der Gesellschaft ausgeübt hat. Dies kann namentlich ein Aktionär, aber auch jeder Dritte sein.322 Werden schließlich Ersatzansprüche nach §§ 309, 317 über § 147 Abs 1 geltend 121 gemacht (s dazu ausführlich Rdn 105 ff), sind Anspruchsgegner das herrschende Unternehmen selbst und seine gesetzlichen Vertreter, nicht jedoch leitende Angestellte und andere Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens.323 2. Hauptversammlungsbeschluss. Die Ersatzansprüche der Gesellschaft müssen 122 gem § 147 Abs 1 Satz 1 geltend gemacht werden, wenn die Hauptversammlung es beschließt. Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 118 ff.324 Die dort niedergelegten prozeduralen Voraussetzungen sind zu erfüllen (a., Rdn 123 ff), bevor der Beschluss mit der erforderlichen Stimmenmehrheit gefasst werden kann (c., Rdn 146 ff). Hinzu treten inhaltliche Anforderungen an den Beschluss (b., Rdn 132 ff). a) Prozedurale Voraussetzungen aa) Beschlussantrag. Die Beschlussfassung über den Gegenstand des § 147 Abs 1 123 muss in der Hauptversammlung beantragt werden. Diesen Beschlussantrag kann jeder teilnahmeberechtigte Aktionär oder Aktionärsvertreter, aber auch der Vorstand oder der Aufsichtsrat stellen.325 bb) Bekanntmachung. Der Beschluss nach § 147 Abs 1 muss grundsätzlich vor der 124 Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekannt gemacht worden sein (s § 124 Abs 4 Satz 1).326 Hierfür muss sich aus der Tagesordnung für die Aktionäre ergeben, dass über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen entschieden werden soll. Nicht erforderlich ist jedoch, dass in der Tagesordnung bereits konkret angegeben wird, welche Ansprüche gegen wen geltend gemacht werden sollen.327 Die Tagesordnung ist grundsätzlich vom Vorstand im Zusammenhang mit der Einbe- 125 rufung der Hauptversammlung anzugeben (§ 121 Abs 2 Satz 1, Abs 3 Satz 2).328 Setzt der Vorstand den Beschlussgegenstand des § 147 Abs 1 nicht von sich aus auf die Tagesordnung, so kann eine Aktionärsminderheit nach § 122 Abs 2 verlangen, die Tagesordnung entsprechend zu ergänzen und den ergänzten Gegenstand bekannt zu machen. Steht gerade keine Hauptversammlung an, kann die Minderheit sogar die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung zum Tagesordnungspunkt „Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ einfordern (s § 122 Abs 1).329

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321 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 152; Humrich S 39; aA für den besonderen Vertreter Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127; für den Sonderprüfer Böbel S 115. 322 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150, 154; auch Hüffer/Koch15 Rdn 2. 323 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 150, 155; Hüffer/Koch15 Rdn 3; zu letzteren Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 26. 324 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 167; MünchKomm/Arnold4 Rdn 32. 325 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168; MünchKomm/Arnold4 Rdn 33. 326 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 46; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 8. 327 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 46; Hüffer/Koch15 Rdn 8; anders noch MünchKomm/Schröer3 Rdn 37. 328 S für Einzelheiten hier nur Hüffer/Koch15 § 121 Rdn 6 ff. 329 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 170; MünchKomm/Arnold4 Rdn 33; Bayer AG 2016, 637, 642.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Eine Beschlussfassung ohne vorherige Bekanntmachung ist gem § 124 Abs 4 Satz 2 Var 2 zulässig, wenn der Antrag in der Hauptversammlung zu einem anderen Gegenstand der Tagesordnung gestellt wird. Der Tagesordnungspunkt Entlastung des Vorstands oder des Aufsichtsrats ist jedoch nicht ausreichend, um hierzu einen Antrag gem § 147 Abs 1 zu stellen. Denn dieser Antrag geht in seinen Wirkungen deutlich über den Entlastungsbeschluss hinaus (vgl auch § 120 Abs 2 Satz 2).330 Wird der Hauptversammlung jedoch ein Sonderprüfungsbericht gem § 145 Abs 6 Satz 5 vorgelegt, kann hierzu in der Hauptversammlung auch ohne vorherige Bekanntmachung ein Antrag gem § 147 Abs 1 gestellt werden, wenn sich aus der Tagesordnung oder dem Bericht ergibt, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft im Raum stehen.331 Fehlt es an der vorherigen Bekanntmachung des Antrags nach § 147 Abs 1 und lässt 127 sich dieser auch keinem anderen Tagesordnungspunkt zuordnen, so darf hierüber kein Beschluss gefasst werden (§ 124 Abs 1 Satz 1). Geschieht dies gleichwohl, so ist der Beschluss zunächst wirksam. Er kann aber angefochten werden.332

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cc) Stellung zur Abstimmung; Versammlungsleitung. Ein zulässiger Antrag nach § 147 Abs 1 muss vom Versammlungsleiter zur Abstimmung gestellt werden. Einen offensichtlich unzulässigen Antrag muss er zurückweisen.333 Er ist nicht verpflichtet, auf eine Nachbesserung unzulässiger Anträge hinzuwirken, sofern dies überhaupt möglich ist.334

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Soll die Geltendmachung eines Anspruchs beschlossen werden, der sich (auch) gegen den Versammlungsleiter richtet, liegt zumindest dann ein wichtiger Grund für dessen Abberufung vor, wenn das Beschlussanliegen von einer Aktionärsminderheit vorgebracht wird. Denn dann ist zu besorgen, dass der Versammlungsleiter dem Minderheitsanliegen nicht in der gebührenden Weise gerecht wird.335 In diesem Fall kommt auch eine gerichtliche Bestellung des Versammlungsleiters gem § 122 Abs 3 Satz 2 in Betracht.336

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dd) Anforderungen an Sammelabstimmung bei Ansprüchen gegen verschiedene Personen. Über Geltendmachungsbeschlüsse gegen mehrere (potenzielle) Anspruchsgegner kann im Wege einer Sammel- oder Blockabstimmung entschieden wer-

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330 Unstr, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 18; Hüffer/Koch15 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; MünchKomm/Arnold4 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 46; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 8; Humrich S 60. 331 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 18; Hüffer/Koch15 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; MünchKomm/Arnold4 34; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 8; Bayer AG 2016, 637, 642; Humrich S 60; zumindest ähnlich Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 46. 332 MünchKomm/Arnold4 Rdn 35. 333 OLG Köln AG 2017, 351, 360 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172; s auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 35; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 73; Beschränkung der Kompetenz auf Evidenzfälle betonend Lochner/Beneke ZIP 2015, 2010, 2011 f. 334 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172 mwN; zumindest missverständlich MünchKomm/Arnold4 Rdn 35, der bei nicht ordnungsgemäßer Bekanntmachung des Antrags eine „Gelegenheit zur Nachbesserung“ gewähren will. 335 OLG Köln ZIP 2017, 1211, 1224; vgl auch OLG Köln ZIP 2015, 1585, 1585 f; zust Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 8; Lochner/Beneke ZIP 2015, 2010, 2012 f; aA Theusinger/Schilha NZG 2016, 56, 58; Kocher/ Lönner ZIP 2016, 653, 657. 336 OLG Köln ZIP 2015, 1585, 1585 f; zust Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 73; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 8; Lochner/Beneke ZIP 2015, 2010, 2012 f; aA Theusinger/Schilha NZG 2016, 56, 58.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

den.337 Der BGH hat in anderem Zusammenhang eine solche Sammelabstimmung jedenfalls dann für unbedenklich erachtet, wenn der Versammlungsleiter zuvor darauf hinweist, dass durch mehrheitliche Ablehnung der Beschlussvorlage eine Einzelabstimmung herbeigeführt werden kann und kein anwesender Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt.338 Das OLG München hat für eine Sammelabstimmung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gem § 147 Abs 1 den Hinweis des Versammlungsleiters für entbehrlich gehalten, wenn die verschiedenen Beschlussgegenstände in engem Zusammenhang stehen (arg e § 120 Abs 1 AktG).339 Darüber hinaus wird zu Recht bezweifelt, ob tatsächlich ein einzelner anwesender Aktionär durch seinen Widerspruch eine Sammelabstimmung verhindern kann.340 Die Sammelabstimmung führt dazu, dass sich das aus § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 fol- 131 gende Stimmverbot eines Aktionärs, der zugleich als Anspruchsgegner bezeichnet ist (s dazu noch ausführlich Rdn 147 ff), auf die „gesamte“ Blockabstimmung erstreckt, die eben auch die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen andere potenzielle Anspruchsgegner erfasst. Freilich ergibt sich im Ergebnis gegenüber einer Einzelabstimmung nur dann ein Unterschied sub specie Stimmverbot, wenn die gegen die verschiedenen Anspruchsgegner geltend zu machenden Ersatzansprüche der Gesellschaft nicht innerlich miteinander verbunden sind (s dazu noch Rdn 150 ff).341 Da die Hauptversammlung die Sammelabstimmung jedenfalls durch Mehrheitsbeschluss ablehnen kann, hat es der insofern nicht von einem Stimmverbot betroffene Mehrheitsaktionär in der Hand, ob eine Sammelabstimmung stattfindet oder nicht.342 b) Inhaltliche Anforderungen. Die inhaltlichen Anforderungen an den Geltendma- 132 chungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 sind Gegenstand zahlreicher Kontroversen, die auch wiederholt die Gerichte beschäftigt haben. Folgende Fragenkreise sind dabei zu unterscheiden: Welche Anforderungen sind an die Bestimmtheit des Beschlussantrags zu stellen (aa., Rdn 133 ff)? Welche materiellen Schranken bestehen für die Beschlussfassung? Bedarf der Beschluss einer sachlichen Rechtfertigung (bb., Rdn 143 f) oder bleibt es beim allgemeinen Missbrauchsverbot (cc., Rdn 145)? aa) Bestimmtheit. Der Beschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 muss hinreichend be- 133 stimmt sein. Es muss sich also bereits aus dem Beschlussantrag der betreffende Lebenssachverhalt hinreichend klar darstellen, aus dem sich die geltend gemachten Ersatzansprüche ergeben sollen.343 Denn nur bei hinreichender Klarheit wissen die zuständigen Organe der Gesellschaft, welche Ansprüche sie gegen wen geltend machen sollen.344

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337 Unstr, s etwa OLG München WM 2008, 215, 217; OLG München AG 2008, 864, 865; LG München I AG 2007, 756, 758; LG München I AG 2008, 92, 94; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 190; Nietsch ZGR 2011, 589, 606; Verhoeven ZIP 2008, 245, 252. 338 BGH AG 2003, 625, 626. 339 OLG München AG 2008, 864, 865. 340 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 193 f. 341 S hier nur Nietsch ZGR 2011, 589, 606; Verhoeven ZIP 2008, 245, 252. 342 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 194; vgl auch OLG Köln AG 2017, 351, 356. 343 Insoweit unstr, s etwa OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120; OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105; OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 369; OLG Köln AG 2017, 351, 354 f; OLG München AG 2008, 864, 867 ff; OLG Stuttgart AG 2009, 169, 170 f; KG AG 2012, 256, 257 f; Hüffer/Koch15 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 173; MünchKomm/Arnold4 Rdn 36; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9. 344 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 24; KG AG 2012, 256, 258; OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 369; klar auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 173; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; Hüffer/Koch15 Rdn 5; Bungert/Becker DB 2020, 2058, 2059; vgl. auch Kocher/Lönner ZIP 2016, 653, 654 bzgl des Bestellungsbeschlusses nach Abs 2.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Wird ein besonderer Vertreter gem Abs 2 bestellt, so muss sich bereits aus dem Beschluss nach Abs 1 hinreichend klar ergeben, welche Aufgaben ihm gem Abs 2 überhaupt übertragen werden können.345 Kann der Beschluss(antrag) diese Bestimmtheit nicht bieten, weil die antragstellenden Aktionäre die hierfür erforderlichen Informationen (noch) nicht haben, müssen sie sich diese zunächst über die Sonderprüfung beschaffen.346 Es reicht keinesfalls aus, das Bestehen von Ersatzansprüchen lediglich „ins Blaue hinein“ zu behaupten.347 Auch die bloße Nennung einer Anspruchsgrundlage genügt nicht.348 Für die weitere Konkretisierung des Bestimmtheitserfordernisses besteht zugleich 134 weitgehende Einigkeit, dass keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen.349 Nicht erforderlich ist daher, dass im Beschlussantrag eine konkrete Anspruchsgrundlage genannt oder die Anspruchshöhe beziffert wird.350 Denn ungeachtet der Möglichkeit zur Sonderprüfung ist bei einem Beschluss nach § 147 Abs 1 nicht erforderlich, dass der zugrunde liegende Sachverhalt (nahezu) vollständig ausermittelt ist. Denn dies würde § 147 seiner praktischen Wirksamkeit weitestgehend berauben, ist doch die Kenntnis der Aktionäre von den Details des anspruchsbegründenden Sachverhalts wesentlich von der Bereitschaft der Vertretungsorgane zur Transparenz abhängig, die ihrerseits von dem Beschluss nach § 147 betroffen sein können (s auch zum Normzweck oben in Rdn 5 ff).351 135 Die weiteren inhaltlichen Anforderungen an den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 sind jedoch umstritten. So wird teilweise vertreten, ein Beschluss nach Abs 1 sei nur dann hinreichend bestimmt, wenn dieser sich auf einen konkret umrissenen Sachverhalt beziehe, aus dem sich das Bestehen der geltend zu machenden Ansprüche schlüssig ergibt.352 Die obergerichtliche Rspr nimmt demgegenüber mehrheitlich einen großzügigeren Standpunkt ein. Danach muss die im Beschlussantrag enthaltene Darstellung des Sachverhalts erkennen lassen, welche Umstände für das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung sprechen. Dies verlange weder eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche noch eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Geltendmachung der Ersatzansprüche gelingen wird.353 Allerdings sei zu fordern, dass über

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345 Vgl OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1119; ferner etwa OLG München AG 2008, 864, 869; OLG Stuttgart AG 2009, 169, 170; OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 369; KG AG 2012, 256, 258; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 173; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 10; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 666. 346 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 179; MünchKomm/Arnold4 Rdn 36; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 12; vgl auch OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1121 f im Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss nach Abs 2. 347 OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120; OLG München AG 2008, 864, 869; LG Köln ZIP 2016, 162, 164 = AG 2016, 513; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; MünchKomm/Arnold4 Rdn 36; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 11. 348 OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 269 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 11. 349 S OLG München AG 2008, 864, 868 f; der Sache nach etwa auch OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120 f; OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 369; KG AG 2012, 256, 258; insofern zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 174; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9. 350 OLG Köln AG 2017, 351, 354; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 175; MünchKomm/Arnold4 Rdn 36; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 44; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 11; Kling ZGR 2009, 190, 194; Kocher/Lönner ZIP 2016, 653, 654; Stallknecht S 68. 351 OLG München AG 2008, 864, 868 f; KG AG 2012, 256, 258; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 179; Kocher/ Lönner ZIP 2016, 653, 654; ähnlich auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43; aA, jedoch nicht überzeugend Humrich S 54 ff. 352 LG Köln AG 2016, 513, 514; LG Stuttgart AG 2008, 757, 758; Kocher/Lönner ZIP 2016, 653, 656 f; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 182; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 12; ausdrücklich gegen ein Schlüssigkeitserfordernis hingegen Lochner/Beneke ZIP 2015, 2010, 2011 f. 353 Vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45; MünchKomm/Arnold4 Rdn 41: Aussicht auf Erfolg der Anspruchsverfolgung nicht erforderlich.

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das bloße Behaupten von Ersatzsprüchen hinaus aus „tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Ersatzansprüchen spricht“.354 Es reiche mit anderen Worten grundsätzlich aus, dass umrissen werde, worin die Pflichtverletzung und der Tatbeitrag bestehen und welcher Art der Schaden sein soll.355 Für eine differenzierende Betrachtung tritt schließlich Bayer ein: Während der 136 Geltendmachungsbeschluss grundsätzlich nur so konkret gefasst sein müsse, dass der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ohne weitere Sachverhaltsaufklärung klar sei, müssten bei einem Minderheitsverlangen zur Geltendmachung konzernrechtlicher Ansprüche gegen das wegen § 136 Abs 1 Satz 1 nicht stimmberechtigte herrschende Unternehmen (dazu noch ausführlich Rdn 147 ff) strengere Anforderungen gelten. Hier sei daher zu verlangen, dass substantiiert Tatsachen behauptet werden, die mit gesteigerter Wahrscheinlichkeit den Verdacht indizieren, dass eine Pflichtverletzung vorliegt. Weiterhin sei ergänzend substantiiert vorzutragen, dass hierdurch kausal für die AG ein Schaden entstanden ist.356 Bei der Konkretisierung der Anforderungen an die Bestimmtheit des Beschlusses 137 nach Abs 1 sind widerstreitende Gesichtspunkte in Ausgleich zu bringen. Weil der Beschluss keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf (s Rdn 143 f) und inhaltlich allein durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs beschränkt ist (s Rdn 145), kommt dem Bestimmtheitsgebot im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre eine wichtige Filterfunktion zu. Das Bestimmtheitsgebot bildet ein „Korrektiv“, „welches die Fassung von Beschlüssen verhindert, die die Geltendmachung von Ansprüchen anordnen, für deren Bestehen zum Zeitpunkt der Hauptversammlung nichts Konkretes spricht“.357 Auch die in § 147 Abs 1 Satz 2 statuierte Frist von sechs Monaten zur Geltendmachung der Ersatzansprüche (s noch Rdn 202 ff) zeigt insofern, dass der Gesetzgeber von einem gewissen Konkretisierungsgrad des Sachverhalts ausgeht.358 Als weitere normative Abstützung mag der unterschiedliche Wortlaut von § 147 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 und § 142 Abs 1 Satz 1 („Vorgänge“ versus „Ersatzansprüche“) dienen.359 Ein Beschlussantrag ist daher nicht hinreichend bestimmt, wenn die tatsächlichen oder rechtlichen Grundlagen erst noch im Wege einer umfassenden und ergebnisoffenen Untersuchung ermittelt werden müssen (s zu den Ermittlungsbefugnissen des besonderen Vertreters noch Rdn 434 ff).360

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354 OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120; vgl auch LG Stuttgart ZIP 2010, 329, 330 f; LG Heidelberg AG 2016, 182; ferner Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 679; strenger KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 182: überwiegende Wahrscheinlichkeit. 355 OLG Karlsruhe ZIP 2018, 627, 629 = AG 2018, 367, 369 unter Verweis auf die zu § 47 GmbHG ergangene Entscheidung BGHZ 97, 28; OLG Köln NZG 2017, 1344, 1346 ff; OLG München AG 2008, 864, 869; in der Tendenz auch BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 26 ff, 29; der Sache nach auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 38; hiergegen, nämlich strikter Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2080; zust Hüffer/Koch15 Rdn 6. 356 Bayer AG 2016, 637, 638 f; ders/Hoffmann AG 2018, 337, 338; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; ders in: FS E Vetter, 2019, S 763, 776 f; vgl auch Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 296 ff zu Verfolgung von Ansprüchen gegen das herrschende Unternehmen und dessen Organwalter; nur de lege ferenda Hüffer/Koch15 Rdn 7; abl Beneke S 40 ff; reserviert auch BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 28 f; s zur weiteren Forderung einer am Gesellschaftswohl ausgerichteten Verhältnismäßigkeitsprüfung noch in Rdn 144. 357 So wörtlich OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1121; ähnlich OLG Köln AG 2017, 351, 354, das insofern von einer Rechtsmissbrauchskontrolle spricht. Vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 6; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43 f. 358 OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1121; OLG Köln AG 2017, 351, 354; s zur Argumentation mit § 147 Abs 1 Satz 2 auch OLG München AG 2008, 172, 174 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 181; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 12; Kling ZGR 2009, 190, 217. 359 Vgl hierzu OLG Köln AG 2017, 351, 354; OLG München AG 2008, 172, 174 f. 360 Etwa OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1121.

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In diesem Fall sind die Aktionäre auf die Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 1 verwiesen.361 Weitergehende inhaltliche Anforderungen, wie eine schlüssige Darlegung der Ersatzansprüche oder eine erhöhte Wahrscheinlichkeit des Anspruchserfolgs, sind mit Blick auf die angesprochene Filterfunktion hingegen nicht erforderlich.362 Sie würden auch dem gegenläufigen Interesse an einer praktisch wirksamen Regelung der Klageerzwingung nicht gerecht. Insofern darf nämlich nicht ausgeblendet werden, dass es den Aktionären regelmäßig kaum möglich sein wird, sämtliche für den betreffenden Sachverhalt relevanten Informationen bereits im Beschlussantrag zu präsentieren (s bereits Rdn 134).363 Die neuere Rspr der Oberlandesgerichte364 trifft daher das Richtige, indem sie eine angemessene Balance zwischen der Filterfunktion des Bestimmtheitsgebots und der praktischen Wirksamkeit des § 147 schafft.365 Hierbei ist zudem zu berücksichtigen, dass Beweislastregeln wie § 93 Abs 2 Satz 2 oder §§ 309 Abs 2 Satz 2, 310 Abs 2 Satz 2 auch der Hauptversammlung iR des § 147 Abs 1 zugute kommen.366 Es besteht auch entgegen Bayer367 kein Anlass, die Filterfunktion des Bestimmtheitsgebots für den Fall zu verschärfen, dass eine Minderheit die Geltendmachung konzernrechtlicher Ansprüche gegen das wegen § 136 Abs 1 Satz 1 nicht stimmberechtigte herrschende Unternehmen verlangt.368 Missbräuchlichen Beschlussanträgen, welche die geltend zu machenden Ersatzansprüche lediglich „ins Blaue hinein“ behaupten, kann mit den allgemeinen Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrags ausreichend Rechnung getragen werden. Die bisherige einheitliche Handhabung des Bestimmtheitsgebots hat insofern bis dato auch keine manifesten Defizite offenbart (s dazu bereits oben Rdn 76). Aus dem Gesagten folgt auch, dass der Anspruchsgegner im Beschlussantrag grundsätzlich zu bezeichnen ist. Jedoch kann es ausreichen, wenn der Anspruchsgegner lediglich bestimmbar ist. Letzteres gilt vor allem für den Fall, dass bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen pflichtwidrigen Organhandelns das konkret pflichtwidrig handelnde Organmitglied noch ermittelt werden muss. Dann muss der Beschluss(antrag) nach Abs 1 Satz 1 auch noch keine konkreten Namen nennen.369 Allerdings greift das Stimmverbot des § 136 Abs 1 Satz 1 nur dann ein, wenn der be-

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361 Wohl unstr, s etwa OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1121 f; vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180, 183; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 12. 362 S auch OLG Köln AG 2017, 351, 354 gegen das Erfordernis der „Glaubhaftmachung“ der Ersatzansprüche; in der Tendenz auch BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 28 f; aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 183; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 12. 363 S hier nur OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1121; s allgemein zum Informationsproblem der Aktionäre Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43. 364 S Rdn 134 mit N in Fn 349 und 350. Die Unterschiede zwischen OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112 und OLG Köln AG 2017, 351 mE überbetonend Leyens ZGR 2019, 544, 569 mit Fn 126; vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 6: Unterschiede fließend. 365 In diesem Sinne wohl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 38; tendenziell strenger Löbbe in: VGR 2016, S 25, 44 ff; wohl auch Leyens ZGR 2019, 544, 569, 568 ff. 366 Hüffer/Koch15 Rdn 6; MünchKomm/Arnold4 Rdn 38. 367 S die N in Fn 356. 368 In diesem Sinne wohl auch OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120 f; OLG Köln AG 2017, 351, 354 f; ferner klar Beneke S 40 ff. 369 Wohl weitgehend unstr, s etwa OLG München AG 2008, 864, 867 f; OLG München AG 2008, 172, 174; KG AG 2012, 256, 258; LG München I AG 2007, 756, 757; LG München I AG 2008, 92, 93; aus dem Schrifttum etwa Hüffer/Koch15 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 177; MünchKomm/Arnold4 Rdn 39; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 44; ders DB 2008, 393, 394.

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troffene Aktionär im Geltendmachungsbeschluss auch als Anspruchsgegner benannt wird.370 Wird ein Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 gefasst, obgleich der 142 zugrunde liegende Sachverhalt oder der Anspruchsgegner nicht hinreichend bestimmt sind, so ist der Beschluss jedenfalls bei hinreichender Individualisierbarkeit der Ersatzansprüche371 nicht per se nichtig, sondern anfechtbar (s dazu näher in Rdn 163, 167).372 bb) Entgegenstehende Gesellschaftsinteressen oder sachliche Rechtfertigung 143 als Schranke? Die Hauptversammlung ist bei ihrer Entscheidung über die Annahme des Antrags nach § 147 Abs 1 frei. Einer sachlichen Rechtfertigung bedarf der Beschluss nach § 147 Abs 1 nicht. Gesellschaftsinteressen, die der Geltendmachung der betreffenden Ansprüche möglicherweise entgegenstehenden, darf die Hauptversammlung getrost ignorieren. Das Gesetz räumt hier den Aktionärsinteressen Vorrang ein.373 Insofern liegen die Dinge anders als bei der Entscheidung des Vorstands oder des Aufsichtsrats zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft nach den ARAG/GarmenbeckGrundsätzen374 oder der Klagezulassungsprüfung nach § 148 (s dort Abs 1 Satz 2 Nr 4).375 In der Konsequenz kann eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 nicht darauf gestützt werden, dass der Geltendmachung der Ersatzansprüche überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstünden.376 Das Vorstehende gilt auch für den Fall, dass eine Minderheit einen Beschluss zur 144 Geltendmachung konzernrechtlicher Ansprüche gegen das wegen § 136 Abs 1 Satz 1 nicht stimmberechtigte herrschende Unternehmen fasst. Entgegen einigen Stimmen in der Literatur377 ist der Geltendmachungsbeschluss auch in diesen Fällen nicht in Anlehnung an § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 an die Voraussetzung zu knüpfen, dass „keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohl entgegenstehen“. Eine solche Verhältnismäßigkeitskontrolle widerspricht dem vom Gesetz gewährten Vorrang der Aktionärsinteressen (s soeben Rdn 143).378 Ausreichenden Schutz vor missbräuchlichen Beschlüssen bieten die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots379 (s Rdn 133 ff) im Verein mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs380 (dazu sogleich in Rdn 145).381

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370 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 177; MünchKomm/Arnold4 Rdn 39; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 5; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47. 371 S zur Differenzierung zwischen Individualisierbarkeit der Ansprüche und Bestimmtheit des Geltendmachungsbeschlusses BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 19 ff; zust etwa Bungert/Becker DB 2020, 2058, 2061; Kuthe/Schäfer AG 2020, 741, 743. 372 Str, für die hA hier nur BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 19 ff; OLG München AG 2008, 864, 867 f; OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1117; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Spindler/Stilz/Mock4 47; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9. 373 OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 199; MünchKomm/Arnold4 Rdn 41; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 6; anders Humrich S 72 ff; vgl auch LG Düsseldorf AG 1994, 330, 331 (hiergegen OLG Düsseldorf AG 1996, 373, 375 f). 374 S dazu hier nur Großkomm/Hopt/Roth5 § 111 Rdn 333 ff; Hüffer/Koch15 § 111 Rdn 7 ff. 375 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 199; MünchKomm/Arnold4 Rdn 41; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6; aA Humrich S 72 ff. 376 S die N in vorstehender Fn. 377 Bayer AG 2016, 637, 639; ders/Hoffmann AG 2018, 337, 338; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 47; vgl auch Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763, 774; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7a. 378 Im Ergebnis wie hier etwa OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120 f; vgl ferner Beneke S 91 f. 379 Vgl auch OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1120 f. 380 Vgl insofern auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 199 f. 381 Vgl auch Beneke S 40 ff, 95, der freilich in speziellen Ausnahmesituationen eine Beschlusskontrolle über das Institut der Treuepflicht für erforderlich hält.

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cc) Kein Rechtsmissbrauch. Die einzige materielle Schranke für den Beschluss nach § 147 Abs 1 ist das Verbot des Rechtsmissbrauchs.382 Solche Fälle des Rechtsmissbrauchs können vorliegen, wenn die Geltendmachung des betreffenden Anspruchs offensichtlich aussichtslos ist, etwa weil er verjährt oder der Anspruchsgegner insolvent ist.383 Ferner kann ein Rechtsmissbrauch gegeben sein, wenn mit der Anspruchsverfolgung eigennützige Ziele verfolgt werden.384 Ein Rechtsmissbrauch wird schließlich zutreffenderweise angenommen, wenn offensichtlich unbegründete Ansprüche gegen einen (Mehrheits-) Aktionär in die Beschlussfassung aufgenommen werden, nur um dessen Stimmverbot herbeizuführen.385 Die Zusammenfassung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen verschiedene Anspruchsgegner in einem Abstimmungsvorgang mit der Folge, dass ein Stimmverbot nach § 136 Abs 1 Satz 1 auch für die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder greift, reicht für sich genommen jedoch nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch anzunehmen.386 Ebenso wenig begründet ein nicht hinreichend bestimmter Beschlussantrag von Minderheitsaktionären unter dem Aspekt des „Erschleichens“ des Stimmverbots nach § 136 Abs 1 Satz 1 per se einen Rechtsmissbrauch.387 Dasselbe – kein Rechtsmissbrauch – gilt schließlich bei Beschlussfassung während eines schwebenden Anfechtungsprozesses gegen Hauptversammlungsbeschlüsse, welche die Grundlage für das vermeintlich anspruchsbegründende Verhalten der potenziellen Anspruchsgegner bilden.388 c) Erfordernis der Stimmenmehrheit

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aa) Einfache Stimmenmehrheit. Der Geltendmachungsbeschluss der Hauptversammlung bedarf der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§§ 147 Abs 1 Satz 1, 133 Abs 1). Dasselbe gilt für einen späteren Aufhebungsbeschluss als actus contrarius zum Beschluss nach Abs 1 Satz 1.389 Das gesetzliche Mehrheitserfordernis ist zwingend (§ 23 Abs 5), kann also nicht qua Satzungsänderung angehoben, abgesenkt oder auf andere Weise modifiziert werden (s dazu bereits ausführlich in Rdn 12).390

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bb) Stimmverbote. Für die Beschlussfassung nach Abs 1 Satz 1, aber grundsätzlich auch für einen späteren Aufhebungsbeschluss (s noch Rdn 176) gelten die allgemeinen aktienrechtlichen Stimmverbote nach § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 und – im Falle der KGaA daneben – nach § 285 Abs 1 Satz 2 Nr 4 (s noch Rdn 156).

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382 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 200; MünchKomm/Arnold4 Rdn 42; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45; Hüffer/ Koch15 Rdn 8 mit 5; aA Humrich S 72 ff, 86 ff; differenzierend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9a; vgl auch Beneke S 88 ff für Sonderkonstellationen. 383 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 200; MünchKomm/Arnold4 Rdn 42; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45, 48; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9a. 384 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 200; MünchKomm/Arnold4 Rdn 42; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9a; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 48. 385 OLG München AG 2008, 864, 865 – HVB/UniCredit; zust KK/Rieckers/Vetter Rdn 200; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 42; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9a. 386 S wiederum OLG München AG 2008, 864, 865 – HVB/UniCredit. 387 OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1123. 388 OLG München AG 2008, 864, 865 f; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45. 389 S etwa OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 373; Hüffer/Koch15 Rdn 4; MünchKomm/Arnold4 Rdn 44; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7; zum Aufhebungsbeschluss noch näher in Rdn 176. 390 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 202; MünchKomm/Arnold4 Rdn 44; s ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 22 mN zur im älteren Schrifttum vertretenen Gegenansicht und unter Verweis auf RGZ 142, 401, 409.

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Nach § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 kann niemand für sich oder einen anderen das Stimmrecht ausüben, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Gesellschaft gegen ihn einen Anspruch geltend machen soll. Die Fassung des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 ist der praktisch relevante391 (s Rdn 70 f) Hauptanwendungsfall des § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3.392 Besondere Bedeutung kommt hierbei dem Beschluss über die Geltendmachung konzernrechtlicher Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen zu (s dazu bereits Rdn 76 f, 105 ff, 136 ff, 144 und noch 415). Wegen des Stimmverbots des herrschenden Unternehmens wird hier die Hauptversammlungskompetenz nach § 147 Abs 1 Satz 1 (und Abs 2) zum „faktischen Minderheitenrecht“.393 § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 erfasst im Ausgangspunkt nur denjenigen Aktionär, der im Beschluss konkret als Anspruchsgegner bezeichnet ist (s zu den Bestimmtheitsanforderungen Rdn 141).394 Ist Anspruchsgegner ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied führt dies nicht automatisch zum Stimmverbot für alle übrigen Organmitglieder. Die Regelung in § 142 Abs 1 Satz 2 und 3 ist hier nicht, auch nicht entsprechend, anzuwenden. Denn bei dem Beschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 besteht typischerweise keine Unsicherheit mehr darüber, welche konkreten Organwalter aus Sicht der Hauptversammlung eine Pflichtverletzung zu verantworten haben und daher in Anspruch genommen werden sollen (s aber auch Rdn 141).395 Sollen jedoch Ansprüche gegen mehrere Organwalter, die Aktien halten, oder ganz allgemein gegen mehrere Aktionäre geltend gemacht werden und sind die betreffenden Ansprüche gegen die verschiedenen Aktionäre innerlich miteinander verbunden (insbesondere bei Gesamtschuldverhältnis wegen gemeinsam begangener Pflichtverletzung), dann kann die Reichweite des Stimmverbots nicht davon abhängen, ob über die Geltendmachung im Paket oder einzeln abgestimmt wird.396 Vielmehr würden die Aktionäre auch bei der Abstimmung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen die anderen Aktionäre letztlich „in eigener Sache“ richten. Daher sind in diesen Fällen auch bei Einzelabstimmung jeweils stets sämtliche betroffene Aktionäre von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen.397 Ein Stimmverbot qua „innerlicher Verbundenheit“ ist auch dann möglich, wenn der prospektive Anspruchsgegner lediglich ein Organwalter der Gesellschaft ist.398 Die neuere obergerichtliche Rspr verlangt hier für das Merkmal der „innerlichen Verbundenheit“ eine gemeinsame Pflichtverletzung des Organwalters und des – dann

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391 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 204. 392 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203: „Paradefall“; vgl ferner KK/Tröger3 § 136 Rdn 36. 393 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 204; Hüffer/Koch15 Rdn 4; ferner Bayer AG 2016, 637, 641 ff; ders/Hoffmann AG 2018, 337, 338; Decher in: FS Baums, 2017, S 279, 297 mwN; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 47; Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763, 772. 394 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 205; MünchKomm/Arnold4 Rdn 45; Spindler/Stilz/Mock4 47; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 7. 395 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 47; ausführlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 208 f; für einen entsprechenden Vorschlag zur Ausweitung des Stimmverbots Bork in: Hommelhoff/Röhricht, RWS-Forum 10, Gesellschaftsrecht 1997, 1998, S 53, 67. 396 OLG München AG 2008, 172, 173; MünchKomm/Arnold4 Rdn 45; Spindler/Stilz/Mock4 47; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9. 397 Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 23 mit Seitenblick auf gefestigte Rspr zur Entlastung; MünchKomm/Arnold4 Rdn 45; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; s auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14b mit Blick auf den Bestellungsbeschluss nach Abs 2. 398 OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 374; OLG Köln AG 2017, 351, 357, wobei im konkreten Fall hinreichende innerliche Verbundenheit jeweils verneint wird; s zu § 47 Abs 4 GmbHG auch BGHZ 97, 28; zust etwa Hüffer/Koch15 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14b; s auch Stallknecht S 64 ff; dagegen Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9; offenbar anders auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 205; ferner Tielmann/Gahr AG 2016, 199, 202 ff.

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vom Stimmverbot erfassten – Aktionärs. Wegen Andersartigkeit der Pflichtverletzungen soll es aber nicht ausreichen, dass einerseits Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen aus § 317 Abs 1 und andererseits gegen den Vorstand und Aufsichtsrat des beherrschten Unternehmens aus §§ 93, 116 geltend gemacht werden sollen.399 S zur Erstreckung des Stimmverbots bei Freistellungs- oder Rückgriffsmöglichkeit der Anspruchsgegner gegen dritte Aktionäre, insbesondere der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegen dieses, noch Rdn 154. Eine Erstreckung des Stimmverbots auf vom Anspruchsgegner verschiedene Aktionäre kommt auch dann in Betracht, wenn diese Aktionäre unter dem maßgeblichen Einfluss des Anspruchsgegners stehen.400 Es gelten insofern also die allgemeinen Grundsätze. Bereits hieraus kann sich daher die Erstreckung des Stimmverbots auf das herrschende Unternehmen bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen seine gesetzlichen Vertreter nach §§ 309 Abs 2, 317 Abs 3 ergeben. Bei mehrgliedrigen Leitungsorganen wird der maßgebliche Einfluss auf das Stimmverhalten ihrer Gesellschaft bereits vermutet, wenn die Mehrzahl der Organmitglieder vom Stimmverbot betroffen ist.401 Fehlt es an der innerlichen Verbundenheit der Ansprüche und findet auch sonst keine Erstreckung des Stimmverbots auf einen Aktionär statt, gegen den seinerseits Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollen, dann führt die Verbindung verschiedener Geltendmachungsbeschlüsse in einer Gesamtabstimmung zu einer Ausweitung des Stimmverbots. Dies allein macht eine solche Verbindung aber noch nicht rechtsmissbräuchlich.402 Der Versammlungsleiter muss auch nicht darauf hinweisen, dass die Möglichkeit der Einzelabstimmung zur Verfügung steht.403 Der gegenläufige Antrag auf getrennte Abstimmung ist ebenso wenig rechtsmissbräuchlich (s bereits Rdn 145).404 Das Stimmverbot erstreckt sich bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ansprüchen gegen seine gesetzlichen Vertreter nach §§ 309 Abs 2, 317 Abs 3 aber auch dann auf das herrschende Unternehmen, wenn ein maßgeblicher Einfluss der Vertreter auf das Stimmverhalten des herrschenden Unternehmens nicht besteht und (ausnahmsweise) auch keine Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen selbst geltend gemacht werden sollen. Dies wird zutreffend mit der regelmäßig bestehenden Freistellungs- oder Rückgriffsmöglichkeit der Vertreter gegen das Unternehmen begründet.405 Die Verbindung von Aktionären innerhalb eines Haftungszusammenhang (s bereits zur „innerlichen Verbundenheit“ o Rdn 150 ff) kann also auch zur Erstreckung des Stimmverbots auf solche Aktionäre führen, die gar nicht als Anspruchsgegner von einem Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 erfasst werden (sollen). Für weitere Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 136 verwiesen. Bei der KGaA gilt für den persönlich haftenden Gesellschafter zudem das Stimmverbot des § 285 Abs 1 Satz 2 Nr 4, das neben die allgemeine Regelung in § 136 Abs 1 Satz 1

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399 OLG Köln AG 2017, 351, 357 f; s auch OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 374: Ansprüche aus Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 20 Abs 1 einerseits und Verletzung der Sorgfalts- und Aufsichtspflichten aus §§ 93, 116 andererseits. 400 S etwa zum Bestellungsbeschluss nach § 142 Abs 1 Satz 1 OLG Hamm AG 2011, 90, 91; ferner Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14c zum Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2. 401 S zum Ganzen hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 214 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 48 jew mwN; Mock DB 2008, 393, 395. 402 OLG München WM 2008, 1971, 1972; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 207; Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 23. 403 S die N in vorstehender Fn. 404 OLG Köln AG 2017, 351, 356; Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 23. 405 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 217; vgl auch OLG München AG 2008, 172, 173.

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tritt.406 Hiernach ist der Komplementär für jeglichen Beschluss über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen. Es ist mithin unerheblich, ob sich der betreffende Ersatzanspruch gegen den Komplementär richtet oder nicht.407 Beide Stimmverbote gelten selbstredend auch für die Abstimmung über einen Be- 157 schluss zur Aufhebung eines Beschlusses nach Abs 1 Satz 1. Ansonsten könnte der vom Stimmverbot erfasste Großaktionär bzw das herrschende Unternehmen den Geltendmachungsbeschluss mit den eigenen Stimmen wieder aufheben.408 Ist der Großaktionär jedoch aufgrund eines später durchgeführten Squeeze-outs Alleinaktionär geworden, so muss er als allein stimmberechtigter Aktionär über die Aufhebung des Geltendmachungsbeschlusses entscheiden können.409 Allerdings stellt sich in solchen Fällen die Frage, ob der vorgängige Squeeze-out-Beschluss rechtsmissbräuchlich war, wenn und weil er allein dazu diente, die Inanspruchnahme des Großaktionärs aufgrund eines Beschlusses nach Abs 1 Satz 1 zu vereiteln.410 S noch näher hierzu bei der Frage der Abberufung des besonderen Vertreters Rdn 352, 357 mwN. Schließlich kommen die Stimmverbote aus § 136 Abs 1 Satz 1 und § 285 Abs 1 Satz 2 158 Nr 4 auch zur Anwendung, wenn eine Vertagung der Entscheidung nach § 147 Abs 1 Satz 1 beantragt wird.411 cc) Missbrauchsgefahr von Stimmverboten und Einhegung. Das Stimmverbot 159 nach § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 – wie auch dasjenige nach § 285 Abs 1 Satz 2 Nr 4 – greift bereits dann ein, wenn darüber Beschluss gefasst wird, ob die Gesellschaft gegen den betreffenden Aktionär einen Anspruch geltend machen soll. Nicht erforderlich ist es, dass der geltend gemachte Anspruch auch tatsächlich besteht.412 Hieraus ergeben sich offensichtliche Missbrauchsgefahren, wenn ein Aktionär, der Mehrheitsaktionär zumal, allein dadurch von der Abstimmung ausgeschlossen werden könnte, dass der Beschlussantrag auch bloß behauptete Ansprüche gegen ihn beinhaltet.413 Solches Missbrauchspotenzial durch die substanzlose Behauptung von Ansprüchen wird indes durch das Erfordernis der Bestimmtheit des Beschlussantrags414 (dazu näher Rdn 133 ff) sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs415 (dazu näher Rdn 145) wirksam eingehegt.416

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406 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 229; MünchKomm/Perlitt4 § 285 Rdn 34. 407 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 229; MünchKomm/Perlitt4 § 285 Rdn 31 mit 35. 408 MünchKomm/Arnold4 Rdn 49; Spindler/Stilz/Mock4 47. 409 S BGH NZG 2011, 950, 951; OLG München ZIP 2010, 725, 728 (zur Abberufung des Besonderen Vertreters); Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14b; MünchKomm/Arnold4 Rdn 49; Peters/Hecker NZG 2009, 1294, 1295; aA LG München I ZIP 2009, 2198, 2200 f; Spindler/Stilz/Mock4 164; Lutter ZIP 2009, 2198, 2203; Hirte/Mock BB 2010, 775, 776. 410 Vgl. hierzu OLG Köln ZIP 2017, 2468, 2471 f mwN zum Meinungsstand; insofern zurückhaltend Hüffer/Koch15 Rdn 12 mwN. 411 Ganz hM, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 223; Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 23; KK/Tröger3 § 136 Rdn 54 m zahlr N. 412 Unstr, s etwa OLG München WM 2008, 1971, 1972; LG Frankfurt NZG 2013, 1181, 1182; vgl auch OLG Köln AG 2017, 351, 355; ferner etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 206; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46; KK/Tröger3 § 136 Rdn 37. 413 S etwa Hüffer/Koch15 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 206; Spindler/Stilz/Mock4 47; KK/Tröger3 § 136 Rdn 37; vgl auch OLG München WM 2008, 1971, 1972; LG Frankfurt NZG 2013, 1181, 1182. 414 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 47. 415 S hier nur OLG München WM 2008, 1971, 1972; LG Frankfurt NZG 2013, 1181, 1182; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 206; MünchKomm/Arnold4 Rdn 46; Spindler/Stilz/Mock4 48; Hüffer/Koch15 Rdn 4 f. 416 S dazu bereits Rdn 144; in diesem Sinne auch OLG Köln AG 2017, 351, 355; zu einer anderen Bewertung kommt namentlich Bayer AG 2016, 637, 637 f, der hier ein neues Geschäftsmodell für Berufskläger zu erkennen meint.

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dd) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Stimmverbote. Stimmen, die unter Verstoß gegen ein Stimmverbot abgegeben werden, sind nach § 134 BGB nichtig.417 Der betroffene Hauptversammlungsbeschluss – hier nach § 147 Abs 1 Satz 1 – ist gleichwohl wirksam, aber anfechtbar, sofern die verbotswidrig abgegebenen Stimmen relevant, dh für das Ergebnis der Beschlussfassung kausal waren.418 Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall, dass wegen eines nur vermeintlichen Stimmverbots Stimmen zu Unrecht nicht mitgezählt worden sind.419 Richtet sich die Anfechtung gegen einen den Antrag nach § 147 Abs 1 Satz 1 ablehnenden Beschluss, muss sie mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage kombiniert werden, um eine Verpflichtung der Gesellschaft zur Geltendmachung der im Beschlussantrag genannten Ansprüche zu erreichen.420

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d) Beschlussmängel. Leidet der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 unter einem Mangel, so ist für die daran anknüpfende Rechtsfolge gem §§ 241 ff nach der Art des Mangels zu unterscheiden. Im Einzelnen gilt hier Folgendes:

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aa) Nichtigkeitsgründe. Ein Beschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 kann zunächst wie jeder andere Hauptversammlungsbeschluss wegen der in § 241 Nr 1 und 2 genannten Verfahrensfehler nichtig sein. Daneben liegt Nichtigkeit wegen Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft gem § 241 Nr 3 vor, wenn die geltend gemachten Ansprüche nicht von § 147 Abs 1 Satz 1 erfasst sind (dazu bereits Rdn 116). Dann fehlt es nämlich an der über § 147 vermittelten (Sonder-)Zuständigkeit der Hauptversammlung.421 Ein gleichwohl gefasster Geltendmachungsbeschluss griffe folglich in die Kompetenz der anderen Organe, typischerweise des Vorstands, ein. Derartige Kompetenzverstöße unterfallen aber § 241 Nr 3 Var 1.422 163 Einige Literaturstimmen nehmen eine Nichtigkeit des Geltendmachungsbeschlusses nach § 241 Nr 3 wegen Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlung auch bei fehlender Bestimmtheit des Beschlusses an.423 Die bislang hM widerspricht und geht von bloßer Anfechtbarkeit des Beschlusses aus.424 Der BGH hat auf Grundlage der hM nunmehr eine differenzierende Position eingenommen. Danach führt ein Bestimmtheitsdefizit nur dann zur Nichtigkeit, wenn die Ersatzansprüche nicht hinreichend individua-

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417 AllgM, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 225; ferner Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 24; KK/Tröger3 § 136 Rdn 95 jew mwN. 418 S BGHZ 220, 36 Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 225 mwN; Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 24. 419 OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 352; Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 24. 420 S wiederum KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 227 mwN; ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 60; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 43. 421 Ganz hM, etwa OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 512 (Rdn 65 ff, 68); LG Heidelberg AG 2019, 804, 806; Hüffer/Koch15 Rdn 8; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 261; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5; Humrich S 61 f; aA Mock/Goltner AG 2019, 787, 788; vgl allgemein zur Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlung auch OLG München AG 2013, 173, 175. 422 S zu dieser Einordnung OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 512 (Rdn 65 und ff) mwN; LG Heidelberg AG 2019, 804, 806; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12a; ferner Großkomm/K Schmidt4 § 241 Rdn 57; tendenziell auch Baums ZHR 142 (1978), 582, 584 f; zum Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 auch LG Heidelberg AG 2017, 497, 500; differenzierend Beneke S 117; für Zuordnung zu § 241 Nr 3 Var 3 hingegen etwa MünchKomm/Hüffer/C Schäfer4 § 241 Rdn 62; offen lassend OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1117; Humrich S 62. 423 So etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 262; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12b; Kocher/Lönner ZIP 2016, 653, 657; Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763, 778; vgl für den konkreten Fall auch LG Heidelberg AG 2019, 804, 805 f. 424 OLG München WM 2008, 1971, 1974 ff; OLG Köln AG 2016, 254, 255; OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1117 (zu Beschluss nach § 147 Abs 2); LG Duisburg AG 2016, 795, 796; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 47; Humrich S 61 f.

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lisierbar sind, ansonsten ist der Beschluss lediglich anfechtbar.425 Dem ist beizutreten. S zur Begründung noch sogleich in Rdn 167. Vereinzelt wird überdies Nichtigkeit gem § 241 Nr 3 wegen Kompetenzüberschrei- 164 tung angenommen, wenn die Hauptversammlung „das Ausführungsorgan zur Prüfung und Auswahl von Ersatzansprüchen anweist“.426 Diese vor allem gegen die Rspr des OLG München in der Causa HVB/UniCredit427 gerichtete Stimme beruht freilich schon auf einem zu engen Verständnis des zulässigen Beschlussinhalts nach § 147 Abs 1 Satz 1. Vielmehr kann die Hauptversammlung bei noch nicht vollständig ausermitteltem Sachverhalt im Rahmen des Geltendmachungsbeschlusses auch einen Auftrag zur Prüfung erteilen, gegen welche von mehreren in Betracht kommenden Anspruchsgegnern eine Anspruchsverfolgung Erfolg verspricht.428 Ein entsprechender Beschluss ist also nicht rechtswidrig, geschweige denn nichtig. S zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Beschlusses nach Abs 1 Satz 1 ausführlich Rdn 133 ff, zur Frage des Ermessens des besonderen Vertreters noch Rdn 424 ff. bb) Anfechtungsgründe. Als Gründe für die Anfechtbarkeit des Beschlusses nach 165 Abs 1 Satz 1 kommen vor allem Verfahrensfehler in Betracht, sofern sie nicht unter § 241 Nr 1 und 2 fallen.429 Praktische Bedeutung hat hier insbesondere die fehlerhafte Feststellung des Abstimmungsergebnisses, weil Stimmen entgegen den §§ 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 , 285 Satz 2 Nr 4 (s dazu näher Rdn 147 ff) mitgezählt wurden.430 Ansonsten ergeben sich keine Besonderheiten für den Geltendmachungsbeschluss. Als zur Anfechtbarkeit berechtigende inhaltliche Mängel des Geltendmachungs- 166 beschlusses kommen vor allem (1) die nicht hinreichende Bestimmtheit des Beschlusses oder (2) die Rechtsmissbräuchlichkeit des Beschlusses in Betracht.431 Da der Beschluss keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf (Rdn 143 f), stellt ihr Fehlen auch keinen Anfechtungsgrund dar.432 Die nicht hinreichende Bestimmtheit des Beschlusses nach Abs 1 Satz 1 (s dazu 167 Rdn 133 ff) wird indes von Teilen des Schrifttums nicht als Anfechtungs- sondern als Nichtigkeitsgrund angesehen. Denn ein solcher Beschluss stelle eine Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlung dar, der gem § 241 Nr 3 zur Nichtigkeit führe.433 Richtigerweise geht es bei einem Bestimmtheitsmangel jedoch nicht um einen Kompetenzverstoß. Dies müsste sonst wegen des Enumerationsprinzips grundsätzlich für jeden zu unbestimmten Hauptversammlungsbeschluss gelten. Aus dem Umstand, dass der Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 den Aktionsradius eines nach Abs 2 bestellten besonderen Vertreters festlegt (s dazu noch Rdn 215 ff, zur weiteren Einschränkung im Bestellungsbeschluss Rdn 234 f), ergibt sich nichts anderes.434 Tatsächlich handelt es sich bei einem Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot auch hier um die Verletzung eines

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425 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 23 ff; zust Bungert/Becker DB 2020, 2058, 2061; Kuthe/Schäfer AG 2020, 741, 743. 426 So Humrich S 63 mit 54 ff. 427 OLG München WM 2008, 1971, 1974. 428 S wiederum OLG München WM 2008, 1971, 1974. 429 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266; MünchKomm/Arnold4 Rdn 43. 430 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 43. 431 S zum Rechtsmissbrauch hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266; MünchKomm/Arnold4 Rdn 43. 432 S nur Hüffer/Koch15 Rdn 8; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 59; ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 43. 433 S die N in Fn 423; explizit ablehnend BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 30. 434 So aber namentlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 262; zust etwa Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12b; ders in: FS E Vetter, 2019, S 763, 778.

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(ungeschriebenen) „Gesetzes“ iSd § 243 Abs 1, die lediglich zur Anfechtbarkeit führt.435 Dies gilt jedenfalls im Grundsatz. Ausnahmsweise ist der Geltendmachungsbeschluss nichtig, wenn das Bestimmtheitsdefizit so schwerwiegend ist, dass die geltend zu machenden Ansprüche nicht mehr individualisierbar sind und das zur Geltendmachung verpflichtete Organ daher den Umfang seines Mandats nicht erkennen kann (s bereits oben in Rdn 163).436 168 Wird der rechtswidrige, aber nicht nichtige Geltendmachungsbeschluss nicht rechtzeitig angefochten, so wird er bestandskräftig. Er verpflichtet damit als nunmehr „gesetzmäßiger“ Beschluss in gleicher Weise zur Geltendmachung der betreffenden Ersatzansprüche wie ein von vorneherein rechtmäßiger Beschluss (s zur Frage der Ausführungspflicht vor Bestandskraft Rdn 175).437 169

cc) Teilnichtigkeit. Mängel eines Geltendmachungsbeschlusses, der mehrere Beschlussgegenstände zusammenfasst, führen – ggf nach erfolgreicher Anfechtungsklage – jedoch nicht notwendigerweise zu dessen Gesamtnichtigkeit. Vielmehr findet § 139 BGB auf Hauptversammlungsbeschlüsse entsprechende Anwendung.438 Eigenständige, abgrenzbare Beschlussteile, denen der Mangel nicht unmittelbar anhaftet, bleiben danach wirksam, wenn anzunehmen ist, dass sie auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wären.439 Dies ist anhand des mutmaßlichen Willens der Hauptversammlung zu bestimmen. Lässt sich dieser nicht ermitteln, greift die gesetzliche Vermutung des § 139 BGB, die im Ergebnis zur Gesamtnichtigkeit führt.440 Aus der Praxis wird daher die Aufnahme einer salvatorischen Klausel in den Beschlussantrag empfohlen.441 In Anwendung des § 139 BGB hat etwa das OLG München einen Geltendmachungs170 beschluss, der verschiedene Ersatzansprüche gegen unterschiedliche Anspruchsgegner zusammenfasste, (sowie den daran anknüpfenden und in derselben Sammelabstimmung gefassten Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2), nur insoweit für nichtig angesehen, als einzelne Ersatzansprüche von § 147 Abs 1 Satz 1 nicht erfasst waren oder der zugrunde liegende Sachverhalt zu unbestimmt war. Im Übrigen hielt es den Beschluss aufrecht.442 Im Rahmen der gem § 139 BGB gebotenen Auslegung der Beschlüsse ist indes zu be171 rücksichtigen, ob ein bei der Sammelabstimmung geltendes Stimmverbot (s dazu Rdn 153) nur wegen des fehlerbehafteten Beschlussgegenstands zur Anwendung kam. Bejahendenfalls muss regelmäßig Gesamtnichtigkeit angenommen werden, wenn die vom (vermeintlichen) Stimmverbot betroffenen Stimmrechte das Abstimmungsergebnis hätten beeinflussen können. Dies ist namentlich der Fall, wenn das herrschen-

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435 So ausdrücklich OLG München WM 2008, 1971, 1974 ff: „gesetzeswidrig“; OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1116 f: „wegen einer Verletzung des Gesetzes“; klar auch Humrich S 62; im Grundsatz auch BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 19 ff; für bloße Anfechtbarkeit etwa auch OLG Köln AG 2016, 254, 255; LG Duisburg AG 2016, 795, 796; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 13. 436 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 23 f. 437 S für die ganz hM nur Fleischer BB 2005, 2025, 2026, 2030 mN zur Gegenansicht in der älteren Literatur; Hüffer/Koch15 § 83 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 270. 438 S OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 373 f; dazu allgemein RGZ 146, 385, 394; BGH NJW 1988, 1214; zu Beschlüssen des Aufsichtsrats ferner BGH NJW 1994, 520 ff. 439 S bspw OLG München WM 2008, 1971, 1976 f; OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 512 (Rdn 74); KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 271; Verhoeven ZIP 2008, 245, 251 f; zum Bestellungsbeschluss nach Abs 2 auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 112. 440 Deutlich OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 512 (Rdn 72 ff); s auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 112. 441 Verhoeven ZIP 2008, 245, 252; dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 271. 442 OLG München WM 2008, 1971, 1976 f; ferner OLG München AG 2008 172, 174; vgl. auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 271; kritisch MünchKomm/Arnold4 Rdn 112.

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de Unternehmen bzw der Mehrheitsaktionär von der Abstimmung ausgeschlossen war.443 dd) Verfahrensfragen, Rechtswirkungen vor Bestandskraft des Beschlusses. Die Anfechtungsbefugnis richtet sich nach der allgemeinen Regelung des § 245. Ohne Bedeutung ist hierfür, ob der klagende Aktionär wegen eines Stimmverbots an der Abstimmung gehindert war.444 Zu den Rechten des besonderen Vertreters im Anfechtungsprozess s Rdn 494 ff. Beruht die Ablehnung des Antrags auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach Abs 1 Satz 1 auf einer fehlerhaften Feststellung des Beschlussergebnisses, kann die den Ablehnungsbeschluss angreifende Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verbunden werden (s bereits Rdn 160).445 Ein Schiedsverfahren über die Rechtswidrigkeit des Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 scheitert regelmäßig an der fehlenden Schiedsklausel.446 Solange die Anfechtungsfrist oder – nach Klageerhebung – der Anfechtungsprozess läuft, sind die zuständigen Organe nicht zur Ausführung eines objektiv rechtswidrigen Geltendmachungsbeschluss verpflichtet. Denn eine solche Ausführungsverpflichtung beschränkt sich auf gesetzmäßige Hauptversammlungsbeschlüsse (vgl § 83 Abs 2 (analog) sowie § 93 Abs 4 Satz 1 ggf iVm § 116).447 Dies ändert sich nach Ablauf der Anfechtungsfrist und damit eintretender Bestandskraft des Beschlusses. Der nunmehr „gesetzmäßige“ Beschluss ist auszuführen, und zwar ungeachtet einer pflichtwidrig versäumten Anfechtungsklage des Ausführungsorgans. 448 S allgemein zur Geltendmachungspflicht noch Rdn 180 ff.

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e) Aufhebung und Erledigung des Beschlusses. Eine Aufhebung des Geltendma- 176 chungsbeschlusses durch die Hauptversammlung ist jederzeit möglich.449 Erforderlich ist hierfür wie beim Geltendmachungsbeschluss die einfache Stimmenmehrheit.450 Dabei sind auch beim Aufhebungsbeschluss etwaige Stimmverbote nach § 136 Abs 1 Satz 1 zu beachten (s dazu näher Rdn 147 ff).451 Eine Erledigung des Geltendmachungsbeschlusses tritt ein, wenn die beschlussge- 177 genständlichen Ansprüche erfüllt werden oder die Anspruchsverfolgung endgültig scheitert, etwa weil die Klage endgültig abgewiesen wird oder keinerlei Befriedigungsaussichten mehr bestehen.452

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443 Vgl OLG Karlsruhe NZG 2018, 508, 512 (Rdn 77 f). 444 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 267. 445 LG Berlin ZIP 2012, 1034; ausführlicher KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 273; knapp ferner MünchKomm/ Arnold4 Rdn 43; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 60. 446 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 61. 447 HM, s statt vieler Fleischer BB 2005, 2025, 2026, 2028, 2030; Hüffer/Koch15 § 83 Rdn 5; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 268 f, jew mN auch zu abweichenden Ansichten. 448 S wiederum Fleischer BB 2005, 2025, 2027 ff, 2030; Hüffer/Koch15 § 83 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 270 sowie bereits in Rdn 168. 449 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 274; s speziell zur Aufhebung nach Squeeze-out OLG München AG 2010, 673; vgl zum Beschluss nach Abs 2 auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 100. 450 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 274; vgl zum Beschluss nach Abs 2 auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 100. 451 S hier nur Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 274. 452 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 62; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41 zur Beendigung des Vertreteramts.

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f) Umwandlung, Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft. Für das Schicksal des Geltendmachungsbeschlusses bei Umwandlung der Gesellschaft gilt Folgendes:453 Die Bindungswirkung des Beschlusses entfällt, wenn die Gesellschaft als übertragender Rechtsträger im Zuge einer Verschmelzung erlischt,454 weil Vorstand und Aufsichtsrat als Adressaten der Verpflichtung nicht mehr existieren. Ist ein besonderer Vertreter nach Abs 2 bestellt, gilt nichts Anderes. Dessen Amt erlischt mit der Verschmelzung ebenfalls (s noch Rdn 348). Die Bindung der Verwaltungsorgane des aufnehmenden Rechtsträgers bedarf hingegen eines entsprechenden Beschlusses der nach der betreffenden Organisationsverfassung hierzu auch befugten Gesellschafter- bzw Hauptversammlung (s zur analogen Anwendung des § 147 in diesen Fällen o in Rdn 85 ff).455 Dasselbe gilt für die Aufspaltung, aber auch für die Abspaltung oder Ausgliederung, sofern die geltend zu machenden Ansprüche auf den übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträger übergehen. Beim bloßen Formwechsel erscheint es hingegen angesichts der Rechtsträgerkontinuität überzeugender, eine fortwirkende Bindung der zur Geltendmachung berufenen Organe jedenfalls dann anzunehmen, wenn die neue Organisationsverfassung eine solche Bindung generell zulässt. Die spätere Auflösung der Gesellschaft berührt die Wirkung des Geltendmachungs179 beschlusses nicht.456 Auch kann nach Eintragung der Auflösung in das Handelsregister ein Beschluss nach Abs 1 noch gefasst werden (vgl § 264 Abs 3).457 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs 1 InsO). Dieser ist nicht an einen Geltendmachungsbeschluss der Hauptversammlung gebunden (s noch näher in Rdn 207).458 3. (Pflicht zur) Geltendmachung der Ansprüche (Rechtsfolgen des Beschlusses)

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a) Allgemeines. Der Beschluss nach Abs 1 Satz 1 verpflichtet die zuständigen Organe (s Rdn 183 ff), die im Antrag bezeichneten Ersatzansprüche geltend zu machen. Ihnen kommt hinsichtlich des „Ob“ der Geltendmachung insofern kein Beurteilungsspielraum oder Ermessen zu, soweit der Beschluss klare Vorgaben enthält.459 Eine Abwägung nach Maßgabe der ARAG/Garmenbeck-Grundsätze460 oder des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 findet insofern nicht statt.461 Je nach Reichweite des Prüfauftrages der Hauptversammlung kann die Verfolgungspflicht jedoch ausnahmsweise entfallen, wenn sich die Geltendmachung der betreffenden Ersatzansprüche als erkennbar aussichtslos erweist (s Rdn 196 ff).462 Ferner kann die Hauptversammlung dem zur Anspruchsverfolgung be-

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453 S aber auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 63: Entfall der Bindungswirkung bei jeglicher Umwandlung der Gesellschaft. 454 Vgl Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 63; offen gelassen in BGH AG 2019, 682, 683. 455 Vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41d. 456 Ausführlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 754 ff, insb 756; dort auch ausführlich zur Frage der für die Geltendmachung zuständigen Organe; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 5. 457 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 755; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6. 458 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 756 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 5; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 38 sowie Rdn 39 zum Fall der Eigenverwaltung. 459 OLG München WM 2008, 1971, 1974; KG AG 2005, 246, 247; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 231; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8; MünchKomm/Arnold4 Rdn 50, 64; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 40, 52; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6; Kling ZGR 2009, 190, 194; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 50; unklar OLG Hamburg AG 2007, 331, 332. 460 BGHZ 135, 244, 253 ff. 461 OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 355; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 231; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 6; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 52. 462 S. hier nur Hüffer/Koch15 Rdn 9 mit 14.

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rufenen Organ in ihrem Prüfauftrag ausdrücklich oder unausgesprochen Entscheidungsspielräume zubilligen (s Rdn 181).463 Macht die Hauptversammlung hinsichtlich des „Ob“ der Geltendmachung präzisierende oder einschränkende Vorgaben, so sind diese vom zuständigen Organ zu beachten (s Rdn 187).464 Im pflichtgemäßen Ermessen des zur Verfolgung der Ersatzansprüche berufenen 181 Organs steht es hingegen, auf welche Art und Weise („wie“) es die betreffenden Ansprüche geltend macht. Dasselbe gilt – wie gesagt – auch für das „Ob“, sofern der Hauptversammlungsbeschluss in den Grenzen der Bestimmtheit (s Rdn 133 ff) Entscheidungsspielräume eröffnet (s zur unklaren Abgrenzung des „Ob“ und „Wie“ der Geltendmachung Rdn 188; zu den möglichen Formen der Geltendmachung näher in Rdn 190 ff).465 Das Vorstehende gilt auch für den Fall, dass ein nach Abs 1 Satz 1 gefasster Be- 182 schluss rechtswidrig, aber mit Ablauf der Anfechtungsfrist bestandskräftig geworden ist.466 b) Zuständigkeit aa) Keine Änderung der Zuständigkeit. Der Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 lässt die Zuständigkeit zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft unberührt.467 Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln. Die Gesellschaft wird also regelmäßig durch den Vorstand vertreten (§ 78), im Falle der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen – auch ausgeschiedene468 – Vorstandsmitglieder hingegen durch den Aufsichtsrat (§ 112).469 Bestellt die Hauptversammlung einen besonderen Vertreter gem Abs 2 Satz 1, geht die Zuständigkeit zur Geltendmachung der im Beschluss nach Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ansprüche auf diesen über (s näher in Rdn 212 ff, 324),470 sofern nicht das Gericht gem Abs 2 Satz 2 einen anderen besonderen Vertreter bestellt (s noch Rdn 254 ff).471 Die Aktionäre selbst sind hingegen jenseits der gesetzlich geregelten Fälle der actio pro socio (§§ 309 Abs 4 Satz 1 und 2, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4) und der Aktionärsklage nach § 148 nicht zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft befugt. Hieran ändert auch ein Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 nichts. Aktionäre können dem hieran anschließenden Haftungsprozess allenfalls als Nebenintervenienten gem § 66 ZPO beitreten.472 Zur Zuständigkeit der Geltendmachung im Falle der Insolvenz der Gesellschaft s bereits Rdn 179 sowie noch Rdn 378.

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463 OLG München AG 2008, 864, 867; Hüffer/Koch15 Rdn 9 mit 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 52. 464 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185 f; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 10; Humrich S 106 f; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 44. Weitergehend auch für das „Wie“ der Geltendmachung MünchKomm/Arnold4 Rdn 50; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 16; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 36. 465 S bei unterschiedlicher Abgrenzung von „Ob“ und „Wie“ der Anspruchsverfolgung OLG München AG 2008, 864, 867; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 232; MünchKomm/Arnold4 Rdn 50; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 52; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14 ff. 466 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 270. 467 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 230; MünchKomm/Arnold4 Rdn 31; Hüffer/Koch15 Rdn 9. 468 S nur BGH AG 1991, 269, 269 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 31; Hüffer/Koch15 Rdn 9. 469 S statt vieler MünchKomm/Arnold4 Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6 mit 5. 470 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 230; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14. 471 MünchKomm/Arnold4 Rdn 31. 472 MünchKomm/Arnold4 Rdn 30; näher dazu Trescher DB 1995, 661, 663.

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bb) Zulässige Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Hauptversammlung kann dem zur Geltendmachung berufenen Organ Vorgaben hinsichtlich des „Ob“ der Anspruchsverfolgung machen.473 Dabei wird das „Ob“ in Abgrenzung zum „Wie“ der Geltendmachung weit gefasst. Die Hauptversammlung kann danach die Geltendmachung von Ansprüchen der Höhe nach oder auf bestimmte Anspruchsgegner beschränken sowie die Reihenfolge der in Anspruch zu nehmenden Personen festlegen.474 Als zulässig wird auch die Vorgabe angesehen, den Ersatzanspruch nur außerprozessual geltend zu machen.475 Bei alledem ist freilich zu beachten, dass beschränkende Vorgaben der Hauptversammlung die sich aus den ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen476 ergebende originäre Verfolgungspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat grundsätzlich nicht einschränken kann (s noch sogleich in Rdn 189).477 Vorgaben der Hauptversammlung zur Art und Weise der Geltendmachung („Wie“) 188 werden hingegen weithin als unzulässig angesehen.478 Denn die Entscheidung über die Frage, wie die Ersatzansprüche der Gesellschaft verfolgt würden, sei der Hauptversammlung in Abs 1 Satz 1 nicht zugewiesen. Vielmehr handele es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die in die Zuständigkeit der zur Anspruchsverfolgung berufenen Organe falle.479 Die Gegenansicht verweist demgegenüber auf die autonome Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung,480 die freilich erst zu begründen wäre. Gewichtiger ist der Hinweis, dass „die Aktionäre als die mittelbar Kostenbelasteten mit Mehrheit ihr Kostenrisiko verbindlich einschränken können müssen“.481 Die hL trägt diesem Gesichtspunkt allerdings dadurch Rechnung, dass sie Vorgaben zur Geltendmachung der Ersatzansprüche in weitem Umfang der Frage nach dem „Ob“ der Anspruchsverfolgung zuschlägt.482 Dem „Wie“ werden danach hauptsächlich „technische“ Aspekte zugerechnet wie die Frage, welche Kanzlei zu mandatieren oder welches von mehreren zuständigen Gerichten anzurufen ist.483 Der Dissens über die Reichweite zulässiger Vorgaben seitens der Hauptversammlung verliert damit erheblich an Bedeutung. Allerdings bleibt doch zu konstatieren, dass die Abgrenzung der hL zwischen Gesichtspunkten des „Ob“ und „Wie“ der Anspruchsverfolgung teils unscharf bleibt und im Einzelfall durchaus arbiträr wirkt.484

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473 Wohl unstr, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185; Hüffer/Koch15 Rdn 9; in der Sache auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 50. 474 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185 f; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 10; ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 40, 50; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15 f, die dies dem „Wie“ der Geltendmachung zurechnen; wegen dieser Einordnung Unzulässigkeit annehmend Humrich S 106. 475 S etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 10; s auch Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15 f, die hierin Vorgaben hinsichtlich des „Wie“ der Anspruchsverfolgung sehen; aA Humrich S 106 f. 476 BGHZ 135, 244. 477 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 16; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 40; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 10; vgl auch Humrich S 107. 478 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 10; vgl auch Humrich S 106 f; anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 40, 50; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15 f; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 36. 479 Deutlich Humrich S 106 f; s ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 10, 27. 480 MünchKomm/Arnold4 Rdn 40. 481 MünchKomm/Arnold4 Rdn 40. 482 S soeben in Rdn 187 bei Fn 474. 483 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186. 484 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186, die immerhin konzedieren, dass die Abgrenzung schwierig sein könne.

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cc) Verhältnis zu eigener Verfolgungspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat. 189 Vorstand und Aufsichtsrat trifft ungeachtet eines Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 eine Pflicht zur Verfolgung von Ansprüchen der Gesellschaft nach den Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Rspr.485 Einschränkende Vorgaben des Geltendmachungsbeschlusses haben auf diese originäre Verfolgungspflicht keinerlei Auswirkungen (s bereits Rdn 187 mwN). Umgekehrt können die zur Anspruchsverfolgung berufenen Organe die Umsetzung eines Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 – jedenfalls grundsätzlich486 – nicht mit dem Hinweis ablehnen, dem stünden überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegen (s bereits Rdn 180).487 Kurzum: Ein Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 kann die Verfolgungspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber den Grundsätzen der ARAG/Garmenbeck-Rspr nur erweitern, aber nicht einschränken. c) Form(en) der Geltendmachung. Die Geltendmachung der Ersatzansprüche kann 190 gerichtlich oder außergerichtlich erfolgen.488 Zweckmäßigerweise werden die Ansprüche zunächst außergerichtlich geltend gemacht und erst bei Erfolglosigkeit dieses Vorgehens gerichtlich.489 Die zur Geltendmachung der Ansprüche berufenen Organe können mit dem Anspruchsgegner auch eine Schiedsvereinbarung treffen und die Ansprüche in der Folge vor einem Schiedsgericht geltend machen.490 Hat die Gesellschaft mit dem Anspruchsgegner bereits zuvor eine Schiedsvereinbarung getroffen, bleiben die zur Anspruchsverfolgung berufenen Organe auch nach Fassung eines Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 hieran gebunden.491 Als Geltendmachung iSd Abs 1 Satz 1 ist auch die Aufrechnung mit einer Gegenfor- 191 derung des Anspruchsgegners anzusehen.492 Praktisch bedeutsam ist diese Form der Geltendmachung allerdings nur für Vorstand und Aufsichtsrat, weil nur diese zur Erfüllung anderweitiger Verbindlichkeiten der Gesellschaft befugt sind, nicht aber der besondere Vertreter nach Abs 2.493 Vom Mandat der Anspruchsverfolgung ist grundsätzlich auch der Abschluss eines 192 Vergleichs erfasst.494 Er stellt sich als pflichtgemäße Umsetzung des Geltendmachungsbeschlusses dar, wenn er berechtigten Zweifeln über den Erfolg einer Klage bzw der Vollstreckbarkeit des Anspruchs Rechnung trägt oder für die Gesellschaft wirtschaftlich sinnvoll ist.495 Auch dann sind jedoch die zwingenden Vorgaben der §§ 50, 53 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3 und 4, 116 Satz 1, 117 Abs 4 zu beachten. Hierzu gehört namentlich, dass der Vergleich der Hauptversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen ist.496

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485 BGHZ 135, 244; s hierzu ausführlich etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 32 ff. 486 S noch zu den Grenzen der Geltendmachungspflicht unten in Rdn 196 ff. 487 S wiederum OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 355; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 231; Hüffer/Koch15 Rdn 9; MünchKomm/Arnold4 Rdn 50; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 40; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 3. 488 Unstr, s etwa BGH ZIP 1981, 178, 179 f; OLG München AG 2008, 864, 867; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 39; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 232; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 36, 51; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15; MünchKomm/Arnold4 Rdn 50. 489 KK/Rieckers/Vetter4 Rdn 232. 490 Wohl unstr, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 233; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 37. 491 S nur Mock in: FS Meilicke, 2010, S 489, 503. 492 Wohl unstr, s KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 236; MünchKomm/Arnold4 Rdn 51; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51; Humrich S 102. 493 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 236, 511. 494 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 237; MünchKomm/Arnold4 Rdn 52; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 52; Hüffer/ Koch15 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15; Humrich S 103 f. 495 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 237; ähnlich MünchKomm/Arnold4 Rdn 52; Humrich S 103 f. 496 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 238, 535; MünchKomm/Arnold4 Rdn 52; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15; Hüffer/Koch15 Rdn 9; Humrich S 103.

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Anders als der Vergleich ist der Verzicht auf den betreffenden Ersatzanspruch keine Form der Geltendmachung iSd Abs 1 Satz 1, gleich ob es sich um einen materiellrechtlichen Erlass gem § 397 Abs 1 BGB oder einen Verzicht nach § 306 ZPO handelt.497 Dasselbe gilt für die Stundung des Ersatzanspruchs.498 Zur Klagerücknahme bei Aussichtslosigkeit der weiteren Anspruchsverfolgung s noch Rdn 199. Der Verkauf des Ersatzanspruchs sowie seine erfüllungsweise Abtretung sind 194 ebenfalls keine „Geltendmachung“ iSd Abs 1 Satz 1, sondern eine Form der wirtschaftlichen Verwertung.499 Daher ist ein besonderer Vertreter hierzu auch nicht befugt.500 Eine andere Frage ist, ob ein Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 einem Verkauf des betreffenden Ersatzanspruchs entgegensteht. Dies dürfte im Zweifel zu verneinen, der Verkauf also mit dem Beschluss vereinbar sein, wenn er zum Nennbetrag des Anspruchs erfolgt.501 Allerdings weisen Rieckers und Vetter zutreffend darauf hin, dass ein Verkauf ohne Abschlag praktisch kaum denkbar ist.502 Ein Verkauf mit Abschlag dürfte hingegen nur im Ausnahmefall mit einem Beschluss nach Abs 1 Satz 1 zu vereinen sein, etwa wenn die Gesellschaft dringend liquide Mittel benötigt.503 Auch in diesem Fall sind jedoch wegen des hierin liegenden Teilverzichts die Vorgaben der §§ 50, 53 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3 und 4, 116 Satz 1, 117 Abs 4 zu beachten.504 Vom Mandat des Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 sind regelmäßig 195 auch die Anspruchsverfolgung vorbereitende oder anspruchssichernde Maßnahmen erfasst. Dies betrifft einerseits verjährungsunterbrechende Maßnahmen oder die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff ZPO.505 Andererseits ist das zur Anspruchsverfolgung berufene Organ auch berechtigt und verpflichtet, die Erfolgsaussichten des geltend zu machenden Anspruchs zu prüfen (s zur Abstandnahme von der Anspruchsverfolgung noch Rdn 196 ff).506 Ferner kann der Geltendmachungsbeschluss – obgleich hinreichend bestimmt (s Rdn 133 ff) – bestimmte Aspekte der zu verfolgenden Ansprüche offen lassen, die dann im Rahmen der Anspruchsverfolgung bzw ihrer Vorbereitung vom berufenen Organ zu ermitteln sind. Dies kann etwa den Umfang bzw die Höhe des Anspruchs, aber auch den genauen Anspruchsgegner betreffen.507 196

d) Grenzen der Geltendmachungspflicht. Die Pflicht der Verwaltungsorgane oder des besonderen Vertreters zur Geltendmachung der im Beschluss genannten Ansprüche gilt nicht bedingungslos. Vielmehr hat das zur Anspruchsverfolgung berufene Organ die Erfolgsaussichten des im Beschluss bezeichneten Anspruchs sorgfältig zu prüfen.508 Kommt es hierbei zu dem Ergebnis, dass der betreffende Anspruch gegen den im Be-

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497 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 239; MünchKomm/Arnold4 Rdn 54; Humrich S 102; offenbar anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11. 498 MünchKomm/Arnold4 Rdn 54. 499 MünchKomm/Schröer3 Rdn 30; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 52; Humrich S 102; wohl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11. 500 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 241. 501 HL, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 241; MünchKomm/Arnold4 Rdn 53; aA MünchKomm/Schröer3 Rdn 30; Humrich S 102, jew unter Verweis auf die hierdurch entfallende Steuerungsfunktion der Haftung; offengelassen in BGH NJW 1981, 1097, 1098. 502 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 241. 503 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 241; vgl auch BGH NJW 1981, 1097, 1098. 504 In diesem Sinne MünchKomm/Arnold4 Rdn 53; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11. 505 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 234, dort auch zur Stufenklage. 506 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 235. 507 S nur OLG München AG 2008, 864, 867 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 235. 508 Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 458, 466 f; vgl auch Westermann AG 2009, 237, 240 f.

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schluss bezeichneten Anspruchsgegner nicht besteht und dessen Geltendmachung daher offensichtlich aussichtslos ist, weil der Anspruch nicht besteht, ist es nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, von der Anspruchsverfolgung abzusehen.509 Dasselbe gilt, wenn die Geltendmachung des Anspruchs mit einem unvertretbar hohen Prozessrisiko verbunden ist.510 Auch in diesen Fällen verpflichtet der Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 das zur Anspruchsverfolgung berufene Organ nicht dazu, „ins Verderben zu rennen“. Vielmehr bleibt das Gesellschaftsinteresse handlungsleitender Maßstab. Vorstand und Aufsichtsrat können es hierbei bewenden lassen.511 Ein besonderer Vertreter muss hingegen im Interesse der Gesellschaft versuchen, die Hauptversammlung mit Blick auf die aussichtslose Anspruchsverfolgung zur Rücknahme des Beschlusses zu bewegen.512 Gelingt dies nicht, hat der besondere Vertreter sein Amt niederzulegen.513 Das zuvor Gesagte gilt sinngemäß, wenn der klageweise geltend gemachte Ersatzanspruch in erster Instanz abgewiesen wurde. Die Entscheidung über die Einlegung von Rechtsmitteln ist im Lichte des bisherigen Verfahrensverlaufs und der vom Gericht präsentierten Gründe für die Klageabweisung zu treffen. Erscheint die Weiterverfolgung des Anspruchs angesichts der neuen Erkenntnisse offensichtlich aussichtslos, ist das zur Anspruchsverfolgung berufene Organ berechtigt und verpflichtet, von der Einlegung eines Rechtsmittels abzusehen.514 Nichts anderes gilt, wenn das Organ während des Prozesses zu der Erkenntnis gelangt, dass die weitere Anspruchsverfolgung aussichtslos ist. In diesem Falle ist die Klagerücknahme nach § 269 ZPO von seinem Mandat gedeckt, zumal sie den Fortbestand des Anspruchs unberührt lässt (zum Anspruchsverzicht s Rdn 193).515 Von der offensichtlichen Aussichtlosigkeit der Anspruchsgeltendmachung ist der Fall zu unterscheiden, dass der Anspruch nach Ansicht des zu seiner Verfolgung berufenen Organs zwar besteht und vor Gericht auch erfolgreich geltend gemacht werden kann, der Anspruchsgegner für die Schadenssumme jedoch nicht gut zu sein scheint. Hier kommt es zunächst darauf an, ob die Anspruchsverfolgung mit Blick auf die realistischerweise zu erlangenden Beträge wirtschaftlich gleichwohl sinnvoll erscheint. Ist auch dies nicht der Fall, so wird eine Geltendmachung des Anspruchs nach teilweise vertretener Ansicht wegen der verbleibenden Präventionswirkung gleichwohl für pflichtgemäß gehalten, sofern die Hauptversammlung dem zur Verfolgung berufenen Organ insofern kein Ermessen eingeräumt hat.516 Hieran ist richtig, dass zunächst da-

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509 OLG München AG 2008, 864, 868; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 244 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14; letztlich auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; Schneider ZIP 2013, 1985, 1990; aA anscheinend Semler AG 2005, 321, 330; Verhoeven ZIP 2008, 245, 250 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6. 510 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 247; möglicherweise anders Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14. 511 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 248. 512 KG AG 2012, 256, 259; KG AG 2012, 328, 329; OLG München AG 2008, 864, 867 f; LG Berlin ZIP 2012, 1034, 1035; LG München I AG 2007, 756, 758; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 249, 541; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 664; Verhoeven ZIP 2008, 245, 251; aA schlichtes Absehen von Weiterverfolgung des Anspruchs ausreichend Happ in: FS Westermann, 2008, S 971, 974; Kling ZGR 2009, 190, 207 f; wohl auch OLG Hamburg AG 2007, 331, 332: insgesamt krit Humrich NZG 2014, 441, 443. 513 LG München I AG 2007, 756, 758; LG München I AG 2008, 92, 94; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 249, 541; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 664; Semler AG 2005, 321, 330; aA Humrich NZG 2014, 441, 443. 514 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 246. 515 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 240; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115 f zum besonderen Vertreter. 516 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 250.

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nach zu fragen ist, ob der Geltendmachungsbeschluss für den vorliegenden Fall Maßgaben enthält. Tut er dies nicht, so schlägt der Zweifel zugunsten der Geltendmachung aus.517 Freilich mögen die Besonderheiten des konkreten Falles den Präventionsgedanken auch einmal gänzlich in den Hintergrund treten lassen. Dann darf das Organ von der weiteren Anspruchsverfolgung absehen. Eine Pflicht zur Geltendmachung besteht selbstredend auch dann nicht, wenn der 201 Geltendmachungsbeschluss nichtig ist, etwa weil er sich auf einen nicht von § 147 Abs 1 Satz 1 erfassten Ersatzanspruch bezieht (s dazu Rdn 162). Bei erkennbaren Rechtszweifeln hat das LG Heidelberg darüber hinaus eine haftungsbewehrte Pflicht des besonderen Vertreters angenommen, die Rechtmäßigkeit seiner Bestellung zu prüfen. Im konkreten Fall hat es eine Pflichtverletzung des besonderen Vertreters darin gesehen, dass er trotz erkennbar möglicher Nichtigkeit seiner Bestellung die im – später als nichtig festgestellten – Geltendmachungsbeschluss genannten Ersatzansprüche klageweise geltend gemacht hat.518 S hierzu noch näher in Rdn 541 f. 202

e) Sechsmonatsfrist (Abs 1 Satz 2). Der Ersatzanspruch „soll“ gem § 147 Abs 1 Satz 2 binnen sechs Monaten seit Beschlussfassung geltend gemacht werden. Die Frist ist nach Maßgabe der §§ 187, 188 BGB zu berechnen.519 Ihre Einhaltung gehört zu den Pflichten des zur Geltendmachung berufenen Organs gegenüber der Gesellschaft. Sie gilt nicht nur für die Verwaltungsorgane der Gesellschaft, sondern ggf auch für den besonderen Vertreter.520 Wird die Pflicht zur Einhaltung der Frist schuldhaft verletzt, führt dies zu einer Schadensersatzhaftung der Organwalter gegenüber der Gesellschaft gem den §§ 93, 116, etwa wegen entgangener Zinsen (allgemein zur Organhaftung des besonderen Vertreters noch ausführlich in Rdn 598 ff).521 203 In der Literatur wird zur Fristwahrung nach § 147 Abs 1 Satz 2 teilweise verlangt, dass die betreffenden Ersatzansprüche gerichtlich oder schiedsgerichtlich geltend gemacht werden.522 Die Beantragung eines Mahnbescheids soll hierfür ausreichen.523 Begründet wird diese enge Interpretation mit dem Normzweck (schleunige Anspruchsdurchsetzung) und dem systematischen Vergleich mit § 148.524 Zwingend erscheint diese Begründung freilich nicht. Da das zur Anspruchsverfolgung berufene Organ die Geltendmachung ohnehin nicht verschleppen darf, sollte es zur Fristwahrung vielmehr ausreichen, wenn die Geltendmachung außergerichtlich erfolgt.525 Die Bedeutung der Frist beschränkt sich auf die beschriebene Pflichtenbindung im 204 Innenverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft. Im Außenverhältnis kommt ihr keine Wirkung zu. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Ausschlussfrist. Die An-

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517 Wohl großzügiger Westermann AG 2009, 237, 240 f. 518 LG Heidelberg AG 2019, 804, 809; hierzu krit Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 354 ff; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789 f. 519 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 40; Hüffer/Koch15 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 251; MünchKomm/Arnold4 Rdn 56; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17. 520 OLG München AG 2008, 172, 175; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 251; Mock DB 2008, 393, 396. 521 Begründung RegE in: Kropff AktG, S 214; s ferner LG Duisburg BeckRS 2016, 20599; Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 40; Hüffer/Koch15 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 253; MünchKomm/Arnold4 Rdn 56; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 52 mit 57; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17; Hölters/Hirschmann3 Rdn 8; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57. 522 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 252; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12. 523 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 252; s auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 57. 524 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 252. 525 In diesem Sinne etwa Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17; MünchKomm/Arnold4 Rdn 57; Humrich S 105 f; wohl auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 40; offen lassend Hüffer/Koch15 Rdn 9.

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spruchsgegner können sich folglich nicht auf einen Ablauf der Frist nach § 147 Abs 1 Satz 2 berufen.526 Die Hauptversammlung kann die Frist des § 147 Abs 1 Satz 2 in ihrem Geltendma- 205 chungsbeschluss verlängern. Dies kann insbesondere bei komplexen Sachverhalten oder Rechtsfragen erforderlich sein. In diesen Fällen mag auch die Akquise eines besonderen Vertreters mehr Zeit beanspruchen.527 f) Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft. Nach Eintragung der Auflösung 206 gem §§ 268 Abs 1 Satz 1, 269 sind die Abwickler jedenfalls für die Anspruchsverfolgung gegen (ehemalige) Aufsichtsratsmitglieder zuständig. Sie bleiben an den Geltendmachungsbeschluss gem § 147 Abs 1 Satz 1 gebunden.528 Die Hauptversammlung kann auch die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Abwickler beschließen (s dazu Rdn 119). Hier ist dann nach hM der Aufsichtsrat zur Anspruchsverfolgung verpflichtet.529 Die Bestellung eines besonderen Vertreters nach Abs 2 bleibt möglich.530 Ein bereits bestellter besonderer Vertreter bleibt auch nach Eintragung der Auflösung im Amt (s noch Rdn 378).531 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft und 207 vorbehaltlich der Anordnung der Eigenverwaltung532 geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs 1 InsO),533 der selbst nicht an einen Geltendmachungsbeschluss der Hauptversammlung gebunden ist (s bereits Rdn 179).534 Bereits anhängige Aktivprozesse werden gem § 240 ZPO unterbrochen.535 Der Insolvenzverwalter entscheidet über deren Fortführung (§ 85 Abs 1 InsO).536 Lehnt der Insolvenzverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab (vgl § 85 Abs 2 InsO), können zwar die zuvor für die Anspruchsverfolgung zuständigen Organe den Rechtsstreit wieder aufnehmen. Indes wird dies in der Praxis nicht vorkommen, da die Kosten des Verfahrens aus dem insolvenzfreien Vermögen – dem unsicheren Ersatzanspruch – zu bestreiten sind.537 4. Weitere Rechtsfolgen des Geltendmachungsbeschlusses. Ein Geltendma- 208 chungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 führt nicht zur Hemmung der geltend zu machenden Ansprüche.538 Für die voraussichtlich entstehenden Kosten der Anspruchsverfolgung ist eine Rückstellung zu bilden.539 Schließlich kann die Fassung des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 eine unmittelbar die Gesellschaft betreffende Insider-

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526 Unstr, s etwa LG Duisburg BeckRS 2016, 20599; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 40; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 254; MünchKomm/Arnold4 Rdn 56; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17. 527 S zum Ganzen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 255; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57; Verhoeven ZIP 2008, 245, 250. 528 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 757 mwN. 529 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 758 mwN. 530 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 758. 531 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 756, 759. 532 S dazu Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 39. 533 S auch OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105, dort auch zum Fall der Besellung eines bloß vorläufigen Insolvenzverwalters; dazu wiederum KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 766. 534 Ausführlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 761 ff. 535 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 760; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 38. 536 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 760; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 38. 537 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 760; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 38 mwN. 538 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 50. 539 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 257; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 55.

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information gem Art 7 MAR sein, die wiederum die Pflicht zur Ad-hoc-Mitteilung nach Art 17 MAR auslöst. Erforderlich ist hierfür jedenfalls Kurserheblichkeit.540 5. Annex: Rechtsfolgen eines ablehnenden Beschlusses. Findet der Antrag auf Beschlussfassung gem § 147 Abs 1 Satz 1 nicht die erforderliche Mehrheit, entfaltet dieses ablehnende Aktionärsvotum keinerlei Bindungswirkung.541 Dies gilt zunächst und vor allem für die Entscheidung der Verwaltungsorgane zur Geltendmachung der betreffenden Ersatzansprüche. Insofern gelten die ARAG/Garmenbeck-Grundsätze542 unverändert fort.543 210 Allerdings wird im Schrifttum die Frage aufgeworfen, ob das ablehnende Aktionärsvotum denn zumindest iR der nach ARAG/Garmenbeck vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen sei.544 Auch dies wird man freilich in aller Regel zu verneinen haben. Rieckers und Vetter weisen hier ganz zutreffend darauf hin, dass es der Hauptversammlung unbenommen bleibt, auf den Ersatzanspruch zu verzichten. Die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 93 Abs 4 Satz 3 belegen jedoch, dass der bloße Mehrheitswille hierfür nicht ausreicht.545 Schließlich steht es dem Aktionariat offen, auf einer späteren Hauptversammlung 211 die ablehnende Entscheidung zu revidieren und einen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 zu treffen. Die frühere Ablehnungsentscheidung entfaltet auch insofern keinerlei Bindungswirkung.546

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III. Bestellung besonderer Vertreter (Abs 2) 1. Allgemeines a) Anlass für eine Vertreterbestellung. Die Vertreterbestellung nach § 147 Abs 2 Satz 1 sichert das Erzwingungsrecht des Abs 1 gegen die Gefahr ab, dass die zur Anspruchsverfolgung berufenen Organe Vorstand oder Aufsichtsrat die Entscheidung der Hauptversammlung durch mangelndes Engagement, insbesondere Untätigkeit unterlaufen (s zum Normzweck Rdn 8). Die Hauptversammlung wird also einen besonderen Vertreter bestellen, wenn sie kein hinreichendes Zutrauen in diejenigen Organe hat, die es – nach Ansicht der Aktionäre – bislang versäumt haben, die Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen.547 Aus denselben Gründen kann eine Minderheit nach Abs 2 Satz 2 vorgehen. Darüber hinaus kann ein Minderheitsantrag auf gerichtliche Vertreterbestellung auch durch fehlendes Zutrauen in den durch die Hauptversammlungsmehrheit nach Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreter motiviert sein. Die Bestellung eines besonderen Vertreters kann aber auch deshalb notwendig 213 werden, weil das zur Anspruchsverfolgung berufene Organ nicht handlungsfähig ist.548 Auch sind Vorstand und Aufsichtsrat wegen besonderer Befangenheit zur Verfolgung

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540 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 257; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 56. 541 Zur Frage einer treupflichtbasierten Zustimmungspflicht LG Düsseldorf AG 1994, 330, 331 (hiergegen OLG Düsseldorf AG 1996, 373, 375 f). 542 BGHZ 135, 244. 543 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 258. 544 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259. 545 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259. 546 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 260. 547 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 41; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 1; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13. 548 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 41; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 289; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13.

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solcher Ansprüche ungeeignet, bei denen sämtliche Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats auf der Anspruchsgegnerseite stehen.549 In diesen Fällen, in denen eine Vertreterbestellung erforderlich wird und die Hauptversammlung diese nicht ohnehin zusammen mit der Anspruchsgeltendmachung nach § 147 Abs 1 beschlossen hat, ist der Vorstand (und ggf der Aufsichtsrat) verpflichtet, der Hauptversammlung die Bestellung eines besonderen Vertreters nahezulegen.550 b) Aktive Anspruchsverfolgung und passive Anspruchsverteidigung. Ausweis- 214 lich des § 147 Abs 2 Satz 1 ist Aufgabe des besonderen Vertreters die „Geltendmachung des Ersatzanspruchs“.551 Dies bedeutet in aller Regel die aktive Verfolgung der von Abs 1 erfassten Ersatzansprüche.552 Allerdings kann der besondere Vertreter auch einmal die Passivrolle einnehmen, in der er die Ersatzansprüche der Gesellschaft verteidigen muss.553 Zu denken ist hier zunächst an den Fall, dass der Anspruchsgegner eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Anspruchs der Gesellschaft erhebt (negative Feststellungsklage).554 Die Bestellung eines besonderen Vertreters ist aber auch dann möglich, wenn die Mitglieder der Verwaltung die Gesellschaft auf Erteilung der Entlastung verklagen, welche die Hauptversammlung wegen angeblich bestehender Ersatzansprüche verweigert hat.555 Zum Erfordernis eines Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 in diesen Fällen der „Passivvertretung“ s sogleich in Rdn 217. c) Geltendmachungsbeschluss als Voraussetzung der Vertreterbestellung. Die 215 Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 setzt grundsätzlich einen Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 voraus.556 Dies gilt nicht nur für die Bestellung durch die Hauptversammlung nach Abs 2 Satz 1, sondern auch für die gerichtliche Bestellung nach Abs 2 Satz 2.557 Ein Klageerzwingungsrecht der Minderheit besteht iR des § 147 nicht (mehr).558 Es kann sich allenfalls faktisch aufgrund des Stimmrechtsverbots nach § 136 ergeben.559 Stattdessen ist die Minderheit auf die Aktionärsklage nach § 148 verwiesen.560

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549 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 41: „offenkundiger Interessenkonflikt“; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 289; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58; vgl auch RGZ 114, 396, 398 f, wonach hierfür nicht jeder „mögliche bloße Interessenwiderstreit“ der Mitglieder der zur Anspruchsverfolgung berufenen Organe ausreichen kann. 550 RGZ 114, 396, 399; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 41; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 289; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 58, 71; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14; großzügiger Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19: „sollten anregen“. 551 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 286; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24. 552 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 286; MünchKomm/Arnold4 Rdn 61; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24. 553 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 286; MünchKomm/Arnold4 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24; Westermann AG 2009, 237, 244. 554 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 286; s auch Westermann AG 2009, 237, 244. 555 RGZ 114, 396, 399; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 286. 556 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 284; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87, 92; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 68 ff; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Humrich S 121; vgl auch Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14. 557 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 284; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87, 92; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 20 f; Hüffer/Koch15 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16; wohl nur scheinbar aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 68 ff, 71. 558 S zur Gesetzesgeschichte des § 147 oben in Rdn 14 ff, 33 f; vgl auch Humrich S 121 f. 559 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285; Hüffer/Koch15 Rdn 4; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7a; zur Diskussion um dieses „faktische“ Minderheitenrecht in Rdn 70 f, 136, 140, 144. 560 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7a.

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Fehlt es an dem erforderlichen Geltendmachungsbeschluss oder ist dieser nichtig bzw wird für nichtig erklärt, so entzieht dies der Vertreterbestellung das Fundament. 561 Der Bestellungsbeschluss ist dann wegen Kompetenzüberschreitung der Hauptversammlung nach § 241 Abs 1 Nr 3 nichtig.562 Zur Anwendung der Grundsätze fehlerhafter Organbestellung s noch Rdn 242 ff. Ausnahmsweise ist ein Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 für die Be217 stellung des besonderen Vertreters entbehrlich. Dies ist der Fall, wenn die Gesellschaft durch den (angeblichen) Anspruchsgegner in die Auseinandersetzung um ihre Ersatzansprüche hineingezwungen wird, etwa weil dieser eine negative Feststellungsklage oder eine Klage auf Erteilung der Entlastung erhebt (s dazu Rdn 214).563 Geltendmachungsbeschluss und Bestellungsbeschluss können miteinander ver218 bunden werden.564 Mit Blick auf die Hinweispflichten des Versammlungsleiters und das Widerspruchsrecht einzelner Aktionäre gilt das mit Blick auf den Geltendmachungsbeschluss zur Sammelabstimmung bei Ansprüchen gegen verschiedene Anspruchsgegner Gesagte sinngemäß (s Rdn 130). 219

d) Der Vertreter als Ad-hoc-Organ. Mit der wirksamen Bestellung entsteht das Gesellschaftsorgan des besonderen Vertreters, das in seinem Aufgabenkreis die Regelorgane Vorstand bzw Aufsichtsrat nicht nur als gessetzlicher Vertreter der Gesellschaft im Außenverhältnis, sondern auch hinsichtlich der Geschäftsführung im Innenverhältnis verdrängt (s auch noch Rdn 324). Seine Existenz ist anlassbezogen und endet spätestens mit der Erledigung seiner Aufgabe, weshalb man beim besonderen Vertreter auch von einem „Ad-hoc-Organ“ spricht. S ausführlich zur Rechtsstellung des besonderen Vertreters im Allgemeinen und seiner Organeigenschaft im Besonderen in Rdn 381 ff, 399 ff; zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhaften Organbestellung Rdn 242 ff.

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2. Bestellung. Die Bestellung eines besonderen Vertreters erfolgt entweder durch Hauptversammlungsbeschluss gem § 147 Abs 2 Satz 1 (dazu Rdn 221 ff) oder durch das Gericht gem Abs 2 Satz 2 (dazu Rdn 254 ff). Die gerichtliche Bestellung setzt dabei den Antrag einer Aktionärsminderheit voraus, die 10% des Grundkapitals hält oder einen anteiligen Betrag von einer Million Euro erreicht. Eine freiwillige Einsetzung durch den Vorstand ist nicht zulässig (s zur Pflicht zur Einberufung einer Hauptversammlung zum Zwecke der Vertreterbestellung o in Rdn 213).565

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a) Durch die Hauptversammlung (Abs 2 Satz 1). Nach § 147 Abs 2 Satz 1 kann die Hauptversammlung durch Beschluss einen oder mehrere besondere Vertreter bestellen. aa) Prozedurale und formale Anforderungen

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(1) Antrag. Der Beschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 setzt einen entsprechenden Antrag voraus. Antragsberechtigt sind – wie sonst auch – die an der Hauptversammlung teil-

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561 Implizit BGH ZIP 2020, 1554, 1555 Rdn 16 mit 18 ff; s ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 304; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 14; ausführlich Humrich S 122. 562 OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 374; Humrich S 122 mwN; allgemein zu kompetenzüberschreitenden Hauptversammlungsbeschlüssen Hüffer/Koch15 § 241 Rdn 17; aA Mock/Goltner AG 2019, 787, 788: bloße Anfechtbarkeit des Bestellungsbeschlusses. 563 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 287, 302. 564 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 303; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 69; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14. 565 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 175.

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nahmeberechtigen Aktionäre oder ihre Vertreter, grundsätzlich ferner Vorstand und Aufsichtsrat.566 Letztere sind jedenfalls verpflichtet, auf einen entsprechenden Antrag hinzuwirken, wenn die Gesellschaft nicht durch sie vertreten werden könnte bzw eine besondere Befangenheit vorliegt, weil sämtliche Organwalter auf der Anspruchsgegnerseite stehen (s Rdn 213).567 Vorstand und Aufsichtsrat sind grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, einen Be- 223 schlussvorschlag zu unterbreiten (vgl § 124 Abs 3 Satz 1). Eine Ausnahme hiervon kommt allenfalls in Betracht, wenn sich die Ersatzansprüche (auch) gegen Mitglieder des betreffenden Organs richten.568 Im Falle besonderer Befangenheit (s Rdn 213, 222) müssten Vorstand und Aufsichtsrat darauf dringen, dass von Aktionärsseite ein Antrag auf Beschlussfassung nach § 147 Abs 2 Satz 1 verbunden mit einem konkreten personellen Vorschlag erfolgt.569 Eine Vorschlagspflicht von Vorstand und Aufsichtsrat entfällt jedenfalls dann, wenn die Vertreterbestellung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt worden ist (§ 123 Abs 3 Satz 3 Fall 2).570 (2) Bekanntmachung. Die Bestellung des besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 224 Satz 1 ist grundsätzlich ebenso wie die Fassung des Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 in der Tagesordnung bekannt zu machen (s Rdn 124 ff).571 Im Falle eines isolierten Bestellungsbeschlusses muss dieser als Beschlussgegenstand in der Tagesordnung als eigener Punkt aufgeführt werden.572 Eine Beschlussfassung ohne vorherige Bekanntmachung ist aber auch hier 225 (s zum Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 Rdn 126) zulässig, wenn ein hinreichender Konnex zu einem anderen in der Tagesordnung bekannt gemachten Gegenstand besteht (§ 124 Abs 4 Satz 2 Var 2). Aus diesem Grunde hält die ganz hM eine gesonderte Bekanntmachung der Vertreterbestellung für entbehrlich, wenn für die betreffende Hauptversammlung die Beschlussfassung über den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 in der Tagesordnung angekündigt worden ist.573 Das Aktionariat ist auch dann hinreichend „vorgewarnt“, wenn der Geltendmachungsbeschluss seinerseits bekanntmachungsfrei zum Tagesordnungspunkt Sonderprüfungsbericht gem § 145 Abs 6 Satz 5 gefasst wird. In diesem Falle bedarf es weder der Bekanntmachung des Beschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 noch desjenigen nach Abs 2 Satz 1.574 Eine gesonderte Bekanntmachung des Bestellungsbeschlusses wird jedoch auch in den Fällen der Entbehrlichkeit empfohlen, damit die Aktionäre über mögliche Kandidaten für das Vertreteramt nachdenken können.575

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566 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 305 f; s allgemein nur Hüffer/Koch15 § 133 Rdn 9 mwN. 567 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 306; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14; großzügiger Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 19. 568 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 306; weitergehend Nietsch ZGR 2011, 589, 601: Vorstand ist analog § 124 Abs 3 Satz 1 generell von Vorschlagsrecht und -pflicht ausgenommen; hiergegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 306. 569 Vgl insofern auch Nietsch ZGR 2011, 589, 601: Vorschlag muss aus dem Aktionariat kommen. 570 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 306 aE. 571 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 307; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 72; Hüffer/ Koch15 Rdn 10. 572 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 307; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 72; Hüffer/Koch15 Rdn 10. 573 S etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 42; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 308; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 72; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 14a; aA aber Nietsch ZGR 2011, 589, 601 mit Fn 48. 574 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 308; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 14c. 575 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 308; MünchKomm/Arnold4 Rdn 87; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14c.

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(3) Stellung zur Abstimmung; Versammlungsleitung. Ein zulässiger Antrag nach § 147 Abs 2 muss vom Versammlungsleiter zur Abstimmung gestellt werden. Einen offensichtlich unzulässigen Antrag muss er zurückweisen. Es gilt das zum Geltendmachungsbeschluss Gesagte entsprechend (Rdn 128).576 Zur (Sonder-)Konstellation, in der sich die geltend zu machenden Ansprüche (auch) gegen den Versammlungsleiter richten, kann ebenfalls auf das zum Geltendmachungsbeschluss Gesagte verwiesen werden (s Rdn 129).577

bb) Stimmenmehrheit. Der Beschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 erfordert die einfache Stimmenmehrheit gem § 133 Abs 1.578 Dieses Mehrheitserfordernis ist zwingend (s dazu näher in Rdn 12). Auch für den Bestellungsbeschluss gilt das Stimmverbot gem § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3 in gleicher Weise wie bei der Abstimmung über den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 (dazu Rdn 147 ff).579 Richten sich die durch den besonderen Vertreter geltend zu machenden Ersatzansprüche also gegen einen Aktionär, darf dieser auch bei der Beschlussfassung über die Bestellung eines besonderen Vertreters nicht mitstimmen.580 Im Einzelfall kann das Stimmverbot dazu führen, dass ein Bestellungsbeschluss durch eine Aktionärsminderheit gefasst werden kann, die hinter dem für die gerichtliche Bestellung erforderlichen Antragsquorum gem § 147 Abs 2 Satz 2 (dazu noch Rdn 268 ff) zurückbleibt.581 Ist der Kandidat für das Vertreteramt Aktionär, so darf dieser mitstimmen. § 136 228 Abs 1 Satz 1 erfasst diesen Fall nicht.582 227

cc) Inhaltliche Mindestanforderungen. Antrag und Beschluss müssen die Person des besonderen Vertreters eindeutig benennen.583 Die Hauptversammlung darf die Auswahl keinem Dritten überlassen.584 Für eine eindeutige Bezeichnung erforderlich, aber auch ausreichend, ist die Nennung des Namens und der Geschäfts- oder Privatadresse.585 Des Weiteren müssen Antrag und Beschluss eindeutig erkennen lassen, welche Er230 satzansprüche der besondere Vertreter geltend machen soll.586 Eine weitergehende Glaubhaftmachung ist jedenfalls nicht erforderlich.587 Das Schrifttum ging bislang davon aus, dass hinsichtlich der inhaltlichen Be231 stimmtheit des Bestellungsbeschlusses dieselben Anforderungen wie beim Geltend229

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576 S hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14d; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 73. 577 S hier nur Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078. 578 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 13, 318; MünchKomm/Arnold4 Rdn 90; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 74; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14. 579 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 319; MünchKomm/Arnold4 Rdn 90; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 74; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14b; für das GmbH-Recht BGHZ 97, 28, 34 f. 580 S N in vorstehender Fn. 581 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 319 m Bsp aus der Praxis in Fn 411. 582 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 320; MünchKomm/Arnold4 Rdn 90; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 74; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14c; für das GmbH-Recht BGHZ 97, 28, 34 f. 583 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 309; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14c. 584 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 310; Hüffer/Koch15 Rdn 10. 585 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 309; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75. 586 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 311; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75; Hüffer/Koch15 Rdn 10. 587 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 17; OLG Köln NZG 2017, 1344 Rdn 151; der Sache nach auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 311; Hüffer/Koch15 Rdn 10; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 95.

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machungsbeschluss gem § 147 Abs 1 Satz 1 gelten.588 Der BGH hat nunmehr entschieden, dass der Bestellungsbeschluss lediglich einen wirksamen Geltendmachungsbeschluss voraussetzt. Für eine solche Wirksamkeit reicht aber bereits die bloße Individualisierbarkeit der geltend zu machenden Ansprüche aus. Darüber hinaus möglicherweise bestehende Bestimmtheitsanforderungen führten allenfalls zur Anfechtbarkeit des Geltendmachungsbeschlusses und hätten deshalb für die Rechtmäßigkeit des Bestellungsbeschlusses keine Bedeutung (s dazu bereits Rdn 167).589 Werden die Beschlüsse nach § 147 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 miteinander verbun- 232 den, partizipiert der Bestellungsbeschluss an der Bezeichnung der geltend zu machenden Ersatzansprüche.590 Bei separatem Bestellungsbeschluss kann auf den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 Bezug genommen werden.591 Soweit dies nicht geschieht, muss der Bestellungsbeschluss zumindest insofern mit dem Geltendmachungsbeschluss übereinstimmen, als nur die dort bezeichneten Ersatzansprüche auch Gegenstand der Geltendmachung durch den besonderen Vertreter sein können.592 Weitere inhaltliche Anforderungen an den Bestellungsbeschluss bestehen nicht. 233 Insbesondere bedarf es keiner sachlichen Rechtfertigung für die Bestellung eines besonderen Vertreters. Die äußere Rechtmäßigkeitsgrenze bildet wie bei § 147 Abs 1 Satz 1 der Rechtsmissbrauch.593 dd) Gestaltungsmöglichkeiten der Hauptversammlung. Die Hauptversammlung 234 kann innerhalb der durch den Geltendmachungsbeschluss gezogenen Grenzen (s Rdn 187 f) Vorgaben für die Tätigkeit des besonderen Vertreters machen.594 Dies kann etwa die Ausgestaltung des Verhältnisses mehrerer besonderer Vertreter zueinander betreffen (s Rdn 333).595 Die Hauptversammlung kann das Mandat des besonderen Vertreters aber auch auf die Geltendmachung bestimmter Ersatzansprüche beschränken oder den Abschluss eines Vergleichs an die Zustimmung eines anderen Organs binden, sofern nicht ohnehin ein Fall des § 93 Abs 4 vorliegt.596 Ferner besteht die Möglichkeit, die Haftung des besonderen Vertreters bereits im Zuge der Bestellung zu beschränken597 oder die zeitliche Dauer des Amtes zu bestimmen.598 Die Beschränkung des Mandats darf jedoch nicht dazu führen, dass die Geltend- 235 machung der betreffenden Ersatzansprüche der Gesellschaft beeinträchtigt wird.599 Solche Beschlussinhalte sind von der Ermächtigung in § 147 Abs 2 Satz 1 nicht gedeckt.600 So dürfen beschränkende Vorgaben der Hauptversammlung dem besonderen Vertreter seine Aufgabenerfüllung nicht unmöglich machen, etwa indem sie ihm sämtliche Informationsrechte (zu diesen Rdn 453 ff) entziehen.601 Eine solche Beeinträchtigung der Gesell-

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588 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 311; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18. 589 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 16 ff. 590 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 311: „keine besonderen Schwierigkeiten“; Hüffer/Koch15 Rdn 10: „unproblematisch“. 591 BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 17; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 311; MünchKomm/Arnold4 Rdn 88; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 666 f. 592 Vgl BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 17; dies meinen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 311. 593 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 317; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 657 f, 661. 594 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 312; MünchKomm/Arnold4 Rdn 89; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75. 595 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 312; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75. 596 S MünchKomm/Arnold4 Rdn 89; zu letzterem Fall KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 315. 597 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 313; Hüffer/Koch15 Rdn 11. 598 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 312; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75. 599 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 314; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; aA MünchKomm/Schröer3 Rdn 62. 600 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 314; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30. 601 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 314; in diesem Sinne wohl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 89.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

schaftsinteressen ist indes nicht zu befürchten, wenn die Beschränkung des Mandats nur zur Folge hat, dass die Anspruchsgeltendmachung ansonsten bei Vorstand und Aufsichtsrat verbleibt.602 Dies wäre etwa der Fall, wenn der besondere Vertreter nur bestimmte Ersatzansprüche geltend machen soll, während andere – ebenfalls im Beschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 bezeichnete – Ersatzansprüche weiterhin durch Vorstand oder Aufsichtsrat geltend zu machen sind. 236 Eine Erweiterung der Befugnisse des besonderen Vertreters über das gesetzliche Maß hinaus liegt außerhalb der Kompetenz der Hauptversammlung. Denn eine solche Erweiterung ginge zu Lasten von Vorstand und Aufsichtsrat und stellte damit einen Eingriff in die Kompetenzordnung der AG dar, der von § 147 Abs 2 Satz 1 nicht mehr gedeckt ist.603 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Umfang der gesetzlichen Befugnisse des besonderen Vertreters im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, sondern erst durch Auslegung des AktG ermittelt werden muss.604 Die Hauptversammlung ist schließlich berechtigt (aber nicht verpflichtet), im Bestel237 lungsbeschluss Regelungen zu Vergütung und Aufwendungsersatz des besonderen Vertreters zu treffen.605 Geschieht dies nicht, bleibt eine entsprechende Regelung der weiteren Absprache zwischen Gesellschaft und Vertreter vorbehalten (zum Zustandekommen des begleitenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses zwischen Gesellschaft und Vertreter s noch Rdn 582 ff).606 Im Zweifel bestimmt sich die Vergütung nach der Üblichkeit (§§ 675, 612 Abs 1 und 2 BGB).607 ee) Beschlussmängel. Für die Geltendmachung von Beschlussmängeln gelten die Aussagen zum Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 (Rdn 161 ff) entsprechend.608 Es besteht die Möglichkeit, Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage zu erheben, wobei inhaltliche Nichtigkeitsgründe für den Bestellungsbeschluss kaum praktisch werden dürften.609 Freilich schlagen inhaltliche Nichtigkeitsgründe des Geltendmachungsbeschlusses auf den Bestellungsbeschluss durch.610 Teilanfechtung der Bestellung in einem verbundenen Geltendmachungs- und Bestellungsbeschluss ist wegen der Teilbarkeit der Beschlussgegenstände möglich. Bei erfolgreicher Klage gilt insofern § 139 BGB.611 Wird umgekehrt der Geltendmachungsbeschluss erfolgreich angegriffen, entfällt auch die Grundlage für den Bestellungsbeschluss (Rdn 216).612 Anfechtungs- und Klagebefugnis bestimmt sich auch hier nach §§ 245, 249 Abs 1. 239 Der besondere Vertreter wird hier nicht genannt. Dies ist auch folgerichtig. Denn die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bleibt auch im Falle des § 147 Abs 2 Satz 1 grundsätzlich beim Vorstand.613 Eine Analogie namentlich zu

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602 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 315; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 89. 603 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 313; MünchKomm/Arnold4 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30. 604 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 315. 605 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 316; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; s dazu auch U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1989; ferner LG Heidelberg AG 2019, 804, 806. 606 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 316; Hüffer/Koch15 Rdn 17. 607 Hüffer/Koch15 Rdn 17; s. auch LG Heidelberg AG 2019, 804, 809. 608 S zur Geltendmachung in einem Schiedsverfahren hier nur Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77. 609 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 325; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 91; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77. 610 S BGH AG 2020, 744, 745 f; ferner etwa OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 374. 611 OLG München AG 2008, 172, 174; s auch OLG München AG 2008, 864, 869 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 331; ausführlich MünchKomm/Arnold4 Rdn 112; vgl zur Geltung des § 139 BGB in anderem Zusammenhang auch OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 373; LG Heidelberg AG 2019, 804, 805. 612 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 331; MünchKomm/Arnold4 Rdn 111. 613 Vgl allg Hüffer/Koch15 § 245 Rdn 4.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

§ 245 Nr 4 kommt nicht in Betracht. 614 Dem besonderen Vertreter fehlt es ohnehin am Rechtsschutzbedürfnis, da er nicht verpflichtet ist, das Vertreteramt anzunehmen (s Rdn 318).615 Es besteht daher auch keine Anfechtungsbefugnis analog § 245 Nr 5 Var 3.616 Auch nach Annahme des Amtes hat es der besondere Vertreter in der Hand, Schadensersatzpflicht begründende Handlungen oder Unterlassungen zu vermeiden, und zwar notfalls durch Amtsniederlegung. Die Verantwortung für die Anfechtung des rechtswidrigen Beschlusses verbleibt auch insofern beim Vorstand.617 Der besondere Vertreter kann in einem Anfechtungsprozess dem Kläger grundsätzlich auch nicht als Nebenintervenient beitreten, weil es ihm in aller Regel am rechtlichen Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO, dh hier: dem Interesse am Obsiegen des Anfechtungsklägers, mangelt (s dazu noch Rdn 499 mit 496).618 Der besondere Vertreter kann im Rahmen eines Anfechtungsprozesses gegen den 240 Bestellungsbeschluss (aber auch gegen den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1) aber auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten.619 Insofern kommt ihm ein eigenes rechtliches Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO zu.620 Hierfür genügt es nämlich, dass die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung von Geltendmachungs- bzw Bestellungsbeschluss ihn und sein Amt berührt.621 Eine Verpflichtung zur Nebenintervention trifft ihn nicht.622 Der besondere Vertreter tritt im Anfechtungsprozess hingegen nicht als gesetzli- 241 cher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf.623 Die Vertretung der Gesellschaft im Anfechtungsprozess kommt vielmehr Vorstand und Aufsichtsrat zu (§ 246 Abs 2 Satz 2 AktG).624 Teils wird zwar angenommen, dass die Hauptversammlung die Vertretung im Anfechtungsprozess dem besonderen Vertreter übertragen könne, wenn und weil zu besorgen sei, dass Vorstand und Aufsichtsrat als potenzielle Adressaten der geltend zu machenden Ersatzansprüche den Anfechtungsprozess gegen den unliebsamen Geltendmachungs- oder Bestellungsbeschluss nicht mit dem erforderlichen Engagement führen.625 Jedoch lässt sich dieser Besorgnis bereits durch das Institut der Nebenintervention begegnen. So haben nicht nur die Aktionäre die Möglichkeit, auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beizutreten und so eine Säumnis der Gesellschaft oder ein zur

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614 S nur Hüffer/Koch15 Rdn 17 mwN; Mock AG 2015, 652, 654. 615 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 326. 616 So aber tatsächlich LG Heidelberg AG 2019, 804, 811; anders zu Recht Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 353; Mock AG 2015, 652, 654; Mock/Goltner AG 2019, 787, 788. 617 Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 353; Mock/Goltner AG 2019, 787, 788; zur Kontrollfunktion der Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr 5 s nur Hüffer/Koch15 § 245 Rdn 4. 618 OLG München AG 2009, 119, 120 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 326, 684; Hüffer/Koch15 Rdn 17; iErg auch LG Düsseldorf AG 2014, 214, 216, das freilich – zu Unrecht – die Parteifähigkeit des Vertreters verneint; aA MünchKomm/Arnold4 Rdn 79; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 43, 87; Heidel/Lochner4 Rdn 24a; Nietsch ZGR 2011, 589, 625 f; Westermann AG 2009, 237, 244. 619 BGH NZG 2015, 835 Rdn 12; ferner etwa OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 350; OLG Köln AG 2017, 351, 353; MünchKomm/Arnold4 Rdn 91; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; aA OLG München NZG 2009, 305; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 329, 684. 620 BGH NZG 2015, 835 Rdn 12, 19; MünchKomm/Arnold4 Rdn 91; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77. 621 BGH NZG 2015, 835 Rdn 19; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 24; aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 329: Vertreter habe kein Eigeninteresse, sondern vertrete nur das Interesse der Gesellschaft; s auch OLG München NZG 2009, 305. 622 Zutr Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26 gegen Lochner/Beneke ZIP 2015, 2010, 2015 f. 623 BGH NZG 2015, 835 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 330; MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 77; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24; Mock AG 2015, 652, 653. 624 S auch BGH NZG 2015, 835 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328. 625 Böbel S 145, Verhoeven ZIP 2008, 245, 250; Westermann AG 2009, 237, 244; vgl auch RGZ 114, 396, 399.

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Nichtigerklärung führendes Anerkenntnis abzuwenden,626 sondern eben auch der besondere Vertreter (s soeben in Rdn 240). 242

ff) Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung. Wird der Bestellungsbeschluss (oder der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1) erfolgreich angefochten, so ist er als von Anfang an nichtig anzusehen.627 Mit Blick auf die Vertreterstellung der – rechtswidrig – bestellten Person sind jedoch aus Gründen des Verkehrsschutzes (Außenverhältnis) und des Bestandsinteresses (Innenverhältnis) die Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung auf den besonderen Vertreter anzuwenden.628 Dies hat zur Folge, dass die fehlerhafte Bestellung des besonderen Vertreters unter 243 Berufung auf den Bestellungsmangel nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) aufgehoben werden kann. Dies gilt auch für den Fall der wirksamen Anfechtung des Bestellungsbeschlusses der Hauptversammlung. Daher kann der besondere Vertreter seine organschaftlichen Befugnisse auch noch bis zum Ende des Anfechtungsprozesses ausüben. Bereits vorgenommene Handlungen bleiben gültig.629 Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung auf den besonderen 244 Vertreter wird freilich von Teilen des Schrifttums bestritten.630 Auch die Position der Rspr ist nicht ganz eindeutig. Zwar hat der BGH die Anwendung der Grundsätze an sich anerkannt.631 Allerdings hat er seine Aussagen später im Zusammenhang mit der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern erheblich abgeschwächt. Danach sollen die Grundsätze zwar für Pflichten, Haftung und Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Anwendung finden,632 nicht aber in Bezug auf die Stimmabgabe des fehlerhaft gewählten Aufsichtsratsmitglieds bei Beschlüssen des Aufsichtsrats.633 Der II. Zivilsenat meint, dass ein anderes Ergebnis „mit § 250 Abs 1 AktG, wonach Wahlbeschlüsse von Anfang an nichtig sein können, und mit der Verweisung in § 250 Abs 1 AktG auf § 241 Nr 5 AktG, wonach der Wahlbeschluss ex tunc nichtig ist, wenn er für nicht erklärt wird, nicht in Einklang“ zu bringen sei.634 Im Anschluss hieran sollen dann im Außenverhältnis zu Dritten nicht die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung, sondern diejenigen der Rechtsscheinhaftung gelten.635 Dem hat sich das LG Heidelberg für die fehlerhafte Bestellung des besonderen Vertreters angeschlossen.636

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626 BGH NZG 2015, 835 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328 ff. 627 S statt aller Hüffer/Koch15 § 248 Rdn 6. 628 HM, s BGH AG 2019, 682, 682 f; BGH NZG 2011, 1383; OLG München NZG 2010, 1392, 1393; LG München I AG 2007, 756, 759; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 41a; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334; MünchKomm/Arnold4 Rdn 111; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 78 (anders aber Rdn 104); Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8 f; Bayer AG 2016, 637, 638; Nietsch ZGR 2011, 589, 608 f; nur für das Innenhverhältnis LG Heidelberg AG 2019, 804, 808 f; zust Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f; s zur Gegenansicht die N in Fn 630. 629 BGH ZIP 2011, 2195; OLG München NZG 2010, 1392, 1393; OLG Köln AG 2016, 254 ff m Anm Nikoleyczik/Graßl EWiR 2016, 135 = BB 2016, 337 m Anm Linnerz = NZG 2016, 147; MünchKomm/Arnold4 Rdn 111; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41a; s ferner etwa auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 78 (aber 104); Bayer AG 2016, 637, 638. 630 Böbel S 87 f; Humrich S 140 ff; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 462; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2081; Schürnbrand S 293; Westermann AG 2009, 237, 245; unklar Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 60. 631 BGH ZIP 2011, 2195. 632 BGHZ 196, 195 Rdn 20 unter Verweis auf BGHZ 168, 188 Rdn 14. 633 BGHZ 196, 195 Rdn 20 ff.; hierzu ausführlich Großkomm/Hopt/Roth5 § 101 Rdn 250 ff mwN. 634 BGHZ 196, 195 Rdn 20. 635 BGHZ 196, 195 Rdn 22; für den besonderen Vertreter LG Heidelberg AG 2019, 804, 808; s dazu aus dem Schrifttum etwa Höpfner ZGR 2016, 505, 515. 636 LG Heidelberg AG 2019, 804, 808 f; zust Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Richtigerweise finden die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung auf den nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten besonderen Vertreter umfassende Anwendung (zu höherrangigen Schutzinteressen als immanenter Anwendungsschranke noch in Rdn 248). Bayer und Lieder haben die maßgeblichen Argumente andernorts zusammengetragen:637 Die wesentlichen Regelungsgedanken der Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, nämlich die Verhinderung von Rückabwicklungsschwierigkeiten und die Gewährleistung von Rechtssicherheit, passen auch auf vollzogene Maßnahmen fehlerhaft bestellter besonderer Vertreter. Die Anwendung der Lehre verhindert einen unerquicklichen Schwebezustand für den Anspruchsgegner bei laufendem Verfahren, dem die bloße Aussetzung des Verfahrens über die Ersatzklage nicht abhelfen kann. Zudem sichert die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung den besonderen Vertreter gegen den Einwand ab, er könne die Ersatzklage nicht erheben, da er nicht wirksam bestellt worden sei. Letztlich ist es auch für die Gesellschaft kaum zumutbar, verjährungsunterbrechenden Handlungen des besonderen Vertreters mit Hinweis auf dessen fehlende Vertretungsmacht die Wirksamkeit zu versagen.638 Auch gegenüber Dritten hat die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung Vorteile gegenüber der alternativen Rechtsscheinhaftung. 639 Da § 15 HGB mangels Eintragung der Vertreterbestellung nicht zur Anwendung kommt,640 kann der Sondervertreter seine Vertretungsmacht im Falle des § 147 Abs 2 Satz 1 nur durch die Vorlage des Hauptversammlungsbeschlusses nachweisen. Dieser kann aber keine taugliche Rechtsscheinwirkung iSd § 172 BGB entfalten, wenn er nichtig oder für nichtig erklärt worden ist (Lehre vom unwirksamen Rechtsscheinträger). Die nötige Rechtssicherheit schafft hier vielmehr die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung. Schließlich überzeugt bereits der Hinweis des BGH auf § 250 Abs 1 im Zusammenhang mit der fehlerhaften Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (s Rdn 244) nicht. Schürnbrand hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der II. Zivilsenat eine solche „Rechtsfortbildungssperre“ bei der nicht weniger deutlichen Regelung in § 142 Abs 1 BGB nicht annimmt.641 Und tatsächlich bedarf es für die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verbandsakt eben noch der Invollzugsetzung. Noch nicht abschließend geklärt ist, inwiefern die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung durch höherrangige Schutzinteressen Einschränkungen erfährt. Bei der Vertreterbestellung stellt sich konkret die Frage, ob und inwiefern auch ein nichtiger Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 oder ein nichtiger Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 als Grundlage der Bestellung die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung erlaubt.642 Teils wird hier eine differenzierende Sichtweise propagiert: Während formale Mängel nach § 241 Nr 1 und 2 keine Ausnahme von der Anwendung der Grundsätze rechtfertigten, sei dies anders, wenn der Hauptversammlungsbeschluss aus inhaltlichen Gründen nach § 241 Nr 3 oder 4 nichtig sei.643 Folgt man dem, hilft dann allerdings auch die Lehre von der fehlerhaften Organ-

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637 S zum Folgenden Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8 mwN. Im Erg wie hier etwa auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334. 638 S dazu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334. 639 S zum Folgenden wiederum Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8. 640 Unstr, s nur LG Heidelberg AG 2019, 804, 808; Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8; LG Heidelberg AG 2019, 804, 808 f; zust Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f. 641 Schürnbrand NZG 2013, 481, 482. 642 S dazu näher Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8 f; die Anwendung grundsätzlich bejahend etwa Nietsch ZGR 2011, 589, 609; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41a; offen gelassen in LG Heidelberg AG 2019, 804, 807; dezidiert gegen Anwendung Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 462 ff. 643 So Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8 f für den Bestellungsbeschluss.

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bestellung nicht über die Unsicherheiten hinweg, die sich aus der unklaren Grenzziehung zwischen bloß anfechtbaren und nichtigen Geltendmachungs- und Bestellungsbeschlüssen ergeben (s dazu Rdn 161 ff, 238).644 Immerhin kann auch bei Nichtanwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung im Außenverhältnis immer noch auf Rechtsscheingrundsätze zurückgegriffen werden.645 Anerkanntermaßen gelten die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung entsprechend für das begleitende Anstellungsverhältnis (dazu noch näher in Rdn 381, 579 ff).646 In Anwendung dieser Grundsätze des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses hat der besondere Vertreter für die Dauer des (fehlerhaften) Mandats einen vertraglichen Vergütungsanspruch und nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 683 Satz 1, 670 BGB (ausführlich zu Vergütung und Auslagenersatz Rdn 624 ff).647 Die Kenntnis des besonderen Vertreters von der Fehlerhaftigkeit seiner Bestellung ändert an deren Wirksamkeit nach den dargestellten Grundsätzen nichts.648 Zur Haftung des besonderen Vertreters, auch bei fehlerhafter oder unwirksamer Bestellung, s noch Rdn 622 f. Das Amt des fehlerhaft bestellten Vertreters endet mit Wirkung ex nunc, sobald das zuständige Organ der Gesellschaft die Bestellung widerruft.649 Zuständiges Organ für die Abberufung des besonderen Vertreters ist die Hauptversammlung (dazu noch Rdn 350 ff).650 Im Falle der erkannten Fehlerhaftigkeit der Bestellung wird aber auch der Vorstand für berechtigt (und verpflichtet) gehalten, den Bestellungsmangel gegenüber dem besonderen Vertreter geltend zu machen bzw den Sondervertreter „von der weiteren Ausübung seines Amtes abzuhalten“.651 Hierfür sprechen durchaus praktische Erwägungen.652 Wendet man die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung an, kann die Abberufungszuständigkeit von Vorstand oder Aufsichtsrat hingegen nicht damit begründet werden, dass die Hauptversammlung schon zur Bestellung des Vertreters wegen des über die Grenzen des § 147 Abs 1 Satz 1 hinausgehenden Mandats nicht befugt gewesen sei.653 Die Geltendmachung der fehlerhaften Bestellung in dem vom besonderen Vertreter angestrengten Haftungsprozess seitens des Beklagten reicht jedenfalls nicht aus, um die Organstellung des fehlerhaft bestellten Vertreters zu beenden.654 Sobald das Amt des fehlerhaft bestellten Vertreters endet, geht die Vertretungsbefugnis für die Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft wieder auf Vorstand oder Aufsichtsrat über.655 Ein anhängiges Klageverfahren kann nach § 241 ZPO unterbrochen werden.656

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644 Anschaulich zu diesen Schwierigkeiten LG Heidelberg AG 2019, 804; dazu Mock/Goltner AG 2019, 787 ff. 645 So LG Heidelberg AG 2019, 804, 808 f; zust Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f. 646 S hier nur BGH ZIP 2011, 2195, 2195 f; LG Heidelberg AG 2019, 804, 809; Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 9. 647 BGH ZIP 2011, 2195, 2195 f; LG Heidelberg AG 2019, 804, 809; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 334; MünchKomm/Arnold4 Rdn 111; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 78; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41a; Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 9. 648 Vgl nur KK/Mertens/Cahn3 § 84 Rdn 30 zum fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied. 649 S nur Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 355; Schürnbrand S 279. 650 S hier nur Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 9. 651 So etwa Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 9; Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 355; Roßkopf in: FS MarschBarner, 2018, S 457, 463 f unter Verweis auf die entsprechende Mehrheitsmeinung für den Fall des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds. 652 Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 9; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 463 f. Zu den Einzelheiten Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 355. 653 So aber OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 375; LG Heidelberg ZIP 2017, 1160, 1163. 654 S Beneke/Lochner ZIP 2020, 351, 356; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335; Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 8. 655 OLG München NZG 2010, 1392, 1393; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41a. 656 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Bei Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung kann ein 253 Rechtsstreit über die wirksame Bestellung des Vertreters nach § 147 Abs 2 Satz 1 weder für den vom ihm geführten Haftungsprozess noch für eine von einem Aktionär in Prozessstandschaft nach § 148 erhobene Schadensersatzklage vorgreiflich sein. Eine Aussetzung der genannten Haftungsklagen nach § 148 ZPO kommt folglich nicht in Betracht.657 Nicht ganz so klar liegen die Dinge, wenn der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 angefochten wird, hier ließe sich nach Rieckers und Vetter eine Aussetzung damit begründen, dass bei Unwirksamkeit des Geltendmachungsbeschlusses dem Vorstand oder Aufsichtsrat wieder die nach den ARAG/Garmenbeck-Grundsätzen verbleibenden Beurteilungsspielräume für die Anspruchsverfolgung zukommen (Stichwort: überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls).658 b) Durch das Gericht (Abs 2 Satz 2). Nach § 147 Abs 2 Satz 2 kann ein besonderer 254 Vertreter auch durch gerichtlichen Beschluss bestellt werden. Das zuständige Gericht (Rdn 257) entscheidet auf Antrag (Rdn 258 ff) einer qualifizierten Minderheit, die 10% des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von einer Million Euro repräsentiert (Rdn 262 ff, 268 ff). Ebenso wie bei der Vertreterbestellung durch die Hauptversammlung nach § 147 Abs 2 Satz 1 (s Rdn 215 ff) wird auch hier ein Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 als Grundlage für die Vertreterbestellung vorausgesetzt (Rdn 288 ff). Das Minderheitenrecht des § 147 Abs 2 Satz 2 ist insofern coupiert (s zur Gesetzeshistorie Rdn 33 f). Das Gericht hat dem Antrag stattzugeben, wenn ihm dies für eine gehörige Geltendmachung der Ersatzansprüche zweckmäßig erscheint (Rdn 278 ff). Dabei zeigt der Wortlaut des Abs 2 Satz 2, dass es hierbei um eine Ersetzungsentscheidung geht: Der gerichtlich bestellte Vertreter tritt entweder an die Stelle des vertretungsberechtigten Vorstands oder Aufsichtsrats (§§ 78, 112) oder des nach Abs 2 Satz 1 durch die Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreters.659 Der Gerichtsbeschluss nach Abs 2 Satz 2 führt also nicht zur Bestellung eines zusätzlichen besonderen Vertreters.660 Das Beschlussverfahren nach § 147 Abs 2 Satz 2 ist eine unternehmensrechtliche 255 Streitigkeit nach § 375 Nr 1 FamFG und damit eine Anlegelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 23a Abs 2 Nr 4 GVG).661 aa) Formelle Voraussetzungen. In formeller Hinsicht bedarf es für eine gerichtli- 256 che Vertreterbestellung nach § 147 Abs 2 Satz 2 eines Antrags (Rdn 258 ff) beim zuständigen Gericht (Rdn 257) durch eine qualifizierte Aktionärsminderheit (Rdn 262 ff, 268 ff). Das ebenfalls erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (Rdn 276) wird in aller Regel vorliegen.662 (1) Zuständigkeit. Zuständig ist nach §§ 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG iVm § 375 257 Nr 3 FamFG das Amtsgericht, und zwar dasjenige, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, für den Bezirk dieses Landgerichts. Dies ergibt sich aus § 376 Abs 1

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657 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 78. Zumindest für die Aktionärsklage bejahend OLG München NZG 2010, 1392; aA für die Vertreterklage LG München I BeckRS 2009, 15898; zust Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 103 (in Widerspruch zu Rdn 78); ferner Westermann AG 2009, 237, 244. 658 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336. 659 S zu letzterem Fall etwa KG FPrax 2012, 76, 77; das Erg ist unstr, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 338; Hüffer/Koch15 Rdn 19; MünchKomm/Arnold4 Rdn 93; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 101. 660 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 338; Hüffer/Koch15 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 20. 661 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 339; Hüffer/Koch15 Rdn 20; MünchKomm/Arnold4 99; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17. 662 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 340.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

FamFG, der insofern die allgemeinen Zuständigkeitsregelungen in § 14 AktG, § 377 Abs 1 FamFG (= Gericht am Sitz der Gesellschaft) verdrängt.663 § 376 Abs 1 FamFG kann seinerseits durch Rechtsverordnung modifiziert werden (§ 376 Abs 2 FamFG).664 Die internationale Zuständigkeit bestimmt Art 4 Abs 1 EuGVVO.665 Danach ist der Wohnsitz des Beklagten maßgeblich. Für Gesellschaften und juristische Personen entspricht der Wohnsitz dem Ort, an dem sich ihr Satzungssitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet (Art 63 EuGVVO).666 Das international, sachlich und örtlich zuständige Gericht entscheidet durch den Richter (§ 17 Nr 2 RPflG).667 258

(2) Antrag. Der nach § 147 Abs 2 Satz 2 erforderliche Antrag kann gem § 25 Abs 1 FamFG schriftlich (s dazu § 23 Abs 1 Satz 5 FamFG)668 oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle (s dazu § 25 Abs 2 FamFG) abgegeben werden.669 Die Vertretung durch einen Anwalt ist zulässig (§ 12 FamFG),670 aber nicht notwendig.671 Allgemein ist die Antragstellung durch einen Bevollmächtigten möglich. 672 Weitere Formerfordernisse bestehen ebenso wenig wie eine Antragsfrist.673 Zur möglichen Unbegründetheit des Antrags bei Antragstellung zur Unzeit s noch Rdn 285. Der Antrag muss hinreichend bestimmt sein. Dafür hat er die durch den besonde259 ren Vertreter geltend zu machenden Ansprüche hinreichend konkret zu benennen.674 Dabei müssen die genannten Ansprüche durch den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 gedeckt sein.675 Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Antrag eine bestimmte Person als zu bestellenden besonderen Vertreter angibt.676 Das Gericht ist an die Vorschläge des Antragsstellers ohnehin nicht gebunden (s noch Rdn 296 ff).677 Daher ist es auch unschädlich, wenn der Antrag eine ungeeignete Person benennt (zu den Anforderungen s Rdn 325 ff).678 Nach § 23 Abs 1 FamFG soll der Antrag begründet werden (Satz 1). Zur Begründung 260 dienende Tatsachen und Beweismittel sollen angegeben werden (Satz 2). Urkunden, auf die Bezug genommen wird, sollen beigefügt werden (Satz 4). Eine fehlende Begründung macht den Antrag nicht unzulässig.679

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663 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 341 f; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 24; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 17; Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 113; aA MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 90; Heidel/Lochner4 Rdn 20a: Amtsgericht am Sitz der Gesellschaft. 664 S hierzu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 342; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16; s ferner Keidel/Heinemann, FamFG20 § 376 Rdn 7, wonach für Sachsen-Anhalt bzw. Thüringen die AGe Stendal bzw Jena für das gesamte Bundesland ausschließlich zuständig sind. 665 S auch allgemein zur Anwendbarkeit der EuGVVO Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89. 666 S dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344; ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89. 667 Hüffer/Koch15 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 24; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 90. 668 Zur Entbehrlichkeit der Unterschrift s hier nur BGH FGPrax 2011, 41, 42; Keidel/Sternal20 FamFG § 23 Rdn 42 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 345 mwN. 669 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16; MünchKomm/Arnold4 Rdn 94; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 90. 670 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16. 671 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 345; MünchKomm/Arnold4 Rdn 94. 672 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 365; MünchKomm/Arnold4 Rdn 95. 673 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 345; MünchKomm/Arnold4 Rdn 94; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 90. 674 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350. 675 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350. 676 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 351. 677 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 351; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18. 678 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 351. 679 Keidel/Sternal4 FamFG § 23 Rdn 38; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 347 mwN.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Allerdings hat der Antragsteller Nachweise beizufügen, welche die Antragsbefug- 261 nis des Antragstellers, also seine Aktionärsstellung und die Erreichung des Quorums (s sogleich Rdn 268 ff), sowie die Deckung des Antrags durch den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 belegen.680 Zu denken ist hier etwa an Abschriften der Aktienurkunden, Depot- oder Bankbescheinigungen, eine Bestätigung über die Eintragung im Aktienregister oder entsprechende Ermächtigungen oder Vollmachten bei Antragstellung durch dritte Nichtaktionäre.681 (3) Antragsbefugnis: Aktionärsstellung. Antragsbefugt sind nach § 147 Abs 2 262 Satz 2 „Aktionäre[…], deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen“. Die Antragssteller müssen also im Zeitpunkt der Antragstellung Aktionäre sein682 und dies – schon zur Aufrechterhaltung des Rechtsschutzbedürfnisses (s dazu Rdn 276) – auch bis zum Abschluss des Verfahrens bleiben.683 Eine Vorbesitzzeit wird nicht verlangt (arg e contr §§ 142 Abs 2 Satz 2, 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1).684 Ein einzelner Aktionär reicht für die Antragstellung aus, solange er über die erforderliche Beteiligung (s Rdn 268 ff) verfügt. Dies kann auch der Mehrheitsaktionär sein.685 Unerheblich ist auch, ob der Aktionär an der Fassung des Geltendmachungs- 263 beschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 mitgewirkt hat.686 Selbst wenn er insofern einem Stimmverbot unterlag, hat dies keine Auswirkungen auf seine Antragsbefugnis nach Abs 2 Satz 2.687 Für die Antragstellung ist es nicht einmal erforderlich, dass der Aktionär überhaupt stimmberechtigte Aktien eignet, so dass auch noch nicht voll eingezahlte Aktien (vgl § 134 Abs 2 Satz 1) ausreichen.688 Von einem umfassenden Rechtsverlust erfasste Aktien (vgl etwa §§ 20 Abs 7, 21 Abs 4 AktG, § 44 WpHG, § 59 WpÜG) berechtigen hingegen nicht zur Antragstellung nach Abs 2 Satz 2.689 Dasselbe gilt für eigene Aktien der Gesellschaft einschließlich für deren Rechnung durch Dritte erworbene Aktien (vgl §§ 71b, 71d Satz 4 AktG).690 Für die Bestimmung der Aktionärsstellung ist grundsätzlich auf die dingliche In- 264 haberschaft und die damit verbundene Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft abzustellen.691 Ob die Aktien durch sog „Wertpapierleihe“ (meint: Sachdarlehen iSd § 607 BGB) erlangt worden sind, ist jenseits rechtsmissbräuchlicher Gestaltungen ohne Be-

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680 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16; für den Beleg der Antragsbefugnis auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 94; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84, 90. 681 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 44; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 366; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84; Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 126. 682 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 352. 683 S zu Letzterem KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378. 684 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378. 685 LG München I AG 2007, 756, 758; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 353; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16. 686 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 364; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 21; vgl auch zu § 147 aF KG AG 2005, 246: keine Identität zwischen den Personengruppen erforderlich, die das Minderheitsverlangen nach § 147 Abs 1 Satz 1 aF stellen und das gerichtliche Verfahren nach Abs 2 Satz 2 betreiben. 687 KG AG 2012, 328; LG München I AG 2007, 756, 758: Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 21; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 354, s auch Rdn 396. 688 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 354; MünchKomm/Arnold4 Rdn 94. 689 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 81; vgl auch zum Widerspruchsrecht gegen Hauptversammlungsbeschlüsse und zum Anfechtungsrecht BGHZ 167, 204, 209 = AG 2006, 501, 502; BGH AG 2009, 534, 535. 690 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 81. 691 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 355; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 81.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

lang.692 Bei Namensaktien kommt es indes auf die Eintragung im Aktienregister an (§ 67 Abs 2 Satz 1) an.693 Soweit nach § 67 Abs 2 Satz 2 und 3 keine Stimmrechte bestehen, ist dies für die Antragsbefugnis nach § 147 Abs 2 Satz 2 unerheblich (s bereits Rdn 263).694 Im Falle gemeinschaftlicher Berechtigung gilt § 69 Abs 1.695 Da die Antragsbefugnis des Aktionärs von seiner Stimmberechtigung unabhängig ist 265 (s Rdn 263), kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der zur Stimmrechtsausübung im eigenen Namen ermächtigte sog Legitimationsaktionär (§ 129 Abs 3) auch generell oder gar automatisch zur Ausübung des Antragsrechts nach § 147 Abs 2 Satz 2 ermächtigt wäre.696 Auch bei einer Pfandrechtsbestellung an den Aktien bleibt die Antragsbefugnis beim Aktionär.697 Im Falle des Nießbrauchs wird man wohl ebenfalls einen Verbleib der Antragsbe266 fugnis beim Aktionär annehmen müssen.698 Wie bei der Zuordnung des Stimmrechts im Verhältnis zwischen Aktionär und Nießbraucher erscheint dies weniger eine zwingende Ableitung aus dem Abspaltungsverbot als vielmehr Ausdruck der Notwendigkeit klarer Verhältnisse.699 In der Sache spräche indes einiges dafür, die Antragsbefugnis dem Nießbraucher zuzuordnen.700 Die Parteien können sich dem über eine Ermächtigungslösung annähern.701 Vereinzelt wird vertreten, auch Genussrechtsinhabern sowie Inhabern von Wan267 delschuldverschreibungen und Optionen komme ein Antragsrecht iSd § 147 Abs 2 Satz 2 zu, weil sie in gleicher Weise wie Aktionäre auf den durch den besonderen Vertreter vermittelten Schutz angewiesen seien.702 Das Quorum sei dann für jedes der genannten Instrumente eigenständig zu ermitteln.703 Selbst wenn man das hinter dem Vorschlag stehende Anliegen teilte, erscheinen hiermit die Grenzen der lex lata doch überspannt. 268

(4) Antragsbefugnis: Quorum. Die antragstellenden Aktionäre müssen zusammen 10% des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen. Wird weder das eine noch das andere Quorum erreicht, ist der Antrag unzulässig.704 Die Regelung ist zwingend. Das Quorum kann also durch Satzung weder heraufgesetzt noch abgesenkt werden.705

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692 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 357; MünchKomm/Arnold4 Rdn 94; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 86. 693 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 356; Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 67 Rdn 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 81; vgl ferner zur Antragsbefugnis nach § 142 Abs 2 OLG München DB 2006, 494. 694 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 363. 695 S dazu etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 360. 696 So im Ergebnis auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 359; vgl zur Anfechtungsbefugnis ferner OLG Stuttgart AG 2002, 353, 355; OLG Stuttgart AG 2003, 588. 697 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 358. 698 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 358. 699 So auch für das Stimmrecht etwa Hüffer/Koch15 § 133 Rdn 17a mwN; für die Antragsbefugnis nach § 142 Abs 2 Fleischer in Kütting/Pfitzer/Weber, Hdb der Rechnungslegung, § 142 AktG Rdn 116; Jänig S 268. Gerade andersherum KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 358. 700 Vgl zur Aufspaltungslösung für das Stimmrecht hier nur Hüffer/Koch15 § 133 Rdn 17a mwN. 701 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 358. 702 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 82. 703 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 82. 704 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 21. 705 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 366; vgl zu § 142 Abs 2 etwa auch Fleischer in Küting/Pfitzer/Weber, Hdb der Rechnungslegung, § 142 AktG Rdn 118; Jänig S 269 f, 271; Kirschner S 68; anders für die Herabsetzung offenbar Schmidt/Lutter/Spindler4 § 142 Rdn 38, siehe aber auch dies § 147 Rn 14a.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Erreichen des Quorums ist derjenige der Antragstellung.706 Die Entbehrlichkeit einer Vorbesitzzeit (s zur Aktionärsstellung Rdn 262) gilt selbstredend auch für das Quorum.707 Auch müssen die Antragsteller das Quorum nicht bis zur Entscheidung über den Antrag halten (arg e contr § 142 Abs 2 Satz 2), sondern können ihren Aktienbestand während des Verfahrens reduzieren.708 Für die Berechnung der 10-%-Schwelle (relatives Quorum) sowie des anteiligen Betrags von einer Million Euro (absolutes Quorum) ist zwischen Nennbetragsaktien und Stückaktien zu unterscheiden. Bei Nennbetragsaktien wird der prozentuale Anteil über einen Vergleich der Nennbetragssumme aller vom Antragsteller gehaltenen Aktien mit dem Grundkapital errechnet (vgl § 8 Abs 4 Alt 1). Bei Stückaktien ist die Zahl der von den Antragstellern gehaltenen Aktien mit der Gesamtzahl der ausgegebenen Aktien zu vergleichen (vgl § 8 Abs 4 Alt 2). Für die Bestimmung des anteiligen Betrags (s § 8 Abs 3 Satz 3) von einer Million Euro ist bei Nennbetragsaktien auf die Summe der Nennbeträge der vom Antragsteller gehaltenen Aktien abzustellen. Bei Stückaktien ist die Zahl der gehaltenen Aktien durch die Gesamtzahl der ausgegebenen Aktien zu teilen und mit der Grundkapitalziffer zu multiplizieren.709 Die für die 10-%-Schwelle heranzuziehende Vergleichsgröße Grundkapital meint im Ausgangspunkt die im Zeitpunkt der Antragstellung im Handelsregister eingetragene Grundkapitalziffer.710 Kapitalerhöhungen oder -reduzierungen, die sich außerhalb des Registers vollziehen, sind ggf korrigierend zu berücksichtigen. Zu denken ist hier etwa an die Ausgaben der Bezugsaktien bei bedingtem Kapital (§ 200) oder eine per Satzung angeordnete Zwangseinziehung (§ 238 Satz 2).711 Eigene Aktien sind für die Berechnung der 10-%-Schwelle bei der Ermittlung der Grundkapitalziffer zu berücksichtigen.712 Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach eigene Aktien im Rahmen aktienrechtlicher Regelungen, die auf eine bestimmte Quote des Grundkapitals abstellen, in die Bezugsgröße einzustellen sind, weil das Grundkapital durch den Aktien(rück)erwerb nicht herabgesetzt wird.713 Dies gilt namentlich auch für die Berechnung von Minderheitenrechten, etwa in den Fällen der §§ 50 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3, 103 Abs 3 Satz 3, 120 Abs 1 Satz 2, 122, 142 Abs 2 und 4, 254 Abs 2 Satz 3, 258 Abs 2 Satz 3, 260 Abs 1 und 3 Satz 4 sowie § 265 Abs 3.714 Ausnahmen von diesem Grundsatz sind in § 320 Abs 1 Satz 2 und § 16 Abs 2 Satz 2 und 3 (iVm § 327a Abs 2) ausdrücklich gesetzlich angeordnet.715 Der hieraus folgende Verzicht auf den Abzug eigener Anteile von der maßgeblichen Grundkapitalziffer hat auch praktische Vorteile, vermeidet er doch andernfalls notwendige Rückfragen zum Bestand eigener Aktien bei der Gesellschaft.716

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706 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 87. 707 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 88: § 265 Abs 2 ZPO analog. 708 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 88. 709 Unstr, s zum Ganzen nur Hüffer/Koch15 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 369. 710 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 370; ferner KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 7 noch für die Minderheitenrechte in § 147 aF. 711 S auch zu diesen Beispielen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 370. 712 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 372; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84. 713 S klar Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71b Rdn 5; nunmehr auch Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger5 § 148 Rdn 92. 714 S etwa KK/Lutter/Drygala3 § 71b Rdn 7; Großkomm/Merkt § 71b Rdn 15 f; Spindler/Stilz/Cahn4 § 71b Rdn 6; dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 372; für § 148 Abs 1 Satz 1 ferner Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 § 148 Rdn 92; aA für § 142 Abs 2 aber MünchKomm/Schröer3 § 142 Rdn 61; Spindler/Stilz/Mock4 § 148 Rdn 54. 715 S Schmidt/Lutter/T Bezzenberger3 § 71b Rdn 5; für einen Gegenschluss auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 372. 716 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 372.

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Ebenso wie für die Bestimmung der Aktionärsstellung als solcher (s Rdn 263) ist es auch für die Bestimmung des Quorums grundsätzlich unerheblich, ob die Aktien stimmberechtigt sind oder nicht. Stimmrechtslose Vorzugsaktien oder nicht vollständig eingezahlte Aktien (vgl § 134 Abs 2 Satz 1) sind also sowohl bei der Ermittlung des Grundkapitals als auch bei den von den Antragstellern gehaltenen Anteilen zu berücksichtigen.717 Bei Aktien, die von einem umfassenden Rechtsverlust betroffen sind, ist indes zu unterscheiden: Für die Berechnung der Bezugsgröße Grundkapital sind sie zu berücksichtigen,718 während sie aus dem vom Antragsteller gehaltenen Anteil herauszurechnen sind (vgl bereits Rdn 263).719 Ausweislich des Wortlauts von § 147 Abs 2 Satz 2 reicht es aus, dass mehrere Aktio274 näre gemeinsam das Quorum erreichen („Aktionäre[…], deren Anteile zusammen“).720 Die sich zum Zwecke der gemeinsamen bzw konzertierten Antragstellung zusammenschließenden Aktionäre bilden eine (Innen-)GbR.721 Für eine Zusammenrechnung der von den einzelnen Aktionären gehaltenen Aktien zur Erreichung des nach Abs 2 Satz 2 erforderlichen Quorums müssen die Antragsteller entweder einen gemeinsamen Antrag stellen oder sich in ihren jeweiligen Anträgen zumindest aufeinander beziehen.722 Liegen hingegen mehrere voneinander unabhängige Anträge vor, findet eine Zusammenrechnung nicht statt. Die Verfahren können jedoch nach § 20 FamFG miteinander verbunden werden.723 Insbesondere für eine Kontaktaufnahme zur gemeinsamen Erreichung gesetzlich ge275 forderter Schwellenwerte hat der Gesetzgeber die Regelung des Aktionärsforums in § 127a eingeführt.724 Nachteile durch ein acting in concert (vgl § 34 Abs 2 WpHG, § 30 Abs 2 WpÜG), wie Rechtsverlust oder Angebotspflicht, sind bei gemeinsamer Antragstellung nach Abs 2 Satz 2 nicht zu befürchten. Es fehlt bereits an einem abgestimmten Verhalten iSd § 34 Abs 2 Satz 2 WpHG, § 30 Abs 2 Satz 2 WpÜG). Darüber hinaus würde auch die Ausnahme für Vereinbarungen in Einzelfällen (s § 34 Abs 2 Satz 1 Hs 2 WpHG, § 30 Abs 2 Satz 1 Hs 2 WpÜG) eine Stimmrechtszurechnung unter den Antragstellern verhindern.725 276

(5) Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis der antragsbefugten Antragsteller ist grundsätzlich zu bejahen, sofern nicht besondere Gründe für sein Fehlen vorliegen. Solche Gründe sind weder in der fehlenden Zustimmung zum Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 oder zum Bestellungsbeschluss nach Abs 2 Satz 1 zu sehen726 noch in der unterlassenen Anfechtung eines Bestellungsbeschlusses nach Abs 2 Satz 1.727

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717 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 371, 373; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84. 718 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 371; MünchKomm/Arnold4 Rdn 94; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84; vgl auch zu § 148 Abs 1 Satz 1 Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger5 § 148 Rdn 91; anders für §§ 142 Abs 2 MünchKomm/Schröer3 § 142 Rdn 61. 719 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 373. 720 Unstr, s nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 374. 721 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; s zu § 148 Abs 1 Satz 1 auch Begr RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S 15, 21; ausführlich G Bezzenberger/T Bezzenberger in: FS K Schmidt, 2009, S 105, 115, dort auch zu den Voraussetzungen für die Antragstellung durch eine Außen-GbR. 722 G Bezzenberger/T Bezzenberger in: FS K Schmidt, 2009 S 105, 115; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377. 723 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 415. 724 S Begr. RegE UMAG, BT-Drs. 15/5092, S 15, 21 unter ausdrücklichem Verweis auf § 122, 142 Abs 2 und § 148 Abs 2 S 2; s dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 375. 725 S auch OLG Frankfurt BeckRS 2012, 10249; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 376; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85. 726 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 379; vgl auch KG AG 2005, 246 zu § 147 aF. 727 KG AG 2012, 328 = GWR 2012, 87 m Anm Plückelmann; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 379; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 16.

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bb) Materielle Voraussetzungen. Nach § 147 Abs 2 Satz 2 gibt das Gericht dem An- 277 trag auf Bestellung eines (anderen) besonderen Vertreters statt, wenn „ihm dies für eine gehörige Geltendmachung“ des Ersatzanspruchs „zweckmäßig“ erscheint (Rdn 278 ff). Damit stellt bereits der Wortlaut klar, dass die gerichtliche Vertreterbestellung einen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 voraussetzt (Rdn 288 ff).728 Die Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung werden vom Gericht im Bestellungsverfahren nach Abs 2 Satz 2 hingegen nicht geprüft (Rdn 292 ff). Daher bedarf es auch keiner Glaubhaftmachung der durch den Vertreter geltend zu machenden Ersatzansprüche (Rdn 292). Im Einzelnen: (1) Zweckmäßigkeit der Vertreterbestellung. Der materielle Maßstab für die ge- 278 richtliche Prüfung des Antrags nach § 147 Abs 2 Satz 2 ist die Zweckmäßigkeit der Vertreterbestellung, und zwar die Zweckmäßigkeit für eine „gehörige“ Anspruchsverfolgung im Anschluss an einen Beschluss nach Abs 1 Satz 1 (s zu Letzterem noch Rdn 288 ff). Das Gericht hat hierbei einen gewissen Einschätzungsspielraum, wie bereits die subjektiv gefärbte Formulierung des Abs 2 Satz 2 zeigt („erscheint“).729 Der Wortlaut der Norm stellt ebenfalls klar, dass es sich um eine gebundene Entscheidung des Gerichts handelt („hat“). Wenn es in der Rspr daher teilweise heißt, dem Gericht komme bei seiner Entscheidung ein Ermessen zu,730 dann ist das zumindest missverständlich und in der Sache jedenfalls nicht zutreffend.731 Zweckmäßigkeit iSd § 147 Abs 2 Satz 2 ist zu bejahen, wenn die effektive (= „gehö- 279 rige“) Anspruchsverfolgung durch die ansonsten zuständigen Organe aufgrund konkreter Anhaltspunkte gefährdet erscheint.732 Eine bloß abstrakte Gefährdung im Sinne einer allgemeinen Besorgnis reicht hingegen nicht aus.733 Insofern liegen die Dinge hier anders, als bei der an keine weiteren inhaltlichen Voraussetzungen gebundenen Vertreterbestellung durch die Hauptversammlung nach Abs 2 Satz 1 (s dazu Rdn 233). Liegt eine konkrete Gefährdung der effektiven Anspruchsverfolgung vor, wird die Zweckmäßigkeit der Vertreterbestellung aber nicht etwa wieder dadurch in Frage gestellt, dass die Verwaltungsorgane der Gesellschaft grundsätzlich leichter an die für die Anspruchsverfolgung erforderlichen Informationen gelangen.734 Die gerichtliche Vertreterbestellung ist jedenfalls in vorstehendem Sinne zweck- 280 mäßig, wenn die Bestellung eines besonderen Vertreters wegen eines offenkundigen Interessenkonflikts der Mitglieder der Verwaltungsorgane der Gesellschaft notwendig ist (paradigmatischer Fall: der geltend zu machende Ersatzanspruch richtet sich gegen sämtliche Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner, s zum Ganzen Rdn 213, 222) und auch kein besonderer Vertreter nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellt wur-

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728 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 1; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13. 729 Wohl unstr, s auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 384; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Hölters/Hirschmann3 Rdn 13. 730 S etwa KG AG 2005, 246, 247: „Ermessensentscheidung“. 731 Ganz richtig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 384; ferner Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 656. 732 Vgl Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 391; ferner Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 22; Hüffer/Koch15 Rdn 20; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 95; vgl auch KG AG 2005, 246, 247. Der Minderheitsantrag nach Abs 2 Satz 2 erfolgt nämlich im Interesse der Gesellschaft an einer effektiven Anspruchsverfolgung; insofern zumindest missverständlich Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46 unter Verweis auf BayObLG JW 1931, 2998 m Anm Hachenburg: Gefährdung der berechtigten Interessen der Minderheit. 733 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 391; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Winnen S 303. 734 Dies jedoch insinuierend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 394.

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de.735 Im Falle der Notwendigkeit der Vertreterbestellung dürfte es freilich praktisch kaum vorkommen, dass die Hauptversammlung keinen Beschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 fasst.736 Eine ordnungsgemäße Anspruchsverfolgung ist aber auch dann (konkret) gefährdet, wenn das grundsätzlich zuständige Organ aufgrund der besonderen Umstände des Falles als befangen angesehen werden muss, weil es „im Lager“ des Anspruchsgegners steht.737 Beispielhaft wird hier auf die Konstellation verwiesen, in welcher der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 Ersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder wegen eines Verhaltens betrifft, dem der Aufsichtsrat zugestimmt hat.738 Einer besonderen Neutralität oder Überparteilichkeit des besonderen Vertreters bedarf es indes nicht (s zur Auswahl durch das Gericht noch Rdn 296 ff).739 So steht eine enge Verbundenheit des nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreters mit Aktionären, welche die Beschlussfassung nach Abs 1 Satz 1 oder Abs 2 Satz 1 aktiv betrieben haben, einer effektiven Anspruchsverfolgung gerade nicht entgegen. Mithin ergeben sich aus dieser Verbundenheit auch nicht per se Anhaltspunkte für die Zweckmäßigkeit der Ersetzung durch einen gerichtlich bestellten Vertreter.740 Konkrete Anhaltspunkte für eine ineffektive Anspruchsverfolgung, die eine gerichtliche Vertreterbestellung rechtfertigen, können sich zudem aus der bisherigen Untätigkeit des zuständigen Organs ergeben.741 Dasselbe gilt, wenn es einmal an der fachlichen Eignung des an sich zuständigen Organs fehlt.742 Schließlich kann auch die bisherige Art und Weise der Amtsführung bzw Anspruchsverfolgung (jenseits bloßer Untätigkeit) Anhaltspunkte dafür liefern, dass die effektive Geltendmachung der betreffenden Ersatzansprüche gefährdet ist bzw in Frage steht.743 Ob es hierfür im Falle eines durch die Hauptversammlung bestellten Vertreters ausreicht, dass er seine „gesetzlichen Rechte“ überschritten hat oder die Gesellschaft durch „die Art der Außenkommunikation“ schädigt, erscheint indes zweifelhaft.744 Die Zweckmäßigkeit der gerichtlichen Vertreterbestellung lässt sich indes nicht aus der vorgängigen Bestellung eines besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung für den Fall ableiten, dass dieser Vertreter später wegfällt.745 Vielmehr bedarf es auch dann objektiver Anhaltspunkte dafür, dass eine effektive Anspruchsverfolgung durch Vorstand oder Aufsichtsrat gefährdet ist. Denn hier zeigt sich gerade ein wesentlicher Unterschied zwischen der Vertreterbestellung durch die Hauptversammlung nach § 147 Abs 2 Satz 1 und derjenigen durch das Gericht auf Antrag einer

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735 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 388; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 95; ferner Heidel/Lochner4 Rdn 21; MünchKomm/Schröer3 Rdn 69; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18. 736 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 388. 737 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 390: „enge Verbundenheit zum Anspruchsgegner“; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 95. 738 Beispiel von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 389. 739 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 389 unter Verweis auf §§ 319 ff HGB und § 143 Abs 2 AktG (arg e contr); s auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; missverständlich insofern KG AG 2005, 246, 247 mwN aus der Literatur. 740 Vgl KG AG 2012, 328 f; s ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 390 f. 741 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 392; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 96; ferner Heidel/Lochner4 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; Hüffer ZHR 174 (2010) 642, 656; Winnen S 303; vgl auch KG AG 2005, 246, 247. 742 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 389; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 22; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 656. 743 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 395. 744 So aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 395. 745 So aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 393; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18.

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Minderheit nach Abs 2 Satz 2. Während das Gesetz die Einschätzung der Hauptversammlungsmehrheit ohne weitere Einschränkungen anerkennt, verlangt es für die Vertreterbestellung auf Initiative einer Minderheit die „Zweckmäßigkeit“ für eine gehörige Anspruchsverfolgung. Erfolgt der Antrag auf Bestellung eines besonderen Vertreters zur Unzeit, führt dies 285 regelmäßig zur Unzweckmäßigkeit der Vertreterbestellung. Als Beispiel wird hier der Fall genannt, dass bei Antragstellung der laufende Haftungsprozess bereits kurz vor seinem Abschluss steht.746 Darüber hinaus soll eine an sich zweckmäßige Vertreterbestellung aufgrund der hiermit verbundenen zeitlichen Verzögerungen ausnahmsweise einmal inopportun sein, wenn und weil alsbald die Verjährung der betreffenden Ansprüche droht.747 Das erscheint zweifelhaft. Zur einstweiligen Anordnung vorläufiger Maßnahmen in eilbedürftigen Fällen s noch Rdn 519 ff. Keine Relevanz für die Frage der Zweckmäßigkeit iRd Entscheidung nach § 147 286 Abs 2 Satz 2 hat es, wenn zuvor bereits ein Sonderprüfer bestellt wurde748 oder die Voraussetzungen des § 148 Abs 1 vorliegen (s zu den Vorteilen eines Vorgehens nach § 147 bereits Rdn 74 ff).749 Zur Frage der Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung s noch näher in Rdn 292 ff. 287 (2) Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1. Die gerichtliche Bestellung 288 nach § 147 Abs 2 Satz 2 setzt neben deren Zweckmäßigkeit einen Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 voraus.750 Ist der Beschluss nichtig oder erfolgreich angefochten worden, so entfällt die Grundlage für die gerichtliche Vertreterbestellung.751 Die Notwendigkeit eines Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 289 kam im früheren Wortlaut des Abs 2 Satz 2752 möglicherweise noch klarer zum Ausdruck als in der seit der UMAG-Reform753 geltenden Fassung. Allerdings bleibt die Inbezugnahme des Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 im Wortlaut des Abs 2 Satz 2 hinreichend deutlich. Das Gericht bestellt einen besonderen Vertreter, wenn ihm dies „für die gehörige Geltendmachung“ zweckmäßig erscheint. Gemeint ist hier die zuvor genannte „Geltendmachung des Ersatzanspruchs“. Damit verweist das Gesetz in Abs 2 Satz 2 ebenso wie in Abs 2 Satz 1 (s Rdn 215) auf Abs 1, wie nicht zuletzt die Verwendung des bestimmten Artikels zeigt.754 Ein Verzicht auf den Hauptversammlungsbeschluss zur Geltendmachung von Er- 290 satzansprüchen nach § 147 Abs 1 Satz 1 im Rahmen des Abs 2 Satz 2 liefe auch der durch das UMAG angestrebten und in den Gesetzesmaterialien gut dokumentierten Neuregelung des „System[s] der Verfolgungsrechte der Minderheit“ zuwider.755 Die bisherigen

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746 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 349. 747 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 394. 748 OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 397; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 96. 749 Näher hierzu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 398. 750 Inzwischen wohl unstr, s etwa Hüffer/Koch15 Rdn 19; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 15; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 70; Binder ZHR 176 (2012), 380, 385; Hüffer ZHR 174 (2010) 642, 652; Kling ZGR 2009, 190, 195. 751 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 382; s bereits in Rdn 215 f. 752 Dort hieß es: „Hat die Hauptversammlug die Geltendmachung des Ersatzanspruchs beschlossen oder eine Minderheit sie verlangt, so hat das Gericht (§ 14) auf Antrag von Aktionären […] als Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs andere als die nach §§ 78, 112 oder nach Satz 1 zur Vertretung der Gesellschaft berufene Personen zu bestellen, wenn ihm dies für eine gehörige Geltendmachung zweckmäßig erscheint.“ 753 S dazu oben in Rdn 33 ff. 754 S zur Argumentation mit dem Wortlaut auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381. 755 S auch zum Folgenden Begr RegE UMAG, BT-Drs 15/5092, S 20 sowie Rdn 34.

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Minderheitenrechte in § 147 Abs 1 Satz 1 Alt 2 und Abs 3 sind im neuen § 148 aufgegangen. § 147 enthält seitdem kein Minderheitenrecht zur Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft mehr. Abs 2 Satz 2 betrifft lediglich die nachgelagerte Frage, wer diese Ansprüche geltend machen soll.756 Wie im Falle der Vertreterbestellung nach § 147 Abs 2 Satz 1 (s bereits Rdn 217) ist der 291 Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 jedoch ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Gesellschaft in einen Passivprozess hineingezogen wird.757 (3) Keine Prüfung der Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung. Die Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung spielen nach zutreffender und allgemein geteilter Ansicht für die Entscheidung des Gerichts nach § 147 Abs 2 Satz 2 keine Rolle.758 Hieraus folgt dann aber zugleich, dass weder die Glaubhaftmachung des geltend zu machenden Ersatzanspruchs759 noch die hinreichend konkrete Beschreibung eines Vorgangs, der „zu einem Ersatzanspruch führen könnte“,760 Voraussetzung für eine gerichtliche Vertreterbestellung ist. Es handelt sich hierbei auch nicht um Abwägungsfaktoren für die Zweckmäßigkeitsprüfung.761 Wie Rieckers und Vetter zutreffend ausführen, ist die hinreichende Bestimmtheit des 293 geltend zu machenden Ersatzanspruchs vielmehr Voraussetzung für einen rechtmäßigen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1. Der wirksame Geltendmachungsbeschluss ist wiederum Grundlage für die Vertreterbestellung nach Abs 2 Satz 1 oder Abs 2 Satz 2. Liegt aber ein wirksamer Geltendmachungsbeschluss vor (zur bloßen Anfechtbarkeit bei fehlender Bestimmtheit s Rdn 167), dann bezieht sich die vom Gericht im Rahmen des Abs 2 Satz 2 vorzunehmende Zweckmäßigkeitsprüfung nur noch auf die Frage, ob jemand anders als die nach §§ 78, 112 zur Vertretung berufenen Organe oder der nach Abs 2 Satz 1 bestellte Vertreter den Ersatzanspruch geltend machen sollte.762 Vor diesem Hintergrund erscheint es dann aber inkonsequent, das Gericht für be294 fugt oder gar verpflichtet zu halten, die (fehlende) Bestimmtheit des Geltendmachungsbeschlusses „schon vor Abschluss eines zu diesem Beschluss eingeleiteten Beschlussmängelverfahrens“ bei seiner Zweckmäßigkeitsentscheidung nach § 147 Abs 2 Satz 2 zu berücksichtigen.763 292

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(4) Kein Rechtsmissbrauch. Auch für den Antrag nach § 147 Abs 2 Satz 2 gilt das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs.764 Werden mit dem Antrag missbräuchliche Zwecke verfolgt, so ist der Antrag folglich als unbegründet zurückzuweisen.765 Freilich dürfte es im Falle des Rechtsmissbrauchs in aller Regel bereits an der Zweckmäßigkeit des Antrags fehlen.

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756 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 70. 757 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381. 758 Unstr, s etwa KG AG 2005, 246, 247; OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 385; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 95; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 22; diesen Ausgangspunkt teilt auch LG Stuttgart AG 2008, 757, 758. 759 So Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 95; MünchKomm/Schröer3 Rdn 69. 760 So LG Stuttgart AG 2008, 757, 758. 761 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 386 f. 762 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 387. 763 So aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 387. 764 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 399. 765 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 46; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 399; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 658 mwN; vgl auch OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105: tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen Antragsteller und Mitgliedern des Verwaltungsorgans der Gesellschaft für Rechtsmissbrauch nicht ausreichend.

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cc) Auswahl der Person des Vertreters. Zur Auswahl des besonderen Vertreters enthält das Gesetz keine besonderen Vorgaben.766 Es gilt freilich das Selbstverständliche: Die ausgewählte Person muss für das vorgesehene Amt geeignet sein.767 S zu den allgemeinen Eignungsvoraussetzungen für den besonderen Vertreter Rdn 325 ff. Das Gericht muss die Auswahl selbst treffen. Es darf die Benennung der konkreten Person nicht Dritten überlassen.768 Es ist bei seiner Auswahlentscheidung auch nicht an den Vorschlag der antragstellenden Minderheit gebunden.769 Allerdings geht die Entwurfsbegründung zum KonTraG770 davon aus, dass „[a]ls besonderer Vertreter […] vom Gericht in der Regel der von der Minderheit als Vertreter ihres Vertrauens Benannte einzusetzen sein [wird], wenn nicht ganz besondere Umstände gegen seine Qualifikation sprechen oder eine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung besorgen lassen“.771 Die Gerichte sind dieser Anschauung bislang gefolgt.772 Eine in diesem Sinne grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung ist nicht allein deshalb zu befürchten, weil Zweifel an der Überparteilichkeit der benannten Person bestehen. Denn eine solche Überparteilichkeit ist keine Bedingung für eine sachgemäße Anspruchsverfolgung. Das Amt des besonderen Vertreters setzt sie nicht voraus.773 Daher kann etwa auch ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied zum besonderen Vertreter bestellt werden, sofern sich die geltend zu machenden Ersatzansprüche nicht gegen dieses selbst richten.774 Auch Aktionäre können daher zu besonderen Vertretern bestellt werden,775 selbst wenn sie den Antrag nach § 147 Abs 1 Satz 1 oder einen Antrag nach Abs 2 Satz 1 gestellt haben.776 Ein Interessengegensatz zwischen Vorstand und Aufsichtsrat und den Vertretern der Minderheit ist unvermeidlich. Er kann daher nicht zur Ablehnung ihres Personalvorschlags berechtigen.777 Soweit die Anspruchsverfolgung als Instrument eines Machtkampfes zwischen verschiedenen Aktionärsfraktionen missbraucht wird, soll anderes gelten.778 Indes dürfte in derlei Fällen der Antrag nach § 147 Abs 2 Satz 2 als solcher ohnehin rechtsmissbräuchlich sein (s zum Rechtsmissbrauch Rdn 295). Eine grob unsachgemäße Anspruchsverfolgung ist auch nicht deshalb zu befürchten, weil die Tätigkeit des von der Minderheit Vorgeschlagenen unverhältnismäßig hohe Kosten auslösen würde. Denn die Vergütung des Vertreters bemisst sich vor-

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766 So wörtlich KG AG 2012, 328 unter Verweis auf Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig4 Rdn 11. 767 KG AG 2012, 328; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 400; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 98; MünchKomm/Schröer3 Rdn 70. 768 OLG Frankfurt, AG 2004, 104, 105; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 403; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 99; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18. 769 KG AG 2012, 328, 328 f; OLG Frankfurt, AG 2004, 104, 105; MünchKomm/Arnold4 Rdn 98; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 99; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18. 770 S dazu näher oben in Rdn 27 ff. 771 Begr RegE KonTraG BT-Drs 13/9712, S 21. 772 S etwa KG AG 2012, 328, 329; vgl aus dem Schrifttum auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 401; MünchKomm/Arnold4 Rdn 98; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 99; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 23; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18. 773 KG AG 2012, 328, 329; vgl aus dem Schrifttum auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 402; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 98; MünchKomm/Schröer3 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; scheinbar anders AG Nürtingen AG 1995, 287 f. 774 KG AG 2012, 328, 329; nur für ehemalige Organwalter Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98. 775 KG AG 2012, 328, 329; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 402. 776 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 402; MünchKomm/Schröer3 Rdn 70; aA AG Nürtingen AG 1995, 287 f m krit Anm Kollbach EWIR 1994, 835; krit auch H N Götz DB 1994, 1231 f. 777 KG AG 2012, 328, 329 im Anschluss an Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 48. 778 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 402.

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behaltlich anderweitiger vertraglicher Regelung mit der Gesellschaft nach §§ 675, 612 BGB. Der Vertreter hat also Anspruch auf die übliche Vergütung (s dazu noch näher in Rdn 640 ff).779 Soweit seitens des vorgeschlagenen Kandidaten (Prozess-)Anwälte als Hilfspersonen hinzugezogen werden sollen bzw müssen, steht dies seiner Bestellung ebenfalls nicht entgegen. Der Befürchtung überzogener Honorarvereinbarungen trägt das (Vertreter-)Haftungsrecht Rechnung.780 301 Das Gericht wird vor seiner Entscheidung erkunden, ob der im Antrag vorgeschlagene oder sonst in Aussicht genommene Kandidat zur Annahme des Vertreteramtes (s dazu allgemein Rdn 318 f) bereit ist. Sollte dies nicht der Fall sein, ist ein anderer Kandidat auszuwählen.781 dd) Verfahren. Das Verfahren nach § 147 Abs 2 Satz 2 ist eine unternehmensrechtliche Streitigkeit nach § 375 Nr 1 FamFG und damit eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 23a Abs 2 Nr 4 GVG) (s bereits Rdn 255). Es gelten mithin die Verfahrensvorgaben und -grundsätze des FamFG. Dies bedeutet im Einzelnen: 303 Es gilt auch für das streitige Antragsverfahren nach § 147 Abs 2 Satz 2 jedenfalls im Ausgangspunkt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG).782 Danach ist das Gericht verpflichtet, die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen nach pflichtgemäßem Ermessen durchzuführen.783 Das Gericht hat daher von Amts wegen zu prüfen, ob die Antragsvoraussetzungen vorliegen (Rdn 262 ff).784 Allerdings hat der Antragsteller seinerseits die Anforderungen nach § 23 FamFG zu erfüllen (Rdn 258 ff).785 Raum für Ermittlungen des Gerichts bleibt aber jedenfalls dort, wo der Antrag hinter diesen Anforderungen zurückbleibt.786 Der Amtsermittlungsgrundsatz wird indes nicht unerheblich durch die Mitwir304 kungspflichten der Beteiligten nach § 27 FamFG eingeschränkt. Dies gilt insbesondere für das Antragsverfahren nach Abs 2 Satz 2 iVm § 375 Nr 2 FamFG als echtes Streitverfahren.787 Das Gericht darf hier ohne Verletzung seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung erwarten, dass die Beteiligten die ihnen jeweils günstigen Umstände vortragen und Beweismittel anbieten.788 Auch darf es in aller Regel von einer weiteren Sachverhaltsaufklärung absehen, wenn einem Beteiligten ungünstige Umstände unbestritten bleiben.789 305 Hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der Vertreterbestellung (s Rdn 278 ff) darf sich das Gericht auf die Prüfung der vom Antragsteller vorgebrachten Gründe beschränken, 302

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779 KG AG 2012, 328, 329; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18, 38. 780 KG AG 2012, 328, 329; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18. 781 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 404; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100. 782 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 407; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 17; noch zum FFG Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47; s ferner Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 114. 783 S nur Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 114. 784 Vgl Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 409; vgl aber auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 94; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 84, 90; allgemein zur Erfassung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines verfahrenseinleitenden Antrags vom Amtsermittlungsgrundsatz MünchKommFamFG/Ulrici3 § 26 Rdn 8; Keidel/Sternal20 § 26 FamFG Rdn 45. Den Antragsteller trifft jedenfalls die Feststellungslast bei Nichtaufklärbarkeit. 785 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 409. 786 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 409. 787 Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 114 mwN; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 407 f. 788 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47 iVm § 142 Rdn 64; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 407 f. Vgl allgemein BGH NJW 1988, 1839, 1840; NJW 2001, 1212, 1214; KG NJW-RR 1997, 794. 789 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47 iVm § 142 Rdn 64; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 407; dazu allgemein BGH NJW 2001, 1212, 1214; OLG Düsseldorf v 26.6.2008 – I-3 Wx 217/07 u.a., Rdn 30 (juris).

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sofern sich aus den vorgetragenen und dem Gericht bereits bekannten Umständen nicht weitere konkrete Ansatzpunkte ergeben.790 Beteiligte des Verfahrens sind zunächst der oder die Anstragsteller gem § 7 Abs 1 306 FamFG sowie die Gesellschaft als in ihren Rechten unmittelbar Betroffene (§ 7 Abs 2 Nr 1 FamFG).791 Letzteres ergibt sich bereits aus der Kostentragungsregelung in Abs 2 Satz 3 (dazu Rdn 313).792 Streitig ist hingegen, ob auch der im Antrag vorgeschlagene Kandidat für das Vertreteramt Beteiligter ist.793 Richtigerweise fehlt es aber an der unmittelbaren Betroffenheit in eigenen Rechten. So bedarf es für die Bestellung noch der Annahme durch den Kandidaten (s noch Rdn 318 f). Aber auch mit Blick auf eine Zurückweisung des Antrags fehlt es an einer Betroffenheit des Kandidaten in eigenen (!) Rechten (vgl wiederum § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG). Denn die Bestellung erfolgt allein im Gesellschaftsinteresse und nicht aufgrund eines eigenen Rechts des Kandidaten auf Bestellung.794 Das KG hat allerdings in einem Verfahren nach § 147 Abs 2 Satz 2 den durch die Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter als Beteiligten geführt, dessen Ersetzung beantragt wurde.795 Den Beteiligten (s soeben Rdn 306) ist nach Maßgabe des § 37 Abs 2 FamFG Gele- 307 genheit zu geben, sich zu äußern. Eine persönliche Anhörungspflicht nach § 34 FamFG wird regelmäßig nicht erforderlich sein.796 Soweit im Schrifttum eine Pflicht zur Anhörung des in der Hauptversammlung bestellten Vertreters gefordert wird,797 mag dies aus seiner Beteiligtenstellung abgeleitet werden.798 Teils wird eine solche Pflicht jedoch auch unabhängig hiervon bejaht, ohne dies näher zu begründen.799 Jedenfalls möglich ist die Befragung sowohl des zu ersetzenden besonderen Vertreters als auch des Kandidaten für eine gerichtliche Bestellung im Rahmen der Beweiserhebung nach § 29 FamFG.800 Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem gesamten Inhalt des Verfah- 308 rens gewonnenen Überzeugung (§ 37 Abs 1 FamFG) durch Beschluss (§ 38 Abs 1 FamFG). Die Entscheidung ergeht durch den Richter (§ 17 Nr 2 a) RPflG). Der Beschluss ist zu begründen (§ 38 Abs 3 FamFG). Gibt er dem Antrag statt, wird also vom Gericht ein Vertreter bestellt, so sind die Person des Vertreters sowie die durch ihn zu verfolgenden Ersatzansprüche zu bezeichnen.801 Für Letzteres kann der Hauptversammlungsbeschluss

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790 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 410; wohl auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47 iVm § 142 Rdn 64. 791 Insofern wohl unstr, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 406; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; ferner etwa MünchKommFamFG/Krafka3 § 375 Rdn 42; Keidel/Heinemann20 § 375 FamFG Rdn 56; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 83. 792 MünchKommFamFG/Krafka3 § 375 Rdn 42; zust Keidel/Heinemann20 § 375 FamFG Rdn 56. 793 Hierfür etwa MünchKommFamFG/Krafka3 § 375 Rdn 42; Keidel/Heinemann20 § 375 FamFG Rdn 56; dagegen etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 406. 794 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 406. 795 KG AG 2012, 328; i Erg zust Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 17; mit guten Gründen aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 406; ebenso noch zur Rechtslage nach dem FGG Großkomm/ G Bezzenberger4 Rdn 47. 796 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 412; aA aber MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17. 797 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; Westermann AG 2009, 237, 239. 798 So offenbar Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; unklar Westermann AG 2009, 237, 239. S zur Frage der Beteiligtenstellung des nach Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreters soeben in Rdn 306 bei Fn 795. 799 So Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 47 zur Rechtslage nach dem FGG. 800 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 411. S zum Verhältnis von Freibeweis und Strengbeweis § 30 FamFG; dazu wiederum Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 115. 801 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 413; ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; Heidel/Lochner4 Rdn 21; vgl auch OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105.

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nach § 147 Abs 1 Satz 1 in Bezug genommen werden.802 Der stattgebende Beschluss wird mit Bekanntgabe an die Gesellschaft wirksam, der ablehnende Beschluss mit Bekanntgabe an den Antragsteller (vgl § 41 Abs 1 Satz 1 mit § 40 Abs 1 FamFG).803 Das Gericht kann nach Maßgabe des § 49 FamFG auch vorläufige Maßnahmen anordnen. Zu denken ist hier etwa an eine Vertreterbestellung (allein) zur Verhinderung alsbald drohender Verjährung der Ersatzansprüche der Gesellschaft.804 Das Verfahren nach § 147 Abs 2 Satz 2 endet üblicherweise mit Rechtskraft der Entscheidung (zu den Rechtsmitteln s noch Rdn 314 ff).805 Die Verfahrensbeendigung durch Antragsrücknahme oder übereinstimmende Erklärung der Beteiligten ist nach Maßgabe des § 22 FamFG möglich.806 Bei Erledigung in der Hauptsache kann der Antragsteller durch einseitige Erledigungserklärung auf einen Feststellungsantrag umstellen, dem dann seitens des Gerichts stattzugeben ist.807 Im Verfahren des § 147 Abs 2 Satz 2 tritt Erledigung insbesondere dann ein, wenn der geltend zu machende Ersatzanspruch erfüllt wird.808 Verfahrensbeendigung ist auch durch Vergleich möglich. Es gilt § 36 FamFG. Danach ist ein Vergleich nur insofern zulässig, wie die Beteiligten über den Verfahrensgegenstand verfügen können (§ 36 Abs 1 Satz 1 FamFG). Dies schließt die vergleichsweise Bestellung eines besonderen Vertreters aus. Die Beteiligten können jedoch schuldrechtliche Vereinbarungen über die Anspruchsverfolgung treffen.809 Zur Kostentragung s noch in Rdn 313.

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ee) Gerichtskosten (Abs 2 Satz 3). Gibt das Gericht dem Antrag nach § 147 Abs 2 Satz 2 statt, so hat die Gesellschaft gem Abs 2 Satz 3 die Gerichtskosten zu tragen. Im Übrigen gilt grundsätzlich § 81 FamFG, auf den § 83 Abs 2 FamFG für die Antragsrücknahme und sonstige Fälle der Erledigung (s Rdn 310) verweist.810 Im Falle der Erledigung durch Vergleich (s dazu Rdn 311) gilt die Sonderregelung in § 83 Abs 1 FamFG.811 Sieht das Gericht von einer Kostenentscheidung nach § 81 FamFG ab812, richtet sich die Haftung für die gerichtlichen Kosten nach § 22 Abs 1 GNotKG. Danach haftet der Antragsteller. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.813

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ff) Rechtsmittel (Abs 2 Satz 4). Gegen die Entscheidung des Gerichts nach § 147 Abs 2 Satz 2 ist gem Abs 2 Satz 4 die Beschwerde vor dem Oberlandesgericht (s § 119 Abs 1 Nr 1 lit b GVG) zulässig. Es gelten die §§ 58 ff FamFG, so dass die Beschwerde binnen eines Monats einzulegen ist (§ 63 Abs 1 FamFG) und begründet werden soll (§ 65

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802 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 413. 803 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 413. 804 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 414. 805 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 415. 806 S hierzu etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 415, 419; Jänig/Leißring ZIP 2010, 110, 115. 807 S nur BGH FamRZ 2018, 198; Keidel/Sternal20 § 22 FamFG Rdn 30. 808 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 420. 809 S zum Ganzen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 417; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 93. 810 Hüffer/Koch15 Rdn 20; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 419 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 105; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 91; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 23. 811 S dazu etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 420. 812 Dass dies möglich ist, ergibt sich aus § 81 Abs 1 FamFG sowie den Gesetzesmaterialien, s RegE FGGRG, BT-Drs 16/6308, S 215; s auch BGH FamRZ 2014, 744 Rdn 11; ferner nur Keidel/Weber20 § 81 FamFG Rdn 4 f. 813 S allgemein nur Keidel/Weber20 § 81 FamFG Rdn 5; ausführlich zur Kostentragung für das Verfahren nach § 147 Abs 2 Satz 2 AktG KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 421 ff mit 419 f; ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 105; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 91; zur Rechtslage nach dem FGG Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 51.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Abs 1 FamFG).814 Aufschiebende Wirkung kommt ihr nicht zu (§§ 40 Abs 1, 86 Abs 2 FamFG). Das Beschwerdegericht kann die Vollziehung des Beschlusses jedoch aussetzen (§ 64 Abs 3 FamFG).815 Bevor sich das Beschwerdegericht mit der Sache befasst, ist dem erstinstanzlichen Gericht Gelegenheit zur Abhilfe zu geben (§ 68 Abs 1 Satz 1 FamFG).816 Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist jedoch keine Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren.817 Beschwerdeberechtigt ist nach § 59 Abs 1 FamFG derjenige, der durch den Be- 315 schluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Bei Zurückweisung des Antrags ist nur der Antragsteller beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs 2 FamFG). Wird dem Antrag stattgegeben, ist jedenfalls die Gesellschaft beschwerdeberechtigt.818 Wie schon bei der Beteiligtenstellung (s Rdn 306) stellt sich auch die Frage nach der 316 Beschwerdeberechtigung des durch den Beschluss ersetzten besonderen Vertreters sowie des im Antrag genannten Vertreterkandidaten bei Zurückweisung des Antrags. Wer schon die Beteiligtenfähigkeit mangels unmittelbarer Rechtsbetroffenheit verneint, muss daher auch die Beschwerdeberechtigung ablehnen.819 Vor diesem Hintergrund dürfte die fehlende Beschwerdeberechtigung des im Antrag für das Vertreteramt vorgeschlagenen Kandidaten außer Diskussion stehen.820 Für den von der Hauptversammlung gem § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten und durch den Beschluss nach Abs 2 Satz 2 ausgewechselten Vertreter setzt sich der Streit um den Beteiligtenstatus nach § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG im Rahmen der Beschwerdeberechtigung indessen fort.821 Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde zuläs- 317 sig, wenn sie vom entscheidenden Gericht zugelassen wird (s § 70 FamFG).822 c) Annahme der Bestellung. Eine wirksame Bestellung des besonderen Vertreters 318 setzt neben dem wirksamen Hauptversammlungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 oder dem Gerichtsbeschluss nach Abs 2 Satz 2 die Annahme durch die in den Beschlüssen bezeichnete Person voraus.823 Die Annahme kann nicht unter eine Bedingung gestellt824 oder inhaltlich eingeschränkt werden.825 Eine besondere Form ist nicht erforderlich.826

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814 Hüffer/Koch15 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 20; mit Einzelheiten KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 429 f. 815 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 424; s allgemein auch Keidel/Meyer-Holz20 § 58 FamFG Rdn 8. 816 Allgemein Keidel/Meyer-Holz20 § 58 FamFG Rdn 13; im hiesigen Kontext etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 431. 817 Vgl BGH NJW-RR 2017, 707; OLG Celle NZG 2020, 865 Rdn 10. 818 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 426. 819 Konsequent daher KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 427 f. Vgl zum Zusammenhang von § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG und Beschwerdeberechtigung auch Keidel/Meyer-Holz20 § 59 FamFG Rdn 6. Hierin liegt kein Widerspruch zu den missverständlichen Ausführungen in Begr RegE FGG-RG, BT-Drs 16/6308, S 204. 820 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 428. 821 Für Beschwerdeberechtigung etwa Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 20; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 94, 101, 166; vorsichtig bejahend auch Westermann AG 2009, 237, 239; dagegen mit guten Argumenten namentlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 427. 822 S auch Hüffer/Koch15 Rdn 20; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 94; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 20; ausführlicher KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 432. 823 S für die Bestellung nach Abs 2 Satz 1 etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 43; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 322; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19; für die gerichtliche Bestellung etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 49; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 404, 434; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; für beides Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21. 824 Möglich bleibt die antizipierte Annahme für den Fall eines nachfolgenden positiven Hauptversammlungs- oder Gerichtsbeschlusses, s noch sogleich in Rdn 319. 825 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 437; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100. 826 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 437.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Eine Pflicht zur Annahme besteht grundsätzlich827 nicht, auch nicht für einen Aktionär.828 Verweigert der Kandidat die Annahme der Bestellung, wird der Beschluss unwirk319 sam.829 Im Falle der gerichtlichen Bestellung nach § 147 Abs 2 Satz 2 hat das Gericht in diesem Falle erneut zu entscheiden.830 Hierfür ist ein neues Verfahren aufgrund eines neuen Antrags erforderlich.831 Dies gilt auch dann, wenn man hier § 48 Abs 1 FamFG anwenden will (s § 48 Abs 1 Satz 2 FamFG).832 Um diesen zusätzlichen Aufwand zu vermeiden, holt das Gericht die Zustimmung des ausgewählten Kandidaten üblicherweise vor seiner Beschlussfassung ein.833 Zweckmäßig und jedenfalls zulässig ist es, für die Bestellung durch Hauptversammlungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 ebenso zu verfahren.834 d) Zur Eintragung ins Handelsregister und sonstigen Publizitätsanforderungen. Die Bestellung des besonderen Vertreters bedarf zu ihrer Wirksamkeit keiner Eintragung in das Handelsregister.835 Allerdings wird teilweise unter Verweis auf Art 14 lit d der Gesellschaftsrechtsrichtlinie836 eine Eintragungspflicht in „richtlinienkonformer Auslegung“ der §§ 81 Abs 1, 106 in Betracht gezogen.837 Hiergegen wird wiederum eingewandt, dass der „nur für einen sehr begrenzten Teilbereich“ bestellte besondere Vertreter trotz seiner Organstellung nicht von der Richtlinienvorgabe erfasst sei.838 Letzteres ist nicht zweifelsfrei,839 überzeugt aber jedenfalls im Ergebnis. Soweit völlig losgelöst von der unionsrechtlichen Frage eine Pflicht des Vorstands 321 angenommen wird, die Vertreterbestellung gem § 106 analog unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen und zum Handelsregister einzureichen,840 ist dem ebenfalls nicht zu folgen.841 Eine Bekanntmachungspflicht besteht anders als bei Zulassung der Aktionärsklage nach § 148 (s § 149) nicht.842

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827 S für mögliche Pflicht aus Treu und Glauben aufgrund andernfalls widersprüchlichen Verhaltens KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 438. 828 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 43; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21; s auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 326: „freies Ermessen“, ferner Rdn 438; Heidel/Lochner4 Rdn 25. 829 Für den Beschluss nach Abs 2 Satz 1 s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 439; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; MünchKomm/Schröer3 Rdn 69; Heidel/Lochner4 Rdn 25; für den gerichtlichen Beschluss nach Abs 2 Satz 2 s etwa etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 49; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 434; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21. 830 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 49; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 434; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21; MünchKomm/Schröer3 Rdn 69; s zum etwas anders gelagerten Fall der gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 2 jüngst OLG Celle NZG 2020, 865; dazu krit Spindler NZG 2020, 841, 844 ff. 831 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 496. 832 Vgl. zur gerichtlichen Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 2 OLG Celle NZG 2020, 865, 866 f; dazu Spindler NZG 2020, 841, 844 ff, der die erforderliche Dauerwirkung der Bestellung bejaht, die Anwendung des § 48 Abs 1 FamFG aber aus anderen, hier nicht einschlägigen Gründen verneint. 833 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 49 unter Verweis auf BayObLGZ 1975, 260, 262 f (GmbHNotgeschäftsführer); s auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 434, 496; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 21. 834 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 439; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100. 835 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 324, 435, 748; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 102; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21; Böbel S 84 ff; s auch LG Heidelberg AG 2019, 804, 808 f; zust Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f. 836 Richtlinie (EU) 2017/1132, ABl EU L 169/46 v 30.6.2017. 837 So Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 102, der die Frage letztlich offen lässt. Gegen Eintragungspflicht aber nunmehr Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f. 838 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 748. 839 Vgl den insofern nicht unterscheidenden ErwG 8 der Richtlinie (EU) 2017/1132. 840 Böbel S 86. 841 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 749. 842 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 750.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Die fehlende Registerpublizität der Vertreterbestellung führt dazu, dass der Vertreter 322 seine Vertretungsmacht Dritten gegenüber nur durch Vorlage des Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs 2 Satz 1 oder nach Abs 2 Satz 2 nachweisen kann.843 Ein an die Registerpublizität anknüpfender Gutglaubensschutz nach § 15 HGB entfällt ebenfalls (s dazu bereits Rdn 246). Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen kann die Vertreterbestellung aber han- 323 delsrechtliche (vgl § 289 HGB) oder kapitalmarktrechtliche (etwa Art 17 MAR) Publizitätspflichten auslösen (s zur Erfüllung der Pflicht aus Art 17 MAR durch den besonderen Vertreter noch Rdn 570 f).844 e) Rechtsfolgen der wirksamen Bestellung. Die wirksame Bestellung des beson- 324 deren Vertreters kreiert das temporäre Organ „besonderer Vertreter“, das in seinem Aufgabenkreis die Regelorgane verdrängt.845 Zur Rechtsstellung des besonderen Vertreters ausführlich in Rdn 381 ff. Zu Begründung und Inhalt des flankierenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses Rdn 579 ff. Die Ersetzung eines von der Hauptversammlung bestellten Vertreters durch einen gerichtlich bestellten Vertreter führt zur Abberufung des ersteren (s noch Rdn 344).846 Die Vertreterbestellung als solche führt nicht bereits zu einer Hemmung der Verjährung der geltend zu machenden Ersatzansprüche.847 3. Geeignete Personen, Mehrzahl von Vertretern a) Eignungsvoraussetzungen. Besondere Eignungsvoraussetzungen für den be- 325 sonderen Vertreter stellt das Gesetz nicht auf. Die entsprechenden Vorgaben für den Sonderprüfer in § 143 Abs 1848 gelten nicht, auch nicht analog.849 Allerdings muss der besondere Vertreter ganz allgemein geeignet sein, Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen.850 Hierfür ist eine juristische Ausbildung oder gar eine Zulassung als Anwalt nicht erforderlich, da der besondere Vertreter für die gerichtliche Anspruchsverfolgung Hilfspersonen einsetzen darf.851 aa) Vereinbarkeit mit anderen Ämtern und Funktionen. Der besondere Vertreter 326 kann ein Aktionär sein, muss es aber nicht.852 Dasselbe gilt für aktuelle oder ehemalige Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, solange sich die geltend zu machenden Ersatzansprüche nicht gegen sie richten und sie auch sonst nicht an den betreffenden Vorgängen beteiligt sind bzw waren.853 Darüber hinaus besteht keine Pflicht zur Bestellung

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843 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 749; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 102. 844 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 751 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 111. 845 S hier nur Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 110. 846 S hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21. 847 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 111. 848 S dazu ausführlich Großkomm/Verse5 Rdn 10 ff mwN. 849 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 290. 850 Kling ZGR 2009, 190, 198: „versteht sich von selbst“; für den gerichtlich bestellten besonderen Vertreter auch KG AG 2012, 328; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19. 851 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 400; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; wohl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22. 852 KG AG 2012, 328, 329; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 291; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; Hüffer/Koch15 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22. 853 KG AG 2012, 328, 329; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 291; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; Hüffer/Koch15 Rdn 11; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; wohl nur die Bestellung ehemaliger Organwalter als zulässig ansehend Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; s zu aktiven Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19: „nicht empfehlenswert“.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

einer „neutralen“ Person (s ausführlich im Zusammenhang mit der gerichtlichen Vertreterbestellung Rdn 298 f).854 Auch ein Sonderprüfer kann nach abgeschlossener Prüfung des dem Ersatzan327 spruch zugrundeliegenden Sachverhalts zum besonderen Vertreter bestellt werden.855 Unzulässig ist es hingegen, eine Person gleichzeitig mit der Sonderprüfung und der besonderen Vertretung nach § 147 Abs 2 zu betrauen.856 Dies wird teils mit der Inkompatibilitätsregelung in § 143 Abs 2 Satz 1 iVm 319 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB begründet.857 Aber auch wenn man den besonderen Vertreter nicht als gesetzlichen Vertreter iSd § 319 Abs 3 Satz 1 Nr 2 HGB einordnet,858 ergibt sich die Disqualifikation des besonderen Vertreters als Sonderprüfer bereits aus § 143 Abs 2 Satz 1 iVm § 319 Abs 2 HGB. Die Stellung (auch) als besonderer Vertreter begründet insofern eine Befangenheit iSd Norm, weil sich hieraus für den Sonderprüfer ein Interesse an einem vergüteten Folgemandat ergibt, das sich nur bei einem entsprechenden Prüfergebnis realisieren kann.859 Eine Personalunion von Prozessanwalt und besonderem Vertreter ist dagegen un328 bedenklich und daher nicht zu beanstanden.860 Im Gegenteil wird dies als durchaus zweckmäßig erachtet.861 bb) Geschäftsfähigkeit; juristische Personen als besondere Vertreter. Nach hM kommen nur unbeschränkt geschäftsfähige, natürliche Personen als besondere Vertreter in Betracht. Dies wird teils mit einer Anknüpfung an die Anforderungen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 76 Abs 3 Satz 1, 100 Abs 1 Satz 1 begründet.862 Indes ist zu unterscheiden: Das – wohl unstrittige – Postulat unbeschränkter Geschäftsfähigkeit und Pro330 zessfähigkeit863 erscheint in der Tat berechtigt. Wenn das Institut der Prozessfähigkeit dem Schutz der Partei vor den nachteiligen Folgen unsachgemäßer Prozessführung dient864, ist es unplausibel, die gerichtliche Vertretung durch eine Person zuzulassen, die selbst nicht prozessfähig ist.865 Insofern kann für die Frage der (un)beschränkten Geschäftsfähigkeit also nicht auf das materielle Vertretungsrecht, genauer: § 165 BGB, abgestellt werden. Soweit auch gefordert wird, dass der besondere Vertreter eine natürliche Person sein 331 müsse,866 ist dies mit einer im Vordringen befindlichen Ansicht abzulehnen. Vielmehr können auch juristische Personen besondere Vertreter iSd § 147 Abs 2 sein.867 Der von der überkommenen Ansicht ins Feld geführte Verweis auf §§ 76 Abs 3 Satz 1, 100 Abs 1 329

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854 KG AG 2012, 328, 329; AG Nürtingen AG 1995, 287; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98. 855 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293. 856 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Humrich S 167; aA Verhoeven ZIP 2008, 245, 247. 857 Humrich S 167; hiergegen Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22. 858 Ablehnend etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293. 859 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 293; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22. 860 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 294 mit Verweis auf den Meinungsstand im GmbH-Recht. 861 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 400; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59. 862 So etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Kling ZGR 2009, 190, 198 f. 863 Unstr, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 290; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; Kling ZGR 2009, 190, 198. 864 MünchKommZPO/Lindacher/Hau6 §§ 51, 52 Rdn 2. 865 S hier nur MünchKommZPO/Lindacher/Hau6 §§ 51, 52 Rdn 22. 866 So etwa MünchKomm/Schröer3 Rdn 43; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 98; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Kling ZGR 2009, 190, 199. 867 So etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 292; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19; Hüffer/Koch15 Rdn 11; Humrich S 122 f; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Satz 1 ist keineswegs zwingend. So wird ganz zutreffend darauf hingewiesen, dass das Aktienrecht auch Ämter kennt, die auch von juristischen Personen ausgeübt werden können. Zu nennen sind hier das Amt des Sonderprüfers (§ 143 Abs 1 Nr 2) und des Abwicklers (§ 265 Abs 2 Satz 3).868 Hinzu kommt, dass eine Beschränkung auf natürliche Personen auch nicht für besondere Vertreter nach § 30 Satz 1 BGB und § 39 GenG angenommen wird.869 Auch mit Blick auf die beschränkte Haftungssubstanz der juristischen Person er- 332 geben sich keine zwingenden Einwände gegen die Bestellung juristischer Personen als besondere Vertreter iSd § 147 Abs 2.870 Rieckers und Vetter weisen indes zutreffend darauf hin, dass eine unbeschränkt haftende natürliche Person nicht unbedingt ein verlässlicherer Haftungsschuldner ist als eine beschränkt haftende juristische Person, deren haftendes Vermögen möglicherweise deutlich größer ist.871 Fehlt es mithin an schlagenden Einwänden gegen die Bestellung einer juristischen Person zum besonderen Vertreter, sollte man die Auswahl der Gesellschaft und ihrer Aktionäre nicht ohne Not auf natürliche Personen beschränken.872 b) Mehrzahl von Vertretern. Ausweislich des Wortlauts von § 147 Abs 2 Satz 1 und 333 2 können Hauptversammlung oder Gericht mehrere besondere Vertreter bestellen, wenn ihnen dies zweckmäßig erscheint.873 Bei einer Mehrzahl von Vertretern stellt sich die Frage nach der Koordination ihrer Aufgaben und Befugnisse. Das Gesetz trifft hierzu keinerlei Aussagen, so dass es zuvörderst der Hauptversammlung im Falle des Satz 1 bzw dem Gericht im Falle des Satz 2 obliegt, entsprechende Vorgaben zum Verhältnis der besonderen Vertreter zueinander zu machen. So kann etwa ein Ersatzvertreter für den Fall bestellt werden, dass die vorrangig bestellte Person ihr Amt nicht annimmt oder später aus dem Amt ausscheidet.874 Fehlen derlei Vorgaben, so ist in Anlehnung an § 78 Abs 2 Satz 1 davon auszugehen, dass gemeinsam bestellte besondere Vertreter auch nur gemeinschaftlich zur Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft befugt sind.875 Die Informationsrechte des besonderen Vertreters (s Rdn 453 ff) soll im Zweifel hingegen jeder Vertreter auch einzeln ausüben können. Dies wird mit einem Verweis auf die Rechtslage beim Sonderprüfer begründet.876

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868 Humrich S 122 f; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 292; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59. 869 S dazu hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 292. 870 S dazu auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19. 871 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 292; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19. Teils wird der Einwand nur beschränkter Haftung zudem mit dem Hinweis relativiert, dass der besondere Vertreter seine Haftung auch vertraglich beschränken könne. Indes ist dies nicht zutreffend, die Vertreterhaftung vielmehr zwingend, s dazu noch Rdn 617 ff. 872 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 292; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59; vgl auch Hüffer/Koch15 Rdn 11; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19. 873 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 295: Ermessen; s auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 60; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; s für ein Fallbeispiel etwa BGH NJW 1981, 1097, 1098. 874 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 296 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75. 875 BGH NJW 1981, 1097, 1098 unter Verweis auf § 78 Abs 2 Satz 1; ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 296; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 876 Bungert in Krieger/U H Schneider, Hdb Managerhaftung3, Rdn 16.111; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 296.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

4. Abberufung und sonstige Beendigung der Vertreterstellung 334

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a) Grundsätzliches. Die Beendigung der Vertreterstellung ist im AktG nicht geregelt.877 Sie kann verschiedene Gründe haben. Hierbei wird teilweise zwischen Umständen unterschieden, die lediglich zum Ausscheiden der konkreten Vertreterperson aus dem Amt führen, aber das Vertreteramt als solches unberührt lassen, und solchen, die zur Beendigung des Amts selbst führen.878 Der erstgenannten Kategorie werden etwa die Amtsniederlegung, die Abberufung oder das Versterben der Vertreterperson zugerechnet.879 Praktische Relevanz soll ihr für den Fall zukommen, dass die Bestellung unwirksam war und der vermeintliche Vertreter als falsus procurator aufgetreten ist. Hier schaffe die Unterscheidung zwischen fortbestehendem Amt und Beendigung der Amtsausübung durch die konkrete Person die erforderliche Kontinuität.880 Indes werden selbst durch die Beendigung des Amtes anhängige Prozesse nicht beeinträchtigt,881 sondern nur zunächst nach § 241 Abs 1 Var 3 ZPO unterbrochen.882 Für den Fall des Vertreterhandelns ohne Vertretungsmacht kann die bislang erfolgte Prozessführung durch das zuständige Verwaltungsorgan oder einen wirksam bestellten Sondervertreter genehmigt werden,883 und zwar ungeachtet der Frage, ob das ursprünglich eingerichtete Amt des besonderen Vertreters fortdauert oder nicht.884 Mithin bedarf es der Trennung zwischen Beendigung des Amtes und der Amtsführung durch die konkrete Vertreterperson insofern nicht. Ist damit eine Unterscheidung zwischen Beendigung des Amts und Beendigung der Amtsausübung durch die konkrete Vertreterperson aus Gründen der Kontinuität der Anspruchsverfolgung grundsätzlich (s noch sogleich in Rdn 337) nicht erforderlich, kann es hierbei nur noch darum gehen, die grundsätzlich zur Vertretung berechtigten Verwaltungsorgane der Gesellschaft weiterhin von der Aufgabe der Anspruchsverfolgung auszuschließen.885 Dies würde aber die Gefahr längerer Vakanzen heraufbeschwören, ohne dass dem klar erkennbare Vorteile gegenüberstünden.886 Bedeutung erlangt die Unterscheidung zwischen Beendigung des Amts und Beendigung der Amtsausübung durch eine konkrete Person indes in den Fällen, in denen eine Mehrzahl von Vertretern bestellt worden ist (s Rdn 333) und lediglich einer der Vertreter (oder mehrere, aber nicht alle) aus dem Amt ausscheidet. Hier besteht das ursprünglich eingerichtete Vertreteramt fort. Einer Neubestellung der verbleibenden Vertreter (Organwalter) bedarf es nicht. Als Beendigungsgrund kommt neben der Erledigung der zugewiesenen Aufgabe der Anspruchsverfolgung (dazu Rdn 339 ff), der Aufhebung des Bestellungsbeschlusses nach Abs 2 Satz 2 durch das Rechtsmittelgericht (Rdn 343), der Amtsniederlegung durch den Vertreter (Rdn 345 f) oder dessen Ableben bzw Erlöschen (Rdn 347) sowie dem Erlöschen der Gesellschaft (Rdn 348) insbesondere die Abberufung in Betracht (Rdn 349 ff).

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877 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454, 492. 878 So etwa Kling ZGR 2009, 190, 213; zust Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 154; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2084. 879 Kling ZGR 2009, 190, 213; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2084; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 155 ff. 880 Kling ZGR 2009, 190, 213 mit Fn 135. 881 S hier nur Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 168. 882 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 494; Kling ZGR 2009, 190, 208; aA Gärtner/Daghles BB 2009, 2393, 2394: Anwendung des § 148 ZPO; gegen Anwendbarkeit des § 241 Abs 1 Var 3 ZPO auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 168. 883 Schürnbrand S 293; vgl auch BGH NJW 1999, 3263; NJW 1989, 984 f. 884 Anders offensichtlich Kling ZGR 2009, 190, 213 mit Fn 135; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67. 885 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 493. 886 S wiederum KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 493.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Zur erfolgreichen Geltendmachung von Mängeln des Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs 2 Satz 1 s Rdn 342. Zum Schicksal des nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten, aber durch Gerichtsbeschluss nach Abs 2 Satz 2 ersetzten Vertreters s Rdn 344. b) Erledigung. Das Amt des besonderen Vertreters endet mit der Erledigung seiner 339 Aufgabe. Erledigung tritt zunächst ein, wenn der Vertreter die Ersatzansprüche erfolgreich geltend macht, die Ansprüche also letzten Endes erfüllt werden.887 Erledigung tritt auch ein, wenn die Anspruchsverfolgung endgültig scheitert, nachdem sämtliche bei pflichtgemäßer Anspruchsverfolgung888 in Betracht kommende Mittel der Rechtsdurchsetzung ausgeschöpft worden sind.889 Erledigung tritt auch ein, wenn der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 340 Satz 1 als Grundlage der Aufgabenzuweisung an den besonderen Vertreter wegfällt. So kann die Hauptversammlung den Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 selbst wieder aufheben.890 Ferner entfällt der Geltendmachungsbeschluss als Grundlage der Aufgabenzuweisung an den Vertreter bei erfolgreicher Anfechtung.891 Teils wird ein „Wegfall“ des Geltendmachungsbeschlusses als Grundlage der Ver- 341 treterbestellung und damit eine „Beendigung“ des Vertreteramtes auch bei (Feststellung der) Nichtigkeit des Geltendmachungsbeschlusses angenommen.892 Von einer Beendigung kann aber nur gesprochen werden, wenn die besondere Vertretung überhaupt einmal wirksam bestand. Geht man bei Nichtigkeit des Geltendmachungsbeschlusses auch von einem nichtigen Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 gem § 241 Abs 1 Nr 3 aus (s Rdn 216), dann erscheint dies aber nur möglich, wenn man auch bei Vorliegen dieses Nichtigkeitsgrunds die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung anwendet (s dazu Rdn 248).893 S zur gerichtlichen Vertreterbestellung Rdn 288 ff. c) Geltendmachung von Mängeln des Bestellungsbeschlusses nach Abs 2 Satz 1. 342 Das Vertreteramt endet auch, wenn der Bestellungsbeschluss nach Abs 2 Satz 1 aufgrund erfolgreicher Anfechtung für nichtig erklärt oder seine Nichtigkeit festgestellt wird.894 Dies gilt jedenfalls insoweit, wie die Grundsätze der fehlerhaften Organstellung Anwendung finden. Ob und inwieweit dies der Fall ist, wenn der Bestellungsbeschluss unter Nichtigkeitsgründen leidet, ist bislang nicht abschließend geklärt (s Rdn 248). Finden die Grundsätze keine Anwendung, so ist das Vertreteramt nie wirksam entstanden. Von einer „Beendigung“ kann dann nicht gesprochen werden (vgl auch soeben in Rdn 341).

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887 S etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 59; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 155; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 34; Humrich S 97. 888 Sinnlose bzw von vorneherein keinen Erfolg versprechende Mittel treiben allein die Kosten für die Gesellschaft. S noch Rdn 539. 889 S etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 59; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; Humrich S 97. 890 S etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Humrich S 97 f. S allgemein zur Beschlussaufhebung Rdn 176. 891 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 24; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; Böbel S 141; s auch Kuthe/Schäfer AG 2020, 741, 742. 892 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; unklar KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456. 893 Unklar KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456; wie hier wohl Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41a; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33 mit 25. 894 Vgl Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 60; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41a; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33; anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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d) Aufhebung des Beschlusses nach Abs 2 Satz 2 durch das Rechtsmittelgericht. Das Amt des nach § 147 Abs 2 Satz 2 gerichtlich bestellten Vertreters beginnt nach Bekanntgabe des Bestellungsbeschlusses an die Gesellschaft und Annahme der Bestellung durch den Vertreter (s Rdn 308 und 318 f). Hieran ändert auch die Beschwerde gegen den Gerichtsbeschluss nichts, da ihr keine aufschiebende Wirkung zukommt (Rdn 314). Hat sie Erfolg, endet das Vertreteramt.895

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e) Ersetzung durch gerichtlich bestellten Vertreter. Streitig ist, ob das Amt des von der Hauptversammlung nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreters endet, sobald er durch gerichtliche Bestellung eines anderen Vertreters nach Abs 2 Satz 2 wirksam ersetzt wird. Während dies Teile des Schrifttums bejahen896, geht namentlich Humrich davon aus, dass der nach Abs 2 Satz 2 bestellte Vertreter zwar (zunächst) ins zweite Glied zurück tritt, seine Amtsstellung aber nicht verliert. Diese ruhe vielmehr und könne daher ggf wieder aufleben.897 Der Vorteil der letztgenannten Konstruktion zeige sich in denjenigen Fällen, in denen das Amt des gerichtlich bestellten Vertreters (vorzeitig) endet. Die Zuständigkeit zur weiteren Anspruchsverfolgung fiele dann an den von der Hauptversammlung bestellten Vertreter zurück und nicht – wie nach der Gegenansicht – an Vorstand oder Aufsichtsrat. Dieses Ergebnis hat auf den ersten Blick für sich, dass es dem im ursprünglichen Bestellungsbeschluss dokumentierten Willen der Hauptversammlung entspricht.898 Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass das Gericht durch seinen Ersetzungsbeschluss bescheinigt, dass bei dem ursprünglichen Vertreter eine gehörige Anspruchsverfolgung nicht gesichert erscheint. Im Lichte dieser Entscheidung ist keinesfalls ausgemacht, dass die Hauptversammlung an ihrem Beschluss festhalten will. Die besseren Gründe sprechen daher für eine Beendigung der Vertreterstellung durch den Ersetzungsbeschluss. Dieser bewirkt also zugleich die Abberufung des bisherigen Vertreters.899 S allgemein zur Abberufung noch näher in Rdn 349 ff.

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f) Amtsniederlegung. Das Amt des besonderen Vertreters endet mit der Niederlegung des Mandats.900 Die Kontinuität des Organs bleibt hier gleichwohl gewahrt, wenn eine Mehrzahl von Vertretern bestellt worden ist (s Rdn 337). Bei Bestellung eines Ersatzvertreters (s Rdn 333) etwa würde dieser automatisch an die Stelle des Ausgeschiedenen treten. Sind keine weiteren Vertreter vorhanden, fällt die Zuständigkeit für die Anspruchsverfolgung an den Vorstand oder Aufsichtsrat zurück.901 346 Fehlt es an einem wichtigen Niederlegungsgrund, haftet der besondere Vertreter der Gesellschaft (s zur Haftung des besonderen Vertreters ausführlich in Rdn 598 ff) für etwaige Schäden, die dieser aus der vorzeitigen Beendigung des Mandats entstehen.902

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895 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 166. 896 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 457, 460; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 107; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33. 897 Humrich S 131. 898 S zum Ganzen erneut Humrich S 131. 899 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 457, 460; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 107; nur für den gerichtlich bestellten Vertreter Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33. 900 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 455, 483 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 157; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 34; Humrich S 129; ferner Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41b, dort auch zur Empfangszuständigkeit des Vorstands. 901 S allgemein KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 492. 902 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41b; ausführlicher KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 483 ff; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 157.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Die Wirksamkeit der Amtsniederlegung hängt indes nicht vom Vorliegen eines wichtigen Grundes ab.903 g) Ableben bzw Erlöschen der Vertreterperson; Geschäftsunfähigkeit. Das Ver- 347 treteramt endet ferner mit dem Tod der Vertreterperson, im Falle einer juristischen Person (s zu deren Eignung Rdn 331 f) mit deren Erlöschen.904 Wird die Vertreterperson geschäftsunfähig, scheidet sie ebenfalls automatisch aus dem Amt.905 Zur Kontinuität des Organs bei einer Mehrzahl von Vertretern gilt das zur Amtsniederlegung Gesagte entsprechend (s soeben in Rdn 345). h) Erlöschen der Gesellschaft. Erlischt die Gesellschaft, endet auch das Amt des 348 besonderen Vertreters.906 Dies gilt auch im Falle des Erlöschens durch Verschmelzung, und zwar selbst dann, wenn der besondere Vertreter potenzielle Ansprüche gegen den aufnehmenden Rechtsträger verfolgen sollte.907 Zum Schicksal des besonderen Vertreters bei Auflösung der Gesellschaft und Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen s Rdn 378. i) Abberufung. Das Amt des besonderen Vertreters endet schließlich mit dessen 349 Abberufung. Dies gilt sowohl für den nach § 147 Abs 2 Satz 1 durch die Hauptversammlung bestellten Vertreter (Rdn 350 ff) als auch für den nach Abs 2 Satz 2 durch das Gericht bestellten Vertreter (Rdn 368 ff). Zur Abberufung des durch die Hauptversammlung bestellten Vertreters qua Ersetzungsbeschluss nach Abs 2 Satz 2 s bereits Rdn 344. aa) Bei Bestellung durch die Hauptversammlung (1) Abberufungsberechtigung der Hauptversammlung. Die Hauptversamm- 350 lung ist berechtigt, ihren Bestellungsbeschluss jederzeit zu widerrufen.908 Der Abberufungsbeschluss ist actus contrarius zum Bestellungsbeschluss. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Abberufung ergibt sich daher aus ihrer Bestellungskompetenz nach § 147 Abs 2 Satz 1.909 Die Abberufung kann mit der Bestellung eines anderen besonderen Vertreters verbunden werden.910 Zur Abberufung bei fehlerhafter Bestellung s bereits Rdn 251.

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903 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 485; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41b; Humrich S 129. 904 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 455; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 156; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 34; Böbel S 139; Humrich S 130. 905 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 455. 906 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 458; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 34; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; für Umwandlungsvorgänge auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167. 907 BGH AG 2019, 682; AG 2013, 634 Rdn 3; OLG Köln AG 2018, 126, 129; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 458; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41d; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 34; s zur möglichen Missbräuchlichkeit entsprechender Verschmelzungsbeschlüsse OLG Köln AG 2018, 126, 129 f. 908 BGH AG 2019, 682; AG 2013, 634 Rdn 6; OLG Karlsruhe NZG 2018, 508 Rdn 93, 100; OLG München ZIP 2010, 725, 728; OLG Köln AG 2018, 126, 128; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 461; MünchKomm/Arnold4 Rdn 90, 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76, 161; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33. 909 Im Ergebnis unstreitig; s hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33. 910 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 461; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 106; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Die Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Abberufung steht auch nicht für den Fall in Frage, dass eine faktische Minderheit aufgrund eines Stimmverbots des Mehrheitsaktionärs (s zu dieser Konstellation bereits in Rdn 76, 144 oder 154) den vorhergehenden Bestellungsbeschluss gefasst hat. 911 Die durch die Minderheit wahrgenommenen Interessen der Gesellschaft werden auch im Rahmen des Abberufungsbeschlusses regelmäßig ausreichend durch allfällige Stimmverbote geschützt (s noch Rdn 356).912 Auch für den Sonderfall des Squeeze-out, nach dessen Durchführung der Alleinak352 tionär keinem Stimmverbot unterliegt (s dazu noch Rdn 357),913 bleibt es im Ergebnis bei der Abberufungskompetenz der Hauptversammlung.914 Den Interessen der Minderheitsaktionäre kann hier im Rahmen ihrer Abfindung Rechnung getragen werden.915 Denn richtigerweise sind hinreichend konkretisierte und substantiierte Ersatzansprüche der Gesellschaft im Spruchverfahren für die Berechnung der Abfindungshöhe zu berücksichtigen, wenn sie sich mit hinreichender Sicherheit im Spruchverfahren feststellen lassen.916 Einer möglichen Beweisnot der abfindungsberechtigten Aktionäre917 ist ggf durch Erleichterungen oder eine Verschiebung der Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen.918 Geht man stattdessen von einem rechtsmissbräuchlichen Squeeze-out aus, wenn und weil dieser während einer laufenden Prüfung durch den besonderen Vertreter stattfindet,919 dann ist der Rechtsmissbrauch bereits für die Frage der Wirksamkeit des Squeeze-out oder einer zugleich stattfindenden Verschmelzung bedeutsam.920 Für die hier interessierende Hauptversammlungskompetenz zur Abberufung des besonderen Vertreters ändert sich hierdurch hingegen nichts. Die Abberufung des besonderen Vertreters steht im freien Ermessen der Haupt353 versammlung. Eines wichtigen Grundes bedarf es nicht.921 Eine Analogie zu § 84 Abs 3 Satz 1 (oder § 265 Abs 3 Satz 1) kommt insofern nicht in Betracht. Die Regelung dient dem Schutz der Unabhängigkeit des Vorstands (Abwicklers). Eine entsprechende Unab-

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911 So aber Hirte/Mock BB 2010, 775, 776; hiergegen zu Recht Humrich S 127. 912 Zu deren Geltung bei der Abberufung hier nur MünchKomm/Arnold4 Rdn 90. 913 S zur Diskussion um die Anwendung des § 136 Abs 1 Satz 1 in der Ein-Mann-AG nur OLG München ZIP 2010, 725, 727 f mwN; so letztlich auch Mock WM 2019, 1905, 1910; anders aber Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 164. 914 So die ganz hM, etwa OLG München ZIP 2010, 725, 729; Hüffer/Koch15 Rdn 12; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 469; Humrich S 127; aA Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 164. 915 OLG München ZIP 2010, 725, 729; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 § 136 Rdn 8; Decher in: FS E Vetter, 2019, S 95, 103 ff, 106; dezidiert aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 164; Mock WM 2019, 1905, 1910. 916 Decher in: FS E Vetter, 2019, S 95, 103 ff unter Verweis ua auf OLG Düsseldorf 16.10.1990 – 19 W 9/88, Rdn 64 ff, 70 (juris) = ZIP 1990, 1474; OLG Frankfurt v 15.2.2010 – 5 W 52/09, Rdn 89 (juris); aA etwa OLG Celle v. 9.4.2007 – 9 W 53/06 Rdn 17 (juris); OLG Stuttgart v 4.2.2000 – 4 W 15/98, Rdn 35 (juris). 917 Diese betonen Hirte/Mock BB 2010, 775, 776 f; Mock WM 2019, 1905, 1908. 918 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 467; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Schmidt/Lutter/Spindler4 § 136 Rdn 8. 919 So OLG Köln AG 2018, 126, 130; vgl auch Mock WM 2019, 1905 ff; einen Rechtsmissbrauch in diesen Fällen ablehnend etwa OLG Frankfurt v 26.8.2009 – 23 U 69/08 Rdn 71 ff (juris), AG 2008, 167, 169; MünchKomm/Grunewald5 § 327a Rdn 29; Schmidt/Lutter/Schnorbus4 § 327 f Rdn 21; Decher in: FS E Vetter, 2019, S 95, 103 ff; zurückhaltend auch Hüffer/Koch15 Rdn 12; Bayer/Hoffmann, AG 2018, 337, 341; Bühler BB 2018, 2886, 2892 f. 920 S OLG Köln AG 2018, 126, 130. 921 Ganz hM, s etwa BGH AG 2013, 634 Rdn 6; OLG Karlsruhe NZG 2018, 508 Rdn 92, 100; OLG München ZIP 2010, 725, 728; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 462; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76, 161; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Mock WM 2019, 1905, 1907; Humrich S 128; für analoge Anwendung der §§ 83 Abs 3 Satz 1, 265 Abs 3 Satz 1 wohl nur Heidel/Lochner4 Rdn 30.

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hängigkeit des besonderen Vertreters gegenüber der Hauptversammlung als seinem „Kreationsorgan“ ist jedoch weder vom Gesetz vorgesehen noch in der Sache veranlasst.922 (2) Bekanntmachung. Die Abberufung ist als Gegenstand der Tagesordnung ord- 354 nungsgemäß bekannt zu machen (§ 124 Abs 4 Satz 1). Hierfür genügt die bloße Ankündigung des Vertreterberichts über den Stand der Rechtsverfolgung nicht. Die Voraussetzungen des § 124 Abs 4 Satz 2 liegen nicht vor.923 Demgegenüber sollte die Bekanntmachung eines Tagesordnungspunktes „Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ ausreichen.924 (3) Erforderliche Abstimmungsmehrheit und Stimmverbote. Für den Abberu- 355 fungsbeschluss gelten dieselben Mehrheitserfordernisse wie für den Bestellungsbeschluss. Erforderlich und genügend ist daher auch hier die einfache Stimmenmehrheit nach § 133 Abs 1 (s zum Bestellungsbeschluss Rdn 227).925 Wie bei der Bestellung des besonderen Vertreters (s Rdn 227) gilt für den Aktionär, 356 gegen den Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollen, auch bei der Beschlussfassung über die Abberufung des Vertreters grundsätzlich das Stimmverbot nach § 136 Abs 1 Satz 1 Var 3.926 Keine Anwendung findet § 136 Abs 1 Satz 1 allerdings, wenn der zuvor vom Stimm- 357 verbot erfasste Aktionär sämtliche Anteile erwirbt und damit Alleinaktionär wird.927 Dies gilt auch für den Fall, dass der Erwerb sämtlicher Anteile durch einen Squeeze-out der bisherigen Minderheit herbeigeführt worden ist.928 Zum hinreichenden Schutz der Aktionärsminderheit s die Ausführungen zur Abberufungskompetenz der Hauptversammlung in diesen Fällen Rdn 352.929 Die Interessen der Gesellschaftsgläubiger sind durch eigene Verfolgungsrechte gem §§ 93 Abs 5, 116 Satz 1, 117 Abs 5, 309 Abs 4 Satz 3, 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4 sowie ihrer Immunisierung gegenüber dem Anspruchsverzicht seitens der Gesellschaft geschützt.930 (4) Wirksamkeitszeitpunkt der Abberufung. Die Abberufung wird ex nunc wirk- 358 sam,931 sobald der Abberufungsbeschluss wirksam und dem abberufenen Vertreter mitgeteilt ist (s zu Letzterem noch Rdn 361). Für die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds wird indes teilweise vertreten, dass das Amtsende erst mit unanfechtbar rechtswirksa-

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922 S hier nur OLG München ZIP 2010, 725, 728 mwN; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 462; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Mock WM 2019, 1905, 1907; Humrich S 128. 923 Vgl OLG Brandenburg AG 2011, 418, 419 Rdn 46 zu § 142; s ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 463; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33. 924 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 463; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 72; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33. 925 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 461; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39. 926 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 465; Hüffer/Koch15 Rdn 10; MünchKomm/Arnold4 Rdn 90; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 164; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39. 927 OLG München ZIP 2010, 725, 728 f mwN; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 466; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Humrich S 128 f; aA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 164. 928 BGH AG 2011, 702, 703; OLG München ZIP 2010, 725, 729 mwN; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 466; Altmeppen NJW 2009, 3757, 3759; Mock WM 2019, 1905, 1910; Peters/Hecker NZG 2009, 1294, 1295; Humrich, S 128 f; aA LG München ZIP 2009, 2198, 2200 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 164; Lutter ZIP 2009, 2203; Heidel/ Lochner4 Rdn 17, 30. 929 Ausführlich hierzu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 467. 930 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 466; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39, § 136 Rdn 8; Altmeppen NJW 2009, 3757, 3758 f. 931 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 461; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 105.

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mer Abberufung eintritt.932 Allerdings würde dies im Falle der Anfechtung des Abberufungsbeschlusses zu nicht hinnehmbaren Unsicherheiten hinsichtlich der Zuständigkeit für die (weitere) Anspruchsverfolgung führen. Dies wird besonders deutlich, wenn der abberufene Vertreter durch einen neuen ersetzt worden ist.933 Soweit sich die Gegenansicht auf die vorstandsrechtliche Regelung in § 84 Abs 3 Satz 4 stützt934, zeigt sich hier die allgemeine Schwäche des Gegenschlussarguments.935 Überzeugender ist es, für die Abberufung des besonderen Vertreters von einer Anschauungslücke des Gesetzgebers auszugehen.936 Es kann dabei für die sofortige Wirksamkeit der Abberufung nicht darauf an359 kommen, ob der abberufene Vertreter sich den Abberufungsbeschluss „zu eigen macht“.937 Denn hieran wird es gerade im Fall der angefochtenen Abberufung häufig fehlen. Damit bliebe das durch den Schwebezustand verursachte Zuständigkeitsproblem ungelöst. Die Interessen der sich gegen die Abberufung stellenden Aktionäre an fortgesetzter 360 Anspruchsverfolgung durch den bisherigen Vertreter kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung getragen werden.938 Zudem ist an einen Antrag nach § 147 Abs 2 Satz 2 zu denken (dazu näher Rdn 258 ff), der freilich das dort geregelte Quorum (dazu Rdn 268 ff) voraussetzt. 361

(5) Unterrichtung des Vertreters über die Abberufung. Der Vorstand hat den besonderen Vertreter von seiner Abberufung durch Beschluss der Hauptversammlung zu unterrichten.939 Da es sich bei der Abberufung wie bei der Bestellung um ein korporationsrechtliches Rechtsgeschäft handelt, ist diese Mitteilung des Beschlussergebnisses Wirksamkeitsvoraussetzung. Bei abwesenden besonderen Vertretern ist der Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung maßgeblich.940

(6) Beschlussmängel. Mängel des Abberufungsbeschlusses eines nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreters können nach allgemeinen Grundsätzen mit der Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden. Wird ein Abberufungsbeschluss nach dem Wirksamwerden eines Squeeze-out 363 gefasst, sind die bereits ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre nicht mehr zur Anfechtung des Beschlusses befugt.941 Bislang ungeklärt ist hingegen die Frage, ob die Anfechtungsbefugnis auch dann entfällt, wenn der Abberufungsbeschluss bereits vor Wirksamwerden des Squeeze-out gefasst und von einem nunmehr ausgeschiedenen Aktionär angefochten worden ist. Sie wird vor dem Hintergrund der Massa-Rspr des BGH diskutiert.942 Dort hatte der II. Zivilsenat den ehemaligen Aktionär in analoger Anwendung des § 265 Abs 2 ZPO für befugt gehalten, eine Anfechtungsklage im Falle des

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932 S etwa Großkomm/Hopt/Roth5 § 103 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 § 103 Rdn 7. 933 S für ähnliche Argumentation bei Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds etwa Hüffer/Koch15 § 103 Rdn 6: „Gründe der Rechtssicherheit“; auch MünchKomm/Habersack5 § 103 Rdn 22. 934 Großkomm/Hopt/Roth5 § 103 Rdn 24; KK/Mertens/Cahn3 § 103 Rdn 7. 935 S dazu etwa Schürnbrand S 291 f. 936 Daher schlagen einige sogar eine Analogie zu § 84 Abs 3 Satz 4 vor. S wiederum Schürnbrand S 291 f. 937 So aber für das abberufene Aufsichtsratsmitglied unter Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ MünchKomm/Habersack5 § 103 Rdn 22. 938 S dazu allgemein Hüffer/Koch15 § 243 Rdn 67 mwN. 939 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 464; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39. 940 S zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds etwa Großkomm/Hopt/Roth5 § 103 Rdn 25; Hüffer/ Koch15 § 103 Rdn 5 jew mwN. 941 OLG München ZIP 2010, 725, 726 f; LG München I ZIP 2009, 2198, 2201 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 471. 942 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 472; Nietsch ZGR 2011, 589, 634 ff.

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späteren Verlustes seiner Aktionärsstellung durch Squeeze-out fortzuführen, „soweit er – im jeweiligen konkreten Einzelfall – ein rechtliches Interesse an einer solchen Verfahrensfortsetzung hat“.943 Ein derartiges berechtigtes Interesse hat das Gericht sodann bejaht, „soweit der Ausgang des Anfechtungsverfahrens rechtlich erhebliche Auswirkungen auf die als Vermögensausgleich für den Verlust der Mitgliedschaftsrechte zu gewährende angemessene Barabfindung“ haben könne.944 Im konkreten Fall ging es um die Anfechtung eines Beschlusses nach § 179a. Der BGH stellte für das rechtliche Interesse auf die günstige Wirkung einer erfolgreichen Anfechtungsklage für das Spruchverfahren ab, die sich aus der Rechtskraftwirkung erga omnes ergebe.945 An den Abberufungsbeschluss knüpft sich aber keine entsprechende unmittelbare Bindungswirkung für die Ermittlung der Abfindungshöhe.946 Die Massa-Rspr lässt sich daher nicht auf den Fall der bereits anhängigen Anfechtungsklage gegen einen Beschluss zur Abberufung des besonderen Vertreters übertragen. Die Anfechtungsbefugnis endet also auch in diesem Fall mit dem Verlust der Mitgliedschaft durch das Wirksamwerden des Squeezeout.947 Dem besonderen Vertreter steht hinsichtlich des Abberufungsbeschlusses der 364 Hauptversammlung keine eigene Klagebefugnis zu (s zum Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 Rdn 239).948 Eine analoge Anwendung des § 245 Nr 4 kommt auch hier nicht in Betracht,949 da die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen auch im Falle der Vertreterbestellung nach § 147 Abs 2 Satz 1 beim Vorstand verbleibt.950 Eine Klagebefugnis ergibt sich auch nicht aus der Überlegung, dass dem besonderen Vertreter eine Verteidigungsmöglichkeit gegen seine Abberufung eingeräumt werden müsste.951 Denn dem besonderen Vertreter kommt eine insofern zu verteidigende Rechtsposition nicht zu. Seine Existenz als Organ der Gesellschaft steht vielmehr zur Disposition der Hauptversammlung, die ihn jederzeit und ohne sachlichen Grund (s Rdn 353) abberufen kann.952 Nichts anderes gilt für die Abberufung des besonderen Vertreters durch den nun- 365 mehrigen Alleinaktionär nach Squeeze-out.953 Ein besonderes Bedürfnis zur Wahrung der Interessen der ausscheidenden Minderheitsaktionäre ergibt sich hier nicht. Ihre Interessen können hinreichend im Spruchverfahren bei der Ermittlung der Abfindungshöhe

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943 BGHZ 169, 221 Ls a) und Rdn 16 f. 944 BGHZ 169, 221 Ls b) und Rdn 19. 945 BGHZ 169, 221 Rdn 22. 946 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 472; vgl auch Nietsch ZGR 2011, 589, 635. 947 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 472; i Erg auch Nietsch ZGR 2011, 589, 635 f; vgl ferner Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 39. 948 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 681 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35; Nietsch ZGR 2011, 589, 629 ff; Peters/Hecker NZG 2009, 1294, 1295; Hüffer/Koch15 Rdn 12 mit 17; im Grundsatz auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Mock AG 2015, 652, 654; aA LG München AG 2009, 796, 798; Hirte/Mock BB 2010, 775, 775 f. 949 So aber LG München AG 2009, 796, 798; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 165; wie hier Hüffer/Koch15 Rdn 17. 950 S etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 680; Peters/Hecker NZG 2009, 1294, 1295; Humrich S 178; i Erg auch Mock AG 2015, 652, 654; vgl auch OLG München NZG 2009, 305, 306 im Zusammenhang mit der Qualifikation des besonderen Vertreters als Nebenintervenient. 951 In diesem Sinne wiederum LG München AG 2009, 796, 798. 952 MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Humrich S 178; Mock AG 2015, 652, 654; i Erg auch Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 35. 953 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 681 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Nietsch ZGR 2011, 589, 632 ff; Peters/Hecker NZG 2009, 1294, 1295; Hüffer/Koch15 Rdn 12; aA LG München AG 2009, 796, 798; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 165; Hirte/Mock BB 2010, 775, 775 f; Mock AG 2015, 652, 655.

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berücksichtigt werden (s dazu bereits im Zusammenhang mit der Abberufungskompetenz der Hauptversammlung Rdn 352).954 Schwieriger zu beantworten ist, ob der besondere Vertreter dem Anfechtungsprozess 366 als Nebenintervenient auf Klägerseite beitreten kann, weil der Ausgang des Prozesses „ihn und sein Amt berührt“.955 Der BGH hat für das rechtliche Interesse des besonderen Vertreters am Beitritt auf Seiten der Gesellschaft bei Anfechtung des Bestellungsbeschlusses (s dazu Rdn 240) jedenfalls maßgeblich auf die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung abgestellt.956 Der erfolgreichen Anfechtung des Abberufungsbeschlusses kommt indes keine vergleichbare Gestaltungswirkung zu. Denn die Abberufung wird auch bei anfechtbarem Hauptversammlungsbeschluss bereits mit der Unterrichtung des besonderen Vetreters wirksam (dazu Rdn 361).957 Hinzukommt, dass – wie schon für die Anfechtungsbefugnis herausgestellt (s Rdn 364) – dem Organ „besonderer Vertreter“ keine gegen die Hauptversammlung verteidigbare Rechtsposition in Bezug auf die Abberufungsentscheidung zukommt.958 Indes kann die Vertretungsperson959 ein rechtliches Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO aus dem Umstand ableiten, dass die Unzulässigkeit der Abberufung auf die Berechtigung zur Kündigung des flankierenden Geschäftsbesorgungsvertrags960 durchschlägt und damit insbesondere ihre Vergütungsansprüche betrifft.961 S allgemein zur Rechtsstellung des besonderen Vertreters im Anfechtungsprozess 367 noch Rdn 494 ff. 368

bb) Bei Bestellung durch das Gericht. Ein besonderer Vertreter, der durch gerichtlichen Beschluss gem § 147 Abs 2 Satz 2 bestellt worden ist, kann grundsätzlich auch nur durch gerichtlichen Beschluss abberufen werden (Rdn 369 ff). Ausnahmsweise kann jedoch auch die Hauptversammlung über die Abberufung entscheiden (Rdn 376). Zudem bleibt ihr immer die Möglichkeit dem Vertreteramt über die Aufhebung des Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 (s zur Aufhebung Rdn 176, 340) die Grundlage zu entziehen (Rdn 377).

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(1) Gerichtliche Abberufung. Die Abberufung des gerichtlich bestellten Vertreters kann grundsätzlich nur durch erneuten Gerichtsbeschluss erfolgen.962 Eine gerichtliche Abberufung von Amts wegen ist nicht vorgesehen. Es bedarf daher auch für die gerichtliche Abberufungsentscheidung eines Antrags (s zum Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 2 Rdn 258 ff).963

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954 AA namentlich LG München AG 2009, 796, 798; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 164; Hirte/Mock BB 2010, 775, 775 f; Mock AG 2015, 652, 655. 955 Vgl zur Anfechtung des Bestellungsbeschlusses hier nur BGH NZG 2015, 835 Rdn 19; dazu bereits oben in Rdn 240. 956 BGH NZG 2015, 835 Rdn 19 f. 957 Insofern offenbar anders und dann folgerichtig Mock AG 2015, 652, 657. 958 Vgl dazu auch Humrich S 180 f. 959 S zur Unterscheidung zwischen Organ und Organwalter in Bezug auf die Nebenintervention Humrich S 180 ff. 960 S dazu allgemein Rdn 593 f. 961 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 490, die gleichwohl eine Befugnis zur Nebenintervention verneinen, s ebenda Rdn 684 ff; s auch ebenda Rdn 470 zum Rechtsschutzbedürfnis für eine allgemeine Feststellungsklage. I Erg wie hier etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; Mock AG 2015, 652, 657; Humrich S 182 f. 962 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 473; MünchKomm/Arnold4 Rdn 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 107 (scheinbar anders Rdn 166); Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40. 963 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 476; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 107; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40; anders noch unter Geltung des FGG etwa

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Antragsberechtigt ist jedenfalls die zuvor mit ihrem Bestellungsantrag nach 370 § 147 Abs 2 Satz 2 erfolgreiche Minderheit.964 Für ein erfolgreiches Abberufungsbegehren ist es aber auch hier erforderlich, dass dieses dem Gericht zweckmäßig erscheint (s zum Bestellungsbeschluss nach Abs 2 Satz 2 Rdn 278 ff).965 Je nach Antrag wird die Zweckmäßigkeit daraufhin überprüft, ob die betreffenden Ansprüche durch die Verwaltung der Gesellschaft (Vorstand, Aufsichtsrat)966 oder einen neuen besonderen Vertreter (s zur Entscheidung des Gerichts noch Rdn 373 f)967 verfolgt werden sollten. Bei Vorliegen eines wichtigen Abberufungsgrundes in der Person des besonderen 371 Vertreters (entsprechend §§ 626 Abs 1, 627 Abs 1 BGB) darf die Möglichkeit zur Abberufung aber nicht davon abhängen, dass die für die Bestellung nach Abs 2 Satz 2 verantwortliche Minderheit noch besteht (und dann einen Abberufungsantrag stellt). Denn dies könnte dazu führen, dass ein unfähiger oder aus anderen Gründen unzumutbarer besonderer Vertreter nur und erst durch eine Aufhebung des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 (s dazu noch Rdn 377) aus dem Amt entfernt werden könnte.968 Daher muss jedenfalls auch eine personenverschiedene, aber gleichwohl das Quorum des Abs 2 Satz 2 erreichende Minderheit berechtigt sein, den Abberufungsantrag zu stellen.969 Die mit ihrem Bestellungsbegehren zunächst erfolgreiche Minderheit ist in ihrem Interesse am Bestand der erkämpften Bestellungsentscheidung dadurch hinreichend geschützt, dass eine Abberufung auf Antrag einer anderen Minderheit nur aus wichtigem Grund zulässig ist.970 Die vorstehenden Erwägungen (Rdn 371) gelten auch für die Gesellschaft selbst. Sie 372 sollte daher, vertreten durch ihre Verwaltungsorgane (Vorstand oder Aufsichtsrat), ebenfalls berechtigt sein, einen Abberufungsantrag zu stellen. Ein solches Antragsrecht der Gesellschaft wird freilich teilweise abgelehnt, weil die Verwaltungsorgane nach § 147 Abs 2 Satz 1 auch keine Bestellungskompetenz bzw nach Abs 2 Satz 2 keine Antragsberechtigung für die gerichtliche Bestellung hätten.971 Zudem wird darauf verwiesen, dass im Falle des Antrags seitens der Verwaltung kein effektiv vertretener Antragsgegner vorhanden sei.972 Schließlich könne auch eine die Abberufung initiierende Verwaltung keinen Antrag auf Bestellung eines anderen Vertreters stellen.973 Diese Einwände haben ihre Berechtigung. Sie rechtfertigen es aber nicht, die Gesellschaft mit einem unfähigen oder sonst unzumutbaren besonderen Vertreter zu belasten, bis auf der nächsten Hauptversammlung eine Aufhebung des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 beschlossen werden kann. Missbrauchsrisiken werden durch die gerichtliche Kontrolle und das Erfordernis eines wichtigen Abberufungsgrundes hinreichend eingehegt.974

_____ KG NJW 1967, 933, 934 (zu § 29 BGB); s auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek20, GmbHG, Vor § 35 Rdn 25 für den GmbH-Notgeschäftsführer. 964 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 474, 476; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40; Nietsch ZGR 2011, 589, 627 f. 965 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 474; unklar Nietsch ZGR 2011, 589, 627 f; aA Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40: Abberufung nur bei wichtigem Grund. 966 Insofern auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 474. 967 So letztlich wohl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 478. 968 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 476. 969 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 476; wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33; unklar Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40; anders wohl Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62. 970 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 474 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; wohl auch Nietsch ZGR 2011, 589, 627 f. 971 MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Winnen S 308 f; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 477. 972 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 477. 973 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 477. 974 Wie hier daher Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 94; Schmidt/Lutter/Spindler3 Rdn 40; Nietsch ZGR 2011, 589, 627 f.

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Die Abberufungsentscheidung des Gerichts muss nach verbreiteter Ansicht mit der Bestellung eines neuen besonderen Vertreters verbunden sein.975 Dies ist zwar der Regelfall. Ausnahmsweise verhält es sich aber anders, wenn die für die vorherige Bestellung des besonderen Vertreters bestehenden Zweckmäßigkeitsgründe (s dazu ausführlich Rdn 278 ff) zwischenzeitlich entfallen sind.976 Für die Neubesetzung des Vertreteramts bedarf es grundsätzlich eines (neuen) 374 Bestellungsantrags, der den allgemeinen Anforderungen (s Rdn 258 ff) genügen muss.977 Hat die Verwaltung namens der Gesellschaft die Abberufung beantragt (s o Rdn 372) und liegt auch ein wichtiger Abberufungsgrund in der Person des bisherigen Vertreters vor, dann kann die Zuständigkeit zur Anspruchsverfolgung aber nicht an die Verwaltung zurückfallen, wenn und weil die Zweckmäßigkeitsgründe für eine Vertreterbestellung fortbestehen. Da die Verwaltung aber ausweislich des § 147 Abs 2 ihrerseits keinen Bestellungsantrag stellen kann978 und ein Personalvorschlag von ihrer Seite auch nicht sinnvoll ist, hat das Gericht im Zuge des Abberufungsverfahrens selbständig, dh auch ohne entsprechenden Antrag, über die Bestellung eines neuen besonderen Vertreters zu entscheiden.979 Gegen die Entscheidung des Gerichts sowohl zur Abberufung des bisherigen beson375 deren Vertreters als auch zur Bestellung eines neuen ist die Beschwerde zulässig. Es gilt § 147 Abs 2 Satz 4 entsprechend.980 Daher kann für die Einzelheiten auf die Ausführungen in Rdn 314 ff verwiesen werden. 376

(2) Amtsbeendigung durch die Hauptversammlung. Die Abberufung des gerichtlich bestellten Vertreters durch die Hauptversammlung scheidet grundsätzlich aus. Denn eine entsprechende Kompetenz der Hauptversammlung würde das Minderheitenrecht des § 147 Abs 2 Satz 2 weitgehend entwerten.981 Diese Gefahr besteht nicht mehr bei Abberufung in der Hauptversammlung durch den Alleinaktionär nach Squeeze-out. Sie ist daher ausnahmsweise zulässig. Die Interessen der ausgeschiedenen Minderheit werden bei der Ermittlung der Abfindungshöhe im Rahmen des Spruchverfahrens berücksichtigt (vgl bereits die Ausführungen zur Abberufung eines nach Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreters in Rdn 352).982 377 Die Hauptversammlung kann das Amt des gerichtlich bestellten Vertreters jedoch jederzeit und unabhängig von einem sachlichen Grund beenden, indem sie den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 aufhebt.983 Damit entfällt die Grundlage der Vertreterbestellung, das Amt endet ohne Weiteres (s bereits Rdn 215 f, 340).984

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975 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 107, 166; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 33; Nietsch ZGR 2011, 589, 628. 976 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 478; in diesem Sinne auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40. 977 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 478; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101. 978 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 477 aE. 979 Hierfür müssten sich folgerichtig auch alle diejenigen aussprechen, die ein Antragsrecht der Gesellschaft zur Abberufung aus wichtigem Grund bejahen, s die N in Fn 977. 980 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 479; MünchKomm/Arnold4 Rdn 99; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 166. 981 Unstr, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 62; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 480; MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 106 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40; Nietsch ZGR 2011, 589, 627. 982 Zum Ganzen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 481; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39. 983 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 482; Nietsch ZGR 2011, 589, 627; aA Hirte/Mock BB 2010, 775, 776. 984 S BGH ZIP 2020, 1554 Rdn 44 mwN; ferner KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 482.

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j) Keine Beendigung bei Auflösung und Insolvenz der Gesellschaft. Weder die 378 Auflösung985 noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens986 führt zur Beendigung des Amtes des besonderen Vertreters. In letzterem Falle geht allerdings die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das Gesellschaftsvermögen auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs 1 InsO). Es gilt das zum Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Gesagte (Rdn 207).987 k) Auswirkungen der Beendigung auf laufende Prozesse. Mit der Beendigung 379 des Vertreteramtes fallen die dem Vertreter zugeordneten Kompetenzen an die Regelorgane zurück. Zur Auswirkung auf laufende Prozesse s bereits Rdn 335. l) Annex: Schicksal des flankierenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses. Zum 380 Schicksal des flankierenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses bei Beendigung des Vertreteramts s noch ausführlich Rdn 593 ff. 5. Rechtsstellung des besonderen Vertreters a) Allgemeines. Die Rechtsstellung des besonderen Vertreters ist im Gesetz nur äu- 381 ßerst lückenhaft geregelt. Letztlich wird allein die Aufgabe des besonderen Vertreters beschrieben und das Verfahren seiner Bestellung fixiert.988 Das Gesetz gibt nicht einmal eine klare Auskunft darüber, ob das Verhältnis des besonderen Vertreters zur Gesellschaft als rein korporationsrechtliches und damit „einspuriges“ Rechtsverhältnis ausgestaltet ist oder – wie beim Vorstandsmitglied – zweispurig.989 Inzwischen entspricht Letzteres der ganz hM: Der besondere Vertreter ist der Gesellschaft zum einen über ein organschaftliches Rechtsverhältnis verbunden (zur Organeigenschaft des besonderen Vertreters s bereits Rdn 219 und noch näher in Rdn 399 ff). Zum anderen besteht zwischen Vertreter und Gesellschaft ein Geschäftsbesorgungsverhältnis schuldrechtlicher Natur.990 Ob es sich hierbei nicht nur bei dem durch die Hauptversammlung bestellten Vertreter, sondern auch bei dem gerichtlich bestellten Vertreter um ein Vertragsverhältnis handelt oder nur um ein „vertragsähnliches“ Verhältnis, ist Gegenstand der Diskussion (s noch ausführlich zum Geschäftsbesorgungsverhältnis in Rdn 588 f).991 Die praktischen Unterschiede sind insofern jedoch gering.992 Ganz allgemein ist die Rechtsstellung eines nach § 147 Abs 2 Satz 1 und eines nach Abs 2 Satz 2 bestellten Vertreter im Wesentlichen gleich.993 Eine besonders auffällige Lücke lässt die gesetzliche Regelung hinsichtlich der Be- 382 fugnisse und Pflichten des besonderen Vertreters. Dies kontrastiert auffällig mit der Regelung von Vorstand, Aufsichtsrat oder auch Sonderprüfer.994 Mangels gesetzlicher Festlegungen müssen die Befugnisse und Pflichten des besonderern Vertreters daher aus

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985 Unstr, s hier nur RGZ 74, 301, 302; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 759; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 986 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 765; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167; nocht unter Geltung der KO BGH NJW 1981, 1097, 1098. 987 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 765; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167 mit 108 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 988 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 497. 989 Vgl hier nur Humrich S 133: „klärungsbedürftig“. 990 Für die ganz hM etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 501 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 100; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 19; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Humrich S 134; aA – dh für bloße Einspurigkeit – Böbel S 67 ff; Schürnbrand S 345. 991 S. dazu hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451. 992 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459. 993 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451, 499. 994 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 497, 500.

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der gesetzlich zugewiesenen Aufgabe im Wege der Auslegung ermittelt werden (s noch Rdn 403 ff und 528 ff).995 Die aus der gesetzlich zugewiesenen Aufgabe abgeleiteten Befugnisse und Pflichten 383 knüpfen an das durch die Bestellung entstehende organschaftliche Rechtsverhältnis an. Aufgrund der organisationsrechtlichen Dimension des Organverhältnisses handelt es sich insofern um weithin zwingende Vorgaben.996 Diese können durch den Bestellungsbeschluss lediglich in gewissem Maße präzisiert und eingeschränkt werden (s zu den insofern zulässigen Vorgaben seitens der Hauptversammlung Rdn 234 ff und sogleich in Rdn 385).997 Eine Abänderung des durch das Organverhältnis gesetzten Rechte- und Pflichtenrahmens durch die schuldrechtliche „zweite Spur“ ist nicht möglich. Hierüber können nur Präzisierungen und Ergänzungen innerhalb dieses Rahmens erfolgen.998 384

b) Gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Der nach § 147 Abs 2 Satz 1 oder Abs 2 Satz 2 bestellte besondere Vertreter wird mit der Annahme der Bestellung gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft.999 Die im Rahmen seiner Vertretungsmacht (dazu sogleich in Rdn 385 ff) namens der Gesellschaft abgegebenen Willenserklärungen treffen folglich diese. Die Gesellschaft ist auch Partei der durch den besonderen Vertreter eingeleiteten Verfahren zur Geltendmachung ihrer Ansprüche und damit auch Kostenschuldner.1000

aa) Umfang der Vertretungsmacht. Der Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 oder Abs 2 Satz 2 bestimmt den Gegenstand der Vertretungsmacht. Sie ist hierauf beschränkt.1001 Teils wird dann aber sogleich hinzugefügt, dass die Vertretungsmacht innerhalb dieses Aufgabenbereichs „unbeschränkt und unbeschränkbar“ sei.1002 Dies ist für den durch gerichtlichen Beschluss bestellten Vertreter sicher zutreffend, wenn man eine einschränkende Neufassung des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 einmal außer Betracht lässt. Für den nach Abs 2 Satz 1 bestellten besonderen Vertreter erscheint die Redeweise von der „unbeschränkten und unbeschränkbaren“ Vertretungsmacht allerdings schief, weil der Bestellungsbeschluss nach jedenfalls ganz hM einschränkende Vorgaben zur Anspruchsverfolgung machen kann (s Rdn 234 f) und auch ein insofern einschränkender Beschluss zur Abänderung des ursprünglichen Bestellungsbeschlusses zulässig ist.1003 Vorbehaltlich einschränkender Vorgaben im Bestellungsbeschluss erfasst die Ver386 tretungsbefugnis des besonderen Vertreters nicht nur alle Rechtshandlungen, die unmittelbar der Anspruchsverfolgung dienen, sondern auch sämtliche Hilfsgeschäfte, die 385

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995 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 500; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63, 69 und öfter; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 113 ff; so auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Hüffer/Koch15 Rdn 15 mit 13. 996 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 502. 997 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 502. 998 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 501, 503 mit Beispielen; in diese Richtung auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127 im Zusammenhang mit der Haftung. 999 BGH NJW 1981, 1097, 1098; LG München I AG 2007, 756, 757; AG 2008, 92, 94; ZIP 2009, 2198, 2199; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 504; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 134; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1000 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 506; Hüffer/Koch15 Rdn 20; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134, 166; zu Letzterem auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 107. 1001 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 505; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121, 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1002 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 505; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121, 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1003 Ähnlich Humrich S 159.

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lediglich mittelbar der Anspruchsverfolgung dienen, hierfür aber erforderlich sind.1004 Dies folgt aus dem Gedanken, dass der besondere Vertreter über diejenigen Befugnisse verfügen muss, welche für die ordentliche Erfüllung seiner Aufgabe erforderlich sind. Konstruktiv lässt sich dies über die Figur der Annexkompetenz abbilden (s dazu noch Rdn 408).1005 Nicht zu diesen erforderlichen Hilfsgeschäften gehört der Abschluss einer D&O-Versicherung namens der Gesellschaft zugunsten des Vertreters (s noch zur Erstattung von Prämien bei Abschluss einer Versicherung des besonderen Vertreters im eigenen Namen Rdn 639).1006 Zu den Rechtshandlungen, die unmittelbar auf die Anspruchsverfolgung gerichtet sind, gehören neben der Zahlungsaufforderung und der Erhebung der Klage beispielsweise die Fristsetzung, der Vergleichsschluss (s noch Rdn 429), die Verteidigung gegenüber einer Klage auf Feststellung des Nichtbestehens geltend zu machender Ansprüche (s dazu bereits Rdn 214)1007, das Einlegen von Rechtsmitteln oder das Betreiben der Zwangsvollstreckung.1008 Die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters erstreckt sich auch auf den Abschluss einer Schiedsvereinbarung mit dem Anspruchsgegner.1009 Zu den von der Vertretungsmacht erfassten Hilfsgeschäften (s soeben Rdn 386) gehört namentlich die Beauftragung von Hilfspersonen, insbesondere die Mandatierung eines Prozessbevollmächtigten.1010 Dies schließt die Vereinbarung der Vergütung mit ein.1011 Mit Blick auf die Vertretung im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung des Ersatzanspruchs hat man die Frage aufgeworfen, ob der besondere Vertreter die Gesellschaft auch insofern vertritt, als der Anspruchsgegner Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringt, die außerhalb des Aufgabenbereichs des Vertreters liegen. Wenn und weil sich diese Angriffs- und Verteidigungsmittel gegen die Anspruchsverfolgung richten, muss dem besonderen Vertreter auch insofern die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft zustehen.1012 Teils wird in dieser besonderen Konstellation jedoch ausnahmsweise eine Weisungsbefugnis der Verwaltung gegenüber dem besonderen Vertreter angenommen (s allgemein zum grundsätzlichen Einmischungsverbot Rdn 392 f).1013 Dies lässt sich zwar hören, erscheint aber in praktischer Hinsicht allzu umständlich. Keine Schwierigkeiten ergeben sich insofern für den Fall der Widerklage des Anspruchsgegners. Es besteht kein Bedürfnis, die Vertretungsmacht des besonderen Vertreters auf die Widerklage zu erstrecken. Das zuständige Verwaltungsorgan kann die Gesellschaft in einem separaten Prozess vertreten.1014 Dem besonderen Vertreter kommt insofern daher keine Vertretungsmacht zu.1015

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1004 Wohl unstr, s etwa Humrich S 157 f; ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 57; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 509; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Böbel S 91 ff; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988. 1005 Humrich S 158; allg zu Hilfszuständigkeiten Fleischer/Wedemann GmbHR 2010, 449, 454 f. 1006 AA Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134. 1007 Vgl dazu auch RGZ 114, 397, 399; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; Humrich S 183. 1008 S die beispielhafte Aufzählung bei Humrich S 157; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; zum Vergleichsschluss ferner etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 511; zur Rechtsmitteleinlegung etwa OLG Karsruhe AG 2018, 367, 368 f; zu diesem Spezialfall zust Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26. 1009 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 509; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 114; Mock in: FS Meilicke, 2010, S 489, 506. 1010 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 509; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; Humrich S 157. 1011 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 509; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988. 1012 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 512; Humrich S 184. 1013 Humrich S 184. 1014 Vgl Humrich S 158. 1015 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 512; unklar Humrich S 184.

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Auch außerhalb des Prozesses ist der besondere Vertreter befugt, die Aufrechnungserklärung des Anspruchsgegners entgegenzunehmen.1016 Er kann jedoch nicht selbst gegen eine Forderung des Anspruchsgegners aufrechnen. Für die Erfüllung der (Haupt-) Forderung des Anspruchsgegners ist er nämlich nicht vertretungsberechtigt.1017 Auch hat der besondere Vertreter keinen Zugriff auf die Konten der Gesellschaft. Die Zahlung auf von ihm eingegangenen Verbindlichkeiten ist also durch die Verwaltung der Gesellschaft zu veranlassen.1018

bb) Ausschließliche Zuweisung der Vertretungsmacht. Soweit die Vertretungsmacht reicht, tritt der besondere Vertreter an die Stelle der grundsätzlich vertretungsberechtigten Organe Vorstand und Aufsichtsrat. Ihre Vertretungsmacht ist folglich für die an den besonderen Vertreter übertragene Anspruchsverfolgung ausgeschlossen.1019 Plastisch wird daher auch von einer „Abspaltung“ der gegenständlich beschränkten Vertretungsmacht des besonderen Vertreters von der umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht des Vorstands oder der Vertretungsmacht des Aufsichtsrats gesprochen.1020 Die insofern ausschließliche Vertretungsmacht des besonderen Vertreters führt zu einem Einmischungsverbot von Vorstand und Aufsichtsrat.1021 Entsprechend diesem Einmischungsverbot ist auch eine eigenmächtige Rück393 verlagerung der derart „abgespaltenen“ Vertretungsbefugnis durch die Verwaltung nicht möglich. Eine dem § 148 Abs 3 entsprechende Regelung ist für die Anspruchsverfolgung durch den besonderen Vertreter weder vorgesehen noch sinnvoll.1022 Allerdings übernimmt der besondere Vertreter umgekehrt die Führung eines bereits von Vorstand oder Aufsichtsrat eingeleiteten Haftungsprozesses, der in seinen Aufgabenkreis fällt.1023 394 Es entspricht dieser ausschließlichen Zuweisung der – gegenständlich beschränkten – Vertretungsmacht, dass die Änderung der allgemeinen gesetzlichen Vertretungsmacht durch die Bestellung von Abwicklern keine Auswirkungen auf die spezielle gesetzliche Vertretungsmacht des besonderen Vertreters hat.1024 Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, verliert die Gesellschaft als Schuldnerin hingegen die Befugnis, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und hierüber zu verfügen (s § 80 Abs 1 InsO). Dies betrifft auch die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den besonderen Vertreter. Er verliert in der Folge seine mit dem Amt verbundene Vertretungsmacht (s auch Rdn 378).1025 Anderes gilt hingegen, wenn im Eröffnungsbeschluss zugleich die Eigenverwaltung nach § 270 Abs 1 Satz 1 InsO ange392

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1016 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 511. 1017 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 511. 1018 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 510; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988. 1019 Unstr, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; Hüffer/Koch15 Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 505; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121, 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Böbel S 56 ff; Verhoeven ZIP 2008, 245, 246. 1020 S BGH NJW 1981, 1097, 1098; LG München I AG 2007, 756, 757; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 504. 1021 S hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1022 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 505; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121; Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 145; Westermann AG 2009, 237, 241. 1023 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 506; MünchKomm/Arnold4 Rdn 68; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121, 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24. 1024 RGZ 74, 301, 302; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 759; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 121, 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1025 BGH NJW 1981, 1097, 1098; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 760; MünchKomm/Arnold4 Rdn 31; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 108, 120; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23.

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ordnet wird:1026 Die Gesellschaft bleibt dann verwaltungs- und verfügungsberechtigt, der besondere Vertreter behält seine Vertretungsmacht. Die partielle Verdrängung von Vorstand und Aufsichtsrat aus ihrer Rolle als ge- 395 setzliche Vertreter der Gesellschaft führt dazu, dass die Mitglieder der beiden Organe einem Prozess zwar nicht als Nebenintervenienten beitreten,1027 in diesem jedoch als Zeugen vernommen werden können.1028 Dies entspricht der einhellig vertretenen Ansicht, dass ein – von der Gegenpartei verschiedenes – Vorstandsmitglied als Zeuge vernommen werden kann, wenn ausnahmsweise der Aufsichtsrat die Gesellschaft im Prozess vertritt.1029 cc) Mehrzahl von Vertretern. Sind mehrere besondere Vertreter bestellt (s dazu 396 allgemein Rdn 333), bestimmt sich ihre Vertretungsmacht vorbehaltlich anderweitiger Regelung im Bestellungsbeschluss entsprechend § 78 Abs 2 Satz 1. Die besonderen Vertreter sind also (nur) zur Gesamtvertretung befugt (s bereits Rdn 333).1030 Für die Empfangsvertretung gilt entsprechend § 78 Abs 2 Satz 2 hingegen Einzelvertretung. dd) Nachweis der Vertretungsmacht gegenüber Dritten. Da eine Eintragung des 397 besonderen Vertreters im Handelsregister nicht vorgesehen ist (s bereits Rdn 320), muss er seine Vertretungsmacht Dritten gegenüber durch Vorlage des Bestellungsbeschlusses (ggf in Verbindung mit dem dort in Bezug genommenen Geltendmachungsbeschluss) nachweisen.1031 c) Korporationsrechtliche Geschäftsführungsbefugnis. Mit der Vertretungsbe- 398 fugnis des besonderen Vertreters im Außenverhältnis korrespondiert eine entsprechende Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis.1032 Auch insofern verdrängt er für den ihm zugewiesenen Aufgabenkreis die Geschäftsführungsbefugnisse von Vorstand und Aufsichtsrat (s zur Vertretungsmacht Rdn 392 ff).1033 Aus dieser gegenständlich beschränkten Geschäftsführungsbefugnis des besonderen Vertreters kann jedoch nicht unmittelbar abgeleitet werden, dass er „zumindest die Rechte wie ein Aufsichtsrat“ haben müsste.1034 Vielmehr sind die Befugnisse des besonderen Vertreters, inbesondere seine Informations- und Ermittlungsbefugnisse, aus der ihm zugewiesenen Aufgabe abzuleiten. In der Konsequenz hat er daher für den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich auch nur die auf diese Aufgabe bezogenen (!) Befugnisse.1035 Dies schließt freilich die

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1026 Vgl hier nur Uhlenbruck/Mock15, InsO, § 80 Rdn 2. 1027 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Binder ZHR 176 (2012), 380, 386; Westermann AG 2009, 237, 241. 1028 Inzwischen wohl unbestr, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 513; MünchKomm/Arnold4 Rdn 68; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 121; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Binder ZHR 176 (2012), 380, 408; Humrich S 184 f. 1029 S dazu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 513; Humrich S 185 unter Verweis auf die Vorauflagen von ua Großkomm/Habersack5 § 78 Rdn 29; MünchKomm/Spindler5 § 78 Rdn 15; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 78 Rdn 7. 1030 BGH ZIP 1981, 178, 179; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 296, 507; MünchKomm/Arnold4 Rdn 31, 68; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1031 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 53; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 508; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 102. 1032 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 514; Verhoeven ZIP 2008, 245, 247; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988; aA Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 148. 1033 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 514. 1034 So aber Verhoeven ZIP 2008, 245, 247; hiergegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 514. 1035 Sehr nachdrücklich etwa Beneke S 176 ff, 183 ff.

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analoge Anwendung von Vorschriften aus dem Recht des Aufsichtsrats nicht aus (s noch Rdn 443). 399

d) Organeigenschaft des besonderen Vertreters. Der besondere Vertreter ist Organ der AG.1036 Als solches ist er allein der Gesellschaft verpflichtet1037 und verdrängt in seinem Aufgabenkreis Vorstand bzw Aufsichtsrat nicht nur als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft im Außenverhältnis (s bereits Rdn 392 ff), sondern auch hinsichtlich der Geschäftsführung im Innenverhältnis (s bereits Rdn 398).1038 Die exklusive Kompetenzzuweisung geht einher mit einem Einmischungsverbot von Vorstand oder Aufsichtsrat (s bereits 392),1039 das auch ein Weisungsrecht gegenüber dem besonderen Vertreter ausschließt.1040 Wegen seiner bloß anlassbezogenen, transienten Existenz wird der besondere Vertreter auch als „Ad-hoc-Organ“ apostrophiert.1041 Die Befürworter der Organqualität des besonderen Vertreters weisen in ihrer 400 Mehrzahl zu Recht darauf hin, dass die Qualifizierung des besonderen Vertreters als Organ allein keine Schlüsse auf seine konkreten Rechte und Pflichten zulasse.1042 Diese sind vielmehr aus der ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgabe und Funktion abzuleiten (s bereits Rdn 382 und noch näher in Rdn 403 ff, 528 ff).1043 Insbesondere könne aus der – zur Organqualität beitragenden1044 – partiellen Verdrängung von Vorstand oder Aufsichtsrat nicht geschlossen werden, dem besonderen Vertreter müssten für seinen Aufgabenkreis „zumindest die Rechte wie ein[em] Aufsichtsrat“ zustehen.1045 Einer pauschalen Übertragung der dem Vorstand oder Aufsichtsrat zukommenden Befugnisse stehe

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1036 Ganz hM BGH NJW 1981, 1097, 1098 = ZIP 1981, 178, 179; AG 2011, 875, 876 = NZG 2011, 1383; BGH AG 2013, 634; BGH AG 2015, 564, 565 m Anm Wilsing/Kleemann EWiR 2015, 503, 504; OLG Karlsruhe AG 2018, 367, 368; OLG Köln AG 2017, 351, 353; LG Duisburg AG 2016, 795, 796; aus dem Schrifttum etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 52; Hüffer/Koch15 Rdn 13; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 67, 110, 121; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; ausführlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 515 ff; s ferner Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Bayer AG 2016, 637, 637 f; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 705 ff; Humrich S 112 ff; Stallknecht S 237; Kling ZGR 2009, 190, 212; vorsichtiger OLG München AG 2008, 172, 176 = WM 2008, 1971, 1975: jedenfalls „organähnliche Stellung“; zust LG Stuttgart ZIP 2010, 329, 330 Rn 37 ff, 39; offen lassend ferner OLG München AG 2009, 119, 120; AG 2011, 177, 178; aA Wirth in: FS Hüffer, 2010, S 1129, 1144 ff; ders/Pospiech DB 2008, 2471, 2474; wohl auch Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 13: bloßer Prozessstandschafter; insofern offenlassend Großkomm/Hopt/Roth5 § 112 Rdn 7; Fabritius in: FS Gruson 2009, S 133, 141 f. 1037 OLG München AG 2010, 673; 675; Hüffer/Koch15 Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 280; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 676; Westermann AG 2009, 237, 241; in diesem Sinne auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122 ff. 1038 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 517; Hüffer/Koch15 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1039 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 517; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Mörsdorf ZHR 193 (2019), 695, 707. 1040 Unstr, KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 517; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 27; MünchKomm/Arnold4 Rdn 83 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 129; Beneke S 204. 1041 S etwa Mock ZHR 181 (2017), 688, 691 und öfter; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Spindler in: FS E Vetter, 2019, S 763, 778 f. 1042 OLG München ZIP 2008, 2173, 2174; Hüffer/Koch15 Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 522 und ff, 604; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 673 f, 678 f; Kling ZGR 2009, 190, 214; Mock ZHR 181 (2017), 688, 710 f, 720; Nietsch ZGR 2011, 589, 614; Westermann AG 2009, 237, 247. 1043 Hüffer/Koch15 Rdn 13; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69 und öfter; Beneke S 183 ff; Binder ZHR 176 (2012), 380, 389 ff; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 673 f; 678 f; Westermann AG 2009, 237, 246 f, 240, 241; Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 678; vgl auch OLG München AG 2009, 119, 120; AG 2011, 177, 178; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 522 und ff. 1044 Vgl etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 520. 1045 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 523 f; Binder ZHR 176 (2012), 380, 391 f; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 673 f; 678 f; Nietsch ZGR 2011, 589, 614.

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insbesondere entgegen, dass die für diese zwingenden Regelorgane konzipierten Befugnisse vielfach gar nicht auf das nur transiente und für einen beschränkten Aufgabenkreis zuständige Ad-hoc-Organ passen.1046 Der hM ist zwar darin zuzustimmen, dass die Befugnisse des besonderen Vertreters 401 nicht „allein“ aus seiner Organstellung abgeleitet werden können. Auch verbietet sich eine „pauschale“ Anleihe bei den Befugnissen von Vorstand oder Aufsichtsrat. Allerdings ginge es zu weit, der Organstellung für die Bestimmung der Vertreterbefugnisse gar keine Bedeutung beizumessen. Dies wird auch von den Anhängern dieser „Irrelevanzthese“ teils nicht durchgehalten. Zutreffend ist allerdings ihr Ausgangspunkt: Die – ungeschriebenen – Befugnisse des besonderen Vertreters sind als Annexkompetenz zu seiner Aufgabe zu begründen und zu bestimmen. Indes ergibt sich gerade aus dieser Aufgabenzuweisung eine Verdrängung der Regelorgane, wenn auch auf diese Aufgabe begrenzt. Diese Verdrängung hat den Zweck, die schädlichen Wirkungen möglicherweise bestehender Interessenkonflikte in der Person der Mitglieder der Regelorgane auszuschalten (s zum Normzweck Rdn 8).1047 Als Organ steht der besondere Vertreter der Gesellschaft nämlich nicht als Dritter gegenüber. Er kann selbst für die Gesellschaft handeln, was ihn zumindest teilweise von den Regelorganen unabhängig macht. Diese zumindest beschränkte Unabhängigkeit von den Regelorganen wirkt sich aber unweigerlich auf die Konkretisierung der Vertreterbefugnisse aus.1048 S zu den Befugnissen und Pflichten noch im Einzelnen in Rdn 403 ff, 528 ff. Die Eigenschaft als transientes Ad-hoc-Organ weist auch darauf hin, dass das Or- 402 gan „besonderer Vertreter“ jenseits einer wirksam bestellten und nicht wieder aus dem Amt geschiedenen Organperson grundsätzlich keine Existenz hat (s näher Rdn 334 ff). Dessen ungeachtet gilt im Falle des Wechsels der Organperson (dazu etwa Rdn 344 und 373 f): Die vom besonderen Vertreter wirksam vorgenommenen Handlungen gelten für und gegen die Gesellschaft und behalten insofern ihre Wirkung auch nach Ausscheiden des Vertreters aus dem Amt. Der Nachfolger hat dies als vorfindliches Datum für seine weitere Tätigkeit hinzunehmen. Dies gilt insbesondere für einen bereits eingeleiteten und durch das Ausscheiden des Vorgängers nur unterbrochenen Prozess (s bereits Rdn 335).1049 e) Befugnisse. Das Gesetz beschreibt in § 147 Abs 2 Satz 1 zwar die Aufgabe des be- 403 sonderen Vertreters, schweigt sich aber zu seinen Befugnissen aus.1050 Damit steht das Regime des besonderen Vertreters in einem markanten Gegensatz zu den Vorschriften über den Sonderprüfer, dessen Befugnisse in § 145 Abs 1 bis 3 näher geregelt sind.1051 Diese Leerstelle im Gesetz macht es erforderlich die Einzelbefugnisse des besonderen Vertreters aus der ihm zugewiesenen Aufgabe der Anspruchsverfolgung abzuleiten. Nach

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1046 S hierzu ausführlicher etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 523 f: besonderer Vertreter als nicht einmal dauerhaft benötigte „Prothese“; Binder ZHR 176 (2012), 380, 391 f; s auch Beneke S 184. 1047 Vgl auch Beneke S 181 f, 185 f. 1048 Dies zeigt sich etwa bei Mock ZHR 181 (2017), 688, 723; ferner Beneke S 192 ff, der die Befugnisse des Vertreters auch mithilfe eines Gebots der Gleichwertigkeit zu den Befugnissen der Regelorgane bestimmt. Wie hier wohl Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 139; vgl auch Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 707. 1049 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 527. 1050 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 593: Regelung sei „rudimentär“; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 31: „Defizite“; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; ausführlich Mock ZHR 181 (2017), 688, 698 ff; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 712 ff. 1051 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 593; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29.

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weithin geteilter Ansicht ergeben sich daraus auch Hilfsbefugnisse, die erforderlich sind, um diese Aufgabe ordnungsgemäß erfüllen zu können (Rdn 408). Wie weit diese Hilfsbefugnisse reichen, ist jedoch Gegenstand einer kontrovers 404 geführten Debatte (dazu allgemein Rdn 409 ff). Tatsächlich handelt es sich um eine der umstrittensten Fragen zu § 147.1052 Sie betrifft vor allem die Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters (s Rdn 409 ff und 434 ff). Mit Blick auf die (Haupt-)Befugnis zur Anspruchsgeltendmachung sind im We405 sentlichen zwei Fragen klärungsbedürftig: Inwieweit kann die Hauptversammlung einschränkende Vorgaben zur Anspruchsverfolgung machen (Rdn 430 ff)? Kommt dem besonderen Vertreter jenseits solcher Vorgaben ein Ermessen zu und, wenn ja, wie weit reicht es (Rdn 424 ff)? Für Einzelheiten zu den Informations- und Prüfrechten des besonderen Vertreters, 406 seinen Rechten gegenüber der Hauptversammlung sowie im Beschlussmängelverfahren s Rdn 453 ff, 484 ff und 494 ff. aa) Ableitung aus Aufgabe. Die Befugnisse des besonderen Vertreters leiten sich aus seiner Aufgabe ab.1053 Er ist zur Geltendmachung der im Beschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 bestimmten und im Bestellungsbeschluss in Bezug genommenen Ersatzansprüche1054 gleichermaßen verpflichtet wie befugt. Zur Frage wieweit das Pflichtrecht der Anspruchsverfolgung Raum für Ermessensentscheidungen des besonderen Vertreters oder einschränkende Vorgaben der Hauptversammlung lässt, s noch in Rdn 424 ff bzw Rdn 430 ff. Es besteht darüber hinaus weitgehend Einigkeit, dass dem besonderen Vertreter 408 sämtliche (Hilfs-)Befugnisse zustehen müssen, die für eine effektive Anspruchsverfolgung erforderlich sind.1055 Diese Überlegung geht auf die Rspr des RG zurück, das hiermit einen Anspruch des Sondervertreters auf Vorlage von Geschäftsbüchern und -papieren begründete.1056 Das Gericht berief sich hierfür seinerseits auf einen Grundsatz des Allgemeinen Preußischen Landrechts: „[W]em die Gesetze ein Recht geben, dem bewilligen sie auch die Mittel, ohne welche dasselbe nicht ausgeübt werden kann“.1057 Konstruktiv-dogmatisch verweist man heute für dieses in der Sache überzeugende Ergebnis auf die Figur der Annexkompetenz.1058 407

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1052 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 593, die gar meinen, es handele sich hierbei um die „heute […] umstrittenste Frage zu § 147“; s auch Beneke S 175. 1053 LG Duisburg AG 2016, 795, 796; LG Heidelberg AG 2016, 868 Rdn 23 ff, 36; Hüffer/Koch15 Rdn 13; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 599; i Erg auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; ausführlich Beneke S 181 ff; Mock ZHR 181 (2017), 688, 712 ff, 721 ff; vgl. auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 63, 69 (speziell für die Ermittlungsbefugnisse). 1054 S. zur möglichen Einschränkung des Mandats des besonderen Vertreters gegenüber dem Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 o Rdn 234 f und noch unten in Rdn 431. 1055 S etwa OLG München WM 2008, 215, 219; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 600; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69; Beneke S 175 f, 185 f und öfter; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 671 f; Mock ZHR 181 (2017), 688, 713 f, 721; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; so im Ausgangspunkt auch Humrich S 171, der mit Verweis auf die Sonderprüfung gleichwohl jegliche Informationsrechte des besonderen Vertreters bestreitet. S dazu noch unten in Rdn 435, 437. 1056 RGZ 83, 248. 1057 RGZ 83, 248, 252 zu § 268 HGB aF unter Verweis auf § 89 der Einleitung des ALR; zust OLG München, NZG 2008, 230, 233; s dazu ferner etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 600; Beneke S 176, 185. 1058 MünchKomm/Arnold4 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; Hüffer/Koch15 Rdn 15; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Beneke S 185 ff.

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bb) Begrenzung durch Aufgabe – „Abstandsgebot“ zu Sonderprüfer? Aus der 409 zugewiesenen Aufgabe ergeben sich aber nicht nur die Befugnisse des besonderen Vertreters, sondern zugleich auch deren Grenzen.1059 Insofern ist vor allem streitig, wie weit die dem besonderen Vertreter aufgrund seiner Annexkompetenz (s Rdn 408) zukommenden Hilfsbefugnisse reichen. Die Diskussion kreist hier wiederum im Besonderen um die Reichweite seiner Ermittlungs- und Prüfbefugnisse (s dazu näher Rdn 434 ff). Während die traditionelle Sichtweise enge Grenzen dieser Hilfsbefugnisse aus einem systematischen Vergleich mit den Befugnissen des Sonderprüfers ableitet,1060 geht eine neuere Ansicht von einer „allumfassenden Informationsbeschaffungskompetenz unter Missbrauchsvorbehalt“ aus1061 bzw betont die „im Vergleich zu Vorstand und Aufsichtsrat äquivalente[n] Informationsrechte“ des besonderen Vertreters im Rahmen seiner Aufgabe.1062 (1) Verdrängung der Verwaltungsorgane für das im Geltendmachungsbe- 410 schluss definierte Mandat. Für die Bestimmung der Befugnisse besteht im Ausgangspunkt weitgehende Einigkeit. Diese leiten sich aus der Aufgabe des Vertreters ab, wie sie im Geltendmachungsbeschluss – vorbehaltlich weiter einschränkender Vorgaben durch den Bestellungsbeschluss (s noch Rdn 430 f) – definiert werden. In Bezug auf das im Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 mit hinreichender Bestimmtheit (s Rdn 133 ff) festgelegte Mandat der Anspruchsverfolgung kommen dem nach Abs 2 bestellten Vertreter daher die erforderlichen Hilfsbefugnisse kraft Annexkompetenz zu (s bereits Rdn 408).1063 Im Ausgangspunkt kann für die Informationsrechte des besonderen Vertreters als Ausschnitt seiner Hilfsbefugnisse nichts anderes gelten. (2) Die Begründung der hM für ein „Abstandsgebot“ zum Sonderprüfer. Die tra- 411 ditionelle und weiterhin herrschende Ansicht geht auf dieselbe Entscheidung des RG zurück, die auch erstmals eine Annexkompetenz des Sondervertreters anerkannt hat (s dazu bereits Rdn 408). Dort heißt es mit Blick auf die in § 268 HGB aF statuierten Informationsrechte der Sonderprüfer (damals: Revisoren): „Die Revisoren, deren Beruf ausschließlich die Prüfung der Bilanzen oder die Prüfung zweifelhafter Gesellschaftsvorgänge zum Gegenstande hat, mußten mit umfassenden Kontrollrechten ausgerüstet werden. Das Gesetz hat demgemäß bestimmt, daß ihnen der Vorstand die Einsicht aller Bücher und Schriften der Gesellschaft gestatten muß und daß sie ferner den Bestand der Kasse sowie die Bestände an Wertpapieren und Waren untersuchen dürfen (§ 267 Abs 1). Das geht bei weitem über das Bedürfnis der Sondervertreter des § 268 hinaus. Für diese Sondervertreter kann nur die Einsichtnahme der Bücher und Papiere und auch sie nur insoweit in Frage kommen, als sie zur zweckentsprechenden Durchführung des Ersatzanspruches erforderlich ist.“1064

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1059 LG Duisburg AG 2016, 795, 796; LG Heidelberg AG 2016, 868 Rdn 23 ff, 36; Hüffer/Koch15 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; MünchKomm/Arnold4 Rdn 70; Beneke S 184. 1060 S für diese traditionelle Ansicht etwa OLG München NZG 2008, 230, 234; MünchKomm/Arnold4 Rdn 70; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 613 ff, 620; Hüffer/Koch15 Rdn 13, 15; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a; Binder ZHR 176 (2012), 380, 397 ff; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 666 f; Kling ZGR 2009, 190, 216; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 717 ff; Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 676 ff. 1061 So insbesondere Mock ZHR 181 (2017), 688, 718 ff, 730 in Fortentwicklung der Aussagen in LG München I NZG 2007, 916, 917; s ferner Mock DB 2008, 393 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 135 ff, 139. 1062 Beneke S 175 ff, 223; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30. 1063 S ausfürlich Beneke S 175 ff; ferner Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28. 1064 RGZ 83, 248, 252.

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Im Anschluss hieran verweist die heute hM auf die unterschiedlichen Aufgaben von Sonderprüfer und besonderem Vertreter. Während jener noch unklare Sachverhalte aufkläre, mache dieser Ansprüche geltend.1065 Informations- und Prüfrechte des besonderen Vertreters ergäben sich mithin nur als Annexkompetenz, weshalb das Gesetz auch keine dem § 145 entsprechende Regelung in § 147 enthalte.1066 Der besondere Vertreter sei eben kein Sonderermittler1067 oder gar „Super-Sonderprüfer“1068.1069 413 Die Regelung der §§ 142 ff und des § 147 in unmittelbarer Nachbarschaft zeige ebenso wie die Begründung zum Aktiengesetz 18841070, dass der Gesetzgeber jedenfalls idealtypisch von einem Stufenverhältnis ausgehe: Die Sachverhaltsaufklärung im Rahmen der Sonderprüfung diene der Vorbereitung des Verfolgungsrechts gem § 147.1071 Dass die Sonderprüfung keine zwingende Voraussetzung für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den besonderen Vertreter sei (s bereits Rdn 37), ändere nichts daran, dass nur in seltenen Fällen einmal die Fakten für die Anspruchsgeltendmachung „auf dem Tisch“ lägen.1072 Schließlich ergäbe sich auch aus der Frist in § 147 Abs 1 Satz 2 (s dazu Rdn 202 ff), 414 dass der besondere Vertreter Ansprüche aus im Wesentlichen bereits bekannten Sachverhalten durchzusetzen habe. Denn die Einhaltung dieser Frist sei in der Regel gar nicht möglich, wenn der besondere Vertreter zunächst umfangreiche Ermittlungen vorzunehmen hätte.1073 In der Sache geht es der hM darum, den besonderen Vertreter „auf Abstand zu hal415 ten“, um den Sonderprüfer nicht „uninteressant“ zu machen.1074 Die Notwendigkeit der vorherigen Sonderprüfung wird vielmehr als dringend benötigter Filter angesehen, der das als bedrohlich empfundene „faktische Minderheitenrecht“ des § 147 einhegt (s zur Diskussion bereits 76 f, 136, 144).1075 Denn nach hM ist der für die Beschlüsse nach § 147 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 geltende § 136 Abs 1 Var 3 (s Rdn 147 ff und 227 f) auf den Beschluss nach § 142 Abs 1 Satz 1 nicht anwendbar, da hier § 142 Abs 1 Satz 2 eine vorrangige Spezialregelung vorsehe.1076 Das Minderheitenrecht in § 142 Abs 2 sieht seinerseits – als angemessen empfundene – Hürden vor, die § 147 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 als Rechtezuweisungen an die Hauptversammlung nicht kennen.1077

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1065 OLG München NZG 2008, 230, 234; OLG Köln AG 2017, 351, 354; LG Heidelberg AG 2016, 868; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69 f; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 717 ff. 1066 OLG München NZG 2008, 230, 234; OLG Köln AG 2017, 351, 354. 1067 Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 675; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 47. 1068 Henssler/Strohn/Liebscher5 § 147 AktG Rdn 12. 1069 S Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 678. 1070 S etwa Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 677 unter Verweis auf Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, S 470. 1071 Löbbe in: VGR 2016, S 25, 42 f; zust Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 677. 1072 Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 677. 1073 OLG München NZG 2008, 230, 234; OLG Köln AG 2017, 351, 354; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 602; Kling ZGR 2009, 190, 217. 1074 Wirth in: FS Hüffer, 2010, S 1129, 1138, 1147; Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 679. 1075 Vgl insofern auch die Ausführungen bei Beneke S 29 f; klar auch Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 717 ff. 1076 S für die hM zum Verhältnis von § 136 Abs 1 Var 3 und § 142 Abs 1 Satz 2 etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 208 ff; Hüffer/Koch15 § 136 Rdn 23; Spindler/Stilz/Rieckers4 § 136 Rdn 21; aA Beneke S 20, 25 ff mit ausführlicher Darstellung. 1077 Hüffer/Koch15 Rdn 13; unverbrämt ferner Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 677; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 717 ff.

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(3) Einwände. Die Gegenposition will von einem Stufenverhältnis zwischen Sonderprüfer und besonderem Vertreter bzw einem „Abstandsgebot“ nichts wissen. Sie weist darauf hin, dass die Argumentation der hM keineswegs zwingend ist.1078 So lässt sich die Unterschiedlichkeit der Aufgaben von Sonderprüfer und Sondervertreter auch gegen ein Stufenverhältnis wenden. Denn die Aufgaben des Sonderprüfers gehen ausweislich des § 142 Abs 1 Satz 1 über die bloße Vorbereitung einer Rechtsverfolgung nach § 147 weit hinaus.1079 Ein Konnex zwischen Sonderprüfung und Anspruchsverfolgung auf Initiative der Aktionäre, der zur Harmonisierung der jeweiligen Voraussetzungen führe, bestehe ausweislich der Gesetzesgeschichte lediglich für das Minderheitenrecht, das nunmehr in § 148 geregelt sei.1080 In der Tat zeigt die Gesetzesbegründung zum UMAG, dass es dem Gesetzgeber um eine Harmonisierung der Minderheitenrechte in § 142 Abs 2 und § 148 ging.1081 Vom Erzwingungsrecht der Hauptversammlung nach § 147 Abs 1 Satz 1 oder deren Recht zur Bestellung eines besonderen Vertreters nach Abs 2 Satz 1 ist dort jedoch nicht die Rede. Eine Harmonisierung mit den Regelungen der Sonderprüfung hat insofern gerade nicht stattgefunden.1082 Schließlich wird die Aussagekraft der Fristenregelung in § 147 Abs 1 Satz 2 für das Verhältnis von Sonderprüfer und besonderem Vertreter in Frage gestellt. Die Frist solle die zuständigen Durchsetzungsorgane lediglich dazu anhalten, die Anspruchsverfolgung zügig zu betreiben (s zum Normzweck Rdn 8).1083

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(4) Ausreichende Abgrenzung der Institute durch Bestimmtheitsgebot. Der hM 420 ist zuzugeben, dass das Gesetz zwischen Sonderprüfer und besonderem Vertreter unterscheidet und die letzterem zugewiesene Aufgabe die „Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ und nicht die Ermittlung haftungsbegründender Sachverhalte ist. Allerdings werden die von Gesetzes wegen verschiedenen Wirkungskreise von Sonderprüfer und besonderem Vertreter bereits durch die Bestimmtheitsanforderungen an den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 voneinander abgegrenzt.1084 Dabei wird ein hinreichend konkretisierter Sachverhalt gerade in Ansehung des gesetzlichen Instituts der Sonderprüfung und mit Blick auf die Fristenregelung in Abs 1 Satz 2 gefordert (s Rdn 137). Das OLG Köln hat dies konzise zusammengefasst: „Vorrangig ist eine Sonderprüfung nach § 142 AktG dabei nur, soweit eine Konkretisierung des Sachverhalts nicht möglich ist, es also an der Bestimmbarkeit des Ersatzanspruchs fehlt.“1085 Die vorstehend beschriebenen Anforderungen an die Bestimmtheit des Geltendma- 421 chungsbeschlusses haben zugleich zur Konsequenz, dass die Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters gegenüber denen des Sonderprüfers gegenständlich beschränkt sind.1086 Eine darüber hinausgehende Beschränkung der Ermittlungsbefug-

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1078 Deutlich Beneke S 24 und öfter; ablehnend auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30; Mock ZHR 181 (2017), 688, 702 ff; Nietsch ZGR 2011, 589, 620. 1079 S etwa Mock ZHR 181 (2017), 688, 696 f mit 704; ausführlich auch Beneke S 19 f mwN, ferner S 182, 187 ff. 1080 Beneke S 20 ff, 24 f; Mock ZHR 181 (2017), 688, 701. 1081 Begr RegE UMAG, BT-Drs 15/5092, S 18, 20 re Sp. 1082 Überzeugend Beneke S 21 f. 1083 Beneke S 23 f; gegen das Fristenargument auch Mock ZHR 181 (2017), 688, 711. 1084 S auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30. 1085 OLG Köln AG 2017, 351, 354 unter Verweis auf LG Duisburg AG 2013, 1379, 1381; Nietsch ZGR 2011, 589, 617 f; zum Konnex der Voraussetzungen für einen Beschluss nach Abs 1 Satz 1 und den Befugnissen des besonderen Vertreters auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 601; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 10. 1086 OLG Köln AG 2017, 351, 354 unter Verweis auf Linnerz Anm zu OLG Köln BB 2016, 337, 338.

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nisse des besonderen Vertreters ist demgegenüber in der Sache, dh in Ansehung der unterschiedlichen Aufgabenkreise von besonderem Vertreter und Sonderprüfer, nicht veranlasst.1087 Das Bemühen um eine praktische Eingrenzung des im Rahmen der Beschlüsse nach § 147 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 Satz 1 zur Anwendung kommenden Stimmverbots des § 136 Abs 1 Var 3 (s dazu Rdn 147 ff und 227 f)1088 kann eine solche Einschränkung auch nicht rechtfertigen. 422 Wenn der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 die Konkretisierung des Ersatzanspruchs bzw des diesem zugrunde liegenden Sachverhalts nach Maßgabe des Bestimmtheitspostulats (s ausführlich Rdn 133 ff) erfordert, dann folgt hieraus zugleich, dass es keine gleichzeitige Bestellung von besonderem Vertreter und Sonderprüfer geben kann.1089 Dies gilt jedenfalls dann, wenn letzterer erst durch seine Sachverhaltsaufklärung für die erforderliche Bestimmbarkeit des Ersatzanspruchs sorgen würde. Der Verweis auf eine andernfalls drohende Verjährung1090 ändert hieran nichts, zumal der Gesetzgeber bewusst von einer Verjährungshemmung durch die Sonderprüfung abgesehen hat.1091 423 S zum Umfang der Informationsrechte des besonderen Vertreters im Einzelnen Rdn 434 ff, 453 ff. cc) Ermessensspielräume bei der Anspruchsgeltendmachung. Für die Frage, ob dem besonderen Vertreter bei der Anspruchsverfolgung ein Ermessen zukommt, wird gemeinhin zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Anspruchsverfolgung unterschieden.1092 Einigkeit besteht dahingehend, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des besonde425 ren Vertreters steht, auf welche Art und Weise („wie“) er die betreffenden Ansprüche geltend macht.1093 Insofern verhält es sich nicht anders, als wenn die Verwaltungsorgane nach § 147 Abs 1 Satz 1 zur Anspruchsverfolgung verpflichtet werden (s Rdn 188). Ob dem besonderen Vertreter hinsichtlich der Entscheidung, „ob“ er die betreffen426 den Ansprüche der Gesellschaft geltend machen soll, ein Ermessensspielraum verbleibt oder nicht, ist hingegen streitig (zur Frage des „Wie“ soeben in Rdn 425).1094 Richtigerweise gilt auch insofern für den besonderen Vertreter nichts anders als für die durch einen Beschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 verpflichteten Verwaltungsorgane der Gesellschaft (s dazu Rdn 187). Leitend bleibt der Gedanke, dass die Entscheidung der Hauptversammlung zur Anspruchsverfolgung nicht durch eine Ermessensentscheidung des

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1087 Klar auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30. 1088 S die N in Fn 1075. 1089 So aber Mock ZHR 181 (2017), 688, 714; Verhoeven ZIP 2008, 245, 247; in der Sache wie hier etwa OLG München AG 2008, 172, 175; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33 mwN. 1090 S Mock ZHR 181 (2017), 688, 705, 714. 1091 Vgl Begr RegE RestrukturierungsG, BT-Drs 17/3024, S 82 f; das Plädoyer für eine Verjährungshemmung von Baums ZHR 174 (2010), 593, 614, wurde nicht aufgegriffen; zum Ganzen überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 618. 1092 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 554; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14, 15. 1093 S etwa KG AG 2012, 328, 329; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 554; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64; Hüffer/ Koch15 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 27; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15; Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 132. 1094 Ermessen bejahend etwa OLG Hamburg AG 2007, 331, 332; differenzierend Hüffer/Koch15 Rdn 14; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 113, 115; Binder ZHR 176 (2012), 380, 394; Kling ZGR 2009, 190, 206 ff; verneinend Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 664; Humrich S 92 ff; im Ausgangspunkt auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24.

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Verfolgungsorgans konterkariert werden darf.1095 Hieraus folgt: Im Ausgangspunkt ist auch für das Handeln des besonderen Vertreters ein Ermessen hinsichtlich des „Ob“ der Anspruchsverfolgung abzulehnen, wenn und weil der Hauptversammlungsbeschluss klare Vorgaben enthält.1096 Kommt der besondere Vertreter im Rahmen seiner Vorbereitung auf die Anspruchsverfolgung zu dem Schluss, dass die Geltendmachung aussichtslos oder allzu risikobehaftet ist, muss er sein Amt niederlegen, wenn er die Hauptversammlung nicht zur Rücknahme des Geltendmachungsbeschlusses bewegen kann (s bereits Rdn 198).1097 Die Hauptversammlung kann dem zuständigen Verfolgungsorgan und damit auch 427 dem besonderen Vertreter (s zu Vorgaben im Bestellungsbeschluss sogleich in Rdn 430 f) allerdings in ihrem Prüfauftrag ausdrücklich oder unausgesprochen Entscheidungsspielräume zubilligen (s bereits Rdn 195).1098 Daher ist ein Ermessensspielraum regelmäßig zu bejahen, wenn der dem mutmaßlichen Anspruch zugrunde liegende Sachverhalt noch nicht ausermittelt ist. 1099 Kommt der besondere Vertreter in dieser Konstellation zu dem Ergebnis, dass die Anspruchsverfolgung aussichtslos ist, darf er hiervon selbstständig absehen.1100 Auch kann die Hauptversammlung dem besonderen Vertreter mit der Prüfung beauftragen, gegen welche der möglichen Anspruchsgegner eine Rechtsverfolgung sinnvoll ist (s dazu bereits 141).1101 In einem späteren Beschluss kann die Hauptversammlung die gewährten Entschei- 428 dungsspielräume hinsichtlich des „Ob“ der Anspruchsverfolgung nachträglich wieder einschränken.1102 Hierin erschöpft sich dann auch ein teils sog „Weisungsrecht“1103 der Hauptversammlung gegenüber dem besonderen Vertreter (s dazu auch noch in Rdn 532).1104 Das Mandat der Anspruchsverfolgung erfasst auch den Abschluss eines Vergleichs 429 (s zu Abs 1 Satz 1 bereits Rdn 192).1105 Es sind dann jedoch grundsätzlich die zwingenden Vorgaben der §§ 50, 53 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3 und 4, 116 Satz 1, 117 Abs 4 einzuhalten. Der Vergleich ist namentlich der Hauptversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen.1106 Hiergegen wird eingewandt, dass der durch § 93 Abs 4 Satz 3 geregelte Interes-

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1095 MünchKomm/Arnold4 Rdn 64; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 113; klar auch Hüffer/Koch15 Rdn 14; nicht so deutlich Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24. 1096 Insofern zutr Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; ferner Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24. 1097 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25. 1098 OLG München AG 2008, 864, 867; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 113; einschränkend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24: „expressis verbis“. 1099 S etwa OLG München AG 2008, 864, 867; KG Berlin ZIP 2012, 1029, 1032; LG Berlin ZIP 2012, 1034, 1035; Hüffer/Koch15 Rdn 14; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; ferner U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1989 f; aA Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24. 1100 S etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 65; aA Binder ZHR 176 (2012), 380, 394 in Fn 65. 1101 OLG München AG 2008, 864, 867 f; KG ZIP 2012, 1029, 1031 = AG 2012, 256, 258; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 533, 542; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24; Kling ZGR 2009, 190, 200; aA Humrich NZG 2014, 441, 443 f. 1102 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 553 ff; anders für den gem Abs 2 S 2 bestellten Vertreter offenbar MünchKomm/Arnold4 Rdn 84. 1103 Ein solches bejahend etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 83 f (nur für den durch die HV bestellten Vertreter); Böbel S 59 ff, 122 f; Humrich S 146 ff; Kling ZGR 2009, 190, 212; nur für den nach Abs 2 S 1 bestellten Vertreter auch Heidel/Lochner4 Rdn 27 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 83; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248 f in Fn 30. 1104 S zum Ganzen ausführlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 552 ff mwN; ein Weisungsrecht im strengen Sinne ebenfalls ablehnend etwa LG München I WM 2008, 1977, 1980; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 129; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25; Wirth in: FS Hüffer, 2010, S 1129, 1150. 1105 S hier nur Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115 f. 1106 S dazu bereits die N in Fn 492; ferner Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26; MünchKomm/Arnold4 Rdn 66; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 116.

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senkonflikt beim besonderen Vertreter nicht bestehe und die mit der Einholung des Hauptversammlungsbeschlusses einhergehende zeitliche Verzögerung nicht praktikabel sei.1107 Indes ist diese Verzögerung hinzunehmen. Dem besonderen Vertreter steht die im Vergleich zum Ausdruck kommende Ermessensausübung hinsichtlich des „Ob“ der Anspruchsverfolgung grundsätzlich nicht zu (s soeben in Rdn 426 f).1108 Hat die Hauptversammlung den besonderen Vertreter jedoch im Rahmen seines Mandats auch zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt, so spricht einiges dafür, diese Ermächtigung für die entsprechende Befugnis des besonderen Vertreters genügen zu lassen. Ein Verzicht fällt demgegenüber von vorneherein nicht unter das Mandat zur Anspruchsgeltendmachung (s bereits Rdn 193).1109 S allgemein zu den unter die Geltendmachung fallenden (Rechts-) Handlungen Rdn 190 ff und 532. dd) Einschränkungen durch den Bestellungsbeschluss der Hauptversammlung? Die Hauptversammlung kann in ihrem Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 dem zur Geltendmachung berufenen Organ Vorgaben hinsichtlich des „Ob“ der Anspruchsverfolgung machen, nicht jedoch hinsichtlich der Art und Weise („Wie“). Dabei schlägt die hL Aspekte der Anspruchsverfolgung in großzügiger Weise dem „Ob“ zu, so dass für das „Wie“ hauptsächlich technische Fragen verbleiben (s dazu Rdn 188). 431 Soweit derartige einschränkende Vorgaben im Geltendmachungsbeschluss zulässig sind, kann die Hauptversammlung diese auch noch im Rahmen des Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs 2 Satz 1 für die Anspruchsverfolgung durch den besonderen Vertreter festlegen.1110 In diesem Fall sollte klargestellt werden, ob zugleich eine Änderung des weiterreichenden Geltendmachungsbeschlusses gewollt ist. In der Praxis dürfte die Frage allerdings kaum relevant werden, weil hier Geltendmachungs- und Bestellungsbeschluss regelmäßig zusammen in einer Hauptversammlung getroffen werden.

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ee) Keine Hauptversammlungskompetenz zur Festlegung der Vertreterbefugnisse. Kann die Hauptversammlung nach dem Gesagten (Rdn 430 f) zwar in bestimmten Umfang den Zuschnitt der dem besonderen Vertreter zugewiesenen Aufgabe bestimmen, steht ihr die Festlegung der (Ermittlungs-)Befugnisse des besonderen Vertreters für die Erfüllung dieser Aufgabe nicht zu.1111 Dies käme einer „Kompetenz-Kompetenz“ der Hauptversammlung gleich, die diese auch sonst nicht hat.1112 Vielmehr ist die Kompetenzordnung in der AG auch in Bezug auf den besonderen Vertreter zwingend (s bereits Rdn 383).1113 Das zusätzlich angeführte Argument, eine Festlegung der Befugnisse des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung berge die Gefahr, die innerbetrieblichen Abläufe zu stören,1114 bleibt indes vage.

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ff) Kein Weisungsrecht des Vorstands oder Aufsichtsrats. Weder Vorstand noch Aufsichtsrat sind berechtigt, auf die Entscheidung des besonderen Vertreters über das

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1107 So Kling ZGR 2009, 190, 206 ff; zumindest iErg wohl auch Westermann AG 2009, 237, 240 f. 1108 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26. 1109 AA etwa MünchKomm/Arnold4 Rdn 66; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115. 1110 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 312 ff, 531; in der Sache wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 69. 1111 HM, s etwa Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76; unklar MünchKomm/ Arnold4 Rdn 69. 1112 Vgl Nietsch NZG 2011, 589, 619. 1113 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76; Binder ZHR 176 (2012), 380, 388 in Fn 36; Humrich NZG 2014, 441, 446; Nietsch ZGR 2011, 589, 619; Wirth in: FS Hüffer, 2009, S 1129, 1149 f; aA MünchKomm/Arnold4 Rdn 89; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1114 So Nietsch ZGR 2011, 589, 620; zust Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

„Ob“ und „Wie“ der Anspruchsverfolgung Einfluss zu nehmen. Ein Weisungsrecht besteht nicht. Vielmehr gilt ein Einmischungsverbot (s bereits Rdn 392 f).1115 gg) Informations- und Prüfrechte als Hilfsbefugnisse. Die erfolgreiche Geltend- 434 machung der Ersatzansprüche durch den besonderen Vertreter setzt voraus, dass er die hierfür erforderlichen Informationen beschaffen kann. Insofern wird ganz zu Recht davon gesprochen, dass die Beschaffung von Informationen der „Schlüssel für eine erfolgreiche Tätigkeit des Besonderen Vertreters“ ist. Vor diesem Hintergrund ist die im Folgenden zu entfaltende Debatte um die Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters zu verstehen.1116 (1) Meinungsstand und Vorüberlegungen. Der Umfang der Informations- und 435 Prüfrechte des besonderen Vertreters gehört zu den umstrittensten Themenkreisen des § 147.1117 Das Meinungsspektrum lässt sich grob in vier Positionen unterteilen.1118 Eine nur vereinzelt gebliebene Ansicht bestreitet jegliche Informationsansprüche des besonderen Vertreters und verweist für die Befriedigung des praktisch bestehenden Informationsbedarfs auf das Instrument der Sonderprüfung.1119 Ebenfalls nur vereinzelt wird vertreten, dass sich materiell-rechtliche Informationsrechte des besonderen Vertreters (allein) aus einer Analogie zu den §§ 809 f BGB ergäben.1120 Die traditionelle und bis heute mehrheitlich vertretene Ansicht leitet aus der Annexkompetenz (s Rdn 408) zur gesetzlich zugewiesenen Aufgabe der Anspruchsverfolgung ab, dass dem besonderen Vertreter, zwar die zu ihrer Erfüllung erforderlichen Informationsrechte zustehen (müssen), diese aber keinesfalls über die Ermittlungsbefugnisse des Aufsichtsrats oder eines Sonderprüfers hinausgehen könnten bzw dahinter zurückbleiben müssten.1121 Eine neuere, engagiert vorgetragene Minderheitsposition gesteht dem besonderen Vertreter im Anschluss an eine Entscheidung des LG München I1122 hingegen umfassende Informationsbefugnisse zu, die lediglich unter einem Missbrauchsvorbehalt stehen.1123 Hierfür wird auf die Befugnisse der Regelorgane verwiesen, die der besondere Vertreter im Rahmen seiner Aufgabenzuweisung verdränge. Diese Verdrängung (auch) des Vorstands bringe namentlich ein Direktionsrecht des besonderen Vertreters im Zusammenhang mit der Befragung von Beschäftigten der Gesellschaft mit sich.1124 Für eine eigene Positionierung zum Umfang der Informations- und Prüfrechte lässt 436 sich auf einige bereits erarbeiteten Ergebnisse zu den Befugnissen des besonderen Ver-

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1115 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 551; MünchKomm/Arnold4 Rdn 83; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 129; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 27; Humrich S 146 f. 1116 Ganz zutr Beneke S 175; s etwa auch Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 712 ff. 1117 S bereits bei Fn 1054. 1118 S auch die Darstellung bei KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 595 ff; vgl auch Beneke S 175 und ff; zu grob die Einteilung bei Mock ZHR 181 (2017), 688, 690. 1119 Humrich S 170 ff; ders NZG 2014, 441 ff. 1120 Binder ZHR 176 (2012), 380, 397 ff unter Verweis auf RGZ 83, 248, 250 f. 1121 S für die hL etwa Hüffer/Koch15 Rdn 13, 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 599 ff, 620; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 31; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69; Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 676 ff; äußerst strikt Mörsdorf ZHR 183 (2019, 695, 714 ff; zumindest im Grundsatz auch Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 139 f; zur Frage des „Abstandgebots“ zwischen Sonderprüfer und besonderen Vertreter bereits o in Rdn 411 ff; vgl insofern auch vgl auch Binder ZHR 176 (2012), 380, 396. 1122 LG München I NZG 2007, 916, 917. 1123 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138 f; ders DB 2008, 393, 396; ders ZHR 181 (2017), 688 ff; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30 f; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248; Böbel S 94. 1124 LG München I NZG 2007, 916, 917; Mock DB 2008, 393, 396; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248; Böbel S 94; zweifelnd Nietsch ZGR 2011, 589, 620 f.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

treters aufbauen: (1) Die Befugnisse des besonderen Vertreters leiten sich aus seiner gesetzlich zugewiesenen Aufgabe ab (Rdn 407). Sie ergeben sich konstruktiv aus einer Annexkompetenz und beruhen materiell auf der Einsicht, dass der besondere Vertreter ein Zugriffsrecht auf diejenigen Informationen in der Gesellschaft haben muss, die für eine effektive Aufgabenerfüllung erforderlich sind (Rdn 408).1125 (2) Aus der Organstellung des besonderen Vertreters allein lassen sich zwar keine Rückschlüsse auf den konkreten Umfang seiner Rechte und Pflichten treffen, jedoch erlangt die Organstellung insofern für die Ausgestaltung der Befugnisse Relevanz, als der besondere Vertreter der Gesellschaft nicht als externer Dritter gegenübertritt und daher auch Befugnisse möglich sind, die eine Mitwirkung der Regelorgane (in Vertretung der Gesellschaft) nicht notwendig voraussetzen (Rdn 401).1126 (3) Die Abgrenzung der (unterschiedlichen) Aufgaben von Sonderprüfer und besonderem Vertreter erfolgt anhand der Bestimmtheitsanforderungen an den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1. Ein darüber hinausgehendes „Abstandsgebot“ zum Sonderprüfer lässt sich für die Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters nicht überzeugend begründen (Rdn 420 f). 437 Mit der weithin konsentierten Begründung von Informationsrechten aufgrund einer sachlich notwendigen Annexkompetenz ist es nicht vereinbar, dem besonderen Vertreter jegliche Informationsrechte zu verwehren.1127 Die Annexkompetenz ist „effektuierende Kompetenzauslegung“1128. Sie in Abrede zu stellen, würde den besonderen Vertreter daher seiner praktischen Wirksamkeit berauben. Das ist ein vom Gesetz offensichtlich nicht beabsichtigtes Ergebnis.1129 438 Der Rekurs auf die §§ 809 f BGB zur Konkretisierung der Informationsrechte des besonderen Vertreters kann ebenfalls kaum überzeugen. Die Vorschriften passen letztlich nicht recht auf die hiesige Konstellation, was der Befürworter ihrer Anwendung letztlich auch konzediert. Es gelingt ihm daher nur mit größtem Aufwand, einen Analogieschluss zu konstruieren.1130 Dieser Aufwand rechtfertigt sich aus der Annahme, dass mithilfe der Figur der Annexkompetenz eine hinreichende Konkretisierung der Informationsansprüche des besonderern Vertreters nicht zu machen sei.1131 Indes lässt der ihr zugrundeliegende Topos der effektuierenden Hilfszuständigkeit eine hinreichend scharfe Konturierung der Vertreterkompetenzen zu. Dies gilt jedenfalls, wenn man auch das zusätzliche Anliegen in den Blick nimmt, Interessenkonflikte mittels der Zuständigkeitszuweisung zu vermeiden1132.1133

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1125 S hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Hüffer/Koch15 Rdn 15; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69 f; Beneke S 185 f; Binder ZHR 176 (2012), 380, 390 ff; gegen „bloße“ Annexkompetenz Verhoeven ZIP 2008, 245, 247. 1126 S auch Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 139. 1127 So aber Humrich S 170 ff; ders NZG 2014, 441 ff. 1128 Fleischer/Wedemann GmbHR 2010, 449, 455. 1129 S statt vieler etwa Flick GWR 2016, 32; Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 678; Verhoeven ZIP 2008, 245, 247; ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 135; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69. 1130 S Binder ZHR 176 (2012), 380, 401 ff; dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 597: „erscheint etwas konstruiert“; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 32: „konzeptionelle Probleme“; die Voraussetzungen einer Analogie verneinend Humrich NZG 2014, 441, 445 f. 1131 Binder ZHR 176 (2012), 380, 389 ff. 1132 Dieser Aspekt scheint – insofern überzeugend – etwa in LG München I NZG 2007, 916, 917 auf; s auch Beneke S 186; ferner Mock ZHR 181 (2017), 688, 721. 1133 S allgemein Fleischer/Wedemann GmbHR 2010, 449, 455 f; im hiesigen Kontext Beneke S 182, 186 und ff; gegen Binder ZHR 176 (2012), 380, 389 ff auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 597; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; zust Hüffer/Koch15 Rdn 15; zumindest i Erg wie hier Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; MünchKomm/Arnold4 Rdn 70.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Zu klären bleibt zweierlei: Ergibt sich aus der Verdrängung der Regelorgane die 439 (zwingende) Folge, dass dem besonderen Vertreter für seine Aufgabenerfüllung sämtliche Informationsmöglichkeiten zustehen, die der verdrängte Vorstand hat (s Rdn 440 ff)? Verneint man dies, stellt sich die weitere Frage, ob die Ermittlungsbefugnisse des Aufsichtsrats oder des Sonderprüfers eine äußere Grenze für die Informationsrechte des besonderen Vertreters setzen (s Rdn 444 ff). (2) Verhältnis zu den Befugnissen von Vorstand und Aufsichtsrat. Die informa- 440 torischen Hilfsbefugnisse des besonderen Vertreters müssen für eine Konturierung ins Verhältnis zu den Kompetenzen der Regelorgane gesetzt werden.1134 Es stellt sich die Frage, wie weit deren „Verdrängung“ für die Zwecke der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft reicht. Denkbar weit geht hier die Ansicht, die aus der Verdrängung der Regelorgane schließt, dass dem besonderen Vertreter sämtliche Informationsmöglichkeiten zustehen, die der verdrängte Vorstand hat. Sie will dem besonderen Vertreter daher auch eine Direktionsbefugnis zum Zusammenhang mit der Befragung von Mitarbeitern der Gesellschaft einräumen.1135 Allerdings ist gegen solche „Anleihen bei den Vorstandskompetenzen“ zutref- 441 fend eingewandt worden, dass der Vorstand aufgrund seiner umfassenden Leitungs- und Geschäftsführungskompetenz typischerweise über die Informationen verfügt, die der besondere Vertreter mittels seiner Informationsrechte erst zu erlangen sucht.1136 Zudem hätten solche „vorstandsähnlichen“ Befugnisse zur Folge, dass dem besonderen Vertreter in seinem Aufgabenbereich weitergehende Informationsrechte zustünden als dem Aufsichtsrat1137, dem grundsätzlich eine weit gespannte Überwachungskompetenz zukommt, die auch die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand erfasst, sich hierin aber bei Weitem nicht erschöpft.1138 Der vorstehende Gedanke kann zwar begründen, dass die Ermittlungsbefugnisse 442 des besonderen Vertreters nicht über diejenigen des Aufsichtsrats hinausgehen.1139 Jedoch erscheint es kaum mehr zwingend, aus der „Aufgabe der umfassenden Überwachung der Geschäftsleitung“ auf eine mangelnde Vergleichbarkeit von Aufsichtsrat und besonderem Vertreter hinsichtlich der Informationsrechte (!) zu schließen.1140 Denn der Aufgabenbereich des Aufsichtsrats umfasst eben auch die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen die Vorstandsmitglieder, für deren effektive Durchführung ihm das Einsichts- und Prüfrecht des § 111 Abs 2 zur Verfügung steht. Im umgekehrten Fall der Anspruchsgeltendmachung gegen Aufsichtsratsmitglieder durch den Vorstand fehlt es an einem gesetzlich fixierten Informationsanspruch, weil der Vorstand ohnehin „Herr über die Unternehmensinformationen“ ist (s bereits Rdn 441).1141 Aus die-

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1134 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 597 und öfter; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; ähnlich Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 706 f. 1135 LG München I NZG 2007, 916, 917 unter Verweis auf Böbel S 94; zust Verhoeven ZIP 2008, 245, 247 f; unklar Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29. 1136 Binder ZHR 176 (2012), 380, 391; Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 714 f; i Erg etwa auch KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 607 f. 1137 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 609. 1138 Vgl insofern auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; letzteres betonend auch Beneke 184. 1139 So i Erg auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 609. 1140 So aber Binder ZHR 176 (2012), 380, 392 mit Blick auf die Rechte aus § 111 Abs 2; Beneke S 184, andererseits aber S 192 f; andeutungsweise auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 609; wie hier etwa Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 30; wohl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; zumindest im Ausgangspunkt Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 715. 1141 Vgl auch Beneke S 179.

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sem Fehlen lässt sich daher nichts gegen die analoge Anwendung des § 111 Abs 2 für die Ermittlungsrechte des besonderen Vertreters herleiten.1142 Es lässt sich also bereits hier (s noch Rdn 448) als vorläufiges Ergebnis festhalten: 443 Die Bestellung eines besonderen Vertreters für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft soll in ganz ähnlicher Weise Interessenkonflikte vermeiden, wie die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder und vice versa (s zum Normzweck Rdn 8).1143 Dem Aufsichtsrat steht hierfür und allgemein für seine Überwachungsaufgabe die Möglichkeit der vorstandsunabhängigen Information über die Rechte in § 109 Abs 1 Satz 2 und 111 Abs 2 offen.1144 Auch wenn die sitzungsbezogene Regelung in § 109 Abs 1 Satz 2 auf den besonderen Vertreter nicht passt, liegen zumindest die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 111 Abs 2 vor.1145 Und dies gilt auch für die Verfolgung von Ansprüchen, die sich nicht gegen die Mitglieder des einen oder anderen Organs richten, da der besondere Vertreter gegen deren vorgängige Entscheidung zur Passivität tätig werden soll und sich daher unabhängig von diesen informieren können muss. Die Rechte aus § 111 Abs 2 erfassen dabei richtigerweise auch die Befugnis zur direkten Befragung von Mitarbeitern.1146 Ein korrespondierendes Direktionsrecht des Aufsichtsrats gegenüber den Beschäftigten besteht aber wohl nicht.1147 Das gilt dann auch für den besonderen Vertreter.1148 444

(3) Befugnisse des Sonderprüfers als „Obergrenze“? Ein Stufenverhältnis zwischen Sonderprüfer und besonderem Vertreter, aus dem sich ein „Abstandsgebot“ hinsichtlich der Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters ergibt, lässt sich nicht überzeugend begründen (s dazu ausführlich Rdn 409 ff). Hiervon zu unterscheiden ist die Annahme einer „Leitbildfunktion“ des § 145 für die Befugnisse des besonderen Vertreters1149 oder – ergebnisgleich – dessen Wirkung als „Obergrenze“.1150 Die damit propagierte Maßstäblichkeit des § 145 führt dazu, dass der besondere Vertreter Informationen nur vermittelt über die Regelorgane Vorstand und Aufsichtsrat erlangen kann.1151 Dies aber vermag nach den Ausführungen zur analogen Anwendung des § 111 Abs 2 (s soeben Rdn 443) nicht zu überzeugen. Für eine Effektuierung der Kompetenz zur Anspruchsverfolgung (s zur Begründung der Annexkompetenz Rdn 408) ist es für den besonderen Vertreter in gleicher Weise wie für den Aufsichtsrat im Rahmen seiner generellen Überwachungsaufgabe erforderlich, dass er Informationen auch unabhängig von dem kontrollierten bzw – im Fall des besonderen Vertreters – verdrängten Organ erhält.1152

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1142 Ganz zutr Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30. 1143 S hier wiederum Beneke S 186; ferner Mock ZHR 181 (2017), 688, 721. 1144 S hier nur BGHZ 218, 122, 129 Rdn 21 mit klaren Worten zum Normzweck; mit Blick auf den besonderen Vertreter auch LG München I NZG 2007, 916, 917 mwN. 1145 So auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; der Sache nach auch Verhoeven ZIP 2008, 245, 247; explizit aA MünchKomm/Arnold4 Rdn 70. 1146 S etwa Großkomm/Hopt/Roth5 § 111 Rdn 496 und öfter; MünchKomm/Habersack5, § 111 Rdn 80 jew mwN; aA die wohl noch hL, s etwa Hüffer/Koch15 § 111 Rdn 36; Spindler/Stilz/Spindler4 § 111 Rdn 36 mwN. 1147 S zur Diskussion hier nur Großkomm/Hopt/Roth5 § 111 Rdn 504 mwN. 1148 I Erg aA LG München I NZG 2007, 916, 917; Böbel S 94; nur i Erg wie hier Nietsch ZGR 2011, 589, 620; ferner Beneke S 202 f, der aber gleichwohl ein Weisungsrecht bei der Mitarbeiterbefragung bejaht (S 187). 1149 So Nietsch ZGR 2011, 589, 620 f. 1150 So etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 610 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a; MünchKomm/Arnold4 Rdn 70, 73; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082. 1151 Klar Nietsch ZGR 2011, 589, 620. 1152 Vgl zur Diskussion um die Kompetenzen des Aufsichtsrats und den Normzweck der §§ 109 Abs 1 Satz 2, 111 Abs 2 wiederum BGHZ 218, 122, 129 Rdn 21. Ähnlich wie hier Beneke S 207 ff; U H Schneider ZIP

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Die Befürworter einer an § 145 Maß nehmenden „Obergrenze“ für die Ermittlungsbe- 445 fugnisse verweisen etwa darauf, dass es sich bei der Sonderprüfung um eine „weitreichende investigative Prüfung“ handele, während der besondere Vertreter Ermittlungsbefugnisse „nur zielgenau für einen bereits konkretisierten Sachverhalt“ habe.1153 Teils wird auch davon gesprochen, dass der besondere Vertreter kein „Sonderermittler“ oder gar „Super-Sonderprüfer“ sei (s bereits Rdn 412).1154 Dies ist zwar alles zutreffend, gibt jedoch keine Antwort auf die hier allein interessierende Frage, welche Ermittlungsbefugnisse der besondere Vertreter für eine effektive Erledigung seiner (!) Aufgabe der Anspruchsverfolgung benötigt. Die Frage nach den zur Bewältigung der Vertreteraufgabe erforderlichen Ermitt- 446 lungsbefugnissen beantwortet auch ein Vergleich der Voraussetzungen des Minderheitenrechts nach § 142 Abs 2 und der gerichtlichen Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 147 Abs 2 Satz 2 nicht.1155 Ferner bleibt hier unklar, wieso man die Befugnisse des besonderen Vertreters, der im Regelfall nach § 147 Abs 2 Satz 1 durch die Hautversammlung(smehrheit) bestellt wird (s Rdn 221 ff), mithilfe eines Vergleichs der Minderheitenrechte bestimmen sollte. Aus dem Umstand, dass das Gesetz für den besonderen Vertreter keine mit den in 447 § 143 genannten vergleichbare Anforderungen an die persönliche Qualifikation kennt, lässt sich nichts für die Reichweite der Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters ablesen.1156 Dieser wird von der Hauptversammlung oder einem Gericht ausgesucht, das ihn für die Aufgabe als geeignet ansieht.1157 Seine Ermittlungsbefugnisse dann gleichwohl unter das für eine effektive Aufgabenerfüllung erforderliche Maß zu stutzen, weil eine dem § 143 vergleichbare Regelung nicht existiert, birgt wenig Überzeugungskraft. (4) Ergebnis: Informationsanspruch und eigenständige Ermittlungsbefugnisse. 448 Dem besonderen Vertreter kommen qua Annexkompetenz diejenigen Ermittlungsbefugnisse zu, die er für eine effektive Erfüllung seiner Aufgabe, der Anspruchsverfolgung, benötigt (Rdn 408). Die effektuierende Auslegung des § 147 Abs 2 führt zu einer analogen Anwendung des § 111 Abs 2. Da der besondere Vertreter entgegen der vorgängigen Entscheidung der Regelorgane zur Passivität tätig werden soll, muss er sich auch unabhängig von diesen informieren können.1158 Genau diese Möglichkeit zur unabhängigen,

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2013, 1985, 1987. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30 mit 33a, der zwar § 111 Abs 2 analog anwenden will, aber gleichwohl annimmt, dass der besondere Vertreter keine Informationsrechte habe, die über diejenigen des Sonderprüfers hinausgehen; überraschenderweise ähnlich Mock ZHR 181 (2017), 688, 722 f. 1153 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 613; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; gleichsinnig Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 146 f. 1154 Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 675; Löbbe in: VGR 2016, S 25, 47; Henssler/Strohn/Liebscher5 § 147 AktG Rdn 12; zust Priester in: FS Seibert, 2019, S 671, 678 f. 1155 S zu diesem Argument für eine Beschränkung der Befugnisse des Sondervertreters auf das Niveau derjenigen des Sonderprüfers KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 615; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 646, 650 ff; Wirth in: FS Hüffer, 2010, S 1129, 1147; Hüffer/Koch15 Rdn 15; vgl auch Mörsdorf ZHR 183 (2019), 695, 716 ff; wie hier Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30. 1156 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 616. 1157 So wird etwa von Nietsch ZGR 2011, 589, 620 gerade die „übereinstimmende Legitimationsgrundlage“ zwischen besonderem Vertreter und Sonderprüfer angeführt, um die „Leitbildfunktion“ des § 145 zu begründen. 1158 Vgl auch Beneke S 207, der es als „Schwachstelle im System der Anspruchsverfolgung durch den Besonderen Vertreter“ hält, dass er „bei der Informationserlangung auf die Kooperation und Ehrlichkeit des Vorstands angewiesen“ ist; vgl auch U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1987; strikt gegen die Befugnis zu vorstandsunabhängigen Information etwa Hüffer/Koch15 Rdn 16: „verbietet sich von selbst“.

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dh nicht durch das kontrollierte bzw befangene Regelorgan vermittelten und daher von diesem ausgewählten Information bezweckt die Regelung des § 111 Abs 2.1159 Die Vorschrift erlaubt dabei richtigerweise auch die direkte Befragung von Mitarbeitern.1160 Ein korrespondierendes Direktionsrecht besteht hingegen nicht (s noch Rdn 468).1161 Primärer „Informationsschuldner“ ist für den besonderen Vertreter – ebenso wie für den Aufsichtsrat – allerdings der Vorstand.1162 In einem ersten Schritt wird der besondere Vertreter sich daher in der Regel an den Vorstand, ggf aber auch an den Aufsichtsrat wenden, um Auskunft zu erlangen. Auf die verlangte Information hat er einen Anspruch (s zum Auskunftsrecht des besonderen Vertreters noch im Einzelnen in Rdn 454 ff).1163 Sind die auf diesem Wege erlangten Informationen unzureichend oder zweifelt der besondere Vertreter ihre Richtigkeit bzw Vollständigkeit an, bleibt ihm jedoch die Möglichkeit, unabhängig vom auskunftspflichtigen Regelorgan nach Maßgabe des § 111 Abs 2 zu ermitteln (s soeben Rdn 448).1164 Die Informationsrechte des besonderen Vertreters entsprechen denen des ermittelnden Aufsichtsrats selbstredend nur für und damit beschränkt auf seine Aufgabe der Anspruchsverfolgung.1165 Dabei liegt es nicht nur im pflichtgemäßen Ermessen des besonderen Vertreters zu entscheiden, welche Instrumente der Informationsgewinnung erforderlich sind, sondern auch, welche Unterlagen (möglicherweise) für eine effektive Anspruchsverfolgung gesichtet werden müssen.1166 Seine Grenze findet der hiermit verbundene Entscheidungsspielraum im Rechtsmissbrauch.1167 Zu restriktiv ist daher die Ansicht des OLG München, wonach dem besonderen Vertreter nur solche Auskunfts- und Einsichtsrechte zukommen, die für ihn unerlässlich sind, um seine Arbeit aufzunehmen, und die sich auf Unterlagen beziehen, die nach dem bisherigen Erkenntnisstand eindeutig einen unmittelbaren Bezug zu den im Hauptversammlungsbeschluss genannten Sachverhaltskomplexen aufweisen1168.1169 Im besten Falle hilft die vorstandsunabhängige Informationsmöglichkeit dabei, kostentreibende Abwehrstrategien des Vorstands1170 zu reduzieren. Das Interesse der Gesellschaft an der Wahrung der Vertraulichkeit von Unternehmensinterna wird da-

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1159 Zur Vergleichbarkeit des besonderen Vertreters mit dem „ermittelnden Aufsichtsrat“ auch Verhoeven ZIP 2008, 245, 247 f; ähnlich Beneke S 209; Mock ZHR 181 (2017), 688, 709. 1160 IErg wie hier etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137 f; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1987; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248; im Grundsatz auch Beneke S 212 f; nur im Ausnahmefall Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 140. 1161 So auch Beneke S 184; von anderer Ausgangsbasis auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 73. 1162 Beneke S 206 f. 1163 Soweit auch die hL, s etwa Hüffer/Koch15 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29. 1164 Demgegenüber – zunächst – für Anforderung eines Bestandsverzeichnisses gem § 260 Abs 1 BGB Beneke S 208 unter Verweis auf LG Duisburg ZIP 2016, 1970. 1165 Dies betont etwa auch Verhoeven ZIP 2008, 245, 248. 1166 Zutr OLG Köln AG 2016, 254, 255; LG München I NZG 2007, 916, 917; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; s auch Beneke S 212 f mit eindrücklicher Schilderung des Gelita-Falles auf S 205 f; unklar Mock ZHR 181 (2017), 688, 727 f. 1167 S die N in vorstehender Fn; ferner Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 31; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 139. Anders für das Auskunftsrecht gegenüber Mitarbeitern Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 140, die hierfür eine zwingende Erforderlichkeit fordern; enger auch Beneke S 203 ff; gegen bloßen Missbrauchsvorbehalt etwa auch Hüffer/Koch15 Rdn 15. 1168 OLG München NZG 2008, 230, 234 für das einstweilige Verfügungsverfahren. 1169 S auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33: „zu eng“; kritisch auch Nietsch ZGR 2011, 589, 612 f; s ferner Kling ZGR 2009, 190, 218. 1170 Vgl zu den hohen Kosten einer Anspruchsverfolgung seitens des besonderen Vertreters Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 350 ff (dazu bereits in Rdn 76). Allgemein zum Problem vorstandsseitiger Obstruktion Verhoeven ZIP 2008, 245, 246 f; eindrücklich zum Gelita-Fall Beneke S 205 f.

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durch gewährleistet, dass der besondere Vertreter einer Verschwiegenheitspflicht unterliegt.1171 Diese hindert ihn freilich nicht daran, Informationen – etwa ihm Rahmen eines Prozesses – insoweit offenzulegen, als dies für die effektive Anspruchsverfolgung erforderlich ist (zur Verschwiegenheitspflicht des besonderen Vertreters noch Rdn 572 ff). hh) Die Informations- und Prüfbefugnisse des besonderen Vertreters im Ein- 453 zelnen. Im Rahmen seiner Informations- und Prüfbefugnisse hat der besondere Vertreter nicht nur ein Auskunftsrecht gegen Vorstand und Aufsichtsrat (1), sondern auch Einsichts- und Prüfrechte (2), ein Recht zur Mitarbeiterbefragung (3), ein Zutrittsrecht zu den Räumen der Gesellschaft (4). Ferner kann er die Informationsrechte der Gesellschaft gegen die Ersatzpflichten geltend machen (5). Den Vorstand treffen in diesem Zusammenhang Mitwirkungs- und Förderpflichten (6). Die Möglichkeiten von Vorstand und Aufsichtsrat, die Auskunft zu verweigern, sind eng begrenzt (7). (1) Auskunftsrecht. Der besondere Vertreter hat im Rahmen seiner Ermittlungsbe- 454 fugnisse ein Auskunftsrecht. Dies ist weitgehend unbestritten.1172 Uneinigkeit besteht aber schon bei der Frage gegenüber wem dieses Auskunftsrecht besteht. Teilweise wird davon ausgegangen, dass der besondere Vertreter einen eigenen In- 455 formationsanspruch gegen die Gesellschaft habe.1173 Diese auch von der Rspr getragene, traditionelle Ansicht beruht auf der Annahme, dass den Organen Rechte und Pflichten „nicht als selbständigen Rechtssubjekten zugewiesen [sind], sondern als unselbständigen Organen der jur[istischen] Person“.1174 Das habe zur Folge, dass sich „Rechte und Pflichten iSd Innenrechts der Korporation nicht mit [der] allg[emeinen] zivilrechtl[ichen] Anspruchsstruktur (§ 194 I BGB) erfassen“ ließen.1175 In der Sache geht es darum, bei der gerichtlichen Durchsetzung von Organrechten, insbesondere Informationsrechten, einen sog Interorganstreit zu vermeiden.1176 Prozessual wird dann konsequent die Parteifähigkeit der Organe nach § 50 ZPO verneint.1177 Stattdessen wird ein Anspruch zwischen dem einzelnen Organwalter und der Gesellschaft konstruiert.1178 Der einzelne Organwalter hat folglich zur Durchsetzung seiner Individualansprüche gegen die Gesellschaft zu klagen.1179 Freilich haben es die Instanzgerichte im Fall des Informationen ersuchenden besonderen Vertreters auch umgekehrt für zulässig erachtet, dass die Gesellschaft, vertreten durch den besonderen Vertreter, gegen die Vorstandsmitglie-

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1171 S hier nur Beneke S 191 f. 1172 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 621: „unerlässlich“; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Hüffer/Koch15 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 135 ff; aA wohl nur Humrich S 170 ff; ders NZG 2014, 441 ff. 1173 So etwa RGZ 83, 248; OLG München ZIP 2008, 73; LG München I ZIP 2007, 1809; OLG Köln ZIP 2015, 2470; LG Duisburg AG 2016, 795, 797; LG Heidelberg ZIP 2016, 471, 472; Hüffer/Koch15 Rdn 16; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082; letztlich auch Verhoeven ZIP 2008, 245, 255. 1174 Hüffer/Koch15 § 90 Rdn 19; KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 76 Rdn 3. 1175 Hüffer/Koch15 § 90 Rdn 19 unter Verweis auf Zöllner ZGR 1988, 392, 423 f; aA etwa Bork ZGR 1989, 1, 6 ff. 1176 Etwa Hüffer/Koch15 § 90 Rdn 18 ff; Grigoleit/Tomasic2 § 90 Rdn 28 ff, 37 f; s zu den teils doch arg übertrieben wirkenden Bedenken hier nur die Zusammenstellung bei Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 314. 1177 BGHZ 122, 342, 345; BGH NJW-RR 2018, 800, 801; KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 76 Rdn 4; Spindler/ Stilz/Spindler4 § 108 Rdn 87. 1178 S etwa Hüffer/Koch15 § 90 Rdn 19; Grigoleit/Tomasic2 § 90 Rdn 38; zum Ganzen Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 313 f. 1179 So etwa BGHZ 85, 293, 295; Hüffer/Koch15 Rdn 16, § 90 Rdn 22 f mwN.

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der klagt.1180 Diese „beliebige“ Zuweisung der Kläger- oder Beklagtenrolle der Gesellschaft belegt das Offensichtliche: Auf beiden Seiten der Auseinandersetzung stehen „Gesellschaftsorgane, die fremdnützige Rechte und Pflichten haben und einem einheitlichen Gesellschaftsinteresse unterliegen“.1181 Die inzwischen hL zieht aus der vorstehenden Einsicht den Schluss, Organe als Zurechnungssubjekte des Innenrechts anzusehen und ihnen daher eigene Organrechte zuzuweisen, die sie auch gegen andere Organe im Zivilprozess durchsetzen können.1182 Dies gilt auch für die (Durchsetzung der) Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters.1183 Sein Auskunftsrecht richtet sich demzufolge gegen das betreffende Organ als Informationsschuldner, in der Regel also den Vorstand, ggf aber auch den Aufsichtsrat.1184 Diese Lösung der Lehre von den Organrechten überzeugt jedenfalls für die hier in Rede stehenden Hilfsbefugnisse des besonderen Vertreters.1185 Ihr ist insofern zu folgen. Primärer Informationsschuldner und damit Auskunftsverpflichteter ist hierbei der Vorstand als „Herr über die Unternehmensinformationen“1186: Soweit er Zugriff auf die ersuchte Information hat, ist er auch auskunftspflichtig.1187 Der Aufsichtsrat ist hingegen Adressat des Auskunftsrechts, soweit die erbetene Information allein bei ihm oder seinen Mitgliedern liegt.1188 Soweit dies erforderlich ist, kann die Auskunft auch von einzelnen Organmitgliedern verlangt werden. Konstruktiv lässt sich hierfür auf eine entsprechende Anwendung des § 145 Abs 2 verweisen.1189 Als Beispielsfall wird etwa die Überprüfung gerichtsverwertbarer Zeugenaussagen genannt.1190 Das Auskunftsrecht des besonderen Vertreters soll nach Teilen des Schrifttums zudem analog § 145 Abs 3 auch gegenüber den Mitgliedern der Verwaltungsorgane von Konzernunternehmen sowie herrschenden und abhängigen Unternehmen bestehen.1191 Ein teilweise propagiertes Auskunftsrecht gegenüber den Abschlussprüfern1192 ist allenfalls als von der Gesellschaft abgeleitetes Recht denkbar (s noch Rdn 470 f). Ein unmittelbares Auskunftsrecht des besonderen Vertreters gegenüber den Abschlussprüfern besteht hingegen nicht. Das entsprechende Recht des Aufsichtsrats beruht auf seiner Prüfungs- und Berichtspflicht gem § 171. Diese liegt außerhalb des Aufgaben- und Pflichtenkreises des besonderen Vertreters.1193

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1180 LG Heidelberg ZIP 2016, 471, 472 f; LG Duisburg ZIP 2016, 1970; dazu Beneke S 214. 1181 Beneke S 214; vgl auch zur Rolle der Gesellschaft iRd § 90 Abs 3 Schürnbrand S 369 f; Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 317. 1182 S für die hL etwa Schürnbrand S 374 ff. Dort auch zu weiteren Vorteilen dieser Konstruktion. S ferner etwa Spindler/Stilz/Fleischer4 § 90 Rdn 68 ff; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic2 § 90 Rdn 32; Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 317 ff mwN. 1183 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 691 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; Beneke S 214 f; Schürnbrand S 397; Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 317; Kling ZGR 2009, 218; Nietsch ZGR 2011, 589, 623 ff. 1184 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 691 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 321 f; Mock ZHR 181 (2017), 688, 722. 1185 Vgl auch Schürnbrand S 382 ff, 397. 1186 Vgl Beneke S 211; in diesem Sinne auch Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 321. 1187 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 635, 644. 1188 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 643 f. 1189 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 645; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a; Hüffer ZHR 174 (2010) 642, 680; wohl auch Mock ZHR 181 (2017), 688, 722. 1190 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 645. 1191 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; Mock ZHR 181 (2017), 688, 722; aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 642; Hüffer/Koch15 Rdn 15. 1192 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29. 1193 In diesem Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 641 f; iErg wie hier auch Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082.

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Ein unmittelbares oder von der Gesellschaft abgeleitetes Auskunftsrecht des be- 460 sonderen Vertreters gegenüber dem Sonderprüfer besteht nicht. Letzterer ist gem § 145 Abs 6 nur zur Vorlage eines schriftlichen Berichts verpflichtet. Mehr kann auch der besondere Vertreter nicht verlangen.1194 Zu den Informationsrechten gegenüber den Beschäftigten der Gesellschaft s Rdn 467. 461 Die sachliche und persönliche Reichweite des Auskunftsrechts bestimmt sich 462 nach der im Geltendmachungs- und Bestellungsbeschluss definierten Aufgabe.1195 Der besondere Vertreter hat in Bezug auf die Frage, welche Informationen für seine Aufgabenerfüllung erforderlich und zweckmäßig sind, ein weites Ermessen (s ausführlich Rdn 450).1196 Insbesondere kann er auch Auskünfte einholen, um die Vollständigkeit bereits erlangter vorstandsseitiger Informationen zu überprüfen.1197 Der besondere Vertreter muss sich jedenfalls nicht auf die Ermittlung der für die Anspruchsverfolgung unerlässlichen Informationen beschränken.1198 Selbstredend ist der besondere Vertreter bei Ausübung seiner Auskunftsrechte – wie auch sonst (s noch Rdn 547 ff) – zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gesellschaft verpflichtet und hat sich daher um ein effizientes Vorgehen zu bemühen.1199 (2) Einsichts- und Prüfrecht. Dem besonderen Vertreter kommt im Rahmen seiner 463 Aufgabenerfüllung auch ein Einsichts- und Prüfrecht zu (s bereits Rdn 434 ff).1200 Es lässt sich auf eine Analogie zu § 111 Abs 2 stützen (s bereits Rdn 448)1201 und gewährt dem besonderen Vertreter den Zugriff auf Informationen, die nicht über Auskünfte und Berichte der Regelorgane bzw ihrer Mitglieder vermittelt sind. Teils wird stattdessen am Einsichtsrecht des Sonderprüfers nach § 145 Abs 1 Maß genommen.1202 Die Unterschiede dürften im Ergebnis gering sein. Das Einsichts- und Prüfrecht bezieht sich auf „die Bücher und Schriften der Gesell- 464 schaft sowie Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren“ (vgl § 111 Abs 2 Satz 1, aber auch § 145 Abs 1). Man ist sich einig, dass diese Aufzählung nur exemplarisch zu verstehen ist und sich das Einsichts- und Prüfrecht grundsätzlich auf den gesamten Datenbestand des Unternehmens bezieht.1203 Ein Einsichtsrecht in Bezug auf die Unterlagen abhängiger oder herrschender Unternehmen besteht indes nicht. Dies ergibt sich für den Sonderprüfer aus einem argumentum e contrario zu § 145 Abs 3 und ist auch für das Einsichtsrecht des

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1194 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 646; iErg ebenso Nietsch ZGR 2011, 589, 617; aA Böbel S 93. 1195 S hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 624 f; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 29. 1196 OLG Köln ZIP 2015, 2470; LG Duisburg ZIP 2016, 1970, 1972; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30, 33; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 139; ausführlich Beneke S 203 ff; einschränkend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 626: „gewisses Ermessen“; noch strikter MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1197 Näher hierzu Beneke S 207 f. 1198 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 626; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; in diesem Sinne auch Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 135 ff; unklar MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1199 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 627; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 139; wohl strikter MünchKomm/Arnold4 Rdn 70. 1200 RGZ 83, 248, 249 f; OLG München AG 2008, 172, 175; LG München I NZG 2007, 916, 917; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29 f; Hüffer/Koch15 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 628 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1201 So auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30 f. 1202 So etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 630; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; Mock ZHR 181 (2017), 688, 722; Nietsch ZGR 2011, 589, 620. 1203 S zu § 111 Abs 2 S 1 nur Hüffer/Koch15 § 111 Rdn 34 mwN; zum Einsichtsrecht des Sonderprüfers wie des besonderen Vertreters KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 630; gleichsinnig Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; Hüffer/Koch15 Rdn 15; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71.

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Aufsichtsrats weithin anerkannt.1204 Für den besonderen Vertreter kann nichts anderes gelten.1205 Hiervon zu unterscheiden sind aber Unterlagen der Gesellschaft, die sich auf herrschende oder abhängige Unternehmen beziehen.1206 Freilich muss ein Zusammenhang zu der dem besonderen Vertreter übertragenen 465 Aufgabe bestehen,1207 die wiederum einen zumindest bestimmbaren Sachverhalt als Grundlage der Anspruchsverfolgung voraussetzt (dazu Rdn 420 f).1208 Deshalb kann die Herausgabe sämtlicher Protokolle der Vorstands- oder Aufsichtsratssitzungen ungeachtet ihres Inhalts nicht verlangt werden.1209 Ein solcher Zusammenhang zum Vertretermandat besteht insbesondere und unproblematisch bei dem Bericht einer vorgängigen Sonderprüfung.1210 Wie beim Auskunftsrecht (s Rdn 462) kommt dem besonderen Vertreter ein wei466 ter Ermessensspielraum für die Entscheidung über die Zweckdienlichkeit der Einsichtnahme in bestimmte Unterlagen zu.1211 Zu restriktiv ist daher die Ansicht des OLG München, wonach dem besonderen Vertreter nur solche Einsichtsrechte zu gewähren sind, die für ihn unerlässlich sind, um seine Arbeit aufzunehmen, und die sich auf Unterlagen beziehen, die bereits nach dem Erkenntnisstand vor Einsichtnahme eindeutig einen unmittelbaren Bezug zu den im Hauptversammlungsbeschluss genannten Sachverhaltskomplexen aufweisen1212 (s dazu bereits Rdn 451).1213 Denn dann könnte der besondere Vertreter durch sein Einsichtsrecht lediglich bekannte Informationen überprüfen.1214 Regelmäßiger Informationsschuldner ist auch beim Einsichts- und Prüfrecht der 467 Vorstand.1215 Diesen trifft allerdings eine Mitwirkungspflicht. Er muss die Einsichtnahme des besonderen Vertreters aktiv unterstützen (s noch Rdn 472).1216 468

(3) Recht zur Befragung der Beschäftigten. Der besondere Vertreter kann und darf – ebenso wie der Aufsichtsrat1217 – die Beschäftigten der Gesellschaft befragen,

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1204 S zu Ersterem nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 632; zu Letzterem nur Hüffer/Koch15 § 111 Rdn 34 mwN auch für die vereinzelt vertretene Gegenansicht. 1205 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 632. 1206 S Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; Mock ZHR 181 (2017), 688, 722; vgl zu § 111 nur KK/Mertens/ Cahn3 § 111 Rdn 54 mwN. 1207 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Hüffer/Koch15 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 630; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 30 mit 33; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1208 S zu Letzterem hier Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33. 1209 LG Heidelberg AG 2016, 868, 869; Hüffer/Koch15 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a. 1210 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 631; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; Kling ZGR 2009, 190, 217. 1211 S etwa OLG Köln AG 2016, 254, 255; LG München I NZG 2007, 916, 917; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 139; Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 137 f; einschränkend Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; wohl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 630; ablehnend OLG München AG 2008, 172, 175; strikt auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1212 OLG München AG 2008, 172, 175. 1213 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33. 1214 Zutr Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; Nietsch ZGR 2011, 589, 613. 1215 Für das Einsichtsrecht des Aufsichtsrats Hüffer/Koch15 § 111 Rdn 36 mwN; für den besonderen Vertreter unter Rückgriff auf Rechtslage beim Sonderprüfer KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 633; vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a. 1216 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 633, 649 f. 1217 Dies ist äußerst streitig. Während die traditionelle Ansicht dem Aufsichtsrat ein Recht auf direkte Mitarbeiterbefragung verwehren will [Hüffer/Koch15 § 111 Rdn 36; Spindler/Stilz/Spindler4 § 111 Rdn 36; Kort in: FS E Vetter, 2019, S 341, 343 ff], gesteht eine im Vordringen befindliche Ansicht dem Aufsichtsrat ein solches Recht zu [s etwa Großkomm/Hopt/Roth5 § 111 Rdn 496 und öfter; MünchKomm/Habersack5 § 111 Rdn 80; früh bereits Leyens S 182 ff; Sven H Schneider S 106 f].

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wenn dies für die Erfüllung seiner Aufgabe erforderlich oder zumindest zweckdienlich ist (s bereits Rdn 448).1218 Die ein solches unmittelbares Befragungsrecht ablehnenden Stimmen verweisen dann aber teils darauf, dass der Vorstand allerdings verpflichtet sei, die Befragung der Mitarbeiter zu ermöglichen (zur aktiven Förderpflicht des Vorstands noch Rdn 472).1219 Bejaht man demgenüber die Befugnis zur unmittelbaren Mitarbeiterbefragung, so entspricht es der Förderpflicht des Vorstands, dass er die betroffenen Mitarbeiter über die Funktion und Tätigkeit des besonderen Vertreters informiert.1220 Ein Direktions- oder Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten der Gesellschaft besteht hingegen nicht (s bereits Rdn 448).1221 (4) Zutrittsrecht. Dem besonderen Vertreter steht im Rahmen seiner Aufgabenerfül- 469 lung auch ein Zutrittsrecht zu den Räumen der Gesellschaft zu (§ 111 Abs 2 analog)1222.1223 Soweit die Gegenansicht damit argumentiert, ein solches Zutrittsrecht stehe auch dem Sonderprüfer nicht zu,1224 ist dem schon im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Die Befugnisse des Sonderprüfers setzen keine „Obergrenze“ für die Hilfsbefugnisse des besonderen Vertreters (s ausführlich Rdn 444 ff). (5) Abgeleitete Informationsrechte der Gesellschaft. Von den informatorischen 470 Hilfsbefugnissen des besonderen Vertreters qua Annexkompetenz zu unterscheiden, ist seine Befugnis, als Vertreter der Gesellschaft deren Informationsrechte und Hilfsansprüche gegen die Ersatzpflichtigen geltend zu machen.1225 So ergeben sich aus dem Anstellungsvertrag der Vorstandsmitglieder mit der Gesellschaft Auskunfts- und Rechenschaftspflichten gem §§ 675 Abs 1, 666 BGB.1226 Daneben bestehen auch entsprechende Auskunfts- und Offenlegungspflichten aus organschaftlicher Treuepflicht, die nach zutreffender, wenn auch nicht herrschender Meinung gerade auch die Offenlegung eigenen Fehlverhaltens umfasst.1227 Für die Mitglieder des Aufsichtsrats ergeben sich entspre-

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1218 So auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137 f; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1987; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248; im Grundsatz auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 31; Beneke S 212 f; wohl auch MünchKomm/ Arnold4 Rdn 73; nur im Ausnahmefall Dauner-Lieb/Winnen in: FS Kanzleiter, 2010, S 119, 140; aA Hüffer/ Koch15 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 642, 647; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082. 1219 Hüffer/Koch15 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 31; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 679 f. 1220 LG München I NZG 2007, 916, 917 f; folgerichtig anders OLG München ZIP 2008, 73, 79; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 648; s auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; zur Förderpflicht des Vorstands auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 73. 1221 HM, s etwa OLG München AG 2008, 172, 176; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 647; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 33a; MünchKomm/Arnold4 Rdn 73; Beneke S 202; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 679 f; Kling ZGR 2009, 190, 218; Westermann AG 2009, 237, 246; aA, dh für ein Direktionsrecht LG München I NZG 2007, 916, 917; zust Mock DB 2008, 393, 396; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248; Böbel S 94; zweifelnd Nietsch ZGR 2011, 589, 620 f. 1222 Zum Zutrittsrecht des Aufsichtsrats s nur Spindler/Stilz/Spindler4 § 111 Rdn 38 mwN. 1223 Ebenso Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; Verhoeven ZIP 2008, 245, 248; Ziemons in: Nirk/Ziemons/ Binnewies Hdb der AG, Rdn I 11.220. 1224 So OLG München AG 2008, 172, 176; MünchKomm/Arnold4 Rdn 72; gegen ein Zutrittsrecht auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 634; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33a; Hüffer/Koch15 Rdn 16; Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 147; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 679; Kling ZGR 2009, 190, 218. 1225 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 651 ff; Mock ZHR 181 (2017), 688, 723. 1226 Näher KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 651 ff; allg etwa Spindler/Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 81; KK/Mertens/Cahn3 § 84 Rdn 34, 97 mwN; s ferner Schmolke RIW 2008, 365, 371 f. 1227 Wie hier Hopt ZGR 2004, 1, 27; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 275; Schmolke RIW 2008, 365, 371 f; für die hM etwa OLG Düsseldorf WM 2000, 1393; OLG Köln NZG 2000, 1137; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 130 mwN.

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chende treupflichtbasierte Offenlegungspflichten, denen ein korrespondierendes Informationrecht der Gesellschaft gegenübersteht.1228 Auskunfts- und Informationsansprüche der Gesellschaft können auch gegenüber 471 verbundenen Unternehmen oder Vertragspartnern bestehen. Im Zusammenhang mit seiner Aufgabe kann der besondere Vertreter diese auch namens der Gesellschaft geltend machen.1229 472

(6) Mitwirkungs- und Förderpflichten des Vorstands. Der Vorstand hat die Ermittlungen des besonderen Vertreters nicht nur zu gestatten, sondern aktiv zu fördern.1230 Es gelten hier ganz ähnliche Maßstäbe wie beim Sonderprüfer.1231 Dem besonderen Vertreter ist daher neben dem Zugang zu den erforderlichen Unterlagen, etwa durch Einrichtung eines Datenraums, auch eine angemessene Arbeitsinfrastruktur zur Verfügung zu stellen (Arbeitsplatz mit entsprechender Ausstattung).1232 Ein „Dienstwagen“ gehört sicher nicht hierzu.1233 Bei Bedarf sind dem besonderen Vetreter die Originalunterlagen vorzulegen1234, von denen der Vertreter auch Kopien anfertigen darf (s zur Verschwiegenheitspflicht des Vertreters noch Rdn 572 ff).1235

(7) Auskunftsverweigerungsrechte von Vorstand und Aufsichtsrat. Können die Verwaltungsorgane bzw ihre Mitglieder ausnahmsweise die Erfüllung des Auskunfts- und Informationsverlangens des besonderen Vertreters verweigern? Als Anknüpfungspunkte für ein solches Verweigerungsrecht werden diskutiert: Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bestellungsbeschlusses (Rdn 474 ff), Zweifel an den Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung (Rdn 477), eine analoge Anwendung der in § 131 Abs 3 Satz 1 aufgeführten Auskunftsverweigerungsgründe (Rdn 478 f, 482), der Schutz vor Selbstbelastung in Anlehnung an § 384 Nr 1 und 2 ZPO, § 55 Abs 1 StPO sowie den Nemo-tenetur-Grundsatz (Rdn 481) und schließlich der Einwand des Rechtsmissbrauchs (Rdn 483). 474 Vorstand, Aufsichtsrat oder ihre einzelnen Mitglieder (zu den möglichen Adressaten Rdn 457 ff) können gegenüber dem Informationsverlangen des besonderen Vertreters nicht einwenden, dass der Bestellungsbeschluss ihrer Meinung nach rechtswidrig sei.1236 Hält der Vorstand den Bestellungsbeschluss tatsächlich für rechtswidrig, muss er ihn anfechten (§ 245 Nr 4).1237 Für den Geltendmachungsbeschluss nach Abs 1 Satz 1 wurde zwar festgestellt, dass die zuständigen Organe nicht verpflichtet sind, einen objektiv 473

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1228 Vgl auch BGHZ 219, 356, 368 f, wonach die Offenlegung eigenen Fehlverhaltens der Pflicht des Aufsichtsrats zur Anspruchsverfolgung gegen die Vorstandsmitglieder zumindest in bestimmten Fällen nicht entgegensteht; s hierzu etwa Cahn ZHR 184 (2020), 297, 316 ff; Fleischer ZIP 2018, 2341, 2346 ff; Paefgen JZ 2020, 101, 103 f; Schockenhoff AG 2019, 745, 751 f; die Frage der treupflichtbasierten Auskunftsund Rechenschaftspflicht offen lassend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 654. 1229 S näher Mock ZHR 181 (2017), 688, 723. 1230 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 649; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; MünchKomm/Arnold4 Rdn 73; s auch RGZ 83, 248, 251: Anspruch auf Unterstützung. 1231 S dazu hier nur Großkomm/Verse5 § 145 Rdn 16 ff. 1232 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 649; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138; aA Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 466 als Konsequenz der Ablehnung eines Zutrittsrechts [s dazu Rdn 469]. 1233 Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 466; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988: kein Zugriff auf Fuhrpark. 1234 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 650. 1235 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 138. 1236 So OLG Köln AG 2016, 254, 255 f; OLG München NZG 2010, 1392, 1392 f; Beneke S 217 f; Mock ZHR 181 (2017), 688, 724; Nietsch ZGR 2011, 589, 607 ff; zumindest im Grundsatz auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 655; MünchKomm/Arnold4 Rdn 110. 1237 Vgl OLG Köln AG 2016, 254, 255 f; allgemein Spindler/Stilz/Fleischer4 § 83 Rdn 10.

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rechtswidrigen (und nicht bestandskräftigen) Geltendmachungsbeschluss auszuführen (s Rdn 175, 201). Hieraus wird dann teils gefolgert, dass eine Mitwirkungspflicht der Regelorgane oder ihrer Mitglieder bei einem Auskunftsverlangen des möglicherweise rechtswidrigen Bestellungsbeschlusses ebenfalls nur für objektiv gesetzmäßige Beschlüsse bestehe.1238 Indes handelt es sich bei der Erfüllung des Auskunftsverlangens des besonderen Vertreters weder um die „Ausführung“ des Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs 2 Satz 1 noch des Geltendmachungsbeschlusses nach Abs 1 Satz 1 durch die Regelorgane (vgl § 83 Abs 2).1239 Die Ausführung des Geltendmachungsbeschlusses obliegt vielmehr dem besonderen Vertreter, der auch bei einem rechtswidrigen Bestellungsbeschluss regelmäßig nach den Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung wirksam in die Organstellung einrückt (s dazu allg Rdn 242 ff).1240 Daher liegt die „Ausführungsverantwortung“ einschließlich des damit verbundenen Haftungsrisikos bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeits- oder Anfechtungsprozess beim besonderen Vertreter. Dieses Ergebnis entspricht auch praktischer Notwendigkeit, wäre es doch andernfalls für die Auskunftsadressaten allzu leicht, die Informationsrechte des besonderen Vertreters zu unterlaufen.1241 Das OLG Köln verweist zusätzlich auf die andernfalls kaum einzuhaltende Frist in § 147 Abs 1 Satz 2.1242 Vor diesem Hintergrund ist auch bei der Annahme besonderer Rücksichtnahmepflichten des besonderen Vertreters bei anhängiger Beschlussmängelklage Zurückhaltung zu üben (zu allfälligen Prüfpflichten des Vertreters s noch Rdn 541 f).1243 Sobald die Anfechtungsfrist abgelaufen ist und der Bestellungsbeschluss bestandskräftig wird, wandelt sich der anfechtbare Beschluss in einen „gesetzmäßigen“ Beschluss um, und zwar ungeachtet einer pflichtwidrig versäumten Anfechtungsklage des Ausführungsorgans (s bereits zum Geltendmachungsbeschluss Rdn 168).1244 In diesem Falle lässt sich der Einwand der rechtswidrigen Vertreterbestellung keinesfalls mehr auf §§ 83 Abs 2, 93 Abs 4 Satz 1 stützen.1245 Dem Informationsverlangen des besonderen Vertreters kann seitens der Regelorgane oder ihrer Mitglieder auch nicht entgegengehalten werden, die geltend zu machenden Ersatzansprüche bestünden nicht. Soweit die Hauptversammlung die Entscheidung über die Anspruchsgeltendmachung nicht ohnehin schon abschließend getroffen hat, ist es Sache des besonderen Vertreters, deren Erfolgsaussichten zu prüfen.1246 Die dem besonderen Vertreter auskunftspflichtigen Organwalter können sich auch nur in seltenen Fällen auf ein Auskunftsverweigerungsrecht ieS berufen. Die insofern für das Auskunftsersuchen des Sonderprüfers erarbeiteten Grundsätze lassen sich weitgehend auf den besonderen Vertreter übertragen.1247 Insbesondere gilt § 145 Abs 6 Satz 2 analog, so dass die Auskunft nicht unter Verweis auf nicht unerhebliche Nachteile für die Gesellschaft oder ein verbundenes Unter-

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1238 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 655. 1239 S zur Ausführungspflicht iSd § 83 Abs 2 nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 83 Rdn 8; wie hier Beneke S 217 f. 1240 S auch Mock ZHR 181 (2017), 688, 724 unter Verweis auf BGH AG 2011, 875. 1241 S Mock ZHR 181 (2017), 688, 724: „erhebliches Missbrauchspotential“; vgl auch OLG Köln AG 2016, 254, 256. 1242 OLG Köln AG 2016, 254, 256. 1243 S dazu MünchKomm/Arnold4 Rdn 110. 1244 S wiederum Fleischer BB 2005, 2025, 2027 ff, 2030; Hüffer/Koch15 § 83 Rdn 5; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 270. 1245 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 655 mit 270. 1246 Wohl unstr, s LG München I AG 2007, 756, 759; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 656; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082. 1247 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 657 ff; ferner Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29.

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nehmen verweigert werden kann. Der Anspruchsverfolgung entgegenstehende Gründe des Gesellschaftswohls hat die Hauptversammlung mit der Fassung des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 nicht gelten lassen.1248 Daher ist auch für eine Analogie zu § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 kein Raum.1249 Es kommt hinzu, dass der besondere Vertreter einer Verschwiegenheitspflicht unterliegt (dazu noch Rdn 572 ff).1250 Umgekehrt können sich die Regelorgane bzw ihre Mitglieder nicht auf ihre allgemeine Verschwiegenheitspflicht berufen, die gerade nicht gegenüber dem ebenfalls einer organschaftlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegenden besonderen Vertreter greift, sondern nur gegenüber Dritten.1251 Die Mitglieder der Regelorgane können sich zudem weder analog § 384 Nr 1 ZPO darauf berufen, dass ihnen aus der Auskunftserteilung ein unmittelbarer Vermögensschaden droht,1252 noch können sie sich auf den Grundsatz des nemo tenetur (vgl auch § 384 Nr 2 ZPO, § 55 Abs 1 StPO) berufen, wenn ihnen aufgrund der verlangten Offenlegung die Verfolgung wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit droht.1253 Die Organmitglieder sind vielmehr aufgrund ihrer organschaftlichen Treuepflicht sogar gehalten, der Gesellschaft auch eigenes Fehlverhalten von sich aus zu offenbaren (s bereits Rdn 470).1254 Ein hinreichender strafprozessualer Schutz lässt sich auch in diesem Fall durch ein Verwertungsverbot erreichen.1255 Auch Auskunftsverweigerungsrechte in Analogie zu § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 2 bis 4, 6 und 7 kommen hier ebensowenig in Betracht wie bei einem Auskunftsverlangen des Sonderprüfers.1256 Demgegenüber ist § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 5 analog anzuwenden. Die Mitglieder der Verwaltungsorgane können also die Auskunft gegenüber dem besonderen Vertreter verweigern, wenn sie sich durch die Erteilung der Auskunft strafbar machen würden.1257 Schließlich finden die Informationsbefugnisse dort ihre Grenze, wo sich ihre Ausübung als Rechtsmissbrauch darstellt (s bereits Rdn 450).1258 Die Auskunftsadressaten können folglich gegenüber einem solchen Informationsansinnen den Einwand des Rechtsmissbrauchs erheben. Sie sind dann allerdings für das Vorliegen seiner Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig. 1259 Fasst man unter die Kategorie des

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1248 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 658. 1249 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 658; ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137; Kling ZGR 2009, 190, 213. 1250 S die N in vorstehender Fn. 1251 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 660; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137; ferner Mock ZHR 181 (2017), 688, 728; Beneke S 191; allg zur Geltung der Verschwiegenheitspflicht lediglich für die Informationsweitergabe an externe Dritte nur Großkomm/ Hopt/Roth5 § 93 Rdn 291. 1252 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 659; bei Ermittlungen des Sonderprüfers auch Großkomm/Verse5 § 145 Rdn 29. 1253 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 663 f; vgl auch Schmolke RIW 2008, 365, 371 f; BGHZ 219, 356, 368 f; aA Krause ZGR 2016, 335, 342 ff mwN; Mock ZHR 181 (2017), 688, 728. 1254 Hopt ZGR 2004, 1, 27 f; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 275; Schmolke RIW 2008, 365, 371 f; aA etwa OLG Düsseldorf WM 2000, 1393; OLG Köln NZG 2000, 1137; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 130 mwN. 1255 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 663; vgl mit Blick auf ein Auskunftsersuchen des Sonderprüfers auch Großkomm/Verse5 § 145 Rdn 28 mwN. 1256 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 661; mit Blick auf ein Auskunftsersuchen des Sonderprüfers auch Großkomm/Verse5 § 145 Rdn 27 mwN. 1257 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 662; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; vgl für das Auskunftsersuchen des Sonderprüfers auch Großkomm/Verse5 § 145 Rdn 28. 1258 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 31; Hüffer/Koch15 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 664; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 30 mit Fn 216 und Rdn 33; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 139; Beneke S 180; Mock ZHR 181 (2017), 688, 725 ff. 1259 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 664 unter Verweis auf OLG München DB 1996, 1967 zu § 46 Nr 8 GmbHG.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Rechtsmissbrauchs diejenigen Fälle, in denen der besondere Vertreter Informationen verlangt, die nicht einmal einen mittelbaren Zusammenhang zu seiner Aufgabe aufweisen, so fügt sie den ohnehin bestehenden Grenzen der Annexkompetenz (s Rdn 408) praktisch allerdings nichts hinzu.1260 ii) Rechte im Zusammenhang mit der Hauptversammlung. Keine Einigkeit be- 484 steht darüber, welche Rechte dem besonderen Vertreter in Bezug auf die Hauptversammlung zukommen. Diskutiert werden ein Recht zur Einberufung der Hauptversammlung (Rdn 485 f), ein Recht zur Ergänzung der Tagesordnung (Rdn 487 ff), ein Teilnahmerecht (Rdn 491), ein Rede- oder Berichtsrecht (Rdn 492) sowie ein Fragerecht (Rdn 493). (1) Recht zur Einberufung der Hauptversammlung. Das LG München I hat ein 485 Recht des besonderen Vertreters zur Einberufung der Hauptversammlung bejaht. Die Einberufung sei gem § 121 Abs 2 Satz 1 Aufgabe des Vorstands, die im Rahmen der Vertretungskompetenz nach § 147 Abs 2 auf den besonderen Vertreter übergehe.1261 Auch wenn man dem nicht folge, treffe den Vorstand oder über § 111 Abs 3 auch den Aufsichtsrat jedenfalls die Pflicht, auf Verlangen des besonderen Vertreters die Hauptversammlung einzuberufen.1262 Demgegenüber verneinen andere das Recht des besonderen Vertreters zur Einberufung der Hauptversammlung rundheraus. Sollten Vorstand oder Aufsichtsrat ihrerseits mutwillig von der Einberufung absehen, sei der besondere Vertreter verpflichtet, von sich aus die erforderlichen Maßnahmen zur Sicherung des Ersatzanspruchs zu ergreifen.1263 Richtigerweise ist zu differenzieren. Das Recht zur Einberufung der Hauptver- 486 sammlung steht dem besonderen Vertreter entgegen den Aussagen des LG München I nicht deshalb und schon gar nicht pauschal zu, weil er in die Organstellung des zuständigen Vorstands einrückt.1264 Vielmehr ist er dann, aber nur dann zur Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung befugt, wenn seine Aufgabe sowie das Wohl der Gesellschaft (vgl §§ 111 Abs 3 Satz 1, 121 Abs 1 Var 3) dies erfordern.1265 Nicht ausreichend ist daher die Einberufung der Hauptversammlung lediglich zur allgemeinen Information über den Verfahrensstand.1266 Eine Einberufung mit dem Ziel der Rücknahme des Geltendmachungsbeschlusses kann jedoch erforderlich werden, wenn der besondere Vertreter bei seiner Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass die geltend zu machenden Ansprüche nicht bestehen oder ihre Verfolgung mit einem unvertretbar hohen Prozessrisiko behaftet ist (vgl Rdn 198, 426).1267 (2) Recht zur Ergänzung der Tagesordnung. Teile des Schrifttums sehen den be- 487 sonderen Vertreter als berechtigt an, die Tagesordnung um einen Punkt „Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ zu ergänzen,1268 während andere ein solches Recht verneinen.1269 Soweit man dem besonderen Vertreter ein Recht auf Einberufung der

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1260 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 664; s auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; vgl ferner Mock ZHR 181 (2017), 688, 727 f, der insofern etwas unglücklich vom „Grundsatz der Erforderlichkeit“ spricht. 1261 LG München I AG 2007, 756, 758; offen lassend Böbel S 125. 1262 LG München I AG 2007, 756, 758. 1263 Humrich S 160 f; s auch Hüffer/Koch15 Rdn 16; MünchKomm/Arnold4 Rdn 81. 1264 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 667; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 1265 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 675; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 1266 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 670; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 1267 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 675; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Böbel S 125. 1268 S etwa Mock AG 2008, 839, 843 f; Böbel S 125; Verhoeven EWiR 2009, 65, 66.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Hauptversammlung zubilligt, hat das Recht zur Ergänzung der Tagesordnung dort eigenständige Bedeutung, wo die Hauptversammlung bereits vom Vorstand (oder Aufsichtsrat) einberufen worden ist.1270 Die Befürworter eines Rechts zur Ergänzung der Tagesordnung verweisen teils dar488 auf, dass dem grundsätzlich für die Aufstellung der Tagesordnung zuständigen Vorstand nicht nur die Zuständigkeit für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen fehle, sondern „konsequenterweise“ auch „hinsichtlich dieses Tagesordnungspunktes“.1271 Zu dieser Argumentation passt es allerdings nicht, wenn andere Stimmen, die ein entsprechendes Recht bejahen, den Vorstand gleichzeitig für verpflichtet halten, die Tätigkeit des besonderen Vertreters – auch unaufgefordert – auf die Tagesordnung der Hauptversammlung zu setzen.1272 Ebenso wie für das Recht des besonderen Vertreters zur Einberufung der Hauptver489 sammlung (s Rdn 485 f) gilt auch für das Recht zur Ergänzung der Tagesordnung einer ohnehin einberufenen Hauptversammlung: Es besteht nur insoweit, wie die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgabe des besonderen Vertreters dies verlangt.1273 Insofern reicht es auch hier nicht aus, dass der besondere Vertreter ganz allgemein und ohne Handlungsbedarf auf Seiten der Hauptversammlung über den Stand der Anspruchsverfolgung informieren möchte. Jenseits eines prospektiven Handlungsbedarfs der Hauptversammlung besteht auch 490 keine entsprechende Pflicht des Vorstands, die Geltendmachung der Ersatzansprüche durch den besonderen Vertreter auf die Tagesordnung zu setzen.1274 Sollte hier weitergehender aktionärsseitiger Informationsbedarf bestehen, bleibt die Möglichkeit der Ergänzung der Tagesordnung gem § 122 Abs 2.1275 491

(3) Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung. Ein Recht des besonderen Vertreters zur Teilnahme an der Hauptversammlung besteht nur, wenn seiner Tätigkeit ein eigener Tagesordnungspunkt gewidmet ist.1276 In diesen Fällen besteht dann aber nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht zur Teilnahme analog § 118 Abs 3 Satz 1. 1277 Das Erfordernis einer zusätzlichen Gestattung zur Teilnahme seitens der Hauptversammlung, wenn die Tätigkeit des besonderen Vertreters ohnehin schon Gegenstand der Tagesordnung ist, erscheint demgegenüber allzu umständlich. Es ist auch kaum sinnvoll, wenn der besondere Vertreter den Punkt selbst auf die Tagesordnung gebracht hat, weil er Handlungsbedarf bei der Hauptversammlung sieht (s o Rdn 489).1278

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1269 S insbesondere Humrich S 160 f; ferner Westermann AG 2009, 237, 242; Hüffer/Koch15 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32; MünchKomm/Arnold4 Rdn 81; im Grundsatz auch Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 36; s ferner Kling ZGR 2009, 190, 219 f. 1270 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 671. 1271 So Mock AG 2008, 839, 844. 1272 So für jede ordentliche Hauptversammlung Böbel S 124; zust Verhoeven EWiR 2009, 65, 66; nur für den Fall, dass Fragen zur Tätigkeit des besonderen Vertreters zu erwarten sind, MünchKomm/Schröer3 Rdn 56; gegen eine solche Verpflichtung ausdrücklich MünchKomm/Arnold4 Rdn 81. 1273 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 676; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 1274 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 669; eine solche Pflicht gänzlich ablehnend MünchKomm/Arnold4 Rdn 81. 1275 Vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; MünchKomm/Arnold4 Rdn 81; ferner Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 147. 1276 HM, s etwa LG München I WM 2008, 1977, 1978 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32; Hüffer/Koch15 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 672; MünchKomm/Arnold4 Rdn 81; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Kling ZGR 2009, 190, 219 f in Fn 168; Westermann AG 2009, 237, 242; unklar Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 144. 1277 Weitergehend auch ohne entsprechenden Tagesordnungspunkt Mock AG 2008, 839, 842 f; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 144. 1278 Für das generelle Erfordernis einer solchen Gestattung jedoch Humrich S 163.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

(4) Rederecht und Berichtspflicht. Ist die Tätigkeit des besonderen Vertreters in 492 die Tagesordnung der Hauptversammlung aufgenommen worden, ist er zur Teilnahme an der Hauptversammlung berechtigt und verpflichtet (Rdn 491). Ihn trifft dann auch eine Berichtspflicht (s noch Rdn 557)1279 sowie ein Rederecht.1280 Letzteres dürfte neben dem ohnehin zu erstattenden Bericht in der Praxis vor allem ein Recht zur Stellungnahme auf Fragen oder Vorwürfe seitens der Verwaltungsorgane oder der Aktionäre sein.1281 Soweit den besonderen Vertreter eine Berichts- bzw Auskunftspflicht trifft, ist § 131 entsprechend anzuwenden (s dazu noch näher Rdn 558).1282 (5) Fragerecht. Vereinzelt wird dem besonderen Vertreter auch ein Fragerecht in der 493 Hauptversammlung zugesprochen.1283 Indes dürfte hierfür neben den Informationsrechten, die dem besonderen Vertreter außerhalb der Hauptversammlung zustehen (s Rdn 453 ff), jedenfalls in aller Regel gar kein Bedürfnis bestehen.1284 jj) Rechte in Beschlussmängelverfahren. Keine Einigkeit besteht darüber, welche 494 Rechte dem besonderen Vertreter in Beschlussmängelverfahren zukommen. Die Frage betrifft von vorneherein nur Verfahren über solche Hauptversammlungsbeschlüsse, die mit der Rechts- und Aufgabenstellung des besonderen Vertreters in Beziehung stehen. Dies sind namentlich der Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 und dessen spätere Änderung oder Aufhebung (Rdn 495 ff), der Bestellungsbeschluss nach Abs 2 Satz 1 und der gegenläufige Abberufungsbeschluss (Rdn 498 ff), ferner Hauptversammlungsbeschlüsse, welche die Aufgabe des besonderen Vertreters oder die ihm zu ihrer Erfüllung zustehenden Befugnisse einschränken (Rdn 504 ff),1285 sowie Beschlüsse, die sich auf das Bestehen der geltend zu machenden Ersatzansprüche auswirken (Rdn 508 ff). Schließlich wird der Fall diskutiert, dass sich der besondere Vertreter einem Hauptversammlungsbeschluss gegenübersieht, durch dessen Ausführung er sich strafbar oder ordnungswidrig verhalten oder sich ersatzpflichtig machen würde (Rdn 511). Mit Blick auf die möglichen Rechte des besonderen Vertreters in diesen Verfahren, stellt sich die Frage nach seiner Anfechtungs- bzw Klagebefugnis, eines Nebeninterventionsrechts sowie der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft auf Beklagtenseite. (1) Geltendmachungsbeschluss sowie spätere Änderung oder Aufhebung. Für 495 den Geltendmachungsbeschluss sowie seine spätere Änderung oder Aufhebung gilt das bereits zum Bestellungsbeschluss Gesagte (s Rdn 239 ff). Dem besonderen Vertreter kommt insofern keine Anfechtungs- oder Klagebefugnis bei vermeintlichen Beschlussmängeln zu.1286 Maßgeblich sind hier die §§ 245, 249 Abs 1.1287 Der besondere Vertreter wird dort nicht genannt. Eine Analogie kommt nicht in Betracht, auch nicht zu

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1279 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 672; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; MünchKomm/Arnold4 Rdn 81; Kling ZGR 2009, 190, 219; ausführlich Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 145; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32. 1280 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32; Hüffer/Koch15 Rdn 16; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 672; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 147; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; wohl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 81. 1281 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 673, 677. 1282 S hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 147. 1283 Heidel/Lochner4 Rdn 24. 1284 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 673. 1285 Mit „Beschränkung der Aufgabe“ ist hier ein gegenüber dem Geltendmachungsbeschluss eingeschränktes Mandat gemeint. Derlei Einschränkungen können freilich bereits im Bestellungsbeschluss vorgesehen sein (vgl Rdn 430 f). 1286 HM, s etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 678 ff; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35. 1287 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 678; Hüffer/Koch15 Rdn 17.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

§ 245 Nr 4.1288 Denn die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bleibt jedenfalls beim Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 (sowie seiner Änderung oder Aufhebung) beim Vorstand.1289 Eine Analogie zu § 245 Nr 5 scheidet daher ebenfalls aus.1290 Der besondere Vertreter hat es auch ohne Anfechtungsbefugnis und selbst nach Annahme des Amtes in der Hand, eine Schadensersatzpflicht (zur Haftung s Rdn 598 ff) begründende Handlung oder Unterlassung zu vermeiden, und zwar notfalls durch Amtsniederlegung (s bereits Rdn 426).1291 Der besondere Vertreter kann in einem Anfechtungsprozess gegen den Geltendma496 chungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 dem Kläger grundsätzlich auch nicht als Nebenintervenient beitreten, weil es ihm hierfür am rechtlichen Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO mangelt. Er hat kein Interesse am klägerischen Obsiegen (s zum Bestellungsbeschluss bereits Rdn 239).1292 Der besondere Vertreter kann aber auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten.1293 Insofern kommt ihm ein eigenes rechtliches Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO zu.1294 Hierfür genügt es nämlich, dass die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung des Geltendmachungsbeschlusses ihn und sein Amt berührt.1295 Auch an der mangelnden Parteifähigkeit des besonderen Vertreters scheitert eine solche Nebenintervention nicht.1296 Der besondere Vertreter tritt im Anfechtungsprozess gegen den Geltendmachungs497 beschluss hingegen nicht als gesetzlicher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf.1297 Die Vertretung der Gesellschaft im Anfechtungsprozess kommt vielmehr Vorstand und Aufsichtsrat zu (§ 246 Abs 2 Satz 2 AktG).1298 Ein Wechsel der Vertretung auf den besonderen Vertreter ist auch nicht erforderlich, um eine ordnungsgemäße Prozessführung sicherzustellen. Hierfür hat der besondere Vertreter ein Recht zur Nebenintervention (zum Nebeninterventionsrecht soeben in Rdn 496; zum Bestellungsbeschluss bereits in Rdn 241).

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1288 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 678 f; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35. 1289 OLG München ZIP 2008, 2173, 2174; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 679; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35. 1290 AA Humrich S 179 f, obwohl auch er die Kontrollfunktion seitens des besonderen Vertreters verneint. Zur Kontrollfunktion der Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr 5 s nur Hüffer/Koch15 § 245 Rdn 4. 1291 Vgl auch Mock/Goltner AG 2019, 787, 788. 1292 Vgl OLG München AG 2009, 119, 120 f; LG Düsseldorf AG 2014, 214, 215 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 326, 684; Hüffer/Koch15 Rdn 17. 1293 BGH NZG 2015, 835 Rdn 12; ferner etwa OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 350 f; OLG Köln AG 2017, 351, 353; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; MünchKomm/Arnold4 Rdn 79; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 59; Heidel/Lochner4 Rdn 24a; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35a; Nietsch ZGR 2011, 589, 625 f; Westermann AG 2009, 237, 244 f; vgl auch Humrich S 180 ff, der lediglich das Nebeninterventionsrecht des besonderen Vertreters „als Organwalter“ bejaht; aA OLG München NZG 2009, 305, 306; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 329, 684. 1294 BGH NZG 2015, 835 Rdn 12, 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35a; MünchKomm/Arnold4 Rdn 79. 1295 BGH NZG 2015, 835 Rdn 19; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 35a; aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 329: Vertreter habe kein Eigeninteresse, sondern vertrete nur das Interesse der Gesellschaft; s auch OLG München NZG 2009, 305, 306; Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 147. 1296 BGH NZG 2015, 835 Rdn 13 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 35a; MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; aA OLG Düsseldorf v 5.8.2014, I-6 W 52/13 juris (Rdn 15); LG Düsseldorf AG 2014, 214, 216; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 684. 1297 BGH NZG 2015, 835 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 330; MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35a; Mock AG 2015, 652, 653. 1298 S auch BGH NZG 2015, 835 Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35a; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

(2) Bestellungs- und Abberufungsbeschluss. Für den Bestellungsbeschluss nach § 147 Abs 2 Satz 1 scheidet eine eigene Anfechtungs- oder Klagebefugnis des besonderen Vertreters aus denselben Gründen aus wie beim Geltendmachungsbeschluss (s Rdn 495). Zudem fehlt es hier auch am Rechtsschutzbedürfnis, weil der besondere Vertreter sein Amt nicht annehmen muss. Für Einzelheiten und zugehörige Nachweise kann auf die Ausführungen in Rdn 239 verwiesen werden. Für das Nebeninterventionsrecht des besonderen Vertreters bei Anfechtung des Bestellungsbeschlusses gilt das zum Geltendmachungsbeschluss Gesagte entsprechend (s Rdn 496 sowie zur Anfechtung des Bestellungsbeschlusses bereits Rdn 239 f). Er hat ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Gesellschaft iSd § 66 Abs 1 ZPO. Denn auch hier betrifft ihn die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung, weil er hierdurch „seinen Auftrag“ und damit letztlich sein Amt verliert.1299 Selbst für den Fall der Abberufung kommt dem besonderen Vertreter keine eigene Anfechtungs- oder Klagebefugnis zu.1300 Er hat auch insofern keine dem Vorstand entsprechende Kontrollaufgabe, eine Analogie zu § 245 Nr 4 scheidet aus.1301 Der Verlust der Rechtsstellung als besonderer Vertreter als solcher begründet noch keine Anfechtungsbefugnis (s zum Nebeninterventionsrecht noch Rdn 502).1302 Ergänzend wird darauf verwiesen, dass der besondere Vertreter ohnehin jederzeit ohne wichtigen Grund abberufen werden könne (s Rdn 350, 353).1303 Ferner fehle es auch an einem praktischen Bedürfnis für eine Klagebefugnis des besonderen Vertreters, weil sich regelmäßig schon ein Aktionär finde, der den Beschluss anficht.1304 Eine Klagebefugnis des besonderen Vetreters gegen den Abberufungsbeschluss wird in Abweichung vom Grundsatz jedoch teilweise bejaht, wenn die Abberufung nach einem Squeeze-out erfolgt.1305 Begründet wird dies vor allem mit den schutzwürdigen Interessen der ausgeschiedenen Minderheitsaktionäre, weil die erfolgreiche Anspruchsverfolgung Auswirkungen auf die Höhe ihrer Abfindung habe.1306 Die hieraus sprechenden Vorbehalte gegen einen hinreichenden Rechtsschutz der Minderheitsaktionäre im Spruchstellenverfahren sind jedoch, wie andernorts bereits ausgeführt (s Rdn 352), unbegründet. Eine Anfechtungs- oder Klagebefugnis des besonderen Vertreters gegen den Abberufungsbeschluss besteht auch in diesem Fall nicht.1307 Der besondere Vertreter hat ein Recht zur Nebenintervention auf Seiten des Klägers bei einem Beschlussmängelverfahren gegen den Abberufungsbeschluss. Die Situation ist hier spiegelbildlich zum Bestellungsbeschluss. Das rechtliche Interesse iSd § 66 Abs 1 ZPO ergibt sich wiederum daraus, dass der besondere Vertreter durch die Gestal-

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1299 S hier nur BGH ZIP 2015, 1286, 1289 Rdn 19; OLG Düsseldorf ZIP 2019, 1112, 1114; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35a. 1300 MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 681; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161 (im Grundsatz); Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 680 f; Mock AG 2015, 652, 654; Nietsch ZGR 2011, 589, 630 ff; Peters/Hecker NZG 2009, 1294, 1295; aA bei Abberufung nach Squeeze-out LG München I ZIP 2009, 2198, 2199 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 165; Heidel/ Lochner4 Rdn 24a; Hirte/Mock BB 2010, 775; Lutter ZIP 2009, 2203; Mock AG 2015, 652, 655. 1301 S die N in vorstehender Fn. 1302 Anders LG München I ZIP 2009, 2198, 2199 unter Verweis auf den verfassungsrechtlichen Justizgewährungsanspruch; hiergegen zu Recht KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 683. 1303 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 681; MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Mock AG 2015, 652, 654. 1304 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 679; MünchKomm/Arnold4 Rdn 75; Mock AG 2015, 652, 654; dies für „entscheidend“ haltend Nietsch ZGR 2011, 589, 631. 1305 S die N in Fn 1304. 1306 S etwa Mock AG 2015, 652, 659. 1307 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 682 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35; MünchKomm/Arnold4 Rdn 77.

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tungswirkung der Nichtigerklärung in seinem Amt berührt ist.1308 Demgegenüber fehlt es am rechtlichen Interesse, wenn der betreffende Beschluss lediglich die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass demnächst eine Abberufung erfolgt.1309 Der besondere Vertreter tritt im Anfechtungsprozess gegen den Bestellungs- oder 503 Abberufungsbeschluss nicht als gesetzlicher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf. Es gilt das zum Geltendmachungsbeschluss Gesagte entsprechend (s Rdn 497 mwN). (3) Beschlüsse zur Einschränkung der Vertreteraufgabe oder seiner Befugnisse. Für Beschlüsse zur Einschränkung der Vertreteraufgabe gilt das zum Geltendmachungsbeschluss (sowie seiner späteren Änderung oder Aufhebung) bzw zum Bestellungsbeschluss Gesagte entsprechend (s Rdn 495 ff und 498 ff). Eine Anfechtungs- und Klagebefugnis des besonderen Vertreters gegen Beschlüs505 se, welche die gesetzlichen Befugnisse des besonderen Vertreters einschränken, wird teilweise unter entsprechender Anwendung des § 245 Nr 4 bejaht.1310 Die Rechtmäßigkeitskontrolle eines derart rechtswidrigen Beschlusses (s Rdn 432) seitens des Vorstands oder Aufsichtsrats ist in der Tat nicht zu erwarten.1311 Daher erscheint es durchaus vertretbar, die an sich beim Vorstand liegende Kontrollbefugnis insoweit auf den besonderen Vertreter zu übertragen.1312 Konstruktiv ließe sich dies durch eine Analogie zu § 245 Nr 4 bewerkstelligen.1313 Der besondere Vertreter hat in diesen Fällen jedenfalls ein Nebeninterventions506 recht auf Seiten des Klägers.1314 Denn auch hier berührt die Gestaltungswirkung der Nichtigkeitserklärung seine Rechtsstellung als besonderer Vertreter.1315 Der besondere Vertreter tritt im Anfechtungsprozess gegen Beschlüsse, welche seine 507 Aufgabe oder seine Befugnisse beschränken, nicht als gesetzlicher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf. Dies ergibt sich für derlei Verfahren bereits daraus, dass er ein rechtliches Interesse an der Nichtigerklärung solcher Beschlüsse hat (s soeben in Rdn 505 f). Hiermit würde sich eine Vertretung der Gesellschaft auf der Beklagtenseite nicht vertragen. Gesetzliche Vertreter der Gesellschaft im Anfechtungsprozess sind vielmehr Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246 Abs 2 Satz 2 AktG).

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(4) Beschlüsse mit Auswirkungen auf das Bestehen der Ersatzansprüche. Für Beschlüsse mit Auswirkungen auf das Bestehen der Ersatzansprüche fehlt es dem besonderen Vertreter an einer Anfechtungs- oder Klagebefugnis. Die Klage gegen solche Beschlüsse liegt jenseits seiner Aufgabe der Anspruchsverfolgung.1316 Das OLG München hat ein Nebeninterventionsrecht des besonderen Vertreters bei 509 einem Rechtsstreit verneint, in dem ein für das Bestehen der geltendzumachenden Er-

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1308 BGH NZG 2015, 835 Rdn 19; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 35a; MünchKomm/Arnold4 Rdn 79; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 161; aA KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 329: Vertreter habe kein Eigeninteresse, sondern vertrete nur das Interesse der Gesellschaft; s auch OLG München NZG 2009, 305, 306; Fabritius in: GS Gruson, 2009, S 133, 147. 1309 Vgl OLG München ZIP 2008, 2117, 2124. 1310 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 682 f; Nietsch ZGR 2011, 589, 631; aA Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35. 1311 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 680. 1312 Nietsch ZGR 2011, 589, 631. 1313 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 680; wohl auch Nietsch ZGR 2011, 589, 631. 1314 Im Ergebnis auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 685. 1315 Vgl BGH NZG 2015, 835 Rdn 19. 1316 OLG München ZIP 2008, 2173, 2174; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 679; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 118; MünchKomm/Arnold4 Rdn 78; vgl auch BGH ZIP 2015, 1286 Rdn 19; differenzierend Verhoeven ZIP 2008, 245, 250. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Abschluss eines Vergleichs unter Mitwirkung der Hauptversammlung (vgl § 93 Abs 4 Satz 3) vom Mandat der Anspruchsverfolgung erfasst ist, s Rdn 429.

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satzansprüche möglicherweise relevanter Hauptversammlungsbeschluss angefochten wurde. Begründet hat es dies mit dem fehlenden rechtlichen Interesse des besonderen Vertreters iSd § 66 Abs 1 ZPO. Ein solches Interesse lasse sich nicht damit begründen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, „dass das Prozessergebnis das Bestehen oder die Durchsetzbarkeit der [vom besonderen Vertreter …] geltend zu machenden Ersatzansprüche beeinflusst“.1317 Der BGH hat es freilich für ein rechtliches Interesse des besonderen Vertreters iSd § 66 Abs 1 ZPO ausreichen lassen, dass „die Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung ihn und sein Amt berührt“.1318 Ob hierfür auch eine bloß mittelbare Betroffenheit ausreicht, die sich daraus ergibt, dass sich die Erfolgsaussichten der dem besonderen Vertreter aufgetragenen Anspruchsverfolgung durch den Beschluss verschlechtern, ist allerdings zweifelhaft.1319 Jedoch verliert der besondere Vertreter auch dann „sein Amt und seinen Auftrag“,1320 wenn der geltend zu machende Ersatzanspruch infolge des Hauptversammlungsbeschlusses wegfällt. In diesem Fall tritt nämlich Erledigung ein (s dazu Rdn 339). Der besondere Vertreter tritt im Anfechtungsprozess gegen Beschlüsse, welche Aus- 510 wirkungen auf das Bestehen der Ersatzansprüche haben (können), nicht als gesetzlicher Vertreter der beklagten Gesellschaft auf. Dies ist von seinem in § 147 Abs 2 Satz 1 festgelegten Mandat nicht erfasst. Gesetzliche Vertreter der Gesellschaft bleiben insofern Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246 Abs 2 Satz 2 AktG). (5) Beschlüsse iSd § 245 Nr 5. Schließlich wird eine Klagebefugnis des besonderen 511 Vertreters gegen solche Hauptversammlungsbeschlüsse bejaht, durch deren Ausführung er sich strafbar machen, eine Ordnungswidrigkeit begehen oder ersatzpflichtig werden würde (§ 245 Nr 5 analog).1321 Das überzeugt, dürfte aber kaum praktisch werden. kk) Gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse. Die Frage nach der gerichtli- 512 chen Durchsetzung der dem besonderen Vertreter zustehenden (Hilfs-)Rechte ist praktisch hoch bedeutsam. Denn nicht selten bekämpft insbesondere der Vorstand die Tätigkeit des besonderen Vertreters entgegen seiner Mitwirkungs- und Förderpflicht und stellt hierbei dessen Kompetenzen in Abrede.1322 In der forensischen Praxis wird dabei vor allem um die Existenz und Reichweite der Informations- und Einsichtsrechte des besonderen Vertreters gerungen.1323 (1) Gerichtliche Durchsetzbarkeit der Hilfsbefugnisse. In Rspr und Literatur ist 513 man sich weithin einig, dass die Hilfsbefugnisse des besonderen Vertreters, insbesonde-

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1317 OLG München ZIP 2008, 2173, 2174 f; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 684; Westermann AG 2009, 237, 245. 1318 BGH ZIP 2015, 1286 Rdn 19. 1319 Dafür aber Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 119; MünchKomm/Arnold4 Rdn 79; Mock AG 2015, 652, 657; Nietzsch ZGR 2011, 589, 625 f; Verhoeven ZIP 2008, 245, 250. 1320 Vgl BGH ZIP 2015, 1286 Rdn 19. 1321 Humrich S 180; Mock AG 2015, 652, 654 f; dies meint möglicherweise auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 76. Letztere beiden nehmen an, dass dies der Fall sei, wenn die Hauptversammlung einen Beschluss zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den besonderen Vertreter fasst. Diese Ansicht scheint allerdings auf einem Missverständnis von § 245 Nr 5 Var 3 zu beruhen. 1322 Zur (potentiellen) „Konfliktlage“ zwischen besonderem Vertreter einerseits und Vorstand und Aufsichtsrat andererseits etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 691; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; s auch Bayer/ Hoffmann AG 2018, 337, 348 ff. 1323 S etwa OLG München AG 2008, 172 ff; OLG Köln AG 2016, 254 ff; LG München I ZIP 2007, 1809 ff; LG Heidelberg AG 2016, 182 ff; vgl aus dem Schrifttum auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 686; Bayer/Hoffmann AG 2018, 337, 348 ff.

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re seine Informations- und Einsichtsrechte, gerichtlich durchsetzbar sind.1324 Insofern verhalten sich die Dinge hier anders als beim Sonderprüfer. Dessen Rechte aus § 145 Abs 1 bis 3 sind nicht einklagbar. Vielmehr ist der Sonderprüfer darauf verwiesen, unkooperative Vorstandsmitglieder mittels Festsetzung eines Zwangsgelds durch das Registergericht (s § 407) zur Erfüllung ihrer korrespondierenden Pflichten anzuhalten (s zu diesem Durchsetzungsmechanismus noch Rdn 527).1325 514 Der Unterschied zur Durchsetzbarkeit der Rechte des Sonderprüfers wird teils damit erklärt, dass die Befugnisse des besonderen Vertreters organschaftliche seien.1326 Freilich trägt dieses Argument nicht weit, wenn man das mit der in § 407 genannten Berichtspflicht des Vorstands nach § 90 korrespondierende Recht des Aufsichtsrats ebenfalls für nicht einklagbar hält.1327 Letztlich wird die Einklagbarkeit der Vertreterrechte denn auch mit einem unabweisbaren praktischen Bedürfnis begründet.1328 Denn andere Disziplinierungsmittel – sieht man von einer möglichen Analogie zu § 407 ab (s noch Rdn 527) – stehen dem besonderen Vertreter nicht zur Verfügung.1329 515

(2) Geltendmachung im Rahmen eines Interorganstreitverfahrens. Steht damit fest, dass die Rechte des besonderen Vertreters vor Gericht eingeklagt werden können, konnte bislang keine Einigkeit darüber erzielt werden, wer im Rahmen eines solchen Verfahrens aktiv- und wer passivlegitimiert ist. Dies bestimmt sich hier – wie auch sonst – danach, wer materiell-rechtlich Inhaber des behaupteten Rechts ist (Aktivlegitimation) bzw wer materiell-rechtlich hieraus verpflichtet ist (Passivlegitimation).1330 Die Zuordnung der mit den Organbefugnissen zusammenhängenden Rechtsinhaber516 schaft ist umstritten. Wie bereits im Zusammenhang mit den Auskunftsrechten des besonderen Vertreters herausgearbeitet, handelt es sich bei den Befugnissen des besonderen Vertreters um Organrechte, die er gegen andere Organe im Zivilprozess durchsetzen kann (Interorganstreit, s ausführlich Rdn 455 f mwN).1331 Diese Konstruktion hat auch praktische Vorteile: So wird bei einem personellen Wechsel innerhalb des beklagten Organs weder eine gesonderte Klage gegen das neu eintretende Organmitglied noch eine Erledigungserklärung gegenüber dem ausgeschiedenen Mitglied erforderlich.1332 Zudem

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1324 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 686 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Hüffer/Koch15 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29. 1325 Wohl unstr, s etwa OLG München AG 2020, 55; LG München I ZIP 2019, 2010; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 686; Großkomm/Verse5 § 145 Rdn 42; Hüffer/Koch15 § 145 Rdn 5a; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 145 Rdn 6. 1326 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 687. 1327 So etwa KK/Mertens/Cahn3 Vorb § 76 Rdn 4 f, § 90 Rdn 66, § 111 Rdn 43; Hüffer/Koch15 § 90 Rdn 18; dazu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 686. 1328 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 687. 1329 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 687 unter Verweis auf den Unterschied zum Aufsichtsrat, der die Vorstandsmitglieder abberufen kann. Freilich weist Spindler/Stilz/Fleischer4 § 90 Rdn 70 zu Recht darauf hin, dass „nicht jeder Streit um einen Vorstandsbericht zur Abberufung der Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat führen kann“. 1330 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 692. 1331 S für die hL etwa Schürnbrand S 374 ff. Dort auch zu weiteren Vorteilen dieser Konstruktion. S ferner etwa Spindler/Stilz/Fleischer4 § 90 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34; Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 317 ff mwN; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141, der dann aber doch die Gesellschaft als Partei des Rechtsstreits ansieht; aA MünchKomm/Arnold4 Rdn 74 unter Verweis auf LG Heidelberg AG 2016, 182, 183. 1332 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 693; Schürnbrand S 371 f; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 90 Rdn 70; Kling ZGR 2009, 195, 224.

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überzeugt es auch, wenn der Gesellschaft die Prozesskosten aufgebürdet werden und nicht den Organmitgliedern.1333 Soweit die Auskunft analog § 145 Abs 2 von einzelnen Organmitgliedern und nicht 517 vom Organ selbst verlangt wird (s dazu Rdn 457), besetzt indes die konkrete Organperson die Beklagtenrolle.1334 Umgekehrt klagt der besondere Vertreter selbstredend nicht als Organ, wenn er seine Ansprüche aus dem Anstellungs- bzw Geschäftsbesorgungsverhältnis (s dazu noch Rdn 579 ff), insbesondere seinen Vergütungsanspruch (dazu näher Rdn 624 ff), einklagt.1335 Auch ist nicht er (als Organ), sondern die Gesellschaft Kläger(in), wenn der besondere Vertreter Informationsrechte der Gesellschaft, etwa gegen deren Vorstandsmitglieder, geltend macht (s Rdn 470 f).1336 (3) Schiedsfähigkeit? Streitigkeiten um die Hilfsbefugnisse des besonderen Vertre- 518 ters können nach Ansicht der Literatur nicht vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden. Grund hierfür sei, dass die Bestimmung der Befugnisse des besonderen Vertreters zugleich mit einer entsprechenden Begrenzung der Kompetenzen der ansonsten zuständigen Verwaltungsorgane einhergehe. Letztlich werde das entscheidende Schiedsgericht damit selbst zu einer Art Organ der Gesellschaft, was wiederum den zwingenden Vorgaben des Aktienrechts widerspreche.1337 Diese bereits gegen die Schiedsfähigkeit von Streitigkeiten über Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern geltend gemachte Argumentation ist jedoch nicht unwidersprochen geblieben. Das Schiedsgericht nehme keine organschaftliche Funktion wahr, sondern eine – ebenso wie die staatlichen Gerichte – streitentscheidende Funktion. Denn es nehme die Abberufung nicht selbst vor, sondern überprüfe lediglich die Rechtmäßigkeit der Abberufungsentscheidung des Aufsichtsrats.1338 Für Streitigkeiten um die Befugnisse des besonderen Vertreters kann dann nichts anderes gelten. (4) Einstweiliger Rechtsschutz. Der besondere Vertreter kann seine Befugnisse 519 auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen.1339 Für die einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO in Form der Leistungsverfügung1340 bedarf es bekanntlich eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus der „Rechtsstellung des besonderen 520 Vertreters“ gem § 147 Abs 2,1341 meint: aus der dem besonderen Vertreter gem § 147 Abs 2 zukommenden Aufgabe der Anspruchsverfolgung qua Annexkompetenz (s dazu

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1333 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 693; Schürnbrand S 372 f; Kling ZGR 2009, 195, 224; zur Frage des Rückgriffs der Gesellschaft gegenüber obstruierenden Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 142. 1334 Vgl auch Harnos in: FS Seibert, 2019, S 309, 324. 1335 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 692, 694. 1336 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 694. 1337 S Mock in: FS Meilicke, 2010, S 489, 504; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 695; für die Schiedsfähigkeit der Entscheidung über die rechtmäßige Abberufung von Organmitgliedern ebenso Großkomm/Kort, § 84 Rdn 589 f mwN. 1338 S hier nur Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 11 mwN. 1339 S etwa OLG München AG 2008, 172; OLG Köln ZIP 2015, 2470; LG München I AG 2007, 756; LG Heidelberg ZIP 2016, 471; LG Duisburg ZIP 2016, 1970, 1975; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 74; Hüffer/Koch15 Rdn 16; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34; Beneke S 215 ff, 221; Kling ZGR 2009, 190, 215. 1340 S nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 696; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74; Kling ZGR 2009, 190, 215. 1341 So OLG München AG 2008, 172: aus „Stellung und Funktion“; LG München I AG 2007, 756, 757; OLG Köln ZIP 2015, 2470; LG Duisburg ZIP 2016, 1970; LG Heidelberg ZIP 2016, 471 ff.

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Rdn 408).1342 Voraussetzung für einen Verfügungsanspruch ist die wirksame Bestellung des besonderen Vertreters, einschließlich der Fälle der fehlerhaften Organbestellung (s dazu Rdn 242 ff).1343 Die Bestellung setzt ihrerseits einen (lediglich) wirksamen Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 voraus (s bereits Rdn 215 f).1344 Folglich sind im Verfügungsverfahren nur solche Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit des Geltendmachungsbeschlusses zu prüfen, deren Fehlen zur Unwirksamkeit bzw Nichtigkeit des Beschlusses führen.1345 Daher ist nicht etwa die Bestimmtheit des Geltendmachungsbeschlusses (s dazu Rdn 133 ff), deren Fehlen lediglich einen Anfechtungsgrund darstellt (s Rdn 167), zu prüfen,1346 sondern nur die hinreichende Individualisierbarkeit der Ersatzansprüche.1347 Aus demselben Grunde ist auch die rechtsmissbräuchliche Herbeiführung des Geltendmachungsbeschlusses (s dazu Rdn 145, 166) im Verfügungsverfahren nicht zu prüfen.1348 Eine über die Wirksamkeitsprüfung hinausgehende Rechtmäßigkeitsprüfung der 521 Hauptversammlungsbeschlüsse lässt sich auch dann nicht auf § 83 Abs 2 stützen, wenn der besondere Vertreter eine Auskunft vom Vorstand begehrt.1349 Denn die Erfüllung dieses Auskunftsanspruchs ist weder eine „Ausführung“ des Bestellungs- noch des Geltendmachungsbeschlusses iSd § 83 Abs 2 (s dazu bereits näher Rdn 474).1350 Schließlich muss ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der Befugnisaus522 übung, etwa einem Auskunftsverlangen, und den die Aufgabe des besonderen Vertreters definierenden Beschlüssen bestehen.1351 Weitere Voraussetzungen sind für einen Verfügungsanspruch des besonderen Vertreters nicht zu erfüllen. Insbesondere bedarf es keines „Anfangsverdachts“.1352 Der Verfügungsgrund ergibt sich bereits aus der Fristenregelung des § 147 Abs 1 523 Satz 2. Die Eilbedürftigkeit ist damit gesetzliches Datum.1353 Speziell für die Geltendmachung der Informationsrechte des besonderen Vertreters haben die Gerichte zudem die Gefahr des Beweismittelverlusts bei langer Verfahrensdauer im Hauptsacheverfahren zur Begründung des Verfügungsgrunds herangezogen.1354 An der Eilbedürftigkeit ändert dann konsequenterweise auch ein Verjährungsverzicht nichts.1355

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1342 S auch Beneke S 216; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 696; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74. 1343 S zu Letzterer hier nur Beneke S 216. 1344 S hier nur BGH NZG 2020, 1025 Rdn 16 ff; LG Duisburg ZIP 2013, 1379, 1380. 1345 Für umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung, insbesondere die Prüfung erhobener Anfechtungsgründe hingegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 697. 1346 So aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 697. 1347 Vgl BGH NZG 2020, 1025 Rdn 19 ff; s ferner OLG München AG 2008, 172; OLG Frankfurt AG 2004, 104, 105; OLG Stuttgart AG 2009, 169, 170; KG NZG 2011, 1429, 1430; OLG Karslruhe NZG 2018, 508. 1348 Vgl BGH NZG 2020, 1025 Rdn 27; anders OLG München AG 2008, 172, 172 f. 1349 Offengelassen von OLG Köln ZIP 2015, 2470. 1350 Näher Beneke S 217 f. 1351 S OLG Köln ZIP 2015, 2470; LG Duisburg ZIP 2016, 1970; Beneke S 216 f. 1352 So aber LG Stuttgart ZIP 2010, 329; wie hier etwa LG Heidelberg ZIP 2016, 471; Beneke S 216; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 136. 1353 S etwa OLG München AG 2008, 172, 175; LG München I AG 2007, 756, 759; OLG Köln ZIP 2015, 2470, 2472; LG Duisburg ZIP 2016, 1970; LG Heidelberg ZIP 2016, 471; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 696; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 34; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74; Kling ZGR 2009, 190, 215; Stallknecht S 301; Verhoeven ZIP 2008, 245, 254; anders wohl nur LG Köln, Urt v 22.9.2015 – 91 O 38/15 (juris Rdn 33 ff); s auch LG Duisburg ZIP 2013, 1379, 1381: Verfügungsgrund entfällt bei zu langem Zuwarten mit der Antragstellung; ferner LG Heidelberg ZIP 2016, 1874, 1877. 1354 OLG München AG 2008, 172, 175; LG München I AG 2007, 756, 759; dazu Kling ZGR 2009, 190, 215 f. 1355 S OLG Köln ZIP 2015, 2470, 2472.

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Allerdings stellt eine einstweilige Verfügung, welche zur Informationserteilung ver- 524 pflichtet, eine Vorwegnahme der Hauptsache dar, da die Erteilung der Auskunft nicht mehr rückgängig gemacht werden kann.1356 Da eine solche Vorwegnahme der Hauptsache im Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässig ist, will das OLG München die im einstweiligen Verfahren durchsetzbaren Informationsrechte zunächst auf solche beschränken, die für den besonderen Vertreter unerlässlich sind, um seine Arbeit aufzunehmen, und die sich auf Unterlagen beziehen, die bereits nach bestehendem Kenntnisstand eindeutig einen unmittelbaren Bezug zu seiner Aufgabe haben.1357 Das Gericht hat hier ein „gestuftes Vorgehen“ vor Augen: „Sollten sich im Laufe der Arbeiten des [besonderen Vertreters …] konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass zur Prüfung oder zum Beweis bestimmter anspruchsbegründender Tatsachen die Einsicht in weitere Unterlagen erforderlich ist, welche [vom Informationsschuldner …] nicht herausgegeben werden,“ so stehe es dem besonderen Vertreter „offen, gestützt auf entsprechenden konkreten Sachvortrag weiteren einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen.“1358 Freilich ist der pauschale Verweis auf ein solches serielles Prozedere nicht im Sinne einer ausweislich des § 147 Abs 1 Satz 2 auch vom Gesetz geforderten zügigen Aufgabenerfüllung durch den besonderen Vertreter.1359 Die Informationsweitergabe im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist auch mit Blick auf die maßgeblichen Interessen der Gesellschaft1360 regelmäßig zumutbar, trifft doch den besonderen Vertreter eine organschaftliche Verschwiegenheitspflicht (s noch Rdn 572 ff).1361 Auch das OLG Köln sieht im grundsätzlichen Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache keine entscheidende Hürde für eine Leistungsverfügung zur Durchsetzung der Informationsrechte des besonderen Vertreters. Denn ein effektiver Rechtsschutz könne ohne den Erlass einer Leistungsverfügung in derlei Fällen nicht gewährt werden.1362 Eine einstweilige Verfügung ergeht schließlich nur, wenn der Antrag einen hinrei- 525 chend bestimmten und damit vollstreckungsfähigen Inhalt hat.1363 Das OLG München sieht diese Voraussetzung nicht als erfüllt an, wenn der Antrag auf die Einräumung der Befugnis gerichtet ist, solche Unterlagen herauszuverlangen, die der besondere Vertreter nach eigenem pflichtgemäßen Ermessen für erforderlich hält.1364 Denn – so das Gericht überzeugend – würde eine einstweilige Verfügung mit diesem Inhalt erlassen, würde dies „den Streit über die Erforderlichkeit der Einsichtnahme auf das hierfür nicht gedachte Vollstreckungsverfahren verlagern“.1365 Allerdings kann der besondere Vertreter einen Stufenantrag stellen, der zunächst auf Erteilung eines Bestandsverzeichnisses nach § 260 Abs 1 BGB und im zweiten Schritt auf Herausgabe der in diesem Verzeichnis konkret bezeichneten Unterlagen gerichtet ist.1366

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1356 OLG München AG 2008, 172, 175; LG München I AG 2007, 756, 759; LG Köln, Urt v 22.9.2015 – 91 O 38/15 (juris Rdn 33 ff); dazu Kling ZGR 2009, 190, 216 in Fn 146. 1357 OLG München AG 2008, 172, 175. 1358 OLG München AG 2008, 172, 175; vgl auch LG Duisburg ZIP 2013, 1379, 1381. 1359 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 698; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34; sehr deutlich auch die Kritik an der Rechtsauffassung des OLG München bei Verhoeven ZIP 2008, 245, 254. 1360 S dazu Beneke S 220 f. 1361 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 698; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34; s auch Beneke S 191 f. 1362 OLG Köln ZIP 2015, 2470, 2472 gegen LG Köln, Urt v 22.9.2015 – 91 O 38/15. 1363 Vgl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34 mwN. 1364 OLG München AG 2008, 172, 175 gegen die Vorinstanz; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 699. 1365 OLG München AG 2008, 172, 175. 1366 LG Duisburg ZIP 2016, 1970; zust Beneke S 215.

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(5) Stufenklage? In der Literatur wird die Stufenklage gem § 254 ZPO als Alternative zum Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz (dazu soeben in Rdn 519 ff) genannt. Deren erste Stufe sei auf Auskunft gerichtet und hemme die Verjährung der auf der zweiten Stufe geltend zu machenden Leistungsansprüche.1367 Allerdings ist eine Stufenklage nur zulässig, wenn sich Auskunfts- und Leistungsbegehren gegen denselben Beklagten richten.1368 Der Informationsanspruch des besonderen Vertreters richtet sich aber typischerweise nicht gegen den aus dem Ersatzanspruch Verpflichteten.1369 In diesem typischen Fall der Personenverschiedenheit ist die Stufenklage des besonderen Vertreters nach § 254 ZPO unzulässig.1370

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(6) Anordnung von Zwangsgeld gem § 407 analog? Als weiteres Mittel zur Durchsetzung der Informationsrechte des besonderen Vertreters gegen den Vorstand wird die Festlegung eines Zwangsgelds gegen dessen Mitglieder durch das Registergericht analog § 407 befürwortet.1371 Da es sich beim Zwangsgeld um ein Beugemittel und nicht um eine Strafe handelt,1372 steht Art 103 Abs 2 GG einem solchen Analogieschluss tatsächlich nicht entgegen.1373 Allerdings wird § 407 als abschließende Regelung angesehen, „soweit es um die im AktG selbst geregelten Pflichten geht“.1374 Die Pflichten des Vorstands gegenüber dem besonderen Vertreter sind freilich ungeschriebene, korrespondieren sie doch mit den ebenfalls ungeschriebenen, aus § 147 Abs 2 abgeleiteten Rechten des besonderen Vertreters (Rdn 403 ff). Wegen des insofern äußerst fragmentarischen Charakters der Regelung in § 147 Abs 2 (Rdn 403), lässt sich aus der fehlenden Nennung der korrespondierenden Vorstandspflichten in § 407 nichts gegen den vorgeschlagenen Analogieschluss ableiten. Vielmehr spricht die Ähnlichkeit der Vertreterbefugnisse mit den Rechten des Sonderprüfers gemäß dem in § 407 genannten § 145 für eine analoge Anwendung des § 407 im hiesigen Kontext. f) Pflichten

aa) Allgemeines. Das Pflichtenprogramm des besonderen Vertreters speist sich zum einen aus seinem korporationsrechtlichen bzw organschaftlichen Verhältnis zur Gesellschaft (s zur Organstellung des besonderen Vertreters Rdn 399 ff) und zum anderen aus dem begleitenden Geschäftsbesorgungsverhältnis (s dazu bereits in Rdn 381 und noch näher in Rdn 579 ff).1375 529 Für die Beziehung von Organverhältnis und Anstellungsverhältnis gelten die im Vorstandsrecht anerkannten Grundsätze: Durch das neben das Organverhältnis tretende Anstellungs- bzw Geschäftsbesorgungsverhältnis (dazu näher Rdn 579 ff) werden die mit der Bestellung greifenden organschaftlichen Pflichten auch zu schuldrechtlichen Pflich-

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1367 Kling ZGR 2009, 190, 216; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 141; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74. 1368 S nur BGH ZIP 1994, 1121; Zöller/Greger33 § 254 ZPO Rdn 1: Sonderfall der objektiven Klagehäufung. 1369 Beneke S 215. 1370 Beneke S 215; Stallknecht S 297 f; der Sache nach auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 694; vgl auch Nietsch ZGR 2011, 589, 624 in Fn 153. 1371 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 700; aA wohl LG München I ZIP 2019, 2010, 2011. 1372 S statt aller nur Hüffer/Koch15 § 407 Rdn 1, 14 mwN. 1373 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 700. 1374 S wiederum nur Hüffer/Koch15 § 407 Rdn 1. 1375 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 528; Humrich S 150; zur Verschwiegenheitspflicht auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 82.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

ten gegenüber der Gesellschaft.1376 Dabei können die organschaftlichen Pflichten nicht schuldvertraglich modifiziert, jedoch konkretisiert und ergänzt werden.1377 Die gesetzliche Regelung in § 147 Abs 2 äußert sich zu den Pflichten des besonderen 530 Vertreters nicht näher. Immerhin beschreibt sie die Aufgabe des besonderen Vertreters zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft. Hieraus leitet sich unmittelbar die Haupt(leistungs)pflicht des besonderen Vertreters ab: die Anspruchsverfolgung (s näher Rdn 531 ff).1378 Daneben unterliegt der besondere Vertreter einer allgemeinen Sorgfalts- sowie Treuepflicht (s näher Rdn 544 ff und Rdn 550 ff). Ein Aspekt der letzteren ist die Verschwiegensheitspflicht des besonderen Vertreters (dazu gesondert Rdn 572 ff). Ferner treffen den besonderen Vertreter verschiedene Informationspflichten gegenüber unterschiedlichen Adressaten. Dies sind nicht nur die Gesellschaft und ihre Organe (Rdn 556 ff). Der besondere Vertreter unterliegt auch gesetzlichen Informationspflichten gegenüber Dritten (s näher Rdn 567 ff, dort auch zur Diskussion um etwaige Publizitätspflichten). Schließlich treffen den besonderen Vertreter besondere Pflichten bei Beendigung seines Mandats (Rdn 577 f). bb) Anspruchsverfolgung als Hauptleistungspflicht. Die Haupt(leistungs)pflicht 531 des besonderen Vertreters entspricht der ihm übertragenen Aufgabe. Er hat die Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen.1379 Insofern handelt es sich – wie allgemein bei der Geschäftsführungsbefugnis der Regelorgane – um ein „Pflichtrecht“.1380 (1) Grundsätzliches. Für die konkrete Ausgestaltung dieser Pflicht zur Anspruchs- 532 verfolgung kann weitgehend auf die Ausführungen zu den Rechtsfolgen des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 bzw zu den Befugnissen für die Anspruchsverfolgung verwiesen werden (Rdn 180 ff, 424 ff): Dem besonderen Vertreter kommt also hinsichtlich des „Ob“ der Geltendmachung grundsätzlich kein Entscheidungsspielraum zu (Rdn 187, 426 ff).1381 Der besondere Vertreter hat sich in dem durch die Hauptversammlung gesteckten Rahmen zu halten. Diese kann ihm insofern Vorgaben sowohl im Geltendmachungsbeschluss als auch im Bestellungsbeschluss machen (s Rdn 187 f und 430 f).1382 Ein darüber hinausgehendes „Weisungsrecht“ der Hauptversammlung oder gar von Vorstand oder Aufsichtsrat besteht nicht (s bereits Rdn 399, 428 und 433).1383 Hinsichtlich des „Wie“ der Anspruchsverfolgung hat der besondere Vertre-

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1376 Vgl etwa Spindler/Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 75; Grigoleit/Grigoleit2 § 84 Rdn 17; Hüffer/Koch15 § 84 Rdn 14; KK/Mertens/Cahn3 § 84 Rdn 34; s auch Humrich S 151: „Die vertraglichen und korporationsrechtlichen Pflichten sind wie bei Vorstandsmitgliedern […] grundsätzlich inhaltsgleich.“ 1377 Vgl wiederum etwa Spindler/Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 75; Grigoleit/Grigoleit2 § 84 Rdn 18; HüfferKoch15 § 84 Rdn 14. 1378 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 530; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24 ff; der Sache nach ferner MünchKomm/Arnold4 Rdn 61 ff. 1379 S etwa LG Berlin ZIP 2012, 1034, 1035; vgl auch BGH AG 2013, 634; aus der Literatur ferner Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 531; Hüffer/Koch15 Rdn 1 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 112 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 61 ff; Humrich S 150. 1380 S etwa zur Leitungsaufgabe des Vorstands nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 76 Rdn 10. 1381 S auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 533 f; Hüffer/Koch15 Rdn 1 f; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64 ff; Humrich S 150. 1382 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 542 und öfter. 1383 S hier nur Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24 ff.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

ter nach pflichtgemäßem Ermessen selbst zu entscheiden (Rdn 425).1384 Dabei hat er sich um eine effiziente Anspruchsverfolgung zu bemühen (s noch Rdn 547).1385 Mit dieser Maßgabe sind vom Mandat grundsätzlich folgende Formen der Gel533 tendmachung des Ersatzanspruchs erfasst: Der Abschluss eines Vergleichs unter Beachtung der Vorgaben der §§ 50, 53 Satz 1, 93 Abs 4 Satz 3 und 4, 116 Satz 1, 117 Abs 4 (Rdn 192, 429)1386, nicht jedoch die selbstständige Aufrechnung (Rdn 191, 391), der Anspruchsverzicht1387, Stundung oder Verkauf des Ersatzanspruchs1388 (Rdn 193 f).1389 Ebenso vom Mandat erfasst und daher grundsätzlich mögliche Formen der Pflichtenerfüllung sind vorbereitende, anspruchssichernde sowie verjährungshemmende Maßnahmen (s bereits Rdn 195).1390 (2) Insbesondere: Einsatz von Hilfspersonen. Der besondere Vertreter ist im Grundsatz verpflichtet, seine Aufgabe persönlich wahrzunehmen. Dies bedeutet freilich nur, dass er die ihm aufgetragene Anspruchsverfolgung nicht vollständig an einen Dritten delegieren kann.1391 Denn dies würde die von Hauptversammlung oder Gericht getroffene Personalentscheidung unterlaufen. So liefe etwa die Eignungsprüfung des bestellten Vertreters ins Leere (s dazu Rdn 325 ff).1392 Bei Bestellung einer juristischen Person als besonderen Vertreter (zur Zulässigkeit s Rdn 331 f) obliegt es allerdings grundsätzlich deren Geschäftsleitung die konkret für die Anspruchsverfolgung zuständigen natürlichen Personen auszuwählen.1393 Dem besonderen Vertreter ist es allerdings gestattet, auch ohne ausdrückliche Er535 mächtigung Hilfspersonen für die Erfüllung seiner Aufgabe hinzuzuziehen.1394 Denn die alleinige Prüfung, Substantiierung und Geltendmachung der Ersatzansprüche ist gerade bei komplexen Sachverhalten und damit zusammenhängenden Rechts- und Bewertungsfragen oftmals kaum möglich.1395 Letztlich ist die Möglichkeit, Hilfspersonen hinzuzuziehen, ein Gebot effizienter Aufgabenerfüllung (s Rdn 546),1396 das etwa für Abschluss- und Sonderprüfer in § 144 (iVm § 323 Abs 1 Satz 1 HGB) gesetzlich fixiert worden ist.1397 536 Ein wesentliches Anwendungsfeld für den Einsatz von Hilfspersonen ist die Ermittlung des Sachverhalts.1398 Nicht selten werden hier schwierige Bewertungsfragen, etwa

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1384 S auch Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 56; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 533 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 64; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 27; Humrich S 150. 1385 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 532; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63. 1386 AA, dh gegen jede Kompetenz des besonderen Vertreters zum Abschluss eines Vergleichs MünchKomm/Schröer3 Rdn 46. 1387 Anders aber Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115. 1388 Grundsätzlich gegen jede Verfügungsbefugnis des besonderen Vertreters über den Anspruch etwa MünchKomm/Schröer3 Rdn 44; Kling ZGR 2009, 190, 206 f. 1389 S hier auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 534 ff mwN. 1390 S hier etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 533. 1391 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 544; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465. 1392 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 544. 1393 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 545 beschreiben dies zu Recht als „selbstverständlich“. 1394 S KG AG 2012, 328, 329; LG Heidelberg ZIP 2020, 416 jew zu Beauftragung von Rechtsanwälten; allgemein KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 546; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 124; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2081; mit Blick auf die Ermittlungsbefugnisse des besonderen Vertreters auch Mock ZHR 181 (2017), 688, 727. 1395 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 546; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; vgl auch Mock ZHR 181 (2017), 688, 727. 1396 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 546; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1397 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 546; Mock ZHR 181 (2017), 688, 727: „allgemeiner Rechtsgedanke“. 1398 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 546; Mock ZHR 181 (2017), 688, 727.

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mit Blick auf die Ermittlung des Schadensumfangs, erforderlich sein, die nur ein externer Gutachter bewältigen kann.1399 Dabei gilt ganz allgemein, dass die Hilfspersonen auch externe Dritte sein können, die nicht in einem Anstellungsverhältnis zum besonderen Vertreter stehen.1400 Neben dem externen Gutachter (Wirtschaftsprüfer) ist hier insbesondere an die Mandatierung eines Prozessvertreters (Rechtsanwalt) zu denken.1401 Gleich ob es sich bei den Hilfspersonen um Angestellte oder externe Dritte handelt, 537 hat der besondere Vertreter in pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob er Hilfspersonen einsetzt und welche Personen er konkret auswählt.1402 Dabei hat er sich an den Maßstäben der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit zu orientieren,1403 bei der Auswahl der konkreten Personen auch an deren grundsätzlicher Geeignetheit. Insbesondere spricht jedenfalls per se nichts dagegen, dass der besondere Vertreter die eigene Kanzlei bzw Mitarbeiter der eigenen Kanzlei als Hilfspersonen mandatiert.1404 Vielmehr kann dies durchaus im Sinne der Gesellschaft sein, etwa weil die Arbeitsabläufe zwischen besonderem Vertreter und der mandatierten Kanzlei eingespielt sind und daher „Reibungsverluste“ ausbleiben.1405 Zieht der besondere Vertreter Hilfspersonen hinzu, hat er sie in angemessener Weise 538 anzuleiten und zu überwachen.1406 Auch bei ordnungsgemäßer Anleitung und Überwachung haftet er der Gesellschaft für schuldhaftes Verhalten der Hilfspersonen gem § 278 BGB.1407 (3) Grenzen der Geltendmachungspflicht. Die Pflicht des besonderen Vertreters 539 zur Geltendmachung der in den Hauptversammlungsbeschlüssen genannten Ersatzansprüche gilt nicht bedingungslos. Vielmehr hat er die Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung sorgfältig zu prüfen.1408 Es gilt insofern das bereits zu den Rechtsfolgen des Geltendmachungsbeschlusses nach § 147 Abs 1 Satz 1 Gesagte (Rdn 196 ff): Ist die Geltendmachung des betreffenden Ersatzanspruchs offensichtlich aussichtslos, weil der Anspruch nicht besteht, das Prozessrisiko unvertretbar hoch oder der Anspruchsgegner für die Schadenssumme nicht gut ist, so ist der besondere Vertreter nicht verpflichtet, die Gesellschaft „sehenden Auges ins Verderben zu führen“.1409 Vielmehr ist er gehalten, die Hauptversammlung im Interesse der Gesellschaft zur Rücknahme des Geltendmachungsbeschlusses zu bewegen.1410 Gelingt dies nicht, hat der besondere Vertre-

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1399 Mock ZHR 181 (2017), 688, 727. 1400 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 547; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 124. 1401 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 547; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 124; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465; s für einen praktischen Fall etwa KG AG 2012, 328, 329 oder LG Heidelberg ZIP 2020, 416. 1402 S zu Ersterem etwa Mock ZHR 181 (2017), 688, 727. 1403 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 547; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71. 1404 S etwa Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789; für ein Beispiel s LG Heidelberg AG 2019, 804. 1405 Mock/Goltner AG 2019, 787, 789. 1406 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 548. 1407 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 547; vgl allgemein auch Palandt/Grüneberg79, BGB, § 278 Rdn 1: „Art von Erfolgshaftung“. 1408 S hier nur OLG München WM 2008, 1971, 1975 f; LG Berlin ZIP 2012, 1034, 1035; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 539; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 61; MünchKomm/Arnold4 Rdn 65; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 16; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082; letztlich wohl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24 f unter Verweis auf mögliche Haftung. 1409 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 540; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; MünchKomm/Arnold4 Rdn 65. 1410 S auch KG AG 2012, 328, 329; LG München I ZIP 2007, 2420, 2422; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; MünchKomm/Arnold4 Rdn 65.

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ter sein Amt niederzulegen (s bereits Rdn 198 aE). Ein schlichtes Absehen von der Weiterverfolgung des Anspruchs genügt nicht,1411 gefährdete es doch die zeitnahe Prüfung der Vertretereinschätzung sowie die Entscheidung über andere Handlungsmöglichkeiten seitens der Gesellschaft bzw der dann zuständigen Organe.1412 Dasselbe gilt sinngemäß, wenn sich die Aussichtslosigkeit während des Haftungs540 prozesses herausstellt oder der klageweise geltend gemachte Ersatzanspruch in erster Instanz abgewiesen wurde. Der besondere Vertreter ist letzterenfalls berechtigt und verpflichtet, von der Einlegung eines Rechtsmittels abzusehen. Während des Prozesses darf er die Klage nach § 269 ZPO zurücknehmen (s zum Ganzen bereits näher in Rdn 199).1413 (4) Vorgängige Prüfpflicht auf möglicherweise fehlerhafte Bestellung? Das LG Heidelberg hat angenommen, dass den besonderen Vertreter eine haftungsbewehrte Prüfpflicht im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seiner Bestellung trifft. Im konkreten Fall sah es eine Pflichtverletzung des besonderen Vertreters darin, dass er trotz erkennbar möglicher Nichtigkeit seiner Bestellung die im – später als nichtig festgestellten – Geltendmachungsbeschluss genannten Ersatzansprüche klageweise geltend gemacht hatte.1414 Die Konsequenz einer derart umfassenden Prüfpflicht wäre allerdings, dass letztlich allein der besondere Vertreter mit der Unsicherheit über die Rechtmäßigkeit seiner Bestellung belastet würde.1415 Dies würde wiederum einen schädlichen Chilling-Effekt auslösen. Der besondere Vertreter wäre in seiner Aufgabenwahrnehmung erheblich gehemmt, wenn er allein aufgrund seiner möglicherweise fehlerhaften Bestellung eine Haftung fürchten müsste.1416 Letztlich würde das Institut der fehlerhaften Organbestellung auf diese Weise in seiner praktischen Wirksamkeit erheblich eingeschränkt. 542 Wie hier die Anerkennung einer Prüfpflicht des besonderen Vertreters als Ausfluss seiner Legalitätspflicht mit Erwägungen der Rechtssicherheit als Kernanliegen der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung in Einklang zu bringen ist, bedarf im Einzelnen noch näherer Untersuchung. Im Schrifttum wird hierzu vorgeschlagen, ein „Übernahmeverschulden“ des fehlerhaft bestellten Organwalters grundsätzlich auszuschließen.1417 Lediglich bei evidenter Nichtigkeit der Bestellung treffe den besonderen Vertreter die aus seiner Treuepflicht (s dazu allgemein Rdn 550 ff) abgeleitete Pflicht, sein Amt niederzulegen.1418 541

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(5) Einschränkungen durch Bindung der Gesellschaft. Im Rahmen seiner Pflicht zur Geltendmachung der Ersatzansprüche der Gesellschaft hat der besondere Vertreter selbstredend die bestehenden Bindungen der Gesellschaft gegenüber dem Anspruchsgegner zu beachten.1419 Beispiele für derlei Bindungen sind etwa bestehende Schiedsver-

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1411 So aber Happ in: FS Westermann, 2008, S 971, 974; Kling ZGR 2009, 190, 207 f; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 65. 1412 Dazu hier nur ausführlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 541; in diesem Sinne auch Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 26. 1413 S hier zur Klagerücknahme nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 537; MünchKomm/Arnold4 Rdn 66; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115 f, der weitergehend auch einen Klageverzicht für zulässig erachtet, wenn sich der Ersatzanspruch nicht gegen einen Organwalter der Gesellschaft richtet. 1414 LG Heidelberg AG 2019, 804, 809; hierzu krit Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 354 ff; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789 f. 1415 Mock/Goltner AG 2019, 787, 789. 1416 Anschaulich Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 354. 1417 Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 355 f. 1418 Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 356. 1419 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 550; näher hierzu Mock in: FS Meilicke, 2010, S 489, 506.

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einbarungen zwischen Gesellschaft und Anspruchsgegner(n) oder (nachwirkende) Treue- und Rücksichtnahmepflichten bei Ersatzansprüchen gegen (ehemalige) Mitglieder von Vorstand oder Aufsichtsrat.1420 cc) Sorgfaltspflicht. Den besonderen Vertreter treffen organschaftliche und schuldrechtliche Sorgfaltspflichten.1421 Das aus dem Anstellungsverhältnis schuldrechtliche Pflichtenprogramm entspricht dabei inhaltlich im Grundsatz dem organschaftlichen.1422 Es kann die organschaftlichen Pflichten nur ergänzen, jedoch nicht hinter diesen zurückbleiben (s dazu soeben in Rdn 529). Eine schuldrechtliche Abbedingung oder Absenkung der organschaftlichen Sorgfaltspflicht ist nicht möglich.1423 Zur Haftung des besonderen Vertreters s noch Rdn 598 ff. Das Organ- wie das Anstellungsverhältnis besteht zur Gesellschaft. Nur ihr gegenüber tritt daher die (Sorgfalts-)Pflichtenbindung ein, nicht etwa gegenüber den Aktionären oder Dritten.1424 Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der besondere Vertreter auf Antrag einer Aktionärsminderheit gem § 147 Abs 2 Satz 2 vom Gericht bestellt worden ist.1425 Für die organschaftlichen Sorgfaltspflichten des besonderen Vertreters gilt § 93 Abs 1 Satz 1 (iVm § 116) analog.1426 Damit trifft ihn eine objektiv-typisierte Verhaltenspflicht, die für die Bestimmung der einzuhaltenden Sorgfalt an der Figur eines „ordentlichen und gewissenhaften“ besonderen Vertreters Maß nimmt.1427 Konkret verlangt die Sorgfaltspflicht vom besonderen Vertreter eine gründlich vorbereitete und für die Gesellschaft möglichst (kosten-)schonende Geltendmachung des Ersatzanspruchs.1428 Der Vorbereitungsaufwand hängt dabei nicht zuletzt davon ab, wie umfangreich der von der Hauptversammlung erteilte Prüfauftrag ausfällt und ob zuvor eine ertragreiche Sonderprüfung stattgefunden hat.1429 Teils wird der Versuch einer Befragung des Anspruchsgegners für erforderlich gehalten.1430 Die Pflicht zur Schonung der Gesellschaftsinteressen erfordert, dass der besondere Vertreter unnötige oder unangemessen kostspielige Maßnahmen unterlässt, zugleich aber möglichst zügig vorgeht. Kurzum: Der besondere Vertreter hat sich um eine effiziente Aufgabenerfüllung zu bemühen.1431 Die Verpflichtung zur möglichst zügigen Aufgabenerfüllung ergibt sich bereits aus der zeitlichen Vorgabe des § 147 Abs 1 Satz 2.1432 Da es sich dabei aber nicht um eine

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1420 S dazu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 549 mwN; s auch Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 224. 1421 Humrich S 150 f; allein auf eine organschaftliche Sorgfaltspflicht abstellend Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122. 1422 Humrich S 151. 1423 Humrich S 150 mit Fn 640. 1424 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 582; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1991. 1425 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 582. 1426 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 578; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 125; Böbel S 114; Humrich S 150; Kling ZGR 2009, 190, 224 f; Semler AG 2005, 321, 330; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 23. 1427 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 578; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 125; Böbel S 114; Humrich S 150; Kling ZGR 2009, 190, 224 f; Semler AG 2005, 321, 330; der Sache nach etwa auch KG AG 2012, 328, 329. 1428 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 579 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 466 ff, speziell mit Blick auf die Vergütung des besonderen Vertreters. 1429 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 579. 1430 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 579. 1431 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 580; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 125. 1432 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 123.

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„harte“ Frist handelt („soll“), führt ihre Überschreitung gerade in komplexeren und daher mehr Vorbereitungszeit benötigenden Fällen nicht per se zur einer (schuldhaften) Pflichtverletzung und damit zu einer Haftung (s zu Letzterer allgemein in Rdn 598 ff). Es geht eben um eine „möglichst“ zügige Anspruchsverfolgung.1433 Die Sorgfaltspflicht gebietet es auch, die eigene Eignung vor und während des lau549 fenden Mandats zu prüfen und bei negativem Prüfergebnis eine rasche und für die Gesellschaft möglichst schonende Beendigung des eigenen Mandats, insbesondere durch Niederlegung, herbeizuführen.1434 550

dd) Treuepflicht. Der besondere Vertreter unterliegt einer organschaftlichen Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft.1435 Daneben treten schuldrechtliche Treueund Rücksichtnahmepflichten aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis (§ 242 BGB). Maßstabsetzend ist hier – in Parallele zur Sorgfaltspflicht (s Rdn 544) – die organschaftliche Treuepflicht. Diese ist – wie bei den aufgabenspezifisch verdrängten Regelorganen Vorstand oder Aufsichtsrat (s Rdn 398) – Ausfluss und Konsequenz der treuhänderischen bzw treuhänderähnlichen Stellung der Organe.1436 Sie ist das Gegenstück zur Einwirkungsmacht auf die (fremden) Vermögensinteressen der Gesellschaft.1437 In der Sache fordert die Treuepflicht vom besonderen Vertreter, in allen Angelegen551 heiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein zu deren Wohl zu handeln und nicht seinen eigenen Vorteil oder den eines Dritten zu suchen.1438 Dabei gilt ein strenger Maßstab, der über das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hinausreicht.1439 Bei der weiteren Konkretisierung der organschaftlichen Treuebindung unterscheidet man gemeinhin zwei Leitprinzipien für das loyale Verhalten der Organwalter: die Vermeidung von Interessenkonflikten (no-conflict rule) und das Verbot von Sondervorteilen (no-profit rule).1440 Aus der no-conflict rule wird für den besonderen Vertreter die konkrete Pflicht abge552 leitet, bestehende Interessenkonflikte „gegenüber der Gesellschaft, vertreten durch das Organ, das für den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags zuständig ist“, offenzulegen. Dies erfasse auch die Verfolgung von Interessen einzelner Gesellschafter oder Gläubiger der Gesellschaft bei der Anspruchsverfolgung und den Erhalt oder die Zusage einer Drittvergütung.1441 Eine der no-profit rule zuzuschlagende Ausprägung der organschaftlichen Treue553 pflicht des besonderen Vertreters ist das Verbot, unbefugt Geschäfts- und Betriebsge-

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1433 S LG Heidelberg AG 2019, 804, 812; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 123. 1434 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 581. 1435 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 31; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34. 1436 Vgl allgemein zur Stellung der Geschäftsleiter BGHZ 129, 30, 34; BGH NJW 2004, 1860, 1863; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd I, 1980, § 6 IV 1 b (S 344 f); Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 28; speziell zum besonderen Vertreter auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 584; Hüffer/Koch15 Rdn 18. 1437 Speziell für den besonderen Vertreter KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 583; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 122 (freilich unter der Rubrik „Sorgfaltspflicht“); Böbel S 120; vgl allgemein zur Treuepflicht der Geschäftsleiter auch Schmolke RIW 2008, 365, 369 mwN. 1438 Vgl zum GmbH-Geschäftsführer etwa BGH WM 1985, 1443; zum Vorstand etwa Großkomm/Hopt/ Roth5 § 93 Rdn 224 ff; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 143 ff jew mwN. Speziell zum besonderen Vertreter gleichsinnig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 584 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122; Kling ZGR 2009, 190, 224 f; Böbel S 128. 1439 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 584; Böbel S 128; vgl ferner etwa Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 227; Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 115 zum Vorstandsrecht und jew mwN. 1440 S mit Blick auf die Treuepflicht der Geschäftsleiter hier nur Fleischer WM 2003, 1045, 1049 f; daran anknüpfend Schmolke RIW 2008, 365, 369 f. 1441 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 585; zur Zulässigkeit der Vorfinanzierung durch einzelne Aktionäre s noch Rdn 633.

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heimnisse der Gesellschaft, von denen er im Rahmen seiner Tätigkeit Kenntnis erlangt hat, für sich zu verwerten.1442 Dieses Verwertungsverbot besteht über das Ende der Amtszeit des besonderen Vertreters hinaus.1443 Die noch gesondert behandelte Verschwiegenheitspflicht (s Rdn 572 ff) ist eben- 554 falls eine Ausprägung der allgemeinen Treuepflicht des besonderen Vertreters.1444 Auch die bereits als Teilaspekt der Sorgfaltspflicht behandelte Verpflichtung zur möglichst effizienten Anspruchsverfolgung (s o Rdn 547) lässt sich gleichermaßen als Ausprägung der Treuepflicht verstehen.1445 ee) Auskunfts-, Berichts- und Veröffentlichungspflichten. Hinsichtlich der In- 555 formationspflichten des besonderen Vertreters ist nach den Informationsadressaten zu unterscheiden. Der besondere Vertreter hat eine Berichtspflicht gegenüber der Hauptversammlung, eine Auskunftspflicht gegenüber einzelnen Aktionären in der Hauptversammlung (Rdn 556 ff), aber nur beschränkte Informationspflichten gegenüber Vorstand oder Aufsichtsrat (Rdn 559 ff). Ferner werden Informationspflichten gegenüber Dritten sowie der Öffentlichkeit diskutiert (Rdn 567 ff). Zu den Rechenschaftspflichten bei Beendigung des Amtes s noch Rdn 577. (1) Hauptversammlung. Keine Einigkeit besteht darüber, inwieweit der besondere 556 Vertreter zur Information der Hauptversammlung oder einzelner Aktionäre in der Hauptversammlung verpflichtet ist. Zu unterscheiden ist zwischen einer Berichtspflicht gegenüber der Hauptversammlung und einem Auskunftsrecht gegenüber dem einzelnen Aktionär.1446 Ist die Tätigkeit des besonderen Vertreters als eigenständiger Punkt in die Tagesord- 557 nung der Hauptversammlung aufgenommen, besteht eine Berichtspflicht gegenüber der Hauptversammlung (s bereits Rdn 492).1447 Diese effektiviert die mit der Aufnahme des Tagesordnungspunkts bezweckte Kontrolle der Vertretertätigkeit durch die Hauptversammlung.1448 Dogmatisch lässt sie sich über eine Analogie zu § 666 Var 3 BGB konstruieren.1449 Die mangelnde Weisungsgebundenheit des besonderen Vertreters (s dazu Rdn 532) steht dem nicht entgegen,1450 wie schon ein Blick auf das Vorstandsrecht zeigt.1451 Für eine effektive Kontrolle des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung 558 bedarf es neben dessen Berichtspflicht auch eines Auskunftsrechts der Aktionäre analog § 131.1452 Diesem Auskunftsrecht entspricht eine Auskunftspflicht des besonderen Ver-

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1442 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 591; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 13. 1443 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 591. 1444 S auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34; MünchKomm/Arnold4 Rdn 82. 1445 Daher unter beide Kategorien subsumierend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 580, 584, 627. 1446 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 563 und ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 1447 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 566, 672; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 145; Kling ZGR 2009, 190, 219; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082; aA Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32. 1448 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 566; iErg auch Humrich S 151 f. 1449 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 567 f. 1450 So aber LG München I WM 2008, 1977, 1979 f; s ferner Mock AG 2008, 839, 844. 1451 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 567 f; vgl auch Spindler/Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 81 mwN. 1452 Anders, aber nicht überzeugend Mock AG 2008, 839, 844 (Auskunftspflicht/Fragerecht verneinend); einschränkend auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146.

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treters, der insofern die Gesellschaft anstelle des Vorstands vertritt.1453 Für den Fall, dass die Auskunftserteilung die Geltendmachung des Ersatzanspruchs beeinträchtigen könnte, kann der besondere Vertreter die Auskunft gem § 131 Abs 3 Satz 1 Nr 1 analog verweigern.1454 Auch wäre die alternative Konstruktion über ein Auskunftsrecht gegenüber dem Vorstand und einer entsprechenden Auskunftspflicht desselben kaum sachgerecht. So ist der Vorstand mangels umfassenden Informationsanspruchs gegenüber dem besonderen Vertreter (s sogleich in Rdn 564 ff) kaum zu gehaltvollen Auskünften fähig.1455 Würde man dem Vorstand indes – entgegen der hier vertretenen Ansicht – ein solches Informationsrecht zubilligen, bestünde die Gefahr, dass er jedenfalls als Anspruchsgegner der Gesellschaft die Auskünfte aufgrund manifester Eigeninteressen in selbstdienlicher Weise verzerrt.1456 (2) Vorstand und Aufsichtsrat. Nach in der Vorauflage vertretener, aber vereinzelt gebliebener Ansicht ist der besondere Vertreter verpflichtet, dem Vorstand, aber gem § 90 Abs 1 Satz 2 analog auch dem Aufsichtsratsvorsitzenden über das Ergebnis der eigenen Tätigkeit zu berichten.1457 Begründet wird die Berichtspflicht gegenüber dem Vorstand damit, dass sich die Tätigkeit des besonderen Vertreters auf Interessen der Gesellschaft auswirken könne, für die der Vorstand auch nach Bestellung des besonderen Vertreters verantwortlich bleibe. Zudem müssten Vorstand und Aufsichtsrat informiert werden, damit sie bei allfälligen Pflichtverletzungen des besonderen Vertreters die Hauptversammlung unterrichten könnten, damit diese den besonderen Vertreter abberufen könne. Auch beim gerichtlich bestellten Vertreter könnte nur der informierte Vorstand eine Abberufung bzw Ersetzung des besonderen Vertreters wegen Pflichtverletzung erreichen. 1458 560 Die heute ganz hM verneint indes eine Berichtspflicht des besonderen Vertreters sowohl gegenüber dem Vorstand als auch gegenüber dem Aufsichtsrat.1459 Eine solche könne „aus Gründen der Inkompatibilität“ jedenfalls dann nicht bestehen, wenn Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder selbst Adressaten der Ersatzansprüche seien.1460 Es gelte aber auch nichts anderes, wenn der besondere Vertreter bestellt sei, um Ersatzansprüche gegen andere Personen geltend zu machen. Die Bestellung des besonderen Vertreters sei Ausdruck einer bewussten Abweichung von der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung, weil diese im konkreten Fall nicht funktioniere.1461 Wegen der antagonistischen Stellung von Vorstand und besonderem Vertreter könne eine Informationspflicht gegenüber diesem auch nicht durch eine Verpflichtung zur vertrauensvollen 559

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1453 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 569 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 81; Kling ZGR 2009, 190, 219 f; Verhoeven EWiR 2009, 65, 66; Böbel S 123; ein individuelles Auskunftsrecht der Aktionäre verneinend Mock AG 2008, 839, 844; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32; wohl auch Humrich S 152: „kollektives Informationsrecht der Hauptversammlung“; einschränkend Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146. 1454 Vgl Humrich S 154. 1455 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 569; dies übersieht Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 146. 1456 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 569; daher bei Ersatzansprüchen gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ausnahmsweise für eine Auskunftspflicht des besonderen Vertreters Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 146. 1457 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 58. 1458 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 58. 1459 LG München I AG 2007, 756, 760; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Kling ZGR 2009, 190, 219; Mock AG 2008, 839, 840 f; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2082; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 130. 1460 LG München I AG 2007, 756, 760; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Kling ZGR 2009, 190, 219; Mock AG 2008, 839, 840 f. 1461 Mock AG 2008, 839, 840; Kling ZGR 2009, 190, 219.

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Zusammenarbeit begründet werden.1462 Dasselbe gelte für die Auskunftspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung gem § 131, da der besondere Vertreter ein eigenes Rederecht habe (s Rdn 492).1463 Eine Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat analog § 90 Abs 1 scheide ebenfalls aus, weil sich dessen Kontroll- und Überwachungsaufgabe nicht auf den besonderen Vertreter erstrecke.1464 Nach anderer Ansicht muss eine Informationspflicht gegenüber Vorstand oder Aufsichtsrat bestehen, soweit diese Organe zur Überwachung des besonderen Vertreters zuständig und verpflichtet sind.1465 Eine solche Überwachungspflicht (s dazu noch Rdn 649 ff) bestehe zwar nicht hinsichtlich der Effektivität und Zweckmäßigkeit der Anspruchsverfolgung durch den besonderen Vertreter, aber doch im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seiner Geschäftsführung, etwa in Bezug auf die Abrechnung von Vergütung und Aufwendungen.1466 Für die Überwachung sei jeweils dasjenige Organ zuständig und damit Informationsadressat der Berichtspflicht, dem normalerweise die Anspruchsverfolgung obliege.1467 Statt einer solchen laufenden Rechtmäßigkeitskontrolle während der Amtszeit des besonderen Vertreters wird teils eine Benachrichtigungs-, Auskunfts- und Rechenschaftspflicht gem §§ 666, 675 BGB aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis (s dazu noch Rdn 579 ff) gegenüber der Gesellschaft (vertreten durch den Vorstand) bejaht, sobald das „korporationsrechtliche Rechtsverhältnis“ beendet ist (s noch Rdn 577).1468 Schließlich wird eine Informationspflicht gegenüber dem Vorstand bejaht, soweit dieser die Informationen benötige, um seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen, und die Anspruchsverfolgung durch den besonderen Vertreter hierdurch nicht beeinträchtigt werde.1469 Beispielhaft wird hier die Weitergabe von Informationen genannt, die der Vorstand für die Erstellung des Jahresabschlusses braucht oder die eine Ad-hocMeldung gem Art 17 MAR erforderlich machen (könnten).1470 Im Rahmen einer Stellungnahme ist zu betonen, dass eine Informationspflicht gegenüber Vorstand oder Aufsichtsrat nur insoweit bejaht werden kann, wie sie die Aufgabenerfüllung des besonderen Vertreters nicht gefährdet.1471 Ist diese Voraussetzung erfüllt, spricht wiederum nichts gegen und alles für die Annahme einer Informationspflicht gegenüber dem Vorstand, sofern dieser die Auskünfte des besonderen Vertreters benötigt, um seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen (s dazu Rdn 563). Dasselbe gilt für diejenigen Informationen, die der Vorstand benötigt, um die Abrechnung von Vergütung und Auslagenersatz auch während der laufenden Amtszeit1472 zu überprüfen. Weitergehende Informationen zum Zwecke der Rechtmäßigkeitskontrolle des besonderen Vertreters können Vorstand oder Aufsichtsrat hingegen nur anfordern, so-

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1462 Kling ZGR 2009, 190, 219 gegen Böbel S 128 f. 1463 Mock AG 2008, 839, 840; vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 560; aA Humrich S 153. 1464 MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 126; Mock AG 2008, 839, 842. 1465 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 558 ff mit 726 ff; s auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 80; unklar Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 130. 1466 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 558 ff. 1467 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 560 mit 727; MünchKomm/Arnold4 Rdn 80. 1468 Humrich S 152 ff, 154; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 170. 1469 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 562; MünchKomm/Arnold4 Rdn 80; Humrich S 153; wohl anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36 f. 1470 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 562; Humrich S 153. 1471 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 560; Humrich S 153. 1472 Insofern nicht überzeugend Humrich S 154.

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fern manifeste Anhaltspunkte für pflichtwidriges Verhalten des besonderen Vertreters gegeben sind.1473 Dies gilt, zumal der besondere Vertreter ohnehin verpflichtet ist, jedenfalls zum Ende seiner Amtszeit, Rechenschaft abzulegen (vgl auch §§ 666, 675 BGB) und hierbei auch eigenes Fehlverhalten offenzulegen (vgl zur entsprechenden Pflicht der Vorstandsmitglieder bereits Rdn 470 mwN). Ein Informationsrecht des Vorstands zum Zwecke der Unterrichtung der Hauptver566 sammlung (s dazu soeben Rdn 559) besteht nicht. Soweit die Tätigkeit des besonderen Vertreters in die Tagesordnung aufgenommen wurde, trifft den besonderen Vertreter hingegen eine eigene Berichts- und Auskunftspflicht (s Rdn 556 ff). 567 (3) Dritte und die Öffentlichkeit. Wird die Tätigkeit des besonderen Vertreters als „Vorgang der Geschäftsführung“ (vgl § 142 Abs 1 Satz 1) Gegenstand einer Sonderprüfung,1474 so hat der besondere Vertreter Auskunftspflichten gegenüber dem Sonderprüfer, soweit dessen Einsichts- und Auskunftsrechte gem § 145 Abs 1 und 2 reichen.1475 Auch gegenüber dem Abschlussprüfer ist der besondere Vertreter informations568 pflichtig, soweit seine Tätigkeit für die Aufstellung des Jahresabschlusses Bedeutung hat. Dies betrifft namentlich die geltend zu machenden Ersatzansprüche der Gesellschaft sowie die Kosten der Anspruchsverfolgung (und hier insbesondere Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche des besonderen Vertreters). Insofern hat der besondere Vertreter dem Abschlussprüfer die Einsichtnahme und Prüfung der zugehörigen Unterlagen zu gestatten (§ 320 Abs 1 Satz 2 HGB) sowie alle notwendigen Aufklärungen und Nachweise zu erbringen (§ 320 Abs 2 Satz 1 HGB).1476 Die Pflicht zur Vorlage des Jahresabschlusses, Lageberichts und gesonderten nichtfinanziellen Berichts (s § 320 Abs 1 Satz 1 HGB) verbleibt hingegen beim Vorstand. Der besondere Vertreter ist für die Aufstellung und Vorlage dieser Unterlagen nicht verantwortlich.1477 Mangels Verantwortung für die Aufstellung des Jahresabschlusses trifft den beson569 deren Vertreter auch keine Auskunftspflicht gem § 342b Abs 4 Satz 1 HGB. Denn der Begriff des „gesetzlichen Vertreters“ iSd § 342b Abs 4 S 1 HGB ist im Lichte des § 264 Abs 1 HGB auszulegen.1478 Anders verhält es sich mit der Mitwirkungspflicht gem § 107 Abs 4 WpHG im Rahmen einer Prüfung der Rechnungslegung durch die BaFin. Hier kann auch der besondere Vertreter für Auskünfte herangezogen werden.1479 Bisweilen wird angenommen, dass den besonderen Vertreter auch eine Pflicht zur 570 Erfüllung der kapitalmarktrechtlichen (Informations-)Pflichten treffe. Wenn sein Aufgabenkreis betroffen sei, verdränge er auch insoweit Vorstand und Aufsichtsrat als Vertreter der Gesellschaft als Emittentin. Dies gelte namentlich für die Ad-hocPublizitätspflicht nach Art 17 MAR,1480 und zwar auch in Ansehung der Aufschubentscheidung nach Art 17 Abs 4 MAR. Denn es sei auch dem Regelungszweck des Art 17

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1473 Großzügiger KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 560. 1474 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 571, 729; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 131; ders AG 2008, 839, 844. 1475 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 571, 729; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 131; ders AG 2008, 839, 844; wohl auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 1476 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 572; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 131; ders AG 2008, 839, 844 f. 1477 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 572; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 131; ders AG 2008, 839, 845. 1478 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 577; Mock AG 2008, 839, 848; aA dann aber Spindler/Stilz/ders4 Rdn 133. 1479 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 576; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 37; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 133; ders AG 2008, 839, 848. 1480 So etwa Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 37; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 132; ders AG 2008, 839, 847 f; aA KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 574; Humrich S 153.

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Abs 4 MAR nicht gedient, wenn der besondere Vertreter gegebenenfalls Vorstandsmitglieder über die kursrelevanten Umstände informieren müsste und hierdurch die erfolgreiche Geltendmachung der Ersatzansprüche gefährdet werde. 1481 Die Gegenansicht wendet ein, der besondere Vertreter sei regelmäßig gar nicht in der Lage, die Kursrelevanz der Information einzuschätzen. Ihm komme auch nicht die Entscheidung über einen Aufschub nach Art 17 Abs 4 MAR zu.1482 Richtigerweise gilt mit Blick auf die Zuständigkeit für die Erfüllung der Emitten- 571 tenpflicht nach Art 17 MAR Folgendes: Hält der besondere Vertreter eine mit der ihm übertragenen Anspruchsverfolgung verbundene Information für kursrelevant und sieht er die Anspruchsverfolgung gleichzeitig als gefährdet an, wenn er den Vorstand oder die Öffentlichkeit (und damit auch den Vorstand) informiert, dann darf er selbst entscheiden1483 und wird für den Aufschub nach Art 17 Abs 4 MAR optieren.1484 Hält er die Information nicht für kursrelevant, stellt sich schon die Frage nach deren Weitergabe bzw Veröffentlichung gem Art 17 MAR nicht. In allen anderen Fällen, also bei Kursrelevanz, aber mangelnder Gefährdung der erfolgreichen Anspruchsverfolgung, erscheint es hingegen folgerichtig, den Vorstand (oder Aufsichtsrat)1485 für zuständig zu erachten.1486 Den besonderen Vertreter trifft dann die Pflicht der Weitergabe der betreffenden Information an den Vorstand (s allgemein bereits Rdn 564).1487 Dieser prüft im Weiteren, ob aus anderen Gründen ein berechtigtes Emittenteninteresse an einem Aufschub der Veröffentlichung besteht, und kann im Verneinensfall die Ad-hoc-Mitteilung durch ergänzende Pressemitteilungen flankieren.1488 ff) Verschwiegenheitspflicht. Der besondere Vertreter ist als Organ der Gesell- 572 schaft entsprechend §§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 mit Blick auf die vertraulichen Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft zur Verschwiegenheit verpflichtet. 1489 Eine entsprechende Pflicht ergibt sich aus dem begleitenden Geschäftsbesorgungsverhältnis (s dazu noch Rdn 579 ff).1490 Sie ergibt sich hier wie dort aus dem Umstand, dass der besondere Vertreter in fremdem Interesse tätig wird.1491 Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich in sachlicher Hinsicht auf vertrau- 573 liche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft. Vertrauliche Angaben sind alle Informationen, die der besondere Vertreter im Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgabe erlangt und deren Weitergabe dem objektiven Interesse der Gesellschaft wider-

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1481 Mock AG 2008, 839, 848. 1482 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 574. Der weitere Hinweis auf ein Analogieverbot zu den Bußgeldvorschriften in § 120 Abs 15 Nr 6 ff WpHG bzw „§ 39 Abs 2 Nr 2 lit c WpHG“ aF bleibt indes opak. 1483 Jedenfalls aus kapitalmarktrechtlicher Sicht muss der Träger der Aufschubentscheidung nicht zwingend der Vorstand sein, s nur Klöhn/Klöhn MAR Art 17 Rdn 159. 1484 S allgemein zu den Voraussetzungen eines berechtigten Emittenteninteresses hier nur Klöhn/Klöhn MAR Art 17 Rdn 151 ff. 1485 S zur Diskussion um die Zuständigkeit des Aufsichtsrats für die Erfüllung der Pflichten aus Art 17 MAR nur Bekritsky BKR 2020, 382 ff mwN. 1486 Zu den Rechtsfolgen eines Interessenkonflikts in der Person des Entscheidungsträgers s nur Klöhn/ Schmolke ZGR 2016, 866, 887 ff. 1487 Insofern auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 575; Humrich S 153. 1488 Zu Letzterem KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 574. 1489 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 586; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 34; MünchKomm/Arnold4 Rdn 82; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122; ders AG 2008, 839, 840; Beneke S 191 f. 1490 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 586; MünchKomm/Arnold4 Rdn 82; Mock AG 2008, 839, 840. 1491 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 586; Hüffer/Koch15 Rdn 18; MünchKomm/Arnold4 Rdn 82; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 122; ders AG 2008, 839, 840.

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spricht.1492 Geheimnisse der Gesellschaft sind Tatsachen, die nicht offenkundig sind, nach dem geäußerten oder mutmaßlichen Willen der Gesellschaft auch nicht offenkundig werden sollen und an deren Geheimhaltung ein objektives Bedürfnis besteht.1493 In zeitlicher Hinsicht gilt die Verschwiegenheitspflicht nicht nur während der Amtszeit des besonderen Vertreters, sondern wirkt über deren Ende hinaus fort.1494 Allerdings findet die Verschwiegenheitspflicht dort ihre Grenze, wo die Weiter574 gabe vertraulicher oder geheimer Informationen erforderlich ist, um den Ersatzanspruch erfolgreich geltend zu machen.1495 Insofern hat die Hauptversammlung durch ihren Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 verbindlich für die erforderliche Offenlegung dieser Informationen optiert.1496 Diese Entscheidung ist abschließend. Eine hiervon abweichende Interpretation des Gesellschaftsinteresses kommt auch dem Vorstand als grundsätzlichem „Herrn der Unternehmensgeheimnisse“1497 nicht zu. Für die Weitergabe vertraulicher Informationen im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit des besonderen Vertreters1498 gilt nichts anderes. Auch sie muss – sofern überhaupt im Interesse der Gesellschaft1499 – für die erfolgreiche Geltendmachung des Ersatzanspruchs erforderlich sein.1500 Eine weitere Ausnahme vom Weitergabeverbot besteht gegenüber Hilfspersonen, 575 die der besondere Vertreter zur Erfüllung seiner Aufgabe hinzuzieht, etwa eigenen Mitarbeitern.1501 Sind die Hilfspersonen ihrerseits nicht ohnehin bereits zur Verschwiegenheit verpflichtet, hat der besondere Vertreter mit ihnen eine solche Verpflichtung zu vereinbaren.1502 Verstoßen die Hilfspersonen hiergegen, so haftet der besondere Vertreter der Gesellschaft über § 278 BGB.1503 Bei Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht trifft den besonderen Vertreter eine 576 Schadensersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft (s noch allgemein Rdn 598 ff).1504 Allerdings macht er sich nach ganz überwiegend vertretener Ansicht nicht gem § 404 strafbar, weil ihm die Täterqualifikation für dieses Sonderdelikt fehle.1505 Dies liegt daran, dass man unter „Prüfer“ lediglich solche subsumiert, die eine Pflichtprüfung durchführen.1506 Teleologisch untermauert man diese Auslegung mit der Überlegung, dass § 404 „nur Personen als Täter erfasst, denen gegenüber die Gesellschaft zur Offenbarung ihrer Geheimnisse verpflichtet ist“.1507 Dies würde freilich auch auf den besonderen Vertreter passen. Lässt man hingegen „irgendeine Prüfung“ für die Subsumtion unter § 404

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1492 S zum Vorstandsrecht nur Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 30; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 286 f; vgl im hiesigen Kontext auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 589. 1493 S etwa BGH NJW 2016, 2569 Rdn 31; Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 30; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 286 f; im hiesigen Kontext auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 589. 1494 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 589; Mock AG 2008, 839, 840; allgemein zum Vorstandsrecht Großkomm/ Hopt/Roth5 § 93 Rdn 308. 1495 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 588; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122. 1496 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 588. 1497 S nur Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 31 f mwN. 1498 Zur Frage, ob diese zu den Aufgaben des besonderen Vertreters zählt, s hier nur Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 122 einerseits und KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 590 andererseits. 1499 Stark zweifelnd KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 590. 1500 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 590; ferner Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122. 1501 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 588; MünchKomm/Arnold4 Rdn 82; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 122; ders AG 2008, 839, 840; vgl allgemein zum Vorstandsrecht etwa auch Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 31 mwN. 1502 Mock AG 2008, 839, 840; zust MünchKomm/Arnold4 Rdn 82. 1503 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 588. 1504 Beneke S 192. 1505 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 587; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 128; vgl auch KK/Altenhain3 § 404 Rdn 8. 1506 KK/Altenhain3 § 404 Rdn 8 mwN. 1507 S wiederum KK/Altenhain3 § 404 Rdn 8.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Abs 1 Nr 2 genügen,1508 dann ist der besondere Vertreter vom tauglichen Täterkreis erfasst, soweit er auch Prüfungen vornimmt (s dazu Rdn 463 ff). gg) Pflichten bei Beendigung des Amtes. Bei Beendigung des Amtes ist der 577 besondere Vertreter als Geschäftsbesorger der Gesellschaft gem §§ 675, 666 BGB zur Rechenschaft verpflichtet (s dazu bereits Rdn 565). Er hat der Gesellschaft mithin darzulegen, welche Maßnahmen er zur Anspruchsverfolgung durchgeführt hat.1509 Der entsprechende Bericht ist dem Vorstand als Vertreter der Gesellschaft zuzuleiten.1510 Nach Beendigung seines Amtes ist der besondere Vertreter gem §§ 675, 667 BGB zu- 578 dem verpflichtet, der Gesellschaft als seinem Geschäftsherrn alles herauszugeben, was er zur Ausführung der Geschäftsbesorgung erhält und aus ihr erlangt. Dies betrifft insbesondere Geschäftsunterlagen und Dokumente der Gesellschaft.1511 g) Begleitendes Schuldverhältnis in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrags aa) Grundlagen – Zweispurige Rechtsbeziehung zwischen Vertreter und Ge- 579 sellschaft. Neben das mit der Bestellung wirksam werdende Organverhältnis des besonderen Vertreters zur Gesellschaft tritt nach ganz hM ein schuldrechtliches Geschäftsbesorgungsverhältnis, das jedenfalls bei einer Bestellung nach § 147 Abs 2 Satz 1 durch Anstellungsvertrag begründet wird (s zum Zustandekommen noch Rdn 582 ff).1512 Wie bei den Vorstandsmitgliedern ist die Rechtsbeziehung zwischen besonderem Vertreter und der Gesellschaft damit zweispurig angelegt. Eine Minderheit in der Literatur geht hingegen von einer einspurigen, sich auf das Organverhältnis beschränkenden Rechtsbeziehung zwischen besonderem Vertreter und Gesellschaft aus.1513 Tatsächlich ist die Annahme einer zweispurigen Rechtsbeziehung des besonderen 580 Vertreters zur Gesellschaft nicht zwingend.1514 Für die Aufsichtsratsmitglieder entspricht es bekanntlich der ganz hM, dass diese der Gesellschaft nur über ein korporationsrechtliches Band verbunden sind.1515 Indes besteht ein Regelungsbedürfnis für zahlreiche Fragen, für die das Aktienrecht auf korporationsrechtlicher Ebene keine Antworten bereit hält. Dies betrifft insbesondere die Vergütungsfrage des von der Hauptversammlung bestellten Vertreters. Hier bietet es sich in Anlehnung an anerkannte Grundsätze des Vorstandsrechts1516 an, die Regelungslücken mithilfe des Geschäftsbesorgungsrechts zu schließen.1517 Die Gegenansicht verfährt in der Sache ähnlich, indem sie weitreichende Anleihen beim Auftragsrecht macht, dieses aber nur entsprechend anwendet und in das korporationsrechtliche Rechtsverhältnis einbeziehen will. Dies erscheint unnötig kompliziert und damit letztlich nicht überzeugend.1518

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1508 So scheinbar Spindler/Stilz/Hefendehl4 § 404 Rdn 14. 1509 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 170; Mock ZHR 181 (2017), 688, 729; s auch Humrich S 152 ff, 154. 1510 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 170. 1511 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 592; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 171; Böbel S 135. 1512 KG AG 2012, 328, 329; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 440 und ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 38; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 676 f; Kling ZGR 2009, 190, 226 ff; Humrich S 133 f. 1513 So namentlich Böbel S 67 ff; sympathisierend auch Schürnbrand S 345. 1514 Humrich S 134; insofern ganz zutr auch Schürnbrand S 345. 1515 S statt vieler nur Großkomm/Hopt/Roth5 § 101 Rdn 110 ff mwN. 1516 S statt aller nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 7 f mit 24. 1517 Überzeugend Humrich S 134; Kling ZGR 2009, 190, 226 f. 1518 Ganz zutr Kling ZGR 2009, 190, 226 f.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

581

In der Konsequenz der hM finden die §§ 675, 611 BGB direkte Anwendung. Zwischen besonderem Vertreter und Gesellschaft besteht ein schuldrechtliches, entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis mit dienstrechtlichem Charakter, das jedenfalls bei einer Vertreterbestellung durch die Hauptversammlung vertraglicher Natur ist.1519

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bb) Zustandekommen des schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungsverhältnisses. Für die Frage, wie das schuldrechtliche Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Gesellschaft und besonderem Vertreter zustande kommt, ist zwischen der Bestellung des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung gem § 147 Abs 2 Satz 1 (Rdn 583 ff) und der Bestellung durch das Gericht gem Abs 2 Satz 2 (Rdn 588 ff) zu unterscheiden.

(1) Bestellung durch die Hauptversammlung gem Abs 2 Satz 1. Bei Bestellung des besonderen Vertreters durch die Hauptversammlung wird ein Anstellungsvertrag gem §§ 675, 611 BGB zwischen der Gesellschaft und dem besonderen Vertreter geschlossen. Insofern besteht weitgehende Einigkeit.1520 Dabei geht das Angebot regelmäßig von der Gesellschaft aus, während die Annahme seitens des besonderen Vertreters auch konkludent durch Aufnahme der Tätigkeit erfolgen kann.1521 Keine Einigkeit besteht indes bei der Frage, welches Organ die Gesellschaft bei 584 dem Vertragsschluss mit dem besonderen Vertreter vertritt. Teilweise wird die Hauptversammlung als das vertretungsberechtigte Organ angesehen.1522 Der Bestellungsbeschluss enthalte zugleich ein Angebot zum Abschluss eines schuldrechtlichen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrags nach §§ 675, 611 BGB. Eines gesonderten Vertragsangebots bedürfe es nicht, da sich der wesentliche Vertragsinhalt aus der gesetzlichen Regelung ergebe.1523 Die Gegenansicht sieht die organschaftliche Vertretungsbefugnis hingegen bei demjenigen Organ, das grundsätzlich für die Anspruchsverfolgung zuständig wäre, also beim Vorstand oder beim Aufsichtsrat (§§ 78, 112). Der Hauptversammlung komme hingegen nur eine Notvertretungsbefugnis zu, sofern sich die geltend zu machenden Ersatzansprüche sowohl gegen die Mitglieder des Vorstands als auch des Aufsichtsrats richten. 1524 Schließlich finden sich Stimmen, die eine hilfsweise Zuständigkeit des Vorstands zur Ausgestaltung des Geschäftsbesorgungsvertrags, etwa durch eine Vergütungsvereinbarung, annehmen, soweit die Hauptversammlung selbst keine inhaltlichen Festlegungen getroffen hat.1525 Nach der zuletzt genannten Ansicht sollen die zur Vertretung befugten Verwal585 tungsorgane bei Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem besonderen Vertreter jedoch „zwingend an die Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses gebunden“ sein.1526 Freilich bleibt hier unklar, ob diese Bindung auch Außenwirkung hat, also 583

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1519 S etwa KG AG 2012, 328, 329; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 440 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 38; Hüffer ZHR 174 (2010), 642, 676 f; Kling ZGR 2009, 190, 227. Humrich S 134 weist zwar auf die Möglichkeit hin, dass ein unentgeltlicher Auftrag vorliegt, jedoch dürfte diese Möglichkeit kaum praktisch werden. Für Geschäftsbesorgungsvertrag mit werkvertraglichem Charakter Hölters/Hirschmann3 Rdn 14. 1520 S die N in Fn 1527. 1521 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 445; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100. 1522 S auch knapp LG Heidelberg AG 2019, 804, 807. 1523 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54; Humrich S 135 f; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100, der hier – anders als für den Prüfervertrag mit dem Sonderprüfer – keine Analogie zu § 318 Abs 1 S 4 HGB vorschlägt [s Spindler/Stilz/Mock4 § 142 Rdn 113]. 1524 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 447. 1525 So Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; unklar KG AG 2012, 328, 329. 1526 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 448.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

die Vertretungsbefugnis der Verwaltungsorgane begrenzt, oder nur im Innenverhältnis Bedeutung erlangt. Diese Schwierigkeiten vermeidet diejenige Ansicht, welche der Hauptversammlung die organschaftliche Vertretungsmacht für den Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrags zuspricht.1527 Ihr ist zu folgen. Werden Beschlussmängel des Bestellungsbeschlusses erfolgreich geltend gemacht und erweist sich damit die Willensbildung und -betätigung der Hauptversammlung als fehlerhaft, führt dies grundsätzlich nicht dazu, dass mangels (wirksamen) Angebots der Hauptversammlung gar kein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande kommt und der besondere Vertreter auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht verwiesen wäre. Vielmehr gelten die Grundsätze des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses (s dazu bereits Rdn 249).1528 Soweit man diese jedoch nicht anwenden will, wenn der Geltendmachungsbzw der Bestellungsbeschluss von Anfang an nichtig ist (s dazu Rdn 248), dann ist der besondere Vertreter in der Tat auf Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht zurückgeworfen. 1529 Für eine weitergehende Aushandlung der Vertragsinhalte kann die Hauptver- 586 sammlung allerdings den Vorstand oder einen Dritten bevollmächtigen, der die Gesellschaft dann in dem durch die Vorgaben der Hauptversammlung gesetzten Rahmen vertritt (Vertreter mit „gebundener Marschroute“).1530 Konstruktive Bedenken hiergegen, die sich aus der grundsätzlich zwingenden Zuständigkeitsordnung des Aktienrechts ergeben, verblassen angesichts des praktischen Bedürfnisses, individuelle Vertragsbedingungen auszuhandeln.1531 Geht man davon aus, dass für die wesentlichen Vertragsinhalte bereits gesetzliche 587 Auffangregelungen bestehen, so dass ein weiteres Aushandeln der Vertragsbedingungen nicht zwingend erforderlich ist,1532 wird man dem Bestellungsbeschluss eine dahingehende konkludente Ermächtigung des Vorstands nicht entnehmen können, jedenfalls nicht als grundsätzlichen Regelfall.1533 Mangels Ermächtigung bedarf eine vom Vorstand für die Gesellschaft getroffene Vergütungsvereinbarung mit dem besonderen Vertreter der Genehmigung durch die Hauptversammlung.1534 Jedoch ist der Vorstand entsprechend § 83 Abs 2 dafür zuständig, das Vertragsangebot zu überbringen sowie die Annahme des besonderen Vertreters entgegenzunehmen.1535 (2) Bestellung durch das Gericht gem Abs 2 Satz 2. Bei der Bestellung des beson- 588 deren Vertreters durch das Gericht gem § 147 Abs 2 Satz 2 trifft die vertragliche Begründung des schuldrechtlichen Geschäftsbesorgungsverhältnisses zwischen besonderem Vertreter und der Gesellschaft auf Schwierigkeiten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass in dem gerichtlichen Bestellungsbeschluss – in Parallele zum Bestellungsbeschluss

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1527 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54; Humrich S 135 f. 1528 Ausführlich zur Diskussion Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461 ff; aA bei nichtigem Bestellungsbeschluss Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 163. 1529 So Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; wohl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 488; aA Verhoeven ZIP 2008, 245, 253, der davon ausgeht, dass in diesem Fall kein Vergütungsanspruch besteht. 1530 In diesem Sinne Humrich S 136; i Erg ganz ähnlich trotz unterschiedlicher Ausgangsposition KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 448. 1531 Humrich S 136 f; vgl auch zur Diskussion im Sonderprüferrecht Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 119 mwN. 1532 S wiederum Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54; Humrich S 135 f. 1533 Konsequent Humrich S 136; für den Sonderprüfer sieht dies die hL anders, s nur Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 119 mwN. 1534 AA Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461. 1535 Humrich S 136.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

der Hauptversammlung (s soeben Rdn 584 ff) – ein Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags liege, den der besondere Vertreter zusammen mit der Bestellung annehme.1536 Freilich entspricht es offensichtlich nicht der gesetzlichen Vorstellung, dass das Gericht namens der AG ein Vertragsangebot unterbreitet. Die gesetzliche Vergütungsregelung in § 147 Abs 2 Satz 5 bis 8 wäre in diesem Falle überflüssig.1537 Stattdessen kommt zwischen der Gesellschaft und dem besonderen Vertreter ein vertragsähnliches, aber letztlich gesetzliches Schuldverhältnis zustande, auf das die §§ 675 Abs 1, 611 BGB entsprechende Anwendung finden.1538 Teils wird dieses gesetzliche Schuldverhältnis auf Nebenpflichten beschränkt, während sich die Hauptleistungspflicht der Anspruchsverfolgung lediglich aus dem Organverhältnis zur Gesellschaft ergebe.1539 Auch dann entspricht die Rechts- und Pflichtenstellung des gerichtlich bestellten besonderen Vertreters im Wesentlichen derjenigen des durch die Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreters.1540 Der Gesellschaft bleibt es jedoch unbenommen, mit dem gerichtlich bestellten be589 sonderen Vertreter einen Geschäftsbesorgungsvertrag abzuschließen und hierin etwa eine von § 147 Abs 2 Satz 5 bis 8 abweichende Vergütungsregelung zu treffen (s dazu noch Rdn 640 ff).1541 Sie wird dann je nach Anspruchsgegner durch ihren Vorstand oder Aufsichtsrat vertreten (s zur Vertretungsbefugnis bei Bestellung des besonderen Vertreters gem § 147 Abs 2 Satz 1 Rdn 584 ff).1542 Zwischen der antragstellenden Aktionärsminderheit (s dazu im Einzelnen Rdn 262 ff) 590 und dem besonderen Vertreter kommt hingegen weder ein Vertrag noch ein gesetzliches Schuldverhältnis zustande.1543 591

cc) Pflichtenprogramm. Das schuldrechtliche Pflichtenprogramm des besonderen Vertreters aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis deckt sich weitgehend mit seinen organschaftlichen Pflichten (s zu den Pflichten des besonderen Vertreters ausführlich Rdn 528 ff),1544 die schuldrechtlich nicht modifiziert, sondern lediglich ergänzt werden können (s zum Verhältnis beider Rechtsbeziehungen bereits Rdn 383). Vielmehr führt das maßgebliche korporationsrechtliche Rechtsverhältnis zu gewissen Modifikationen des Geschäftsbesorgungsrechts. So besteht abweichend von § 675 Abs 1 iVm § 665 BGB kein Weisungsrecht der Gesellschaft. Dies kann auch nicht vertraglich vereinbart werden, weil es sich mit der korporationsrechtlichen Kompetenzzuweisung an den besonderen Vertreter nicht verträgt (s zur Weisungsunabhängigkeit des besonderen Vertreters bereits Rdn 428, 433).1545

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1536 MünchKomm/Schröer3 Rdn 60; Heidel/Lochner4 Rdn 25. 1537 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451. 1538 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54 unter Verweis auf Rspr zum Notgeschäftsführer bzw Notvereinsvorstand, etwa BGH WM 1959, 598, 600 und BGHZ 24, 47, 53; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38. 1539 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38. 1540 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451. 1541 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452: Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38. 1542 In diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452 mit 447. 1543 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 54; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 453. 1544 Ein weitgehender Gleichlauf ergibt sich etwa auch mit Blick auf die Hinzuziehung von Hilfspersonen, vgl § 675 Abs 1 iVm 664 Abs 1 S 3 BGB. Dazu auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 442. 1545 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 443; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 100.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

dd) Vergütung und Aufwendungsersatz. Mangels ausdrücklicher vertraglicher 592 Vereinbarung hat der besondere Vertreter gem § 612 Abs 2 BGB Anspruch auf die übliche Vergütung.1546 Ausführlich zu Vergütung und Aufwendungsersatz noch in Rdn 624 ff. ee) Haftung. Der besondere Vertreter haftet bei schuldhafter Pflichtverletzung im 593 Grundsatz nach vertragsrechtlichen Regeln (§ 280 BGB).1547 Indes stellt sich die Frage, inwieweit diese schuldrechtliche Haftung durch die organschaftliche Haftung des besonderen Vertreters analog §§ 93 Abs 2, 1161548 absorbiert wird.1549 Zu den Einzelheiten der kontrovers diskutierten Haftung des besonderen Vertreters noch Rdn 598 ff. ff) Beendigung. Der Geschäftsbesorgungsvertrag oder das gesetzliche Geschäftsbe- 594 sorgungsverhältnis enden mit Erledigung der Aufgabe des besonderen Vertreters (vgl § 620 Abs 2 BGB)1550.1551 Die Möglichkeit der vorherigen Kündigung ergibt sich mangels gesonderter vertraglicher Regelung aus den gesetzlichen Bestimmungen des über § 675 Abs 1 BGB (analog) anwendbaren Dienstvertragsrechts.1552 Allerdings ist eine ordentliche Kündigung jedenfalls durch den besonderen Vertreter ausgeschlossen, weil die Anstellung ebenso wie die Bestellung bis zur Erledigung der übertragenen Aufgabe erfolgt.1553 Die fristlose Kündigung des besonderen Vertreters ist nach Maßgabe des § 627 BGB jederzeit möglich,1554 sofern keine Abbedingung der Regelung erfolgt.1555 Dann gilt § 626 BGB.1556 Dem besonderen Vertreter steht nach einer Kündigung gem § 626 BGB oder § 627 BGB ein Anspruch auf Teilvergütung nach Maßgabe des § 628 BGB zu.1557 Für die Kündigung ist ebenso wie für den Vertragsschluss die Hauptversammlung 595 zuständig.1558 Das bleibt auch so, wenn der Vorstand oder ein Dritter zuvor zur Aushandlung der Vertragsinhalte bevollmächtigt war (dazu Rdn 586 f).1559 Mit der Abberufung durch die Hauptversammlung erfolgt daher zugleich eine konkludente Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrags gem § 627 BGB.1560 Eine gesonderte Kündigung des Geschäftsbesorgungsvertrags ist allerdings nicht erforderlich, wenn dessen Bestand an die

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1546 S hier nur KG AG 2012, 328, 329; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 444; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Humrich S 137. 1547 S hier nur KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 731; Hüffer/Koch15 Rdn 18; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127; Humrich S 155. 1548 Hierfür etwa LG Heidelberg AG 2019, 804, 809 ff; s des Weiteren hier nur Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Humrich S 155. 1549 Zur Frage der Konkurrenz, ohne hierauf eine Antwort zu geben, Humrich S 155; offen auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127; für Absorbtion offenbar Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28. 1550 S zur Beendigung durch Zweckerreichung oder -fortfall nur Palandt/Weidenkaff79 BGB § 622 Rdn 8. 1551 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454. 1552 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 449; vgl für den Fall der Abberufung auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 163. 1553 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 449. 1554 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 449; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Humrich S 138. 1555 S dazu nur Humrich S 137. 1556 Palandt/Weidenkaff79 BGB § 627 Rdn 5 mwN. 1557 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 491; Heidel/Lochner4 Rdn 30; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Humrich S 138; scheinbar anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 163. 1558 Zumindest implizit auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 163 (aber auch Rdn 158); anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 450, 486; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 158. 1559 Auf dem Boden ihrer Ansicht müssen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 450, 490 die Kündigungsbefugnisse von Vorstand und Aufsichtsrat stark einschränken, um dem Willen der Hauptversammlung hinreichend Rechnung zu tragen. 1560 HM, s etwa Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 61; Heidel/Lochner4 Rdn 30; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 163; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Humrich S 138.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Dauer des Amtes geknüpft wird.1561 Dies muss allerdings gesondert vereinbart werden und kann nicht ohne Weiteres als Wille der Parteien unterstellt werden.1562 Beim gerichtlich bestellten besonderen Vertreter endet das Geschäftsbesor596 gungsverhältnis (dazu Rdn 588 f) vor Erledigung der übertragenen Aufgabe1563 mit der Abberufung durch das Gericht (zu deren Voraussetzungen näher Rdn 369 ff).1564 Das Gericht setzt in diesem Falle auch die (Teil-)Vergütung und die Auslagen fest (§ 147 Abs 2 Satz 6, dazu noch Rdn 644 f).1565 Hat die Gesellschaft mit dem gerichtlich bestellten besonderen Vertreter einen Ge597 schäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen (dazu Rdn 589), ist dieser nach der gerichtlichen Abberufung gesondert zu kündigen, sofern sein Bestand nicht an die Dauer des Amtes geknüpft worden ist.1566 598

h) Haftung. Für die Haftung des besonderen Vertreters enthält § 147 Abs 2 keine Regelung. Dabei steht außer Zweifel, dass der besondere Vertreter der Gesellschaft für die schuldhafte Verletzung seiner Pflichten (zum Pflichtenprogramm Rdn 528 ff, 591) haftet1567 und dass der Vorstand diese Haftung für die Gesellschaft durchsetzt1568. Streitig ist allerdings, auf welcher Grundlage diese Haftung beruht (Rdn 599 f) und inwiefern die Anspruchsgrundlage die weitere Ausgestaltung der Haftung bestimmt (s Rdn 602 und ff).

aa) Anspruchsgrundlage. Aus der Organstellung des besonderen Vertreters (s dazu Rdn 399 ff) wird überwiegend abgeleitet, dass den besonderen Vertreter eine Haftung analog §§ 93 Abs 2, 116 trifft.1569 Das KG hat sich – freilich eher en passant – ähnlich eingelassen: Der besondere Vertreter unterliege hinsichtlich der Entscheidung über die Art und Weise der Anspruchsgeltendmachung „den gleichen Haftungsnormen wie die übrigen Organe“ der Gesellschaft.1570 Die Gegenposition geht hingegen von einer ausschließlich schuldrechtlichen 600 Haftung des besonderen Vertreters gem § 280 BGB aus.1571 Sie wendet ein, dass es an der für eine Analogie vorausgesetzten Regelungslücke fehle.1572 Trotz zahlreicher Eingriffe in die Regelung des § 147 (dazu ausführlich Rdn 27 ff) habe es der Gesetzgeber unter599

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1561 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 487. 1562 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 487. 1563 Eine Erledigung durch Zweckfortfall tritt auch ein, wenn die Hauptversammlung den Geltendmachungsbeschluss nach § 147 Abs 1 Satz 1 aufhebt, s dazu Rdn 340. 1564 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 489. Ist ausnahmsweise die Abberufung durch die Hauptversammlung zulässig und erfolgt diese (s Rdn 376 f), liegt hierin wiederum eine konkludente Kündigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses (vgl Rdn 595). 1565 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 491. 1566 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 489. 1567 S etwa KG AG 2012, 328, 329; LG Heidelberg AG 2019, 804, 809 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Hüffer/Koch15 Rdn 18; KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 730 unter Hinweis auf die gesetzlich geregelte Haftung der Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat sowie des Abschluss- und des Sonderprüfers; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Lochner/ Beneke ZIP 2020, 351, 352; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 467 f. 1568 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 730; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127; näher Humrich S 156. 1569 So etwa LG Heidelberg AG 2019, 804, 809 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127; Böbel S 114 f; Humrich S 154 f; Kling ZGR 2009, 190, 224 ff; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1991. 1570 KG AG 2012, 328, 329. 1571 Hüffer/Koch15 Rdn 18; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 731 ff; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 467 f; jedenfalls i Erg auch Verhoeven ZIP 2008, 245, 251. 1572 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 731 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 468.

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lassen, die Haftung des besonderen Vertreters durch einen Verweis auf § 93 zu regeln.1573 Auch passten weder die Beweislastumkehr des § 93 Abs 2 Satz 21574 noch die Verjährungsregeln des § 93 Abs 6.1575 Schließlich sei auch die Anwendung der Business Judgment Rule (§ 93 Abs 1 Satz 2) auf den besonderen Vertreter nicht angemessen.1576 Trotz dieser Einwände ist mit der wohl hM von einer Haftung des besonderen Ver- 601 treters analog §§ 93 Abs 2, 116 auszugehen. Das Pflichtenprogramm des besonderen Vertreters wird im Wesentlichen durch seine organschaftliche Beziehung zur Gesellschaft bestimmt. Daneben tretende schuldrechtliche Pflichten können die Pflichten des besonderen Vertreters aus dem Organverhältnis nur ergänzen oder konkretisieren (dazu Rdn 591). Vor diesem Hintergrund wäre es ungereimt, wenn sich die Haftung für eine Pflichtverletzung des besonderen Vertreters lediglich nach schuldrechtlichen Maßstäben bestimmen würde.1577 Auch konstruktiv ist eine ausschließlich schuldrechtliche Haftung für die Verletzung organschaftlicher Pflichten kaum zu erklären.1578 Votiert man daher für eine Organhaftung des besonderen Vertreters gem §§ 93 Abs 2, 116 analog, bedeutet dies keineswegs, dass für deren Ausgestaltung sämtliche Regelungen der Vorstandshaftung Anwendung finden müssten.1579 Schließlich sehen sich auch Anhänger der Gegenansicht zur Modifikationen der von ihr propagierten schuldrechtlichen Haftung genötigt, um den gesellschaftsrechtlichen Eigenheiten hinreichend Rechnung zu tragen.1580 Die Anwendung der §§ 93 Abs 2, 116 analog auf den besonderen Vertreter bedeutet 602 mithin keine Übernahme der Vorstandshaftungsregeln „1 zu 1“.1581 Vielmehr ist für die konkrete Ausgestaltung der Vertreterhaftung den Besonderheiten seines Amtes Rechnung zu tragen. Berücksichtigt man dies, verliert der Streit um die richtige Anspruchsgrundlage ganz erheblich an praktischer Bedeutung. Indes bleiben Unterschiede (s im Einzelnen sogleich in den nachfolgenden Ausführungen). Auf dem Boden der hier vertretenen Ansicht stellt sich die abschließende Frage, ob 603 die schuldrechtliche Haftung des besonderen Vertreters aus dem parallel zum Organverhältnis bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnis in der organschaftlichen Haftung nach §§ 93 Abs 2, 116 aufgeht oder neben sie tritt.1582 Jedenfalls soweit das Geschäftsbesorgungsverhältnis ergänzende Pflichten begründet, die jenseits des Organverhältnisses liegen, erscheint es folgerichtig, von einem Nebeneinander von organschaftlicher und schuldrechtlicher Haftung auszugehen. Soweit es um eine Verletzung kongruenter Pflichten geht, spricht hingegen einiges dafür, wie bei der Vorstandshaftung von einer aussschließlichen Organhaftung auszugehen.1583

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1573 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 732; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Verhoeven ZIP 2008, 245, 251. 1574 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 736; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 468. 1575 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 736; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Hüffer/Koch15 Rdn 18. 1576 Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 468. 1577 In diesem Sinne auch Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 352; vgl auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127. 1578 Hiervon unbeeindruckt aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 733; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85. 1579 Zutr Verhoeven ZIP 2008, 245, 251; vgl hier etwa auch Humrich S 154 f. 1580 Vgl etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 731 mit 735; auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127. 1581 S noch einmal Verhoeven ZIP 2008, 245, 251. 1582 Für Ersteres Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; für Letzteres Kling ZGR 2009, 190, 228; Schürnbrand S 349; offen lassend Humrich S 155; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127. 1583 S Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; zum Vorstandsrecht nur Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 618.

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bb) Sorgfaltsmaßstab 604

(1) Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften besonderen Vertreters. Im Ergebnis besteht Einigkeit, dass der besondere Vertreter die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Vertreters einzuhalten hat. Nach hier vertretener Ansicht ergibt sich dies aus einer entsprechenden Anwendung des § 93 Abs 1 Satz 11584, nach der Gegenansicht aus § 276 Abs 2 BGB.1585 In den praktischen Ergebnissen ergeben sich insofern keine Unterschiede.1586

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(2) Anwendung der Business Judgment Rule? Keine Einigkeit besteht darüber, ob dem besonderen Vertreter die Business Judgment Rule gem § 93 Abs 1 Satz 2 analog zugute kommt.1587 Dabei verlaufen die Frontlinien keineswegs parallel zur Diskussion um die richtige Anspruchsgrundlage (s Rdn 599 f). So finden sich Verfechter einer ausschließlich schuldrechtlichen Haftung, die der Sache nach die Anwendung der Business Judgment Rule bejahen,1588 ebenso wie Vertreter einer organschaftlichen Haftung analog §§ 93, 116, die ihre Anwendung ablehnen.1589 Zunächst ist festzuhalten, dass die Business Judgment Rule nur auf eine „unter606 nehmerische Entscheidung“ Anwendung findet.1590 Eine solche Entscheidung setzt wiederum einen Beurteilungs- bzw Ermessensspielraum des Entscheiders voraus1591 und wird mehrheitlich nicht auf rechtlich gebundene Entscheidungen angewandt, auch wenn diese einen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum gewähren.1592 Da dem besonderen Vertreter für die Entscheidung über das „Ob“ der Anspruchsverfolgung kein Ermessensspielraum zukommt (dazu Rdn 426), findet die Business Judgment Rule hierauf konsequenterweise auch keine Anwendung.1593 Anders verhält es sich indes mit Entscheidungen über die Art und Weise der Anspruchsverfolgung. Insofern kommt dem besonderen Vertreter nicht nur ein Ermessensspielraum zu (dazu Rdn 425). Er hat hier uU auch im Übrigen unternehmerische Entscheidungen zu treffen, auf welche dann § 93 Abs 1 Satz 2 entsprechende Anwendung findet.1594 607

(3) Sorgfalt bei unklarer Rechtslage. Teilweise wird die Business Judgment Rule auch bei unsicherer Rechtslage angewendet.1595 Im Einzelnen ist hier jedoch vieles umstritten. Weitgehende Einigkeit besteht für Entscheidungen des Vorstands dahingehend, dass dessen Mitglieder eine Rechtsvergewisserungspflicht trifft1596 und unzutreffender

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1584 S auch LG Heidelberg AG 2019, 804, 810; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 125. 1585 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 734; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 55; Roßkopf in: FS MarschBarner, 2018, S 457, 468; Verhoeven ZIP 2008, 245, 251. 1586 S auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 734; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127. 1587 Dafür KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 735; Humrich S 155; Westermann AG 2009, 237, 247; dagegen MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; Kling ZGR 2009, 190, 225; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 468; unklar Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 125. 1588 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 735. 1589 So etwa Kling ZGR 2009, 190, 225. 1590 S zum Begriff etwa Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 16 ff. 1591 S hier nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 67 f mwN. 1592 HM, s hier wiederum nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 69a mwN. 1593 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 735; Humrich S 155. Grundsätzlich handelt es sich bei Entscheidungen über das Führen eines Prozesses oder den Abschluss eines Vergleichs unstreitig um unternehmerische Entscheidungen (des Vorstands), s nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 68 mwN. 1594 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 735; Humrich S 155; wohl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 125. 1595 S dazu den Überblick bei Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 19 mwN. 1596 S nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 29 mwN.

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Expertenrat selbst bei eindeutig rechtswidrigem Handeln entlasten kann.1597 Bei nicht auszuräumenden Rechtmäßigkeitszweifeln an einer Maßnahme gesteht die hL dem Vorstand einen Abwägungsspielraum zu.1598 Insgesamt wird konzediert, dass „[e]in konsistentes organhaftungsrechtliches Konzept zum Vorstandshandeln bei unklarer Rechtslage […] noch aus[stehe].“1599 Ungeachtet der noch bestehenden Unsicherheiten erscheint es zumindest im Aus- 608 gangspunkt angezeigt, die für den Vorstand entwickelten (Haftungs-)Maßstäbe zum Handeln bei unsicherer Rechtslage auf den besonderen Vertreter zu übertragen.1600 Das LG Heidelberg lehnte eine solche Übertragung der für Geschäftsleiter entwickelten Haftungsgrundsätze im von ihm zu entscheidenden Fall hingegen ab. Es begründete seinen Standpunkt damit, dass diese „Maßstäbe […] auf den besonderen Vertreter, der gezielt wegen eines eine begrenzte Zahl von Rechtsfragen aufwerfenden Sachverhalts extra wegen seiner beruflichen Erfahrung und Fachkenntnisse als Rechtsanwalt ausgewählt wird“, nicht passen würden.1601 S zu dieser Entscheidung bereits oben in Rdn 541 f sowie noch in Rdn 623 im Zusammenhang mit der Haftung eines fehlerhaft bestellten besonderen Vertreters. (4) Darlegungs- und Beweislast. Die entsprechende Anwendung des § 93 Abs 2 609 Satz 2 auf den besonderen Vertreter wird weithin abgelehnt,1602 teilweise aber auch bejaht.1603 Die Vorschrift führt in Abweichung von der sog Normentheorie zu einer Beweislastumkehr hinsichtlich der Frage, ob das Vorstandsmitglied die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat. Das Vorstandsmitglied hat mithin darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat, wenn die Gesellschaft ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis darlegt, das möglicherweise pflichtwidrig war.1604 Begründet wird diese Regelung mit der Erwägung, dass das Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in Beweisnot wäre.1605 Vor dem Hintergrund dieses telos wird die Vergleichbarkeit zwischen Vorstands- 610 und Aufsichtsratsmitgliedern einerseits und besonderem Vertreter andererseits in Abrede gestellt, weil letzterer deutlich geringere „Gestaltungsmöglichkeiten“ habe. Der besondere Vertreter sei vielmehr dem Sonder- und dem Abschlussprüfer vergleichbar, die beide keine Beweislastumkehr treffen. Denn er sei wie diese eher ein „externer projektbezogener Dienstleister“.1606

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1597 BGH NZG 2011, 1271 – ISION; BGH NZG 2015, 792 Rdn 28 ff; dazu hier nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 30, 35 ff mwN. S dort auch zur Frage, ob das Handeln objektiv pflichtwidrig bleibt und nur entschuldigt ist oder bereits die Pflichtwidrigkeit entfällt [ebenda Rdn 35g]. 1598 S zur Diskussion Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 30 mwN. 1599 Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 31; s aber auch die Bemühungen bei Koch in: FS Krieger, 2020, S 521 ff. 1600 Vgl insofern auch die Ausführungen bei Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 353 ff; knapp Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 126. 1601 LG Heidelberg AG 2019, 804, 809 ff; hiergegen Lochner/Beneke ZIP 2020, 351 ff; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789 ff. 1602 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 736; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 468; Verhoeven ZIP 2008, 245, 251. 1603 S etwa Böbel S 114 f; Kling ZGR 2009, 190, 226 in Fn 210. 1604 BGHZ 202, 26, 38 f Rdn 33 mwN. 1605 So wörtlich BGHZ 152, 280, 283; krit Danninger S 58 f, 62 f und öfter. 1606 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 736 f.

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Diese Argumentation erscheint freilich wenig überzeugend, wenn man bedenkt, dass die Beweislastumkehr ihre Wurzeln im (französischen) Auftragsrecht hat.1607 Hierfür gilt nach gegenwärtigem deutschem Recht, dass der Beauftragte die pflichtgemäße Auftragsausführung beweisen muss, soweit feststeht, dass nur eine Schadensursache aus dem Gefahrenbereich des Beauftragten in Betracht kommt.1608 Die Unterschiede zwischen allgemeiner schuldvertraglicher Beweislastverteilung und § 93 Abs 2 Satz 2 erscheinen mithin nicht derart schwerwiegend, dass eine entsprechende Anwendung des § 93 Abs 2 Satz 2 offensichtlich unangemessen wäre. Vielmehr scheint der besondere Vertreter in Bezug auf die Aufhellung der in seinem Tätigkeitsbereich stattfindenden Vorgänge gegenüber der Gesellschaft in ähnlicher Weise überlegen wie die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. § 93 Abs 2 Satz 2 ist mithin entsprechend auf die Organhaftung des besonderen 612 Vertreters anzuwenden. Damit verbundene Härten gegenüber dem besonderen Vertreter lassen sich etwa über die sekundäre Darlegungslast abmildern.1609 613

cc) Verjährung. Organhaftungsansprüche gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unterliegen gem §§ 93 Abs 6, 116 einer fünfjährigen, bei börsennotierten Gesellschaften und Kreditinstituten einer zehnjährigen Verjährung. Der Fristenlauf beginnt mit Entstehen des Anspruchs (§ 200 BGB) und ist unabhängig von der Kenntnis der Gesellschaft.1610 Während einige Stimmen diese Sonderverjährungsregel auf die Haftung des besonderen Vertreters übertragen wollen,1611 lehnen sie andere als unangemessen ab.1612 Statt der §§ 93 Abs 6, 116 analog würde dann die Regelverjährung gem §§ 195, 199 BGB eingreifen.1613 Soweit die entsprechende Anwendung der Regelung in § 93 Abs 6 mit dem Argu614 ment abgelehnt wird, dass der besondere Vertreter nur ein projektbezogener Dienstleister sei, während es sich bei der Verjährungsregelung für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auch um eine gesellschaftspolitische Frage handele,1614 erscheint dies wenig überzeugend. Indes ist jedenfalls die zehnjährige Verjährungsfrist für börsennotierte Gesellschaften auf besondere Vertreter nicht anwendbar. Denn die hierfür vom Gesetzgeber angegebenen Gründe, nämlich passive Aktionäre, Erfordernis von Sonderprüfungen sowie insgesamt höherer Zeitaufwand für die Anspruchsverfolgung,1615 hat für die Durchsetzung der Vertreterhaftung keine Bedeutung. Für die Anspruchsverfolgung ist nämlich der – von Beißhemmungen freie – Vorstand verantwortlich, der alle Möglichkeiten einer effektiven und vor allem zügigen Haftungsdurchsetzung hat.1616 Die fünfjährige Verjährungsfrist stellt nach Ansicht des Gesetzgebers früher wie 615 heute eine Privilegierung (!) gegenüber der Regelverjährung dar. Die kenntnisunabhängige Anknüpfung schütze die Interessen der Gesellschaftsgläubiger und gebe ande-

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1607 S dazu hier nur Fleischer/Danninger AG 2020, 193 Rdn 4 ff. 1608 BGH NJW-RR 1991, 575, 576; MünchKommBGB/Schäfer8 § 662 Rdn 90. 1609 S dazu wiederum nur BGH BeckRS 2018, 32052 Rdn 18; Fleischer/Danninger AG 2020, 193 Rdn 21 mit Blick auf die Haftung ausgeschiedener Geschäftsleiter; für ein „extensives Einsichtnahmerecht“ analog § 810 BGB Bachmann in: FS Thümmel, 2020, S 27, 33 ff. 1610 S nur BGHZ 219, 356, 361; Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 87 mwN. 1611 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 28; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23. 1612 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 740 f; Hüffer/Koch15 Rdn 18. 1613 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 740; Hüffer/Koch15 Rdn 18. 1614 So KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 741. 1615 S Begr RegE Restrukturierungsgesetz, BT-Drs 17/3024, S 81. 1616 Die Begründung der längeren Verjährungsfrist für Kreditinstitute mit der Aufarbeitung der Finanzkrise [Begr RegE Restrukturierungsgesetz, BT-Drs 17/3024, S 81] erscheint inzwischen obsolet.

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rerseits den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern die benötigte Gewissheit, ab wann ihnen für ein bestimmtes Verhalten keine Inanspruchnahme mehr drohe. Schließlich erleichtere die objektive Verjährungsfrist auch die Risikokalkulierung für D&O-Versicherer.1617 Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses1618 erscheint eine analoge Anwendung des § 93 Abs 6, und zwar allein in Bezug auf die fünfjährige Verjährungsfrist, auf die Haftung des besonderen Vertreters angezeigt. Denn es ist nicht einzusehen, wieso man dem besonderen Vertreter die Aussicht auf den objektiven „Schlussstrich“ verwehren sollte, den man Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern angedeihen lässt.1619 Zudem wird hierdurch die mögliche Einbeziehung des besonderen Vertreters in eine D&O-Versicherung der Gesellschaft erleichtert (dazu noch Rdn 621, 639). dd) Verzicht und Vergleich. Ein Anspruchsverzicht gegenüber ersatzpflichtigen 616 Vorstandsmitgliedern ist gem § 93 Abs 4 Satz 3 erst drei Jahre nach Anspruchsentstehung und nur dann möglich, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen 10% des Grundkapitals erreichen, Widerspruch erhebt. Dasselbe gilt für den Abschluss eines Vergleichs über den Anspruch. Es herrscht Einigkeit, dass die Regelung des § 93 Abs 4 Satz 3 keine entsprechende Anwendung auf die Organhaftung des besonderen Vertreters findet.1620 Die Vorschrift will der Gefahr einer kollegialen Verschonung des Vorstands oder einer Selbstenthaftung der Organe vorbeugen und so das Gesellschaftsvermögen und die Interessen der Minderheitsaktionäre schützen.1621 Eine solche abstrakte Gefahr des kollusiven Zusammenwirkens besteht indes zwischen dem für die Haftungsdurchsetzung zuständigen Vorstand (vgl bereits Rdn 614) und dem besonderen Vertreter nicht. Vorstand und besonderer Vertreter stehen sich vielmehr in aller Regel antagonistisch gegenüber.1622 Die Zuständigkeit für Verzicht und Vergleich liegt damit allein beim Vorstand. S zur Entlastung des besonderen Vertreters die Ausführungen in Rdn 653. 617 ee) Haftungsbeschränkung. Ob die Organhaftung des besonderen Vertreters be- 618 schränkt werden kann oder zwingender Natur ist, wird unterschiedlich beurteilt.1623 Ein vergewissernder Seitenblick auf die Haftung anderer Organmitglieder und Funktionsträger führt zunächst zu folgendem Befund: Die organschaftliche Haftung von Vorstandsund Aufsichtsratsmitgliedern ist zwingend. Sie kann durch privatautonome Vereinbarung nicht abgemildert werden. Dies gilt sowohl für den haftungsbegründenden Verschuldensgrad als auch für die Haftungssumme.1624 Dasselbe gilt für die Haftung von Abschluss- und Sonderprüfern (vgl § 323 Abs 4 HGB mit § 142), deren Haftung jedoch bei bloß fahrlässiger Pflichtverletzung summenmäßig gedeckelt ist (§ 323 Abs 2 HGB mit § 144).1625 Begründet wird der zwingende Charakter der Organwalterhaftung mit den hierdurch betroffenen Drittinteressen, insbesonderen denen der Gesellschaftsgläubiger.1626

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1617 S Begr RegE SMG, BT-Drs 14/3653, S 12. 1618 Insofern ganz anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 741. 1619 Vgl insofern Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 305c zur Diskussion um die Reform des § 93 Abs 6. 1620 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 742; Humrich S 155; vgl auch Kling ZGR 2009, 190, 226 in Fn 210. 1621 S hier nur BGHZ 202, 26, 32 f Rdn 20 mwN; s auch Humrich S 155. 1622 Klar Humrich S 155. 1623 S zum Streitstand sogleich in der nachfolgenden Rdn mN. 1624 S für die Vorstandshaftung ausführlich Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 3 ff mwN; im hiesigen Kontext auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 743. 1625 Auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 743; näher Großkomm/Verse5 § 144 Rdn 56 f. 1626 S hier nur die bei Fleischer ZIP 2014, 1305 zitierte Stellungnahme der Reichstagskommission zur Aktienrechtsnovelle 1884.

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Während teilweise auch der Organhaftung des besonderen Vertreters analog §§ 93 Abs 2, 116 ein zwingender Charakter zugesprochen wird,1627 will die Gegenposition – auf dem Boden einer ausschließlich schuldrechtlichen Haftung (s dazu Rdn 600) – eine vertragliche Haftungsbeschränkung des besonderen Vertreters zulassen.1628 Hierfür benötige das vertragschließende Organ allerdings eine Ermächtigung seitens der Hauptversammlung.1629 Zusätzlich müsse es im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft handeln, die dem Umfang der Haftungsbeschränkung Grenzen setze.1630 Auf den ersten Blick scheint die Lösung über Hauptversammlungsermächtigung 620 und Sorgfaltspflicht überzeugend, vereint sie doch den Schutz von Drittinteressen mit dem (vermeintlichen) praktischen Bedürfnis nach einer Haftungsbegrenzung. Letzteres spielt auch in der Diskussion um die Reform der Vorstandshaftung eine Rolle, in der eine starke Literaturströmung für die Möglichkeit der satzungsmäßigen Haftungsmilderung eintritt.1631 Allerdings finden sich auch hier zurückhaltende Stimmen, die sowohl den praktischen Bedarf an einer Haftungsmilderung anzweifeln als auch Schutzvorkehrungen für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung anmahnen.1632 Vor diesem Hintergrund erscheint es nach gegenwärtigem Erkenntnisstand vorzugswürdig, auch für den besonderen Vertreter von einer zwingenden Haftung auszugehen. Den Interessen des Vertreters an einer Haftungsbeschränkung lässt sich über eine 621 Versicherungslösung Rechnung tragen. So ist es unbestrittenermaßen zulässig, den besonderen Vertreter in einen D&O-Versicherungsschutz der Gesellschaft einzubeziehen.1633 ff) Zur Haftung des fehlerhaft bestellten Vertreters. Der fehlerhaft bestellte besondere Vertreter ist bei Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Organstellung wirksam bestellt, bis seine Bestellung durch das zuständige Organ widerrufen wird (dazu näher Rdn 251). Ihn treffen nicht nur dieselben (Organ-)Pflichten wie den ordnungsgemäß bestellten besonderen Vetreter, sondern auch dieselbe Haftung. Mithin haftet auch er gem §§ 93 Abs 2, 116 analog für schuldhaft begangene Pflichtverletzungen.1634 Für die Einzelheiten kann daher auf die vorstehenden Ausführungen zur Haftung des besonderen Vertreters verwiesen werden. Eine Besonderheit ergibt sich für den fehlerhaft bestellten besonderen Vertreter in 623 haftungsrechtlicher Perspektive allerdings insofern, als das LG Heidelberg dem Vertreter eine Prüfungspflicht im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seiner Bestellung auferlegt. Im konkreten Fall sah es eine Pflichtverletzung des besonderen Vertreters darin, dass er trotz erkennbar möglicher Nichtigkeit seiner Bestellung die im – später als nichtig festgestellten – Geltendmachungsbeschluss genannten Ersatzansprüche klageweise geltend gemacht hatte.1635 Für die Frage der Vertreterhaftung ist entscheidend, inwieweit man eine solche Selbstüberprüfungspflicht und eine daran möglicherweise anknüpfende Pflicht zur Amtsniederlegung anerkennt (dazu näher Rdn 541 f). Auch bei objektiver 622

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1627 U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1991; s auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 127. 1628 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 744 ff. 1629 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 746. 1630 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 745. 1631 S für einen Überblick über die Diskussion hier nur Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 9a f. 1632 Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 9b. 1633 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 747; vgl auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 134. 1634 LG Heidelberg AG 2019, 804, 809 f; Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 354 ff; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789 f. 1635 LG Heidelberg AG 2019, 804, 809; hierzu krit Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 354 ff; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789 f.

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Pflichtverletzung kann eine Haftung noch auf der Verschuldensebene ausscheiden, etwa weil der Vertreter auf qualifizierten Rechtsrat vertraut hat und vertrauen durfte oder die Rechtslage unklar war (s allgemein zu den Sorgfaltsanforderungen bei unklarer Rechtslage Rdn 607 f).1636 i) Vergütung und Aufwendungsersatz. Für die Vergütung und den Aufwendungs- 624 ersatz des besonderen Vertreters ist zwischen der Art der Bestellung zu unterscheiden. Für den gem § 147 Abs 2 Satz 1 durch die Hauptversammlung bestellten Vertreter finden sich im Gesetz keine Regelungen hierzu. Entsprechende Ansprüche ergeben sich hier regelmäßig aus dem Anstellungsvertrag (näher Rdn 625 ff). Für den gerichtlich bestellten besonderen Vertreter sieht das Gesetz hingegen in § 147 Abs 2 Satz 5 bis 8 spezielle Regelungen zu dessen Vergütung und Aufwendungsersatz vor (näher Rdn 640 ff). aa) Vergütung bei Bestellung durch die Hauptversammlung (1) Allgemeines. Die Vergütung des durch die Hauptversammlung bestellten Vertre- 625 ters ergibt sich aus dem parallel abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag (schon Rdn 592).1637 Mangels ausdrücklicher Vereinbarung hat der besondere Vertreter gem § 675 Abs 1 iVm § 612 Abs 2 BGB einen Anspruch auf die übliche, an der fachlichen Qualifikation sowie dem Umfang und der Dauer der Tätigkeit Maß nehmende Vergütung.1638 Hier bietet es sich an, die üblichen Honorarsätze zugrundezulegen, für die anwaltliche Tätigkeit etwa die Gebührensätze nach dem RVG.1639 Teils wird vorgeschlagen, für die Höhe der Vergütung die Regelung für den Auf- 626 sichtsrat in § 113 Abs 1 Satz 3 heranzuziehen.1640 Dem wird jedoch zutreffenderweise entgegengehalten, dass die dort bestimmte Orientierung an der (wirtschaftlichen) Lage der Gesellschaft nicht passt. Denn anders als der Aufsichtsrat trägt der besondere Vertreter keine Mitverantwortung für die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft.1641 Zudem weist man darauf hin, dass die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft gerade durch die vom besonderen Vertreter zu verfolgenden Pflichtverletzungen eingetrübt sein kann. In diesem Falle sei eine daran anknüpfende Absenkung seiner Vergütung nicht angemessen.1642 Kein geeigneter Maßstab für die Bemessung der Vertretervergütung ist schließlich § 87.1643

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1636 S dazu auch Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 356 f. 1637 S etwa KG AG 2012, 328, 329; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 715; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 174; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; ausführlich Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1638 KG AG 2012, 328, 329; Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 63; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 717, 719; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Humrich S 137; Roßkopf in: FS MarschBarner, 2018, S 457, 460 f; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1990; anders Hölters/Hirschmann3 Rdn 14 (Anspruch aus §§ 675 Abs 1, 632 Abs 1 und 2 BGB); noch anders Böbel S 116 f, der bei Fehlen einer ausdrücklichen Vergütungsvereinbarung von einer unentgeltlichen Tätigkeit des besonderen Vertreters ausgeht; unklar Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 174. 1639 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 717; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; Stallknecht S 350, 354; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249; vgl auch Humrich S 137. 1640 Böbel S 116; zust Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 174; Westermann AG 2009, 237, 247. 1641 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 716; Humrich S 137 f; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1642 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 716; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1643 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 716; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249.

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§ 147 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Die Festsetzung einer unangemessen hohen Vergütung widerspricht dem Gesellschaftswohl, an das auch die Hauptversammlung gebunden ist.1644 Ist eine solche Festsetzung im Bestellungsbeschluss gleichwohl erfolgt, so ist dieser anfechtbar.1645 Hat die Hauptversammlung einen Dritten mit der Aushandlung der Vergütung bevollmächtigt und beauftragt (dazu noch Rdn 629), so stehen der Gesellschaft bei Vereinbarung einer unangemessen hohen Vergütung Schadensersatzansprüche gegen den Dritten zu.1646 628 Die Unangemessenheit der Vergütung ist allerdings nur bei eindeutigen Fällen anzunehmen. Sie bildet die äußere Grenze eines grundsätzlich weiten Ermessensspielraums der Hauptversammlung bei der Festlegung der Vergütung.1647 So ist etwa auch eine Mischung aus fester Vergütung und Erfolgshonorar zulässig.1648 Die Hauptversammlung kann den Vorstand oder sonstige Dritte zur gesonderten 629 Aushandlung der Vergütung bevollmächtigen (allg zum Vertragsschluss näher Rdn 586 f). Fehlt es an einer solchen Ermächtigung, bedarf eine vom Vorstand für die Gesellschaft getroffene Vergütungsvereinbarung mit dem besonderen Vertreter der Genehmigung durch die Hauptversammlung (vgl bereits Rdn 587).1649 630 Der gem § 147 Abs 2 Satz 1 bestellte besondere Vertreter kann seine Vergütung indes nicht gerichtlich festsetzen lassen. Es fehlt an den Voraussetzungen für eine Analogie zu § 147 Abs 2 Satz 6 bis 8.1650 Die Durchsetzung des vertraglich begründeten Vergütungsanspruchs erfolgt vielmehr im Klagewege.1651 631

(2) Vergütungsvorschuss. Da der besondere Vertreter keinen Zugriff auf die Mittel der Gesellschaft hat, wird ihm ein Anspruch auf einen angemessenen Vergütungsvorschuss zugestanden.1652 Fehlt es an einer (ausdrücklichen) vertraglichen Vereinbarung eines solchen Vergütungsvorschusses, wird er gleichwohl in Anlehnung an die Regelungen in § 45c Abs 6 Satz 3 KWG oder § 9 RVG bejaht. 1653 Die Leistung eines Vorschusses kann grundsätzlich nicht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden.1654

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(3) Vergütung bei pflichtwidriger Anspruchsverfolgung. Der besondere Vertreter ist verpflichtet, die Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung zu prüfen und bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit auf eine Rücknahme des Geltendmachungsbeschlusses zu dringen bzw sein Amt niederzulegen (s bereits Rdn 198 aE und 539 f). Setzt der besondere

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1644 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 718; Humrich S 138; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1645 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 718; Humrich S 138 in Fn 569; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1646 Humrich S 138 in Fn 569. 1647 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 718; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1648 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 717; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1649 Anders Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461. Die dort in Bezug genommene Entscheidung KG AG 2012, 328, 329 enthält keine eindeutige Aussage zur organschaftlichen Vertretungsmacht des Vorstands für den Abschluss einer gesonderten Vergütungsvereinbarung. 1650 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 722 gegen U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1990 f. 1651 KG AG 2012, 328, 329; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 174; Heidel/Lochner4, Rdn 26; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461. 1652 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 721 mit 710; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 464. 1653 S KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 721 mit 710; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38 in Fn 290; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1989. 1654 Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 464 unter Verweis auf die nicht veröffentlichte Entscheidung LG Heidelberg v 26.9.2017 – 11 = 34/17 KfH.

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Vertreter in letzterem Fall seine Tätigkeit pflichtwidrig fort, kann er dann nutzlose Aufwendungen nicht ersetzt verlangen, weil er diese nicht für erforderlich halten durfte (vgl § 670 BGB). Weniger eindeutig ist das Schicksal seines Vergütungsanspruchs. Ein Minderungsrecht bei dienstvertraglicher Schlechtleistung ist nicht vorgesehen.1655 Auch eine Verwirkung des Vergütungsanspruchs gem §§ 654, 242 BGB analog bei schwerwiegender Treuepflichtverletzung kommt nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.1656 Allerdings kann die Befreiung von der Vergütungspflicht für eine unnütze Tätigkeit im Rahmen eines Schadensersatzanspruches wegen schuldhafter Pflichtverletzung verlangt werden (zur Haftung des besonderen Vertreters allg Rdn 598 ff).1657 Eine gewisse Nähe dieser Konstruktion zu dem gerade nicht vorgesehenen Minderungsrecht ist zwar nicht zu leugnen.1658 Allerdings verlangt der Schadensersatzanspruch neben der Pflichtverletzung zusätzlich ein Verschulden (§§ 280 Abs 1 Satz 2, 276 BGB). (4) Drittvergütung. Leistungen Dritter an den besonderen Vertreter stoßen auf 633 grundsätzliche Bedenken, weil sie das aus der organschaftlichen Treuepflicht abgeleitete Gebot der ausschließlichen Orientierung am Gesellschaftsinteresse in Frage stellen.1659 Jedenfalls aber sind Provisionen, Geschenke, Schmiergelder oder andere Zuwendungen von dritter Seite, die der besondere Vertreter „aus der Geschäftsbesorgung“ erlangt hat, gem §§ 675 Abs 1, 667 BGB an die Gesellschaft herauszugeben.1660 Unbedenklich erscheinen dagegen Zuwendungen der Aktionäre, die lediglich die Vergütung oder die Auslagen vorfinanzieren sollen.1661 bb) Insbesondere: Fehlerhafte Bestellung. Leidet die Bestellung des besonderen 634 Vertreters unter einem Mangel, der auf das Anstellungsverhältnis durchschlägt, stellt sich die Frage nach der Vergütung des gleichwohl für die Gesellschaft tätig werdenden Vertreters. Soweit die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung und in der Folge des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses zur Anwendung kommen (dazu ausführlich Rdn 242 ff), richtet sich die Vergütung nach der (fehlerhaften) Vereinbarung oder bei deren Fehlen nach §§ 675, 612 BGB (s bereits Rdn 249).1662 Soweit man die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Bestellung hingegen ablehnt und in der Folge auch von einer unwirksamen Anstellung ausgeht, hat der besondere Vertreter lediglich Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht.1663

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1655 S nur Palandt/Weidenkaff79 § 611 Rdn 16 mwN; im hiesigen Zusammenhang Roßkopf in: FS MarschBarner, 2018, S 457, 467. 1656 S zur insofern strengen Rechtsprechungslinie etwa BGH NJW-RR 2011, 1426, 1428 f mwN; vgl auch Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 467: „Solche Fälle dürften selten sein.“ 1657 So Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 467 f; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2083; vgl in Bezug auf einen Beratungsvertrag auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1074, 1075 f (dort allerdings auf § 281 Abs 1 Satz 1 iVm 280 Abs 1 Satz 1, Abs 3 BGB gestützt); allgemein auch Palandt/Weidenkaff79 § 611 Rdn 16 mwN. 1658 Zu den Bedenken Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 468 mwN. 1659 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 723: „unter Umständen Treuepflichtverletzung“; vgl zur Diskussion im Vorstandsrecht auch Großkomm/Kort5 § 84 Rdn 331a; Hüffer/Koch15 § 84 Rdn 19. 1660 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 723; s zum Vorstandsrecht BGH DStR 2001, 949, 950; ferner etwa Spindler/ Stilz/Fleischer4 § 84 Rdn 82. 1661 Überzeugend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 724; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1989; zust Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 149. 1662 S hier nur LG Heidelberg AG 2019, 804, 809. 1663 So Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461; wohl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 488; aA Verhoeven ZIP 2008, 245, 253 f, der davon ausgeht, dass in diesem Fall keinerlei Vergütungsanspruch besteht.

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cc) Aufwendungsersatz 635

(1) Allgemeines. Der Anspruch des besonderen Vertreters gegen die Gesellschaft auf Aufwendungsersatz gründet ebenfalls im Anstellungsvertrag (s für Einzelheiten die Ausführungen zum Vergütungsanspruch Rdn 625 ff). Soweit keine gesonderte Vereinbarung über den Auslagenersatz getroffen worden ist, gilt § 675 Abs 1 iVm § 670 BGB. Der besondere Vertreter kann also alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf.1664 Hierher gehören vor allem solche Kosten, die dem Vertreter unmittelbar im eigenen Namen entstehen und durch seine Tätigkeit veranlasst sind, wie etwa Reisekosten.1665 Gem § 675 Abs 1 iVm § 669 BGB hat der besondere Vertreter einen Anspruch auf ei636 nen Vorschuss für die zur Ausführung der Anspruchsverfolgung erforderlichen Aufwendungen.1666 Zur Erleichterung der Vertretertätigkeit wird angeregt, bereits im Bestellungsbeschluss die Zahlung eines Kostenvorschusses zu bestimmen.1667 637

(2) Gerichtskostenvorschüsse. Die Gerichtskostenvorschüsse für die vom besonderen Vertreter im Namen der Gesellschaft geführten Verfahren hat letztere zu tragen (s § 22 Abs 1 Satz 1 GKG).1668 Werden sie gleichwohl vom besonderen Vertreter verauslagt, hat er einen entsprechenden Anspruch auf Aufwendungsersatz nach §§ 675 Abs 1, 670 BGB gegen die Gesellschaft.1669 Dies gilt freilich dann nicht, wenn die Bestellung des besonderen Vertreters nichtig ist, die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung (dazu näher Rdn 242 ff) nicht zur Anwendung kommen und die Gesellschaft nicht wirksam durch den besonderen Vertreter vertreten wird. Denn dann wird die Gesellschaft nicht Schuldnerin der Gerichtskosten. Diese hat vielmehr die als besonderer Vertreter auftretende Person zu tragen.1670

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(3) Auslagen für Hilfspersonen. Der besondere Vertreter kann für die Erfüllung seiner Aufgabe Hilfspersonen hinzuziehen, soweit dies auch unter dem Gebot effizienter Anspruchsverfolgung (s Rdn 547) zweckdienlich erscheint (s Rdn 537). Sofern er die Gesellschaft nicht unmittelbar verpflichtet, kann er Erstattung der hierfür erforderlichen Auslagen als Aufwendungsersatz verlangen.1671 Bei Rückgriff auf Mitarbeiter der eigenen Kanzlei ist dabei zu beachten, dass allgemeine Bürokosten einschließlich Sekreta-

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1664 Großkomm/G Bezzenberger4 Rdn 63; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 720; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 172; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 461 mit 460. 1665 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 705; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 172; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 464; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249; Westermann AG 2009, 237, 247. 1666 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 721; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 172; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 464; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2083; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988 f. 1667 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 721; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1989. 1668 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 705; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 172; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 466; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2083; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1989. 1669 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 705; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 172; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 466; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2083; U H Schneider ZIP 2013, 1985, 1988. 1670 S Mock/Goltner AG 2019, 787, 790; für den Fall der Kenntnis des besonderen Vertreters vom Mangel der Vertretungsmacht auch Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465. 1671 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 706; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 149, 152; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465; für Fälle der direkten Verpflichtung der Gesellschaft s LG Heidelberg AG 2019, 804, 808 f; KG AG 2012, 308, 309.

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riatskosten typischerweise bereits über die Vergütung berücksichtigt werden und dann nicht noch einmal als Aufwendungsersatz geltend gemacht werden können.1672 (4) Erstattung von Versicherungsprämien. Ob der besondere Vertreter Anspruch 639 auf Ersatz der Kosten für eine D&O-Versicherung hat, ist streitig. Teils wird dies bejaht.1673 Mit Blick auf den Versicherungsschutz ist die Situation des besonderen Vertreters mit seiner begrenzten Aufgabe der Anspruchsverfolgung jedoch nicht mit derjenigen von Vorstand und Aufsichtsrat vergleichbar. 1674 Vielmehr ist das mit der Geltendmachung der Ersatzansprüche verbundene Haftungsrisiko bei der Vergütungshöhe zu berücksichtigen.1675 Dies gilt auch für die Kosten der Berufshaftpflichtversicherung eines als besonderer Vertreter fungierenden Rechtsanwalts.1676 Freilich bleibt es der Hauptversammlung unbenommen, dem besonderen Vertreter eine Übernahme der Prämien für eine D&O-Versicherung zuzusagen1677 oder ihn in eine D&O-Versicherung einzubeziehen. dd) Vergütung und Aufwendungsersatz bei gerichtlicher Bestellung, Abs 2 Satz 5 bis 8 (1) Allgemeines. Bei der Bestellung des besonderen Vertreters durch das Gericht 640 gem § 147 Abs 2 Satz 2 kommt ein Anstellungsvertrag gem §§ 675 Abs 1, 611 BGB nicht zwingend zustande. Vielmehr wird gleichzeitig mit der Annahme der Bestellung durch den besonderen Vertreter ein gesetzliches, wenn auch vertragsähnliches Geschäftsbesorgungsverhältnis begründet (dazu bereits Rdn 588). Der Reformgesetzgeber von 1965 sah es hier für erforderlich an, eine gesetzliche Regelung zum Anspruch auf Vergütung und Auslagenersatz sowie dessen gerichtliche Geltendmachung zu treffen, die sich heute in § 147 Abs 2 Satz 5 bis 8 findet. Hierfür hat er an den entsprechenden Regelungen zum besonderen Vertreter im Vertragskonzern- (§ 306 Abs 4 Satz 6, 7 und 9 AktG 1965) und im Verschmelzungsrecht (§ 350 Abs 4 AktG 1965) Maß genommen.1678 Eine ähnliche Regelung findet sich für den Sonderprüfer in § 142 Abs 6. Soweit § 147 Abs 2 Satz 5 bis 8 Regelungslücken lässt, ist ergänzend auf das Geschäftsbesorgungsrecht zurückzugreifen, dessen Vorschriften entsprechende Anwendung finden (s dazu bereits Rdn 588).1679 (2) Ersatz „angemessener barer Auslagen“, Abs 2 Satz 5. § 147Abs 2 Satz 5 enthält 641 zunächst einen Anspruch auf Aufwendungsersatz (zum Vergütungsanspruch sogleich in Rdn 643). Auch wenn das Gesetz vom Ersatz „angemessener barer Auslagen“ spricht, gilt auch hier (zur Lage bei dem nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten Vertreter s Rdn 635) in der Sache der Maßstab des § 670 BGB. Der besondere Vertreter kann also solche Aufwendungen ersetzt verlangen, die er im Zeitpunkt ihrer Vornahme für erforderlich halten

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1672 Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465. 1673 S etwa Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 172; Mock/Goltner AG 2019, 787, 789; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249; Westermann AG 2009, 237, 245, 247; vgl zu der Frage auch LG Heidelberg AG 2019, 804, 809. 1674 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 708; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465 f; vgl auch dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2083. 1675 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 708. 1676 Vgl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 708; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465. 1677 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 720; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 465 f; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1678 Ausschussbericht in: Kropff AktG, S 216. 1679 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 703; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; Roßkopf/Gayk DStR 2020, 2078, 2083.

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durfte.1680 Dabei hat er auf die Angemessenheit der Aufwendungen zu achten, wofür das Verhältnis zum realisierbaren Wert des geltend zu machenden Ersatzanspruchs maßgebend ist (zum Gebot effizienter Anspruchsverfolgung bereits Rdn 638).1681 Für Einzelheiten gilt im Wesentlichen das zum Aufwendungsersatz des durch die 642 Hauptversammlung bestellten Vertreters Gesagte entsprechend, s Rdn 635 ff. Insbesondere gilt auch hier § 669 BGB, und zwar in analoger Anwendung, so dass ein Anspruch auf angemessenen Auslagenvorschuss besteht.1682 643

(3) Vergütung, Abs 2 Satz 5. Gerichtlich bestellte Vertreter haben gem § 147 Abs 2 Satz 5 Anspruch auf eine Vergütung für ihre Tätigkeit. Für die Höhe der Vergütung gilt auch hier – mangels grundsätzlich möglicher Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Vertreter1683 – der Maßstab der §§ 675 Abs 1, 612 BGB, die hier entsprechend angewendet werden.1684 Für die Einzelheiten kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zu dem von der Hauptversammlung bestellten Vertreter verwiesen werden (s Rdn 625 ff).1685 Anders als bei einer Vergütungsvereinbarung zwischen Gesellschaft und Vertreter kommt eine erfolgsabhängige Vergütung bei gerichtlicher Festlegung jedenfalls regelmäßig nicht in Betracht.1686 Vielmehr wird das Gericht in aller Regel Stundensätze für die Vergütung festlegen.1687

(4) Gerichtliches Festlegungsverfahren, Abs 2 Satz 6 bis 8. Auslagenersatz und Vergütung des gerichtlich bestellten besonderen Vertreters werden gem § 147 Abs 2 Satz 6 durch das Gericht festgesetzt, das auch für die Bestellung zuständig ist. Mithin entscheidet das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Landgericht seinen Sitz hat, in dessen Bezirk wiederum die Gesellschaft ihren Satzungssitz hat (§ 23a Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG iVm §§ 375 Nr 3, 376, 377 Abs 1 FamFG, s näher Rdn 257).1688 Grundsätzlich ist ein Antrag des besonderen Vertreters auf Festsetzung erforderlich. Damit ist der besondere Vertreter bereits als Antragsteller am Verfahren beteiligt (§ 7 Abs 1 FamFG).1689 Daneben ist die Gesellschaft als Anspruchsschuldnerin Beteiligte gem § 7 Abs 2 Nr 1 FamFG.1690 Das Gericht entscheidet durch Beschluss (§ 38 Abs 1 FamFG).1691 Das Gericht kann einen Auslagenvorschuss sowie die Vergütungshöhe in Form von 645 Stundensätzen bereits vorab bei Bestellung des besonderen Vertreters bestimmen.1692 Da die genaue Höhe der erforderlichen Auslagen sowie der Zeitaufwand des besonderen

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1680 Unstr, s auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 704 mit 707; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; Verhoeven ZIP 2008, 245, 249. 1681 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 704; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 460; Stallknecht S 349; vgl auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 63. 1682 S etwa KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 710; Böbel S 117. 1683 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459. 1684 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 709; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 106 mit 86; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459; dies/Gayk DStR 2020, 2078, 2082. 1685 S zudem KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 709; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459. 1686 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 709. 1687 Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459; vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 709. 1688 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 712. 1689 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 712. 1690 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 712. 1691 S auch Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459. 1692 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 714; vgl auch Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459 in Fn 22.

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Geltendmachung von Ersatzansprüchen | § 147

Vertreters zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt sind, bedarf es jedoch eines weiteren Festsetzungsbeschlusses nach Abschluss der Tätigkeit des besonderen Vertreters.1693 Gegen den Beschluss nach § 147 Abs 2 Satz 6 findet die Beschwerde statt (Abs 2 646 Satz 7 Hs 1). Es gelten die §§ 58 ff FamFG (dazu hinsichtlich der Beschwerde gegen den Bestellungsbeschlusses nach § 147 Abs 2 Satz 2 bereits Rdn 314 ff). Eine Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist gem Abs 2 Satz 7 Hs 2 ausdrücklich ausgeschlossen. Der rechtskräftige Beschluss, der die Höhe der Vergütung und des Auslagenersat- 647 zes im Anschluss an die Vertretertätigkeit abschließend festsetzt (zur vorläufigen Vorabbestimmung soeben in Rdn 645), dient gem § 147 Abs 2 Satz 8 als Vollstreckungstitel iSd § 794 Abs 1 Nr 3 ZPO.1694 ee) Kostenüberwälzung auf unterliegenden Anspruchsgegner? Sieht man Ver- 648 gütung und Auslagen des besonderen Vertreters als allgemeine Prozesskosten der Gesellschaft an, kann sie diese Kosten gem § 91 ZPO im Maße ihres Obsiegens vom Anspruchsgegner ersetzt verlangen.1695 Hinsichtlich der Vertretervergütung wird hiergegen eingewandt, dass auch die anteilige Vergütung der Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats nicht ersatzfähig sei, wenn diese die Ansprüche der Gesellschaft geltend machten. Dass an deren Stelle ein gesondert zu vergütender besonderer Vertreter tritt, sei indes eine der Gesellschaft zuzurechnende Entscheidung, deren Kosten dem Anspruchsgegner nicht aufgebürdet werden dürfe.1696 Hinsichtlich der Auslagen des besonderen Vertreters seien nach allgemeinen Grundsätzen nur solche erstattungfähig, die im Rahmen des Klageverfahrens angefallen seien, wie etwa die Kosten der Reise zur Gerichtsverhandlung.1697 j) Überwachung der Vertretertätigkeit. Die Tätigkeit des besonderen Vertreters für 649 die Gesellschaft bedarf der Überwachung.1698 Eine vollumfängliche Kontrolle hinsichtlich Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit erfolgt durch die Hauptversammlung. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Vertretertätigkeit als eigenständiger Punkt in die Tagesordnung aufgenommen ist. Den besonderen Vertreter trifft dann eine Berichtspflicht sowie eine Auskunftspflicht bei Fragen der Aktionäre (dazu Rdn 492, 556 ff).1699 Die Hauptversammlung kann die Tätigkeit des besonderen Vertreters als Vorgang der Geschäftsführung auch durch einen Sonderprüfer untersuchen lassen (§ 142 Abs 1, daneben tritt das Minderheitenrecht des § 142 Abs 2).1700 Ein Kontrollbedarf kann sich aber auch zwischen den Hauptversammlungen 650 einstellen. So muss der Vorstand die Abrechnung von Vergütung und Auslagenersatz (dazu Rdn 624 ff) auch während der Amtszeit überprüfen (können). Hierfür steht ihm ein Informationsrecht gegenüber dem besonderen Vertreter zu (zur korrespondierenden Informationspflicht des Vertreters bereits Rdn 565).1701

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1693 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 714; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459 in Fn 22; Stallknecht S 349 f. 1694 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 714; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 106; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 173; Roßkopf in: FS Marsch-Barner, 2018, S 457, 459 mit Fn 22. 1695 In diesem Sinne MünchKomm/Schröer3 Rdn 77. 1696 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 725. 1697 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 725. 1698 Ausdrücklich auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 727. 1699 S zum Zusammenhang zwischen Berichtspflicht und Kontrolle auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 726. 1700 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 729. 1701 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 727.

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Schmolke

§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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Ein Kontrollbedarf jenseits der Hauptversammlung ergibt sich aber auch dann, wenn manifeste Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen. In diesen Fällen sind Vorstand oder Aufsichtsrat – je nach Gegner des geltendzumachenden Ersatzanspruchs – aufgerufen, den Anhaltspunkten nachzugehen und das Verhalten des Vertreters auf seine Rechtmäßigkeit zu kontrollieren.1702 Insofern können sie vom besonderen Vertreter auch Auskunft verlangen (zur dahingehenden Informationspflicht des besonderen Vertreters Rdn 565). Zu einer Zweckmäßigkeitskontrolle sind Vorstand oder Aufsichtsrat hingegen nicht befugt.1703 Im Falle der erkannten Fehlerhaftigkeit der Bestellung des besonderen Vertre652 ters wird der Vorstand nicht nur für berechtigt, sondern auch für verpflichtet gehalten, den Bestellungsmangel gegenüber dem besonderen Vertreter geltend zu machen bzw den Sondervertreter „von der weiteren Ausübung seines Amtes abzuhalten“ (s bereits Rdn 251).1704 Konkret könne der Vorstand den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen, welche dem besonderen Vertreter die Tätigkeit für die AG untersagt.1705 653

k) Entlastung bei Amtsbeendigung? Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass der besondere Vertreter analog § 120 von der Hauptversammlung Entlastung erteilt werden könne.1706 Hiergegen wird zutreffenderweise eingewandt, dass insofern die Stellung der Regelorgane und des besonderen Vertreters nicht vergleichbar seien. Angesichts des beschränkten Aufgabenkreises des besonderen Vertreters fehle es an einem Bedürfnis für die Entlastung. Zudem brauche es auch keine Vertrauensbekundung für die Zukunft.1707 Eine Entlastung des besonderen Vertreters bei Amtsbeendigung scheidet daher aus.

§ 148 Klagezulassungsverfahren Klagezulassungsverfahren § 148 Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger https://doi.org/10.1515/9783110618389-002

(1) 1 Aktionäre, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100000 Euro erreichen, können die Zulassung beantragen, im eigenen Namen die in § 147 Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. 2 Das Gericht lässt die Klage zu, wenn 1. die Aktionäre nachweisen, dass sie die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem sie oder im Falle der Gesamtrechtsnachfolge ihre Rechtsvorgänger von den behaupteten Pflichtverstößen oder dem behaupteten Schaden auf Grund einer Veröffentlichung Kenntnis erlangen mussten, 2. die Aktionäre nachweisen, dass sie die Gesellschaft unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben, 3. Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist, und

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1702 Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 727. 1703 Zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 728. 1704 So etwa Bayer/Lieder NZG 2012, 1, 9; Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 355; Roßkopf in: FS MarschBarner, 2018, S 457, 463 f unter Verweis auf die entsprechende Mehrheitsmeinung für den Fall des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds. 1705 Lochner/Beneke ZIP 2020, 351, 355, dort auch zur Beendigung der Organstellung. 1706 Böbel S 136 f; zust Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 169. S zu den Rechtswirkungen der Entlastung nur Großkomm/Mülbert5 § 120 Rdn 42 ff. 1707 Humrich S 131; zust KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 525.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

4.

der Geltendmachung des Ersatzanspruchs keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen. § 148 Vierter Abschnitt – Hauptversammlung (2) 1 Über den Antrag auf Klagezulassung entscheidet das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, durch Beschluss. 2 Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese anstelle der Zivilkammer. 3 Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 4 Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. 5 Die Antragstellung hemmt die Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs bis zur rechtskräftigen Antragsabweisung oder bis zum Ablauf der Frist für die Klageerhebung. 6 Vor der Entscheidung hat das Gericht dem Antragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 7 Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. 8 Die Rechtsbeschwerde ist ausgeschlossen. 9 Die Gesellschaft ist im Zulassungsverfahren und im Klageverfahren beizuladen.Klagezulassungsverfahren (3) 1 Die Gesellschaft ist jederzeit berechtigt, ihren Ersatzanspruch selbst gerichtlich geltend zu machen; mit Klageerhebung durch die Gesellschaft wird ein anhängiges Zulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären über diesen Ersatzanspruch unzulässig. 2 Die Gesellschaft ist nach ihrer Wahl berechtigt, ein anhängiges Klageverfahren über ihren Ersatzanspruch in der Lage zu übernehmen, in der sich das Verfahren zur Zeit der Übernahme befindet. 3 Die bisherigen Antragsteller oder Kläger sind in den Fällen der Sätze 1 und 2 beizuladen. (4) 1 Hat das Gericht dem Antrag stattgegeben, kann die Klage nur binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung und sofern die Aktionäre die Gesellschaft nochmals unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben, vor dem nach Absatz 2 zuständigen Gericht erhoben werden. 2 Sie ist gegen die in § 147 Abs 1 Satz 1 genannten Personen und auf Leistung an die Gesellschaft zu richten. 3 Eine Nebenintervention durch Aktionäre ist nach Zulassung der Klage nicht mehr möglich. 4 Mehrere Klagen sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. (5) 1 Das Urteil wirkt, auch wenn es auf Klageabweisung lautet, für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre. 2 Entsprechendes gilt für einen nach § 149 bekannt zu machenden Vergleich; für und gegen die Gesellschaft wirkt dieser aber nur nach Klagezulassung.Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger (6) 1 Die Kosten des Zulassungsverfahrens hat der Antragsteller zu tragen, soweit sein Antrag abgewiesen wird. 2 Beruht die Abweisung auf entgegenstehenden Gründen des Gesellschaftswohls, die die Gesellschaft vor Antragstellung hätte mitteilen können, aber nicht mitgeteilt hat, so hat sie dem Antragsteller die Kosten zu erstatten. 3 Im Übrigen ist über die Kostentragung im Endurteil zu entscheiden. 4 Erhebt die Gesellschaft selbst Klage oder übernimmt sie ein anhängiges Klageverfahren von Aktionären, so trägt sie etwaige bis zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung oder Übernahme des Verfahrens entstandene Kosten des Antragstellers und kann die Klage nur unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 4 Satz 3 und 4 mit Ausnahme der Sperrfrist zurücknehmen. 5 Wird die Klage ganz oder teilweise abgewiesen, hat die Gesellschaft den Klägern die von diesen zu tragenden Kosten zu erstatten, sofern nicht die Kläger die Zulassung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. 6 Gemeinsam als Antragsteller oder als Streitgenossen handelnde Aktionäre erhalten insgesamt nur die Kosten eines Bevollmächtigten erstattet, soweit nicht ein weiterer Bevollmächtigter zur Rechtsverfolgung unerlässlich war. 181

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Schrifttum Zu §§ 148, 149 in der Fassung seit 2005 und zur rechtspolitischen Vorfelddiskussion: Johannes Adolff Zur Reichweite des verbandsrechtlichen Abwehranspruchs des Aktionärs gegen rechtswidriges Verwaltungshandeln, ZHR 169 (2005), 310–328; Arnd Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns – Eine rechtsökonomische Untersuchung der Principal-Agent-Problematik in Publikumsgesellschaften, 2007; Gregor Bachmann Reform der Corporate Governance in Deutschland – Zum Juristentagsgutachten 2012, AG 2012, 565–579; ders Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten E zum 70. Deutschen Juristentag, in Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages Hannover 2014, hrsg von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Bd I (Gutachten), 2014, S E 1–E 124; ders Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, NJW-Beil. 2014, 43–46 [Zusammenfassung des DJT-Gutachtens]; Richard Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009; Theodor Baums Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären? Gutachten F zum 63. Deutschen Juristentag, in Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages Leipzig 2000, hrsg von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Bd I (Gutachten), 2000, S F 1–F 263; Walter Bayer Aktionärsklage de lege lata und de lege ferenda, NJW 2000, 2609–2619; Michael Becker Zur Einzelklagebefugnis (actio pro socio) in der unverbundenen Aktiengesellschaft, FS Mestmäcker, 2006, 25–51; Nicolai Behr Die actio pro socio in der Aktiengesellschaft – Rechtsschutz durch Aktionäre und Rechtsschutz der Aktionäre aufgrund rechtswidrigen Vorstandshandelns, 2010; Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger Aktionärskonsortien zur Wahrnehmung von Minderheitenrechten, FS K Schmidt, 2009, 105–122; Tilman Bezzenberger Die derivative Haftungsklage der Aktionäre – Deutsches und US-amerikanisches Recht, ZGR 2018, 584–631; Reinhard Bork Prozessrechtliche Notiz zum UMAG, ZIP 2005, 66–67; Claudia Barbara Bose Das Europäische Internationale Privat- und Prozessrecht der actio pro socio, 2015; Andreas Brommer Folgen einer reformierten Aktionärsklage für die Vorstandsinnenhaftung, AG 2013, 121–130; Matthias Casper Hat die grundsätzliche Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats im Sinne des ARAG/Garmenbeck-Urteils ausgedient? ZHR 176 (2012), 617–651; Hans Diekmann/Dieter Leuering Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), NZG 2004, 249–257; Anja Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014; Michael Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln – Ein Beitrag zur Reform der aktienrechtlichen Organhaftung, 2019; Christian Duve/Denis Basak Ungeahnte Unterstützung für aktive Aktionäre – wie das UMAG Finanzinvestoren hilft, BB 2006, 1345–1350; Georg Eckert/Kristoffel Grechenig/Alexander Stremitzer Ökonomische Analyse der Organhaftung, in Susanne Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, Wien 2005, S 97–163; Holger Fleischer Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, NJW 2005, 3525–3530; Holger Fleischer/Lars Harzmeier Die actio pro socio im Personengesellschaftsrecht – Traditionslinien, Entwicklungsverläufe, Zukunftsperspektiven, ZGR 2017, 239–272; Andreas Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG – Geltendes Recht, Kritik, Reform, 2017; Jens Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor – Zugleich eine Analyse der Richtigkeitsgewähr in Fremdbestimmungsregimen und ein Plädoyer für eine öffentlich-rechtliche actio pro socio, erscheint voraussichtlich 2022; Wulf Goette Grundsätzliche Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats bei sorgfaltswidrig schädigendem Verhalten im AG-Vorstand? ZHR 176 (2012), 588–616; Hans Norbert Götz Referat auf dem 63. Deutschen Juristentag - Abteilung Wirtschaftsrecht, in Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages Leipzig 2000, hrsg von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 39–O 53; Philipp Göz/Timo Holzborn Die Aktienrechtsreform durch das Gesetz für Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG, WM 2006, 157–164; Marc Grotheer Außenhaftung von Aufsichtsratsmitgliedern: Ein Anreiz zur Verbesserung der Überwachungstätigkeit? Kapitalmarktinformationshaftung de lege ferenda vor dem Hintergrund der Innenhaftung nach dem UMAG, WM 2005, 2070–2078; Brigitte Haar/Kristoffel Grechenig Minderheitenquorum und Mehrheitsmacht bei der Aktionärsklage – Bessere Corporate Governance durch Abschaffung der Beteiligungsschwelle gem. § 148 Abs 1 Satz 1 AktG, AG 2013, 653–662; Mathias Habersack Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmensführung, Gutachten E zum 69. Deutschen Juristentag, in Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages München 2012, hrsg von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Bd I (Gutachten), 2012, S E 1–E 106; ders Perspektiven der aktienrechtlichen Organhaftung, ZHR 177 (2013), 782–806; Handelsrechtsausschuss des DAV Stellungnahme zum Referentenentwurf

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Klagezulassungsverfahren | § 148

eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), NZG 2004, 555–567; Handelsrechtsausschuss des DAV Stellungnahme zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), NZG 2005, 388–393; Wilhelm Happ Vom besonderen Vertreter zur actio pro socio – Das Klagezulassungsverfahren des § 148 AktG auf dem Prüfstand, FS H P Westermann, 2008, 971–998; Tobias Harzer Aktionärsklagerechte gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder unter besonderer Berücksichtigung der Reformen des Aktiengesetzes durch das UMAG im Bereich der Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse sowie im Bereich der Klage aus abgeleitetem Recht gemäß § 148 AktG, 2008; Hans C Hirt The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany – A Comparative Study with Particular Reference to Large Companies, 2004; Michael Hoffmann-Becking Defizite des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts und Möglichkeiten zur Verbesserung, WPg-Sonderheft 2001, 121–128; Christian Hofmann Der Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht, 2011; Timo Holzborn/Jan Bunnemann Änderungen im AktG durch den Regierungsentwurf für das UMAG, BKR 2005, 51–58; Klaus J Hopt/Markus Roth Die Sorgfaltspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS Böckli, Zürich 2006, 413–428; Joachim Jahn UMAG: Das Aus für „räuberische Aktionäre“ oder neues Erpressungspotenzial? BB 2005, 5–13; Tobias Kahnert Quo vadis § 148 AktG – Neukonzeption oder kontinuierliche Fortentwicklung? AG 2013, 663–672; Susanne Kalss/Georg Eckert Generalbericht, in Susanne Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, Wien 2005, S 25–94; Max L Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England – Die Durchsetzung der Organhaftung unter besonderer Berücksichtigung des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG, 2016; Kurt Kiethe Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Aktienrechtsreform 2003 – „Verbesserung“ des Klagerechts der Aktionäre? ZIP 2003, 707–713; Jens Koch Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), ZGR 2006, 769–804; ders Keine Ermessensspielräume bei der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Vorstandsmitgliedern, AG 2009, 93–102; ders Die Pflichtenstellung des Aufsichtsrats nach Zulassung der Aktionärsklage, FS Hüffer, 2010, 447–463; ders Die schleichende Erosion der Verfolgungspflicht nach ARAG/Garmenbeck, NZG 2014, 934–942; Andreas Kolb Unternehmensintegrität, Minderheitenschutz und Corporate Governance – Die Änderungen des Aktiengesetzes durch das UMAG und deren Auswirkungen, DZWiR 2006, 50–57; Christoph Kramer Die actio pro socio im Aktienrecht unter besonderer Berücksichtigung des Klagezulassungsverfahrens nach § 148 AktG, 2010; Gerd Krieger Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns, ZHR 163 (1999), 343–363; Thorsten Kuthe BB-Gesetzgebungsreport: Die Fortsetzung der Aktienrechtsreform durch den Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts, BB 2004, 449–451; Nicolas Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, insbesondere S 108–119 und S 282–322; Katja Langenbucher Vorstandshandeln und Kontrolle – Zu einigen Neuerungen durch das UMAG, GesRZ 2005, Sonderheft 3 = DStR 2005, 2083–2090; Markus Linnerz Vom Anfechtungszum Haftungstourismus? Stellungnahme zur geplanten Neuregelung aktienrechtlicher Haftungsklagen, NZG 2004, 307–313; Andreas Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften – Eine rechtsformübergreifende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung des aktienrechtlichen Klagezulassungsverfahrens, 2011; Andrea Lohse Unternehmerisches Ermessen, Zu den Aufgaben und Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, 2005; Marcus Lutter Aktionärs-Klagerechte, JZ 2000, 837–842; ders Die Business Judgment Rule und ihre praktische Anwendung, ZIP 2007, 841–848; ders Zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder, FS U H Schneider 2011, 763–770; Reinhard Marsch-Barner Referat auf dem 63.Deutschen Juristentag - Abteilung Wirtschaftsrecht, in Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages Leipzig 2000, hrsg von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 55–O 72; Wienand Meilicke/Thomas Heidel UMAG: „Modernisierung“ des Aktienrechts durch Beschränkung des Eigentumsschutzes der Aktionäre, DB 2004, 1479–1487; Christian Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012; Hans-Joachim Mertens Organhaftung, in Feddersen/Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung und Unternehmenskontrolle im deutschen und amerikanischen Aktienrecht, 1996, S 155–164; Sebastian Mock Die actio pro socio im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, RabelsZ 72 (2008), 264–301; ders Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf das Klagezulassungsverfahren (§ 148 AktG), ZInsO 2010, 2013–2016; ders Schiedsvereinbarungen im Rahmen von Sonderprüfungen und der Geltendmachung von Ersatzansprüchen, FS W Meilicke, 2010, 489–509; ders Die Gesellschafterklage (actio pro socio), JuS 2015, 590–596; ders Das Klagezulassungsverfahren nach § 148 AktG – Totgesagte leben länger ... Kommentar zu OLG Köln v. 19.10.2018 – 18 W 53/17, AG 2019, 395, AG 2019, 385–388; ders Derivative Suits bei deutschen Aktienge183

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

sellschaften im Bundesstaat New York, AG 2020, 929–938; Hans-Friedrich Müller Die Durchsetzung konzernrechtlicher Ersatzansprüche nach dem UMAG, Der Konzern 2006, 725–730; Walter G. Paefgen Organhaftung: Bestandsaufnahme und Zukunftsperspektiven – Ein kritischer Werkstattbericht vor dem Hintergrund der Beratungen des 70. Deutschen Juristentages 2014, AG 2014, 554–584; Sören Pansa Das Aktionärsklageverfahren – eine Stärkung der Anlegerrechte? 2008; Nikolaos Paschos/Kay-Uwe Neumann Die Neuregelungen des UMAG im Bereich der Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Aktiengesellschaft gegen Organmitglieder, DB 2005, 1779–1786; Martin Peltzer More stick than carrot – Kritische Betrachtung einiger Maßnahmen zur Verbesserung der Corporate Governance, FS Hellwig, 2010, 269–284; ders Das Zulassungsverfahren nach § 148 AktG wird von der Praxis nicht angenommen! Warum? Was nun? FS U H Schneider, 2011, 953–968; ders Mehr Ausgewogenheit bei der Vorstandshaftung, FS Hoffmann-Becking, 2013, 861–870; Thomas Raiser Aktionärsklagen, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, S 623–659; Niklas Rahlmeyer Vorstandshaftung zwischen traditionellem deutschen Aktienrecht und kapitalmarktorientierter Corporate Governance, 2010; Julia Redenius-Hövermann/Eva Henkel Eine empirische Bestandsaufnahme zur Aktionärsklage nach § 148 AktG, AG 2020, 349–367; Jochem Reichert Existenzgefährdung bei der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen, ZHR 177 (2013), 756–781; Oliver Rieckers Nachlese zur Hauptversammlungssaison 2019 und Ausblick auf 2020, DB 2020, 207–219; Karsten Schmidt Referat auf dem 63. Deutschen Juristentag – Abteilung Wirtschaftsrecht, in Verhandlungen des 63. Deutschen Juristentages Leipzig 2000, hrsg von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 11–O 38; ders Verfolgungspflichten, Verfolgungsrechte und Aktionärsklagen – Ist die Quadratur des Zirkels näher gerückt? Gedanken zur Reform der §§ 147– 149 AktG vor dem Hintergrund der Juristentagsdiskussion des Jahres 2000, NZG 2005, 796–801; Klaus Ulrich Schmolke Die Aktionärsklage nach § 148 AktG – Anreizwirkungen de lege lata und Reformanregungen de lege ferenda, ZGR 2011, 398–442; Henning Schröer Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Organmitglieder nach UMAG, ZIP 2005, 2081–2090; Carsten Schütz UMAG Reloaded – Der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 17.11.2004, NZG 2005, 5–11; Ulrich Seibert BB-Gesetzgebungsreport: Das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) kommt zum 1.11.2005; BB 2005, 1457–1458; ders UMAG – Zu den Begriffen „Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ in § 148 AktG und zu den Zusammenhängen zwischen §§ 93 und 148 AktG, FS Priester, 2007, 763–774; ders Berufsopponenten – Anfechtungsklage – Freigabeverfahren – Haftungsklage: Das UMAG, eine Rechtsfolgenanalyse, NZG 2007, 841– 846; ders/Carsten Schütz Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts – UMAG, ZIP 2004, 252–258; Christoph H Seibt Die Reform des Verfolgungsrechts nach § 147 AktG und des Rechts der Sonderprüfung, WM 2004, 2137–2146; Johannes Semler Zur aktienrechtlichen Haftung der Organmitglieder einer Aktiengesellschaft, AG 2005, 321–336; ders Überlegungen zur Praktikabilität der Organhaftungsvorschriften, FS Goette, 2011, S 499–512; Mathias M Siems Welche Auswirkungen hat das neue Verfolgungsrecht der Aktionärsminderheit? Eine rechtsvergleichende Folgenanalyse des § 148 AktG nF, ZVglRWiss 104 (2005), 376–394; Gerald Spindler Haftung und Aktionärsklage nach dem neuen UMAG, NZG 2005, 865–872; ders Organhaftung in der AG – Reformbedarf aus wissenschaftlicher Perspektive, AG 2013, 889–904; Eckart Sünner Aktionärsklage zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns – Auch vor dem Hintergrund der US-Erfahrungen mit dem Shareholder Derivative Suit, ZHR 163 (1999), 364– 376; Roderich C Thümmel Organhaftung nach dem Referentenentwurf des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) – Neue Risiken für Manager? DB 2004, 471–474; ders Shareholder derivative suits im deutschen Aktienrecht? – Rechtsvergleichende Anmerkungen zu §§ 148, 149 AktG, in Peter Gottwald (Hrsg), Europäisches Insolvenzrecht – Kollektiver Rechtsschutz, 2008 [Veröffentlichungen der Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht eV, Bd 18], 235–248; Tobias Tröger Durchsetzung der Vorstandshaftung, ZHR 179 (2015), 453–489; Peter Ulmer Die Aktionärsklage als Instrument zur Kontrolle des Vorstands- und Aufsichtsratshandelns – Vor dem Hintergrund der US-Erfahrungen mit der shareholders’ derivative action, ZHR 163 (1999), 290–342; ders Aktienrecht im Wandel – Entwicklungslinien und Diskussionsschwerpunkte, AcP 202 (2002), 143–178; Carolin Ulrich/Holger Jäckel Drittfeststellungsklagen im Gesellschaftsrecht und ihre Überschneidung mit der actio pro socio, NZG 2009, 1132–1138; Dirk A Verse Die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht nach der Reform der derivativen Aktionärsklage – Ausstrahlungswirkungen des § 148 AktG auf das allgemeine Verbandsrecht, FS U H Schneider 2011, 1325–1344; Eberhard Vetter Spagat zwischen Freiheit und Verantwortung: Reform der Organhaftung – Materielles Haftungsrecht und seine Durchsetzung im privaten und öffentlichen Unternehmen, AnwBl 2014, 582– 587; Jochen Vetter Reformbedarf bei der Aktionärsklage nach § 148 AktG? FS Hoffmann-Becking 2013, 1317– Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

184

Klagezulassungsverfahren | § 148

1340; Gerhard Wagner Organhaftung im Interesse der Verhaltenssteuerung – Skizze eines Haftungsregimes, ZHR 178 (2014), 227–281; Sven Weber Die konzernrechtliche abgeleitete Aktionärsklage – Zur Geltendmachung konzerninterner Ansprüche einer abhängigen Aktiengesellschaft durch ihre Aktionäre im Vertragskonzern und im faktischen Konzern, 2006; Susanne Weiss/Markus Buchner Wird das UMAG die Haftung und Inanspruchnahme der Unternehmensleiter verändern? WM 2005, 162–171; Hans-Ulrich Wilsing Neuerungen des UMAG für die aktienrechtliche Beratungspraxis, ZIP 2004, 1082–1090; Armin Winnen Die Innenhaftung des Vorstandes nach dem UMAG – Eine Untersuchung des § 93 Abs 1 S 2 AktG und der Durchsetzungsmöglichkeiten von Innenhaftungsansprüchen, 2009; Christian Zieglmeier Die Systematik der Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber der Gesellschaft, ZGR 2007, 144–166.

Älteres Schrifttum Thomas E Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht – Zu den Sorgfalts- und Loyalitätspflichten von Unternehmensleitern im deutschen und US-amerikanischen Kapitalgesellschaftsrecht, 1998; Michael Adams Reform des Kostenersatzrechts bei Aktionärsklagen mit Drittwirkung, AG 2000, 396– 412; Nirmal Robert Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht – Überlegungen zum deutschen und europäischen Recht vor dem Hintergrund der schweizerischen Verantwortlichkeitsklage und der US-amerikanischen Derivative Suit, 2000; Thomas Barnert Die Gesellschafterklage im dualistischen System des Gesellschaftsrechts, 2003; Theodor Baums Der Geschäftsleitervertrag – Begründung, Inhalt und Beendigung der Rechtsstellung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer in Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, 1987; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte – Eine rechtsvergleichende Studie nach deutschem Verbandsrecht und dem amerikanischen Recht der corporation, 1997; E J Bekker Beiträge zum Aktienrecht, ZHR 17 (1872), 379–465; Christian Berger Die actio pro socio im GmbH-Recht, ZHR 149 (1985), 599–613; Reinhard Bork Das „Klageerzwingungsverfahren“ nach § 147 Abs 3 RefE AktG – Auf dem Weg zur „Aktionärsklage“? in Hommelhoff/Röhricht (Hrsg), RWS-Forum 10, Gesellschaftsrecht 1997, 1998, S 53–68; ders/Klaus Oepen Einzelklagebefugnisse des Personengesellschafters, ZGR 2001, 515–553; Hans Erich Brandner Minderheitenrechte bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung, FS Lutter, 2001, 317–326; Klaus Brondics Die Aktionärsklage, 1988; Andreas Eickhoff Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht – Zur Durchsetzung von Ansprüchen der GmbH durch ihre Gesellschafter, 1988; Hartwin von Gerkan Die Gesellschafterklage, ZGR 1988, 441–452; Wulf Goette Zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast der objektiven Pflichtwidrigkeit bei der Organhaftung, ZGR 1995, 648–674; Heinrich Götz Zur Diskussion gestellt: Organhaftpflichtprozesse in der Aktiengesellschaft, Eine Entgegnung auf Kallmeyer, AG 1997, 107 ff, AG 1997, 219–222; Bernhard Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Barbara Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990; Walther Hadding Actio pro socio – Die Einzelklagebefugnis des Gesellschafters bei Gesamthandsansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis, 1966; Ludwig Häsemeyer Der interne Rechtsschutz zwischen Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern der Kapitalgesellschaft als Problem der Prozessführungsbefugnis, ZHR 144 (1980), 265–288; Wolfgang Hölters Zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen durch eine Aktionärsminderheit, FS Wiedemann, 2002, 975–998; Klaus J Hopt Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat – Zugleich ein Beitrag zur corporate governance-Debatte, FS Mestmäcker, 1996, 909–931; Harald Kallmeyer Zur Diskussion gestellt: Organhaftpflichtprozesse in der Aktiengesellschaft – Verteidigung der Neufassung des § 147 AktG gemäß Entwurf des BMJ vom 22.11.1996 eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), AG 1997, 107–109; Brigitte Knobbe-Keuk Das Klagerecht des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft wegen gesetzes- und satzungswidriger Maßnahmen der Geschäftsführung, FS Ballerstedt, 1975, 239–255; Marcus Lutter Theorie der Mitgliedschaft – Prologomena zu einem Allgemeinen Teil des Korporationsrechts, AcP 180 (1980), 84–159; ders Defizite für eine effiziente Aufsichtsratstätigkeit und gesetzliche Möglichkeiten der Verbesserung, ZHR 159 (1995), 287–309; ders Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 441–442; ders Die Funktion der Gerichte im Binnenstreit von Kapitalgesellschaften – ein rechtsvergleichender Überblick, ZGR 1998, 191–211; Karlheinz Misera Klagen manente societate – Zu Klagemöglichkeiten der Gesellschafter bei bestehender Gesellschaft im klassischen römischen Recht, FS Nirk 1992, 697–705; Walter G Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; Martin Peltzer Die Haftung des Aufsichtsrats bei Verletzung der Überwachungspflicht, WM 1981, 346–352; Michael Pflugradt Leistungsklagen zur Erzwingung rechtmäßigen Vorstandsverhaltens in der Aktiengesellschaft – Ein Beitrag zum aktienrechtlichen Organstreit und zur Aktionärsklage, 1990;

185

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Thomas Raiser Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989), 1–34; ders Pflicht und Ermessen von Aufsichtsratsmitgliedern – Zum Urteil des OLG Düsseldorf im Fall ARAG/Garmenbeck, NJW 1996, 552–554; Markus Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands – Handlungsspielräume und Haftungsrisiken insbesondere in der wirtschaftlichen Krise, 2001; Herbert Roth Subjektives Recht oder prozessuale Befugnis als Voraussetzungen einer „Aktionärsklage“, FS Wolfram Henckel, 1995, 707–721; Olaf Schulz-Gardyan Die sogenannte Aktionärsklage, 1991; Martin Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005; Ludger Wellkamp Die Gesellschafterklage im Spannungsfeld von Unternehmensführung und Mitgliedsrechten, DZWiR 1994, 221–227; Herbert Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989 [Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Vorträge G 296]; Wolfgang Zöllner Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392–440.

Zum ausländischen und internationalen Recht The American Law Institute Principles of Corporate Governance, Analysis and Recommendations as Adopted and Promulgated by the American Law Institute at Washington D.C. May 13, 1992, 2 Bde 1994, §§ 7.01–7.17, Bd 2, S 4–221; Steven M Bainbridge Corporate Law, 3. Aufl 2015, Chapter 8, S 207–243; Alexia Bertrand/Arnaud Coibon Shareholder Suits against Directors of a Company, against other Shareholders and against the Company itself under Belgian Law, ECFR 2009, 270–306; Tilman Bezzenberger Die derivative Haftungsklage der Aktionäre – Deutsches und US-amerikanisches Recht, ZGR 2018, 584–631; Claudia Barbara Bose Das Europäische Internationale Privat- und Prozessrecht der actio pro socio, 2015; Hendrik Braun/Christian Strothotte Neue Entwicklungen zur „derivative action“ nach dem Companies Act 2006, RIW 2010, 424–436; Christian Bühring-Uhle/Andreas Nelle Aktionärsklage und Konzernklage im amerikanischen Recht – Ein Modell? AG 1989, 41–53; Richard M Buxbaum, Conflict-of-Interest Statutes and the Need for a Demand on Directors in Derivative Actions, California Law Review Bd. 68 (1980), S 1122–1133; John C Coffee, Jr Understanding the Plaintiff’s Attorney: The Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law through Class and Derivative Actions, Columbia Law Review 86 (1986), 669–727; ders Organhaftung im amerikanischen Recht, in Dieter Feddersen/Peter Hommelhoff/Uwe H Schneider (Hrsg), Corporate Governance – Optimierung der Unternehmensführung und der Unternehmenskontrolle im deutschen und amerikanischen Aktienrecht, 1996, S 165–208; John C Coffee, Jr/Donald E Schwartz The Survival of the Derivative Suit: An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform, Columbia Law Review 81 (1981), 261–336; James D Cox/Melvin A Eisenberg Business Organizations, Cases and Materials, 12. Aufl 2019, Chapter 14, S 1165–1305; James D Cox/Thomas Lee Hazen Business Organizations Law, 4. Aufl 2016, Chapter 15, S 427–486; James D Cox/Randall S Thomas Common Challenges Facing Shareholder Suits in Europe and the United States, ECFR 2009, 348–357; Masahisa Deguchi Die doppelte Aktionärsklage in Japan, in Burkhard Hess/Klaus J Hopt/Ulrich Sieber/Christian Starck (Hrsg), Unternehmen im globalen Umfeld – Aufsicht, Unternehmensstrafrecht, Organhaftung und Schiedsgerichtsbarkeit in Ostasien und Deutschland – Fünftes Internationales Symposium der Fritz Thyssen Stiftung, 2017, S 423–432; Deborah A DeMott Shareholder Derivative Actions: Law and Practice, Loseblatt 1994 ff, 2016–2017 edition; Harold Demsetz A Commentary on Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law, Cornell Law Review 71 (1985/1986), 352–356; Melvin A Eisenberg The Structure of Corporation Law, Columbia Law Review 89 (1989), 1461–1525; Jessica Erickson Corporate Governance in the Courtroom: An Empirical analysis, William and Mary Law Review 51 (2009/2010), 1749 – 1831; Daniel R Fischel/Michael Bradley The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law: A Theoretical and Empirical Analysis, Cornell Law Review 71 (1985/1986), 261–297; Martin Gelter Why do Shareholder Derivative Suits Remain Rare in Continental Europe? Brooklyn Journal of International Law 37 (2012), 843–892; Carsten Gerner-Beuerle/Philipp Paech/Edmund Philipp Schuster Study on Directors’ Duties and Liability, prepared for the European Commission, April 2013, 427 S, als online-Ressource im Internet; Paolo Giudici Representative Litigation in Italian Capital Markets: Italian Derivative Suits and (if ever) Securities Class Actions, ECFR 2009, 246–269; Kristoffel Grechenig/Michael Sekyra No Derivative Shareholder Suits in Europe: A Model of Percentage Limits and Collusion, International Review of Law and Economics 31 (2011), 16–20; Bernard Grelon Shareholders’ Lawsuits against the Management of a Company and its Shareholders under French Law, ECFR 2009, 205–218; Masaru Hayakawa Die Aktionärsklage im japanischen Recht, FS Mestmäcker, 1996, 891– 908; Hirt The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany, 2004; Thomas M Jones An Empirical Examination of the Resolution of Shareholder Derivative and Class Action Lawsuits, Boston University

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

186

Klagezulassungsverfahren | § 148

Law Review 60 (1980), 542–573; Christoph Kämper Die Aktionärsklage und die Kontrolle von Publikumsgesellschaften im deutsch-amerikanischen Vergleich, 2008; Susanne Kalss (Hrsg) Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, Wien 2005, mit Länderberichten unter anderem von Nikolaus Adensamer/Georg Eckert (Österreich), Waltschin Daskalov (Bulgarien), Marie-Agnes Arlt (Frankreich), Janine Oelkers (Italien), Cécile M Bervoets (Niederlande), Romana Cierpial (Polen), Anna Katharina Zechner (Schweden), Claudia Greda (Schweiz), Angelika Masˇurová (Slowakei), Sava Prelicˇ/Kristina Babuder (Slowenien), Kristoffel Grechenig (Spanien), Ivan Rada/Erwin Hanslik (Tschechien), Tibor Gálffy (Ungarn); Susanne Kalss Shareholder Suits: Common Problems, Different Solutions and First Steps towards a Possible Harmonization by Means of a European Model Code, ECFR 2009, 324–347; Susanne Kalss Durchsetzung der Innenhaftung der Leitungsorgane von Aktiengesellschaften, ZSR [= Zeitschrift für schweizerisches Recht] 124 (2005), 643–717; Max L Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016; William A Klein/John C Coffee, Jr/Frank Partnoy Business Organization and Finance – Legal and Economic Principles, 11. Aufl 2010, Chapter 3 VII B 3, S 207–213; Pavlos E Masouros Is the EU Taking Shareholder Rights Seriously? An Essay on the Impotence of Shareholdership in Corporate Europe, European Company Law (ECL) 7 (2010), 195–203; Hanno Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl 2013, Rdn 1126–1253, S 589– 655; Hiroshi Oda Derivative Action in Japan: A System of Public Censure? FS Hopt, 2010, Bd II, S 3213–3231; Carsten A Paul Derivative Actions under English and German Corporate Law – Shareholder Participation between the Tension Filled Areas of Corporate Governance and Malicious Shareholder Interference, ECFR 2010, 81–115; Marina Planck Aktionärsklagen im französischen und deutschen Recht unter Einbeziehung der neueren Rechtsentwicklung in Belgien – Überlegungen insbesondere zur actio pro socio im Aktienrecht, 1995; Dan W Puchniak/Masafumi Nakahigashi Japan’s Love for Derivative Actions: Irrational Behavior and Non-Economic Motives as Rational Explanations for Shareholder Litigation, Vanderbilt Journal of Transnational Law 45 (2012), 1–82; Arad Reisberg Shadows of the Past and Back to the Furure: Part 11 of the UK Companies Act 2006 (in)action, ECFR 2009, 219–243; ders Theoretical Reflections on Derivative Actions in English Law: The Representative Problem, ECFR 2006, 69–108; Roberta Romano The Shareholder Suit: Litigation without Foundation? Journal of Law, Economics and Organization 7 (1991), 55–87; Kenneth E Scott The Role of Preconceptions in Policy Analysis in Law: A Response to Fischel and Bradley, Cornell Law Review 71 (1985/1986), 299–308; Donald E Schwartz In Praise of Derivative Suits: A Commentary on the Paper of Professors Fischel and Bradley, Cornell Law Review 71 (1985/1986), 322–343; Robert B Thompson/ Randall S Thomas The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits, Vanderbilt Law Review 57 (2004) 1747–1793; Mark D West Why Shareholders Sue: The Evidence from Japan, Journal of Legal Studies 30 (2001), 351–382; Cui Zhou Aktionärsklagen, Haftungsklagen Dritter und Schiedsverfahren in der Volksrepublik China, in Burkhard Hess/Klaus J Hopt/Ulrich Sieber/Christian Starck (Hrsg), Unternehmen im globalen Umfeld – Aufsicht, Unternehmensstrafrecht, Organhaftung und Schiedsgerichtsbarkeit in Ostasien und Deutschland – Fünftes Internationales Symposium der Fritz Thyssen Stiftung, 2017, S 391–405.

I.

187

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 1. Hauptinhalte und Bedeutung der Norm | 1 a) Umfeld und Wesen der AktionärsHaftungsklage | 1 b) Voraussetzungen der Klagezulassung im Überblick | 5 c) Klagezulassungsverfahren und Klageverfahren | 6 d) Verfahrensregeln und Verfahrenskosten | 7 e) Abschließender Charakter der Norm | 9 f) Geltung für die Europäische Aktiengesellschaft (SE) | 10 g) Zeitlicher Geltungsbereich | 15 2. Geschichte | 16

a)

3.

Das frühere Klageerzwingungsverfahren (1884–2005) | 16 b) Ungenügen und gescheiterte Reform des Klageerzwingungsverfahrens | 19 c) Der Übergang zur Haftungsklage der Aktionäre (2005) | 22 d) Stecken gebliebene Gesetzesänderungs-Vorschläge seit 2005 | 28 Vergleich mit anderen Gesellschafter-Klagerechten | 29 a) Die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht | 29 b) Andere Aktionärsklagerechte in der Aktiengesellschaft | 34

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

4.

II.

Rechtspolitische Bewertung und Reformdiskussion | 35 a) Quantitativer Befund | 35 b) Meinungsstand | 36 c) Das Dilemma des Gesetzgebers | 37 d) Private statt öffentliche Rechtsdurchsetzung | 44 e) Die Zweiteilung des Verfahrens | 46 f) Zur Idee des Leitklägers | 47 g) Amerika, Amerika | 50 h) Vorrang der Gesellschaftsklage und Subsidiarität der Aktionärsklage | 53 i) Was die Aktionärs-Haftungsklage kann und was sie nicht kann | 57 j) Braucht man zusätzliche Klageanreize auf der Kostenebene? | 59 k) Das Beteiligungsquorum | 64 l) Das Vorbesitzerfordernis | 67 Voraussetzungen für die Zulassung von Aktionärs-Haftungsklagen (Abs 1) | 68 1. Der Aktionärs-Haftungsklage zugängliche und nicht zugängliche Ansprüche der Gesellschaft | 68 a) Gesetzeszusammenhang | 68 b) Aufzählung zum Überblick | 69 c) Organhaftungsansprüche | 70 d) Unterlassungsansprüche gegen Organmitglieder | 74 e) Ansprüche gegen Berufshaftpflichtversicherer | 78 f) Konzernrechtliche Ersatzansprüche | 79 g) Ersatzansprüche wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft | 81 h) Ansprüche gegen Aktionäre jenseits der Gründungs- und Vorsatzhaftung | 82 i) Feststellungsbegehren (Hinweis) | 84 j) Keine Klagezulassung bei verjährten Ansprüchen | 85 2. Aktionärsstellung und Beteiligungsquorum (Abs 1 Satz 1) | 86 a) Relevante Aktien | 86 b) Inhaberschaft der Aktien | 87

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

c)

3.

4.

5.

Namensaktien insbesondere | 89 d) Höhe und Berechnung des Beteiligungsquorums | 90 e) Maßgebender Zeitpunkt für das Beteiligungsquorum | 93 f) Darlegungs- und Beweislast | 95 Aktienerwerb vor Erkennbarkeit der Pflichtverletzung oder des Schadens (Abs 1 Satz 2 Nr 1) | 96 a) Grundgedanken und Normstruktur | 96 b) Zurückberechnung des Erwerbszeitpunkts bei Gesamtrechtsnachfolge | 101 c) Zurückberechnung des Erwerbs zeitpunkts nach § 70 | 102 d) Unschädlichkeit der zwischenzeitlichen Bildung von Aktienpools | 104 e) Zwischenzeitliche Kapitalveränderungen | 105 f) Darlegungs- und Beweislast | 109 Erfolglose Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung (Abs 1 Satz 2 Nr 2) | 111 a) Grundlinien und Bedeutung | 111 b) Rechtsnatur und Adressat der Aufforderung | 113 c) Inhalt, Form und Urheber der Aufforderung | 115 d) Angemessenheit der Frist | 118 e) Vergeblichkeit der Aufforderung | 120 f) Entbehrlichkeit der Aufforderung in besonderen Fällen | 121 g) Darlegungs- und Beweislast | 123 Hinreichender Verdacht auf qualifizierte schadenstiftende Pflichtverstöße (Abs 1 Satz 2 Nr 3) | 124 a) Grundstruktur der Regelung und Gesetzesbegründung | 124 b) Unredlichkeit (Treuepflichtverstöße) | 132 c) Grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung (Sorgfaltspflichtverstöße) | 133

188

Klagezulassungsverfahren | § 148

d)

III.

189

Unternehmerische Ermessensentscheidungen | 138 e) Hinreichender tatsachengestützter Verdacht | 141 f) Darlegungs- und Beweislast sowie Beweismaß | 148 6. Keine entgegenstehenden überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls (Abs 1 Satz 2 Nr 4) | 154 a) Zielrichtung und Entstehungshintergrund der Norm | 154 b) Mögliche Gegenbelange der Gesellschaft im Überblick | 157 c) Struktur der Interessenabwägung | 158 d) Einzelne Gegenbelange der Gesellschaft | 160 e) Darlegungs- und Beweislast | 165 7. Unterscheidung zwischen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen | 166 a) Die einzelnen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen | 166 b) Bedeutung der Unterscheidung | 167 c) Weshalb nicht alle Klagezulassungsvoraussetzungen Begründetheitsvoraussetzungen sind | 168 8. Missbrauch der Antragsbefugnis | 171 Gerichtliches Klagezulassungsverfahren (Abs 2) | 172 1. Verfahrensart und Verfahrensgrund sätze | 172 a) Verfahrensart | 172 b) Verfahrensgrundsätze | 173 2. Zuständiges Gericht | 175 a) Innerdeutsche Zuständigkeit (Abs 2 Satz 1–4) | 175 b) Internationale Zuständigkeit | 177 c) Schiedsgerichtsvereinbarungen | 182 3. Verfahrenseinleitung | 189 a) Die Antragsbefugnis im Überblick | 189 b) Antragsgegner | 190 c) Antragstellung, Form und Inhalt des Antrags | 191 d) Hemmung der Verjährung von Ersatzansprüchen durch Antragstellung (Abs 2 Satz 5) | 197

e)

4.

5.

6.

7.

Klagezulassungsverfahren und Sonderprüfung | 198 Zusammenwirken mehrerer Aktionäre und Nachwirkungen des Quorums | 199 a) Zusammenwirken mehrerer Antragsteller als Streitgenossen | 200 b) Zusammenwirken mehrerer Antragsteller als BGB-Innengesellschaft | 206 c) Zusammenwirken mehrerer Antragsteller durch eine Außengesellschaft oder einen Treuhänder | 207 d) Kein kapitalmarktrechtliches „acting in concert“ | 210 e) Fortbestand der Aktionärsstellung, Nachwirkungen des Antragsquorums und Veräußerung von Aktien während des Verfahrens | 211 Verfahrensverlauf, insbesondere Nebenintervention | 219 a) Schriftliches Verfahren oder mündliche Verhandlung | 219 b) Anhörung des Antragsgegners | 220 c) Beiladung der Gesellschaft zur Nebenintervention | 221 d) Interventionsgrund und Stellung der Gesellschaft als Nebenintervenientin | 227 e) Nebenintervention anderer Aktionäre | 235 f) Zwischenstreit über die Nebenintervention | 241 g) Mehrere selbständige Klagezulassungsverfahren | 242 Verfahrensgestaltendes Parteiverhalten | 243 a) Antragsrücknahme, Erledigung der Hauptsache, Verzicht | 243 b) Anerkenntnis | 247 c) Säumnis | 248 d) Vergleich | 249 Die Entscheidung des Gerichts (Abs 2 Satz 1) | 252 a) Entscheidung durch Beschluss | 252 b) Tenor des Beschlusses | 253 c) Begründung des Beschlusses | 254

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

IV.

d) Verkündung, Zustellung | 255 e) Rechtskraft | 256 8. Rechtsmittel (Abs 2 Satz 7 und 8) | 259 9. Ad-hoc-Publizität (Hinweis) | 264 Haftungsklage der Gesellschaft (Abs 3) | 265 1. Verfolgungsrechte der Gesellschaft und Verfolgungspflichten ihrer Organe | 265 a) Klagemöglichkeiten der Gesellschaft im Überblick | 265 b) Pflichtenbindung und Ermessen der Gesellschaftsorgane | 266 2. Eigene Klageerhebung durch die Gesellschaft (Abs 3 Satz 1) | 268 a) Zuständiges Gericht | 268 b) Vertretung der Gesellschaft | 270 c) Eigenständigkeit der neu erhobenen Gesellschaftsklage | 271 d) Auswirkungen auf ein Klagezulassungsverfahren von Aktionären | 272 e) Auswirkungen auf ein Klageverfahren von Aktionären | 274 3. Übernahme einer Aktionärsklage durch die Gesellschaft (Abs 3 Satz 2) | 276 4. Streitgegenstand und Rangverhältnis von Gesellschaftsklage und Aktionärsverfahren | 278 5. Beteiligung von Aktionären und anderen an einer Haftungsklage der Gesellschaft | 281 a) Beiladung bisheriger Antragsteller oder Kläger zur Nebenintervention | 281 b) Grundsätzlich keine Nebenintervention anderer Aktionäre | 286 c) Sonstige Nebenintervenienten | 287 6. Verfahrensgestaltendes Parteiverhalten | 288 a) Die Verzichts- und Vergleichsschranke des § 93 Abs 4 Satz 3 im Überblick | 288 b) Hürden für die Rücknahme einer Gesellschaftsklage | 289 c) Hürden für einen Vergleich oder Verzicht der Gesellschaft | 292 d) Hürden für eine Erledigungserklärung der Gesellschaft | 297

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

7.

V.

VI.

Urteilswirkung (Abs 5 Satz 1) | 298 Haftungsklage der Aktionäre (Abs 4 und 5) | 299 1. Verfahrensart, Gerichtsstand (Abs 4) | 299 a) Verfahrensart | 299 b) Zuständiges Gericht (Abs 4 Satz 1) | 300 2. Kläger und Klagevoraussetzungen (Abs 4 Satz 1) | 301 a) Zur Klage zugelassene Aktionäre | 301 b) Klageantrag | 306 c) Klagefrist (Abs 4 Satz 1 Halbsatz 1) | 307 d) Erneute Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung (Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2) | 310 e) Parallele Klageverfahren (Abs 4 Satz 4) | 313 3. Beklagter, sonstige Prozessbeteiligte (Abs 4 Satz 2–4) | 315 a) Beklagter | 315 b) Beiladung der Gesellschaft zur Nebenintervention (Abs 2 Satz 9) | 316 c) Aktionäre als Nebenintervenienten (Abs 4 Satz 3) | 322 d) Andere Nebenintervenienten | 323 4. Verfahrensverlauf und gerichtliche Entscheidung | 324 a) Verfahrensgrundsätze | 324 b) Darlegungs- und Beweislast | 325 c) Organmitglieder der Gesellschaft als Zeugen | 327 d) Rechtskraftwirkung der Entscheidung (Abs 5 Satz 1) | 328 5. Verfahrensgestaltendes Parteiverhalten | 329 a) Klagerücknahme und Erledigungserklärung | 329 b) Vergleich (Abs 5 Satz 2) | 333 c) Klageverzicht | 336 6. Ad-hoc-Publizität (Hinweis) | 338 Kosten (Abs 6) | 339 1. Prozessuales und materielles Kostenrecht | 339

190

Klagezulassungsverfahren | § 148

Überblick | 339 Materielle Kostenpflicht der Gesellschaft bei zugelassener Aktionärsklage | 340 c) Materielle Kostenpflicht der Gesellschaft bei nachträglicher eigener Rechtsverfolgung | 342 d) Materielle Kostenpflicht der Gesellschaft bei verspätet geltend gemachten Gegenbelangen | 345 Kostentragung bei Haftungsverfahren von Aktionären | 346 a) Kosten des Klagezulassungsverfahrens bei Unterliegen des Antragstellers | 346 b) Kostentragung bei zugelassener Aktionärsklage | 348 c) Mehrere Aktionäre als Kostenschuldner | 351 a) b)

2.

3.

4.

5.

6.

Kostentragung bei Prozessführung durch die Gesellschaft | 352 a) Übernahme einer Aktionärsklage | 353 b) Eigene Klage der Gesellschaft | 355 Kosten bei Nebenintervention | 357 a) Einfache und streitgenössische Nebenintervention im Kostenüberblick | 357 b) Einzelne Gestaltungen | 359 Beschränkte Kostenerstattung bei Beteiligung mehrerer Streitgenossen | 362 Streitwert | 366 a) Klagezulassungsverfahren | 366 b) Klageverfahren | 370

I. Grundlagen* 1. Hauptinhalte und Bedeutung der Norm a) Umfeld und Wesen der Aktionärs-Haftungsklage. Wenn Organmitglieder 1 oder andere Personen, die in die rechtliche Binnenstruktur der Aktiengesellschaft eingebunden sind, ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft schuldhaft verletzen, haften sie dieser auf Schadensersatz (§§ 93, 116, §§ 46 ff). Das leuchtet unmittelbar ein. Aber die Durchsetzung der Haftung und speziell der Organhaftung bereitet Probleme, weil in der aktienrechtlichen Organisation ein strukturelles Kontrolldefizit angelegt ist (näher Rdn 38). Nach § 148 können deshalb außer den jeweils hierzu berufenen Gesellschaftsorganen auch einzelne Aktionäre unter bestimmten Voraussetzungen Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder, Gründungsbeteiligte und bestimmte weitere Personen gerichtlich geltend machen. Das ist die derivative Haftungsklage der Aktionäre. Diese Aktionärs-Haftungsklage ist eine besondere, gesetzlich geregelte Erschei- 2 nungsform der actio pro socio1 (vgl Rdn 29 ff). Die Aktionäre klagen im eigenen Namen gegen den wirklichen oder vermeintlichen Haftungsschuldner auf Leistung an die Gesellschaft (§ 148 Abs 1 Satz 1 und Abs 4 Satz 1–2). Sie handeln damit in gesetzlicher Pro-

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* Für Unterstützung bei der Recherche und redaktionelle Hilfe danken die Autoren Herrn Jens Gebke, Herrn Alexander Brodyagin, Frau Marie Rossier, Frau Juliane Groß, Frau Julia Dopleb und Herrn Maximilian Nickel. 1 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23 li Sp; OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff II.1.a) der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010, 1011 re Sp. Eingehend und rechtsformübergreifend Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapitalund Personengesellschaften, 2011; Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1326, 1331. Zur Systematik auch Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 35–50, 213 f. Des Weiteren Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2, 40; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 16; Hüffer/Koch15 Rdn 15; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 130– 132. Offen gelassen von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

zessstandschaft für die Gesellschaft, wie es meistens heißt,2 oder besser gesagt in gerichtlich angeordneter Prozessstandschaft auf gesetzlicher Grundlage.3 Haftungsklagen von Aktionären bedürfen nämlich einer besonderen gerichtlichen Zulassung, die an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist (§ 148 Abs 1) und in einem eigenen Vorverfahren, dem Klagezulassungsverfahren (§ 148 Abs 2) erteilt wird. Mit der Klagezulassung spricht das Gericht den Aktionären die Prozessführungsbefugnis und damit die Prozessstandschaft für die Gesellschaft zu. Das Klagezulassungsverfahren ist ein besonderes aktienrechtliches Vorschaltver3 fahren für die angestrebte Haftungsklage der Aktionäre und wirkt gleichsam als Filter.4 Aktionärs-Haftungsklagen durchbrechen nämlich die Organverfassung der Aktiengesellschaft und sind deshalb gegenüber einer Rechtsverfolgung durch die regulären Gesellschaftsorgane subsidiär5 (näher Rdn 7, 29, 32, 53 ff, 111, 265, 272 ff, 276, 280). Diese Subsidiarität hat drei Dimensionen: (a) Die Aktionärsklage wird nur zugelassen, wenn die Aktionäre die Gesellschaft zuvor vergeblich aufgefordert haben, selbst zu klagen (formelle Subsidiarität). (b) Die Zulassung der Klage setzt voraus, dass der als Haftungsschuldner Belangte im Verdacht besonders schwerwiegender Regelverstöße steht und die regulären Gesellschaftsorgane gleichwohl untätig bleiben (materielle Subsidiarität).6 Und (c) eine eigene Klage der Gesellschaft hat immer Vorrang vor der Aktionärsklage (prozessuale Subsidiarität). Die Klagebefugnis der Aktionäre ist nach alledem nur eine Ersatz- und Notzuständigkeit für besonders gravierende Fälle,7 in denen die regulären innergesellschaftlichen Kontrollinstanzen versagen.8

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2 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 22 re Sp, 23 li Sp, 24 re Sp; OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff II.1.a) der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010, 1011 re Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 2, 146; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2, 40; Hüffer/Koch15 Rdn 11, 15; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 57; Seibert BB 2005, 1457 li Sp; Fleischer NJW 2005, 3525, 3526 li Sp; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 149; Langenbucher DStR 2005, 2083, 2089 re Sp; Göz/Holzborn WM 2006, 157, 159 li Sp; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 318 (einschränkend aber 334, „nach Art gesetzlicher Prozessstandschaft“); Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1781 re Sp. 3 Im selben Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111, 550 („gesetzlich geregelte/vorgesehene und gerichtlich zugelassene/angeordnete Prozessstandschaft“); Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 2, auch S 139. Vgl auch Behr Die actio pto socio in der Aktiengesellschaft, 2010, S 94 („zulassungsbedingte gesetzliche Prozessstandschaft“). Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 250 li Sp sprechen von einem „gesetzlich geregelten Fall der Prozessstandschaft“; zustimmend Weiss/Buchner WM 2005, 162, 167 re Sp. 4 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 2; Seibert/Schütz ZIP 2004, 252, 253 li Sp; Seibt WM 2004, 2137, 2138 li Sp; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 150. 5 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 21 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21, 36; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 72; Hüffer/Koch15 Rdn 1, 6; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 2, 12; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 188 f; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 316 f; Langenbucher DStR 2005, 2083, 2089 re Sp; ausführlich und rechtsformübergreifend Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 41 ff, 49 ff, 65 ff. 6 Die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Subsidiarität folgt Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 65 ff. 7 Michael Becker FS Mestmäcker, 2006, 25, 31 f, 37, 45 f; Hopt FS Mestmäcker, 1996, 909, 925; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 22; Grotheer WM 2005, 2070, 2074 f. Ebenso OLG München 21.10.2010 – 7 W 2040/10, Ziff II.2.c) der Entscheidungsgründe, ZIP 2010, 2202, 2204 re Sp = juris Rdn 28 zur KonzernHaftungsklage nach § 309 Abs 4 und den hieran anknüpfenden Vorschriften; Lutter AcP 180 (1980), 84, 133 f, 136 f zur actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht. Ähnlich zu § 148 AktG Hüffer/Koch15 Rdn 8 (Haftungsklage der Aktionäre als „außerordentlicher Rechtsbehelf“). Rechtsformübergreifend zur actio pro socio Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 49 und passim. 8 Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 22; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 3; Seibt WM 2004, 2137, 2139 li Sp.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

Das Klagerecht der Aktionäre ist in der Mitgliedschaft als materiellem Recht veran- 4 kert und ein Mitgliedschaftsrecht9 (Rdn 88, 211, 301). Aber es ist für sich genommen kein materielles Recht, sondern eine prozessuale Befugnis (vgl Rdn 34). Der Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft umfasst eine potenzielle Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft, die vom Gericht freigeschaltet werden kann. Dies erfordert kein besonderes Rechtsschutzinteresse im Sinne eines persönlichen Eigeninteresses der Aktionäre an einer Ersatzleistung zugunsten der Gesellschaft. Im Vordergrund steht nicht der Schutz der Mitgliedschaft als eines eigenen Vermögensguts der Aktionäre, sondern die Aktionäre machen Belange der Gesellschaft geltend. Erforderlich ist hierfür ein besonderes Rechtsdurchsetzungsdefizit auf Seiten der Gesellschaft. b) Voraussetzungen der Klagezulassung im Überblick. Die Voraussetzungen, unter 5 denen das Gericht eine Haftungsklage von Aktionären zulässt, sind folgende: (1) Der Antrag auf Klagezulassung kann nur von Aktionären mit mindestens 1% oder nominal 100.000 € Beteiligung gestellt werden (§ 148 Abs 1 Satz 1, näher Rdn 90 ff). (2) Die Aktionäre müssen ihre Aktien erworben haben, bevor sie von den behaupteten schadenstiftenden Pflichtverletzungen Kenntnis erlangen mussten (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, Rdn 96 ff). (3) Die antragstellenden Aktionäre müssen außerdem die Gesellschaft vorab vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, Rdn 111 ff). Und vor allem müssen (4) „Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, Rdn 124 ff). Das ist das Kernstück der Gesetzesnorm. Wenn die regulären und primär zuständigen Gesellschaftsorgane trotz eines solchen Verdachts untätig bleiben, spricht das dafür, dass diese Organe versagen, so dass jetzt die Aktionäre einspringen dürfen. Selbst dann darf allerdings (5) das Gericht den Aktionären die Klagebefugnis nicht zusprechen, wenn der Geltendmachung des Ersatzanspruchs überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, Rdn 154 ff). c) Klagezulassungsverfahren und Klageverfahren. Der Weg, auf dem die Aktio- 6 näre gegen ein Organmitglied oder andere mögliche Haftungsschuldner auf Leistung an die Gesellschaft vorgehen, besteht aus (1) einem Klagezulassungsverfahren als Vorverfahren und (2) dem eigentlichen Klageverfahren oder Hauptverfahren. Beide Verfahren finden vor demselben Gericht statt (Rdn 175, 300, auch 268 f) und folgen den Regeln der ZPO (speziell zum Klagezulassungsverfahren siehe Rdn 172 ff). Parteien sind beide Male die Aktionäre als Antragsteller oder Kläger auf der einen Seite, und der als Haftungsschuldner in Anspruch Genommene als Antragsgegner oder Beklagter auf der anderen Seite. Die Gesellschaft ist nicht Partei, wird aber beigeladen (§ 148 Abs 2 Satz 9) und kann dem Verfahren als Nebenintervenientin beitreten (Rdn 224 ff). Die Gesetzesbegründung spricht von „einem zweistufigen Verfahren“.10 Aber prozessrechtlich handelt es sich um

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9 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 165 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 135; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 129, 136; Michael Becker FS Mestmäcker, 2006, 25 ff. Hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1; dort wird zur „Ausübung von Aktionärsrechten“ auch die Erhebung der Haftungsklage nach § 148 gezählt (Begründung zu Art 1 Nr 7 [§ 127 AktG – Aktionärsforum], S 17, und im Zusammenhang mit dieser Klage ist vom „Verfolgungsrecht“ der Aktionäre die Rede (Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 [§§ 147, 148 AktG], S 21 ff). Allgemein zur mitgliedschaftlichen Verankerung der actio pro socio im Gesellschaftsrecht Lutter AcP 180 (1980), 84, 132 ff; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, insbesondere S 529 ff; v Gerkan ZGR 1988, 441, 449 (zum Personengesellschaftsund GmbH-Recht). 10 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 21 re Sp.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

zwei gesonderte und eigenständige Gerichtsverfahren.11 Das Klagezulassungsverfahren endet regulär mit einer rechtskräftigen Entscheidung, und das anschließende Hauptverfahren wird konstitutiv durch eine Klageerhebung eingeleitet (§ 148 Abs 4 Satz 1). Dieses Hauptverfahren ist im Grundsatz ein normales Leistungsklageverfahren. Sein Streitgegenstand besteht in dem geltend gemachten Ersatzanspruch der Gesellschaft und dem zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt. Im Vorverfahren, dem Klagezulassungsverfahren, besteht demgegenüber der Streitgegenstand in dem Begehren der antragstellenden Aktionäre, dass ihnen die Prozessführungsbefugnis zugesprochen werde (Rdn 167 ff, 193 f, 202, auch 190, 256), und zwar wegen eines lediglich wahrscheinlichen Ersatzanspruchs der Gesellschaft (Rdn 141 ff). d) Verfahrensregeln und Verfahrenskosten. Die Regeln über das Klagezulassungsverfahren (§ 148 Abs 2) und ein anschließendes Klageverfahren von Aktionären (§ 148 Abs 4) sind von dem Gedanken geleitet, dass es materiellrechtlich um einen Ersatzanspruch der Gesellschaft geht. Diese ist und bleibt deshalb immer berechtigt, den Anspruch durch ihre regulären Organe selbst geltend zu machen, und kann sogar Aktionäre, die schon Klage erhoben haben, aus der Klägerrolle verdrängen (§ 148 Abs 3). Gerade hier erweist sich das Klagerecht der Aktionäre als subsidiäre Notzuständigkeit (vgl schon Rdn 3). Die Urteilswirkungen in einem Klageverfahren von Aktionären erstrecken sich auch auf die Gesellschaft sowie die übrigen Aktionäre, und wenn die Gesellschaft klagt, wirkt das Urteil auch für die Aktionäre (§ 148 Abs 5 Satz 1), denn über den Anspruch der Gesellschaft muss einheitlich entschieden werden. Dem Gesetz lassen sich zudem Regeln für einen Vergleich entnehmen. Nach der Zulassung ihrer Klage können die Aktionäre einen solchen Vergleich mit Wirkung für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre abschließen (§ 148 Abs 5 Satz 2), aber das bedarf ebenso wie ein Vergleich durch die regulären Gesellschaftsorgane auf Seiten der Gesellschaft einer Zustimmung durch die Hauptversammlung, und es können 10% der Aktionäre widersprechen (§ 93 Abs 4 Satz 3). Entsprechend verhält es sich bei vielen anderen Weisen der Verfahrensbeendigung durch Parteiverhalten, und zwar sowohl bei Klagen der Gesellschaft als auch bei Aktionärsklagen (näher Rdn 288 ff, 334 ff). 8 Außerdem enthält § 148 in Abs 6 eine eigenständige Kostenregelung: Im Klagezulassungsverfahren gilt ebenso wie in einem nachfolgenden Klageverfahren von Aktionären prozessrechtlich der allgemeine Grundsatz der Kostentragung nach Obsiegen und Unterliegen mit Kostenerstattung zugunsten der obsiegenden Partei (§§ 91 ff ZPO). Gesellschaftsrechtlich sind jedoch die Aktionäre vom Kostenrisiko freigestellt, wenn ihre Haftungsklage einmal zugelassen ist. Verlieren sie den Prozess, so stehen sie zwar prozessrechtlich gegenüber dem Gericht und dem Beklagten in der Kosten(erstattungs)pflicht. Sie müssen auch ihren eigenen Rechtsanwalt vergüten. Aber für all dies muss ihnen materiellrechtlich die Gesellschaft aufkommen (§ 148 Abs 6 Satz 5–6), weil die Aktionäre den Prozess für die Gesellschaft geführt haben, und weil die Klage eine gerichtliche Vorprüfung durchlaufen hat (ausführlich unten Rdn 339 ff). In dieser Überwälzung des Prozesskostenrisikos von den klagewilligen Aktionären auf die Gesellschaft liegt eine wichtige Funktion der gerichtlichen Klagezulassung.12 7

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e) Abschließender Charakter der Norm. § 148 ist zwingend und satzungsfest (§ 23 Abs 5).13 Jenseits der Voraussetzungen und Anforderungen des § 148 können Aktionäre kei-

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Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 44. Ebenso der Sache nach MünchKomm/Arnold4 Rdn 1. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 11, 13 und wohl unbestritten.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

ne Ansprüche der Gesellschaft verfolgen, wenn man von den eng begrenzten Möglichkeiten einer analogen Normanwendung (Rdn 72, 77 ff) und von der eigenständig geregelten Haftungsklage der Aktionäre in der Unternehmensgruppe nach § 309 Abs 4 und den hierauf Bezug nehmenden Bestimmungen (Rdn 18, 79 f) absieht. Man kann nicht neben dem Gesetz noch einmal auf ungeschriebene Grundsätze der actio pro socio als Rechtsfigur des allgemeinen Verbandsrechts (Rdn 29) zurückgreifen,14 denn die genannten Aktionärsklagerechte sind die gesetzlich geregelte actio pro socio in der Aktiengesellschaft. Zwar heißt es mitunter, die Gesetzesregel des § 148 kodifiziere für die Aktiengesellschaft nur einen Teilbereich der actio pro socio, so dass jenseits davon die allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätze gelten.15 Das wird jedoch dem Zweck und der Entstehungsgeschichte der Norm nicht gerecht. Bevor die Aktionärs-Haftungsklage 2005 in das Gesetz eingeführt wurde, war ganz überwiegend anerkannt, dass es eine allgemeine derivative Haftungsklage der Aktionäre nicht gab, weil die Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft auf Betreiben von Aktionären durch das damalige innergesellschaftliche Klageerzwingungsverfahren (§ 147 aF und hierzu Rdn 16 ff) sowie die Konzern-Haftungsklage präzise und abschließend geregelt war (Rdn 18). Mit der neu eingeführten derivativen Aktionärsklage nach § 148 wollte der Gesetzgeber nicht etwa ein allgemein bestehendes Rechtsinstitut der actio pro socio in der Aktiengesellschaft für bestimmte Fälle durch Beteiligungsanforderungen und ein vorgeschaltetes Klagezulassungsverfahren einengen, sondern im Gegenteil die Mitwirkungsrechte der Aktionäre durch eine neu und konstitutiv geschaffene derivative Haftungsklage vorsichtig erweitern (Rdn 19 ff). Mehr als das gibt es nicht. f) Geltung für die Europäische Aktiengesellschaft (SE). Die Bestimmungen der 10 §§ 148 und 149 über das Klagezulassungsverfahren und die derivative Haftungsklage der Aktionäre gelten auch für Europäische Aktiengesellschaften (Societates Europaeae – SE) mit Sitz in Deutschland.16 Diese Gesellschaftsform ist sowohl im europäischen als auch im deutschen Recht verankert. Sie unterliegt (1) in erster Linie der EG-Verordnung über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE-VO),17 (2) subsidiär der Satzung der SE, sofern die SE-VO dies ausdrücklich zulässt, (3) subsidiär hierzu den Rechtsvorschriften, welche die einzelnen Staaten speziell für die SE erlassen haben, und (4) ganz subsidiär dem gewöhnlichen nationalen Aktienrecht (Art 9 SE-VO), wo bei weitem das meiste geregelt ist. Die europäische SE-Verordnung enthält keine Regeln über derivative Haftungsklagen von Aktionären, sie lässt auch keine hierhingehenden Satzungsregeln zu, und das deutsche SE-Ausführungsgesetz (SE-AG), in dem die Sonderregeln für Europäische Aktiengesellschaften mit Sitz in Deutschland enthalten sind,18 sagt hierzu ebenfalls nichts. Also gilt insoweit das normale deutsche Aktiengesetz mit seinen §§ 148 und 149. Das ist der Grundsatz.

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14 Ebenso Großkomm/Kort5 Vor § 76 Rdn 64a; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 54–56, 214; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 109, 111; Hüffer/Koch15 Rdn 2; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 4; Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1328; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 278 f; Semler AG 2005, 321, 331 li Sp. Im selben Sinne Paefgen AG 2014, 554, 577 f (keine Analogie zur Konzernhaftungsklage). Vgl auch die in Fn 37 genannten älteren Stimmen. 15 Michael Becker FS Mestmäcker, 2006, 25, 31 ff, 37 ff. 16 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132; MünchKomm/Reichert/Brandes4 Art 51 SE-VO Rdn 37; KK/Siems/MüllerLeibenger4 Art 51 SE-VO Rdn 1 sowie speziell für das monistische System (vgl oben im Text Rdn 12) Anh Art 51 SE-VO § 39 SEAG Rdn 5 (betr Verwaltungsratsmitglieder) und Anh Art 51 SE-VO § 40 SEAG Rdn 91 (betr geschäftsführende Direktoren). 17 Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001, ABl EG L 294 v 10.11.2001, S 1–21. 18 Gesetz zur Ausführung der Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (SE-Ausführungsgesetz – SE-AG), erlassen als Art 1 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG), vom 22.12.2004, BGBl I, 3675–3686.

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Die Einzelheiten sind komplizierter. § 148 Abs 1 Satz 1 verweist hinsichtlich des Anwendungsbereichs der derivativen Aktionärsklage auf „die in § 147 Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft“, die nach dieser Norm auf Verlangen der Hauptversammlung durch die regulären Gesellschaftsorgane geltend gemacht werden müssen (vgl Rdn 68 ff). Es kommt also zunächst darauf an, ob die in § 147 Abs 1 Satz 1 genannten Ansprüche der Gesellschaft, die in der deutschrechtlichen Aktiengesellschaft einem Klageerzwingungsbeschluss der Hauptversammlung und einer Haftungsklage der Aktionäre zugänglich sind, auch in der Europäischen Aktiengesellschaft bestehen können, und zwar insbesondere die in § 147 angesprochenen „Ersatzansprüche der Gesellschaft … aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats“. Das ist zu bejahen, denn in Art 51 SE-VO ist bestimmt: „Die Mitglieder des Leitungs-, Aufsichts- oder Verwaltungsorgans haften gemäß den im Sitzstaat der SE für Aktiengesellschaften maßgeblichen Rechtsvorschriften für den Schaden, welcher der SE durch eine Verletzung der ihnen bei der Ausübung ihres Amtes obliegenden gesetzlichen, satzungsmäßigen oder sonstigen Pflichten entsteht.“ 12 Für Europäische Aktiengesellschaften gibt es zwei mögliche Organverfassungen, nämlich das in Deutschland überlieferte dualistische System und das in den meisten anderen Ländern übliche monistische System. Die Europäische Aktiengesellschaft mit dualistischer Organverfassung hat ebenso wie deutsche Aktiengesellschaften ein Leitungsorgan, das die Geschäfte in eigener Verantwortung führt, und ein Aufsichtsorgan, das die Führung der Geschäfte durch das Leitungsorgan überwacht (Art 39–42, 46–51 SEVO, §§ 15–19 SEAG). Hier gelten die Organhaftungsregeln des deutschen Aktiengesetzes eins zu eins, insbesondere auch die §§ 93 und 116.19 In der Europäischen Aktiengesellschaft mit monistischer Organverfassung gibt es demgegenüber nur ein einheitliches Verwaltungsorgan, eine Art Board of Directors, das in Deutschland Verwaltungsrat heißt (Art 43–45, 46–51 SE-VO; §§ 20–49 SEAG). Der Verwaltungsrat bestellt einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren, welche die Geschäfte führen, aber keine so starke und unabhängige Stellung wie ein deutscher Vorstand haben (§§ 40 ff SEAG). Hinsichtlich der Verantwortlichkeit und Haftung dieser Organmitglieder verweist die europäische SE-Verordnung ebenfalls auf das nationale Recht (Art 51 SE-VO). Die Materie ist in Deutschland im SE-Ausführungsgesetz geregelt, und zwar dahingehend, dass für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder sowie der geschäftsführenden Direktoren § 93 des Aktiengesetzes entsprechend gilt (§§ 39, 40 Abs 8 SEAG). Das bezieht sich auch auf die aus einer Verletzung dieser Pflichten und Verantwortlichkeiten entspringenden Ersatzansprüche.20 Weiter kommt es darauf an, ob auch in der Europäischen Aktiengesellschaft die 13 Hauptversammlung eine Befugnis hat, die Geltendmachung dieser Ersatzansprüche der Gesellschaft zu erzwingen. Das ist ebenfalls zu bejahen, denn nach Art 52 SE-VO beschließt die Hauptversammlung in den Angelegenheiten, die ihr durch diese Verord nung oder subsidiär durch das jeweilige nationale Aktienrecht überantwortet sind. Da weder die SE-VO noch das deutsche SE-Ausführungsgesetz zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft auf Beschluss der Hauptversammlung etwas sagen, gilt insoweit für Europäische Aktiengesellschaften mit Sitz in Deutschland gewöhnliches deutsches Aktienrecht. Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder sind daher nach § 147 einem Klageerzwingungsbeschluss der Hauptversammlung zugäng-

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19 MünchKomm/Reichert/Brandes4 Art 51 SE-VO Rdn 6, 10; Spindler/Stilz/Eberspächer4 Art 51 SE-VO Rdn 4; KK/Siems/Müller-Leibenger4 Art 51 SE-VO Rdn 1. 20 Überblicksdarstellung hierzu bei MünchKomm/Reichert/Brandes4 Art 51 SE-VO Rdn 11 ff.

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lich21 und können, hieran anknüpfend, nach § 148 auch mit der Haftungsklage der Aktionäre geltend gemacht werden (Rdn 10). Die derivative Haftungsklage der Aktionäre gemäß § 148 Abs 1 Satz 1 in Verbindung 14 mit § 147 Abs 1 Satz 1 kommt in der Europäischen Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland außerdem für Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Gründungsverantwortliche zum Tragen, insbesondere wegen fehlerhafter Kapitalaufbringung (Rdn 69, 82), sowie für Ersatzansprüche wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft (Rdn 81). Die Regeln der SE-Verordnung über die Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft enthalten keine Bestimmungen über die Kapitalaufbringung und die Gründungshaftung, sondern verweisen insoweit auf das nationale Recht (Art 36 SE-VO für die Gründung einer Tochter-SE und Art 9 SE-VO im Allgemeinen). Die SE-Verordnung sagt auch nichts über Schadensersatzpflichten wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft. Das deutsche Ausführungsgesetz enthält zu diesen Bereichen ebenfalls keine Sonderregeln. Folglich gilt auch insoweit gewöhnliches deutsches Aktienrecht. Das betrifft sowohl die Haftungsnormen (§§ 46 ff, 117) als auch die Bestimmungen über die Klageerzwingung durch die Hauptversammlung (§ 147)22 und die Haftungsklage der Aktionäre (§§ 148 f). g) Zeitlicher Geltungsbereich. Die 2005 in das Aktiengesetz eingefügten §§ 148 und 15 149 über das Klagezulassungsverfahren und die Aktionärs-Haftungsklage sind am 1. November jenes Jahres in Kraft getreten.23 Mit diesen Rechtsschutzbehelfen können auch Ersatzansprüche der Gesellschaft verfolgt werden, die vor jenem Zeitpunkt entstanden sind.24 Die §§ 148 und 149 regeln nicht materiellrechtlich die Voraussetzungen und den Inhalt des Ersatzanspruchs der Gesellschaft, sondern die Voraussetzungen und das Verfahren seiner prozessualen Durchsetzung durch Aktionäre.25 Und Verfahrensrecht ist grundsätzlich in der neuesten Fassung anzuwenden; ein Vertrauen darauf, dass die Regeln des Verfahrens unverändert bleiben, wird im Allgemeinen nicht geschützt.26 2. Geschichte a) Das frühere Klageerzwingungsverfahren (1884–2005). Die derivative Haf- 16 tungsklage von Aktionären war im US-amerikanischen und im englischen Recht schon um die Mitte des 19. Jahrhunderts anerkannt27 und seit dem späten 19. Jahrhundert auch in manchen kontinentaleuropäischen Aktienrechten verankert.28 In Deutschland gab es

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21 KK/Kiem4 Art 52 SE-VO Rdn 35; MünchKomm/Kubis4 Art 52 SE-VO Rdn 21; hiervon ausgehend speziell für das monistische System (vgl oben im Text Rdn 12) auch KK/Siems/Müller-Leibenger4 Anh Art 51 SE-VO § 39 SEAG Rdn 5 (betr Ansprüche gegen Verwaltungsratsmitglieder) sowie Anh Art 51 SE-VO § 40 SEAG Rdn 91 (betr Ansprüche gegen geschäftsführende Direktoren). 22 KK/Kiem4 Art 52 SE-VO Rdn 35. 23 Art 3 des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BGBl I 2005, 2802, 2808. 24 OLG Hamburg 19.1.2007 – 11 Wx 33/06, AG 2007, 331 f (wo zugleich und in erster Linie betont wird, dass ab dem 1.11.2005 keine Antragsrechte mehr nach denjenigen Teilen des § 147 ausgeübt werden können, die gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des neuen § 148 durch das UMAG außer Kraft gesetzt worden sind); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 10, 152; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 41; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 972 f; Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 250. 25 OLG Hamburg 19.1.2007 – 11 Wx 33/06, AG 2007, 331 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 1. 26 BGH 23.4.2007 – II ZB 29/05, BGHZ 172, 136, 144 f; MünchKommZPO/Rauscher6 Einleitung Rdn 479. 27 Zu den USA Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 235 ff; Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 409 f; beide mwN. Zu England Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 174 ff mwN. 28 Siehe die Nachweise im Entwurf eines Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften nebst Motiven und Anlagen, vom 7. März 1884, Stenographische Berichte

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damals ebenfalls vernehmbare Stimmen, die ein solches Klagerecht der Aktionäre befürworteten; vor allem das Reichsoberhandelsgericht sprach sich 1877 in einem Gutachten zur Reform des Aktienrechts hierfür aus.29 Die große Aktienrechtsreform von 1884 ist dem jedoch nicht gefolgt, sondern hat die Möglichkeit einer Haftungsklage einzelner Aktionäre bewusst verworfen, um die regulären Organzuständigkeiten und die innere Ordnung der Gesellschaft zu wahren, und um Missbräuche zu verhindern.30 17 Stattdessen wurde 1884 in das Aktienrecht die gesetzliche Bestimmung eingefügt, dass die Gesellschaft ihre Ersatzansprüche gegen Gründungsverantwortliche und Organmitglieder verfolgen musste, wenn (a) die Generalversammlung der Aktionäre dies mit einfacher Stimmenmehrheit beschloss, oder wenn (b) eine Aktionärsminderheit von 20% es verlangte,31 wobei das Quorum 1897 durch das HGB auf 10% abgesenkt worden ist32. Der erste Teil dieser Regelung hat sich bis heute im Klageerzwingungsrecht der Hauptversammlung erhalten (§ 147 Abs 1). Und der zweite Teil, nämlich das Klageerzwingungsrecht einer qualifizierten Aktionärsminderheit, war das damalige deutsche Gegenmodell zur derivativen Haftungsklage der Aktionäre.33 Die Minderheitsaktionäre konnten den Anspruch der Gesellschaft nicht selbst einklagen, sondern lediglich gesellschaftsintern verlangen, dass die Gesellschaft klagt, und hierfür mussten sich ziemlich viele zusammentun. Als einen weiteren und vorgelagerten Rechtsschutzbehelf hat der deutsche Gesetzgeber 1884 das Institut der Sonderprüfung in das Aktienrecht eingefügt. Zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung konnte die Generalversammlung besondere Prüfer („Revisoren“) bestellen. Daneben wurde auch einer Minderheit von Aktionären in schwerwiegenden Verdachtsfällen das Recht gewährt, bei Gericht die Bestellung solcher Sonderprüfer zu erwirken.34 Auf diese Weise konnten Informationen ans Licht gebracht werden, um anschließend Ersatzansprüche der Gesellschaft durchzusetzen. Die Regeln über die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung auf Antrag einer 18 Aktionärsminderheit haben sich mit wechselnden Formulierungen (vgl unten Rdn 142) und sinkenden Antragsquoren bis heute erhalten (§ 142). Das innergesellschaftliche Klageerzwingungsrecht der Minderheitsaktionäre ist in den Grundlinien ebenfalls lange Zeit Gesetz geblieben (§ 147 aF).35 Erst 2005 ist es zugunsten der derivativen Haftungsklage der Aktionäre abgeschafft worden (näher Rdn 22 ff). Für einen Teilbereich des Aktien-

_____ über die Verhandlungen des Reichstags, 5. Legislaturperiode, IV. Session 1884, Bd. III: Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstags, Nr 1–59, Berlin 1884, Aktenstück Nr 21, S 215, 298; auch bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), 100 Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 469. 29 Gutachten über die geeignetsten Mittel zur Abhülfe der nach den Erfahrungen des ReichsOberhandelsgerichts bei der Gründung, der Verwaltung und dem geschäftlichen Betriebe von Aktienunternehmungen hervorgetretenen Uebelstände, vom 31.3.1877, abgedruckt bei Schubert/ Hommelhoff (Hrsg), 100 Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 157, 257 ff; Bekker ZHR 17 (1872), 379, 439 ff; Geschichtliche Darstellungen mwN bei Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 226 ff; S Weber Die konzernrechtliche abgeleitete Aktionärsklage, 2006, S 39 ff. Ablehnend damals aber de lege lata ROHG 17.4.1874 – 1585/76, ROHGE 22, 239, 240 ff, 244 ff. Offen lassend für besonders schwere Fälle allerdings später RG 13.2.1892 – I 325/91, RGZ 29, 2, 7. 30 RegE für die Aktienrechtsreform 1884 (Fn 28), S 299 bzw 470. Ausführlich hierzu und zum Folgenden Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 7–21. 31 Art 223 Abs 1 ADHGB idF des Gesetzes, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 18.7.1884, RGBl 1884, Nr 22, S 123; auch bei Schubert/Hommelhoff (Hrsg), 100 Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S 594. 32 § 268 Abs 1 HGB aF. 33 Vgl RegE für die Aktienrechtsreform 1884 (Fn 28), S 298 f bzw 469 f. 34 Art 222a Abs 1 ADHGB idF von 1884. 35 Zuvor §§ 268–270 HGB aF; §§ 122–124 AktG 1937.

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rechts wurde eine solche Aktionärsklage sogar schon 1965 gesetzlich festgeschrieben, nämlich für die abhängige Aktiengesellschaft, und zwar als individuelle Klagebefugnis jedes einzelnen Aktionärs (§ 309 Abs 4 und hierauf verweisend §§ 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4). Dies geschah nach der Gesetzesbegründung, weil „der Einfluss des herrschenden Unternehmens häufig so stark sein wird, dass die [für eine Klageerzwingung] erforderliche Minderheit nicht zu Stande kommt.“36 Für die gewöhnliche, unabhängige Aktiengesellschaft galt das konzernrechtliche Einzelklagerecht jedoch nicht, sondern das Gesetz sah hier weiterhin nur das Klageerzwingungsverfahren vor. All dies wurde damals zu Recht als eine abschließende Regelung in dem Sinne verstanden, dass daneben eine derivative Haftungsklage der Aktionäre nicht in Betracht kam.37 b) Ungenügen und gescheiterte Reform des Klageerzwingungsverfahrens. Als 19 sich im späten 20. Jahrhundert das Bewusstsein für die Corporate Governance und speziell dafür schärfte, dass die regulären Gesellschaftsorgane bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft versagen können (vgl Rdn 37 f), empfand man das innergesellschaftliche Klageerzwingungsrecht der Minderheitsaktionäre immer mehr als ungenügend.38 Es hat auch im deutschen Aktienrecht praktisch kaum eine Rolle gespielt.39 Das hohe Beteiligungsquorum von grundsätzlich 10% war in großen Gesellschaften sehr schwer zu erreichen. Außerdem und vor allem wurde die Mediatisierung der Minderheitsaktionäre,40 also dass sie nicht selbst prozessual nach außen hervortreten, sondern nur gesellschaftsintern eine Anspruchsdurchsetzung verlangen konnten, jetzt zunehmend als unangemessen kritisiert.41 Was bringt es, die Prozessführung in den Händen der regulären Gesellschaftsorgane zu belassen, wenn diese doch gar nicht klagen wollen? Das Gericht konnte zwar zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft auf Antrag der Aktionärsminderheit auch andere Personen als die regulären

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36 RegE 1962 für das AktG, BT-Drucks IV/171, Anlage 1, Begründung zu § 298 [= § 309 AktG], S 228 li Sp, auch bei Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 309, S 405. 37 OLG Düsseldorf 16.11.1967 – 6 U 280/66, DB 1967, 2155 f; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S 111 ff; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S 330 f, auch 268 f; Zöllner ZGR 1988, 392, 407 f, 438; Sünner ZHR 163 (1999), 364, 371 f, auch 374 f; Wiedemann Gesellschaftsrecht, Bd 1, 1980, S 463 f; K Schmidt GesR4, 2002, § 21 IV 6, S 641, auch § 28 V 3b, S 874; Bayer NJW 2000, 2609, 2613 li Sp; Krieger ZHR 163, (1999), 343, 344 f; M Roth Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S 147; Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S 193 f und unter dem Recht jener Zeit ganz hM. Anders damals Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 49 ff (für den Fall, dass das erforderliche Quorum auf Grund der Mehrheitsverhältnisse nicht zu Stande kommen konnte); allgemein für Zulässigkeit einer Aktionärs-Haftungsklage Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S 599, 606 ff, 611 f; Wellkamp DZWiR 1994, 221, 223 f. 38 Kritisch gegenüber dem Klageerzwingungsverfahren des § 147 vor 1998 statt vieler Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 220 ff, 292 f, 301 ff; Wiedemann Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, 1989, S 50 f; Hopt FS Mestmäcker, 1996, 909, 925 f; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S 605 f, 648; Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 3 mwN; H Götz AG 1995, 337, 351 f; besonders nachdrücklich H N Goetz Anm zu AG Nürtingen 14.10.1993 – GReg I 1160/93, DB 1994, 1230, 1231 („aktienrechtlicher Täterschutz“); andeutungsweise auch BGH 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 127 („Holzmüller“). Siehe auch die in Fn 48 genannten kritischen Stimmen aus späterer Zeit. Anders Feddersen/Hommelhoff/Schneider/Mertens S 155, 158 ff, 163. 39 Hierzu und zu den Gründen Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 221; Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 3 mwN. Zu den wenigen bekannt gewordenen Fällen unten Fn 50. 40 Vor allem hierauf abstellend Lutter AcP 180 (1980), 84, 136; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 293. 41 So namentlich Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 334 ff; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 253.

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Organwalter bestellen.42 Aber das Handeln solcher „besonderer Vertreter“ der Gesellschaft konnten die Minderheitsaktionäre nicht steuern. Abschreckend war außerdem und vor allem die damalige Kostenregelung, denn wenn die Gesellschaft den auf Betreiben der Minderheitsaktionäre geführten Prozess verlor, mussten ihr diese für die Kosten aufkommen,43 obwohl es nicht ihr Anspruch war, der eingeklagt wurde, sondern ein Anspruch der Gesellschaft, der beim Erfolg der Klage allen Aktionären zu Gute kommen würde. 20 Trotz der wachsenden Kritik hat der deutsche Gesetzgeber lange am Klageerzwingungsrecht der Minderheitsaktionäre festgehalten und dieses Recht 1998 durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)44 noch einmal abgewandelt und verstärkt. Unterhalb der Hauptversammlungsmehrheit und der 10%igen Aktionärsminderheit, die innerhalb der Gesellschaft nach wie vor und ohne besondere Gründe die Verfolgung von Ersatzansprüchen durchzusetzen vermochten, konnten nunmehr zusätzlich Aktionäre mit einem Aktienbesitz von 5% oder nominal 1 Mio DM bei Gericht beantragen, dass zur Geltendmachung eines Ersatzanspruchs besondere Vertreter der Gesellschaft bestellt würden, „wenn Tatsachen vorl[a]gen, die den dringenden Verdacht rechtfertig[t]en, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung Schaden zugefügt wurde“ (§ 147 Abs 3 Satz 1 idF durch das KonTraG). Das Beteiligungsquorum war hier abgesenkt, aber damit ging eine gerichtliche Vorkontrolle einher. Das war kein großer Schritt hin zu mehr Aktionärsrechten. Die Minderheitsaktionäre 21 konnten immer noch nicht selbst klagen, sondern nur der besondere Vertreter, der auf ihr Betreiben vom Gericht bestellt wurde. Dieser war außerdem zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs nur gehalten, soweit nach seiner eigenen pflichtgemäßen Beurteilung die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte (§ 147 Abs 3 Satz 2 idF durch das KonTraG).45 Es gab also zwei hintereinander geschaltete Kontrollfilter für die Anspruchsdurchsetzung auf Verlangen der Minderheitsaktionäre, erst das Gericht (dringender Verdacht auf schwere und schadenstiftende Regelverletzungen) und dann noch einmal den besonderen Vertreter, der eigenverantwortlich agierte. Die Einschaltung einer solchen neutralen und sachverständigen Person hatte zwar Vorteile. Sie verhinderte Missbräuche,46 so dass man dem besonderen Vertreter weitgehenden Zugriff auf die Informationen der Gesellschaft geben konnte.47 Doch das Gesamtbild war übermäßig verschachtelt und überzeugte einfach nicht mehr. Die Minderheitsaktionäre konnten den Anspruch nicht selbst gerichtlich verfolgen, sondern blieben mediatisiert, das Beteiligungsquorum war hoch, der Kontrollmaßstab sehr streng („dringender Verdacht“ auf

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42 § 147 Abs 3 Satz 2 idF bis 1998; zuvor § 122 Abs 2 Satz 2 AktG 1937; § 268 Abs 2 Satz 2 HGB aF; Art 223 Abs 3 iVm Art 195 ADHGB idF von 1884 (vgl oben Fn 31). Das gilt seit 2005 nur noch für den Fall, dass die Hauptversammlung die Geltendmachung des Ersatzanspruchs beschließt (§ 147 Abs 2 Satz 2, vgl unten Rdn 25). 43 § 147 Abs 4 AktG 1965 idF bis 2005; zuvor § 123 Abs 4 AktG 1937; § 269 Abs 4 HGB aF; Art 223 Abs 2 Satz 2 ADHGB idF von 1884 (vgl oben Fn 31). Zur abschreckenden Wirkung dieses Kostenrisikos für die Minderheitsaktionäre Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 3 mwN; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 254 ff; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 301 ff; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 293, vgl auch 300 ff; Bühring-Uhle/Nelle AG 1989, 41, 52 li Sp. 44 BGBl I 1998, 786. 45 Zu den Einzelheiten Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 4, 65 ff. 46 Bork in Hommelhoff/Röhricht, RWS-Forum 10, Gesellschaftsrecht 1997, 1998, S 53, 61, 64; Krieger ZHR 163 (1999), 343, 348 f. 47 Vgl für den nach § 147 Abs 2 Satz 1 von der Hauptversammlung bestellten besonderen Vertreter OLG München 28.11.2007 – 7 U 4498/07, ZIP 2008, 73, 76 ff; sehr weitgehend LG München I 6.9.2007 – 5 HK O 12570/07, ZIP 2007, 1809, 1814 ff als Vorinstanz sowie Mock ZHR 181 (2017) 688 ff und Großkomm/ Schmolke5 § 147 Rdn 436 ff.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

besonders schwerwiegende Verstöße), und das Kostenrisiko war für die Minderheit nach wie vor prohibitiv.48 c) Der Übergang zur Haftungsklage der Aktionäre (2005). Um das Jahr 2000 gab 22 es in Deutschland einen breiten Meinungsumschwung zugunsten der derivativen Aktionärs-Haftungsklage. Immer mehr Autoren und Institutionen sprachen sich jetzt hierfür aus, insbesondere der 63. Deutsche Juristentag von 2000 und die Regierungskommission Corporate Governance in ihrem Abschlussbericht von 2001.49 Das überlieferte deutsche Klageerzwingungsverfahren war in der Praxis kaum in Erscheinung getreten (obwohl am Ende unter dem KonTraG doch noch ein paar Verfahren bekanntwurden).50 Auch der vergleichende Blick über die Grenzen sprach für eine derivative Haftungsklage der Aktionäre. Die meisten europäischen Rechtsordnungen kannten diese Klageform, sei

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48 Kritisch gegenüber dem Klageerzwingungsverfahren nach § 147 Abs 3 idF von 1998 bis 2005 Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 11; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 293, 299 f, 319, 329, 331, 334 ff; ders AcP 202 (2002), 143, 165; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 246 ff; MünchKomm/Schröer2 § 147, 10, 12, 59, 71; K Schmidt GesR4, 2002, § 28 V 3b, S 875; Bayer NJW 2000, 2609, 2615 li Sp; Bork in Hommelhoff/ Röhricht, RWS-Forum 10, Gesellschaftsrecht 1997, 1998, S 53, 61 ff, 65 ff; Brandner FS Lutter, 2001, 317, 318 f, 321 f; H N Götz Referat auf dem 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 39, O 43 f, O 52 sowie die anderen in Fn 49 Genannten. Ganz überwiegend ablehnend auch schon die im AG-Sonderheft August 1997, S 9*–64*, abgedruckten Stellungnahmen der Sachverständigen gegenüber dem BT-Rechtsausschuss zum Referentenentwurf für das KonTraG. 49 Grundlegend Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 291 ff, 318 ff, 334 ff und zusammenfassend noch einmal ders AcP 202 (2002), 143, 166; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 239–263, insbes S F 256 ff; zuvor schon Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 222 f, 292 ff. Des Weiteren Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, 2001, Rdn 72 f, BT-Drucks 14/7515, S 51–53; Maßnahmenkatalog der Bundesregierung zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes, hrsg als Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz vom 25.2.2003 unter dem Titel Bundesregierung stärkt Anlegerschutz und Unternehmensintegrität, Ziff 1; K Schmidt Referat auf dem 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 11, O 30 ff, O 37 f; Lutter JZ 2000, 837, 841; Bayer NJW 2000, 2609, 2618 f; Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S 194–198, 208–236; 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschlüsse Nr III 3 ff, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 80 ff. Ebenso schon vor dem KonTraG der Großteil der Teilnehmer am 61. DJT 1996, siehe Verhandlungen des 61. DJT, Bd II/2 (Sitzungsberichte), S N 96, N 107, N 109, N 116 ff, N 155 ff, N 162, N 178 f (Diskussion) und S N 218 (Beschluss Nr 21c); Bühring-Uhle/Nelle AG 1989, 41, 52 f. Verteidigt wurde das damalige Recht in seinen Grundzügen dagegen von Krieger ZHR 163 (1999), 343, 345 ff; Sünner ZHR 163 (1999), 364, 368 ff; Hoffmann-Becking WPg-Sonderheft 2001, S 121, S 128 re Sp; Marsch-Barner Referat auf dem 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 55, O 65 ff, O 72; Stellungnahme des DAV durch den Handelsrechtsausschuss zu den Gesetzgebungsvorschlägen der Regierungskommission Corporate Governance, Stellungnahme Nr 13/03 vom März 2003, Anm 6 zu Rz 72–73, NZG 2003, Sonderbeilage zu Heft 9, S 8* f = BB 2003, Beilage 4, S 4* f; Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RefE UMAG, zu Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), Anm 10, NZG 2004, 555, 561 re Sp; Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RegE UMAG, zu Nr 14 und 15 (§§ 147, 148), Anm 1–2, NZG 2005, 388, 391 li Sp; Kallmeyer AG 1997, 107; Linnerz NZG 2004, 307; Kiethe ZIP 2003, 707. 50 Zur Bestellung eines besonderen Vertreters durch das Gericht nach Klageverlangen von Minderheitsaktionären auf Hauptversammlung: OLG Frankfurt 9.10.2003 – 20 W 487/02, AG 2004, 104; KG 18.11.2004 – 1 W 185/04, NZG 2005, 319; OLG Hamburg 19.1.2007 – 11 Wx 33/06, AG 2007, 331; aus früherer Zeit AG Nürtingen 14.10.1993 – GReg I 1160/93, DB 1994, 1230 f. Zum Klageverlangen einer Minderheitsaktionärin auf HV siehe LG Frankfurt 10.12.2003 – 3–16 T 17/03, NZG 2004, 339. Zu einem Beschluss der Hauptversammlung auf Klageerzwingung und Bestellung eines besonderen Vertreters OLG München 28.11.2007 – 7 U 4498/07, ZIP 2008, 73 und als Vorinstanz LG München I 6.9.2007 – 5 HK O 12570/07, ZIP 2007, 1809.

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es mit Beteiligungsquorum, wie überwiegend in Kontinentaleuropa,51 oder sogar als Einzelklagerecht wie im Vereinigten Königreich und in Frankreich,52 und vor allem strahlte das US-amerikanische Recht mit seiner Shareholder Derivative Action immer stärker auf das deutsche Rechtsdenken aus.53 Man wollte deshalb auch in Deutschland ein eigenes derivatives Klagerecht der Aktionäre gegen pflichtvergessene Organmitglieder und ähnliche Haftungsschuldner auf Ersatzleistung an die Gesellschaft einführen. 23 Dem stand allerdings, wie schon am Anfang der Entwicklung im 19. Jahrhundert, die Furcht vor unsinnigen und missbräuchlichen Aktionärsklagen gegenüber. Mit ihnen hatte das deutsche Aktienrecht zwischenzeitlich im Bereich der Beschlussmängelklagen leidvolle Erfahrungen gemacht. Auch die Aktionärs-Haftungsklagen in den USA, die sich weitgehend zu Rechtsanwalts-Bereicherungsklagen entwickelt hatten (vgl Rdn 50 ff), mahnten zur Vorsicht54. Man war sich deshalb in Deutschland mehr oder weniger einig, dass derivative Haftungsklagen von Aktionären gegenüber einer Anspruchsverfolgung durch die regulären Gesellschaftsorgane subsidiär sein müssen. Die meisten wollten daher solche Klagen von besonderen Voraussetzungen und einer gerichtlichen Zulassung abhängig machen. Das entsprach den überlieferten Regeln zur Sonderprüfung (Rdn 17, 142) und den hieran angelehnten KonTraG-Regeln über das Klageerzwingungsverfahren (gerichtliches Vorprüfungsverfahren, hinreichender Verdacht auf schwerwiegende Regelverletzungen, vgl oben Rdn 20).55 Weniger einig war man sich dagegen, ob die Haftungsklage jedem einzelnen Aktionär offenstehen sollte,56 wie in den USA sowie in Frankreich und im United Kingdom, oder ob man an einem Beteiligungsquorum festhalten wollte, ähnlich wie bei der Sonderprüfung und der damaligen Klageerzwingung.57 Letzteres hat sich durchgesetzt, denn die Furcht vor einem Missbrauch des Klagerechts war groß.

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51 Siehe die Beiträge in Kalss (Hrsg) Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005 sowie den EUweiten tabellarischen Überblick bei Gerner-Beuerle/Paech/Schuster Study on Directors‘ Duties and Liability, 2013, S 192 ff. 52 Für das UK siehe Companies Act 2006, sections 260 ff; zuvor Richterrecht. Für Frankreich siehe Art 225–252 ff Code de Commerce, vor 2000 Art 245 ff Loi n° 66–537 du 24 julliet 1966 sur les sociétés commerciales. 53 Richtungweisend Ulmer ZHR 163 (1999), 290 ff. 54 Auch insoweit richtungweisend Ulmer ZHR 163 (1999), 290 ff. 55 Für dieses Grundmodell damals Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 329 ff, 341 f; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 257, 259 ff; Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, 2001, Rdn 72 f, BT-Drucks 14/7515, S 52 f; K Schmidt Referat auf dem 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 11, O 30 ff, O 37 f; 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschluss Nr III 5, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 80 f; mit gleicher Grundrichtung, aber für geringere Klagezulassungsanforderungen Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S 212–214. Ablehnend H N Götz Referat auf dem 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 39, O 44, O 52. Für ein stärkeres Aktionärsklagerecht in Anlehnung an das US-amerikanische Recht zuvor schon Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 297 ff. 56 Hierfür Lutter JZ 2000, 837, 841 re Sp; ders ZHR 159 (1995), 287, 306 (allerdings noch für die Zwischenschaltung eines besonderen Vertreters der Gesellschaft zur Prozessführung); Bayer NJW 2000, 2609, 2618 re Sp; Hirt The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany, 2004, S 308 f, 329 f; Kübler Referat auf dem 61. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 61. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 1996, S N 11, N 23, N 27; Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S 214 f; W Müller WPg-Sonderheft 2001, S 131, S 133 li Sp; Bühring-Uhle/Nelle AG 1989, 41, 52 f; hierhin tendierend auch Siems ZVglRWiss 104 (2005), 376, 385 f. 57 Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 329 ff, 341 f; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 258 (trotz Bedenken, vgl S F 248 ff); Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, 2001, Rdn 73, BTDrucks 14/7515, S 51 ff; Feddersen/Hommelhoff/Schneider/Coffee S 165, 206; Großfeld Aktiengesellschaft,

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So ist es dann in das nächste große Corporate-Governance-Reformgesetz aufgenom- 24 men worden, das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.9.2005.58 Der Regierungsentwurf für dieses Gesetz sah als Quorum für die Klagezulassung noch einen Aktienbesitz im Umfang von 1% oder mit einem „Börsenwert“ von 100.000 € vor,59 wie es schon zuvor verschiedentlich vorgeschlagen worden war.60 Der Bundesrat,61 der Bundestags-Rechtsausschuss62 und wichtige Interessenverbände63 traten demgegenüber für ein höheres Quorum ein. Die endgültige Gesetzesfassung hat das prozentuale Quorum bei 1% belassen, aber das summenmäßige Quorum auf einen anteiligen Grundkapitalbetrag von 100.000 € festgesetzt (§ 148 Abs 1 Satz 1). Das ist viel mehr als ein Börsenwert in gleicher Höhe, weil der Börsenpreis von Aktien bei halbwegs gedeihenden Unternehmen in aller Regel ganz deutlich höher ist als der anteilige Grundkapitalbetrag von üblicherweise nur einem Euro. Aber im Vergleich zum früheren Klageerzwingungsverfahren (Rdn 17, 20) ist das Quorum für die Aktionärs-Haftungsklage stark abgesenkt worden, und im europäischen Vergleich ist es eher niedrig.64 Zugleich mit der Einführung der derivativen Haftungsklage der Aktionäre hat 25 das UMAG 2005 das überlieferte innergesellschaftliche Klageerzwingungsrecht der Minderheitsaktionäre abgeschafft.65 Das war folgerichtig, denn dieses Recht war ja gerade als Gegenmodell zur Aktionärsklage gedacht (Rdn 17). Die Hauptversammlung kann zwar nach wie vor mehrheitlich beschließen, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend gemacht werden müssen (§ 147 Abs 1). Sie kann dann zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs auch besondere Vertreter der Gesellschaft bestellen, die anstelle der regulär zuständigen Gesellschaftsorgane tätig werden (§ 147 Abs 2 Satz 1). Und wenn die Versammlung einen Klageerzwingungsbeschluss gefasst hat, kann auch eine Aktionärsminderheit von 10% oder mit einem anteiligen Grundkapitalbetrag von 1 Mio € bei Gericht die Bestellung besonderer Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung des Anspruchs erwirken, wenn dies „für eine gehörige Geltendmachung zweckmäßig erscheint“ (§ 147 Abs 2 Satz 2). Aber die Anspruchsgeltendmachung als solche können

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Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 293 f; 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschluss Nr III 4 und III 6, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), 2000, S O 80 f. 58 BGBl I 2005, S 2802. 59 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Art 1 Nr 15 (§ 148 AktG), S 7 li Sp. 60 Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 331, 341 f; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 258; Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, 2001, Rdn 72 f, BT-Drucks 14/7515, S 51 ff; 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Beschluss Nr III 4c, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1 (Sitzungsberichte – Referate und Beschlüsse), S O 80. 61 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks. 15/5092, Anlage 2, Ziff 14, zu Art 1 Nr 15 (§ 148 Abs 1 Satz 1 AktG), S 37 re Sp (sogar für 5 % Beteiligungsquote oder Aktienbesitz mit einem anteiligen Grundkapitalbetrag von 1 Mio €). 62 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Änderungsvorschlag zu Art 1 Nr 15 (betr § 148 AktG), S 8 re Sp (wie das heutige Gesetz). 63 Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RegE UMAG, zu Nr 14 und 15 (§§ 147, 148), Anm 1, NZG 2005, 388, 391 li Sp; ebenso ablehnend gegenüber dem früheren und insofern gleichlautenden Referentenentwurf Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RefE UMAG, zu Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), Anm 3–4, NZG 2004, 555, 560 re Sp; Gemeinsame Stellungnahme des BDI, der BDA, des DIHT, des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft und des Bundesverbandes Deutscher Banken zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG-RefE), vom 2.4.2004, S 19, auch S 12, 15 f, im Internet unter anderem zugänglich in der Bibliothek des Bundesgerichtshofs, Rubrik Gesetzesmaterialien: Seibt WM 2004, 2137, 2139 re Sp, 2142 f. 64 Siehe die Nw in Fn 51. 65 Auch hierfür hatte schon Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 339 f plädiert.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Minderheitsaktionäre jetzt nicht mehr nach § 147 durchsetzen; hierfür stehen stattdessen das Klagezulassungsverfahren und die Aktionärsklage nach § 148 zur Verfügung. Das hat für die Minderheitsaktionäre nicht nur Vorteile. Die Gesellschaft kann 26 durch ihre regulären Organe die Aktionäre jederzeit aus der Klägerrolle verdrängen und die Klage selbst in die Hand nehmen (§ 148 Abs 3). Beim alten Klageerzwingungsverfahren mit seinem besonderen Vertreter war das vom Gesetz nicht vorgesehen. Und während der besondere Vertreter auf die Informationen der Gesellschaft zugreifen konnte (oben Rdn 21) und, wo es ihn noch gibt (Rdn 25), dies weiterhin kann,66 müssen sich jetzt die Minderheitsaktionäre diese Informationen selbst beschaffen67 und gegebenenfalls zuvor eine Sonderprüfung nach §§ 142 ff gerichtlich durchsetzen (vgl Rdn 151 f). Immerhin hat das UMAG von 2005 das Sonderprüfungsquorum, das früher bei 10% gelegen hatte, auf dasselbe Maß wie für die Zulassung von Haftungsklagen der Aktionäre abgesenkt, also auf 1% oder 100.000 € nominal (§ 142 Abs 2 Satz 1), denn wer einen Ersatzanspruch der Gesellschaft einklagen kann, muss auch für Aufklärung sorgen können.68 Die Anordnung der Sonderprüfung liegt jetzt zudem nicht mehr beim Amtsgericht,69 sondern beim Landgericht (§ 142 Abs 5 Satz 3), das auch für Klagezulassungsverfahren zuständig ist. Die beiden Rechtsinstitute sind nunmehr also zum Teil parallel geschaltet, und die Bedeutung der Regeln über die Sonderprüfung ist gewachsen. 27 Die neuen Gesetzesregeln von 2005 über die derivative Haftungsklage verbessern außerdem die Stellung der Minderheitsaktionäre im Hinblick auf die Verfahrenskosten. Die Minderheitsaktionäre, die das Haftungsverfahren führen, tragen nach neuem Recht zwar im Klagezulassungsverfahren, dem Vorverfahren, das allgemeine Prozesskostenrisiko, mit Kostenerstattung hin und her (§§ 91 ff ZPO). Aber wenn das Gericht die Haftungsklage einmal zugelassen hat, geht der weitere Prozess auf Rechnung der Gesellschaft (§ 148 Abs 6 Satz 5 und hierzu Rdn 339 ff), denn die Klage kommt ihr im Erfolgsfall zu Gute und hat eine gerichtliche Vorprüfung durchlaufen. Eine solche Entlastung der Minderheitsaktionäre vom Prozesskostenrisiko war in der vorangegangenen Diskussion von vielen gefordert worden.70 Ob sie allerdings weit genug geht, ist bis heute kontrovers (vgl Rdn 36 aE, 59 ff). 28

d) Stecken gebliebene Gesetzesänderungs-Vorschläge seit 2005. Seither hat sich in Sachen derivative Haftungsklage der Aktionäre legislatorisch nichts mehr getan, obwohl die Gesetzesregeln immer wieder als unzulänglich kritisiert worden sind (Rdn 36). Nur einmal kam wieder etwas Bewegung in die Materie. Im März 2019 brachten die Bundestagsfraktion der AfD und mehrere ihrer Abgeordneten einen Gesetzentwurf zur Änderung des § 148 ein. Dieser wollte das Antragsquorum auf 0,05% oder nominal 5.000 Euro absenken und die Klagezulassung nicht mehr davon abhängig machen, dass der in Anspruch Genommene im Verdacht von „Unredlichkeiten und groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung“ steht (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3), sondern ganz allge-

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66 Siehe die oben in Fn 47 Genannten. 67 Diesen Gesichtspunkt betonen auch KK/Rieckers/Vetter3 § 100; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 25; Seibt WM 2004, 2137, 2142 li Sp; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 144 ff. 68 Krieger ZHR 163 (1999), 345, 353; Harzer Aktionärsklagerechte, 2008, S 148 f, 162. Zum funktionalen Zusammenhang zwischen Sonderprüfung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen auch Habersack FS Wiedemann, 2002, 889, 892 ff. 69 Vgl zum alten Recht Großkomm/G Bezzenberger4 § 142 Rdn 63. 70 Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 300 ff; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 29 ff, F 254 ff; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 301 ff; Siems ZVglRWiss 104 (2005), 376, 379 ff, 389 ff; Bühring-Uhle/Nelle AG 1989, 41, 52 re Sp; auch MünchKomm/Kropff2 § 317 Rdn 63 (zu § 147 aF) und Rdn 51 (zur Konzern-Haftungsklage).

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mein eine „Verletzung“ dieser Normenwerke genügen lassen. Außerdem und vor allem sollten Aktionäre, die einen Antrag auf Klagezulassung gestellt haben, von der Gesellschaft als Erfolgsbeteiligung 5% des Betrags verlangen können, den diese infolge der Klage oder eines zur Erledigung der Klage geschlossenen Vergleichs erlangt.71 Das entsprach und entspricht einer verbreiteten Mindermeinung im Rechtsschrifttum (Rdn 36 aE), wurde jedoch im Bundestag von keiner anderen Partei unterstützt, so dass aus dem Gesetzesänderungsvorschlag nichts geworden ist. Die AfD-Fraktion griff ihr Anliegen später noch einmal bei den Beratungen über das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) auf, mit dem Ende 2019 unter anderem die Vorstandsvergütung neu geregelt wurde,72 und beantragte in diesem Zusammenhang, dass der Bundestag die Bundesregierung auffordern möge, einen Gesetzentwurf zur Verschärfung der Organhaftung und speziell der Aktionärsrechte zur Durchsetzung dieser Haftung vorzulegen. Doch auch das wurde von allen anderen Fraktionen abgelehnt.73 3. Vergleich mit anderen Gesellschafter-Klagerechten a) Die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbH-Recht. Die derivati- 29 ve Haftungsklage der Aktionäre nach § 148 ist eine besondere und gesetzlich geregelte Erscheinungsform der actio pro socio (Rdn 2), also der Klage von Gesellschaftern gegen andere Gesellschaftsbeteiligte auf Leistung an die Gesellschaft. Diese actio pro socio ist eine Rechtsfigur des allgemeinen Verbandsrechts74 und im Personengesellschaftsrecht75 sowie im Recht der GmbH76 als Klagerecht des einzelnen Gesellschafters im Grundsatz seit langem anerkannt. Sie ist allerdings auch dort nur als eine subsidiäre Notzuständigkeit für den Fall, dass die reguläre Zuständigkeitsordnung der Gesellschaft versagt.77 Die Einzelheiten sind zum Teil schwierig und umstritten. So bestimmt etwa § 46 30 Nr 8 GmbHG, dass in erster Linie die Gesellschafterversammlung zu entscheiden hat, ob Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Gesellschafter und Geschäftsführer geltend gemacht werden sollen. Muss also der klagewillige Gesellschafter einen ablehnenden Gesellschafterbeschluss zunächst mit der Anfechtungsklage aus dem Weg räumen, oder sogar mit Erfolg einen positiven Beschluss herbeiklagen, oder kann er gleich Leistungsklage gegen den angeblichen Haftungsschuldner erheben und die Rechtswidrigkeit des ablehnenden Gesellschafterbeschlusses als Vorfrage im Schadensersatzprozess untersu-

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71 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Aktiengesetzes – Persönliche Vorstandshaftung mit Managergehältern bei pflichtwidrigem Fehlverhalten, BT-Drucks 19/8233. 72 Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechtsrichtlinie (ARUG II), vom 12.12.2019, BGBl I, S 2637. 73 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE für das ARUG II, Ziff III des Berichts, BT-Drucks 19/15153, S 58. 74 Lutter AcP 180 (1980), 84, 144; K Schmidt GesR4, 2002, § 21 IV 1, S 630, § 21 IV 6, S 641; Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S 535 f; ders FS Mestmäcker, 2006, 25 ff, 31 ff (speziell im Hinblick auf AG); auch die Untersuchungen von Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239 ff laufen hierauf hinaus. Skeptisch bis ablehnend allerdings Zöllner ZGR 1988, 392, 401 ff. 75 Näher MünchKommBGB/Schäfer8 § 705 Rdn 204, 210-221; Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S 4–65; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S 104 ff; Bork/Oepen ZGR 2001, 515–553; Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239–272; Hadding actio pro socio, 1966. 76 Hierzu Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S 66–98; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S 74 ff; Eickhoff Die Gesellschafterklage im GmbH-Recht, 1988; Habersack/Casper/Löbbe/Hüffer/Schäfer3 § 46 Rdn 113 ff; Baumbach/Hueck/ Fastrich GmbHG22 § 13 Rdn 36 ff. Skeptisch bis ablehnend Zöllner ZGR 1988, 392, 402 ff. 77 Satt vieler Hadding actio pro socio, 1966, S 57 ff; Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239, 267 f; Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S 14 f, 21, 23, 29 und passim; Bayer GmbHR 2016, 505, 508.

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chen lassen? Und wie verhält es sich im Personengesellschaftsrecht mit dem Widerspruchsrecht anderer geschäftsführender Gesellschafter (§ 711 BGB, § 115 HGB) und der Regel, dass für Grundlagenentscheidungen und außergewöhnliche Geschäfte ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist? Die Fragen können hier nicht beantwortet werden, sondern sollen nur verdeutli31 chen, dass die Bestimmung des § 148 für das Aktienrecht Beachtliches leistet. Der Konflikt zwischen der regulären Organverfassung der Gesellschaft und einer derivativen Haftungsklage einzelner Gesellschafter ist hier am schärfsten, weil die Organverfassung der Aktiengesellschaft am meisten durchstrukturiert, verfestigt und zentralisiert ist. Deshalb ist eine gesetzliche Regelung hier besonders nötig, aber auch besonders schwierig, und sie ist im Großen und Ganzen gelungen, wie sich weiter zeigen wird. Viele Gedanken des § 148 lassen sich sogar rechtsformübergreifend für die unge32 schriebenen Regeln über die actio pro socio im Personengesellschafts- und GmbHRecht fruchtbar machen.78 So gibt § 148 den allgemeinen Rechtsgedanken zu erkennen, dass die actio pro socio eine Erscheinungsform der Prozessstandschaft für die Gesellschaft ist. Der Gesellschafter macht einen Anspruch der Gesellschaft geltend79 und keinen eigenen Anspruch, wie es manchmal noch zum GmbH-Recht und vor allem zum Personengesellschaftsrecht heißt. Auch der BGH ist namentlich in der bis heute immer wieder angesprochenen ITT-Entscheidung in diese letztere Richtung gegangen. In dem zugrundeliegenden Fall hatte ein Stimmenmehrheits-Gesellschafter Sonderzahlungen aus einer GmbH & Co KG herausgezogen, für die ein geschäftlicher Anlass nicht recht ersichtlich war, und der übergangene Mitgesellschafter klagte gegen den begünstigten Gesellschafter auf Ersatzleistung an die Gesellschaft. Der BGH führte hierzu aus, dass ein Gesellschafter durch unrechtmäßige Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen seine Treuepflicht gegenüber Mitgesellschaftern verletze und diesen daher Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution durch Wiederherstellung des Gesellschaftsvermögens schulde.80 Die Entscheidung wird immer wieder im Zusammenhang mit der actio pro socio erwähnt,81 folgt aber in Wirklichkeit nicht deren Muster. Denn sie spricht dem klagenden Gesellschafter einen eigenen persönlichen Ersatzanspruch gegen den Übeltäter-Gesellschafter zu, anstatt den Ersatzanspruch bei der Gesellschaft anzusiedeln und dem verfahrensbetreibenden Gesellschafter lediglich eine Klagebefugnis hierfür zu geben. Nur letzteres entspricht der actio pro socio nach dem heutigen Leitbild des § 148 AktG und ist auch in der Sache richtig. Der Übeltäter-Gesellschafter, der unrechtmäßig Vermögen aus der Gesellschaft entnimmt, vergreift sich damit nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie an seiner Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern, sondern vor allem an seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, so dass diese den Ersatzanspruch haben muss.82 Nur mit dem Modell der so verstandenen actio pro socio lässt sich zudem vernünftig begründen, dass diese Gesellschafterklage in der GmbH auch gegen Geschäftsführer

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78 Grundlegend hierzu und zum Folgenden Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011 sowie Verse FS U H Schneider, 2011, 1325 ff; des Weiteren Bayer GmbHR 2016, 505, 510; Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239, 265 ff, 271, die außerdem von gleichartigen Tendenzen im USamerikanischen Partnership Law berichten (261 f); Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 III.–IV, der die Rechtsfigur auch auf Gesellschaften in öffentlich-rechtlicher anteilsinhaberschaft ausdehnen will, Kapitel 5 VI. Von alledem im Wesentlichen unbeeindruckt aber Kumkar NZG 2020, 1012, 1015 ff. 79 Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 56 ff; Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1331 ff; Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239, 265 f. 80 BGH 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 ff („ITT“). 81 ZB bei Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rdn 36; Kumkar NZG 2020, 1012, 1013. 82 Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 52 f.

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greift.83 Zum Verhältnis zwischen der actio pro socio eines Gesellschafters und einer eigenen Klage der Gesellschaft gibt § 148 ebenfalls etwas her. Da es um einen Anspruch der Gesellschaft geht, hat deren Klage Vorrang vor der Klage des Gesellschafters84 (vgl unten Rdn 53 ff, 265 ff). Auch die Regel, dass klagewillige Gesellschafter zunächst die Gesellschaft auffordern müssen, ihren Anspruch selbst durchzusetzen, lässt sich als allgemeiner Grundsatz verstehen, den § 148 noch einmal in Erinnerung ruft.85 Die Gesellschaft muss sich außerdem an der Klage von Gesellschaftern beteiligen können; das lässt sich am besten durch eine Beiladung in Anlehnung an § 148 gewährleisten.86 Andere Gehalte des § 148 AktG wie die Vorschaltung eines gesonderten Klagezulas- 33 sungsverfahrens und dessen verfahrenstechnische Ausgestaltung sowie das Beteiligungsquorum kann man dagegen ohne gesetzliche Grundlage nicht auf die GmbH und die Personengesellschaften übertragen.87 Wenn allerdings der Gesellschafter einen Anspruch der Gesellschaft in Prozessstandschaft einklagt, ergibt sich auch hier aus der Struktur der Materie eine gewisse Zweiteilung des Verfahrens. Bei der actio pro socio ist nämlich die Prozessführungsbefugnis des Gesellschafters ein entscheidender Punkt. Diese Befugnis gehört zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage. Es kann sich daher anbieten, nach § 280 Abs 1 ZPO zunächst über die Zulässigkeit der Klage und namentlich über die Prozessführungsbefugnis abgesondert zu verhandeln und zu entscheiden, bevor die Begründetheit der Klage geprüft wird.88 Fehlt die Prozessführungsbefugnis, wird die Gesellschafterklage schon jetzt durch Endurteil als unzulässig abgewiesen. Wenn dagegen das Gericht dem Gesellschafter die Prozessführungsbefugnis zuerkennt, ist dessen Klage zulässig; diesbezüglich ergeht ein Zwischenurteil (§ 280 Abs 2 ZPO), und danach erst wird über den geltend gemachten Ersatzanspruch der Gesellschaft verhandelt und entschieden. Auch das ist eine Verfahrenstrennung, dem Klagezulassungsverfahren im Grundgedanken verwandt, aber beweglicher. Bei der Klagezulässigkeitsprüfung lassen sich auch die in § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 und 4 enthaltenen Maßstäbe fruchtbar machen, also der hinreichende Verdacht auf schadenstiftende Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung sowie die Belange des Gesellschaftswohls.89 Wenn ein Verdacht auf solche qualifizierten Regelverstöße gerechtfertigt ist und die regulären Gesellschaftsorgane ohne überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls immer noch nichts tun, spricht das ganz deutlich dafür, dem Gesellschafter die Prozessstandschaft zuzuerkennen.

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83 Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1333 f; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 53 f, 212 ff. Eine solche Klagemöglichkeit wird allerdings von der bislang hM verneint, siehe Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG22 § 13 Rdn 38 aE mwN. 84 Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1332; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 54, 186 ff; Fleischer/Harzmeier ZGR 2017, 239, 266 f. Hierhin tendierend mit anderer Begründung (Treuepflicht) auch BGH 22.1.2019 – II ZR 143/17, WM 2019, 923, 924 f. 85 Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1332; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 66. 86 Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1338 f; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 125 ff, 164 f. 87 Ebenso Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1336 (Beteiligungsquorum) und 1339 ff (Klagezulassungsverfahren); Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 64 (Anteilsbesitz) und S 144 ff (Klagezulassungsverfahren). 88 T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 610. Auch Verse FS U H Schneider, 2011, S 1325, 1341 spricht diese Möglichkeit an; mit gleicher Tendenz Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 91. Kritisch Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 3. c). 89 Anders im Hinblick auf § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1336 f; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 151 f; Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 3. c).

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b) Andere Aktionärsklagerechte in der Aktiengesellschaft. Weniger eindeutig ist die Verwandtschaft der derivativen Aktionärs-Haftungsklage nach § 148 mit den anderen Klagerechten von Aktionären in der Aktiengesellschaft. Im Klagezulassungsverfahren und bei der Aktionärs-Haftungsklage geht es nicht um materielle Rechte der Minderheitsaktionäre, sondern um eine prozessuale Befugnis,90 die Prozessführungsbefugnis (Rdn 4). Bei wichtigen anderen Klagerechten der Aktionäre, nämlich der Beschlussmängelklage (§§ 241 ff) und der Abwehrklage gegen kompetenzübergreifendes Verwaltungshandeln (der so genannten „Holzmüller-Klage“), besteht demgegenüber keine Übereinstimmung, ob es sich auch dort um prozessuale Klagebefugnisse handelt, oder um materielle Gestaltungs- und Abwehransprüche der klagenden Aktionäre, wie die überlieferte Meinung annimmt.91 Die neu in das Gesetz eingefügten Regeln über die derivative Aktionärs-Haftungsklage (§§ 148 f) können Anlass geben, das zu überdenken. 4. Rechtspolitische Bewertung und Reformdiskussion

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a) Quantitativer Befund. Derivative Haftungsverfahren von Aktionären finden in Deutschland bislang kaum statt. Soweit ersichtlich, gab es nur zwei Klagezulassungsverfahren mit veröffentlichten Gerichtsentscheidungen,92 und auch was unterhalb der Fachmedien-Ebene an Verfahren ans Licht gekommen ist, lässt sich fast noch an den Fingern einer Hand aufzählen.93 Von diesen bekannt gewordenen Klagezulassungsverfahren sind offenbar alle bis auf eines durch einen abweisenden Gerichtsbeschluss beendet worden, und in dem einen weiteren Verfahren wurde der Klagezulassungsantrag zurückgenommen.94 Mit der Seltenheit von Klagezulassungsverfahren steht Deutschland nicht alleine. Derivative Haftungsklagen von Aktionären sind zwar seit langem in den USA verbreitet (s unten Rdn 50 ff) und in geringerer Zahl neuerdings in Japan.95 Auch im Vereinigten Königreich kommen sie gelegentlich vor.96 Aber in Kontinentaleuropa und in

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90 OLG Hamburg 19.1.2007 – 11 Wx 33/06, AG 2007, 331 re Sp („… lediglich prozessuale und nicht materielle Rechte der Minderheit“ geregelt); Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 165 f; allgemein zur Prozessführungsbefugnis als prozessualem Recht G Lüke ZZP 76 (1963), 1, 19. 91 Vgl zu den hier berührten Fragen Großkomm/Kort5 Vor § 76, 62 ff; allgemein zu innergesellschaftlichen Rechtsstreitigkeiten Häsemeyer ZHR 144 (1980), 265 ff; ders AcP 188, (1988), 140, 160 f; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S 10 ff, 287 ff; zur „Holzmüller“Klage wegbereitend Knobbe-Keuk FS Ballerstedt, 1975, 239 ff. 92 OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, ZIP 2019, 1010 mit LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641 als Vorinstanz (betr. Klagezulassungsantrag gegen Vorstandsmitglieder wegen angeblicher Verletzung des Wettbewerbsverbots, in beiden Instanzen abgewiesen) und hierzu dann noch einmal OLG Köln 27.2.2019 – 18 W 53/17, ZIP 2019, 1532 (Beschluss über die Bestätigung der Wertfestsetzung); LG München I 29.3.2007 – 5 HK O 12931/06, NZG 2007, 477 (betr. Klagezulassungsantrag gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen angeblich überhöhter Vorstandsvergütungen, abgewiesen). 93 Redenius-Hövermann/Henkel AG 2020, 349, 355 re Sp (Rdn 35 ff) und zuvor schon Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 954 f. Immerhin gab es in der jüngeren Vergangenheit einige derivative AktionärsHaftungsklagen nach den konzernrechtlichen Sonderregeln der §§ 309 Abs 4, 310 Abs 4, 317 Abs 4 und 318 Abs 4; siehe Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 17 Fn 6 m Nw. Vgl zu dieser Klageart oben Rdn 18. 94 Redenius-Hövermann/Henkel AG 2020, 349, 355 re Sp (Rdn 37). 95 Puchniak/Nakahigashi Vanderbilt Journal of Transnational Law 45 (2012), 1 ff; Oda FS Hopt, 2010, Bd II, S 3213 ff; West Journal of Legal Studies 30 (2001), 351 ff. 96 Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 152 ff berichtet für die Zeit seit 2008 von etwa drei Verfahren pro Jahr (S 179). Davon entfallen allerdings die meisten auf kleine companies (S 222), die eher einer deutschen GmbH entsprechen. So viele GmbH-rechtliche actiones pro sociis dürften auch in Deutschland zusammenkommen.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

China hört man davon wenig bis gar nichts,97 obwohl fast überall die Gesetze solche Klagerechte gewähren.98 b) Meinungsstand. Die Stille löst in Deutschland Unbehagen aus und hat zu einer 36 Fülle von Kritik und Reformvorschlägen zur Haftungsklage der Aktionäre geführt. Vereinzelte Beobachter haben hier sogar ganz das Vertrauen in die private Rechtsdurchsetzung verloren und wollen die Zulassung von Aktionärs-Haftungsklagen oder überhaupt die Verfolgung von Organhaftungsansprüchen öffentlichen oder quasi-öffentlichen Stellen anvertrauen, etwa der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder der Deutschen Prüfstelle für Rechnungslegung oder einer von der Gesellschaft bestellten Ombudsperson.99 Die allermeisten Stimmen wollen dagegen bei der privaten Rechtsdurchsetzung bleiben. Aber die bestehenden Gesetzesregeln werden auch von ihnen zum Teil als übermäßig restriktiv kritisiert. Manche dieser Gegenstimmen wollen gesetzespolitisch das Klagezulassungsverfahren als eigenständiges Vorverfahren abschaffen und den Aktionären gleich den Klageweg eröffnen,100 so wie bei der actio pro socio in der Personengesellschaft und der GmbH. Andere schlagen vor, die Aktionärsklagebefugnis bei einem gerichtlich ausgewählten Leitkläger („lead plaintiff“) zu bündeln,101 ähnlich wie im Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG). Wieder andere können dem Beteiligungsquorum nichts abgewinnen und plädieren für ein Klagerecht jedes einzelnen Aktionärs.102 Auf Vorbehalte stoßen auch das Vorbesitzerfordernis,

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97 Zu Italien Giudici ECFR 2009, 246, 249 f (keinerlei praktische Relevanz); zu Belgien Bertrand/Coibion ECFR 2009, 270, 283 (nur eine Hand voll Klagen, die meisten davon gescheitert); zu Kontinentaleuropa im Ganzen Gelter Brooklyn Journal of International Law 37 (2012), 843, 848 ff mwN; siehe auch unten Rdn 59. Auch in China gibt es nur sehr wenige derivative Haftungsverfahren, von denen die meisten Gesellschaften mbH betreffen, siehe Zhou in Hess/Hopt/Sieber/Starck (Hrsg), Unternehmen im globalen Umfeld, 2017, S 391, 394, die von nur einem AG-Fall berichtet. 98 Systematischer Gesamtüberblick über die Gesetzgebung in Europa bei Gerner-Beuerle/Paech/Schuster Study on Directors‘ Duties and Liability, 2013, S 184–208, sowie Annex Country Reports; siehe auch die Beiträge in Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005. 99 Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 965 ff und dann noch einmal Peltzer FS Hoffmann-Becking, 2013, S 861, 869 f (für Klagezulassung durch DPR und BaFin), dem zuneigend auch Habersack Gutachten E zum 69. DJT, 2012, S E 96; Lutter FS Uwe H Schneider, 2011, S 763, 769 f (für Klagerecht der DPR oder einer Ombudsperson); H J Hellwig FS Meier-Reimer, 2010, S 201, 215 (für Überwachungs- und ggf Anspruchsverfolgungsbefugnis der BaFin). All das lehnen jedoch die Meisten seit jeher ab; siehe statt vieler Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 20, F 22 f, F 32–35; K Schmidt Referat auf dem 63. DJT, Abteilung Wirtschaftsrecht, Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/1, 2000, S O 11, O 35; Wagner ZHR 178 (2014), 227, 263 ff; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 20 ff, 356 ff; Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 342 ff; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1328 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 98 f; Spindler AG 2013, 889, 900; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 59; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 29; Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 225 f. 100 Habersack Gutachten E zum 69. DJT, 2012, S E 95 f; Habersack ZHR 177 (2013), 782, 793 f; Wagner ZHR 178 (2014), 228, 268; Lutter FS Uwe H Schneider, 2011, S 763, 767 ff. Ablehnend Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 91 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 97; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1328; Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 250 f; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 610 f. 101 Schmolke ZGR 2011, 398, 426 f, 442. Ablehnend J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1329 f; Kahnert AG 2013, 663, 671. 102 Habersack Gutachten E zum 69. DJT, 2012, S E 94 f; Habersack ZHR 177 (2013), 782, 793; Lutter FS Uwe H Schneider, 2011, S 763, 767 ff; Schmolke ZGR 2011, 398, 424 f, 442; Haar/Grechenig AG 2013, 653 ff; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 239–264; Kahnert AG 2013, 663, 665 f; Harzer Aktionärsklagerechte, 2008, S 150 f, 164; ebenso schon eine beachtliche Mindermeinung während der rechtspolitischen Diskussion im Vorfeld der Einführung der Aktionärsklage, siehe oben Rdn 23; aus gesamteuropäischer Sicht Masouros ECL 7 (2010), 195, 201 f. Für Beibehaltung des Quorums dagegen

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also dass die Aktionäre ihre Aktien vor Erkennbarkeit der schadenstiftenden Pflichtverstöße erworben haben müssen,103 sowie namentlich das Recht der Gesellschaft, das Verfahren jederzeit an sich zu ziehen.104 Kritisiert wird auch, dass die Hürden für die Zulassung von Aktionärs-Haftungsklagen zum Teil höher sind als die materiellen Haftungsvoraussetzungen. Organmitglieder haften nämlich der Gesellschaft immer schon dann, wenn sie „ihre Pflichten verletzen“ (§§ 93 Abs 2 Satz 1 und 116), aber Aktionärsklagen werden nur beim Verdacht auf besonders schwere Pflichtverletzungen („Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“) zugelassen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3).105 Das scheint praktisch eine große Hemmschwelle für Klagezulassungsverfahren zu sein;106 auch die beiden oben (Rdn 35) angesprochenen Gerichtsverfahren mit veröffentlichten Entscheidungen sind hieran gescheitert. Außerdem stößt vor allem die Kostenregelung auf Kritik, weil die Aktionäre trotz aller Entlastung durch das Gesetz immer noch ein persönliches Kostenrisiko tragen und gering beteiligte Aktionäre keinen Klageanreiz haben, selbst wenn eine Klage im Gesellschaftsinteresse liegt. Manche wollen daher den Aktionären beim Erfolg des Haftungsverfahrens eine Erfolgsbeteiligung von Seiten der Gesellschaft zusprechen, eine Art „Fangprämie“. Aber das lehnen die meisten ab,107 und zwar mit guten Gründen, wie sich zeigen wird.

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Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 249–254; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 59; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1330 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101 f; Behr Die actio pro socio in der Aktiengesellschaft, 2010, S 97 ff; Kalss ECFR 2009, 324, 341; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 140 ff; grundsätzlich auch Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 202; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 628 f. 103 Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 93 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 216, auch 103; Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 203; Schmolke ZGR 2011, 398, 427 f, 442; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 255 f; Kahnert AG 2013, 663, 666; Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 312 f; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 629 f; hierhin tendierend auch Spindler AG 2013, 889, 902, 904. Anders Hemeling ZHR 178 (2014), 221, 225; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 156 ff. 104 Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 304 f; Brommer AG 2013, 121, 125 f; Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 959 f, 963 f, 966; Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 98, E 102; ders AG 2012, 565, 578; kritisch auch Habersack Gutachten E zum 69. DJT, 2012, S E 93; ders, ZHR 177 (2013), 782, 792; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 279 f, 282. Verteidigt wird die Regel dagegen von J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1334; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 106; Kahnert AG 2013, 663, 669; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 615–617; grundsätzlich ebenso Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 275 ff. 105 Kritisch hiergegen Schmolke ZGR 2011, 398, 429; Wagner ZHR 178 (2014), 227, 238, 267 f; Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 306–309; Spindler AG 2013, 889, 900; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 58; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 259 ff; Kahnert AG 2013, 663, 667 f; Gesetzgebungsvorschlag der AfD von 2019 (siehe Rdn 28). Grundsätzlich für Beibehaltung der Regel aber Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 95 f, E 102; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 223–235, 263 f; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1332 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 104; Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 200 f; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 170 ff, 255; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 612–615; auch Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 261 f, 279 ff, der aber de lege ferenda Aktionäre mit einer Beteiligung ab 5 % oder nominal 500.000 € im Bereich der Sorgfaltspflichtverletzungen von dem Klagezulassungserfordernis einer Gröblichkeit der Regelverletzung ausnehmen will. 106 Redenius-Hövermann/Henkel AG 2020, 349, 360 f. 107 Für den „Fangprämie“-Gedanken mit Unterschieden im Einzelnen Schmolke ZGR 2011, 398, 434 ff (der die für die Gesellschaft erstrittene Ersatzleistung zur Bemessungsgrundlage machen will); mit gleichem Ansatz Wenger AG-Sonderheft August 1997, *57, *59 re Sp sowie Adams AG-Sonderheft August 1997, *9, *10; mit anderer Ausgestaltung Wagner ZHR 178 (2014), 227, 270–272 (der an das Kostenrisiko des Aktionärs anknüpfen will); ebenso in der Grundrichtung Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 325–351 (der neben dem Verfahrenskostenrisiko auch weitere Aufwendungen der Aktionäre berücksichtigen will); Adams AG 2000, 396, 407–410 (der aber jetzt nur für ein hierhin gehendes

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c) Das Dilemma des Gesetzgebers. Die Diskussion gibt Anlass, den Sinn und Un- 37 sinn der Aktionärsklage noch einmal zu überdenken. Wenn Organmitglieder ihre Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzen, haften sie dieser auf Schadensersatz (§§ 93 und 116). Das leuchtet unmittelbar ein. Aber die Durchsetzung der Haftung bereitet Probleme. Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder macht der Aufsichtsrat geltend (§ 112); das gehört zu seiner Überwachungspflicht (§ 111 Abs 1). Bezichtigt jedoch der Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied schadenstiftender Pflichtverletzungen, so steht unweigerlich die Frage im Raum, weshalb die Pflichtverstöße nicht durch bessere Überwachung verhindert wurden, und wie sich das mit den eigenen Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder verträgt.108 Und dass ein Vorstand Aufsichtsratsmitglieder belangt, weil sie den Vorstand nicht genügend überwacht haben, ist schon etwas wirklichkeitsfern.109 Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sind außerdem oft persönlich füreinander eingenommen; auch das kann die Anspruchsdurchsetzung hemmen.110 Als letztes Gesellschaftsorgan bleibt dann die Hauptversammlung (§ 147 und hierzu Rdn 25). Aber der Transaktionsaufwand für eine Mehrheitsbildung in der Versammlung ist oft sehr groß, und für Kleinaktionäre ist das quotale Eigeninteresse an einer Anspruchsdurchsetzung schwach111 (vgl auch Rdn 41). Das alles sind nicht nur technische Einzelprobleme. In der aktienrechtlichen Orga- 38 nisation ist vielmehr ein strukturelles Kontrolldefizit angelegt.112 Die Aktiengesellschaft als Geschäftsherrin (principal) kann ihre Organwalter als Fremdgeschäftsbesorger (agents) nicht aus natürlichem eigenen Willen kontrollieren, sondern muss die Kontrolle anderen Organwaltern anvertrauen, bei denen sich dann dasselbe Kontrollproblem stellt. Das allgemeine Principal-Agent-Problem der Fremdgeschäftsbesorgung spitzt sich hier zu einem regelrechten Dilemma zu.

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Wahlrecht des Kläger-Aktionärs plädiert und dann auch dessen Kostenrisiko erhöhen will); RedeniusHövermann/Henkel AG 2020, 349, 365 (Rdn 93); Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 272 f; Gesetzgebungsvorschlag der AfD von 2019 (siehe Rdn 28). Der Grundidee einer Erfolgsbeteiligung zuneigend auch Fleischer ZGR 2011, 155, 179, 181; Gelter Brooklyn Journal of International Law 37 (2012), 843, 868, 891 f; Eckert/Grechenig/Stremitzer in Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005, S 95, 147; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 28. Den „Fangprämie“-Gedanken ablehnend Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 255, F 263; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 60; Habersack Gutachten E zum 69. DJT, 2012, S E 95 f; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1337 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 108; Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 100 f; ders AG 2012, 565, 578; Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 964; Paefgen AG 2014, 554, 576, 579; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 285–287; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 252 f; Kahnert AG 2013, 663, 670; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 622 ff; letztlich auch Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 291–294, 321, obwohl dieser der Fangprämien-Idee einiges abgewinnen kann. 108 BGH 8.7.2014 – II ZR 174/13, Rdn 20, BGHZ 202, 26, 33; Wagner ZHR 178 (2014), 227, 239 f; auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 20 li Sp. Vgl auch die Fallkonstellation in BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, BGHZ 219, 356 („Easy Software“). 109 Habersack ZHR 177 (2013), 782, 786; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 145 f, 148. 110 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 20 li Sp; Peltzer WM 1981, 346, 348 f spricht anschaulich von einer „Bißsperre“. 111 Statt vieler Wagner ZHR 178 (2014), 227, 240 f, 266 mwN. 112 Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 295, 318, 321; Lutter ZHR 159 (1995), 287, 304 f; Wagner ZHR 178 (2014), 227, 239 f; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 241; Eckert/Grechenig/Stremitzer, in Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005, S 95, 142; Bayer NJW 2000, 2609, 2614 f; Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 4 IV. 5. d) und Kapitel 5 III.; auch schon Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S 296 f. Ebenso aus anglo-amerikanischer Sicht Coffee/Schwartz Columbia Law Review 81 (1981), 261, 283; Hirt The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany, 2004, S 34 ff, 58 f, 267 ff und passim.

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Das Recht kommt daher um eine derivative Haftungsklage der Aktionäre nicht herum. Diese ist aber nur ein unvollkommenes und manchmal sogar gefährliches Korrektiv für das strukturelle Kontrolldefizit der regulären Corporate Governance.113 Dass die regulären Gesellschaftsorgane als Kontrollinstanzen schlecht sein können, heißt noch nicht, dass einzelne Aktionäre als Kontrollinstanz gut sind. Das Klagerecht der Aktionäre kann zwar das Principal-Agent-Problem zwischen der Gesellschaft und ihren Agenten im Vorstand und Aufsichtsrat lösen. Aber damit entsteht ein neues PrincipalAgent-Problem, diesmal zwischen der Gesellschaft und dem klagewilligen Minderheitsaktionär,114 das noch schlimmer sein kann und schwer zu regeln ist. Die derivative Haftungsklage der Aktionäre ist der Versuch, den Teufel mit dem Beelzebub auszutreiben. Um das zu erkennen, muss man einen Blick auf die wirtschaftlichen Treiber- und 40 Bremsfaktoren für die Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen werfen. Für die Gesellschaft lohnt sich ein Organhaftungsverfahren, wenn der Nutzen größer ist als die Kosten. Der Nutzen besteht vor allem in der Ersatzleistung, die beim Erfolg des Verfahrens an die Gesellschaft geht. Außerdem kann es positive Folgewirkungen geben wie namentlich eine Verbesserung der Corporate Governance für die Zukunft oder ein besseres Ansehen nach außen. Dem stehen die Kosten der Rechtsverfolgung gegenüber. Hierzu gehören die Kosten des gerichtlichen Verfahrens, soweit sie bei der Gesellschaft anfallen, sowie die Kosten für externe Untersuchungen und Rat. Zu all diesen verauslagten Kosten kommen dann noch die Opportunitätskosten. Diese bestehen in dem Verlust von Vorteilen aus dem Einsatz von Ressourcen der Gesellschaft, nämlich der Zeit, Aufmerksamkeit und Schaffenskraft ihrer Unternehmensleiter und Mitarbeiter, die durch das Haftungsverfahren gebunden sind und deshalb nicht mehr anderweitig ertragbringend eingesetzt werden können. Diese Kosten sind beträchtlich, denn Organhaftungsverfahren bringen viel Unruhe in die Gesellschaft und das Unternehmen.115 Es kann auch noch weitere nachteilige Folgewirkungen für die Gesellschaft geben. Das Personal- und Autoritätsgefüge kann aus den Fugen geraten und die Reputation gegenüber der Außenwelt leiden116, das Verfahren kann zur Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen führen,117 und es kommen möglicherweise Tatsachen ans Licht, die Dritte veranlassen, die Gesellschaft mit Ansprüchen zu überziehen.118 Die Kosten von Organhaftungsverfahren sind daher für die Gesellschaft alles in allem hoch. Die Kosten/Nutzen-Relation verschiebt sich, wenn einzelne Aktionäre für die Gesell41 schaft tätig werden. Sollen Gesamtinteressen einer Gruppe von einzelnen Gruppenmitgliedern durchgesetzt werden, entsteht ein Problem des Kollektivhandelns. Ein Erfolg kommt der Gruppe als Ganzem und dem tätigen Mitglied nur anteilig zugute. Wenn

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113 Ebenso Tröger ZHR 179 (2015), 453, 464 ff sowie rechtsformübergreifend Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 4 IV. 4. a) ee)–hh) und Kapitel 5 III. 3. Auch die Überlegungen von Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 195 f, sowie von Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 95–119, laufen hierauf hinaus. 114 Ebenso Hirt The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany, 2004, S 26, 38, 49 ff, 372, 378. 115 Letzteres betonen auch Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 74 (vgl dort auch S E 23 zu den hohen verauslagten Kosten); Feddersen/Hommelhoff/Schneider/Mertens S 155, 159; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1323 f; Schröer ZIP 2005, 2081, 2083 re Sp; Erickson William and Mary Law Review 51 (2009/2010), 1749, 1805. 116 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 123 ff; Gelter Brooklyn Journal of International Law 37 (2012), 843, 851; Kiethe ZIP 2003, 707, 708 li Sp, 710 li Sp, 713 re Sp; Feddersen/ Hommelhoff/Schneider/Mertens S 155, 159. 117 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 123 f mwN. 118 Auch hierzu Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 123 f mwN; speziell zur Kartellhaftung Goette ZHR 176 (2012), 588, 600 ff sowie ders FS Hofmann-Becking, 2013, S 377, 391.

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demgegenüber die Kosten dem tätigen Mitglied alleine anheimfallen, kann das dazu führen, dass Gruppeninteressen, die durchzusetzen sich für die Gesamtgruppe lohnen würde, dennoch nicht verfolgt werden, weil für das einzelne Mitglied die Kosten größer sind als der Nutzen. Außerdem und unabhängig davon kann es immer wieder Mitglieder geben, die lieber darauf warten, dass ein anderes Mitglied tätig wird und die übrigen auf seine Kosten mitnimmt. Das sind die beiden Komponenten des Kollektivhandlungsproblems, die Asymmetrie von Kosten und Nutzen und das Trittbrettfahrertum.119 So verhält es sich auch bei derivativen Haftungsverfahren von Aktionären. Wenn und soweit der persönliche Nutzen des Aktionärs in der beteiligungsproportionalen Teilhabe an einer für die Gesellschaft erwirkten Ersatzleistung liegt, wird dieser Nutzen für den einzelnen Aktionär sehr oft kleiner sein als die persönlichen Kosten einer Anspruchsdurchsetzung. Dann wird der Aktionär ein Haftungsverfahren nicht anstrengen, selbst wenn es im Gesellschaftsinteresse liegen würde und Aussicht auf Erfolg hätte.120 Insoweit haben restriktive gesetzliche Aktionärsklageregeln in der Tat Nachteile. Das Problem des Kollektivhandelns und der derivativen Aktionärsklage hat aber 42 noch eine andere und dunkle Seite. Gering beteiligte Aktionäre sind nämlich nicht nur kaum empfänglich für den Nutzen eines Haftungsverfahrens für die Gesellschaft, sondern sie sind auch weitgehend immun gegen die Kosten, die der Gesellschaft hierdurch entstehen; sie treffen den einzelnen Aktionär ja ebenfalls kaum. Und die persönliche Belastung des als Haftungsschuldner belangten Organmitglieds berührt sehr viele Aktionäre gar nicht. Auf der anderen Seite beschränkt sich der individuelle Nutzen, den ein Aktionär aus dem Haftungsverfahren ziehen kann, nicht notwendig auf die Teilhabe an einer für die Gesellschaft erstrittenen Ersatzleistung. Die hohen Kosten, die das Verfahren der Gesellschaft bereitet (Rdn 40) und auch dem Organmitglied, geben der Klage vielmehr einen „Lästigkeitswert“, den der Aktionär sich abkaufen lassen kann. Derivative Organhaftungsverfahren haben daher ein Erpressungspotenzial.121 Sie zielen dann nicht auf eine Maximierung des Nutzens für die Gesellschaft, sondern gehen im Gegenteil dahin, die Kosten und Nachteile des Haftungsverfahrens für die Gesellschaft und das Organmitglied zu maximieren. Das Recht steht nach alledem vor einer schweren Aufgabe. Ein voller Gleichklang 43 der Interessen von Aktionären, die zu weniger als 100% an der Gesellschaft beteiligt sind, mit dem Gesellschaftsinteresse lässt sich schlechterdings nicht erreichen. Erschöpft sich daher der materielle Klageanreiz für Aktionäre in der beteiligungsproportionalen Teilhabe an einer für die Gesellschaft erwirkten Ersatzleistung, werden Haftungs-

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119 Grundlegend zum Ganzen M Olson The Logic of Collective Action – Public Goods and the Theory of Groups, 1965, dort auch S 55 ff zur public corporation. 120 Wagner ZHR 178 (2014), 227, 242 ff, 253 f, 268; Schmolke ZGR 2011, 398, 406 f, 410, 441; Eckert/ Grechenig/Stremitzer in Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005, S 95, 143 f; Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 24 ff; Tröger ZHR 179 (2015), 453, 465, 481 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 311–320 mit Rechenformeln und Zahlenbeispielen; Hirt The Enforcement of Directors’ Duties in Britain and Germany, 2004, S 43 ff, 380 f; Kalss/Eckert in Kalss (Hrsg), Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005, S 25, 64; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 58; Wenger AG-Sonderheft August 1997, *57, *59 re Sp. 121 T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 595 f; Tröger ZHR 179 (2015), 453, 467 f, auch 473, 476; Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 78; Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 282–285, 320; Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 198 f; Kalss ECFR 2009, 324, 341; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 46–48; andeutungsweise auch Schmolke ZGR 2011, 398, 418 f. Anders Wagner ZHR 178 (2014), 227, 268 f, 270 f; Adams AG 2000, 396, 397, 398 li Sp, 403 f, 406 li Sp; tendenziell auch Haar/Grechenig AG 2013, 653, 660 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 245 ff; mit gleichem Ansatz, doch letztlich nicht eindeutig Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 246–249; 253.

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klagen von kleinen Aktionären bei nüchternem wirtschaftlichem Kalkül selbst dann nicht erhoben, wenn sie im Gesellschaftsinteresse liegen würden. Wenn man dagegen Kleinaktionären vom Beteiligungsinteresse losgelöste individuelle Klageanreize zugesteht oder gewährt, wie etwa eine „Fangprämie“, werden Haftungsverfahren begünstigt, die nicht im Gesellschaftsinteresse liegen, sondern im Sonderinteresse derer, die sie betreiben. Beides ist wirtschaftlich ineffizient, und Letzteres möglicherweise noch mehr als Ersteres. Dies erstere, das Kollektivhandlungsdilemma, vermeidet durch seine Anreizstruktur sowohl Verfahren, die ohnehin nicht im Gesellschaftsinteresse liegen würden, als auch solche, die im Interesse der Gesellschaft wären. Individuelle Klageanreize wie „Fangprämien“ und ähnliches wirken umgekehrt in Richtung von mehr Verfahren, auch wenn diese nicht im Gesellschaftsinteresse liegen. Gesamtwirtschaftlich ist ein Haftungsverfahren, das nicht im Gesellschaftsinteresse liegt und um des Sondervorteils Einzelner betrieben wird, in den allermeisten Fällen eine Vergeudung von Ressourcen und für das Ganze schädlich. Wenn dagegen ein Haftungsverfahren nicht stattfindet, das für die Gesellschaft aussichtsreich und ihr wirtschaftlich zuträglich gewesen wäre, unterbleibt erst einmal nur eine Umverteilung, und die Auswirkungen auf das Ganze sind weniger klar. Es können Nachteile im Bereich der gesamtgesellschaftlichen Prävention entstehen, der nachgelagert und schwer zu vermessen ist, und auf der anderen Seite werden die Kosten vermieden, die für eine Anspruchsdurchsetzung angefallen wären. Für das Ganze ist hiernach ein Zuviel an sinnlosen Haftungsverfahren mit ziemlicher Sicherheit schädlich, ein Zuwenig an sinnvollen Haftungsverfahren dagegen nicht ohne Weiteres. d) Private statt öffentliche Rechtsdurchsetzung. Angesichts dieser Probleme privater Rechtsdurchsetzung hat die vereinzelt vorgeschlagene Einbeziehung öffentlicher oder quasi-öffentlicher Einrichtungen in die Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen (Rdn 36 a Anf) auf den ersten Blick etwas für sich. In Fällen mit hoher Dunkelziffer und großem Ermittlungsaufwand spricht vieles für eine öffentliche Rechtsverfolgung, weil es hier schwer ist, ein funktionierendes Anreizsystem für die private Rechtsdurchsetzung zu schaffen, und die öffentliche Hand verstreute und versteckte Informationen oft besonders gut sammeln und zusammenfügen kann.122 Eine Durchsetzung privater Ansprüche unter Einschaltung öffentlicher Stellen mit hoheitlichen Zwangsmitteln ist jedoch ein Systembruch,123 der ein besonderes öffentliches Interesse voraussetzt, und den man nicht weiter treiben darf, als unbedingt erforderlich.124 Das Erforderliche kann das Gesetz bei der gesellschaftsrechtlichen Organhaftung schon auf dem Gebiet des Privatrechts tun, jedenfalls in informationeller Hinsicht. Die Informationen sind in der Gesellschaft gebündelt, und klagewillige Aktionäre können hierauf zugreifen, indem sie die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern erwirken (§§ 142 ff. AktG). So können die relevanten Informationen erhoben und gebündelt abgerufen werden, und zugleich bleibt die private Verbandsautonomie so weit wie möglich gewahrt. 45 Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb eine öffentliche Einrichtung besser im Stande sein sollte, über die Zulassung von Aktionärsklagen zu befinden, als ein Gericht auf Betreiben privater Akteure,125 oder warum eine solche Stelle gar selbst Organhaftungsan-

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122 Landes/Posner Journal of Legal Studies 4 (1975), 1, 15, 30 ff. 123 Wagner ZHR 178 (2014), 227, 264 mwN; Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 342 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 99; auch Lutter FS Uwe H Schneider, 2011, S 763, 769; Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 225 f. 124 Ebenso Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 793 (nur als ultima ratio). 125 Ebenso Cox/Thomas, ECFR 2009, 348, 353.

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sprüche verfolgen sollte. Hierfür bräuchte die Stelle Ermittlungs- und Gestaltungsmacht. Das würde starke Rechtsschutzbehelfe der Gesellschaft in einem justizförmigen Verfahren gebieten und die Sache nicht einfacher machen, zumal der Weg vor die Verwaltungsgerichte führen würde, wo die Materie nicht hingehört. Was bleibt, ist das Problem des Kollektivhandelns und der fehlende Klageanreiz gering beteiligter Aktionäre (Rdn 41). Aber vergleichbare wirtschaftliche und soziale Strukturen, die einer privaten Durchsetzung begründeter Ansprüche entgegenwirken, bestehen auch auf vielen anderen Gebieten, und es gibt keinen Grund dafür und namentlich kein hinreichendes öffentliches Interesse daran, dass die öffentliche Hand gerade den Aktiengesellschaften und ihren Aktionären zu Hilfe eilen sollte.126 e) Die Zweiteilung des Verfahrens. Wenn man es hiernach auf dem Gebiet der ak- 46 tienrechtlichen Organhaftung mit der privaten Rechtsdurchsetzung bewenden lässt, ist die Zweiteilung des Verfahrens in ein Klagezulassungsverfahren und ein nachfolgendes Klageverfahren in der Sachlogik der Materie angelegt. Das tritt auch in anderen Rechtsordnungen und namentlich in den USA zutage, wo der Zivilprozess von Hause aus in verschiedene Verfahrensabschnitte gestuft ist.127 Bevor sich dort das Gericht mit der inhaltlichen Begründetheit einer derivativen Haftungsklage von Aktionären (its „merits“) und mit der Frage auseinandersetzt, ob die Gesellschaft einen Ersatzanspruch gegen den belangten Unternehmensleiter hat, wird im Prozessverlauf zunächst geprüft und entschieden, ob der Aktionär überhaupt befugt ist (das „standing“ hat), für die Gesellschaft zu klagen.128 In ähnlicher Weise können in England derivativ erhobene AktionärsHaftungsklagen nur weiterverfolgt werden, wenn das Gericht dem Aktionär hierfür eine gesonderte und förmliche Erlaubnis erteilt, was voraussetzt, dass die Aktionärsklage im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt.129 Beides entspricht der Funktion nach dem deutschen Klagezulassungsverfahren.130 Im Ansatz ebenso liegt es in Deutschland bei der actio pro socio in der Personengesellschaft und der GmbH. Hier kommt es entscheidend darauf an, ob das Gericht dem klagenden Gesellschafter die Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft zuerkennt. Dabei bietet es sich an, nach § 280 Abs 1 ZPO zunächst hierüber abgesondert zu verhandeln und zu entscheiden, bevor die Begründetheit der Klage zur Sprache kommt, denn solange die Prozessführungsbefugnis nicht feststeht, ist eine aufwendige und möglicherweise nutzlose Prüfung der materiellen Haftungslage nicht angebracht (siehe schon oben Rdn 33). f) Zur Idee des Leitklägers. Die Idee des Leitklägers („lead plaintiff) (Rdn 36) bringt 47 für die Aktionärs-Haftungsklage wenig. Ein Leitkläger ist bei „Streuschäden“ sinnvoll, also wenn viele einzelne Ersatzberechtigte durch eine und dieselbe Unrechtshandlung geschädigt sind, wie bei der kapitalmarktrechtlichen Fehlinformationshaftung und der

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126 J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1329. 127 Sitz der Materie ist bei Verfahren vor den Bundesgerichten vor allem Rule 12 (Defenses and Objections) der Federal Rules of Civil Procedure, Stand 1.12.2018, überall im Internet zu finden; die Zivilprozessregeln in den einzelnen Bundesstaaten sehen mehr oder weniger ähnlich aus. 128 Siehe zur US-amerikanischen Shareholder Derivatie Action aus der deutschsprachigen Literatur Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 2013, Rdn 1126–1253, S 589–655 sowie T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 598 ff, 610 f, beide mwN zur amerikanischen Rechtsprechung und Literatur. 129 Companies Act 2006, part 11, sections 260–268, betr „Derivative Claims and Proceedings by Members“ (shareholders); ausführlich Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 181 ff. 130 Ebenso zu England Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 221, 224, 235; zu den USA T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 610 f, auch 600.

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Mängelhaftung für Massenprodukte. Die Rechtsdurchsetzung lohnt sich hier für geringfügig Geschädigte nicht, selbst wenn die Gesamtsumme der Schäden groß ist und nach justizförmigem Ausgleich ruft. Auf der anderen Seite sollen die Gerichte und auch der Verantwortliche vor einer Vielzahl gleichgerichteter Prozesse bewahrt werden. Deshalb soll ein einziger Kläger die Sache mit Wirkung für alle durchfechten. Das Problem der Anspruchsfragmentierung besteht jedoch bei der Aktionärs48 Haftungsklage in dieser Form nicht, weil es nicht um unmittelbare Schäden der einzelnen Aktionäre geht, sondern um einen Schaden der Gesellschaft, der von Hause aus bei dieser gebündelt ist. Man braucht insoweit keinen gerichtlich ernannten Leitkläger, sondern der Aktionär, der den Gesamtanspruch für die Gesellschaft und mittelbar für die übrigen Aktionäre geltend macht, ist schon gesellschaftsrechtlich der Leitkläger. Die schwierigen Fragen der Anspruchs- und Verfahrensbündelung im Bereich des kollektiven Rechtsschutzes131 stellen sich bei der derivativen Haftungsklage von Aktionären nicht. Allerdings stellt sich theoretisch das Problem der Mehrfach-Verfahren, wenn meh49 rere Aktionäre oder Aktionärsgruppen unabhängig voneinander denselben Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen wollen. Das geltende Recht behilft sich hier damit, dass einer mehrfachen Geltendmachung desselben Ersatzanspruchs grundsätzlich nach § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen, so dass nur ein(e) Aktionär(sgruppe) zur Klageerhebung zugelassen wird (Rdn 157, 162 f, 202, 236, 242, 257). Hierbei hat grundsätzlich der frühere Klagezulassungsantrag Vorrang vor dem späteren (Rdn 163). Das lässt dem Zufall viel Raum. Man könnte daher vielleicht daran denken, dass das Gericht die am besten geeigneten KlägerKandidaten auswählt,132 aber überprüfbare inhaltliche Auswahlkriterien hierfür sind schwer zur Hand. g) Amerika, Amerika. Derivative Haftungsverfahren von Aktionären (Shareholder Derivative Actions) spielen in den USA eine viel größere Rolle als in Deutschland und Europa. Darin sehen manche ein Leitbild. Die Aktionärs-Haftungsklage in den USA wurzelt jedoch in Strukturelementen des dortigen Gesellschafts(prozess)rechts, die sich nicht in das System des deutschen und europäischen Rechts übertragen lassen, und sie bewirkt auch bei weitem nicht nur Gutes. Die US-amerikanische Shareholder Derivative Action war ursprünglich eine Doppel51 klage. Der Aktionär klagte gegen die Gesellschaft auf Geltendmachung des Ersatzanspruchs, und diese klagte gezwungenermaßen gegen den Unternehmensleiter auf Ersatzleistung. Das ist heute weitgehend zu einer einheitlichen Klage des Aktionärs gegen den Unternehmensleiter zusammengefasst. Aber die Gesellschaft steht verfahrensrechtlich immer noch mit auf der Beklagtenseite; sie ist nominale Beklagte neben dem belangten Unternehmensleiter als realem Beklagten.133 Das ist wichtig. Denn als Mitbeklagte kann sich die Gesellschaft nicht eigenmächtig aus dem Prozess verabschieden, sondern ist in dem Haftungsverfahren des Aktionärs gefangen. Sie kann sich jetzt vor allem nicht mehr aus eigener Kraft mit dem in Anspruch genommenen Unternehmensleiter vergleichen; gerade auch das ist wichtig (vgl auch Rdn 54, 57, 62 f). Die innergesellschaftliche Zuständigkeit, auf Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Unternehmensleiter zu ver-

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131 Hierzu aus neuerer Zeit Prütting ZIP 2020, 197 ff; Stadler ZHR 182 (2018), 623 ff. 132 Dass dabei etwas praktisch Sinnvolles herauskommen würde, bezweifelt mit guten Gründen Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 314. 133 Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht3 2013, Rdn 1127–1129, S 590 f mwN.

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zichten oder sich hierüber zu vergleichen oder solche Ansprüche einfach nicht geltend zu machen, liegt zwar nach amerikanischem Recht beim Board of Directors; eine Mitwirkung der Hauptversammlung ist anders als nach deutschem Recht und den meisten europäischen Rechten nicht vorgesehen. Dieser Regelungsmechanismus funktioniert aber nicht mehr, sobald eine Derivative Action erhoben ist. Der Gegenstand einer solchen Klage liegt nämlich nach amerikanischem Verständnis ganz wesentlich darin, ob der Board berechtigt war und ist, von einer Anspruchsverfolgung abzusehen. Das kann der Board jetzt im Prozess nicht mehr alleine regeln, sondern er und die Gesellschaft brauchen für einen tragfähigen und prozessbeendenden Vergleich die Mitwirkung des Kläger-Aktionärs.134 Hier liegt der Drehpunkt für die Hebelwirkung und Bedeutung der Shareholder Deri- 52 vative Action in den USA. Diese hat sich in der Praxis ganz weitgehend zu einer Anwaltsklage entwickelt.135 Der Aktionär, der formell klagt, ist nur Strohperson. Der Anwalt führt den Prozess auf eigene Rechnung. Wenn er verliert, war sein Einsatz umsonst. Das passiert ziemlich oft. Gibt es dagegen ausnahmsweise ein obsiegendes Urteil, so muss die Gesellschaft den Aktionärsanwalt bezahlen. Auch bei einem Vergleich, der sehr viel häufiger vorkommt, wird dies meistens vereinbart, und zwar sehr großzügig, denn die Gesellschaft bekommt ohne den Anwalt keinen Vergleich zustande (Rdn 51). Der Vergleich muss nicht einmal eine Ersatzleistung des beklagten Organmitglieds beinhalten, sondern es genügen schon irgendwelche Verbesserungen der Corporate Governance auf Seiten der Gesellschaft, oder was danach aussieht. Dass die hierauf gegründete Klageindustrie den betroffenen Gesellschaften aufs Ganze gesehen Vorteile bringt, ist nicht ersichtlich, und wahrscheinlich erleiden die Gesellschaften vermögensmäßig sogar überwiegend Verluste.136 h) Vorrang der Gesellschaftsklage und Subsidiarität der Aktionärsklage. An- 53 ders als in den USA kann die Gesellschaft in Deutschland das Haftungsverfahren jederzeit an sich ziehen und den Aktionär aus der Verfahrensführung verdrängen (§ 148 Abs 3). Das ist ein ganz entscheidender Unterschied zum amerikanischen Recht und wird zum Teil kritisiert (Rdn 36), ist aber gesetzespolitisch richtig, ja unumstößlich. Die Aktionärs-Haftungsklage ist nur eine subsidiäre Notzuständigkeit für den Fall, dass die regulären Gesellschaftsorgane zu Unrecht untätig bleiben. Das wurde schon angesprochen (Rdn 3, 7) und wird im Verlauf dieser Kommentierung immer wieder hervortreten (Rdn 29, 32, 111, 265, 272 ff, 276, 280). Wenn die Organe auf den Plan treten, darf man der Gesellschaft nicht die Prozessführungsbefugnis über ihre eigenen Rechte vorenthalten.137 Der Aktionär hat kein schutzwürdiges Eigenrecht auf Verfahrensführung;138 sein Klagerecht dient dem Ersatzanspruch der Gesellschaft und nicht umgekehrt.

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134 Ausführlich zum Ganzen T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 600–603. 135 Näher hierzu und zum Folgenden Coffee Columbia Law Review 86 (1986), 669, 676 ff; vgl auch aus neuerer Zeit Erickson William and Mary Law Review 51 (2009/2010), 1749, 1768 ff, 1805 ff; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 599 f, 604 ff. 136 So Erickson William and Mary Law Review 51 (2009/2010), 1749 ff, insbes 1806 f, 1830, auch 1795, 1801 f, 1806 f, 1823; Fischel/Bradley Cornell Law Review 71 (1985/86), 261, 271 ff; Romano, Journal of Law, Economics and Organization 7 (1991), 55 ff; Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 90 ff; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 603–909; das befürchtet auch Feddersen/Hommelhoff/ Schneider/Mertens S 155, 159. Positiver gestimmt dagegen Thompson/Thomas Vanderbilt Law Review 57 (2004), 1747, 1749 f, 1780, 1792, die aber die Kostenseite einfach ausblenden, 1775 Fn 106. 137 Ebenso Verse FS U H Schneider, 2011, S 1325, 1332, 1335; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1334. 138 J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1334.

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Darüber hinaus – und wiederum anders als in den USA – kann die Gesellschaft in Deutschland immer und auch noch während eines Aktionärshaftungsverfahrens über den Kopf des Aktionärs hinweg einen Vergleich oder sogar einen Anspruchsverzicht mit dem als Haftungsschuldner belangten Organmitglied vereinbaren. Das ist ein ganz entscheidender Punkt, denn Organhaftungsstreitigkeiten laufen meistens auf einen Vergleich hinaus,139 weil ein Prozess teuer und langwierig ist, sich das Ausmaß von Pflichtverletzungen und vor allem die Schadensverursachung in den Einzelheiten oft nicht sicher beurteilen lassen, und oft auch ein Berufshaftpflichtversicherer mit dabei ist, der das Ganze nüchtern und pragmatisch sieht. Ein Vergleich oder eine Verzichtsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und einem Organmitglied bedürfen hier wie auch sonst einer Zustimmung der Hauptversammlung, so wie es mit Unterschieden im Einzelnen fast alle europäischen Rechtsordnungen vorsehen,140 und Aktionäre mit 10% Beteiligung können widersprechen (§ 93 Abs. 4 Satz 3 und § 116). Dieser Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten der Hauptversammlung und das Widerspruchsrecht der Minderheit, die es im amerikanischen Recht nicht gibt, sind das Korrektiv dafür, dass die Gesellschaft die Verfügungsmacht über ihren Ersatzanspruch auch in einem Aktionärs-Haftungsverfahren behält.141 Die Gesellschaft braucht anders als in den USA den individuellen Kläger-Aktionär und seinen Anwalt nicht für den Vergleich. Vielmehr wird das Haftungsverlangen des Aktionärs hinfällig, wenn ein Vergleich oder Verzicht zustande kommt,142 denn die Gesellschaft hat dann ja keinen Haftungsanspruch mehr (vgl auch Rdn 62, 120, 251, 296). Die Subsidiarität der Aktionärs-Haftungsklage tritt schließlich auch darin zutage, 55 dass diese Klage einen nachgewiesenen Verdacht auf „Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ voraussetzt (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). Der Begriff der Unredlichkeit bezieht sich im Wesentlichen auf Treuepflichtverletzungen, während die Verletzung des Gesetzes oder der Satzung vor allem auf den Bereich der Sorgfaltspflichten verweist (Rdn 129). Bei Verdacht auf Treuepflichtverletzungen („Unredlichkeit“) werden Haftungsklagen von Aktionären grundsätzlich immer zugelassen, wohingegen im Bereich der Sorgfaltspflichten ein Verdacht auf besonders schwerwiegende („grobe“) Verstöße erforderlich ist. Die Aktionärs-Haftungsklage ist also vor allem ein Instrument zur Verfolgung von Treuepflichtverletzungen.143 Davon geht auch die Gesetzesbegründung aus (Rdn 125). Und es ist gesetzespolitisch richtig, denn Gerichte können Treuepflichtverstöße besser beurteilen, als wenn es um Sorgfaltspflichten und unternehmerische Ermessensentscheidungen geht.144 56 Bei der Verfolgung von Sorgfaltspflichtverstößen weicht dagegen der Maßstab für die Zulassung von Aktionärsklagen vom materiellen Haftungsmaßstab ab. Sorgfaltspflichtverletzungen von Organmitgliedern, die nicht grob sind, lösen zwar eine Haftung

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139 So auch Hopt, ZIP 2013, 1793, 1794. 140 Gerner-Beuerle/Paech/Schuster Study on Directors‘ Duties and Liability, 2013, S 172 ff. 141 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, Anlage 3, Zu Nr 18, S 43 re Sp. 142 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; Fleischer AG 2015, 133, 138 li Sp. Mit gleicher Tendenz Brommer AG 2013, 121, 125 f. Dass dies ein wichtiger Punkt ist, betont auch Lutter FS Uwe H Schneider, 2011, S 763, 766. 143 in Feddersen/Hommelhoff/Schneider/Coffee S 165, 200; Scott Cornell Law Review 71 (1985/86), 299 ff; Cox/Thomas ECFR 2009, 348, 349 f; Thompson/Thomas Vanderbilt Law Review 57 (2004), 1747, 1786 ff, 1791, auch 1766, 1772 f; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 612; auch Feddersen/Hommelhoff/Schneider/Mertens S 155, 162 f, der die Aktionärs-Haftungsklage grundsätzlich ablehnt, spricht ihr in dieser Hinsicht eine gewisse Berechtigung zu. 144 Fleischer ZIP 2014, 1305, 1311 li Sp; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 612 (wo auch noch weitere Gründe genannt werden); aus amerikanischer Sicht Thompson/Thomas Vanderbilt Law Review 57 (2004), 1747, 1791; Demsetz Cornell Law Review 71 (1985/86), 352, 355 f; Scott Cornell Law Review 71 (1985/86), 299, 301 f, 307 f; mit gleicher Grundrichtung Schwartz Cornell Law Review 71 (1985/86), 322, 325 ff.

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aus, können aber nur von den regulären Gesellschaftsorganen und nicht von Aktionären vor Gericht gebracht werden. Das wird von manchen kritisiert (Rdn 36), ist aber rechtspolitisch ebenfalls sinnvoll. Würde für die Zulassung von Aktionärsklagen ein Verdacht auf jederlei Sorgfaltspflichtverstöße ausreichen, bestünde die Gefahr voreiliger und unbegründeter Haftungsklagen sowie von Klagen, die zwar begründet sein mögen, aber nicht im Gesellschaftsinteresse liegen.145 i) Was die Aktionärs-Haftungsklage kann und was sie nicht kann. Der Vorrang 57 des eigenen Klagerechts der Gesellschaft und deren fortbestehende Verfügungs- und Vergleichsmacht über Organhaftungsansprüche sind der wesentliche Grund dafür, dass derivative Haftungsverfahren von Aktionären in Deutschland kaum vorkommen (vgl Rdn 35). Wenn Minderheitsaktionäre überzeugend darlegen können, dass die Gesellschaft einen Haftungsanspruch gegen ein Organmitglied hat, und mit ihrem Klagerecht drohen, wird sich das reguläre Gesellschaftsorgan dem schwerlich verschließen können und den Anspruch namens der Gesellschaft in der Regel selbst geltend machen,146 was dann meistens auf einen Vergleich hinausläuft (Rdn 54). Spätestens wenn die Aktionäre einen Klagezulassungsantrag stellen und das Gericht ihnen schwarz auf weiß bescheinigt oder zu bescheinigen sich anschickt, dass „Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3), und dass das Gesellschaftswohl einer Klage nicht entgegensteht (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4), wird die Gesellschaft um eine eigene Rechtsverfolgung praktisch kaum noch umhinkommen (Rdn 267). Alles, was dagegen spricht, wird sie ja sinnvollerweise schon im Klagezulassungsverfahren vorgebracht haben, in dem sie beigeladen worden ist (§ 148 Abs 2 Satz 9). Die deutsche Aktionärs-Haftungsklage ist nach alledem gar nicht dafür gemacht, 58 wirklich erhoben zu werden. Sie ist vielmehr praktisch weitgehend ähnlich wie eine modernisierte und verstärkte innergesellschaftliche Klageerzwingungsmacht über Eck,147 welche die regulären Gesellschaftsorgane zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen aktiviert, ohne offen in Erscheinung treten zu müssen. Das ist für die Verbesserung der Corporate Governance schon sehr viel.148 Das Gesetz ist entgegen seinen vielen Kritikern (Rdn 36) nicht zu restriktiv, sondern die Erwartungen waren und sind zu hoch. j) Braucht man zusätzliche Klageanreize auf der Kostenebene? Wenn man 59 rechtspolitisch mehr will, muss das Beteiligungsquorum als Klagezulassungsvoraussetzung fallen (vgl unten Rdn 64 ff), und vor allem müsste man an der Kostenschraube dre-

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145 Näher T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 613–615. 146 Skeptisch insoweit aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 250 f; Lutter FS Uwe H Schneider, 2011, S 763, 765; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 217 f; Redenius-Hövermann/Henkel AG 2020, 349, 357 li Sp (Rdn 46); auch Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 184, 186, 216 f, 223 f, 230, 232, der aber diese gesellschaftsinterne Druck- und Präventionsfunktion der Aktionärsklagebefugnis immer wieder anspricht und sie rechtspolitisch verstärken will. 147 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 86; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, S 121; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 586, 617–620, 630. Diese Tendenz des Gesetzes erkennen auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 35 aE sowie Koch FS Hüffer, 2010, S 447, 461 (der sie bedauert). 148 T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 586, 617–620, 630. Auch Hüffer/Koch15 Rdn 3, der ansonsten der Aktionärs-Haftungsklage nicht sehr viel zutraut, spricht von deren „nicht zu unterschätzenden präventiven Wirkungen“. Dezidiert anders Redenius-Hövermann/Henkel AG 2020, 349, 357 ff (Rdn 46 ff). Dass die actio pro socio rechtsformübergreifend für die Legitimation privater Macht wichtig ist, zeigt Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 III.

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hen, denn gerade auch hiervon hängen die Anreize und Hemmschwellen für derivative Haftungsverfahren von Aktionären ab.149 Solche Verfahren können sich in der Praxis nur entfalten, wenn das Recht das Prozesskostenrisiko für die Aktionäre absenkt.150 Das hat sich besonders deutlich in Japan gezeigt, wo Aktionärs-Haftungsklagen im Wesentlichen erst aufgekommen sind, nachdem der Gesetzgeber in den 1990er Jahren die Gerichtskosten für solche Verfahren radikal herabgesetzt hat.151 Auch das deutsche Gesetz kommt klagewilligen Aktionären in der Kostenfrage entgegen, und zwar im europäischen Vergleich recht großzügig.152 Im Klagezulassungsverfahren folgt die Kostentragung zwar prozessrechtlich den allgemeinen Regeln mit Kosten(erstattungs)pflichten der unterliegenden Partei. Aber der Streit- und Gegenstandswert ist hier niedrig gehalten (Rdn 366 f). Und wenn das Gericht die Klage einmal zugelassen hat, muss die Gesellschaft den Aktionär materiellrechtlich vom Kostenrisiko freistellen (Rdn 339 ff). Vielleicht kann man die finanziellen Hemmschwellen im Einzelnen noch weiter absenken. Aber zum Schutz der Gesellschaft und der Unternehmensleiter vor ungerechtfertigten Aktionärs-Haftungsverfahren ist ein Kostenrisiko des Aktionärs im Falle des Unterliegens unabdingbar. Es geht nicht an, dass Aktionäre die Organmitglieder aller möglichen Gesellschaften kostenlos mit Haftungsverfahren überziehen, in der Hoffnung, in diesem oder jenem Einzelfall könnte vielleicht etwas zu holen sein.153 Allerdings ist die gesetzliche Regelung für einen gering beteiligten Aktionär, der von einer für die Gesellschaft erstrittenen Ersatzleistung beteiligungsproportional wenig hat, finanziell immer noch abschreckend. Wenn er verliert, muss er zuzahlen, und wenn er gewinnt, kommt er kaum mit mehr als plus/minus null davon, so dass er wahrscheinlichkeitsgewichtet verliert, weil er nicht sicher sein kann, zu gewinnen.154 Die Bremswirkung dieser Anreizstruktur kann durch materielle oder ideelle Treiber60 faktoren überwunden werden. So scheinen viele derivative Aktionärs-Haftungsklagen in Japan von beleidigtem Gerechtigkeitsempfinden getragen zu sein und vom Willen zu

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149 Ebenso Tröger ZHR 179 (2015), 453, 466 ff; Spindler, AG 2013, 889, 901; Bachmann AG 2012, 565, 577; Kalss ECFR 2009, 324, 341; Schmolke ZGR 2011, 398, 425; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 257 f, 311; letztlich auch Gelter Brooklyn Journal of International Law 37 (2012), 843, 861–870, 891 f sowie West Journal of Legal Studies 30 (2001), 351 ff (die hierauf zwar nur als eines von mehreren Kriterien abstellen, aber dieses besonders hervorheben). 150 Siehe oben Rdn 52 und T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 598–600 mwN zum amerikanischen Recht; Marina Planck Aktionärsklagen im französischen und deutschen Recht unter Einbeziehung der neueren Rechtsentwicklung in Belgien, 1995, S 70 ff (zu Frankreich, wo die Aktionärs-Haftungsklage als Einzelklagerecht schon seit langem im Gesetz verankerte ist, aber wegen des ungemilderten Kostenrisikos keine Rolle spielt), ebenso Cozian/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés312018, Tz 400; Bertrand/Coibion ECFR 2009, 270, 283 (zu Belgien, wo es ähnlich liegt); auch Tröger ZHR 179 (2015), 453, 468 ff (USA, Japan, Frankreich, Italien, UK); Siems ZVglRWiss 104 (2005), 376, 381 ff (Japan, Frankreich und Italien). 151 Oda FS Hopt, 2010, Bd II, S 3213, 3215 ff sowie West Journal of Legal Studies 30 (2001), 351, 352 f, 355 f, auch 373. Dass dies wichtig war, bestreiten auch Puchniak/Nakahigashi Vanderbilt Journal of Transnational Law 45 (2012), 1 ff nicht, die aber den meisten japanischen Klägern mehr oder weniger ideelle Ziele zuschreiben. 152 EU-weiter vergleichender Überblick bei Gerner-Beuerle/Paech/Schuster Study on Directors‘ Duties and Liability, 2013, S 192–199, 203 f. 153 Im selben Sinne RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 23 re Sp (es sollen „nicht Anreize zu ‚kostenlosem Austesten‘ der Erfolgsaussichten gegeben werden“); Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 286; auch Ulmer ZHR 163 (1999), 291, 339; Kahnert AG 2013, 663, 664; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1336 sowie KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 107 („kritische Selbstkontrolle auf Seiten der Antragsteller“ geboten); Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 322 ff; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 279. Zweifelnd aber Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 957. 154 Wagner ZHR 178 (2014), 228, 242 ff, 268, 270 f.

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sozialem und unternehmenspolitischem Protest.155 Aber das ist von außen kaum zu durchblicken, und jedenfalls in Deutschland tut sich in dieser Richtung bislang nichts. Man kann daher gesetzespolitisch über materielle Klageanreize und über die verbreitete Idee nachdenken, dass ein Aktionär beim Erfolg seines Haftungsverfahrens eine Prämie von Seiten der Gesellschaft erhalten sollte (Rdn 36 aE). Solche Anreize würden allerdings nicht so sehr bei Aktionären verfangen, sondern vor allem bei Anwälten und die Aktionärs-Haftungsklage unweigerlich zu einer Rechtsanwalts-Bereicherungsklage machen. Das zeigen schon die amerikanischen Erfahrungen (Rdn 52). Und auch wo in Deutschland Klagen von Kleinaktionären verbreitet vorkommen, nämlich beim Streit um die Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, sind die allermeisten dieser Verfahren nicht von mitgliedschaftlichen Interessen getrieben, sondern von anwaltlichen Honorarinteressen.156 Ebenso wären derivative Haftungsverfahren in nennenswerter Zahl nur als anwaltsgetriebene Verfahren zu haben.157 Der Anwalt kann am besten die Erfolgswahrscheinlichkeit einschätzen und den Erfolg herbeiführen oder auch nicht. Er kann und wird sich daher auch einen finanziellen Klageanreiz auf die eine oder andere Weise selbst zu eigen machen.158 Wenn man dann gesetzespolitisch immer noch einen individualfinanziellen Klage- 61 anreiz will, stellt sich weiter die Frage, wie man ihn ausgestaltet. Manche wollen, dass die Gesellschaft beim Erfolg des Haftungsverfahrens dem Verfahrensbetreiber das Dreibis Fünffache des Betrags zahlen muss, bis zu dem der Betreiber prozesskostenrechtlich ins Risiko gegangen ist.159 Das wäre jedoch rechtspolitisch ein schwerer Systembruch160 und ist auch sonst keine gute Idee. Denn der Begriff des Erfolgs und eine Erfolgszurechnung an den Betreiber des Haftungsverfahrens sind rechtstechnisch kaum zu handhaben. Außerdem würde ein Anreiz auch für Haftungsverfahren geschaffen, die den betroffenen Gesellschaften überwiegend Nachteile bringen,161 was auch gesamtwirtschaftlich nicht gut ist (Rdn 43). Eher schon kann man daran denken, einen positiven finanziellen Klageanreiz aus 62 den schon geltenden Gesetzesregeln über die Kostenerstattung zu entwickeln. Wenn eine Aktionärsklage zugelassen und erhoben wird, bemisst sich im anschließenden Klageverfahren der Streit- und Gegenstandswert nach dem geltend gemachten Ersatzanspruch der Gesellschaft (Rdn 370). Hier winken einem Kläger-Anwalt sehr hohe Gebühren, für die ihm beim Obsiegen prozessrechtlich der Beklagte und beim Unterliegen materiellrechtlich die Gesellschaft aufkommen müssen (Rdn 339 ff). Aktionäre werden

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155 Das betonen in neuerer Zeit vor allem Puchniak/Nakahigashi Vanderbilt Journal of Transnational Law 45 (2012), 1 ff; Deguchi in Burkhard Hess/Klaus J Hopt/Ulrich Sieber/Christian Starck (Hrsg), Unternehmen im globalen Umfeld, 2017, S 423 ff; Oda FS Hopt, 2010, Bd II, S 3213, 3215 ff. Diesen Aspekt der Materie sieht auch West Journal of Legal Studies 30 (2001), 351, der aber eher die materiellen Anreize im Blick hat. 156 Vgl. hierzu Baums/Keinath/Gajek ZIP 2007, 1629, 1645 ff; Vermeulen/Zetzsche ECFR 2010, 1, 31 ff; auch Bayer/Hofmann AG-Sonderheft Oktober 2015 (Aktienrecht in Zahlen II), 12. 157 Hierauf laufen mit Blick auf die USA auch die Überlegungen von Coffee Columbia Law Review 86 (1986), 669 ff letztlich hinaus. Ähnlich aus deutscher Sicht Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 13; Adams in Verhandlungen des 63. DJT, Bd II/2 (Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung), 2000, S O 212 f; T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 625 ff; Wenger AG-Sonderheft August 1997, *57, *59. Auch für Japan wird dieser Aspekt betont von West Journal of Legal Studies 30 (2001), 351 354, 366 ff, 378, 381. 158 Näher T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 625 ff. 159 Wagner ZHR 178 (2014), 228, 271 f; mit gleichem Ansatz und ähnlichem Ergebnis Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 338–350. Ebenso vom Ansatz her Adams AG 2000, 396, 407 ff, der dann aber auch das Kostenrisiko entsprechend erhöhen will. 160 So auch Tröger ZHR 179 (2015), 453, 454 Fn 5; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1338. 161 T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 622 ff.

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indessen kaum als Kläger ins Klageverfahren kommen, denn wenn das Haftungsverlangen begründet ist, wird die Gesellschaft ihren Ersatzanspruch selbst geltend machen (Rdn 57, 267) und sich möglichst mit dem Anspruchsschuldner vergleichen. Gelingt ihr das, bevor das Gericht die Aktionärsklage zulässt, ist der Fall für den Aktionär zu Ende, denn die Gesellschaft hat dann keinen Haftungsanspruch mehr, den der Aktionär geltend machen könnte.162 Aber auch wenn sich die Sache hinzieht und der Aktionär zwischenzeitlich die Klagezulassung erwirkt, wird die Gesellschaft ihn aus der Regulierung der Angelegenheit möglichst heraushalten wollen und deshalb am besten selbst klagen, denn das blockiert eine Klage des Aktionärs (arg. § 148 Abs. 3 Satz 1, näher Rdn 272 ff). Der Aktionär kann dann nur noch der klagenden Gesellschaft als streitgenössischer Nebenintervenient beitreten (§ 148 Abs. 3 Satz 3, siehe im Einzelnen Rdn 281 ff). Als solcher bekommt er aber nach geltendem Recht keine Kostenerstattung von der Gesellschaft, wenn der Prozess verloren geht, denn Erstattung gibt es nur für die bis zur Klage der Gesellschaft entstandenen Kosten des Aktionärs (§ 148 Abs 6 Satz 4, siehe Rdn 361). Wenn man das gesetzespolitisch ändern und eine Kostenerstattung auch bei der Nebenintervention des Aktionärs zu einer nachträglichen Gesellschaftsklage vorsehen würde, wie es viele wollen,163 könnte dies durchaus einen positiven finanziellen Anreiz für derivative Haftungsverfahren schaffen. 63 Aber was wäre damit gewonnen? Aktionärsanwälte oder Anwaltsaktionäre würden dann überall, wo sich mögliche Organhaftungsfälle abzeichnen, so schnell wie möglich ein Klagezulassungsverfahren einleiten, um die Gesellschaft in einen Prozess hineinzutreiben, in dem der Aktionärsanwalt auf Kosten der Gesellschaft mit dabei sein kann, bevor die Angelegenheit dann letztlich doch ohne sein Zutun verglichen wird, denn auch als streitgenössischer Nebenintervenient kann der Aktionär einen Vergleich und auch einen Prozessvergleich zwischen der Gesellschaft und dem Anspruchsgegner nicht verhindern (Rdn 294, auch Rdn 291, 297). Soll das der Sinn und Zweck der derivativen Haftungsklage von Aktionären sein? Die ganzen Überlegungen zeigen eher noch einmal, dass Rechtsanwalts-Bereicherungsklagen nicht gut für die Corporate Governance sind. 64

k) Das Beteiligungsquorum. Aus diesem Grund ist im Prinzip auch ein Beteiligungsquorum als Voraussetzung für eine Zulassung von Aktionärs-Haftungsklagen gut. Solche Quoren gibt es in vielen Ländern, namentlich auf dem europäischen Kontinent, und die deutsche Schwelle von 1% oder nominal 100.000 € (§ 148 Abs 1 Satz 1) ist im Vergleich niedrig.164 Ein hohes Quorum ist bedenklich, denn es birgt die Gefahr in sich, dass pflichtvergessene Unternehmensleiter mit den großen und klagefähigen Aktionären zulasten der Gesellschaft und vieler kleiner, nicht klagefähiger Aktionäre kollusiv zusammenzuwirken. Vereinfachtes Beispiel: Ein Organmitglied, das sich unerlaubt 100 aus der Gesellschaft herausgenommen hat und ihr deshalb Ersatz in diese Höhe schuldet,

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162 Vgl oben Rdn 54 und zu den Einzelheiten unten Rdn 120, 251, 296. Hat der Aktionär schon einen Klagezulassungsantrag gestellt, bleibt ihm praktisch nichts anderes übrig, als die Hauptsache für erledigt zu erklären und auf prozessuale Kostenerstattung zu hoffen (vgl Rdn 343), was aber wegen des geringen Streitwerts im Klagezulassungsverfahren nicht viel einbringt (s Rdn 366 ff). 163 Hierfür KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 107 aE, 659; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 53; Bachmann Gutachten E zum 70. DJT, 2014, S E 99; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 288; Heidel/ Lochner5 § 148 Rdn 25, 35; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 202; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 442; Dose Aktionärsklage, D&OVersicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 217. Anders Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1784 li Sp. 164 EU-weiter Überblick bei Gerner-Beuerle/Paech/Schuster Study on Directors‘ Duties and Liability, 2013, S 192–201.

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gibt den klagefähigen Aktionären 50 ab und bleibt dafür unbehelligt.165 Das ist zwar in dieser plakativen Form ziemlich theoretisch,166 aber bei hohen Quoren von 5% oder 10%, wie sie in manchen Ländern vorkommen,167 hat die Geschichte einen wahren Kern. Solche Gefahren bestehen im deutschen Recht nicht, denn in kleinen und mittelgroßen Aktiengesellschaften liegen die meisten Aktien in den Händen von Aktionären mit mehr als 1% Beteiligung, und in großen Publikumsgesellschaften bringen viele Aktionäre nominal 100.000 € auf die Waage. Sie alle in eine Verschwörung einzubinden, würde prohibitiv hohe Transaktionskosten mit sich bringen. Auf der anderen Seite ist das Quorum in Börsengesellschaften immer noch be- 65 denklich hoch.168 Die Marktkapitalisierung solcher Unternehmen, also der Börsenwert aller Aktien, kann mehrere Dutzend Milliarden Euro betragen, und 1% hiervon sind ein paar hundert Millionen. Selbst ein anteiliger Grundkapitalbetrag von 100.000 € kommt nicht leicht zusammen, denn börsengängige Aktien notieren oft zwischen dem Zehnfachen und dem Hundertfachen ihres anteiligen Grundkapitalbetrags, so dass ein Aktienbesitz im Börsenwert von 1 bis 10 Mio € erforderlich ist. Die Aktionärsklage ist daher in Deutschland eine Millionärsklage. Hier gibt es gesetzespolitisch Spielraum nach unten.169 Wie weit dieser geht, ist 66 schwer zu sagen. Einen positiven Interessengleichlauf zwischen der Gesellschaft und dem verfahrensbetreibenden Aktionär kann schon das gegenwärtige Quorum kaum gewährleisten, so dass eine weitere Absenkung insoweit wenig schadet. Das Quorum muss aber der Gefahr entgegenwirken, dass Aktionäre mit einem Haftungsverfahren nur ihren eigenen Lästigkeitswert maximieren (vgl Rdn 42), denn je mehr Aktien sie haben, desto mehr trifft sie das selbst. Außerdem und vor allem wirkt ein Quorum als Barriere dagegen, dass die Aktionärsklage wie in den USA zu einer Anwaltsklage wird,170 bei der wirtschaftlich der klägerische Rechtsanwalt den Prozess führt und der Aktionär nur noch Strohperson ist (vgl Rdn 52), denn allzu viel Stroh kann der Anwalt nicht lohnend einsammeln. Dafür muss man das Quorum nicht sehr hoch ansetzen. l) Das Vorbesitzerfordernis. Dass die Aktionäre ihre Aktien vor dem Bekannt- 67 werden der schadenstiftenden Pflichtverstöße erworben haben müssen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1), ist eine unnötige Barriere für Aktionärs-Haftungsklagen. Damit werden Klagen auf der Grundlage von Aktien verhindert, die gezielt hierfür erworben wurden, denn eine solche Rechtsverfolgung schien dem Gesetzgeber missbräuchlich (Rdn 96). Das überzeugt nicht. Ein Aktionär, der seine Aktien erst später erwirbt, ist zwar durch die Schädigung der Gesellschaft nicht selbst geschädigt, wenn er die Aktien entsprechend billiger kaufen konnte. Aber bei der derivativen Haftungsklage geht es nicht um Eigenschäden der Aktionäre, sondern um einen Gesellschaftsschaden und um ein Gegengewicht zum strukturellen Kontrolldefizit auf Seiten der regulären Gesell-

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165 Grechenig/Sekyra International Review of Law and Economics 31 (2011), 16 ff; Haar/Grechenig AG 2013, 653, 656 ff. 166 Insoweit zutreffend Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 300 ff. 167 Siehe für Europa wiederum Gerner-Beuerle/Paech/Schuster Study on Directors‘ Duties and Liability, 2013, S 192–201. 168 Ebenso Siems ZVglRWiss 104 (2005), 376, 385 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, S 239 ff. 169 Ebenso J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1331; Hemeling ZHR 178 (2014), 221, 225. 170 So auch Eckert/Grechenig/Stremitzer in Kalss (Hrsg) Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern, 2005, S 95, 147 f.

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schaftsorgane. Hierfür sind nicht selbst betroffene Aktionäre genauso gut wie die anderen.171 II. Voraussetzungen für die Zulassung von Aktionärs-Haftungsklagen (Abs 1) 1. Der Aktionärs-Haftungsklage zugängliche und nicht zugängliche Ansprüche der Gesellschaft 68

a) Gesetzeszusammenhang. Das Klagezulassungsverfahren und die derivative Haftungsklage der Aktionäre sind nach § 148 Abs 1 Satz 1 für „die in § 147 Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche der Gesellschaft“ eröffnet. Die hier in Bezug genommene Bestimmung des § 147 Abs 1 Satz 1 betrifft das innergesellschaftliche Klageerzwingungsverfahren, also die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die Gesellschaft auf Beschluss der Hauptversammlung, und bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf „die Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung gegen die nach den §§ 46 bis 48, 53 verpflichteten Personen oder aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder aus § 117“. Dabei geht es um Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Gründungs- und Nachgründungsverantwortliche, gegen Organmitglieder und wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft.

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b) Aufzählung zum Überblick. Nach diesen Gesetzesworten sind das Klagezulassungsverfahren und die Haftungsklage der Aktionäre gemäß § 148 Abs 1 Satz 1 und § 147 Abs 1 Satz 1 für folgende Ersatzansprüche der Gesellschaft eröffnet: – § 46: Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Gründer und hinter ihnen stehende Personen wegen falscher oder unvollständiger Gründungsangaben und wegen fehlender oder fehlerhafter Einlagen; – § 47: gleichgerichtete Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Empfänger verheimlichter Gründungsaufwendungen (§ 26 Abs 2) sowie gegen Mitwirkende an fehlerhaften Einlagen oder Sachübernahmen und gegen Personen, die Aktien einer fehlerhaft gegründeten Gesellschaft im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung öffentlich anbieten; – § 48: Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats wegen Pflichtverletzungen bei der Gründung, insbesondere im Hinblick auf die Leistung der Einlagen; – § 53: Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und weitere Beteiligte im Falle einer fehlerhaften Nachgründung, wobei allerdings Ansprüche gegen Nachgründungsprüfer ausgeschlossen sind172; – § 117: Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen vorsätzliche Schädiger, mitwirkende Organmitglieder und Nutznießer – und natürlich vor allem „die Ersatzansprüche der Gesellschaft … aus der Geschäftsführung gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats“, wie es in § 147 Abs 1 Satz 1 heißt. Das verweist vor allem auf die Organhaftung gemäß §§ 93 und 116. Hier liegt die Hauptbedeutung der Aktionärsklage nach § 148.

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171 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 216; Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 203; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 255; rechtsformübergreifend Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 2. a) aa). 172 So zum Klageerzwingungsverfahren überzeugend Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 92.

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c) Organhaftungsansprüche. Zu den Organhaftungsansprüchen, die mit der Haf- 70 tungsklage der Aktionäre verfolgt werden können, zählen vor allem Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Mitglieder des Vorstands wegen fehlerhafter Geschäftsführung (§ 93 Abs 2–3).173 Der Begriff der Geschäftsführung ist weit und umfasst den gesamten Verantwortungsbereich des Vorstands. Hierzu gehören sowohl außenwirksame als auch gesellschaftsinterne Vorgänge wie geschäftsvorbereitende und organisatorische Maßnahmen, die Anleitung, Ausrüstung und Überwachung nachgeordneter Manager und Mitarbeiter sowie die Unternehmensorganisation und die Compliance. Dabei können sich Haftungsansprüche der Gesellschaft namentlich dann ergeben, wenn Maßnahmen, die sich später als nachteilig herausstellen, auf unzureichender Informationsgrundlage getroffen wurden und der Nachteil bei gehöriger Information vermieden worden wäre174 (vgl unten Rdn 138 ff). Auch Schadensersatzansprüche einer abhängigen Aktiengesellschaft gegen ihre Organmitglieder, die konzernspezifische Organpflichten verletzt haben (§§ 310 und 318), gehören zu den Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung und können mit der Aktionärs-Haftungsklage verfolgt werden.175 Dieser Klage zugänglich sind weiter Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder wegen Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbot (§ 88 Abs 2 Satz 1)176 (zu Ansprüchen auf Gewinnherausgabe nach § 88 Abs 2 Satz 1 siehe unten Rdn 72). Das alles gilt nicht nur für Schadensersatz durch Wertausgleich in Geld (§§ 251 f BGB), sondern auch dann, wenn Schadensersatz ausnahmsweise in Gestalt der Naturalrestitution (§ 249 Abs 1 BGB) verlangt wird.177 Eine Haftungsklage der Aktionäre wird allerdings nicht schon bei jeder schadenstiftenden Pflichtverletzung zugelassen, sondern nur bei „Unredlichkeit oder grobe[r] Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3), das heißt im Wesentlichen bei Treuepflichtverstößen und groben Sorgfaltspflichtverletzungen (näher unten Rdn 127 ff). Auch „gegen die Mitglieder … des Aufsichtsrats“ können nach dem Wortlaut des 71 § 147 Abs 1 Satz 1 und nach § 148 Abs 1 Satz 1 Ersatzansprüche der Gesellschaft „aus der Geschäftsführung“ geltend gemacht werden. Das ist sprachlich nicht ganz genau, weil der Aufsichtsrat in erster Linie die Geschäftsführung des Vorstands überwacht (§ 111 Abs 1). Auch die Überwachungspflicht der Aufsichtsratsmitglieder und deren sonstige Organpflichten sind aber gegenüber der Gesellschaft haftungsbewehrt,178 denn nach § 116 gelten die Regeln des § 93 über die Haftung von Vorstandsmitgliedern „für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder … sinngemäß“, also für deren gesamten Pflichtenkreis. Hieraus entspringende Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder sind einem Klageerzwingungsbeschluss der Hauptversammlung nach § 147 Abs 1 Satz 1 zugänglich, das will die Norm ungeachtet

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173 Ebenso Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148, 4. 174 OLG Oldenburg 22.6.2006 – 1 U 34/03, BB 2007, 66, 67 ff (GmbH). Vgl auch unten Rdn 139. 175 So zum innergesellschaftlichen Klageerzwingungsverfahren nach § 147 BGH 30.6.2020 – II ZR 8/19, Rdn 36, 38, NZG 2020, 1025, 1027 f; Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 95 mwN. 176 OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff II.1.b)aa) und c) der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010, 1011 re Sp und 1014 li Sp. 177 So für das Klageerzwingungsverfahren mit näherer und zutreffender Begründung Großkomm/ Schmolke5 § 147 Rdn 94 mwN. 178 Anschaulich LG Bielefeld 16.11.1999 – 15 O 91/98, ZIP 2000, 20 („Balsam“), betr fehlerhafte Überwachung des Vorstands; BGH 11.12.2006 – II ZR 243/05, NZG 2007, 187, 188 f, betr undurchdachte Zustimmung zu fragwürdigen Geschäftsführungsmaßnahmen; LG München I 31.5.2007 – 5 HK O 11977/06, AG 2007, 827, 828, betr Untätigkeit in der Krise der Gesellschaft; vgl auch OLG Jena 25.4.2007 – 6 U 947/05, ZIP 2007, 1314, 1317 ff zu § 318 Abs 2, betr Vergabe unbesicherter Darlehen an ein herrschendes Unternehmen. Näher Hopt/Roth FS Böckli, 2006, 413 ff; Koch FS Krieger 2020, 521 ff; auch Kropff FS Raiser, 2005, 225 ff zu den Informationsbeschaffungspflichten des Aufsichtsrats.

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ihrer undeutlichen Formulierung gewährleisten, und diese Ansprüche können nach der hieran anknüpfenden Bestimmung des § 148 auch mit der Aktionärs-Haftungsklage geltend gemacht werden.179 Zu den angesprochenen Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder gehören namentlich180 die Überwachung und Beratung des Vorstands (§ 111 Abs 1), die Zustimmung oder Nichtzustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen (§ 111 Abs 4 Satz 2), die Bestellung, Anstellung und insbesondere die Vergütung181 von Vorstandsmitgliedern sowie deren Abberufung und Kündigung (§§ 84, 87), die Befreiung vom Wettbewerbsverbot und die Kreditgewährung im Verhältnis zu Vorstandsmitgliedern (§§ 88 f) sowie nicht zuletzt die Geltendmachung oder Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Mitgliedern des Vorstands (§§ 93 Abs 2–4, 112), denn auch die pflichtwidrige Nichtgeltendmachung solcher Ansprüche kann eine Schadensersatzpflicht der Aufsichtsratsmitglieder auslösen.182 § 148 gilt entsprechend für Ersatz- und Herausgabeansprüche der Gesellschaft 72 gegen Organmitglieder aus anderem Rechtsgrund, sofern diese Ansprüche mit den Pflichten aus der Organstellung zusammenhängen. Hierzu gehören entgegen herrschender Auffassung Ansprüche auf Herausgabe von Vorteilen, wenn Vorstandsmitglieder gegen Wettbewerbsverbote verstoßen haben (§ 88 Abs 2 Satz 2)183 oder ungerechtfertigt bereichert sind (§§ 812 ff BGB),184 oder wenn sie aus Auftrag oder Geschäftsbesorgung oder Geschäftsführung ohne Auftrag herausgeben müssen, was sie erhalten oder erlangt haben.185 Auch was Aufsichtsratsmitglieder auf Grund unwirksamer Beratungsverträge oder ähnlicher Zusatzgeschäfte von der Gesellschaft zu Unrecht erhalten haben,186 kann mit der Aktionärs-Haftungsklage zurückgefordert werden.187 Ebenso klagbar sind Ansprüche der Gesellschaft aus Delikt,188 wenn dieses mit der Organstellung zusammen-

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179 Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. 180 Das Folgende in Anlehnung an die Auflistung von MünchKomm/Arnold4 § 142 Rdn 24, betr die nachträgliche Sonderprüfung von Aufsichtsratstätigkeiten. 181 LG München I 29.3.2007 – 5 HK O 12931/06, NZG 2007, 477 (betr Klagezulassungsantrag gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen angeblich überhöhter Vorstandsbezüge, vom Gericht abgewiesen); vgl auch BGH 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522 („Mannesmann“-Strafurteil gegen Aufsichtsratsmitglieder wegen Untreue durch Zuwendung von Gesellschaftsvermögen an ein ausscheidendes Vorstandsmitglied). 182 Vgl BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244 („ARAG/Garmenbeck“) sowie BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, BGHZ 219, 356 („Easy Software“). 183 KK/Rieckers/Vetter3 § 148, 149, vgl dort auch § 147, 128 f; Mock AG 2019, 385, 386; ebenso zum innergesellschaftlichen Klageerzwingungsverfahren Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 97 f. Ablehnend zum Klagezulassungsverfahren OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff II.1.d) der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010, 1014; MünchKomm/Arnold4 § 147 Rdn 25 und hierauf verweisend § 148 Rdn 3; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 66 f; Mock NZG 2015, 1013, 1016 ff. 184 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 149, vgl dort auch § 147, 129; Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 (für Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs 1 Satz 1 Fall 2 BGB) und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. Ablehnend MünchKomm/Arnold4 § 147 Rdn 25 und hierauf verweisend § 148 Rdn 3; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 66 f; Mock NZG 2015, 1013, 1016 ff. 185 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 149, vgl dort auch § 147 Rdn 129; Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. Ebenso zum innergesellschaftlichen Klageerzwingungsverfahren Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 97 f. Ablehnend zum Klagezulassungsverfahren MünchKomm/Arnold4 § 147 Rdn 25 und hierauf verweisend § 148 Rdn 3; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 66 f; Mock NZG 2015, 1013, 1016 ff. 186 Siehe §§ 113 f und hierzu BGH 3.7.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188; BGH 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60. 187 Vgl zur Klageerzwingung durch die Hauptversammlung in solchen Fällen KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 129. 188 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 149, vgl dort auch § 147 Rdn 128; ebenso zur Klageerzwingung durch die Hauptversammlung Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 96.

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hängt, oder Ansprüche auf Rückzahlung verbotener Gesellschaftskredite (§ 89 Abs 5).189 Die §§ 147 und 148 sprechen ja nicht nur von Schadensersatzansprüchen, sondern allgemein von „Ersatzansprüchen“. Diesen Begriff hat das Aktiengesetz 1965 an die Stelle der zuvor verwendeten Bezeichnung „Ansprüche“ gesetzt, um klarzustellen, „dass die Vorschrift nur Ersatzansprüche, dagegen nicht Ansprüche auf Erfüllung erfasst.“190 Zu den so verstandenen Ersatzansprüchen gehören unmittelbar oder entsprechend auch die angesprochenen weiteren Ansprüche der Gesellschaft, und der Begriff des Schadens, auf den § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 für die Klagezulassung weiter abstellt, bezieht sich entsprechend auf die in jenem Zusammenhang genannten Gehalte.191 Vom Klagerecht der Aktionäre erfasst sind schließlich auch Ansprüche der Gesellschaft auf Auskunft und Rechenschaft, wenn es sich um Nebenansprüche möglicher Ersatzansprüche handelt.192 Die Aktionärsklage rechtfertigt sich in all diesen Fällen vor allem daraus, dass die Rechtsdurchsetzung ebenso oder ähnlich gefährdet ist wie bei den organhaftungsrechtlichen Ersatzansprüchen im engeren Sinn193 (vgl Rdn 37 f). Die verschiedenen Ansprüche sind außerdem oft miteinander verwoben, so dass sich die Sache nur zusammenhängend entscheiden lässt (vgl auch Rdn 196 zur Stufenklage). Ansprüche der Gesellschaft gegen ausgeschiedene Organmitglieder fallen gleich- 73 falls unter § 147 Abs 1 Satz 1194 und § 148 Abs 1 Satz 1.195 Ebenso verhält es sich mit Ansprüchen gegen fehlerhaft bestellte oder faktische Organmitglieder,196 wenn und soweit diese gegenüber der Gesellschaft wie reguläre Organmitglieder haften. Ein Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung steht der Anspruchsverfolgung nicht entgegen (§ 120 Abs 2 Satz 2). d) Unterlassungsansprüche gegen Organmitglieder. Zweifelhaft ist, ob die Aktio- 74 näre in entsprechender Anwendung von § 148 auch Ansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder auf Unterlassung gesellschaftsschädlicher Maßnahmen im Klagezulassungsverfahren und anschließend mit der Aktionärsklage geltend machen können.197 Dafür spricht, dass nach allgemeinem bürgerlich-rechtlichen Verständnis in jedem Schadensersatzanspruch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch mit enthalten ist. Das Recht soll nicht erst auf einen unrechtmäßig herbeigeführten Schaden reagieren, sondern die Rechtsverletzung und den Schaden möglichst von vornherein verhindern.198 Dement-

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189 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 149, vgl dort auch § 147 Rdn 129. 190 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE 1962 für das AktG, BT-Drucks IV/3296, § 140 [= § 147 AktG], S 76 und hierzu Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 140 RegE [= § 147 AktG], S 27 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 142, S 215. 191 KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 127, 129 f. 192 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 149, vgl dort auch § 147 Rdn 130; Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. Ebenso zum Klageerzwingungsverfahren Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 99. 193 Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. 194 RG 24.10.1910 – I 80/10, RGZ 74, 301, 302; MünchKomm/Arnold4 § 147 Rdn 29; Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 § 147 Rdn 4. Ebenso zu § 46 Nr 8 GmbHG BGH 20.11.1958 – II ZR 17/57, BGHZ 28, 355, 357; kurz bekräftigt in BGH 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 282. 195 KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 151 und § 148 Rdn 158; Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hieran anknüpfend § 148 Rdn 4; MünchKomm/Arnold4 § 147 Rdn 29 und hierauf verweisend § 148 Rdn 3; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 61. 196 Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 136. 197 Bejahend Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 § 147 Rdn 3 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 3 aE; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 147 Rdn 4 und auf § 147 Bezug nehmend § 148 Rdn 1. Verneinend KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 150, vgl dort auch § 147 Rdn 133 f; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 340; Spindler NZG 2005, 865, 867 li Sp; Mock NZG 2015, 1013, 1017; ebenso zu § 147 MünchKomm/Arnold4 § 147 Rdn 24; grundsätzlich auch Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. 198 Larenz Lehrbuch des Schuldrechts, Bd II, Besonderer Teil12, 1981, § 76, S 692–697.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

sprechend wird im GmbH-Recht die Befugnis der Gesellschafterversammlung, über „die Geltendmachung von Ersatzansprüchen“ zu entscheiden, „welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen“ (§ 46 Nr 8 GmbHG), nach vorwaltender Auffassung auch auf Unterlassungsansprüche erstreckt, soweit sich diese auf eine Verletzung von Geschäftsführungspflichten oder Wettbewerbsverboten gründen.199 75 Im Aktienrecht sollte man jedoch die Aktionärsklage und das Klagezulassungsverfahren nach § 148 nicht auf Unterlassungsansprüche gegen Organmitglieder in Geschäftsführungsangelegenheiten erstrecken. Das GmbH-Recht gibt insoweit für Aktiengesellschaften wenig her. In der GmbH ist die Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan gegenüber den Geschäftsführern in den Angelegenheiten der Geschäftsführung weisungsbefugt (§§ 37 Abs 1, 46 Nr 6 GmbHG) und kann deshalb auch Unterlassung verlangen. In der Aktiengesellschaft leitet dagegen der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung (§ 76 Abs 1), das heißt frei von Weisungen des Aufsichtsrats und vor allem der Hauptversammlung (§ 119 Abs 2).200 Wenn aber schon die Hauptversammlung von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, dürfen sich einzelne Minderheitsaktionäre hier erst recht nicht einmischen. Auch die richterrechtlich entwickelte „Holzmüller“-Abwehrklage der Aktionäre gegen widerrechtliches Gebaren der Verwaltungsorgane berechtigt nicht zu Eingriffen in die Geschäftsführung, soweit diese ihrer Art nach dem Vorstand zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesen ist,201 sondern ist nur bei nachhaltigen Übergriffen in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung gegeben.202 Es entspricht vor allem auch nicht dem Sinn und Zweck des § 148, dass Aktionäre 76 Unterlassungsansprüche gegen Organmitglieder in Geschäftsführungsangelegenheiten verfolgen. Der Geltungsgrund für die Klagebefugnis der Aktionäre liegt in der Gefahr eines Versagens der regulären innergesellschaftlichen Kontrollinstanzen (Rdn 37 f). Diese Gefahr ist bei der Schadensersatzhaftung von Organmitgliedern wegen Pflichtverstößen viel größer, als wenn es darum geht, Organmitglieder präventiv von einem unrechtmäßigen Vorhaben abzubringen. Im letzteren Fall kann man viel mehr auf die Einsichtsfähigkeit der Betroffenen und die Bereitschaft der regulären Kontrollinstanzen zum Einschreiten vertrauen, so dass man die Aktionärsklage nicht braucht. Unterlassungsklagen haben außerdem ein viel größeres innergesellschaftliches Störpotenzial als Schadensersatzklagen. Erst recht nicht können Aktionäre nach § 148 positiv auf Vornahme von Geschäftsführungsmaßnahmen klagen,203 denn hierfür sind das Klagezulassungsverfahren und die derivative Aktionärsklage nach dem Wortlaut und dem inhaltlichen Zuschnitt des Gesetzes ganz eindeutig nicht geschaffen. 77 Dagegen sollte man das Klagezulassungsverfahren und die Haftungsklage der Aktionäre entsprechend §§ 147 und 148 für Unterlassungsansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder eröffnen, die sich nicht auf Maßnahmen der Leitung und Geschäftsführung beziehen, sondern auf ein außergesellschaftliches Verhalten der Organmitglieder

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199 Habersack/Casper/Löbbe/Hüffer/Schäfer3 § 46 Rdn 104; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG22 § 46 Rdn 58. Hierauf stützt sich für das Aktienrecht Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2. 200 Gegen eine Orientierung am GmbH-Recht daher auch KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 134; Mock NZG 2015, 1013, 1017. 201 BGH 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 134 („Holzmüller“); LG Hanau 18.1.2007 – 5 O 5/07, AG 2007, 718 f; v Gerkan ZGR 1988, 441, 551. 202 Schmidt/Lutter/Spindler4 § 119 Rdn 29 mwN. 203 Grundsätzlich ebenso zu § 147 aF Zöllner ZGR 1988, 392, 414 ff, 424; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 33. Rechtsformübergreifend Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 2. b) aa).

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Klagezulassungsverfahren | § 148

zum Nachteil der Gesellschaft, wie namentlich auf das Unterlassen verbotenen Wettbewerbs (§ 88 Abs 1).204 Die organschaftliche Kompetenzordnung der Gesellschaft wird hier durch das Aktionärsverfahren weniger gestört, und auf der anderen Seite ist das persönliche Eigeninteresse des Organmitglieds an einem unrechtmäßigen Verhalten gerade in solchen Fällen besonders stark, so dass ein Gegengewicht in Gestalt der Aktionärsklage Sinn ergibt. e) Ansprüche gegen Berufshaftpflichtversicherer. Besteht für ein haftendes Or- 78 ganmitglied eine D&O-Berufshaftpflichtversicherung, hat die Gesellschaft in der Regel keinen eigenen Anspruch gegen den Versicherer. Vielmehr hat das Organmitglied gegen den Versicherer einen Anspruch auf Freistellung von dem Ersatzanspruch der Gesellschaft. Der Freistellungsanspruch kann allerdings an die Gesellschaft abgetreten werden; dann verwandelt er sich in deren Händen in einen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer.205 Und dieser Anspruch ist analog §§ 147 und 148 einer Klageerzwingung durch die Hauptversammlung sowie einer Aktionärs-Haftungsklage zugänglich.206 f) Konzernrechtliche Ersatzansprüche. Das Klagezulassungsverfahren und die 79 Haftungsklage der Aktionäre erstrecken sich in entsprechender Anwendung der §§ 147 Abs 1 Satz 1 und 148 Abs 1 Satz 1 nach Wahl der klagewilligen Aktionäre auch auf konzernrechtliche Schadensersatzansprüche einer abhängigen Aktiengesellschaft gegen das herrschende Unternehmen und dessen gesetzliche Vertreter in der Unternehmensgruppe mit Beherrschungsvertrag (§ 309) oder ohne Beherrschungsvertrag (§ 317).207 Zu den konzernrechtlichen Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre eigenen Organmitglieder nach §§ 310 und 318 siehe oben Rdn 70. All diese Ersatzansprüche der Gesellschaft können schon seit 1965 nach konzern- 80 rechtlichen Sonderregeln von jedem einzelnen Aktionär der abhängigen Gesellschaft zu deren Gunsten mit einer derivativen Aktionärs-Haftungsklage geltend gemacht werden (§ 309 Abs 4 Satz 1–2 und hierauf verweisend §§ 310 Abs 4, 317 Abs 4, 318 Abs 4, s Rdn 18). Daneben sind die konzernrechtlichen Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft aber auch einem Klageerzwingungsbeschluss der Hauptversammlung dieser Gesellschaft entsprechend § 147 Abs 1 Satz 1 zugänglich,208 und vor der gesetzlichen Einfüh-

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204 Ebenso für das Personengesellschaftsrecht Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 538 f. Für §§ 147 und 148 AktG zuneigend Hüffer/Koch15 § 147 Rdn 2 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 4. Zurückhaltender, doch im Ergebnis ähnlich KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 132, auch Rdn 136 sowie Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 102 (wenn Unterlassungsanspruch Annex zum Schadensersatzanspruch, was speziell für die Unterlassung verbotenen Wettbewerbs bejaht wird). Anders Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 2. b) aa). 205 Vgl hierzu und zu den Voraussetzungen im Einzelnen BGH 13.4.2016 – IV ZR 304/13, NJW 2016, 2184. 206 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 93; KK/Rieckers/Vetter3 § 147 Rdn 153. 207 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 155, vgl dort auch § 147 Rdn 140 ff; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7; Spindler/Stilz/Mock4 § 147 Rdn 23 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 48; Emmerich/Habersack/ Emmerich9 § 309 AktG, 48; Emmerich/Habersack/Habersack9 § 317 Rdn 27; MünchKomm/Altmeppen5 § 317 Rdn 61 ff mwN, auch § 309 Rdn 124; Hüffer/Koch15 § 309 Rdn 21 und § 317 Rdn 16; ausführlich Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 274 f sowie H-F Müller Der Konzern 2006, 725, 728 ff; ganz deutlich in diese Richtung weisend auch BGH 30.6.2020 – II ZR 8/19, Rdn 38, NZG 2020, 1025, 1028; nicht abgeneigt K Schmidt NZG 2005, 796, 801 li Sp. Weitergehend S Weber Die konzernrechtliche abgeleitete Aktionärsklage, 2006, S 142 f (der dafür plädiert, die Gesetzesregeln des § 148 – mit Ausnahme des Beteiligungsquorums – immer und nicht nur nach Wahl der Aktionäre auf die Konzernhaftungsklage entsprechend anzuwenden, S 173 ff, 275 ff). Anders Grigoleit/Grigoleit2 § 317 Rdn 10 (der die §§ 147 f auf die hier in Rede stehenden Ansprüche nicht anwenden will. 208 BGH 30.6.2020 – II ZR 8/19, Rdn 32 ff, NZG 2020, 1025, 1027 ff mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstands; OLG Köln 9.3.2017 – 18 U 19/16, ZIP 2017, 1211, 1217 f („Strabag“); OLG München

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

rung der Aktionärs-Haftungsklage nach § 148 konnten sie in Anlehnung an die damalige Bestimmung des § 147 Abs 3 (vgl Rdn 20) auch durch einen auf Antrag von Minderheitsaktionären gerichtlich bestellten besonderen Vertreter der Gesellschaft verfolgt werden.209 Gleiches muss heute im Rahmen des § 148 für das Klagezulassungsverfahren und die hierauf aufbauende Haftungsklage der Aktionäre gelten.210 Die konzernrechtlichen Einzelklagebefugnisse sollten bei ihrer Einführung die Rechte von Minderheitsaktionären erweitern (vgl Rdn 18) und sollen jetzt nicht einer analogen Geltung von Minderheitsrechten entgegenstehen, die das Gesetz an anderer Stelle gewährt.211 Die Konzernhaftung, und zwar auch die des herrschenden Unternehmens nach § 317, ist zudem mit der Geschäftsleiterhaftung verwandt; wenn sich das herrschende Unternehmen wie eine Leitungsinstanz aufführt, trägt es auch eine entsprechende Verantwortung.212 Und die Befürchtung, dass Ersatzansprüche der Gesellschaft wegen Befangenheit der regulären Organe zu Unrecht nicht geltend gemacht werden, ist in der Unternehmensgruppe und im Konzern in besonderem Maße begründet, insbesondere, was die Haftung des herrschenden Unternehmens anbelangt.213 Wenn daher der oder die klagewilligen Minderheitsaktionäre im Konzern das erforderliche Beteiligungsquorum erreichen, einen Verdacht auf Unredlichkeit oder sonstige grobe Regelverletzung darlegen können, und auch die sonstigen Anforderungen des § 148 erfüllt sind, können die Aktionäre statt der Konzern-Einzelklage auch ein Klagezulassungsverfahren und eine Haftungsklage nach § 148 in Gang setzen. Das ist für die Aktionäre vorteilhaft, denn bei der Konzern-Einzelklage tragen sie das volle Prozesskostenrisiko, wohingegen dieses Risiko bei der Aktionärs-Haftungsklage nach § 148 zum guten Teil auf die Gesellschaft verlagert ist (Abs 6 Satz 2–5 und hierzu unten Rdn 339 ff). 81

g) Ersatzansprüche wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft (§ 117). Der Haftungsklage von Aktionären zugänglich sind nach § 147 Abs 1 Satz 1 und § 148 Abs 1 Satz 1 des Weiteren „Ersatzansprüche der Gesellschaft … aus § 117“. Nach § 117 Abs 1 haftet der Gesellschaft auf Schadensersatz, „wer vorsätzlich unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft“ ein Organmitglied oder einen sonstigen Repräsentanten der Gesellschaft „dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft … zu handeln.“ Täter können insbesondere einflussreiche Aktionäre sein, aber auch außenstehende Dritte. Neben dem einflussnehmenden Schädiger haften der Gesellschaft als Gesamtschuldner deren Organmitglieder, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt

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28.11.2007 – 7 U 4498/07, ZIP 2008, 73, 75; OLG München 27.8.2008 – 7 U 5678/07, AG 2008, 864, 866 sowie als Vorinstanz LG München I 4.10.2007, 5 HK O 12615/07, ZIP 2007, 2420, 2425 f; alle betr die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft auf Beschluss der Hauptversammlung nach § 147 Abs 1 Satz 1 durch einen von der Hauptversammlung nach § 147 Abs 2 Satz 1 bestellten besonderen Vertreter; aus der Literatur statt vieler Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 107 ff; Kropff FS G Bezzenberger, 2000, 233, 244 ff. Anders namentlich KK/Koppensteiner3 § 317 Rdn 35. 209 Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 13; Kropff FS G Bezzenberger, 2000, 233, 244 ff. Anders KK/Koppensteiner3 § 309 Rdn 45 und § 317 Rdn 35. 210 Siehe die oben in Fn 207 Genannten. 211 BGH 30.6.2020 – II ZR 8/19, Rdn 37, NZG 2020, 1025, 1028; Großkomm/G Bezzenberger4 § 147 Rdn 13; MünchKomm/Kropff2 § 317 Rdn 58. 212 Baumbach/Hueck/G Hueck13 § 317 Rdn 6; H-F Müller, Der Konzern 2006, 725, 729; T Bezzenberger, Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005, S 318 f, auch als Online Ressource im Internet zugänglich. Demgegenüber rückt BGH 30.6.2020 – II ZR 8/19, Rdn 38, NZG 2020, 1025, 1028 die Konzernhaftung konzeptionell in die Nähe der Haftung nach § 117 wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft. 213 Zu § 148 H-F Müller Der Konzern 2006, 725, 729 li Sp; Emmerich/Habersack/Habersack9 § 317 Rdn 27. Zu § 147 siehe BGH 30.6.2020 – II ZR 8/19, Rdn 39, NZG 2020, 1025, 1028; OLG München 28.11.2007 – 7 U 4498/07, ZIP 2008, 73, 75 re Sp; LG München I 4.10.2007, 5 HK O 12615/07, ZIP 2007, 2420, 2425 re Sp; Großkomm/Schmolke5 § 147 Rdn 111.

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haben (§ 117 Abs 2). Das bringt allerdings neben der allgemeinen Organhaftung nach §§ 93 und 116 nichts Neues.214 Außerdem haften aber auch die Nutznießer, die durch die schädigende Handlung einen Vorteil erlangt haben, sofern sie ihrerseits die Beeinflussung vorsätzlich veranlasst haben (§ 117 Abs 3). In all diesen Fällen kann der Einfluss auf die Gesellschaft, den der Täter oder Nutznießer an den Tag gelegt hat, zur weiteren Folge haben, dass die regulären Gesellschaftsorgane den Anspruch nicht geltend machen, so dass auch hier das Klagezulassungsverfahren und die Haftungsklage der Aktionäre als Gegengewichte geboten sind. h) Ansprüche gegen Aktionäre jenseits der Gründungs- und Vorsatzhaftung. 82 Nicht in den §§ 147 und 148 genannt und nicht der Aktionärs-Haftungsklage zugänglich sind Ansprüche der Gesellschaft gegen Aktionäre im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung (§§ 27, 54, 183 ff) oder wegen Verstößen gegen die Kapitalerhaltung und Vermögensbindung (§§ 57, 62),215 solange der Aktionär nicht zugleich die Gründungsund Nachgründungsregeln verletzt (§§ 46, 53) oder sich wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft nach § 117 ersatzpflichtig gemacht hat216 (vgl Rdn 69, 81). Wenn also der Vorstand einem Großaktionär durch unausgewogene Geschäfte Gesellschaftsvermögen zuwendet, oder ihn bei einer Kapitalerhöhung ohne die geschuldete Einlage davonkommen lässt, können zwar die Vorstandsmitglieder im Wege der derivativen Haftungsklage belangt werden, nicht aber der Großaktionär. Das ist gesetzespolitisch bedauerlich.217 Manche wollen sich hierüber hinweghelfen, 83 indem sie den Mitaktionären ein eigenes Klagerecht gegen den Schuldner-Aktionär zusprechen, wenn dieser seine Treuepflicht gegenüber den Mitaktionären verletzt, oder wenn gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung verstoßen wird.218 Dieser Gedanke, auf den sich im GmbH-Recht auch der BGH gestützt hat,219 ist jedoch im Kern fragwürdig (vgl Rdn 32) und führt zumindest im Aktienrecht nicht weiter. Die Einlagen und die Rückgewähr verbotener Entnahmen werden hier ausschließlich der Gesellschaft geschuldet, und nicht auch den Mitaktionären kraft Treuepflicht, weil die Gesellschaft gegenüber den Mitgliedern ganz weitgehend verselbständigt ist, und diese nicht füreinander einstehen müssen. Auch der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre durch die Gesellschaft (§ 53a) begründet keine Ansprüche der Aktionäre untereinander.220

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214 Großkomm/Kort5 § 117 Rdn 203. 215 KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 151 und 159, vgl dort auch § 147 Rdn 137, 154; Spindler/Stilz/Mock4 § 147 Rdn 21 und hierauf Bezug nehmend § 148 Rdn 48. Ebenso zu § 147 OLG Karlsruhe 14.3.2018 – 11 U 35/17, NZG 2018, 508, 510 f (Rdn 49 ff) sowie LG Heidelberg 28.8.2019 – 12 O 8/19 KfH, AG 2019, 804, 811, beide betr Anspruch der Gesellschaft gegen einen Aktionär auf Dividendenrückgewähr nach § 62 Abs 1. Anders im Hinblick auf § 148 Michael Becker FS Mestmäcker, 2006, 25, 37 ff; andeutungsweise auch LG Bonn 27.4.2005 – 16 O 13/04, Der Konzern 2005, 455, 456 re Sp. 216 Ebenso zu § 147 OLG Karlsruhe 14.3.2018 – 11 U 35/17, NZG 2018, 508, 510 f (Rdn 49 ff). 217 Ebenso Gelter Brooklyn Journal of International Law 37 (2012), 843, 875 ff; Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 2. b) aa). 218 Raiser ZHR 153 (1989), 1, 18 f, auch 25, 28; Zöllner ZGR 1988, 392, 401 f, 405 (für den Fall des Gleichheitsverstoßes); Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002, S 262 ff sowie Banerjea Die Gesellschafterklage im GmbH- und Aktienrecht, 2000, S 183–188 und Großkomm/Kort5 Vor § 76 Rdn 64a (bei Treuepflichtverletzungen). Weitere Nw vor allem zur älteren Literatur bei Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 27 und 52, der diesen Ansatz zu Recht kritisiert. 219 BGH 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f („ITT“). 220 Ebenso Schwab Das Prozessrecht innergesellschaftlicher Streitigkeiten, 2005, S 73 f (für das Gesellschaftsrecht im Allgemeinen).

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i) Feststellungsbegehren (Hinweis). Soweit Leistungsansprüche der Gesellschaft einer Aktionärsklage nach § 148 zugänglich sind, kommt unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Feststellungsklage in Betracht (siehe unten Rdn 196, auch Rdn 115).

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j) Keine Klagezulassung bei verjährten Ansprüchen. Eine Klagezulassung ist ausgeschlossen, wenn der in Rede stehende Ersatzanspruch der Gesellschaft verjährt ist.221 Das ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 148, eine Haftungsklage von Aktionären nur zuzulassen, wenn sie hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (vgl § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 sowie unten Rdn 125, 146). Hieran fehlt es bei verjährten Ansprüchen. 2. Aktionärsstellung und Beteiligungsquorum (Abs 1 Satz 1)

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a) Relevante Aktien. Die Antrags- und Klagebefugnis nach § 148 ist ein Mitgliedschaftsrecht (Rdn 4, 88, 211, 301), nicht anders als die Befugnis zur Erhebung einer actio pro socio in Gesellschaften anderer Rechtsform. Die Antragsteller müssen deshalb Aktionäre der Gesellschaft sein. Alle Aktien vermitteln die Antrags- und Klagebefugnis. Das kann die Satzung nicht abbedingen oder eingeschränkten (§ 23 Abs 5). Auch Aktien besonderer Gattung und namentlich Vorzugsaktion ohne Stimmrecht sind tauglich,222 denn die letzteren „gewähren mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte“ (§ 140 Abs 1). Die Aktien brauchen nicht voll eingezahlt zu sein.223 Dies hat zwar Bedeutung für die Teilhabe an Gewinnausschüttungen (§ 60 Abs 2) oder einem Liquidationsüberschuss (§ 271 Abs 3) sowie für das Stimmrecht (§ 134 Abs 2), nicht aber für die Antrags- und Klagebefugnis nach § 148. Keine Antragsbefugnis geben allerdings Aktien, deren Inhaber aktienrechtliche oder kapitalmarktrechtliche Mitteilungspflichten oder ähnliche Pflichten verletzt haben, so dass die Aktien für die Dauer des Pflichtverstoßes keine Rechte gewähren (§ 20 Abs 7 AktG, § 44 WpHG, § 59 WpÜG).224 Diese Sanktionen des zeitweiligen Rechteverlusts betreffen alle Rechte, die dem Aktionär aus seinen Aktien zustehen, etwa auch die Befugnis zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen,225 und für die Antragsbefugnis im Klagezulassungsverfahren kann insoweit nichts anderes gelten.226

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b) Inhaberschaft der Aktien. Antragsbefugt sind nach § 148 Abs 1 Satz 1 die „Aktionäre“, also die Inhaber der Aktien. Das sind diejenigen, denen die Aktien als Mitgliedschaftsrechte gegenständlich („dinglich“) zugeordnet sind.227 Bei Treuhandverhältnissen liegt die Antragsbefugnis im Allgemeinen beim Treuhänder und nicht beim Treugeber.228 Und im Falle einer Aktienleihe (Wertpapierleihe) gehören die Aktien ge-

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221 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 20 re Sp; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 7; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 135. 222 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 191; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 50, 54; MünchKomm/Arnold4 Rdn 9; Schmidt/Lutter/Spindler/Bayer4 § 140 Rdn 11; Bürgers/Körber/Holzborn4 § 140 Rdn 3; Spindler/Stilz/ Bormann4 § 140 Rdn 8. 223 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 191; MünchKomm/Arnold4 Rdn 9. 224 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 192, auch 206; MünchKomm/Arnold4 Rdn 9; Mock AG 2019, 385, 386. 225 BGH 24.4.2006 – II ZR 30/05, Rdn 14, BGHZ 167, 204, 209 f. 226 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 192. 227 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10. 228 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 185; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10. Ebenso Großkomm/K Schmidt4 § 245 Rdn 15 zur Beschlussmängelklage.

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genständlich dem Entleiher, so dass dieser antragsbefugt ist.229 Hier wie dort können sich besondere Fragen im Hinblick auf die Vorbesitzzeit nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 stellen (vgl Rdn 102 f). Ob sich eine Legitimationsübertragung von Aktien, also die in die äußere Form einer Übertragung gekleidete Ermächtigungstreuhand zur Ausübung fremder Mitgliedschaftsrechte im eigenen Namen (vgl § 185 BGB),230 auch auf die Befugnis erstreckt, die Zulassung einer derivativen Haftungsklage zu beantragen und die Klage anschließend zu erheben, hängt vom Inhalt der erteilten Ermächtigung ab und muss gegebenenfalls durch Auslegung ermittelt werden.231 Der Nießbrauch an Aktien berechtigt den Nießbraucher, die Nutzungen der Aktien 88 zu ziehen (§§ 1030, 1068 BGB).232 Hierzu gehört die Befugnis zur Erhebung der Aktionärsklage nicht,233 so dass der Nießbrauch keine Antragsbefugnis im Klagezulassungsverfahren nach § 148 gibt. Noch weniger ergibt sich diese Befugnis aus einem Pfandrecht an Aktien234 und vollends nicht aus einer schuldrechtlichen Unterbeteiligung.235 Doch kann der Aktionär dem Nießbraucher oder Pfandgläubiger eine Vollmacht oder Ermächtigung zur Ausübung der Antrags- und Aktionärsklagebefugnis erteilen236 (vgl Rdn 87) und ebenso dem Unterbeteiligten. Entgegen manchen Stimmen besteht eine Antragsund Klagebefugnis auch nicht für die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen und Optionen237 oder von Genussrechten, selbst wenn diese vermögensmäßig ähnlich wie Aktien ausgestaltet sind,238 oder für stille Gesellschafter der Aktiengesellschaft oder ähnliche schuldrechtlich Beteiligte. Die Antrags- und Klagebefugnis nach § 148 ist ähnlich wie das Stimmrecht oder das Recht zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen strikt an die Mitgliedschaft in ihrem klassischen und rechtstechnischen Sinn gebunden, denn diese Rechte berühren Kernbereiche der aktienrechtlichen Organisation und Governance. Eine nur potenzielle Mitgliedschaft oder eine schuldrechtlich nachgebildete Quasi-Mitgliedschaft genügten nicht; sonst würde die Aktiengesellschaft zu einem allzu diffusen Gebilde. c) Namensaktien insbesondere. Bei Namensaktien müssen der oder die An- 89 tragsteller im Aktienregister der Gesellschaft eingetragen sein.239 Denn „im Verhältnis zur Gesellschaft bestehen“ bei Namensaktien „Rechte und Pflichten aus Aktien nur für

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229 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 187; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51. Hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp. Ebenso zur Beschaffung des für einen Squeeze-Out nach § 327a erforderlichen Aktienbesitzes BGH 16.3.2009 – II ZR 302/06, Rdn 8 ff, BGHZ 180, 154, 157 ff. 230 Zur Legitimationsübertragung von Aktien KK/Noack/Zetzsche3 § 129 Rn 58 ff; ausführlich Jean Mohamed Die Legitimationszession im Aktienrecht, 2018. 231 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 189; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10. Vgl in diesem Sinne auch OLG Stuttgart 23.7.2003 – 20 U 5/03, AG 2003, 588 re Sp; MünchKomm/Schäfer5 § 245 Rdn 33; beide zur Beschlussanfechtungsklage; des Weiteren OLG Stuttgart 22.5.2001 – 8 W 254/00, AG 2002, 353, 354 f zur Antragsbefugnis im Spruchverfahren. 232 Vgl allgemein zum Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen K Schmidt GesR4 § 61 II, S 1822 ff sowie speziell zum Aktienrecht Schmidt/Lutter/Spindler4 § 134 Rdn 8; hier ist vieles streitig. 233 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 188; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51. 234 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 188; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 51. 235 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 188. 236 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 188 (Ermächtigung) und 194 (Vollmacht). 237 Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 50. 238 Anders Großkomm/Hirte4 § 221 Rdn 406; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 50. 239 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 9; Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 67 Rdn 29. Entsprechend für die actio pro socio in der GmbH OLG Düsseldorf 11.3.2016 – I-6 U 89/15, GmbHR 2016, 542, 543 f (Eintragung in Gesellschafterliste nach § 16 Abs 1 GmbHG maßgeblich).

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und gegen den im Aktienregister Eingetragenen“ (§ 67 Abs 2 Satz 1). Die Registereintragung begründet zwar nicht die Mitgliedschaft, aber sie ist Legitimationsgrundlage und Voraussetzung für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte im Verhältnis zur Gesellschaft. Hierum geht es auch im Klagezulassungsverfahren. Die Gesellschaft ist zwar nicht Antragsgegnerin (Rdn 6, 190), aber was die klagewilligen Aktionäre im Zulassungsverfahren begehren, nämlich die Klagebefugnis, steht von Hause aus nur der Gesellschaft zu, und der Rechtsgrund für die begehrte Zuweisung dieser Befugnis an den Aktionär liegt in der Mitgliedschaft.240 Deshalb kommt es bei Namensaktien auch für die Antrags- und Klagebefugnis nach § 148 auf die Eintragung im Aktienregister an. Auch ein zu Unrecht im Register Eingetragener, dem die Aktien gar nicht gehören, gilt nach § 67 Abs 2 gegenüber der Gesellschaft als Aktionär241 und kann daher die Klagezulassung beantragen.242 Wer dagegen nicht eingetragen ist, hat kein Antragsrecht, mögen ihm die Aktien auch materiell gehören.243 d) Höhe und Berechnung des Beteiligungsquorums. Den Antrag auf gerichtliche Zulassung einer derivativen Haftungsklage können nach § 148 Abs 1 Satz 1 nur Aktionäre stellen, „deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 € erreichen“. Es genügt, wenn eine der beiden Schwellen erreicht ist. Mit dem „anteiligen Betrag“ ist der auf die Aktien des oder der Antragsteller entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals der Gesellschaft gemeint. Maßgebend ist bei Nennbetragsaktien der Gesamtnennbetrag dieser Aktien, der sich dann auf mindestens 100.000 € belaufen muss, oder das Verhältnis des Gesamtnennbetrags zum Grundkapital (§ 8 Abs 4 Fall 1), das in diesem Fall mindestens 1% erreichen muss. In einer Gesellschaft mit 50.000 € Grundkapital genügen somit schon Aktien mit einem Gesamtnennbetrag von 500 €. Bei Stückaktien ist die 1% – Beteiligungsquote erreicht, wenn der oder die Antragsteller 1% aller vorhandenen Aktien innehaben (§ 8 Abs 4 Fall 2), weil Stückaktien am Grundkapital im gleichen Umfang beteiligt sind (§ 8 Abs 3 Satz 2). Und der für das summenmäßige Beteiligungsquorum maßgebende „anteilige Betrag“ berechnet sich bei Stückaktien in der Weise, dass man den Gesamtbetrag des Grundkapitals durch die Zahl der insgesamt vorhandenen Aktien teilt (vgl § 8 Abs 3 und 4), und den so ermittelten anteiligen Grundkapitalbetrag der einzelnen Stückaktie mit der Anzahl der Aktien multipliziert, welche der oder die Antragsteller innehaben; das muss dann mindestens 100.000 € ergeben. Die Satzung kann das gesetzliche Quorum weder herauf- noch herabsetzen.244 Bezugsgröße für den Umfang des Aktienbesitzes der antragstellenden Aktionäre ist 91 das in der Satzung bestimmte Grundkapital der Gesellschaft245 im Zeitpunkt der Antragstellung und dessen Zerlegung in Aktien. Ob die Einlagen auf das Grundkapital voll-

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240 Vgl hierzu die Rechtsprechung, nach der es für die Antragsberechtigung im Spruchverfahren auf die Eintragung des antragstellenden Namensaktionärs im Aktienregister der Gesellschaft ankommt, und zwar auch dann, wenn sich der im Spruchverfahren zu verfolgende Anspruch nicht gegen die Gesellschaft richtet, sondern gegen deren Muttergesellschaft (OLG Frankfurt 9.1.2006 – 20 W 124/05, AG 2006, 290, 292 zu §§ 304 f) oder gegen einen Hauptaktionär (OLG Frankfurt 28.1.2008 – 20 W 443/07, AG 2008, 550, 551 re Sp; OLG Hamburg 1.9.2003 – 11 W 30/03, AG 2003, 694; LG München I 6.11.2009 – 5 HK O 21285/08, Der Konzern 2010, 196 f; alle zu § 327 f). 241 Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 67 Rdn 27 mwN. 242 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186. Entsprechend zur actio pro socio in der GmbH OLG Düsseldorf 11.3.2016 – I-6 U 89/15, GmbHR 2016, 542, 543 f für den nach § 16 Abs 1 GmbHG in der Gesellschafterliste Eingetragenen. 243 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 186. 244 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 198. 245 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 202.

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ständig geleistet sind, ist nicht maßgebend; auch teileingezahlte Aktien sind in die Gesamtzahl der Aktien einzubeziehen und für das Grundkapital als Bezugsgröße mit dem vollen Nennbetrag oder anteiligen Grundkapitalbetrag anzusetzen246 (vgl schon Rdn 86). Ebenfalls einzubeziehen sind Vorzugsaktien ohne Stimmrecht247 und Aktien, deren Rechte wegen einer Verletzung von Mitteilungspflichten gesperrt sind; die letzteren geben zwar kein Antragsrecht (Rdn 86), zählen aber beim Grundkapital und für die Gesamtzahl der Aktien mit.248 Hat die Gesellschaft vor der Antragstellung ihr Grundkapital unter Ausgabe neuer Aktien erhöht, so bemisst sich das prozentuale Beteiligungsquorum nach dem erhöhten Grundkapital und der vermehrten Aktienzahl im Zeitpunkt der Antragstellung.249 Der Erhöhungsbetrag des Grundkapitals und die neuen Aktien sind bei der regulären Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung (§§ 182 ff) und bei der Ausschöpfung genehmigten Kapitals allerdings erst zu berücksichtigen, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen ist,250 denn erst dann ist das Grundkapital erhöht (§§ 189, 203 Abs 1 Satz 1) und entstehen die neuen Aktien. Bei der bedingten Kapitalerhöhung kommt es demgegenüber auf die Ausgabe der Bezugsaktien an,251 weil das Grundkapital bereits hierdurch erhöht ist (§ 200). Vgl auch Rdn 105 ff zur Vorbesitzzeit. Auch eigene Aktien der Gesellschaft (§§ 71 ff) und ihnen gleichstehende Aktien, die 92 ein mittelbarer Stellvertreter für Rechnung der Gesellschaft hält (§ 71d Satz 1 und 4), oder die einem Tochterunternehmen der Gesellschaft oder einem Dritten für dessen Rechnung gehören (§ 71d Satz 2 und 4), sind für die Ermittlung des quotalen Beteiligungsquorums von 1% beim Grundkapital und der Gesamtzahl der Aktien als Bezugsgrößen mit zu veranschlagen.252 Wenn also eine Gesellschaft 1.000.000 Aktien ausgegeben und hiervon 100.000 Aktien zurückerworben hat, sind zur Antragstellung weiterhin 10.000 und nicht nur 9.000 Aktien erforderlich. Eigene Aktien geben zwar der Gesellschaft keine Rechte (§ 71b) und weisen ihr auch keinen Vermögenswert zu253. Wer deshalb im Beispielsfall 9.000 Aktien besitzt, hat zu 1% am Wert des Gesellschaftsvermögens teil und verfügt über 1% der Stimmrechte. Gleichwohl gebietet die Gesetzessystematik eine Berücksichtigung der eigenen Aktien bei der Ermittlung der Bezugsgröße für das quotale Antragsquorum. Wenn nämlich aktienrechtliche Regeln auf einen bestimmten Anteil am Grundkapital abstellen, geht in diese Bezugsgröße grundsätzlich auch das auf eigene Aktien entfallende Grundkapital mit ein, weil das satzungsmäßige Grundkapital durch den Aktienrückerwerb nicht herabgesetzt wird.254 Sollen abweichend hiervon bei der Berechnung von Beteiligungsquoten eigene Aktien der Gesellschaft von der Gesamtzahl der Aktien als Bezugsgröße abgesetzt werden, ist das eigens gesetzlich angeordnet (so in § 16 Abs 2 Satz 2–3 für das Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung sowie in § 320 Abs 1 Satz 2 und § 327a Abs 2 für die Berechnung der Beteiligungsquoten, die zur Mehrheitseingliederung und zum Ausschluss von Minderheitsaktionären erforderlich sind). In § 148 und auch bei anderen beteiligungsquotenabhängigen Minderheitsrechten fehlt eine entsprechende Regelung, so dass es hier mit dem satzungsmäßigen Grundkapital und der satzungsmä-

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246 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203. 247 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203; MünchKomm/Arnold4 Rdn 9. 248 MünchKomm/Arnold4 Rdn 9; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 203. 249 MünchKomm/Arnold4 Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 228. 250 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 202. 251 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 202. 252 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 204; Spindler/Stilz/Cahn4 § 71b Rdn 6. Anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 54; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 104. 253 Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 71 Rdn 1–5. 254 Spindler/Stilz/Cahn4 § 71b Rdn 6; Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 71b Rdn 5.

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ßigen Anzahl der Aktien als Bemessungsgrundlage für das Beteiligungsquorum bewendet. Hierfür spricht auch das Gebot der Rechtsklarheit, weil nicht ohne weiteres klar ist, wie viele eigene Aktien die Gesellschaft im Zeitpunkt der Antragstellung hält.255 e) Maßgebender Zeitpunkt für das Beteiligungsquorum. Die erforderliche Aktienbeteiligung von 1% oder nominal 100.000 € muss nach § 148 Abs 1 Satz 1 „im Zeitpunkt der Antragstellung“ in den Händen der antragstellenden Aktionäre bestehen, also wenn der Antrag auf Klagezulassung bei Gericht eingeht. Ein späteres Absinken des Beteiligungsumfangs unter diese Schwelle während des Klagezulassungsverfahrens ist nach ganz herrschender und heute wohl einhelliger Auffassung unschädlich und lässt den Antrag nicht nachträglich unzulässig werden,256 jedenfalls nicht für sich alleine genommen (siehe aber auch unten Rdn 212 ff, 303 zu den Fernwirkungen des Antragsquorums im weiteren Verfahren). Demgegenüber wurde in der rechtspolitischen Diskussion über die Einführung der 94 Aktionärs-Haftungsklage und auch noch in der 4. Auflage dieses Kommentars die Auffassung vertreten, dass das Quorum durchgängig bis zum Ende des Zulassungsverfahrens bestehen und auch während eines nachfolgenden Klageverfahrens fortbestehen müsse.257 Dafür gab und gibt es Gründe. Das Anspruchsverfolgungsrecht der Aktionäre nach § 148 ist kein Individualrecht jedes einzelnen Aktionärs, sondern ein beteiligungsquotenabhängiges Minderheitsrecht. So besehen wird „die richterliche Ermächtigung“, wie es in einem alten Reichsgerichtsurteil in anderem Zusammenhang heißt, „nicht einzelnen Antragstellern, sondern der sie verlangenden Minderheit als solcher erteilt“.258 Das Gebot des Beteiligungsquorums will darauf hinwirken, dass die Interessen der antragstellenden Aktionäre nicht allzu weit vom Gesellschaftsinteresse abweichen, um die Gefahr mutwilliger oder missbräuchlicher Klagen einzudämmen259 (vgl Rdn 66). Um dies nachhaltig zu gewährleisten, verlangt das Gesetz bei anderen Minderheitsrechten, nämlich bei Minderheitsverlangen nach Einberufung einer Hauptversammlung oder nach Erweiterung der Tagesordnung einer Hauptversammlung sowie bei einem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern, von den Aktionären den Nachweis, „dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten“ (§ 142 Abs 2 Satz 2 und § 122 Abs 1 Satz 3). Diese Bestimmungen sprechen im hier erörterten Zusammenhang allerdings entstehungsgeschichtlich gegen 93

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255 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 204. 256 Statt vieler KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 210 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11 mwN; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 58, 68,102; Hüffer/Koch15 Rdn 4 und 16; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 52 f; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3, 15; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; Schröer ZIP 2005, 2081, 2083 f; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 146 ff; Seibt WM 2004, 2137, 2142; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 322–325; Happ/Möhrle5 Muster 22.23, Anm 3.3. Dieser Auffassung zuneigend auch LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Abschnitt A. II. 16. c. (3) der Entscheidungsgründe, juris Rdn 578 („HVB/UniCredit“). 257 So der Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RefE UMAG, zu Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), Anm 4, NZG 2004, 555, 560 re Sp; im selben Sinne zuvor Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 335; Krieger ZHR 163 (1999), 343, 349. De lege lata dann Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 174–176 (betr die Dauer des Klagezulassungsverfahren), 228 (betr die Klageerhebung durch Aktionäre) und 238 f (betr den Fortgang des Aktionärs-Klageverfahrens); G Bezzenberger/T Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, 105, 112 f; ähnlich damals Heidel/Lochner2–3 § 148 Rdn 8, wonach das Quorum bis zum Ende des Klagezulassungsverfahrens bestehen bleiben müsse. 258 RG 24.9.1942 – II 50/42, RGZ 170, 83, 93 f (betr die Einberufung einer Genossenschafts-Versammlung auf Verlangen einer Minderheit). 259 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 20 f; auch Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Bericht zu § 142 und zu § 148, S 17 re Sp.

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ein Gebot der Aufrechterhaltung des Beteiligungsquorums nach dem Zeitpunkt der Antragstellung.260 Sie sind nämlich im selben Zug wie die Aktionärs-Haftungsklage in das Gesetz eingefügt worden.261 Der Gesetzgeber hat also das Problem gesehen und dennoch für die Aktionärsklagebefugnis keine entsprechende Regelung getroffen. Für die Klagebefugnis genügt es vielmehr nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, wenn das Beteiligungsquorum „im Zeitpunkt der Antragstellung“ erreicht ist, so dass ein späteres Absinken des Beteiligungsumfangs unschädlich ist. Das ist zwar nicht systemgerecht und hintertreibt die Filterfunktion des Beteiligungsquorums, aber es ist nun einmal Gesetz. (Siehe aber auch Rdn 212 ff, 303 zu den Fernwirkungen des Quorums.) f) Darlegungs- und Beweislast. Die Aktionärsstellung und das Beteiligungsquorum 95 sind Zulässigkeitsvoraussetzungen (Sachentscheidungsvoraussetzungen) für den Klagezulassungsantrag (Rdn 166, 170) und müssen daher entsprechend § 56 Abs 1 ZPO vom Gericht im Klagezulassungsverfahren von Amts wegen geprüft werden.262 Aber Amtsprüfung ist nicht Amtsermittlung,263 jedenfalls nicht im Klagezulassungsverfahren. Die Antragsteller müssen hier vielmehr nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 „nachweisen“, dass sie die Aktien vor Erkennbarkeit der Pflichtverstöße oder des Schadens erworben haben. Gleiches muss dann auch und erst recht für den Nachweis gelten, dass ihnen die Aktien gegenwärtig gehören, und dass sie das Beteiligungsquorum ausfüllen, denn hierfür ist die Vorbesitzzeit nur eine qualifizierende Zusatzanforderung. Die Antragsteller tragen also für ihre Aktionärsstellung und das Beteiligungsquorum im Klagezulassungsverfahren die objektive Beweislast,264 und sie tragen auch die subjektive Beweislast, die Beweisführungslast, sowie die ihr vorgeschaltete Darlegungslast.265 Die Antragsteller müssen dem Gericht ihre Aktien vorzählen. Es ist ein Beweis zur vollen Überzeugung des Gerichts erforderlich; eine bloße Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) genügt nicht266 (vgl Rdn 150, 173). Der Beweis kann insbesondere im Wege des Urkundsbeweises durch Vorlage eines aktuellen Depotauszugs geführt werden.267 Bezüglich der von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen ist allerdings das Gericht nach ständiger Rechtsprechung nicht an den Strengbeweis im Sinne einer förmlichen Beweisaufnahme nach §§ 355 ff ZPO gebunden, sondern kann auch einen Freibeweis gelten lassen, bei dem das Verfahren und die herangezogenen Beweismittel ganz weitgehend im Ermessen des Gerichts stehen.268 Das Beweismaß, also die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung, werden hierdurch aber nicht abgesenkt.269 Zur Art und Weise der Darle-

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260 So zutr KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 211; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 323; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 147 f; auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9. 261 § 142 Abs 2 Satz 2 eingefügt durch Art 1 Nr 4 UMAG (vgl oben bei Fn 58); § 122 Abs 1 Satz 3 eingefügt durch Art 1 Nr 11 UMAG. 262 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213 (die von einer Begründetheitsvoraussetzung ausgehen, vgl hierzu unten Rdn 166, 168). 263 Musielak/Voit/Weth17 § 56 Rdn 2 ff mwN, aus denen sich allerdings auch ergibt, dass dieser Grundsatz im allgemeinen Zivilprozessrecht nicht immer streng eingehalten wird. 264 Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 9; ebenso i Erg KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 213. Im selben Sinne aus Sicht des allgemeinen Zivilprozessrechts Musielak/Voit/Weth17 § 56 Rdn 6. 265 Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 9; hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp (vgl das Zitat unten Rdn 109). 266 Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 9. 267 Schröer ZIP 2005, 2081, 2084 re Sp. 268 MünchKommZPO/Prütting6 § 284 Rdn 28 mwN auch zum überwiegend kritischen Schrifttum. 269 MünchKommZPO/Prütting6 § 284 Rdn 26 mwN.

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gung und des Beweises vgl auch unten Rdn 109, betreffend den Beweis der Aktienbesitzzeit. 3. Aktienerwerb vor Erkennbarkeit der Pflichtverletzung oder des Schadens (Abs 1 Satz 2 Nr 1) 96

a) Grundgedanken und Normstruktur. Für die gerichtliche Zulassung einer Aktionärsklage müssen die antragstellenden „Aktionäre nachweisen, dass sie die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem sie oder im Falle der Gesamtrechtsnachfolge ihre Rechtsvorgänger von den behaupteten Pflichtverstößen oder dem behaupteten Schaden auf Grund einer Veröffentlichung Kenntnis erlangen mussten“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1). Ebenso wie eine solche Kenntnismöglichkeit und erst recht steht es einer Klagezulassung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes entgegen, wenn die Aktionäre vor dem Aktienerwerb positive Kenntnis der genannten Gegebenheiten erlangt haben, und zwar ohne Rücksicht auf die Quellen dieser Kenntnis.270 Nur die vor der Kenntnis und Kenntnismöglichkeit erworbenen Aktien vermitteln die Antragsbefugnis im Klagezulassungsverfahren und werden in das erforderliche Beteiligungsquorum von 1% oder nominal 100.000 € einbezogen. Die Aktionärsstellung und das Quorum der späteren Antragsteller müssen also schon bei Erkennbarkeit der Pflichtverletzung oder des Schadens bestehen.271 Das Vorbesitz-Erfordernis soll verhindern, dass eine derivative Haftungsklage auf Aktien gestützt wird, die gezielt zu diesem Zweck erworben wurden, möglicherweise nur kurzfristig und ohne großen eigenen Einsatz im Wege der Aktienleihe; eine solche Rechtsverfolgung sieht das Gesetz ausweislich seiner Begründung als missbräuchlich an.272 Das ist zwar gesetzespolitisch nicht gut (Rdn 67), entspricht aber dem geltenden Recht und ist für dessen Auslegung wichtig. Der rechtzeitige Aktienerwerb ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung des Klagezulassungsantrags. Fehlt es hieran, so ist der Antrag als unzulässig abzuweisen (näher Rdn 166 ff). Der ursprüngliche Gesetzentwurf wollte allein auf die hinreichende Erkennbarkeit 97 des Pflichtverstoßes und auf einen Aktienerwerb vor diesem Zeitpunkt abstellen.273 Der Rechtsausschuss des Bundestags, auf dessen Vorschläge die Zulassung von AktionärsHaftungsklagen auch in anderen Hinsichten eingeschränkt worden ist, hat dann aber noch die Worte „oder dem behaupteten Schaden“ in das Gesetz eingefügt und damit alternativ auch auf die Erkennbarkeit des Schadens abgestellt.274 Damit sollte nach der Vorstellung des Rechtsausschusses „verhindert werden, dass Kläger Aktien erst nach Bekanntwerden eines Schadens aufkaufen in der Erwartung, dass man da, wo ein Schaden ist, auch ein Fehlverhalten finden werde.“ 275 Wenn also erst der Schaden und dann die zugrundeliegende Pflichtverletzung erkennbar ist, und Aktien zwischen diesen bei-

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270 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 223; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18 aE; Spindler NZG 2005, 865, 866 re Sp; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 10; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 75. Anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 17; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 64; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 341 f. 271 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 224 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 14; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 65. 272 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp; ebenso der Sache nach Beschlussempfehlung und Bericht des BTRechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Bericht zu § 148 Abs 1 Nr 1, S 17 re Sp; auch schon Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 331. 273 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Entwurf für § 148, S 7 li Sp. 274 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Beschlussempfehlung zu § 148 Abs 1 Nr 1, S 9 re Sp. 275 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Bericht zu § 148 Abs 1 Nr 1, S 17 re Sp.

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den Zeitpunkten erworben werden, kann auf diese Aktien kein Klagezulassungsantrag gestützt werden. Die mögliche und gebotene oder auch schon erfolgte Kenntnis von den behaupteten 98 Pflichtverstößen oder dem behaupteten Schaden der Gesellschaft muss keine Gewissheit beinhalten, dass die Gesellschaft einen Ersatzanspruch gegen den späteren Antragsgegner hat. Die Pflichtverstöße oder der Schaden müssen nicht nachgewiesen sein. Es genügt vielmehr in Anlehnung an § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass Pflichtverletzungen stattgefunden haben und/oder dass der Gesellschaft ein Schaden entstanden ist. Die genaue Höhe des Schadens braucht noch nicht erkennbar zu sein, und auch nicht, dass die Pflichtverstöße besonders schwer wiegen, wie es § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 erfordert, denn dieses qualifizierende Erfordernis bezieht sich darauf, ob die Aktionäre den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend machen dürfen, und darum geht es in § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 noch nicht, sondern nur um die Erkennbarkeit des Ersatzanspruchs als solchen.276 Die Erkennbarkeit der Pflichtverletzung und/oder der Gesellschaftsschädigung 99 muss sich aus einer Veröffentlichung ergeben. „Gemeint sind“ nach der Gesetzesbegründung „Veröffentlichungen in Breitenmedien, der Wirtschaftspresse oder weit verbreiteten Online-Diensten.“277 Dazu gehören auch englischsprachige Medien.278 Keine Veröffentlichungen im Sinne des Gesetzes sind Internet-Blogs oder private Internetseiten,279 jedenfalls grundsätzlich nicht, aber die Abgrenzung kann im Einzelfall schwer fallen. Die Darbietung muss institutionalisiert, einigermaßen autoritativ und weithin bekannt sein. Informationen auf der Internetseite der Gesellschaft und namentlich die dort zugänglichen Geschäftsberichte und Bekanntmachungen sind eine Veröffentlichung im Sinne des Gesetzes oder stehen ihr gleich,280 wenn sie verständlich angeordnet sind,281 denn die Internetseite der Gesellschaft liegt als Informationsquelle ganz besonders nahe. Im gleichen Sinne als veröffentlicht anzusehen sind die bekanntgemachten Handelsregistereintragungen, Eintragungen im Unternehmensregister der Gesellschaft282 und deren Ad-hoc-Mitteilungen283. Welche Kenntnisse oder Möglichkeiten der Kenntnis die Veröffentlichung vermittelt, ist ganz weitgehend eine Frage des Einzelfalls. Es kommt insbesondere auf den Umfang der Veröffentlichung und die Genauigkeit der mitgeteilten Tatsachen und ihre Anordnung an sowie auf benannte Informationsquellen und die Seriosität der Darbietung. Ob die antragstellenden Aktionäre aufgrund der Veröffentlichung von den dort 100 angesprochen Vorgängen Kenntnis erlangen mussten, bestimmt sich nach der rechtlich gebotenen Aufmerksamkeit. Kennen-Müssen entspricht nach allgemeinem Privatrecht fahrlässiger Unkenntnis (§ 122 Abs 2 BGB). Hinsichtlich der InformationsObliegenheit der Aktionäre kann man sich daher an der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ orientieren, deren Außerachtlassung nach § 276 Abs 2 BGB Fahrlässigkeit begrün-

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276 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 218. 277 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp. 278 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222. 279 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222. 280 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222; MünchKomm/Arnold4 Rdn 15. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 63; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 111. 281 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222. 282 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222. 283 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 222; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; Happ FS HP Westermann, 2008, S 971, 981.

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det.284 Die meisten stellen auf einen durchschnittlichen, verständigen Aktionär und dessen typischen Wahrnehmungshorizont ab.285 Aber dieser Aktionär ist schwer zu finden und als begriffliche Konstruktion allzu unbestimmt. Nach dem Zweck des Gesetzes, und wie namentlich das Beteiligungsquorum zeigt, soll die derivative Haftungsklage vor allem ein Rechtdurchsetzungsinstrument für größere Minderheitsaktionäre sein, die sich über die Angelegenheiten der Gesellschaft aktiv informieren. Abzustellen ist daher auf den Wahrnehmungshorizont und die informationellen Sorgfaltsobliegenheiten eines Aktionärs mit unternehmerischem Interesse286 oder eines versierten Finanzinvestors. 101

b) Zurückberechnung des Erwerbszeitpunkts bei Gesamtrechtsnachfolge. Hat ein Antragsteller seine Aktien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erworben (z B durch Erbschaft), so müssen die Aktien nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 vor dem Zeitpunkt erworben sein, in dem der Rechtsvorgänger (also im Beispiel der Erblasser) von den Pflichtverstößen oder dem Schaden Kenntnis erlangen musste oder erlangt hat. In den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge ist sonach der Zeitpunkt des Aktienerwerbs durch den Rechtsvorgänger maßgebend und nicht der Moment der Gesamtrechtsnachfolge.287 Erwirbt zum Beispiel der Erblasser die Aktien im Januar, und vererbt er sie im März, so kann der Erbe die Klagezulassung auch dann beantragen, wenn die Pflichtverstöße und der Schaden im Februar erkennbar geworden sind. Die Regelung beruht auf dem Gedanken, dass bei der Gesamtrechtsnachfolge die Aktien in aller Regel nicht gezielt zu dem Zweck erworben werden, Ersatzansprüche geltend zu machen288 (vgl Rdn 96).

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c) Zurückberechnung des Erwerbszeitpunkts nach § 70. Außerdem wird nach der Bestimmung des § 70 in Fällen, in denen „die Ausübung von Rechten aus der Aktie davon abhängig [ist], dass der Aktionär während eines bestimmten Zeitraums Inhaber der Aktie gewesen ist“, die Zeitspanne der Aktieninhaberschaft unter bestimmten Voraussetzungen in die Vergangenheit hinein verlängert. Dem Aktionär wird der Zeitraum zugerechnet, in dem er einen Verschaffungsanspruch auf die Aktien gegen Finanzintermediäre hatte (§ 70 Satz 1), und ihm wird auch in weiteren besonderen Fällen die Aktieninhaberschaft seines unmittelbaren Rechtsvorgängers zeitlich zugerechnet, nämlich vor allem beim unentgeltlichen Erwerb, dem Erwerb vom Treuhänder und bei der Gesamtrechtsnachfolge (§ 70 Satz 1). Der Grund liegt darin, dass in manchen dieser Gestaltungen die Zuordnung der Aktien zum Vermögen des späteren Aktionärs oder der Entschluss zum Erwerb der Aktien schon bei Begründung des Verschaffungsanspruchs bestand (Treuhand, Finanzintermediäre) und deshalb sowie typischerweise auch in den übrigen Gestaltungen (unentgeltlicher Erwerb, Gesamtrechtsnachfolge) die Aktien nicht erworben wurden, um wegen zwischenzeitlich eingetretener Ereignisse Minderheitenrechte geltend zu machen.289

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284 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 220; auf § 276 BGB abstellend auch Hüffer/Koch15 Rdn 5. 285 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 18; ders NZG 2005, 865, 866 re Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 63; Hüffer/Koch15 Rdn 5; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 6; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 338 ff; im selben Sinne Schröer ZIP 2005, 2081, 2084 li Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 19, 23. 286 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 221. Teilweise anders noch Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 Rdn 111, wonach an gewöhnliche Depotaktionäre andere und geringere Anforderungen zu stellen sein sollten als an mitunternehmerisch engagierte Großaktionäre und professionelle Finanzinvestoren; daran wird nicht festgehalten. 287 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 231; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20. 288 Im selben Sinne MünchKomm/Arnold4 Rdn 20. 289 Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 70 Rdn 3, 5.

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Die Bestimmung des § 70 spricht zwar dem Wortlaut nach von einem „Zeitraum“ 103 der Aktieninhaberschaft, aber sie gilt entsprechend, wenn das Gesetz auf einen Zeitpunkt des Aktienerwerbs abstellt, wie beim Klagezulassungsantrag, denn die gesetzlichen Schutzzwecke und Wertungen sind hier dieselben. Auch für das Klagezulassungsverfahren kann daher der nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 maßgebende Zeitpunkt des Aktienerwerbs entsprechend § 70 in die Vergangenheit hinein zurückverlagert werden.290 Wenn also zum Beispiel jemand im Januar Aktien als Treuhänder für einen anderen erwirbt, dann im Februar eine Pflichtverletzung oder ein Schadensereignis bekannt wird, und der Treuhänder die Aktien im März an seinen Treugeber herausgibt, so kann der Treugeber den Antrag auf Klagezulassung stellen, weil es entsprechend § 70 Satz 2 auf den Zeitpunkt ankommt, in dem der Treuhänder die Aktien erworben hat, und dieser Zeitpunkt vor dem Bekanntwerden der Pflichtverletzung und des Schadens liegt. d) Unschädlichkeit der zwischenzeitlichen Bildung von Aktienpools. Mehrere 104 Aktionäre, von denen keiner das Beteiligungsquorum alleine ausfüllt, können ihre Aktien in eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts einbringen, damit diese das Quorum erreicht und als eigenständige Rechtsträgerin einen eigenen Klagezulassungsantrag stellt (näher unten Rdn 207). In solchen Fällen kommt es im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 entgegen vorwaltender Auffassung auf den Zeitpunkt an, in dem die vormaligen Aktionäre die Aktien erworben haben, und nicht auf den späteren Zeitpunkt der Einbringung in die BGB-Gesellschaft,291 wenn und weil diese Gesellschaft nur den Aktienbesitz und den Klagewillen der Aktionäre bündelt. Sie ist dann nur eine Vorrichtung, um die Prozessrechtsverhältnisse zu begradigen und zu vereinheitlichen. Entsprechendes gilt für Aktienpools, die in der Rechtsform einer GmbH oder anderen rechtsfähigen Vereinigung oder dergestalt gebildet werden, dass die Aktien zum Zweck des Klagezulassungsverfahrens auf einen gemeinsamen Treuhänder übertragen werden292 (vgl unten Rdn 209). e) Zwischenzeitliche Kapitalveränderungen. Hat die Aktiengesellschaft in dem 105 Zeitraum zwischen der Erkennbarkeit der Pflichtverstöße oder des Schadens und der Antragstellung im Klagezulassungsverfahren ihr Grundkapital unter Ausgabe neuer Aktien erhöht (vgl Rdn 91), so sind die vom Antragsteller nach Maßgabe der Kapitalerhöhung hinzuerworbenen Aktien hinsichtlich der Vorbesitzzeit den ursprünglichen Aktien gleichzustellen.293 Das gilt allemal für das 1%-Quorum, wie folgendes Beispiel zeigt: Ein Aktionär hält 106 500 von insgesamt 50.000 Aktien der Gesellschaft. Jetzt werden schadenstiftende Pflichtverstöße von Organmitgliedern erkennbar, anschließend gibt die Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung 200.000 neue Aktien aus, und der Aktionär erwirbt hiervon nach Maßgabe seines gesetzlichen Bezugsrechts 2.000 Aktien. Dann ist dem Aktionär die Klagezulassung eröffnet, weil er vor und nach der Kapitalerhöhung zu 1% an der Gesellschaft beteiligt war und ist, und weil er die neuen Aktien nicht funktionswidrig für

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290 Hüffer/Koch15 § 70 Rdn 5 und § 148 Rdn 5 aE; Schmidt/Lutter/T Bezzenberger4 § 70 Rdn 2a. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 236; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 § 70 Rdn 2. 291 Ebenso Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 75 f. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 227; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57, 66; MünchKomm/Arnold4 Rdn 11, 22; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 329. 292 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16 aE. Auch insoweit anderer Ansicht KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 227; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 66; MünchKomm/Arnold4 Rdn 22. 293 Ebenso zu den Sonderprüfungs-Voraussetzungen nach § 142 Abs 2 Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 177.

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eine Haftungsklage erworben hat,294 sondern in Ausübung seines gesetzlichen Bezugsrechts und damit in einer Weise, gegen die es nach der Wertung des Gesetzes nichts einzuwenden gibt. 107 Ähnlich verhält es sich hinsichtlich des Nominal-Quorums von 100.000 €. Auch hierzu ein Beispiel: Ein Aktionär, der das prozentuale Quorum nicht ausfüllt, hält Aktien im Umfang von nominal 91.000 €. Nach Erkennbarwerden von schadenstiftenden Pflichtverstößen erhöht die Gesellschaft unter Ausgabe neuer Aktien ihr Grundkapital um ein Zehntel, und der Aktionär stockt auf Grund seines gesetzlichen Bezugsrechts seine Beteiligung auf nominal 100.100 € auf. Auch hier muss man die neuen Aktien hinsichtlich der Vorbesitzzeit den ursprünglichen Aktien hinzurechnen. Es kommt nämlich nicht darauf an, dass schon vor Erkennbarkeit der Regelverstöße und des Schadens ein Antrag hätte gestellt werden können, sondern nur darauf, dass die Aktien, die bei Antragstellung das Quorum ausfüllen, nicht missbräuchlich zu diesem Zweck erworben wurden,295 und dies ist bei der Ausübung des gesetzlichen Bezugsrechts nicht der Fall. Das alles sollte sogar auch dann gelten, wenn der Aktionär seine Beteiligung propor108 tional zur Kapitalerhöhung aufstockt, indem er in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung weitere Aktien am Sekundärmarkt hinzukauft,296 denn das ist der Ausübung des Bezugsrechts gleichwertig (arg § 186 Abs 3 Satz 4). Bei einer Kapitalherabsetzung während des hier in Rede stehenden Zeitraums muss das Beteiligungsquorum bei Antragstellung nach Maßgabe des schon herabgesetzten Grundkapitals erreicht sein.297 109

f) Darlegungs- und Beweislast. Da der richtige Aktien-Erwerbszeitpunkt eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Antrags auf Klagezulassung ist, eine Sachentscheidungsvoraussetzung (Rdn 166, 170), muss das Gericht deren Vorliegen von Amts wegen prüfen (vgl § 56 Abs 1 ZPO). Für die zugrundeliegenden Tatsachen sind die antragstellenden Aktionäre darlegungs- und beweispflichtig (vgl oben Rdn 95 zur Aktionärsstellung und zum Beteiligungsquorum). Sie müssen nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 „nachweisen, dass sie die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben haben“, ab dem es zu spät war. Die Antragsteller müssen hiernach darlegen und bei Bedarf beweisen, wann sie die Aktien erworben haben298. Wenn die Aktien über Finanzintermediäre erworben wurden und gehalten werden, kann dieser Nachweis nach zutreffender Auffassung der Gesetzesbegründung „durch einen oder mehrere Depotauszüge … erfolgen“,299 aus denen sich auch ergeben muss, dass die Aktien seit dem Erwerb fortlaufend gehalten wurden.300 Ansonsten muss der Nachweis hinsichtlich des Erwerbszeitpunkts durch andere Urkunden über den Erwerb der Aktien301

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294 MünchKomm/Arnold4 Rdn 21; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 228. 295 So in anderem Zusammenhang (betr Kapitalherabsetzung) die treffende Formulierung von MünchKomm/Schröer3 Rdn 15. 296 Hierfür Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 16. Ebenso zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 177. Einschränkend zum Klagezulassungsverfahren aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 229 (nur im Hinblick auf das 1 %-Quorum und nur beim Ausschluss des Bezugsrechts). 297 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 230; MünchKomm/Arnold4 Rdn 21. 298 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19. 299 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp. 300 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19; Schröer ZIP 2005, 2081, 2084 re Sp. 301 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp: „Kaufunterlagen“; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 239.

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oder über die Zeichnung der Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung302 oder auf sonstige Weise geführt werden. Dabei ist auch ein Freibeweis möglich (Rdn 95). Bei Namensaktien kommt es auf die Eintragung im Aktienregister an303 (vgl Rdn 89). Des Weiteren müssen die Antragsteller darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass 110 sie bei verkehrserforderlicher Aufmerksamkeit (Rdn 100) im Zeitpunkt des Aktienerwerbs von den behaupteten Pflichtverstößen oder Schäden noch keine Kenntnis auf Grund einer Veröffentlichung haben mussten und auch keine positive Kenntnis hiervon hatten. Ein solcher Beweis negativer Tatsachen ist nur zu führen, wenn man der Gegenseite eine sekundäre Behauptungslast auferlegt. Man kann sich dabei an den BGB-Regeln über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung orientieren, soweit es um das Fehlen eines rechtlichen Grundes für den Erwerb geht. Der Bereicherungsgläubiger muss dort nur beweisen, dass die vom Bereicherungsschuldner vorgebrachten rechtlichen Gründe nicht bestehen, und nicht auch, dass andere theoretisch denkbare Rechtsgründe ausscheiden.304 Entsprechend muss im Klagezulassungsverfahren der antragstellende Aktionär vortragen, wie und wann er von dem Pflichtverstoß und/oder dem Schaden Kenntnis erlangt habe.305 Dann kann der Antragsgegner aktiv werden, also regelmäßig das Organmitglied, gegen das ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden soll, oder auch die Gesellschaft, die nach § 148 Abs 2 Satz 9 im Klagezulassungsverfahren beigeladen wird, und Tatsachen vortragen, aus denen sich eine frühere Kenntnismöglichkeit oder Kenntnis ergibt. „Der Antragsgegner wird“ nach der Erwartung des Gesetzgebers „in dem Verfahren darauf achten, dass der früheste Veröffentlichungszeitpunkt in das Verfahren eingeführt wird.“306 Diesen muss der Antragsgegner im Bestreitensfall auch beweisen.307 Liegt der nachgewiesene Veröffentlichungszeitpunkt vor dem Zeitpunkt des Aktienerwerbs, so müssen die Antragsteller substantiiert vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass sie trotzdem nicht auf zumutbare Weise Kenntnis erlangen konnten.308 4. Erfolglose Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung (Abs 1 Satz 2 Nr 2) a) Grundlinien und Bedeutung. Als weitere Voraussetzung für die Zulassung einer 111 Aktionärs-Haftungsklage müssen die Antragsteller nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 „nachweisen, dass sie die Gesellschaft unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben“. Auch hieran zeigt sich der subsidiäre Charakter der Aktionärsklage309 (vgl schon Rdn 3, 7, 29, 32, 53 ff sowie unten Rdn 265, 272 ff, 276, 280). Die klagewilligen Minderheitsaktionäre müssen der Gesellschaft ausdrücklich den Vortritt lassen, weil es deren Ersatzanspruch und daher in erster Linie

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302 So zu § 147 Abs 2 Satz 2 aF KG 18.11.2004 – 1 W 185/04, NZG 2005, 319 li Sp; ebenso zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 239. 303 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 240; im gleichen Sinne zu § 147 Abs 1 Fall 2 und Abs 2 Satz 2 aF KG 18.11.2004 – 1 W 185/04, NZG 2005, 319 f. 304 Statt vieler Palandt/Sprau80 § 812 BGB Rdn 76 mwN. 305 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 243. 306 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1, S 21 re Sp. 307 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 243 aE, 246. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19 f (Beweislast durchgehend bei den Antragstellern). 308 Zieglmeier ZGR 2007, 144, 150. 309 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 21 f; Hüffer/Koch15 Rdn 6; Fleischer NJW 2005, 3525, 3526; Göz/Holzborn WM 2006, 157, 159 li Sp; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 150 f; Weiss/Buchner WM 2005, 162, 168 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 72; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 248.

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deren Angelegenheit ist, den Anspruch geltend zu machen.310 Wenn die Gesellschaft selbst Klage erheben will, kann sie das immer tun, während der Aufforderungsfrist oder danach und durch das ganze Verfahren (näher unten Rdn 265 ff). Dann sind oder werden ein Klagezulassungsantrag der Minderheitsaktionäre und selbst eine schon zugelassene Aktionärsklage unzulässig (Rdn 272 ff). Das Gesetz legt es also gar nicht darauf an, dass Haftungsklagen von Aktionären erhoben und durchgefochten werden, sondern die Klagemöglichkeit ist vor allem ein Drohpotenzial und Druckmittel, damit die regulären Gesellschaftsorgane tätig werden (Rdn 57 f). Erhebt allerdings die Gesellschaft ihre Klage erst, wenn die Minderheitsaktionäre 112 nach Klageaufforderung und Ablauf einer damit verbundenen angemessenen Frist schon einen Klagezulassungsantrag gestellt haben, so muss die Gesellschaft den Minderheitsaktionären die bis dahin entstandenen Verfahrenskosten erstatten (§ 148 Abs 6 Satz 4, vgl hierzu Rdn 342 ff). Auch das ist ein wichtiger Bedeutungsgehalt der fristgebundenen Klageaufforderung an die Gesellschaft.311 Außerdem hat diese jetzt die Möglichkeit, Gründe des Gesellschaftswohls vorzubringen, die einer Geltendmachung des Ersatzanspruchs entgegenstehen. Wenn die Gesellschaft das nicht tut und später der Zulassungsantrag der Aktionäre aus diesen Gründen des Gesellschaftswohls abgewiesen wird (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4), muss die Gesellschaft den Aktionären ebenfalls die Verfahrenskosten erstatten (§ 148 Abs 6 Satz 2); auch insofern ist die Aufforderung bedeutsam.312 Dass die Minderheitsaktionäre auf einen Beschluss der Hauptversammlung über die Geltendmachung des Ersatzanspruchs hinwirken (§ 147), ist für das Klagezulassungsverfahren nicht Voraussetzung.313 Die Klageanforderung an die Gesellschaft hemmt die Verjährung des Ersatzanspruches noch nicht; dies geschieht vielmehr erst durch den Klagezulassungsantrag (§ 148 Abs 2 Satz 5 und hierzu Rdn 197). 113

b) Rechtsnatur und Adressat der Aufforderung. Die Aufforderung zur Klageerhebung mit Fristsetzung ist eine geschäftsähnliche Handlung, für welche die Regeln über Willenserklärungen entsprechend gelten.314 Erforderlich sind die Abgabe gegenüber dem Empfänger und der Zugang bei ihm (vgl § 130 BGB). Nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 muss die Aufforderung mit Fristsetzung an „die Gesellschaft“ ergehen. Manche meinen, dies müsse gezielt gegenüber demjenigen Gesellschaftsorgan erfolgen, das auf Seiten der Gesellschaft für die Geltendmachung der behaupteten Ersatzansprüche zuständig ist, also gegenüber dem Aufsichtsrat, wenn es um Ersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder geht (vgl § 112), und gegenüber dem Vorstand, wenn Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder oder andere Personen in Rede stehen (vgl § 78 Abs 1).315 Gehe die Erklärung an das falsche Gesellschaftsorgan, so müsse dieses sie an das zuständige Organ weiterleiten; erst dann sei sie der Gesellschaft zugegangen. Geschehe das nicht, so handelt allerdings das fälschlich angesprochene Organ treuwidrig, und die Gesellschaft müsse sich dies so zurechnen lassen, als ob der Zugang beim zuständigen Organ erfolgt wäre.316

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310 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 21 f. 311 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 22 li Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 251. 312 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 251. 313 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 249. 314 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 252; hiervon ausgehend auch Hüffer/Koch15 Rdn 6. 315 Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1780 li Sp; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75; Hüffer/Koch15 Rdn 6; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 5; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27. 316 Hüffer/Koch15 Rdn 6 aE; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75; MünchKomm/Arnold4 Rdn 27.

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Das ist jedoch allzu verwinkelt und überzeugt auch vom Ansatz her nicht. Dass die 114 Aufforderung mit Fristsetzung an „die Gesellschaft“ zu richten ist, bedeutet nicht mehr, als dass diese Erklärung gegenüber einer Person abzugeben ist, die passive Vertretungsmacht für die Gesellschaft hat oder als deren Empfangsbote anzusehen ist, und dieser Person zugehen muss. Es genügt auch schon, wenn die Erklärung zielgerichtet in eine Vorrichtung gelangt, welche die Gesellschaft allgemein zum Empfang von Botschaften bereitgestellt hat, wie einen Briefkasten oder eine elektronische Mailbox.317 Ob und wie die Erklärung dann innerhalb der Gesellschaft an das zuständige Organ weitergeleitet wird, ist eine Angelegenheit der Gesellschaft und nicht der klagewilligen Aktionäre. Das schließt es natürlich nicht aus, die Erklärung von vornherein an das Organ zu richten, das innerhalb der Gesellschaft für die Klageerhebung zuständig ist.318 Auf Seiten des Vorstands genügt dann die Abgabe gegenüber einem Vorstandsmitglied (§ 78 Abs 2 Satz 2). Gleiches gilt, wenn der Aufsichtsrat angesprochen wird (§ 112 Satz 2); insbesondere ist hier der Aufsichtsratsvorsitzende ein geeigneter Adressat. c) Inhalt, Form und Urheber der Aufforderung. Die Aufforderung an die Gesell- 115 schaft muss sagen, um welchen Ersatzanspruch es geht. Sie muss den Streitgegenstand der in Aussicht gestellten Aktionärs-Haftungsklage umreißen, den mit dieser Klage zu verfolgenden prozessualen Anspruch (vgl Rdn 193 f). Das ist wichtig, denn eine Haftungsklage von Aktionären kann nur für den im Klagezulassungsantrag angekündigten und im gerichtlichen Klagezulassungsbeschluss bestätigten Klageanspruch zugelassen werden (Rdn 306, 253), und dieser Anspruch muss auch schon aus der Klageaufforderung an die Gesellschaft hervorgehen. Die Klage, zu der die Gesellschaft aufgefordert wird, muss denselben Streitgegenstand haben wie die Klage, für welche die Aktionäre anschließend die Zulassung beantragen können.319 In der Aufforderung muss daher die Person, gegen die ein Ersatzanspruch geltend gemacht werden soll, zumindest bestimmbar bezeichnet320 und der Lebenssachverhalt erkennbar werden, aus dem sich der Anspruch ergeben soll.321 Auch die Höhe des geltend zu machenden Anspruchs muss in der Aufforderung genannt sein322 oder jedenfalls ein Höchstbetrag. Die Aktionäre können die Gesellschaft auch zur Erhebung einer Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach auffordern, wenn die Schadenshöhe noch ungewiss ist (vgl Rdn 196). Nur für die Geltendmachung von Ansprüchen, wegen derer die Gesellschaft zuvor in dieser Weise zu einer eigenen Klage aufgefordert wurde, kann anschließend den Aktionären die Klagezulassung erteilt werden. Die Aktionäre können allerdings die Gesellschaft zu einer Klage in voller Höhe des behaupteten Ersatzanspruchs auffordern und dann im Klagezulassungsverfahren nur die Zulassung einer Teilklage beantragen.323 Wollen dagegen die Aktionäre im Klagezulassungsverfahren andere oder weitergehende

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317 Im Wesentlichen ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 271 ff. Im selben Sinne (Aufforderung einfach nur an die Gesellschaft) Schröer ZIP 2005, 2081, 2084 re Sp; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 10; Thümmel in Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht – Kollektiver Rechtsschutz, 2008, 235, 244; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 163. 318 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 272. 319 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 254–259; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 6.1 und 7.5. 320 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 255; MünchKomm/Arnold4 Rdn 26. 321 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 255; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21 aE; MünchKomm/Arnold4 Rdn 26. Im selben Sinne zum Klageverlangen auf der Hauptversammlung nach § 147 Abs 1 Satz 1 Fall 2 aF OLG Frankfurt 9.10.2003 – 20 W 487/02, AG 2004, 104, 105 li Sp; KG 18.11.2004 – 1 W 185/04, NZG 2005, 319 re Sp („konkret vor[..]tragen …, aus welchen Sachverhalten die Schadensersatzansprüche … hergeleitet werden“). 322 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 258; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21 aE. 323 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 258.

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Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend machen, als in der Aufforderung genannt, muss hinsichtlich der neuen Ansprüche oder der übersteigenden Anspruchshöhe eine Zusatzaufforderung an die Gesellschaft ergehen.324 Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz für die Aufforderung nicht vor.325 Diese 116 muss allerdings einen ernsthaften Rechtswillen erkennen lassen, die Vorwürfe müssen von Seiten der Gesellschaft auf zumutbare Weise überprüfbar sein, und die Aufforderung muss in einem anschließenden Klagezulassungsverfahren nachgewiesen werden (Rdn 123), so dass sich die Schriftform oder zumindest die Textform empfiehlt.326 Nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 müssen „die Aktionäre“ die Gesellschaft mit Fristset117 zung zur Klageerhebung aufgefordert haben. Damit sind die antragstellenden Aktionäre im Sinne des § 148 Abs 1 Nr 1 gemeint. Das Antragsquorum von 1% oder nominal 100.000 € muss also schon bei der Klageaufforderung bestehen.327 Für die Gesellschaft muss erkennbar sein, dass es sich nicht um eine verstreute Einzelmeinung handelt, sondern um ein Verlangen von Aktionären mit genug Beteiligungsgewicht für eine Aktionärsklage.328 Der anschließende Antrag auf Klagezulassung kann nur von Aktionären gestellt werden, welche die Gesellschaft zuvor mit Fristsetzung zur Klageerhebung aufgefordert haben; auch das folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes, wonach „die Aktionäre“, also die antragstellenden Aktionäre, die Gesellschaft aufgefordert haben müssen. Die Aktionäre müssen sich daher in der Aufforderung benennen.329 Wenn einzelne Aktionäre, welche die Aufforderung mitgetragen haben, später abspringen, ist das unschädlich, solange das Beteiligungsquorum im Zeitpunkt der Antragstellung erhalten bleibt330 (Rdn 93 ff). Es können aber keine Aktionäre, die nicht hinter der Aufforderung standen, anschließend den Klagezulassungsantrag mittragen.331 Die klagewilligen Aktionäre können einen oder einzelne von ihnen für die Aufforderung bevollmächtigen332 oder auch einen Dritten; die Vollmacht muss dann allerdings im Klagezulassungsverfahren im Bestreitensfall oder bei Zweifeln des Gerichts nachgewiesen werden. Unschädlich ist es, wenn die Aktionäre ihre Aktien nach der Aufforderung in eine Zweckgesellschaft einbringen oder auf einen gemeinsamen Treuhänder übertragen und dann die Zweckgesellschaft oder der Treuhänder den Klagezulassungsantrag stellt (vgl Rdn 104, 208 f). 118

d) Angemessenheit der Frist. Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung, „eine Frist von zwei Monaten muss als angemessen gelten.“333 Das ist schon recht knapp, wenn es um die gerichtliche Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen geht, insbesondere bei Ansprüchen gegen Vorstandsmitglieder, denn deren Verfolgung liegt beim Aufsichtsrat (§ 112), der nicht fortlaufend zusammenkommt und längere Informa-

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324 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 259. 325 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 275; MünchKomm/Arnold4 Rdn 26; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 10. 326 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 275. 327 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 268; Hüffer/Koch15 Rdn 6; MünchKomm/Arnold4 Rdn 28; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 21; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 4. 328 So auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9. 329 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 261. 330 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 269; im selben Sinne MünchKomm/Arnold4 Rdn 28. Weitergehend Hüffer/ Koch14 Rdn 6 sowie Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 21 (wonach fristsetzende und antragstellende Aktionäre identisch sein müssen). 331 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 269; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 9; ebenso i Erg Hüffer/Koch15 Rdn 6 (vgl Fn 330); MünchKomm/Arnold4 Rdn 28. Eher anders Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 10 (auffordernde und antragstellende Aktionäre müssen identisch oder teilidentisch sein). 332 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 270. 333 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 22 li Sp.

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tionswege als eine Geschäftsleitung hat.334 Doch ist gerade bei der Organhaftung eine schnelle Klärung geboten, wer hier weshalb gegen wen vorgeht oder nicht, so dass man die Zwei-Monats-Vorstellung der Gesetzesbegründung als Leitbild annehmen sollte.335 Es hängt aber auch viel von den Umständen des Einzelfalls ab.336 In besonderen Fällen kann eine längere Frist angemessen sein, zum Beispiel wenn die Informationsbeschaffung und/oder die rechtliche Beurteilung ungewöhnlich schwierig sind,337 oder umgekehrt auch eine kürzere Frist, wenn etwa die behaupteten Ersatzansprüche kurz vor der Verjährung stehen338 oder der Sachverhalt schon durch eine Sonderprüfung weitgehend aufgeklärt ist,339 oder wenn ein weiterer Zeitverlust der Gesellschaft aus anderen Gründen besondere Nachteile bereiten würde, und wenn die Minderheitsaktionäre die Aufforderung nicht ungebührlich verzögert haben. Eine kürzere Frist kann auch dann genügen, wenn die Hauptversammlung zuvor im Hinblick auf denselben Vorgang einen Beschlussantrag abgelehnt hat, die behaupteten Ersatzansprüche durch die Gesellschaft selbst geltend zu machen (§ 147 Abs 1), oder eine Sonderprüfung anzuberaumen (§ 142 Abs 1), weil man in solchen Fällen davon ausgehen kann, dass sich die Verwaltungsorgane bereits näher mit der Sache befasst haben.340 Ist die von den klagewilligen Aktionären gesetzte Frist unangemessen kurz be- 119 messen, hat die Gesellschaft eine Obliegenheit, das den Aktionären mitzuteilen.341 Dann können diese die Frist angemessen verlängern, und dem Gesetz ist Genüge getan.342 Ansonsten setzt eine zu kurze Frist von Rechts wegen die angemessene in Lauf.343 Stellen die Aktionäre ihren Klagezulassungsantrag vor Ablauf der angemessenen Frist, so ist der Antrag unzulässig (Rdn 123, 166, 170), aber er wird mit ergebnislosem Ablauf der angemessenen Frist zulässig.344 Schwierig kann es werden, wenn die Gesellschaft gegen den Haftungsschuldner Klage erhebt, nachdem die von den Aktionären gesetzte zu kurze Frist abgelaufen ist, aber bevor die angemessene Frist herum ist, und wenn die Aktionäre schon einen Klagezulassungsantrag gestellt haben. Mit der Klageerhebung durch die Gesellschaft wird der Klagezulassungsantrag der Aktionäre unzulässig (§ 148 Abs 3 Satz 1), und normalerweise muss dann die Gesellschaft den Aktionären die bis dahin entstandenen Kosten erstatten (§ 148 Abs 6 Satz 4). Das gilt allerdings nur, wenn der Antrag der Aktionäre im Übrigen zulässig war (Rdn 344), was hier nicht der Fall ist, weil die Aktionäre den Antrag vor Ablauf der angemessenen Frist gestellt haben. Hierfür gibt es im Allgemeinen keine Kostenerstattung. Anderes muss indessen gelten, wenn die Unangemessenheit der gesetzten Frist für die Aktionäre nicht ersichtlich war und die Gesellschaft die Aktionäre auch nicht hierauf hingewiesen hat. Das ergibt sich in Analogie

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334 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 262 f; Hüffer/Koch15 Rdn 7. Anders Spindler NZG 2005, 865, 867 li Sp. 335 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 262 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Spindler NZG 2005, 865, 867 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 11; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; Schröer ZIP 2005, 2081, 2084 re Sp; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 98. Kritisch Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 983. 336 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 262 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22. 337 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 263; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76. Grundsätzlich ablehnend Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 99. 338 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 263; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76, 78. 339 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 98; andeutungsweise auch KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 263. 340 Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.7. 341 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 265; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 76. 342 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 265. 343 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; MünchKomm/Arnold4 Rdn 29. 344 MünchKomm/Arnold4 Rdn 29; ebenso der Sache nach KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 266.

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zu der Regel, wonach die Gesellschaft den Aktionären die Kosten erstatten muss, wenn deren Klagezulassungsantrag aus entgegenstehenden Gründen des Gesellschaftswohls abgewiesen wird, die von der Gesellschaft verspätet vorgebracht wurden (§ 148 Abs 6 Satz 2). 120

e) Vergeblichkeit der Aufforderung. Vergeblich im Sinne von § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 ist die Aufforderung, wenn die Gesellschaft innerhalb der von den Aktionären gesetzten und angemessenen Frist keine eigene Klage erhoben hat. Die bloße Absichtserklärung der Gesellschaft, eine Klage erheben zu wollen, reicht nicht aus.345 Auch dass die Gesellschaft ihren Ersatzanspruch außergerichtlich verfolgt, insbesondere im Wege von Vergleichsverhandlungen mit dem Anspruchsgegner, oder interne Untersuchungen durchführt, kann ein Klagezulassungsverlangen von Aktionären nicht stoppen.346 Kommt allerdings ein Vergleich zustande, der den Ersatzanspruch der Gesellschaft aus der Welt schafft, ist oder wird ein Klagezulassungsantrag von Aktionären unbegründet,347 weil die Gesellschaft dann keinen Schaden mehr hat, für den sie Ersatz fordern kann (arg § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, vgl auch Rdn 54, 62, 120, 251, 296).

f) Entbehrlichkeit der Aufforderung in besonderen Fällen. Hat die Gesellschaft im Hinblick auf den von den klagewilligen Aktionären behaupteten Ersatzanspruch ernsthaft und endgültig bekundet, dass sie keine Klage erheben will, so ist eine fristgebundene Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung ausnahmsweise entbehrlich und dem Klagezulassungsantrag der Minderheitsaktionäre auch ohne eine solche Aufforderung stattzugeben. Das folgt aus dem Rechtsgedanken der §§ 281 Abs 2, 286 Abs 2 Nr 3 und 323 Abs 2 Nr 1 BGB, wonach bei Schadensersatzansprüchen statt der Leistung oder wegen Verzögerung der Leistung und auch beim Rücktritt vom Vertrag eine grundsätzlich gebotene Fristsetzung oder Mahnung nicht erforderlich ist, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert348 (vgl aber auch Rdn 123 zur Beweislast). Die ernsthafte und endgültige Klageverweigerung muss von dem zur Klageerhebung zuständigen Gesellschaftsorgan ausgehen, also vom Aufsichtsrat, wenn es um Ansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geht.349 Eine Aufforderung an die Gesellschaft zur eigenen Klageerhebung ist aber nicht 122 schon entbehrlich, wenn eine ablehnende Antwort lediglich vorauszusehen ist,350 oder wenn es die Hauptversammlung zuvor im Hinblick auf denselben Vorgang abgelehnt hat, die Geltendmachung eines Ersatzanspruchs durch die Gesellschaft zu beschließen (§ 147 Abs 1) oder eine Sonderprüfung anzuordnen (§ 142 Abs 1), weil solche Hauptversammlungsbeschlüsse die zur Anspruchsverfolgung berufenen Verwaltungsorgane nicht 121

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345 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 22 li Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 277; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77. 346 Ebenso im Grundsatz Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 99 f, 913 f, der aber in Ausnahmefällen eine Treuepflicht der Aktionäre annimmt, einem Ruhen des Verfahrens nach § 251 ZPO zuzustimmen. 347 Im Detail anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36 und Fleischer AG 2015, 132, 138 li Sp (unzulässig). 348 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 281; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 151; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; ders NZG 2005, 865, 866 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 30; Hüffer/Koch15 Rdn 7; Fleischer NJW 2005, 3525, 3526 re Sp; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.7; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 77; ebenso im Grundsatz RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 22 li Sp. 349 MünchKomm/Arnold4 Rdn 30. 350 So aber Michael Becker FS Mestmäcker, 2006, 25, 49; hierhin tendierend auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22 aE. Eine eindeutige Ablehnung fordert hingegen MünchKomm/Arnold4 Rdn 30.

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binden.351 Eine Aufforderung ist auch nicht entbehrlich, wenn sich die behaupteten Ersatzansprüche sowohl gegen Mitglieder des Vorstands als auch gegen Mitglieder des Aufsichtsrats richten352 oder sogar gegen sämtliche Organmitglieder. Sonst könnten klagewillige Aktionäre das Gebot der Aufforderung beliebig umgehen. Wenn nur einzelne Mitglieder beider Organe mit Ersatzansprüchen überzogen werden sollen und daher befangen sind, können die übrigen, nicht befangenen Mitglieder des jeweils zuständigen Organs die Anspruchsdurchsetzung in die Hand nehmen. Wenn dagegen Ersatzansprüche gegen sämtliche Organmitglieder behauptet werden, kann die Gesellschaft eine Klage nur durch einen besonderen Vertreter erheben, den die Hauptversammlung bestellen muss (§ 147 Abs 2).353 Dann muss die Zeit bis zur voraussichtlichen Zusammenkunft der Hauptversammlung in die angemessene Klagefrist mit einbezogen werden. g) Darlegungs- und Beweislast. Die vergebliche Aufforderung der Gesellschaft zur 123 Klageerhebung in angemessener Frist ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Klagezulassungsantrag (Rdn 166, 170), die das Gericht von Amts wegen prüfen muss und dem Freibeweis zugänglich ist (vgl Rdn 95). Das ändert aber nichts an den Regeln über die Beweislast (vgl auch insoweit Rdn 95). Die antragstellenden Aktionäre müssen nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 die fristgebundene Klageaufforderung „nachweisen“, tragen also im Klagezulassungsverfahren die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und wann und mit welchem Inhalt sie die Gesellschaft zur Klageerhebung aufgefordert haben,354 oder dass eine Aufforderung ausnahmsweise entbehrlich war (vgl Rdn 121). Sie sollten daher im Zweifel nicht auf eine Entbehrlichkeit vertrauen, sondern die Aufforderung aussprechen und klar dokumentieren.355 Die Angemessenheit der Frist (Rdn 118 ff) ist eine Rechtsfrage, über die das Gericht entscheidet.356 Die Gesellschaft muss darlegen, ob sie eine eigene Klage erhoben hat,357 und zwar mit dem Inhalt, den ihr die Aktionäre angesonnen haben und für den diese jetzt die Klagezulassung beantragen. Verneint die Gesellschaft das, oder sagt sie nichts, und erfährt das Gericht auch nicht anderweitig von einer solchen Klage, so ist der Klagezulassungsantrag nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 zulässig. 5. Hinreichender Verdacht auf qualifizierte schadenstiftende Regelverstöße (Abs 1 Satz 2 Nr 3) a) Grundstruktur der Regelung und Gesetzesbegründung. Eine weitere und ganz 124 wesentliche Voraussetzung für die gerichtliche Zulassung einer derivativen Haftungsklage von Aktionären besteht darin, dass „Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). Dies ist das Kernstück des Klagezulassungsverfahrens und die entscheidende Hürde für die klagewilligen Aktionäre. Das behauptete Fehlverhalten des als Haftungsschuldner belang-

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351 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 282; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.7. 352 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 284; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 13. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 22; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 75. 353 Im gleichen Sinne KK/Rieckers/Vetter3 § 247 Rdn 282 f. 354 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 287; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 23; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 80; Hüffer/ Koch14 Rdn 7. 355 Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 92 f. 356 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 80. 357 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, S 22 li Sp: „Hinweispflicht der Gesellschaft“.

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ten Antragsgegners, das dem geltend zu machenden Ersatzanspruch der Gesellschaft zu Grunde liegt, muss besonders gravierend sein (Rdn 128 ff), und es muss ein hierhingehender tatsachengestützter Verdacht bestehen (Rdn 141 ff). Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus: 125 „Das Gesetz will damit zum Ausdruck bringen, dass das Gericht dem Antrag auf Klagezulassung nur stattgeben darf, wenn die Klage eine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. … Entscheidend für die gerichtliche Vorprüfung im Klagezulassungsverfahren ist die Gröblichkeit der Verstöße, die durch Verdachtstatsachen unterlegt sein müssen. … Die Minderheit kann also auch bei offensichtlichen und ohne Zweifel feststehenden leichtesten und leichten Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung mit Schadensfolge keine Klagezulassung erlangen. In solchen Fällen soll eine kleine Minderheit der schweigenden oder andersdenkenden Mehrheit ihren Verfolgungswunsch nicht aufdrängen können. Im Fall von Unredlichkeiten, welche stets ins Kriminelle reichende Treupflichtverstöße sind, wird eine solche Einschränkung freilich nicht gemacht. Mit der Norm sollen also vor allem solche Fälle einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden, in denen wegen der besonderen Schwere der Verstöße, die nicht im Bereich unternehmerischer Fehlentscheidungen liegen, sondern regelmäßig im Bereich der Treupflichtverletzung, eine Nichtverfolgung unerträglich wäre und das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttert würde. Wird eine Klage zugelassen, so verliert [s]ie nicht deshalb das Rechtsschutzbedürfnis, weil sich im Hauptverfahren herausstellt, dass die behaupteten Pflichtenverstöße vorlagen, dass dem betreffenden Organ aber nur leichte oder mittlere Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann.“358

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Die Gesetzesbegriffe der „Unredlichkeit oder grobe[n] Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ stammen geschichtlich aus den Regeln über die Voraussetzungen für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung auf Antrag von Minderheitsaktionären, die 1884 in das Gesetz eingefügt wurden359 und heute im Wesentlichen unverändert in § 142 Abs 2 Satz 1 dahingehend formuliert sind, dass eine solche Sonderprüfung stattfindet, wenn der Verdacht besteht, dass bei dem zu untersuchenden Vorgang „Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind“. Man kann sich daher bei der Klagezulassung am Meinungsstand360 und an der Rechtsprechung361 zu dieser Norm orientieren,362 muss dabei aber auch bedenken, dass es beim Klagezulassungsverfahren anders als bei einer Bestellung von Sonderprüfern durch das Gericht nicht allgemein um den Verdacht geht, dass solche Verfehlungen vorgekommen sind, sondern in einem spezifisch haftungsrechtlichen Sinn um die Frage, ob der Gesellschaft hieraus Ersatzansprüche erwachsen sein können, die von den Aktionären geltend gemacht werden dürfen. Die Begriffe „Unredlichkeit oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der 127 Satzung“ sind allgemein und untechnisch gehalten, denn sie müssen ganz verschiedene Sachverhalte und Personen abdecken. Es geht ja bei der Sonderprüfung und im Klagezu-

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358 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, S 22. 359 Art 222a Abs 1 ADHGB idF von 1884, vgl oben Rdn 17. 360 Hierzu Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 218 ff mwN. 361 Vgl OLG München 16.7.2007 – 31 Wx 29/07, AG 2008, 33; OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126 („IKB“); OLG Köln 22.2.2010 – 18 W 1/10, AG 2010, 414; OLG München 25.3.2010 – 31 Wx 144/09, AG 2010, 598; OLG München 30.8.2010 – 31 Wx 24/10, AG 2010, 840; OLG Frankfurt 15.6.2011 – 21 W 18/11, AG 2011, 755 („Commerzbank“); OLG Stuttgart 25.10.2018 – 20 W 6/18, AG 2018, 527; auch OLG Stuttgart 15.6.2010 – 8 W 391/08, NZG 2010, 864 (allerdings überwiegend zu § 315, wo die Anforderungen geringer sind); OLG München 8.6.2011 – 31 Wx 81/10, AG 2011, 720 (ebenfalls vor allem zu § 315). 362 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 297; RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 11 (§ 142 AktG), hier zu § 142 Abs 2, S 18 re Sp; sie alle wollen die Begriffe sogar in beiden Normen identisch auslegen.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

lassungsverfahren nicht nur um das Verhalten von Organmitgliedern, sondern auch um Gründungsbeteiligte und um die Kapitalaufbringung, was dem historischen Gesetzgeber von 1884 sehr wichtig war, und beim Klagezulassungsverfahren außerdem um die vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft durch Aktionäre und Dritte (Rdn 68 ff). Man kann die Gesetzesbegriffe sprachlich dahingehend unterscheiden, dass bei „Unredlichkeit“ die Verfehlung in subjektiver Hinsicht eine besondere Qualität aufweist, wohingegen sich „grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung“ durch einen besonderen objektiven Unrechtsgehalt auszeichnen.363 Trennscharf ist diese Unterscheidung allerdings nicht, denn die Unredlichkeit löst ja nur eine Haftung aus, wenn sie zugleich einen objektiven Regelverstoß beinhaltet,364 also eine Verletzung des Gesetzes oder der Satzung, und dies wiederum begründet nur dann eine Haftung, wenn es subjektiv verschuldet ist. Es geht also beide Male um schuldhafte Verstöße gegen Gesetz oder Satzung, oder allgemeiner gefasst um verschuldete Regelverstöße oder, in der Sache nicht anders, um verschuldete Pflichtverstöße oder Pflichtverletzungen, denn ein haftungsbewehrter Regelverstoß beinhaltet, dass der Haftungsschuldner an die Regel gebunden und in diesem Sinne zu ihrer Einhaltung verpflichtet ist. Auch das Gesetz spricht ja davon, dass die Antragsteller-Aktionäre ihre Aktien erworben haben müssen, bevor sie „von den behaupteten Pflichtverstößen ... Kenntnis erlangen mussten“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1). Mit diesen Pflichtverstößen kann sinnvoller Weise nichts anderes gemeint sein als die „Unredlichkeit“ oder die „Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“, von denen gleich darauf die Rede ist (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). Dieser Regelverstoß ist der Kern des in § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 normierten Klagezu- 128 lassungstabestands. Er rechtfertigt jedoch eine Zulassung von Aktionärs-Haftungsklagen noch nicht aus sich heraus, sondern nur dann, wenn zusätzlich bestimmte Qualifikationsmerkmale erfüllt sind. Der Regelverstoß muss besonders schwer wiegen, nämlich in einer Unredlichkeit bestehen oder besonders grob sein. Man kann die Unredlichkeit auch als eine spezielle Erscheinungsform der Gröblichkeit auffassen.365 Die oben (Rdn 125) zitierte Passage aus der Gesetzesbegründung spricht ja in ihren Eingangsworten allgemein von der „Gröblichkeit der Verstöße“ als entscheidendem Kriterium. So besehen geht es in § 148 Abs 2 Satz 2 Nr 3 um Unredlichkeiten oder sonstige grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung. Soweit es im Rahmen des § 148 um Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Organmit- 129 glieder geht, sind mit „Unredlichkeit“ im Wesentlichen Verstöße gegen die Treuepflicht gemeint366 (näher Rdn 132), und die Begriffe „Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“

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363 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 289, 297 f, 306. Ähnlich Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25 („mit einem sittlichen Makel behafteten, anstößige Handlungen“). Mit demselben Ansatz OLG Köln 22.2.2010 – 18 W 1/10, AG 2010, 414 aE zu § 142 Abs 2 Satz 1: „Eine Unredlichkeit ist danach ein subjektiv vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten.“ Vgl zur Sonderprüfung auch OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126,127 („IKB“): „sittlich anstößig, also ... unredlich“. 364 Im selben Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 298, auch Rdn 308 sowie zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 224. 365 Ebenso zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 226 und 217. Vgl zum Klagezulassungsverfahren auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 308. 366 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 20 re Sp, auch S 22 li Sp; Seibert FS Priester, 2007, 763, 767, 769 f; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 38, 84; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 258 f; im gleichen Sinne LG München I 29.3.2007 – 5 HK O 12931/06, NZG 2007, 477, 478 li Sp (obiter dictum, in dem allerdings von schweren Treuepflichtverletzungen die Rede ist); Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25; ders NZG 2005, 865, 867 li Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 35; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 14; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 166 f. Ebenso zur gerichtlichen Anordnung einer

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

verweisen vor allem auf die Sorgfaltspflicht der Organmitglieder.367 Auch die oben zu Rdn 125 zitierte Gesetzesbegründung ist von dieser Vorstellung geleitet. Sie spricht von „Unredlichkeiten, welche stets ins Kriminelle reichende Treupflichtverstöße sind“, und verweist dabei auf die „besondere[] Schwere der Verstöße, die nicht im Bereich unternehmerischer Fehlentscheidungen liegen, sondern regelmäßig im Bereich der Treupflichtverletzung“. Der hier angesprochene Bereich unternehmerischer Fehlentscheidungen umfasst dann im Wesentlichen die Sorgfaltspflichten. Missverständlich sind allerdings die Worte, dass Treuepflichtverletzungen beziehungsweise Unredlichkeiten „stets ins Kriminelle reichen[]“. Dass das Verhalten, in dessen Verdacht das Organmitglied oder ein sonstiger möglicher Haftungsschuldner steht, einen Straftatbestand erfüllt, ist nicht Voraussetzung für die Klagezulassung.368 Aber Treuepflichtverstöße von Organmitgliedern werden typischerweise vorsätzlich begangen, und wenn sie dann der Gesellschaft Schaden bereiten, erfüllen sie den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB). Die Unterteilung in Treuepflichtverstöße (Unredlichkeit) und gravierende Sorgfaltspflichtverstöße (sonstige grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung) steht nach alledem nicht im Widerspruch zu der oben (Rdn 127) angesprochenen Unterscheidung zwischen vorwiegend subjektiv oder objektiv qualifiziertem Fehlverhalten, sondern systematisiert und präzisiert jene Unterscheidung im Hinblick auf die Organhaftung. 130 Wichtig ist vor allem, dass Haftungsklagen von Aktionären nach der Grundkonzeption des Gesetzes nur bei besonders schwerwiegenden Regelverstößen möglich sind.369 Der Maßstab für die Zulassung von Aktionärsklagen weicht vom materiellen Haftungsmaßstab ab. Die Gesellschaft kann schon dann Ersatz fordern, wenn Organmitglieder „ihre Pflichten verletzen“ (§§ 93 Abs 2 Satz 1, 116). Einzelne Aktionäre können hingegen nur unter qualifizierten Anforderungen klagen, nämlich bei Treuepflichtverletzungen (Unredlichkeit) und groben Sorgfaltspflichtverstößen. Nicht alles, was die Gesellschaft fordern und einklagen kann, können auch die einzelnen Aktionäre als ihre Prozessstandschafter einklagen. Es gibt vielmehr auf dem Feld der Sorgfaltspflichten einen Zwischenbereich von haftungssanktioniertem Fehlverhalten, das nur durch die regulären Gesellschaftsorgane und nicht von den Aktionären vor Gericht gebracht werden kann.370 Das ist entgegen manchen kritischen Stimmen gesetzespolitisch durchdacht und richtig (siehe oben Rdn 56). Die qualifizierende Voraussetzung einer Unredlichkeit (Treuepflichtverletzung) oder 131 der Gröblichkeit einer Sorgfaltspflichtverletzung gilt nur für die Klagezulassung, also

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Sonderprüfung auf Antrag von Minderheitsaktionären OLG Stuttgart 25.10.2018 – 20 W 6/18, Ziff II.1.b) der Entscheidungsgründe, AG 2018, 527, 529 li Sp; Seibt WM 2004, 2137, 2140 li Sp. Ebenso zu § 147 Abs 3 aF Hölters FS Wiedemann, 2002, 975, 993. Einschränkend zu § 148 aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 299 ff und insbesondere Rdn 301, die nur gravierende Treuepflichtverstöße als Unredlichkeit ansehen und in diesem Fall zugleich eine grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung annehmen, Rdn 308. Anders Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 74 f (der Unredlichkeit im Sinne von Vorsatz versteht); ähnlich zu § 142 Abs 2 Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 224 f (vorsätzliche Treuepflichtverletzung erforderlich). 367 Seibert FS Priester, 2007, 763, 768, 770; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 38, 84–86; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 167; mit gleichem Ansatz Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26; im Wesentlichen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 308. Zu § 142 Abs 2 Seibt WM 2004, 2137, 2140 li Sp. Ebenso zu § 147 Abs 3 aF Hölters FS Wiedemann, 2002, 975, 993. 368 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 302; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 82. 369 Das betonen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 87; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 318 f, 331 f; ders DB 2004, 859, 863 li Sp; Seibert FS Priester, 2007, 763, 765; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 25. 370 Thümmel in Gottwald, Europäisches Insolvenzrecht – Kollektiver Rechtsschutz, 2008, 235, 244; auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 289–291, 295; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 25.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

für die gerichtliche Entscheidung, den Aktionären die Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft zuzusprechen. Ist die Klage einmal zugelassen, so gelten im anschließenden Klageverfahren die normalen materiellen Haftungsvoraussetzungen. Organmitglieder haften hiernach der Gesellschaft nicht nur für Unredlichkeit und grobe Sorgfaltspflichtverstöße, sondern ganz allgemein, wenn sie ihre Pflichten verletzen (§§ 93 Abs 2 Satz 1, 116), also auch für Sorgfaltspflichtverstöße, die nicht grob sind. Und die Aktionäre machen, wenn ihre Klage zugelassen ist, den Anspruch der Gesellschaft so geltend, wie er dieser zusteht.371 Wird also eine zugelassene Aktionärsklage erhoben und stellt sich dann im Prozess heraus, dass der Beklagte nur eine einfache und keine grobe Sorgfaltspflichtverletzung begangen hat, so führt die Klage gleichwohl zum Erfolg. Das hebt auch die Gesetzesbegründung hervor (siehe oben Rdn 125 aE). b) Unredlichkeit (Treuepflichtverstöße). Die Treuepflicht und die Sorgfaltspflicht 132 sind die beiden Hauptgehalte der Pflichtenbindung von Organmitgliedern gegenüber der Gesellschaft.372 Die Treuepflicht beinhaltet, dass die Organmitglieder das ihnen anvertraute Unternehmen als Fremdgeschäftsbesorger für die Gesellschaft führen müssen und sich persönlich nur so viel herausnehmen dürfen, wie ihnen nach Gesetz, Satzung und Verträgen zusteht; im Übrigen müssen sie ihre Eigeninteressen hinter das Gesellschaftsinteresse zurückstellen.373 Insbesondere diese Treuepflicht spricht § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 mit dem Begriff der „Unredlichkeit“ an (Rdn 129). Wird die Treuepflicht verletzt und die Gesellschaft hierdurch geschädigt, etwa weil sich ein Organmitglied persönlich am Vermögen oder an den Geschäftschancen der Gesellschaft vergreift, so löst dies nicht nur eine Schadensersatzhaftung aus, sondern berechtigt auch grundsätzlich immer zur Aktionärsklage. Die besondere Schwere liegt bei Treuepflichtverletzungen bereits in der Art des Verstoßes, nämlich im Eigennutz, der dem Verhalten einen gesteigerten subjektiven Unwert gibt (vgl Rdn 127). Noch weitere qualifizierende Zusatzanforderungen in dem Sinne, dass eine grobe Treuepflichtverletzung vorliegen müsste, stellt das Gesetz hier anders als bei Sorgfaltspflichtverletzungen (vgl Rdn 133 ff) für die Klagezulassung nicht auf.374 Im Rahmen der Treuepflicht können lediglich Bagatellverstöße einer Verfolgung durch die Aktionäre entzogen sein; das ergibt sich aus § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, wonach trotz hinreichenden Tatverdachts eine Aktionärsklage nicht zugelassen werden darf, wenn ihr überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen 375 (vgl Rdn 154 ff). Die Haftungsklage der Aktionäre dient also insbesondere zur Verfolgung von Treuepflichtverletzungen; das ist gesetzespolitisch richtig (siehe oben Rdn 55). c) Grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung (Sorgfaltspflichtverstöße). 133 Im Bereich der Sorgfaltspflichten von Organmitgliedern macht § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 die Zulassung von Aktionärsklagen von einem Verdacht auf schadenstiftende „grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ abhängig. Hinsichtlich der Gröblichkeit der Pflichtverletzung besteht eine gewisse Parallele zu § 84 Abs 3 Satz 2 (vorzeitige Abbe-

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371 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 339; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 984. Ebenso im Ergebnis MünchKomm/Arnold4 Rdn 34, 95 aE; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 25. 372 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 52. 373 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 224 ff. 374 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25; ders NZG 2005, 865, 867 li Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 35; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 84; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 167. Ebenso schon früher de lege ferenda Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 332, 341. 375 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 25 aE; MünchKomm/Arnold4 Rdn 35.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

rufung von Vorstandsmitgliedern wegen „grobe[r] Pflichtverletzung“) und § 93 Abs 5 Satz 2 (Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch die Gesellschaftsgläubiger, wenn Organmitglieder ihre Pflichten „gröblich verletzt haben“).376 Dass die Sorgfaltspflichtverletzung grob sein muss, ist im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 ein qualifizierendes gesetzliches Tatbestandsmerkmal, das positiv erfüllt sein muss, und nicht nur eine negative Einschränkung in dem Sinne, dass eine Klagebefugnis der Aktionäre bei schadenstiftenden Sorgfaltspflichtverstößen grundsätzlich besteht, und nur ausnahmsweise entfällt, wenn der Verstoß geringfügig ist.377 Für die Gröblichkeit der Pflichtverletzung kommt es auf die Umstände des Einzel134 falls in ihrer wertenden Zusammenschau an.378 Insbesondere folgende Faktoren spielen dabei eine Rolle: Die Gröblichkeit bezieht sich zunächst auf das Ausmaß der objektiven Pflichtverletzung, also das Auseinanderklaffen zwischen dem rechtlich Gebotenen und dem tatsächlich Geschehenen. Wenn gegen Verhaltensanforderungen verstoßen wird, die sich aus speziellen Einzelregeln des Gesetzes oder der Satzung ergeben, kommt es für die Frage, ob der Regelverstoß grob ist, auf die Bedeutung der verletzten Norm im Gesamtgefüge der Rechtsordnung an.379 Ein nach Maßgabe des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 grober Pflichtverstoß kann hiernach insbesondere in den Fällen vorliegen, die § 93 Abs 3 als Tatbestände der Organhaftung besonders hervorhebt, also namentlich bei Verstößen gegen die Regeln über die Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Vermögensbindung.380 Auch wenn gegen Strafgesetze verstoßen wird oder gegen andere Normen, die öffentlich-rechtlich besonders sanktioniert sind, spricht das für eine grobe Gesetzesverletzung.381 Und im Bereich der Satzungsregeln ist der Gegenstand des Unternehmens besonders wichtig; wird er wesentlich überschritten, ist das im Zweifel eine grobe Regelverletzung.382 Außerhalb dieser und anderer Spezialregeln ergeben sich die Verhaltenspflichten 135 der Vorstandsmitglieder aus der allgemeinen Bestimmung des § 93 Abs 1 Satz 1, wonach „die Vorstandsmitglieder … bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden“ haben. Das gilt natürlich auch und erst recht bei der Leitung der Gesellschaft als hervorgehobenem Bereich der Geschäftsführung. Die Norm gibt nicht nur den Verschuldensmaßstab vor, sondern umschreibt auch zusammenfassend die objektiven Pflichten der Organmitglieder.383 Eine „grobe Verletzung des Gesetzes“ im Sinne des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 liegt bei Vorstandsmitgliedern im Allgemeinen vor, wenn die in § 93 Abs 1 Satz 1 gesetzlich festgehaltenen Verhaltensanforderungen an einen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter außer

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376 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 307; Fleischer NJW 2005, 3525, 3526 re Sp; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 151; Goette ZHR 176 (2012), 588, 599 (zu § 93 Abs 5 Satz 2). 377 So aber Schmolke ZGR 2011, 398, 419 f, 430, 442; Siems ZVglRWiss 104 (2005), 376, 386. Wie oben im Text dagegen Seibert FS Priester, 2007, 763, 769; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 295, 306 aE. 378 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 310 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26; MünchKomm/Arnold4 Rdn 40; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 88 f; tendenziell auch Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 169 f, 175; ebenso zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern OLG Stuttgart 25.10.2018 – 20 W 6/18, Ziff II.1.c) der Entscheidungsgründe, AG 2018, 527, 529 li Sp. Anders Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 76 ff, der allein auf grobe Fahrlässigkeit abstellt. 379 Ähnlich Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26 („Bedeutung der verletzten Pflicht“). 380 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 313; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 86. 381 Mit demselben Ansatz KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 316 (bei Verstößen gegen Strafgesetze immer). 382 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 318; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 86; auch Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 962. Ebenso zu § 142 Abs 2 OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126, 127 f („IKB“). 383 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 43; Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 5.

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Acht gelassen werden384 und zwar besonders weitgehend. Bei Aufsichtsratsmitgliedern muss man entsprechend auf die Verhaltensanforderungen an einen ordentlichen und gewissenhaften Überwacher der Geschäftsleitung abstellen (§§ 116, 93 Abs 1 Satz 1). Die Gröblichkeit der Regelverletzung bezieht sich des Weiteren auf das Ausmaß des 136 Verschuldens.385 Damit ist man im Hinblick auf die Organhaftung wieder beim Maßstab des Ordentlichen und Gewissenhaften (§§ 93 Abs 1 Satz 1 und 116), der ja auch ein Verschuldensmaßstab ist (Rdn 135). Hier erleichtert die allgemeine bürgerlichrechtliche Abstufung der verschiedenen Verschuldensarten und -grade die Orientierung. Vorsatz spricht am deutlichsten für die Gröblichkeit einer Regelverletzung. Die Gesetzesbegründung stellt ebenfalls auf das Ausmaß des Verschuldens ab und spricht vom Grad der „Fahrlässigkeit“, die dem betreffenden Organmitglied vorzuwerfen ist. Im Einzelnen sind die Gesetzesgründe allerdings nicht eindeutig. Sie verneinen eine grobe Regelverletzung einmal bei „leichtesten und leichten“ Verstößen und ein andermal, wenn „dem betreffenden Organ … nur leichte oder mittlere Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann“ (oben Rdn 125). Richtigerweise ist die Gröblichkeit nicht schon jenseits der leichten Fahrlässigkeit indiziert,386 sondern der Begriff der groben Regelverletzung ist mit dem bürgerlichrechtlichen Begriff der groben Fahrlässigkeit verwandt.387 Eine solche liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden und dasjenige nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste.388 Grobe Fahrlässigkeit macht allerdings für sich alleine ein Fehlverhalten nicht immer zu einem groben Regelverstoß im Sinne von § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, sondern ist nur ein Beurteilungskriterium unter mehreren,389 so wie es sich auch sonst mit dem Grad des Verschuldens verhält. Des Weiteren steht die Gröblichkeit der Sorgfaltspflichtverletzung in einem Zusam- 137 menhang mit der Art und dem Umfang des verursachten Schadens.390 Hier ist allerdings Vorsicht geboten. Ein Schaden zeugt nicht notwendig von einer Pflichtverletzung

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384 Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 85 f; Hölters FS Wiedemann, 2002, 975, 993. Anders Seibert FS Priester, 2007, 763, 770 f, wonach sich der in § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 verwendete Begriff des Gesetzesverstoßes auf Gesetzesregeln außerhalb des § 93 beziehe. 385 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 320 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26; MünchKomm/Arnold4 Rdn 40. Ebenso zur gerichtlichen Anordnung einer Sonderprüfung auf Antrag von Minderheitsaktionären OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126, 127 („IKB); Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung unter besonderer Berücksichtigung der Aktienrechtsreform, Diss Hamburg 1961, S 97 f. Skeptisch zu § 148 aber Seibert FS Priester, 2007, 763, 769 f. 386 Hierfür aber Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 26 aE; Spindler AG 2013, 889, 899; tendenziell auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 83; Schmolke ZGR 2011, 398, 419 f. 387 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 321; dezidiert Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 76 ff sowie zur Sonderprüfung auf Verlangen einer Aktionärsminderheit Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 222 f (die das Tatbestandsmerkmal der groben Regelverletzung sogar im Wesentlichen mit grober Fahrlässigkeit gleichsetzen); Schröer ZIP 2005, 2081, 2085 li Sp; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 989. Ebenso zum Begriff der „gröblich“en Pflichtverletzung in § 93 Abs 5 Satz 2 Hopt/Roth oben § 93 Rdn 561, auch 328; MünchKomm/Spindler5 § 93 Rdn 303; Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3 § 93, 182 aE. Skeptisch zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 aber Seibert FS Priester, 2007, 763, 770; ablehnend Siems ZVglRWiss 104 (2005), 376, 386. 388 Siehe statt vieler Palandt/Grüneberg80 § 277 BGB Rdn 5 mwN. 389 Das betonen zu Recht KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 321. Anders Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 76 ff. 390 So mit Unterschieden im Einzelnen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 322; Kolb DZWiR 2006, 50, 51 li Sp; Seibert FS Priester, 2007, 763, 768 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28 aE. Ebenso zur gerichtlichen Anordnung einer Sonderprüfung auf Antrag von Minderheitsaktionären OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I6 W 45/09, AG 2010, 126, 127 f („IKB“); Bordt Die aktienrechtliche Sonderprüfung unter besonderer Berücksichtigung der Aktienrechtsreform, Diss Hamburg 1961, S 97 f. Anders zu § 93 Abs 5 Satz 2 KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 182 aE.

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und ein großer Schaden nicht von einer groben Pflichtverletzung. Aber die objektiven Verhaltensanforderungen sowie das Maß der erforderlichen Sorgfalt und insbesondere die zur Schadensvermeidung vernünftigerweise als angemessen zu erachtenden Informationen (§ 93 Abs 1 Satz 1–2) werden durch die wirtschaftliche Bedeutung einer Maßnahme und die Größe des im Voraus erkennbaren Schadenspotenzials wesentlich mitbestimmt.391 Was bei einem Kleingeschäft akzeptabel ist, kann bei einer großen Transaktion ein grober Sorgfaltspflichtverstoß sein. d) Unternehmerische Ermessensentscheidungen. Die Verhaltensanforderungen an Organmitglieder im Bereich der Sorgfaltspflichten und dementsprechend auch das Klagezulassungskriterium der groben Regelverletzung haben unterschiedliche Bedeutungen, je nachdem, ob es um eine rechtlich gebundene Entscheidung oder um eine unternehmerische Ermessensentscheidung geht. Bei gebundenen Entscheidungen gibt es ein rechtlich trennscharfes Richtig oder Falsch. Dem stehen die unternehmerischen Ermessensentscheidungen oder einfach nur unternehmerischen Entscheidungen („Business Judgments“) gegenüber, bei denen geschäftliche Beurteilungs- und Ermessensspielräume bestehen und meistens Prognosen im Spiel sind. Die Unternehmensleiter genießen hier nach der „Business Judgment Rule“ einen haftungsfreien Bereich unternehmerischen Ermessens, der gerade auch das Eingehen geschäftlicher Risiken und die Möglichkeit umfasst, dass sich Maßnahmen im Nachhinein als Fehleinschätzungen und Fehlbeurteilungen erweisen.392 Das Gesetz fasst dies in die Worte: „Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“ (§ 93 Abs 1 Satz 2). 139 Wenn bei unternehmerischen Entscheidungen die Grenzen dieses Handlungsfreiraums eingehalten sind und deshalb keine Pflichtverletzung vorliegt, hat die Gesellschaft von vornherein keine Ersatzansprüche, so dass schon aus diesem Grund für eine Aktionärsklage kein Raum ist. Der Verdacht auf eine grobe Regelverletzung, der nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 die Zulassung der Aktionärsklage rechtfertigt, muss vielmehr bei unternehmerischen Entscheidungen gerade auch dahin gehen, dass sich das Verhalten des in Anspruch zu nehmenden Organmitglieds außerhalb des Handlungs- und Haftungsfreiraums der Business Judgment Rule abgespielt hat,393 etwa weil die Entscheidung auf ganz unzulänglicher Informationsgrundlage getroffen wurde, 394 oder weil Eigeninteressen der Organmitglieder oder andere sachfremde Anreize im Spiel waren oder die Organmitglieder eine unvertretbar übersteigerte Risikobereitschaft an den Tag gelegt haben395, so dass sie nicht mehr vernünftigerweise annehmen durften, zum Wohle

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391 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 322. 392 Hierzu und zum Folgenden GroßkommHopt/Roth5 § 93 Rdn 61 ff; RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 1 (§ 93 Abs 1 Satz 2 und 3 AktG), S 11 f. Siehe auch aus der Zeit vor Kodifizierung der Business Judgment Rule durch das UMAG BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 f („ARAG/Garmenbeck“). 393 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 337; im gleichen Sinne Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 27. Ebenso zur gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 Satz 1 OLG Frankfurt 15.6.2011 – 21 W 18/11, AG 2011, 755, 756 f („Commerzbank“); OLG Köln 22.2.2010 – 18 W 1/10, AG 2010, 414, 415 re Sp; auch OLG Stuttgart 15.6.2010 – 8 W 391/08, NZG 2010, 864, 866 (zu § 315). 394 Auf Letzteres im Rahmen des § 142 Abs 2 Satz 1 abstellend OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126, 127 f („IKB“); auch OLG Frankfurt 15.6.2011 – 21 W 18/11, AG 2011, 755, 756 f („Commerzbank“), wobei allerdings dem Vorstand auch insoweit ein breiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zugesprochen wird. 395 Auf letzteres im Rahmen des § 142 Abs 2 Satz 1 abstellend OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126, 129 („IKB“).

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der Gesellschaft zu handeln. Auch ein solcher Verdacht, dass der Freiraum der Business Judgment Rule überschritten wurde, muss durch Tatsachen gerechtfertigt sein (Rdn 141 ff und zur Beweislast Rdn 148). Das genügt allerdings für die Zulassung einer Aktionärsklage noch nicht,396 sondern 140 es muss zugleich der Verdacht gerechtfertigt sein, dass positiv eine Pflichtverletzung vorliegt und diese besonders grob ist.397 Dabei muss man unterscheiden: Bei Entscheidungen auf unzureichender Informationsgrundlage sowie bei übersteigerter Risikobereitschaft fallen die Überschreitung des Freiraums der Business Judgment Rule und die Pflichtverletzung in Eins, so dass jetzt nur noch die Gröblichkeit der Pflichtverletzung und die Schadensverursachung in Rede stehen. Waren dagegen auf Seiten des Entscheidungsträgers Eigeninteressen oder sachfremde Anreize im Spiel, so dass die Business Judgment Rule aus diesem Grunde nicht greift, ist das nicht schon pflichtwidrig; vielmehr muss hier die Pflichtverletzung zusätzlich und eigens dargetan werden. e) Hinreichender tatsachengestützter Verdacht. Im Klagezulassungsverfahren 141 geht es anders als im späteren Klageverfahren noch nicht abschließend darum, ob der in Anspruch Genommene tatsächlich seine Pflichten verletzt und dadurch die Gesellschaft geschädigt hat. Es geht vielmehr um die Frage, ob ein hierhingehender Verdacht gerechtfertigt ist, also eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine schadenstiftende Pflichtverletzung stattgefunden hat. Der Verdacht muss sich auf die Pflichtverletzung, den Schaden der Gesellschaft und den dazwischen bestehenden Ursachenzusammenhang beziehen. Und der Verdacht muss durch Tatsachen untermauert sein. Bloße Verdächtigungen oder pauschale Vorwürfe reichen zur Begründung des Verdachts nicht aus,398 und auch reine Gedankenverknüpfungen genügen nicht. Dieser Gedanke ist alt und stammt, ebenso wie die Begriffe der Unredlichkeit und 142 der groben Regelverletzung (Rdn 126), aus den Bestimmungen über die Voraussetzungen für die gerichtliche Anordnung einer Sonderprüfung auf Antrag von Minderheitsaktionären (heute § 142 Abs 2 Satz 1). Die Gesetzesbegriffe haben sich allerdings im Lauf der Zeit geändert. Die ursprüngliche Formulierung von 1884 (vgl Rdn 17) hatte eine Sonderprüfung vorgesehen, wenn „dem Gericht glaubhaft gemacht wird, dass bei dem Hergange Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages stattgefunden haben.“399 Das ist 1897 beim Übergang vom ADHGB zum HGB fast wortgleich fortgeschrieben worden.400 Nach dem AktG von 1937 mussten demgegenüber „Verdachtsgründe beigebracht werden, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind.“401 Ebenso wollte es 1962 der Regierungsentwurf für das AktG 1965 übernehmen. 402 Das war aber dem Rechtsausschuss des Bundestags zu unklar; deshalb wurde die Bestellung von Sonderprüfern davon abhängig gemacht, dass „Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder

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396 Seibert FS Priester, 2007, 763, 773. 397 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 27 aE. 398 MünchKomm/Arnold4 Rdn 44. Ebenso zur gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 Satz 1 OLG München 16.7.2007 – 31 Wx 29/07, AG 2008, 33, 35 li Sp; OLG Frankfurt 15.6.2011 – 21 W 18/11, AG 2011, 755, 756 ff („Commerzbank“). 399 Art 222a Abs 1 ADHGB idF von 1884. 400 § 266 Abs 3 Satz 1 HGB aF. 401 § 118 Abs 2 Satz 2 AktG 1937. 402 RegE 1962 für das AktG, BT-Drucks IV/171, Anlage 1, Begründung zu § 135 [= § 142 AktG], S 32 re Sp, auch bei Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 70, S 89.

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der Satzung vorgekommen sind“403 (§ 142 Abs 2 Satz 1). So ist es dann 2005 auch für die Haftungsklage der Aktionäre übernommen worden (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). Diese gesetzlichen Tatbestandsmerkmale beziehen sich einmal auf die Tatsachen143 ebene und zum anderen auf die Ebene der rechtlichen Beurteilung. Es geht (1) um die Wahrscheinlichkeit, dass der als möglicher Haftungsschuldner Belangte tatsächlich ein bestimmtes Verhalten an den Tag gelegt und hierdurch der Gesellschaft Nachteile bereitet hat, und (2) um die Frage, ob ein solches Verhalten rechtlich als qualifizierte Regelverletzung und der Nachteil als ersatzpflichtiger Schaden einzustufen sind. Der „Verdacht“, von dem das Gesetz spricht, bezieht sich unmittelbar nur auf das Vorliegen der Tatsachen, also auf die Ebene (1), und nicht auf die rechtliche Würdigung. Wenn man sagt, „ich habe jemanden im Verdacht, einen Diebstahl begangen zu haben“, so ist damit genau genommen gemeint: „Ich habe diese Person im Verdacht, ein Verhalten an den Tag gelegt zu haben, das den Straftatbestand des Diebstahls erfüllt.“ Wenn sich dieser Tatsachenverdacht zur Überzeugung erhärtet, ist der Vorgang rechtlich als Diebstahl zu würdigen. Letzteres ist aber nicht mehr Gegenstand des Verdachts, sondern eine rechtliche Beurteilung für den Fall, dass der Verdacht zutrifft. Diese Beurteilung besteht für sich genommen nicht in einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung, sondern in einem eindeutigen Ja oder Nein. 144 Übertragen auf den Tatverdacht für die Zulassung einer Aktionärsklage nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 bedeutet dies: Es muss ein Verdacht bestehen, dass bestimmte Tatsachen vorliegen, die, wenn sie wirklich vorliegen, auf der Ebene der rechtlichen Beurteilung als qualifizierte und schadenstiftende Regelverletzung zu würdigen sind und einen Ersatzanspruch der Gesellschaft begründen. Diese möglichen Tatsachen, auf die sich der Verdacht bezieht, sind die haftungsbegründenden Tatsachen. Sie müssen den Tatbestand, an den das Recht die Haftungsfolge knüpft, wirklich und eindeutig ausfüllen. Die Klage, deren Zulassung beantragt wird, muss also schlüssig sein.404 Die rechtliche Beurteilung darf nicht vorläufig bleiben, sondern muss zu Ende gedacht sein, und zwar schon im Klagezulassungsverfahren. Denn für die Beantwortung von Rechtsfragen gibt es keinen Verdacht und keine Wahrscheinlichkeit, sondern ist die volle Richtigkeitsüberzeugung erforderlich.405 Die Tatsachen, die den Haftungstatbestand ausfüllen, also die haftungsbegründenden Tatsachen, brauchen indessen für die Klagezulassung noch nicht festzustehen, sondern es genügt ein hierhin gehender Verdacht. Dieser muss aber seinerseits durch Tatsachen gerechtfertigt sein. Das sind die verdachtsbegründenden Tatsachen.406 Sie können zugleich haftungsbegründende Tatsachen sein und bereits Elemente des rechtlichen Haftungstatbestands

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403 Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE 1962 für das AktG, BT-Drucks IV/3296, § 135 [= § 142 AktG], S 73 und hierzu Bericht des Abgeordneten Dr Wilhelmi, zu BT-Drucks IV/3296, zu § 135 RegE [= § 142 AktG], S 26 li Sp = Kropff (Hrsg), AktG, 1965, § 142, S 207. 404 OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff II.1.a) der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010, 1011. 405 So für das Klagezulassungsverfahren auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 329; MünchKomm/Arnold4 Rdn 43. Ebenso für das Strafprozessrecht (vgl Rdn 145) Krey Strafverfahrensrecht, Bd 2, 1990, Rdn 69, S 24; Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht29, 2017, § 42 Rdn 8, S 340; Löwe/Rosenberg/Stuckenberg27 § 203 StPO Rdn 17. 406 Ebenso die Begriffsbildung von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328; Hüffer/Koch15 Rdn 8; MünchKomm/Arnold4 Rdn 44; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 89 ff. Vgl auch die unten in Fn 426 Satz 3 zitierte Stellungnahme des DAV sowie des weiteren OLG München 16.7.2007 – 31 Wx 29/07, AG 2008, 33, wo im Hinblick auf die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 Satz 1 von „verdachtsbegründende[n] Umständen“ (35 re Sp) bzw „verdachtsbegründende[n] Tatsachen“ (36 li Sp) die Rede ist; ebenso zur Sonderprüfung Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 232 („den Verdacht begründende Tatsachen“). Die in Fn 426 zitierte Begründung zum RegE für das UMAG spricht weniger treffend von „Verdachtstatsachen“.

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ausfüllen. Aber das muss nicht so sein; vielmehr kann es sich bei den verdachtsbegründenden Tatsachen auch um bloße Indiztatsachen handeln, also um Tatsachen, die den gedanklichen Schluss nahelegen und in diesem Sinne den Verdacht rechtfertigen, dass andere Tatsachen vorliegen, die den Haftungstatbestand ausfüllen.407 Diese verdachtsbegründenden Tatsachen müssen im Klagezulassungsverfahren nicht lediglich wahrscheinlich sein, sondern nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 wirklich „vorliegen“ (näher zum Beweismaß Rdn 149). Was die erforderliche Intensität des Verdachts anbelangt, also den Grad der Wahr- 145 scheinlichkeit, mit der die haftungsbegründenden Tatsachen, die den Gegenstand des Verdachts bilden, gegeben sein müssen, so kann man sich begriffstechnisch am Strafprozessrecht orientieren. Auch dort geht es um aufeinander aufbauende Stufen der Rechtsdurchsetzung, und dabei unterscheidet das Strafprozessrecht zwischen verschiedenen Graden des Verdachts. Für das Einschreiten der Staatsanwaltschaft, die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens, müssen „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen“ (§ 152 Abs 2 StPO), also ein Anfangsverdacht, dass eine Straftat begangen worden ist. Hierfür genügt ein ziemlich geringer Grad von Wahrscheinlichkeit; die Zweifel an der Richtigkeit des Verdachts dürfen noch überwiegen.408 Für die Eröffnung des gerichtlichen Hauptverfahrens ist es demgegenüber erforderlich, dass „nach den Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens der Angeschuldigte einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint“ (§ 203 StPO). Ein solcher hinreichender Tatverdacht409 setzt voraus, dass eine Verurteilung wahrscheinlich ist,410 und zwar nach verbreiteter Auffassung dergestalt, dass die Möglichkeit der Verurteilung größer ist als die Möglichkeit einer Nicht-Verurteilung. Der hinreichende Tatverdacht entspricht so betrachtet einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit411, dass die Tatsachen, auf die sich der Verdacht bezieht, wirklich vorliegen. Und schließlich kennt das Strafprozessrecht noch den Begriff des dringenden Tatverdachts, wie er für die Anordnung der Untersuchungshaft erforderlich ist (§ 112 Abs 1 Satz 1 StPO). Dieser bezeichnet einen besonders hohen Grad von Wahrscheinlichkeit;412 die Möglichkeit der Tatbegehung muss hier ganz deutlich überwiegen. Überträgt man diese Gedanken auf die Zulassung einer Haftungsklage von Aktionä- 146 ren nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, so entspricht der hierfür erforderliche Verdacht am ehesten dem hinreichenden Tatverdacht, wie er nach § 203 StPO für die Eröffnung der strafgerichtlichen Hauptverfahrens erforderlich ist.413 Das aktienrechtliche Klagezulas-

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407 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328. Ebenso zur gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 Satz 1 OLG München 16.7.2007 – 31 Wx 29/07, AG 2008, 33, 35 li Sp („Tatsachen …, aus denen sich, wenn auch nur mittelbar, die [..] Verdachtsgründe ergeben … Indiztatsachen“); OLG München 8.6.2011 – 31 Wx 81/10, AG 2011, 720 sowie OLG München 25.3.2010 – 31 Wx 144/09, AG 2010, 598, 599 re Sp („Indiztatsachen“); Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 232. 408 Löwe/Rosenberg/Mavany27 § 152 StPO Rdn 27; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt63 § 152 StPO Rdn 4. 409 Löwe/Rosenberg/Stuckenberg27 § 203 StPO Rdn 1 ff, 4 ff; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt63 § 203 StPO Rdn 2 f. 410 BVerfG 28.3.2002 – 2 BvR 2104/01, NJW 2002, 2859, 2860 („Wahrscheinlichkeit der Verurteilung“); BGH 18.3.1980 – 1 StR 213/79, BGHSt 29, 224, 229; BGH 26.3.2009 – StB 20/08, BGHSt 53, 238, 242 f; Löwe/Rosenberg/Stuckenberg27 § 203 StPO Rdn 9 und 12 mwN; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt63 § 203 StPO Rdn 2. 411 Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht29, 2017, § 42 Rdn 8, S 340. Hierhin tendierend auch BGH 18.3.1980 – 1 StR 213/79, BGHSt 29, 224, 229 („… eine Verurteilung zu erwarten ist“). 412 Löwe/Rosenberg/Lind27 § 112 StPO Rdn 16 ff mwN; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt63 § 112 StPO Rdn 5 f. 413 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 331 und eingehend Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 102 f sowie Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 93–95; Rieckers DB 2020, 207, 214. Ebenso zu den in § 142 Abs 2 Satz 1 normierten Voraussetzungen für eine Sonderprüfung OLG Köln 22.2.2010 – 18 W 1/10, AG 2010, 414, 415 li Sp („entspricht in etwa dem, was im

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sungsverfahren weist insoweit Parallelen zum strafprozessrechtlichen Eröffnungsverfahren oder Zwischenverfahren auf. In beiden Fällen geht es darum, ob das Gericht eine (An)Klage zum regulären Erkenntnis- und Urteilsverfahren zulässt.414 Und in beiden Fällen darf dies nur geschehen, wenn in dem anschließenden Verfahren eine Verurteilung wahrscheinlich ist.415 Auch die Gesetzesbegründung zum aktienrechtlichen Klagezulassungsverfahren spricht davon, „dass das Gericht dem Antrag auf Klagezulassung nur stattgeben darf, wenn die Klage eine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat“ (Rdn 125). Damit sollen ähnlich wie im strafgerichtlichen Eröffnungsverfahren die betroffenen Personen und die staatlichen Gerichte vor ungerechtfertigten (An)Klagen bewahrt werden,416 und es soll bei der Organhaftung die reguläre innergesellschaftliche Kompetenzordnung nicht ohne Not durchbrochen werden. Erforderlich ist daher im Klagezulassungsverfahren eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Gesellschaft durch Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung ein Schaden entstanden ist, das heißt das Vorliegen eines solchen qualifizierten und schadenstiftenden Regelverstoßes muss wahrscheinlicher sein als dessen Nichtvorliegen,417 denn dann ist die Verurteilung in einem anschließenden Klageverfahren überwiegend wahrscheinlich.418 Ein bloßer Anfangsverdacht, wie er im Strafverfahrensrecht für die Eröffnung 147 eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens ausreicht (vgl Rdn 145), genügt dagegen für die Zulassung von Haftungsklagen der Aktionäre nicht.419 Das Klage- und Urteilsverfahren, um dessen Eröffnung es hier geht, ist kein Ermittlungsverfahren, und das Gericht, vor dem dieses Verfahren stattfindet, ist keine Ermittlungsbehörde. Auf der anderen Seite ist für die Zulassung von Aktionärsklagen aber auch kein dringender Tatverdacht erforderlich420 wie für die Anordnung der Untersuchungshaft im Strafverfahrensrecht (vgl Rdn 145). Das Gesetz hatte zwar für das frühere Klageerzwingungsverfahren, bei dem das Gericht auf Antrag von Minderheitsaktionären besondere Vertreter der Gesellschaft zur Geltendmachung mutmaßlicher Ersatzansprüche bestellen konnte (Rdn 20), einen „dringenden Verdacht“ auf schadenstiftendes Fehlverhalten gefordert

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Strafprozessrecht als hinreichender Tatverdacht angesehen wird“). Von einem „hinreichenden Tatverdacht“ sprechen in diesem Zusammenhang auch OLG Düsseldorf 9.12.2009 – I-6 W 45/09, AG 2010, 126, 127 („IKB“); OLG München 30.8.2010 – 31 Wx 24/10, AG 2010, 840, 841 li Sp; OLG München 25.3.2010 – 31 Wx 144/09, AG 2010, 598, 599 re Sp; OLG München 8.6.2011 – 31 Wx 81/10, AG 2011, 720, 722; ähnlich Baumbach/Hueck/Hueck13 § 142 Rdn 12 („hinreichender Verdacht“); abschwächend Großkomm/Verse/ Gaschler5 § 142 Rdn 231 (vgl Fn 417). 414 Zum Strafverfahrensrecht Löwe/Rosenberg/Stuckenberg27 Vor § 198 StPO Rdn 13 f; Meyer-Goßner/ Schmitt/Schmitt63 Einl Rdn 63 und vor § 198 StPO Rdn 1. 415 OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff II.1.a) der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010, 1011: „Erforderlich ist ... Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage. ... Verdacht ..., wenn ... die behaupteten Verhaltensweisen und ... Schaden nicht bloß möglich, sondern wahrscheinlich erscheinen ...“ 416 So zum strafgerichtlichen Eröffnungsverfahren auch Löwe/Rosenberg/Stuckenberg27 Vor § 198 StPO Rdn 12; Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt63 vor § 198 StPO Rdn 1 (Filterfunktion). 417 Ebenso LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641, Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 331; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 94 f. Im selben Sinne zu den Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 2 OLG Frankfurt 13.1.2010 – 21 W 16/11, juris, Orientierungssatz und Rdn 27 aE (wenn „mehr für als gegen das Vorliegen einer Unredlichkeit oder einer groben Pflichtverletzung spricht“); OLG Stuttgart 25.10.2018 – 20 W 6/18, Ziff II.1.e) aE der Entscheidungsgründe, AG 2018, 527, 530; abschwächend Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 231 (annähernd gleiche Wahrscheinlichkeit genügt). Zu § 148 grundsätzlich anders Mock AG 2019, 385, 387. 418 Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 94. 419 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 331. 420 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 331; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; MünchKomm/Arnold4 Rdn 42. Anders Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.8.

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(§ 147 Abs 3 Satz 1 aF und dazu oben Rdn 20). Aber diese qualifizierende Anforderung hat der Gesetzgeber für das Klagezulassungsverfahren bewusst nicht übernommen.421 f) Darlegungs- und Beweislast sowie Beweismaß. Im Klagezulassungsverfahren 148 müssen die antragstellenden Aktionäre die verdachtsbegründenden Tatsachen darlegen422 und beweisen,423 also die Tatsachen, die den Verdacht auf schadenstiftende Pflichtverletzungen des Antragsgegners rechtfertigen (vgl Rdn 144). Das ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, dass die verdachtsbegründenden Tatsachen „vorliegen“ (und nicht nur behauptet sein) müssen, und es entspricht dem Wesen des Klagezulassungsverfahrens als Streitverfahren, das den Regeln der ZPO unterliegt (Rdn 6, 172 ff). Die Antragsteller tragen im Klagezulassungsverfahren die Darlegungs- und Beweislast auch dann, wenn sich das Verfahren gegen Organmitglieder richtet424 (Rdn 153). Soweit es im Bereich der Sorgfaltspflichten von Organmitgliedern um den Ermessens- und Haftungsfreiraum der Business Judgment Rule geht (§ 93 Abs 1 Satz 2, vgl Rdn 139), müssen die Antragsteller auch Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür sprechen und in diesem Sinne den Verdacht rechtfertigen, dass dieser Freiraum überschritten wurde.425 Die verdachtsbegründenden Tatsachen müssen von den Antragstellern ebenso wie 149 in einem regulären Klage- und Urteilsverfahren substantiiert vorgetragen und im Falle des Bestreitens dergestalt bewiesen werden, dass sie zur Überzeugung des Gerichts feststehen426 (§ 286 Abs 1 ZPO), so wie dies im Zivilprozessrecht allgemein verstanden

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421 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, S 22 li Sp. 422 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 332, 338; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; ders AG 2013, 889, 900 li Sp; ders NZG 2005, 865, 867 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; Hüffer/Koch15 Rdn 8; MünchKomm/Arnold4 Rdn 44; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 16; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 995; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 180 ff; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.8. 423 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 333, 338, auch Rdn 335; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; ders AG 2013, 889, 900 li Sp; Koch ZGR 2006, 769, 775 f; Hüffer/Koch15 Rdn 8; Seibert FS Priester, 2007, 763, 773; MünchKomm/Arnold4 Rdn 44; Schröer ZIP 2005, 2081, 2085; Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RefE UMAG, zu Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a AktG), Anm 9, NZG 2004, 555, 561; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 403 f; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 151; Ulmer DB 2004, 859, 863 li Sp; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 995; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 180 ff; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1780 re Sp; Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 250 re Sp. Anders Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 16 (hinreichende Substantiierung durch Antragsteller genügt, dann Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht); ähnlich Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.8 (Antragsteller nur darlegungs-, nicht aber nachweispflichtig). Mit gleichem Ansatz, doch weitergehend und damit wiederum anders, nämlich für Tatsachenermittlung durch das Gericht von Amts wegen, Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 15. Ebenso K Schmidt NZG 2005, 796, 800 unter Berufung auf die Kommentarliteratur zu § 147 Abs 3 aF, betr die gerichtliche Bestellung eines besonderen Klagevertreters der Gesellschaft auf Antrag von Minderheitsaktionären. Dies war jedoch ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Amtsermittlung, wohingegen das Klagezulassungsverfahren den Grundregeln der ZPO folgt (vgl unten Rdn 172 ff). Aus rechtspolitischer Sicht kritisch gegen die Beweisbelastung der Aktionäre Bork in Hommelhoff/Röhricht, RWS-Forum 10, Gesellschaftsrecht 1997, 1998, S 53, 62 (zu § 147 Abs 3 aF). 424 So ausdrücklich auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335 f. 425 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 337; hiervon ausgehend auch Hopt/Roth FS Böckli, 2006, 413, 418. 426 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 328; MünchKomm/Arnold4 Rdn 44, 55. Hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp: „Liegen Verdachtstatsachen, die auf Unredlichkeit des Vorstands hindeuten, zur Überzeugung des Gerichts vor, so ist es freilich schwer vorstellbar, dass Gründe des Gesellschaftswohls … der Haftungsklage entgegenstehen können“. Vgl auch die Stellungnahme des DAV durch den Handelsrechtsausschuss zu den Gesetzgebungsvorschlägen der Regierungskommission Corporate Governance, Stellungnahme Nr 13/03 vom März 2003, Anm 2 zu Rdn 72–73, NZG 2003, Sonderbeilage zu

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wird, nämlich als „persönliche Gewissheit“ des entscheidenden Richters427 oder „eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“428 oder als ein „jeden vernünftigen Zweifel ausschließende[r] Grad von Wahrscheinlichkeit“429 oder, wie es der BGH einmal formuliert hat, als ein „für das praktische Leben brauchbare[r] Grad von Gewissheit …, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“.430 Nach der Gesetzesbegründung zu den Voraussetzungen einer gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern, für die ebenfalls verdachtsbegründende „Tatsachen vorliegen“ müssen (§ 142 Abs 2 Satz 1 und oben Rdn 142), sind „hohe Anforderungen an die Überzeugung des Gerichts zum Vorliegen dieser Tatsachen zu stellen“.431 Auch die Rechtsprechung zur Sonderprüfung hebt das immer wieder hervor.432 Für die Zulassung von Haftungsklagen der Aktionäre kann angesichts des Gleichlaufs der Gesetzesformulierungen nichts anderes gelten. 150 Eine bloße Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) der verdachtsbegründenden Tatsachen reicht nicht aus.433 Eine Glaubhaftmachung lässt das Zivilverfahrensrecht nur in Verfahren über einstweilige Regelungen genügen.434 Im Klagezulassungsverfahren wird dagegen über die Prozessführungsbefugnis der Aktionäre und die Zulassung der Aktionärsklage abschließend entschieden (Rdn 173). Für die Art des Beweises und das Beweisverfahren gelten daher die allgemeinen zivilprozessrechtlichen Regeln. Diese Beweisanforderungen gelten grundsätzlich auch dann, wenn die Aktionäre die Zulassung einer Stufenklage nach § 254 ZPO mit vorgeschalteten Auskunftsansprüchen beantragen435 (vgl hierzu unten Rdn 196), denn die einzuklagende Auskunft bezieht sich vor allem auf die Anspruchshöhe und darf hinsichtlich des Anspruchsgrunds die aktienrechtlichen Klagezulassungsanforderungen nicht überspielen. Das sind für die antragstellenden Minderheitsaktionäre hohe Hürden. Sie lassen sich 151 in Fällen, in denen die Tatsachen nicht offen zu Tage liegen, am ehesten dadurch überwinden, dass die Aktionäre zunächst eine Sonderprüfung durchsetzen (§ 142 Abs 2 Satz 1 und oben Rdn 26) und die Klagezulassung erst dann beantragen, wenn die Sonderprüfung hinreichende Tatsachen ans Licht gebracht hat436 und die regulären Gesell-

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Heft 9, S 8* re Sp = BB 2003, Beilage 4, S 4* li Sp, wonach „die Tatsachen, die den Verdacht begründen, zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen“ sein müssen. Abschwächend Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 15, der eine bloße Wahrscheinlichkeit genügen lassen will, ohne aber in der gebotenen Weise zwischen den Tatsachen, auf die sich der Verdacht bezieht (und die nur wahrscheinlich zu sein brauchen) und den verdachtsbegründenden Tatsachen (die wirklich vorliegen müssen) zu unterscheiden; auch Grigoleit/ Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 15 f (kein Vollbeweis, Rdn 15). 427 BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 256 („Anastasia“), betr Identität einer Person). 428 RG 25.6.1917 – III 213/17, RGSt 51, 127; RG 28.3.1924 – I 818/23, RGSt 58, 130, 131. 429 BGH 24.10.1955 – II ZR 345/53, BGHZ 18, 311, 318. 430 BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 256 („Anastasia“); fast wörtlich ebenso BGH 6.2.1959 – VI ZR 45/58, VersR 1959, 632 re Sp. 431 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 11 (§ 142 AktG), hier zu § 142 Abs 2, S 18 re Sp. 432 Siehe etwa OLG München 30.8.2010 – 31 Wx 24/10, AG 2010, 840, 841 li Sp; OLG Frankfurt 15.6.2011 – 21 W 18/11, AG 2011, 755, 756 li Sp („Commerzbank“); auch OLG Stuttgart 15.6.2010 – 8 W 391/08, NZG 2010, 864, 865 li Sp; OLG München 8.6.2011 – 31 Wx 81/10, AG 2011, 720 aE. 433 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 333 (auch Rdn 237, 245 betr die Vorbesitzzeit); Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 28; ders AG 2013, 889, 900 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 85 (vgl aber auch Rdn 20 aE); MünchKomm/ Arnold4 Rdn 44; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 151; Ulmer DB 2004, 859, 863 li Sp; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 181 f. Anders Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 15; tendenziell auch Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 8. 434 BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 251 („Anastasia“). 435 LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641, Rdn 13. 436 J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1337; Krieger ZHR 163 (1999), 345, 353; Spindler NZG 2005, 865, 870 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 32; Hüffer/Koch15 Rdn 15; Gaschler Das

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schaftsorgane immer noch untätig bleiben (vgl zu den hier berührten Verfahrensfragen auch Rdn 198). Eine solche Sonderprüfung ist leichter zu erreichen als eine Klagezulassung. Im gerichtlichen Verfahren über die Bestellung von Sonderprüfern gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 142 Abs 8 AktG und § 26 FamFG), und um die gerichtlichen Ermittlungen anzustoßen genügt für den Antrag der Aktionäre schon eine substantiierte Behauptung der verdachtsbegründenden Tatsachen.437 Außerdem muss ein Schaden der Gesellschaft nicht dargelegt werden. Man kann im Klagezulassungsverfahren außerdem über prozessrechtliche Be- 152 weiserleichterungen zugunsten der klagewilligen Aktionäre nachdenken. Wenn die darlegungs- und beweisbelastete Partei dem umstrittenen Geschehen wesentlich ferner steht als die Gegenpartei, sinken im Zivilprozess oftmals die Substantiierungsanforderungen an die belastete Partei, während umgekehrt die Anforderungen an ein Bestreiten durch den Gegner steigen,438 und wenn der Gegenvortrag hiernach nicht genügend substantiiert ist, bleibt er unbeachtlich und wirkt wie ein Zugeständnis (§ 138 Abs 3 ZPO).439 Diese allgemeinen zivilprozessrechtlichen Grundsätze müssen jedoch bei Haftungsklagen von Aktionären und auch schon im Klagezulassungsverfahren hinter dem speziellen aktienrechtlichen Schutzbehelf der Sonderprüfung zurückstehen. Die antragstellenden Minderheitsaktionäre können sich die erforderliche Tatsachenkenntnis durch eine solche Prüfung verschaffen und müssen das bei Bedarf auch tun.440 Ist indessen eine derivative Haftungsklage gegen Organmitglieder einmal zugelas- 153 sen, so tritt im anschließenden Klageverfahren eine Beweislastumkehr zulasten der beklagten Organmitglieder und zugunsten der klagenden Minderheitsaktionäre ein (§ 93 Abs 2 Satz 2 und § 116, näher unten Rdn 325 f). Diese Beweislastumkehr ist ein ganz wesentlicher Gehalt der Klagezulassung. Mit der Zulassung der Aktionärsklage erlegt das Gericht den in Anspruch genommenen Organmitgliedern für das weitere Verfahren einen haftungsbewehrten Rechtfertigungszwang auf. Im Klagezulassungsverfahren gilt dies aber noch nicht.441 Die Beweislastumkehr gehört zum Ersatzanspruch der Gesellschaft und gibt ihm sein besonderes Gepräge. Im Klagezulassungsverfahren machen die antragstellenden Aktionäre jedoch noch nicht den Anspruch der Gesellschaft geltend, sondern sie bewerben sich nur um die Prozessführungsbefugnis hierfür. Sie tragen deshalb nach allgemeinen Regeln die Beweislast für die Erfolgsvoraussetzungen ihrer Bewer-

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Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 144 ff; Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 959, 963, 964 f; Th Raiser in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, S 623, 653; RedeniusHövermann/Henkel AG 2020, 349, 366 (Rdn 95); Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 193 ff, 218 ff, 249, 274 ff mit rechtspolitischem Vorschlag für Erleichterungen S 281 ff. Zu möglichen rechtspolitischen Reformperspektiven auch Schmolke, ZGR 2011, 398, 432. 437 Hierzu und zu den Einzelheiten Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 243 f mwN. 438 So zum allgemeinen Beweisrecht BGH 25.10.1989 – VIII ZR 105/88, BGHZ 109, 139, 149; BGH 20.4.2004 – X ZR 250/02, BGHZ 159, 1, 13; BGH 5.10.2004 – XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 320; Stein/Jonas/ 23 30 Kern § 138 Rdn 30 ff; Jauernig/Hess Zivilprozessrecht § 50 Rdn 3 (S 202), auch § 43 Rdn 7 (S 175). Im gleichen Sinne speziell zum Gesellschaftsrecht BGH 19.2.2013 – II ZR 56/12, Rdn 16 und 27–30, BGHZ 196, 195, 201 und 205–207 (betr Vorgänge im Aufsichtsrat bei Wahlanfechtungsklage eines Aktionärs); BGH 17.12.2001 – II ZR 348/99, WM 2002, 289, 291 = NZG 2002, 176, 178 li Sp (betr Rechtsstreit um die Abfindung eines ausgeschlossenen GmbH-Gesellschafters); mit gleichem Ansatz, doch zurückhaltend LG Bonn 27.4.2005 – 16 O 13/04, Der Konzern 2005, 455, 458 f (betr Konzern-Haftungsklage nach §§ 317 Abs 4, 309 Abs 4); sehr weitgehend BGH 13.3.1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 f („Kali + Salz“) zur Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Bezugsrechtsausschluss (aber dort ist die Klagefrist – und damit auch die Zeit für die Sachaufklärung – viel kürzer). 23 439 BGH 10.3.1986 – II ZR 107/85, NJW 1986, 3193, 3194; Stein/Jonas/Kern § 138 Rdn 34. 440 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 336; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 167 ff; Langenbucher DStR 2005, 2083, 2090 re Sp. Im Ergebnis auch Hüffer/Koch15 Rdn 15. 441 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 335.

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bung. Wer sich um die Aufnahme in den Polizeidienst bewirbt, hat ja während des Bewerbungsverfahrens auch noch keine Hoheitsrechte. 6. Keine entgegenstehenden überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls (Abs 1 Satz 2 Nr 4) 154

a) Zielrichtung und Entstehungshintergrund der Norm. In der Gesetzesbegründung zum Klagezulassungsverfahren heißt es zutreffend, „dass im Normalfall eine Haftungsklage bei Vorliegen der Voraussetzungen der [§ 148 Abs 1 Satz 2] Nummern 1 bis 3 zuzulassen ist“.442 Allerdings kann selbst dann nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 die Klagezulassung ausnahmsweise ausgeschlossen sein, wenn der Geltendmachung des Ersatzanspruchs „überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen“. Es ist also eine Interessenabwägung geboten. Das Gesetz knüpft damit an die ARAG/Garmenbeck-Leitentscheidung des BGH aus 155 dem Jahr 1997 an,443 wonach der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet ist, Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder zu verfolgen, hiervon aber „ausnahmsweise absehen [darf], wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen“444 (näher Rdn 266 ff). Der BGH lässt es hier bei Verfolgungszuständigkeit des Aufsichtsrats genügen, dass „diese Umstände [die der Klageerhebung entgegenstehen] die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind.“445 Demgegenüber verlangt die Gesetzesregel des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 bei der Haftungsklage von Aktionären nicht nur „gewichtige“, sondern „überwiegende“ Gegengründe des Gesellschaftswohls. Das soll stärker zum Ausdruck bringen, dass eine Nichtgeltendmachung von Ersatzansprüchen die Ausnahme bleiben muss, wenn ansonsten die Klagezulassungsvoraussetzungen vorliegen446 und namentlich ein Verdacht auf Unredlichkeit und grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung besteht (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3), also auf besonders schwerwiegende Regelverstöße.447 Zu Recht heißt es hierzu in der Gesetzesbegründung: „Liegen Verdachtstatsachen, die auf Unredlichkeit des Vorstands hindeuten, zur Überzeugung des Gerichts vor, so ist es freilich schwer vorstellbar, dass Gründe des Gesellschaftswohls … der Haftungsklage entgegenstehen können“.448 Bei grober Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung wird die Abwägung meistens in dieselbe Richtung gehen. Die persönlichen Interessen der als Haftungsschuldner belangten Organmitglieder oder sonstigen Personen sind bei alledem nicht zu berücksichtigen.449

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442 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp. Zustimmend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 29; Hüffer/Koch15 Rdn 9. 443 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp. 444 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255 f und Leitsatz d) (Zitat). 445 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255 f und Leitsatz d) (Zitat). 446 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp; nachdrücklich zustimmend Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 24, 90; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 371 f. 447 Diesen Aspekt betonen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 341. 448 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp. Ebenso Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17; besonders nachdrücklich Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1482 li Sp. 449 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344, 355; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 117.

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Die Interessenabwägung und namentlich die Gewichtung der Belange der Gesell- 156 schaft ist eine Rechtsfrage, deren Beantwortung dem Gericht obliegt. Soweit die regulären Gesellschaftsorgane und namentlich der Aufsichtsrat im Verhältnis zum Vorstand ein Verfolgungsermessen haben (vgl Rdn 266), ist dieses jedenfalls im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 für das Gericht nicht bindend.450 b) Mögliche Gegenbelange der Gesellschaft im Überblick. Als Gründe, die nach 157 § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 einer Klagezulassung entgegenstehen können, nennt die Gesetzesbegründung zur Aktionärs-Haftungsklage „sehr geringe Schadenssummen“ sowie „Mehrfachklagen“ und den Fall, dass die „Beitreibung [des Schadensersatzes] angesichts der Vermögensverhältnisse des Schuldners völlig ausgeschlossen ist“.451 Und im Zusammenhang mit dem früheren Klageerzwingungsrecht von Minderheitsaktionären (§ 147 Abs 3 aF, vgl Rdn 20) hat der Gesetzgeber ausgesprochen, „es können zB der Nutzen einer Klage im Verhältnis zum Schaden (zB Ansehensverlust) für die Gesellschaft, die Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit der Organe, die Auswirkung auf Geschäftsbeziehungen zu Dritten sowie das Kostenrisiko und die Chancen der Realisierbarkeit eines Anspruchs abgewogen werden.“452 Ähnlich nennt der BGH in seinem oben (Rdn 155) erwähnten Urteil zur Haftungsverfolgung durch den Aufsichtsrat „negative Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit und Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit und Beeinträchtigung des Betriebsklimas“ als mögliche Gesellschaftsbelange, die dagegen sprechen können, bestehende Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen.453 Das sind die wesentlichen Elemente der Interessenabwägung, von denen gleich noch näher die Rede sein wird (Rdn 160 ff). Zunächst aber zur c) Struktur der Interessenabwägung. In die Interessenabwägung nach § 148 Abs 1 158 Satz 2 Nr 4 geht zum einen der Nutzen ein, den die Anspruchsdurchsetzung für die Gesellschaft hat, also vor allem die zu erwartende Kompensationsleistung. Dabei darf man nicht nur auf die nominale Höhe des Ersatzanspruchs blicken, sondern muss auch die Erfolgswahrscheinlichkeit einer Haftungsklage und die Frage bedenken, ob der Anspruch im Falle eines Klageerfolgs praktisch realisiert werden kann.454 Darüber hinaus können auch ideelle Belange der Gesellschaft ein Interesse an der Anspruchsverfolgung begründen oder erhöhen, etwa das Anliegen, ein Exempel zu statuieren oder eine bestimmte Unternehmenskultur durchzusetzen (vgl Rdn 159). Auf der anderen Seite stehen die Kosten der Anspruchsdurchsetzung. Hierzu zählen nicht nur die verauslagten Kosten für Gerichte, Anwälte und Sachverständige, soweit diese Kosten bei der Gesellschaft anfallen oder anfallen können, sondern auch die Opportunitätskosten der Anspruchs-

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450 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 337, auch 126; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1333 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 108 f; Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 112–115, 303; Koch AG 2009, 93, 96, 98 re Sp; ders NZG 2014, 934, 940; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 96; Schmolke ZGR 2011, 398, 431; Spindler NZG 2005, 865, 867 re Sp; Paefgen AG 2008, 761, 765 re Sp. Anders Reichert ZHR 177 (2013), 756, 769 f. 451 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp. 452 RegE 1998 für das KonTraG, BT-Drucks 13/9712, Anlage 1, Begründung zu Nr 20 – § 147 AktG, S 21 li Sp. 453 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255 („ARAG/Garmenbeck“); ebenso zuvor Lutter ZIP 1995, 441, 442 li Sp; zustimmend Semler AG 2005, 321 f. 454 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 110 f; in diesem Sinne auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 343.

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verfolgung; das sind die entgangenen Vorteile aus einem anderweitigen Einsatz von Ressourcen der Gesellschaft, die durch den Organhaftungsprozess gebunden werden, also vor allem der Arbeitskraft und Aufmerksamkeit von Unternehmensleitern und Mitarbeitern.455 Und auch die negativen Folgewirkungen des Haftungsprozesses, nämlich die Rufschädigung des Unternehmens nach außen und die Beeinträchtigung des Betriebsklimas nach innen muss man auf Seiten der Gesellschaft als Kosten einer Geltendmachung des Ersatzanspruchs veranschlagen (str, siehe unten Rdn 164 und zum Ganzen auch Rdn 40). Ist der Wert des voraussichtlich realisierbaren Ersatzanspruchs größer als die Kosten 159 der Anspruchsverfolgung, sollte der Anspruch geltend gemacht und den antragstellenden Aktionären die Klagebefugnis erteilt werden, wenn die Klagezulassungsvoraussetzungen im Übrigen vorliegen. Sind dagegen die Kosten der Anspruchsverfolgung größer als der Wert des Ersatzanspruchs und gegebenenfalls ein besonderes ideelles Interesse an seiner Durchsetzung (Rdn 158), spricht das auf der Ebene des Gesellschaftswohls gegen eine Geltendmachung des Anspruchs. Das steht einer Zulassung der Aktionärsklage allerdings nicht zwingend und unumstößlich entgegen. Denn abzuwägen sind nach dem Gesetz nicht allein die Gesellschaftsbelange, die für die Anspruchsverfolgung sprechen, und die Gesellschaftsbelange, die dagegen sprechen,456 sondern abzuwägen sind vielmehr die Gründe des Gesellschaftswohls, die einer Anspruchsgeltendmachung entgegenstehen, und die nicht näher bezeichneten Interessen und Belange, die für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs sprechen. Das weist über den Interessenkreis der einzelnen betroffenen Gesellschaft hinaus auf das Allgemeininteresse an der Lauterkeit der Aktienwirtschaft als gesamtgesellschaftlicher Einrichtung. Auch solche Belange können ausnahmsweise im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 in die Interessenabwägung und Beurteilung, ob eine Haftungsklage von Aktionären gerichtlich zuzulassen ist, mit einfließen.457 In der Gesetzesbegründung wird dies in die Worte gefasst, dass in bestimmten Fällen „eine Nichtverfolgung unerträglich wäre und das Vertrauen in die gute Führung und Kontrolle der deutschen Unternehmen und damit in den deutschen Finanzplatz erschüttern würde“ (oben Rdn 125 aE). Diese Allgemeinbelange müssen indessen grundsätzlich hinter den Interessen der einzelnen Gesellschaft zurückstehen.458 Denn wenn das Gericht um des Allgemeininteresses willen eine Haftungsklage zulässt, die der betroffenen Gesellschaft nichts bringt, erlegt es der Gesellschaft ein Sonderopfer für das Gemeinwohl auf, und das bedarf einer ganz besonderen Rechtfertigung im Einzelfall. 160

d) Einzelne Gegenbelange der Gesellschaft. Sehr geringe Schadenssummen, die laut der Gesetzesbegründung der Geltendmachung eines Ersatzanspruchs nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 entgegenstehen können (Rdn 157), sind genau genommen kein der An-

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455 Ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 47; auch Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 122 f (allerdings mit Kritik de lege ferenda S 268 ff). 456 So aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 344 f; Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 201 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 115 f (wenngleich de lege ferenda mit Bedauern, 266 ff) und betr die Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern Großkomm/Verse/Gaschler5 § 142 Rdn 242. 457 Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 330; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 97 f; mit ähnlichem Ansatz MünchKomm/Arnold4 Rdn 51; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17. Anders die in Fn 456 Genannten sowie im Hinblick auf die Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen im Allgemeinen Tröger ZHR 179 (2015), 453, 460 f. 458 Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007, S 199, 201 f. Ebenso in anderem Zusammenhang Goette ZHR 176 (2012), 588, 596.

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spruchsverfolgung entgegenstehender Grund, sondern besagen, dass der Grund für die Geltendmachung des Ersatzanspruchs schwach ist.459 Aber das läuft für die Interessenabwägung auf dasselbe hinaus. Das Interesse der Gesellschaft an einer Anspruchsdurchsetzung nimmt mit sinkender Anspruchshöhe ab, und die Kosten der Anspruchsverfolgung sind bei geringen Ansprüchen meistens nicht proportional kleiner als bei hohen Ansprüchen. Deshalb können bei geringen Schadenssummen die Belange der Gesellschaft, die der Anspruchsdurchsetzung entgegenstehen, im Rahmen des Kosten- und Nutzenvergleichs je nach Lage des Einzelfalls eher überwiegen und dafür sprechen, eine Aktionärsklage nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 nicht zuzulassen.460 Außerdem wird es bei geringen Anspruchssummen im Bereich der Sorgfaltspflichten oft schon an einem groben Regelverstoß fehlen (vgl Rdn 137 zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). Gleiches kann gelten, wenn der Haftungsschuldner nicht annähernd in der Lage 161 ist, den Ersatzanspruch der Gesellschaft zu erfüllen,461 und auch keine Versicherung einspringt.462 Dann ist für die Gesellschaft der wirtschaftliche Wert des Ersatzanspruchs und der Nutzen seiner Durchsetzung entsprechend gering, und im Rahmen des KostenNutzenvergleichs kann ebenso wie bei kleinen Schadenssummen das Interesse der Gesellschaft überwiegen, von der Rechtsdurchsetzung abzusehen. Andererseits kann es im Einzelfall sinnvoll sein, selbst solche Ansprüche gerichtlich zu verfolgen, um ein Zeichen zu setzen463 (vgl Rdn 158), oder um die Verjährung zu verlängern (vgl § 197 Abs 1 Nr 3 BGB). Ein Klagezulassungs-Ausschlussgrund nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 kann des Weite- 162 ren bei drohenden Mehrfachklagen verschiedener Aktionäre oder Aktionärsgruppen vorliegen. Solche Mehrfachklagen sind zwar bei der derivativen Rechtsverfolgung durch Aktionäre nicht ganz ausgeschlossen; das bekundet die Gesetzesregel, wonach „mehrere Klagen … zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden“ sind (§ 148 Abs 4 Satz 4, näher unten Rdn 313 f, auch Rdn 202 f, 242, 365). Aber eine mehrfache gerichtliche Geltendmachung ein und desselben Anspruchs der Gesellschaft durchbricht wesentliche Grundsätze des Zivilprozessrechts (Rdn 313) und untergräbt die Prozessökonomie; deshalb ist ein solcher Vorgang nach den zutreffenden Worten der Gesetzesbegründung „nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände sinnvoll“.464 Wenn bereits eine andere Aktionärsklage gerichtlich zugelassen oder schon er- 163 hoben ist, und ein weiterer Klagezulassungsantrag nichts wesentlich Neues und Beachtliches zur Sachaufklärung und Urteilsfindung beizutragen verspricht, sondern im Wesentlichen nur die Verfahrenskosten zulasten der beizuladenden Gesellschaft in die Höhe treiben würde, widerstrebt eine Zulassung der weiteren Klage dem Gesellschaftsinteresse, so dass dieser Klagezulassungsantrag in der Regel an § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 scheitert.465 Ähnlich liegt es, wenn noch keine Aktionärsklage zugelassen ist, und

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459 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 110. 460 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 346. Ebenso i Erg Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 31; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 91; Fleischer NJW 2005, 3525, 3526 re Sp. Ablehnend Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17. 461 Siehe Fn 451; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 349; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 31; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 92; MünchKomm/Arnold4 Rdn 47 aE; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17. 462 Ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 47 aE. 463 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 349 aE. 464 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23 re Sp. 465 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, S 22 re Sp sowie zu § 148 Abs 3, S 23 (für den Fall, dass die frühere Aktionärsklage bereits erhoben ist); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350 f; des Weiteren Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 30; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 91, 99, 161; Hüffer/Koch15 Rdn 18 aE; Seibert/Schütz ZIP 2004, 252, 253 re

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mehrere Aktionäre oder Aktionärsgruppen nacheinander jeweils eigene Klagezulassungsanträge stellen. Auch hier hat unter dem Gesichtspunkt des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 grundsätzlich der frühere Antrag Vorrang vor dem späteren.466 Ist allerdings der zeitlich frühere Antrag unzulässig oder unbegründet, rücken die späteren Antragsteller nach.467 Die Rangfolge nach den Zeitpunkten und der Priorität der Antragstellung ist zwar bedenklich, weil es dann bei mehreren, unabhängig voneinander agierenden Aktionären oder Aktionärsgruppen zu einem unberechenbaren Wettlauf kommen kann. Aber ein besseres Auswahlkriterium ist nicht leicht zur Hand. Wenn das Gericht sich von mehreren Kläger-Kandidaten oder Kandidatengruppen die ‚besten‘ aussuchen würde, wäre das mit der richterlichen Unabhängigkeit im anschließenden Verfahren schwer vereinbar. Das einzige objektivierbare und halbwegs unverfängliche Sachkriterium, das ein Abweichen von der Zeitenfolge rechtfertigen kann, ist ein deutlich unterschiedlicher Umfang des Aktienbesitzes; hier kann das Gericht die höher beteiligten Aktionäre vorziehen, weil ihr Interesse stärker mit dem der Gesellschaft gleichläuft. Nach Ansicht des BGH können auch „negative Auswirkungen auf Geschäftstätigkeit 164 und Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit und Beeinträchtigung des Betriebsklimas“ dafür sprechen, dass der Aufsichtsrat ausnahmsweise davon absieht, bestehende Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder geltend zu machen (Rdn 157). Entsprechendes gilt grundsätzlich auch im Rahmen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 bei der Entscheidung des Gerichts über die Zulassung von Haftungsklagen der Aktionäre.468 Hinsichtlich des öffentlichen Ansehens der Gesellschaft muss man allerdings beim Klagezulassungsverfahren bedenken, dass, wenn ein solches Verfahren anhängig gemacht wird, die Angelegenheit meist schon an die Öffentlichkeit gedrungen ist469 oder spätestens jetzt an die Öffentlichkeit dringt. Die Behinderung der Vorstandsarbeit und die Beeinträchtigung des Betriebsklimas fallen demgegenüber gerade auch beim Klagezulassungsverfahren ins Gewicht. Wenn Unternehmensleiter mit einem solchen Verfahren oder gar mit einer Haftungsklage überzogen werden, ist das für die Gesellschaft eine erhebliche Belastung; es werden Ressourcen gebunden, und das Autoritäts- und Loyalitätsgefüge in der Gesellschaft und im Unternehmen kann beschädigt werden (vgl Rdn 40, 158). Auf der anderen Seite werden aber die Vorstandsarbeit und das Betriebsklima auch nicht unbedingt verbessert, wenn man Unredlichkeit oder andere schwerwiegende Regelverletzungen auf Führungsebene sanktionslos duldet.470 Je schwerer vielmehr der Tatverdacht wiegt, und je größer der geltend gemachte Pflichtverstoß sowie der behauptete Schaden sind, desto weniger leicht kann man die hier angesprochenen Gegenbelange des Gesellschaftswohls nach

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Sp; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 337; Fleischer NJW 2005, 3525, 3526 re Sp; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1781 f. Ablehnend Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17. Kritisch auch Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 977 f. 466 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 99; Hüffer/Koch15 Rdn 18 aE. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 350 aE, wonach es näher liege, die verschiedenen Klagezulassungsverfahren miteinander zu verbinden. 467 Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 375. 468 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 352 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 48. Sehr zurückhaltend Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 94. Ganz ablehnend bezüglich des Ansehensverlusts der AG in der Öffentlichkeit Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17; Peltzer FS Uwe H Schneider, 2011, S 953, 958; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17. 469 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 352; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 31; ders AG 2013, 889, 899 re Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 48 aE; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 124 f, 271; Semler AG 2005, 321, 331 re Sp; früher schon Lutter ZIP 1995, 441, 442. Ebenso für die USA Schwartz Cornell Law Review 71 (1985/86), 322, 330: „Most private suits are filed in response to the public disclosure of an event.“ 470 Ähnlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 353; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 128 ff.

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§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 dafür ins Feld führen, den mutmaßlichen Anspruch nicht geltend zu machen.471 e) Darlegungs- und Beweislast. Dass einem zulässigen und ansonsten begründe- 165 ten Klagezulassungsbegehren von Aktionären nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 Gesellschaftsbelange entgegengehalten werden, bezeichnet prozessual gesehen eine Einrede gegen den Klagezulassungsanspruch der Aktionäre.472 Die zu Grunde liegenden Einredetatsachen sind im Klagezulassungsverfahren nach allgemeinen prozessrechtlichen Regeln von dem als Haftungsschuldner in Anspruch zu nehmenden Antragsgegner darzulegen und zu beweisen.473 Dieser ist allerdings als mutmaßlicher Schädiger der Gesellschaft kein sehr glaubwürdiges Sprachrohr des Gesellschaftswohls. Eher schon kann die Gesellschaft selbst, die ja im Klagezulassungsverfahren beizuladen ist (§ 148 Abs 2 Satz 9), ihre Gegenbelange vortragen.474 Das Gericht muss daher im Rahmen seiner materiellen Verfahrensleitung (§ 139 ZPO) die Gesellschaft auffordern, etwa bestehende Gründe des Gesellschaftswohls vorzubringen, die einer Klagezulassung entgegenstehen können. Für streitige Tatsachenbehauptungen trägt dann allerdings der Antragsgegner die objektive Beweislast. 7. Unterscheidung zwischen Zulässigkeits- und Begründetheits-voraussetzungen a) Die einzelnen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen. Die Ak- 166 tionärsstellung und das Beteiligungsquorum, das diese Stellung qualifiziert, sind prozessrechtlich Zulässigkeitsvoraussetzungen des Klagezulassungsantrags. Bei anderen Klage- und Antragsrechten von Aktionären gehört zwar die Aktionärsstellung nach überwiegender Auffassung zu den Begründetheitsvoraussetzungen der Klage oder des Antrags, wie namentlich bei der Anfechtungsklage475 und im Spruchverfahren.476 Wenn die Mitgliedschaft nicht gegeben ist, fehlt nach dieser Sicht die materiellrechtliche Aktivlegitimation. Bei der actio pro socio außerhalb des Aktienrechts ist dagegen die Gesell-

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471 Noch weitergehend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 352 f, wonach diese Belange den Tatbestand des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 regelmäßig nicht erfüllen; ebenso Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 31; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 17; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 186 f. 472 Ebenso Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 25. 473 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 359; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 16; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 106–108; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 188; Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 112; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 406; Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 207. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 32 (Darlegungs- und Beweislast der antragstellenden Aktionäre unter Berücksichtigung der Grundsätze zum Beweis negativer Tatsachen). Wiederum anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 52 (Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft); ebenso Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 17; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 997 und im Ergebnis auch Hüffer/Koch15 Rdn 9. Noch wieder anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 96 sowie Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 7.10 (von Amts wegen zu prüfen). 474 Ebenso Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 32; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 96; Dose Aktionärsklage, D&OVersicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 207; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 5.1 sowie erst recht die in Fn 473 Satz 3 Genannten, die sich für eine Darlegungs- und Beweislast der Gesellschaft aussprechen. 475 BGH 15.6.1992 – II ZR 173/91, WM 1992, 1404, 1404 f = AG 1992, 448, 449; BGH 11.6.2007 – II ZR 152/06, WM 2007, 2110, 2110 f = AG 2007, 863, 864 f; Hüffer/Koch15 § 245 Rdn 2 mwN. Anders mit guten Gründen K Schmidt hier 4. Aufl § 245 Rdn 6; Schmidt/Lutter/Schwab4 § 245 Rdn 2. 476 OLG Hamburg 1.9.2003 – 11 W 30/03, AG 2003, 694 li Sp.

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schafterstellung des Klägers eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage.477 Dem sollte man auch für die Aktionärs-Haftungsklage folgen, die ja eine gesetzliche Ausprägung der actio pro socio ist. Die Aktionärsstellung und das Beteiligungsquorum sind nicht Quelle eines materiellen Rechts, sondern geben eine prozessuale Antragsbefugnis (vgl Rdn 4, 34). Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Klagezulassungsantrag gehören des Weiteren der Aktienerwerb vor Erkennbarkeit der Pflichtverletzung und des Schadens (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1), der eine weitere qualifizierende Zusatzanforderung an die Aktionärsstellung und das Beteiligungsquorum ist, sowie die ergebnislose Klageaufforderung an die Gesellschaft (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2).478 Die Begründetheitsvoraussetzungen für den Klagezulassungsantrag umfassen demgegenüber den hinreichenden Verdacht auf schwere und schadenstiftende Regelverstöße (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3) sowie das Fehlen entgegenstehender Gesellschaftsinteressen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4).479 167

b) Bedeutung der Unterscheidung. Die Unterscheidung zwischen Zulässigkeitsund Begründetheitsvoraussetzungen des Klagezulassungsantrags ist wichtig für die Folgen einer antragsabweisenden Gerichtsentscheidung. Weist das Gericht einen Klagezulassungsantrag mangels hinreichenden Tatverdachts oder wegen entgegenstehender Gesellschaftsinteressen als unbegründet ab, so ist damit im Sinne des § 322 Abs 1 ZPO über den prozessualen „Anspruch entschieden“, das heißt über den Streitgegenstand, nämlich das Begehren der antragstellenden Aktionäre auf Erteilung der Prozessführungsbefugnis für den behaupteten Ersatzanspruch der Gesellschaft. Ein erneuter Klagezulassungsantrag derselben Aktionäre bezüglich desselben Ersatzanspruchs ist dann von vornherein unzulässig, denn ihm steht die materielle Rechtskraft der vorangegangenen antragsabweisenden gerichtlichen Entscheidung entgegen. 480 Hinsichtlich des geltend zu machenden Ersatzanspruchs ist das Antragsrecht dieser Aktionäre ein für alle Mal verbraucht. Wird dagegen der Klagezulassungsantrag als unzulässig abgewiesen, beschränkt sich die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung auf das Fehlen einer Sachentscheidungsvoraussetzung im Zeitpunkt der Entscheidung.481 Die Aktionäre können dann einen neuen und diesmal vielleicht erfolgreichen Zulassungsantrag stellen,482 wenn sie die fehlende Sachentscheidungsvoraussetzung doch noch herbeiführen. Das ist die einzig vernünftige Lösung, wenn ein Klagezulassungsantrag nur deshalb abgewiesen wird, weil die Antragsteller keinen hinreichenden Aktienbesitz vorweisen konnten oder die Gesellschaft nicht zur Klageerhebung aufgefordert haben. Wenn die Antragsteller später Verstärkung durch weitere Aktionäre erhalten oder die Aufforderung an die Gesellschaft nachholen, können sie es noch einmal versuchen.

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477 Zum Personengesellschaftsrecht OLG Karlsruhe 9.12.1993 – 11 U 50/91, NJW 1995, 1296 f; MünchKomm BGB/Schäfer8 § 705 Rdn 216; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529 f. Anders Hörstel NJW 1995, 1271. 478 Ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 53, auch 32; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 60, 70, 72; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 24; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 70 ff; Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 201. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362 ff, die sämtliche Klagezulassungsvoraussetzungen nach § 148 Abs 1 Satz 2 als Begründetheitsvoraussetzungen für den Antrag einstufen. 479 Ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 53, auch 32; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362 ff; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 24; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 81 ff; Dose Aktionärsklage, D&O-Versicherung und Vorstandshandeln, 2019, S 201. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 81 aE und 90 aE, der beides als Zulässigkeitsvoraussetzungen einstuft. 480 MünchKomm/Arnold4 Rdn 53. 481 Siehe zum allgemeinen Prozessrecht Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht18 § 153 Rdn 5 ff. 482 MünchKomm/Arnold4 Rdn 53.

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c) Weshalb nicht alle Klagezulassungsvoraussetzungen Begründetheitsvor- 168 aussetzungen sind. Nach anderer Ansicht sind sämtliche Voraussetzungen des § 148 Abs 1 mit Ausnahme des Antragserfordernisses Begründetheitsvoraussetzungen des Klagezulassungsantrags.483 Auch diese Auffassung muss und will aber einem vorschnellen endgültigen Verbrauch des Antragsrechts aufgrund entgegenstehender Rechtskraft einer früheren antragabweisenden Gerichtsentscheidung entgegenwirken. Sie fasst daher den Begriff des Streitgegenstands im Klagezulassungsverfahren sehr eng. Die materielle Rechtskraft tritt ja nur ein, soweit über den Streitgegenstand entschieden ist (§ 322 Abs 1 ZPO). Dieser setzt sich aus dem bei Gericht gestellten Antrag und dem zu seiner Begründung vorgebrachten Lebenssachverhalt zusammen. Das ist im Wesentlichen Konsens.484 Für das Klagezulassungsverfahren soll nach der hier angesprochenen Auffassung ein neuer Lebenssachverhalt und somit ein anderer Streitgegenstand auch dann vorliegen, wenn bei einem neuen Klagezulassungsantrag anders als bei dem vormaligen und abgewiesenen Antrag das Quorum erreicht ist oder eine Aufforderung an die Gesellschaft zur Klageerhebung nachgeholt wurde.485 Die Aktionäre können es dann noch einmal versuchen, im Ergebnis wie nach der hier vertretenen Auffassung (Rdn 167). Mit einem so engen Verständnis des Streitgegenstands und der Rechtskraft kommt 169 man jedoch in Wertungswidersprüche, sobald es um die wirklich wichtigen Klagezulassungsvoraussetzungen geht, nämlich den hinreichenden Verdacht auf schwere und schadenstiftende Regelverstöße (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3) und das Fehlen entgegenstehender Gesellschaftsinteressen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4). Angenommen, ein Aktionär stellt gegen ein Vorstandsmitglied einen Klagezulassungsantrag und trägt vor, das Vorstandsmitglied habe bei einer Geschäftsführungsmaßnahme diese oder jene Information außer Acht gelassen. Der Antrag wird mit der Begründung abgewiesen, dass das Vorstandsmitglied im Hinblick auf die angesprochenen Fakten vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zu handeln. Dann stellt der Aktionär einen neuen Klagezulassungsantrag mit dem Vorbringen, das Vorstandsmitglied habe bei der Geschäftsführungsmaßnahme auch noch diese oder jene andere Information außer Betracht gelassen. Wenn man das als einen anderen Lebenssachverhalt und einen neuen Streitgegenstand gelten lassen würde,486 könnten die Gesellschaft und ihre Organe durch einzelne klagewillige Aktionäre in immer neue Rechtshändel verstrickt werden. Das ist nicht Zweck des § 148 und dient nicht dem Rechtsfrieden, der hinter dem Begriff der Rechtskraft steht. Es bewendet daher mit dem oben Gesagten (Rdn 166): Wird der Klagezulassungsan- 170 trag mangels hinreichenden Tatverdachts oder wegen entgegenstehender Gesellschaftsinteressen als unbegründet abgewiesen, ist über den Antrag insgesamt entschieden, und die Rechtskraft dieser Entscheidung steht einem neuen Zulassungsantrag derselben Aktionäre für denselben behaupteten Ersatzanspruch der Gesellschaft entgegen. Wird dagegen der Klagezulassungsantrag wegen unzulänglichen Aktienbesitzes oder mangels Klageaufforderung an die Gesellschaft als unzulässig abgewiesen, ist nur über das Feh-

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483 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 362 ff, auch 472, 474. 484 Zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, siehe statt vieler Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht18 §§ 93 Rdn 153, 154. 485 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 365, auch 472. 486 Hierhin tendierend in der Tat KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 472, 474. Ihnen zufolge soll bei einem erneuten Klagezulassungsantrag ein neuer und anderer Streitgegenstand vorliegen und deshalb die Rechtskraft einer vorangegangenen abweisenden Klagezulassungsentscheidung des Gerichts nicht entgegenstehen, wenn der neue Antrag auf neue Tatsachen gestützt wird, die im ersten Verfahren noch nicht vorgetragen werden konnten.

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len dieser Sachentscheidungsvoraussetzungen entschieden, und die Aktionäre können später einen neuen Antrag stellen, wenn die Voraussetzungen dann vorliegen. 171

8. Missbrauch der Antragsbefugnis. Wie alle Rechte steht die Antragsbefugnis der Aktionäre im Klagezulassungsverfahren unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.487 Ein solcher liegt bei illoyaler, grob eigennütziger Rechtsausübung vor, also wenn der Klagezulassungsantrag nicht ernstlich darauf gerichtet ist, für die Gesellschaft eine Ersatzleistung zu erwirken, sondern im Wesentlichen nur der Gesellschaft Nachteile bereiten, den Antragsgegner drangsalieren und/oder den antragstellenden Aktionären ungerechtfertigte Sondervorteile verschaffen soll488 oder vor allem ihrer Selbstdarstellung dient. Dann ist der Antrag unzulässig. Praktische Bedeutung dürfte das allerdings kaum haben.489 Wenn Aktionäre einen Klagezulassungsantrag auf fabrizierte Haftungsvorwürfe stützen, fehlt es am hinreichenden Tatverdacht nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3. Und wenn ein begründeter Haftungsvorwurf zum Nachteil der Gesellschaft erhoben wird, scheitert der Antrag nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 an entgegenstehenden Gründen des Gesellschaftswohls. § 148 AktG tritt also dem Missbrauch schon sehr stark mit positiven Einzelregeln entgegen, manche sagen zu stark (Rdn 36). Ein darüber hinausgehender allgemeiner Rechtsmissbrauchseinwand würde nur in Fällen greifen, in denen Aktionäre ein fundiertes Haftungsbegehren, das auch im Interesse der Gesellschaft liegt, nur oder im Wesentlichen zum eigenen Sondervorteil oder zu sonstigen sachfremden Zwecken geltend machen und sich dabei ertappen lassen. Das wird nicht oft geschehen, denn die Beweislast für den Rechtsmissbrauch trägt derjenige, der sich hierauf beruft, also der als Haftungsschuldner belangte Antragsgegner. III. Gerichtliches Klagezulassungsverfahren (Abs 2) 1. Verfahrensart und Verfahrensgrundsätze

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a) Verfahrensart. Das Klagezulassungsverfahren ist ein gerichtliches Streitverfahren, in dem die Parteien sich auf dem Gebiet des Privatrechts auseinandersetzen. Es gehört ebenso wie ein nachfolgender Haftungsprozess zu den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche die ordentlichen Gerichte zuständig sind (§ 13 GVG). Da die Klagezulassung und ein anschließender Haftungsprozess in engem Zusammenhang stehen und weitgehend dieselben oder sehr ähnliche Tatsachen- und Rechtsfragen betreffen, hat der Gesetzgeber das Klagezulassungsverfahren nicht mehr – wie zuvor das gerichtliche Verfahren nach § 147 Abs 2 und 3 aF (vgl Rdn 17, 20) – der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen. Vielmehr gehört das Verfahren zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit und folgt daher grundsätzlich den Regeln der ZPO.490

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487 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 360 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 195 ff. 488 Vgl zum Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs 2 OLG München 16.7.2007 – 31 Wx 29/07, AG 2008, 33, 34 f („[e]in Missbrauch des Antragsrechte liegt vor, wenn illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung betrieben wird. Das kann insbes. dann der Fall sein, wenn mit dem Antrag ein Lästigkeitswert aufgebaut und mit diesem Druckmittel Zahlungen an die Aktionäre durchgesetzt werden sollen“); ähnlich OLG München 25.3.2010 – 31 Wx 144/09 – AG 2010, 598, 600. Vgl auch zum Missbrauch des Beschlussanfechtungsrechts Hüffer/Koch15 § 245 Rdn 22 ff mwN. 489 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 361. 490 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 20 re Sp; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 979; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 140 f, 407; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 44, 46; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14; MünchKomm/Arnold4 Rdn 54; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 55.

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b) Verfahrensgrundsätze. Die allgemeinen Verfahrensgrundsätze der ZPO, ins- 173 besondere der Dispositionsgrundsatz und der Beibringungsgrundsatz (Verhandlungsgrundsatz), gelten grundsätzlich auch im Klagezulassungsverfahren.491 Dieses ist kein summarisches Verfahren.492 Solche Verfahren sind meist besondere Eilverfahren mit dem Ziel einer vorläufigen Regelung oder Sicherung. Wegen dieser Vorläufigkeit sind die Grundsätze der Gewährung rechtlichen Gehörs und der vollen Beweisfindung eingeschränkt. Die Entscheidung im Klagezulassungsverfahren betrifft demgegenüber nicht eine vorläufige Regelung zur Sicherung der geltend zu machenden Ersatzansprüche der Gesellschaft, sondern eine endgültige Entscheidung über die Befugnis der AntragstellerAktionäre, diese Ansprüche im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Auch ist das Verfahren seiner Art nach nicht eilbedürftig. Das Klagezulassungsverfahren nach § 148 Abs 1 und 2 hat vielmehr Ähnlichkeit mit einem Verfahren nach § 280 ZPO, in dem nach abgesonderter Verhandlung durch ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit einer Klage entschieden wird (vgl Rdn 46, 33); auch diese Entscheidung ist nicht vorläufig, sondern endgültig. Da das Gericht über die Zulassung einer Haftungsklage von Aktionären abschließend entscheidet, müssen die klagewilligen Aktionäre die Klagezulassungsvoraussetzungen und namentlich die Tatsachen, die den Verdacht auf schadenstiftende Unredlichkeiten oder andere grobe Regelverletzungen rechtfertigen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3), nicht nur glaubhaft machen, sondern beweisen (s o Rdn 95, 109 f, 123 und vor allem Rdn 149 ff). Anders als im Haftungsprozess entscheidet das Gericht nicht durch Urteil, sondern 174 durch Beschluss (§ 148 Abs 2 Satz 1). Dieser kann gemäß § 128 Abs 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen. Aufgrund der besonderen Vorschriften der Zivilprozessordnung für Beschlüsse, insbesondere betreffend ihre Form, Mitteilung und Zustellung (§ 329 Abs 1 und 2 ZPO), sowie aus der Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung können sich im Vergleich zum Urteilsverfahren Unterschiede ergeben (siehe unten Rdn 219, 243, 248, 255, 262 f). Im Übrigen sind auf das Klagezulassungsverfahren die allgemeinen Vorschriften der ZPO und speziell deren Regeln für das Erkenntnisverfahren im ersten Rechtszug unmittelbar oder entsprechend anzuwenden. 2. Zuständiges Gericht a) Innerdeutsche Zuständigkeit (Abs 2 Satz 1–4). Für das Klagezulassungsverfah- 175 ren ist sachlich das Landgericht zuständig. Das gilt unabhängig vom Streitwert. Der Gerichtsstand wird abweichend vom allgemeinen Zivilprozessrecht (§ 12 ff ZPO) nicht durch den Wohnsitz des Antragsgegners und möglichen späteren Beklagten bestimmt, sondern gemäß § 148 Abs 2 Satz 1 und § 5 durch den Sitz der Gesellschaft, weil es um deren innere Angelegenheiten geht. Sowohl die sachliche als auch die örtliche Zuständig-

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491 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 141, 408 (Verhandlungsgrundsatz/Beibringungsgrundsatz) und Rdn 409 (Dispositionsmaxime). Für Geltung des Verhandlungsgrundsatzes auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14, 28 aE; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 44; Hüffer/Koch15 Rdn 10. 492 So aber Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 24; ders AG 2013, 889, 899; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 14, 102; Hüffer/Koch15 Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 7; Holzborn/Bunnemann BKR 2005, 51, 56 li Sp. Wie hier dagegen KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 407; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 109 f; mit gleicher Grundrichtung MünchKomm/Arnold4 Rdn 55. Der RefE UMAG, Begründung zu Art 1 Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 18 li Sp sprach bei der Erläuterung des Zulassungsverfahrens von einer Zulassung der Klage „nach summarischer Prüfung“. Im RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp sind diese Worte nicht mehr enthalten.

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keit sind ausschließlich; das betrifft das Klagezulassungsverfahren493 ebenso wie ein hieran anschließendes Klageverfahren der Aktionäre (zu letzterem § 148 Abs 4 Satz 1 und Rdn 300). Das Gesetz will diese miteinander zusammenhängenden Verfahren vor demselben Gericht konzentrieren. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, entscheidet diese anstelle der Zivilkammer (§ 148 Abs 2 Satz 2). 176

Die jeweilige Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient (§ 148 Abs 2 Satz 3), was indessen bei einer gerichtlichen Zuständigkeitskonzentration immer und aus sich heraus gegeben ist. Diese Ermächtigung kann die Landesregierung auf die Landesjustizverwaltung übertragen (§ 148 Abs 2 Satz 4). Folgende Bundesländer haben hiernach die gerichtliche Zuständigkeit für Klagezulassungsverfahren nach § 148 konzentriert: – Baden-Württemberg (LG Stuttgart für den OLG-Bezirk Stuttgart, LG Mannheim für den OLG-Bezirk Karlsruhe);494 – Bayern (LG München I für den OLG-Bezirk München, LG Nürnberg-Fürth für die OLG-Bezirke Nürnberg und Bamberg);495 – Hessen (LG Frankfurt am Main);496 – Niedersachsen (LG Hannover)497 und – Sachsen (LG Leipzig).498 Mecklenburg-Vorpommern499 sowie Schleswig-Holstein500 haben und Thüringen501 hatte durch Verordnung der jeweiligen Landesregierung die Justizminister zum Erlass

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493 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 367–369; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 387. 494 § 40 Verordnung der Landesregierung zur Übertragung von Ermächtigungen im Bereich der Rechtspflege (Subdelegationsverordnung Justiz – SubVOJu) vom 2.4.2019 (zuvor Subdelegationsverordnung Justiz vom 7.9.1998); hierauf aufbauend § 13 Abs 1 und Abs 2 Nr 7 der Verordnung des Justizministeriums über gerichtliche Zuständigkeiten (ZuVOJu) vom 20.11.1998 (in der Fassung vom 9.10.2019). 495 § 3 Nr 2 Verordnung über die Zuständigkeit zum Erlass von Rechtsverordnungen (Delegationsverordnung – DelV) vom 28.1.2014 (in der Fassung vom 1.3.2020); hierauf aufbauend § 18 der Verordnung über gerichtliche Zuständigkeiten im Bereich des Staatsministeriums der Justiz (Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz – GZVJu) vom 11.6.2012 (in der Fassung vom 1.5.2020). 496 § 10 Nr 2 Verordnung zur Übertragung von Verordnungsermächtigungen im Bereich der Justiz (Justizdelegationsverordnung – JustizDelegV) vom 21.12.2015 (in der Fassung vom 7.8.2018); hierauf aufbauend § 38 Nr 1 g Justizzuständigkeitsverordnung (JuZuV) vom 3.6.2013 (in der Fassung vom 5.9. 2019). 497 § 1 Nr 34 Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen auf den Gebieten der Rechtspflege und der Justizverwaltung (Subdelegationsverordnung-Justiz – RPflErmÜtrV ND 2007) vom 6.7.2007 (in der Fassung vom 23.4.2020); hierauf aufbauend § 2 Nr 6 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten in der Gerichtsbarkeit und der Justizverwaltung (ZustVO-Justiz) vom 18.12.2009 (in der Fassung vom 18.11.2019). 498 § 1 Nr 2 Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Bereich der Rechtspflege auf das Sächsische Staatsministerium der Justiz und für Europa (Zuständigkeitsübertragungsverordnung Justiz – ZustÜVOJu) vom 16.10.2014 (in der Fassung vom 28.5.2018); hierauf aufbauend § 10 Nr 10 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die Organisation der Justiz (Sächsische Justizorganisationsverordnung – SächsJOrgVO) vom 7.3.2016 (in der Fassung vom 2.12.2019). 499 § 1 Nr 3 Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Bereich der Justiz (Ermächtigungsübertragungslandesverordnung Justiz – ErmÜLVOJu M-V) vom 11.10.2006 (in der Fassung vom 19.6.2019).

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einer Konzentrationsverordnung ermächtigt; diese haben aber, soweit ersichtlich, davon keinen Gebrauch gemacht. Die nordrhein-westfälischen ZuständigkeitskonzentrationsVerordnungen für das Gesellschaftsrecht502 beziehen sich nicht auf das Klagezulassungsverfahren. b) Internationale Zuständigkeit. Vor der innerdeutschen Gerichtszuständigkeit 177 steht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die Frage, ob die deutschen Gerichte international zuständig sind. Dies richtet sich innerhalb der Europäischen Union nach der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen503 (EuGVVO 2012), auch „Brüssel Ia-VO“ genannt. Der allgemeine internationale Gerichtsstand einer Person wird hiernach durch deren Wohnsitz bestimmt (Art 4 Brüssel Ia-VO). Doch davon gibt es eine ganze Reihe von Ausnahmen. Für bestimmte gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten besteht ein ausschließlicher internationaler Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes (Art 24 Nr 2 Brüssel Ia-VO). Aber darunter fallen die hier erörterten Verfahren nicht.504 Die Verordnung sagt auch sonst nichts speziell zu derivativen Haftungsklagen von Aktionären. Sie ordnet allerdings besondere Gerichtsstände für Ansprüche aus Vertrag und unerlaubter Handlung an. Wegen solcher Ansprüche kann „eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat“, unter bestimmten Voraussetzungen „in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden“ (Art 7 Nr 1 und 2 Brüssel Ia-VO). Diese besonderen Gerichtsstände sind auch für derivative Haftungsverfahren von Aktionären deutscher Aktiengesellschaften relevant, die gegen einen im EU-Ausland ansässigen Schuldner betrieben werden, und sie führen meistens in die deutsche Gerichtsbarkeit. „Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Ver- 178 fahrens bilden,“ kann nach Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO eine Klage „vor dem Gericht des Ortes“ erhoben werden, „an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre“. Zu den vertraglichen Ansprüchen in diesem Sinne gehören im allgemeinen auch Ansprüche einer Kapitalgesellschaft gegen ihre Organmitglieder.505 Deren Leitungs-, Geschäftsführungs- und Überwachungspflichten sind grundsätzlich am Verwaltungssitz der Gesellschaft zu erfüllen.506 Für derivative Haftungsklagen von Aktionären deut-

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500 § 1 Nr 2 Landesverordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Bereich der Rechtspflege (Justizermächtigungsübertragungsverordnung – JErmÜVO) vom 4.12.1996 (in der Fassung vom 15.11.2019). 501 § 1 Nr 2 Thüringer Verordnung zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Bereich der Rechtspflege (Thüringer Ermächtigungsübertragungsverordnung Justiz – ThürErmÜVJ) vom 25.10.2004 (in der Fassung vom 1.7.2010) seit 12.11.2004 außer Kraft. 502 Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten und in Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht) vom 8.6.2010 sowie Verordnung zur Änderung der KonzentrationsVO Gesellschaftsrecht vom 11.4.2011; Verordnung über die Konzentration der Verfahren nach dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (Konzentrations-VO – UMAG) vom 12.12.2005 (aufgehoben am 30.8.2008). 503 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl EU Nr L 351 vom 20.12.2012, S 1, zuletzt geändert durch Art 1 ÄndVO (EU) 2015/281 vom 26.11.2014, ABl EU Nr L 54 vom 25.2.2015, S 1. 504 Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 279 ff, 297; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 376; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47. 505 Rauscher/Leible EuZPR/EuIPR5, 2021, Art 7 Brüssel Ia-VO Rdn 26a f mwN, vgl dort auch Rdn 20 ff zum allgemeinen Begriff des Vertrags; Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 282, 287, 297. 506 Großkomm/Hopt/Roth5 oben § 93 Rdn 603, die hieraus zu Recht eine innerdeutsche Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der Gesellschaft für deren Ansprüche gegen Organmitglieder nach § 93 folgern (besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts, § 29 ZPO); KK/Mertens/Cahn3 § 93 Rdn 9.

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scher Aktiengesellschaften gegen Organmitglieder oder ehemalige Organmitglieder, die ihren Wohnsitz im EU-Ausland haben, sind daher in aller Regel auch die deutschen Gerichte zuständig, und gleiches gilt für ein Klagezulassungsverfahren als Vorstufe zur Klage.507 Anders allerdings, wenn das Organmitglied ganz vom Ausland aus für die Gesellschaft gewirkt hat (Rdn 180), oder wenn man Organmitglieder als Arbeitnehmer ansieht, denn diese können nach Art 22 Abs 1 Brüssel Ia-Vorstand nur bei sich zu Hause verklagt werden. Mit der Einstufung als Arbeitnehmer ist der EuGH zwar bei GmbHGeschäftsführern ziemlich schnell bei der Hand,508 aber für eine deutsche Aktiengesellschaft wäre das systemwidrig und nicht sinnvoll (arg §§ 76 Abs 1, 111 Abs 4 Satz 1, 119 Abs 2). Auch für derivative Haftungsverfahren von Aktionären gegen andere Personen als 179 Organmitglieder sind international in der Regel die deutschen Gerichte zuständig. Denn „wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden“, kann „vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht“ geklagt werden (Art. 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO). Der hier verwendete Begriff der „unerlaubten Handlung“ wird sehr weit verstanden und bezieht sich nach den Worten des EuGH auf „alle Klagen ..., mit denen eine Schadensersatzhaftung des Beklagten geltend gemacht wird und die nicht an einen ‚Vertrag‘ [im Sinne des heutigen Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO] anknüpfen“.509 Das umfasst auch Klagezulassungsanträge und nachfolgende Klagen wegen vorsätzlicher Schädigung der Gesellschaft (§ 117). Demgegenüber gehören Ansprüche der Gesellschaft gegen Gründungs- und Nachgründungsverantwortliche (§§ 46–48 und § 53) eher zu den vertraglichen Ansprüchen im Sinne von Art 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO, so wie auch sonst Ansprüche, die aus den Binnenbeziehungen einer Gesellschaft entstehen, nach verwaltender Auffassung vertragliche Ansprüche im Sinne der Verordnung sind.510 Dies führt dann wieder zum Gericht des Erfüllungsorts im Sinne des EU-Rechts und namentlich bei Einlageansprüchen zum Gericht am Verwaltungssitz der Gesellschaft (vgl Rdn 178).511 Die Rechtsprechung geht allerdings zum Teil dahin, solche Gestaltungen den unerlaubten Handlungen gleichzustellen.512 Wenn man dem folgt, so ist nach Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO der Ort, an dem das schädigende Ereignis eintritt, für die internationale Gerichtszuständigkeit maßgebend. Dies ist nach Wahl des Klägers der Ort der schädigenden Handlung oder der Ort, an dem der Schaden eintritt.513 Im letzteren Fall kommt man bei Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft zum Satzungssitz der Gesellschaft als Anknüp-

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507 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 375 ff; Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 286, 297; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14 aE. Ebenso für die Geschäftsleiterhaftung im Allgemeinen MünchKommBGB/Kindler8 Bd 13, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht Rdn 633. 508 EuGH 10.9.2015 – C-47/14, ECLI [European Case Law Identifier]: EU:C:2015:547, betr eine niederländische BV, die der deutschen GmbH entspricht; vgl zum Ganzen Rauscher/Mankowski EuZPR/EuIPR5, 2021, Art 20 Brüssel Ia-VO Rdn 62 ff mwN. 509 EuGH 27.9.1988 – Rs 187/87, Rdn 17, NJW 1988, 3088, 3089, und Leitsatz 2.a); st Rspr und hM. 510 Rauscher/Leible EuZPR/EuIPR5, 2021, Art 7 Brüssel Ia-VO, Rdn 26 mwN. 511 MünchKommBGB/Kindler8 Bd 13, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht Rdn 607; eingehend Bose Das Europäische Internationale Privat- und Prozessrecht der actio pro socio, 2015, S 228 ff. 512 Vgl OLG Stuttgart 30.5.2007 – 20 U 12/06, AG 2007, 633, 635, wonach die Vorgängernorm von Art 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO auch für Ansprüche eines Aktionärs gegen die AG sowie deren Mehrheitsaktionär auf Unterlassung und Rückgängigmachung von Umstrukturierungsmaßnahmen galt; ebenso LG Kiel 30.1.2008 – 14 O 90/05, AG 2008, 677, 679 für Konzernhaftung nach § 317. 513 Rauscher/Leible EuZPR/EuIPR5, 2021, Art 7 Brüssel Ia-VO, Rdn 117 mwN.

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fungspunkt für die internationale Gerichtszuständigkeit,514 wenn es um allgemeine Vermögensschäden geht, denn hier ist das Gesellschaftsvermögen rechtlich verankert. Ausnahmsweise können allerdings die Regeln der Brüssel Ia-VO auch zur interna- 180 tionalen Zuständigkeit der Gerichte eines anderen EU-Mitgliedstaats führen. So insbesondere, wenn ein belangtes Organmitglied ausschließlich in jenem Staat gewirkt hat und alle seine Organpflichten dort erfüllt wurden und zu erfüllen waren.515 Dann kommt es für die weitere Ausgestaltung des Verfahrens darauf an, ob das Kollisionsrecht dieses Landes die Frage nach der Befugnis von Aktionären, einen Anspruch der Gesellschaft geltend zu machen, im materiellen Gesellschaftsrecht oder im Prozessrecht ansiedelt. Im ersteren Falle kann sinnvollerweise nur das Recht des Landes gelten, in dem die Gesellschaft beheimatet ist, das Gesellschaftsstatut, so dass man bei deutschen Gesellschaften für das Klagezulassungsverfahren zu § 148 AktG kommt. Ist dagegen die Frage dem Prozessrecht zugewiesen, so gelten im Rahmen der lex fori die Aktionärsklage-Regeln des Landes, vor dessen Gericht das Verfahren stattfindet.516 Aufgrund der Klagezulassungsentscheidung eines ausländischen Gerichts können dann die Aktionäre eine Haftungsklage auch in Deutschland nach § 148 Abs 4 vor dem Landgericht am Sitz der Gesellschaft erheben, wenn das ausländische Klagezulassungsverfahren dem deutschen gleichwertig ist.517 Grenzüberschreitende Sachverhalte außerhalb der EU fallen nicht unter die Brüssel 181 Ia-VO. Die internationale Gerichtszuständigkeit geht dann nach deutschem internationalem Zivilprozessrecht mit der örtlichen Zuständigkeit einher.518 Sie liegt daher bei deutschen Gesellschaften für Klagezulassungsverfahren und daran anschließende Klageverfahren in Deutschland und hier beim Landgericht des Gesellschaftssitzes (Abs 2 Satz 1).519 Das sieht man im Ausland allerdings mitunter anders. So gibt es im USBundestaat New York eine Gesetzesbestimmung, wonach Aktionäre eine derivative Haftungsklage auch für ausländische Kapitalgesellschaften erheben können, die in New York geschäftlich tätig sind.520 Die New Yorker Gerichte scheuen vor solchen Klagen nicht zurück,521 zumal man dort die Aktionärsklageregeln dem Prozessrecht und nicht dem materiellen Gesellschaftsrecht zuordnet,522 das bei Auslandsgesellschaften aus der Heimatrechtsordnung folgt. Solche New Yorker Urteile wären zwar in Deutschland nicht anerkennungs- und vollstreckungsfähig, weil das amerikanische Gericht nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig ist (§ 328 Abs 1 Nr 1 ZPO),523 und weil das Urteil mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (§ 328 Abs 1 Nr 4 ZPO). Aber in den USA kann so ein Urteil Schaden anrichten. Es könnte sich deshalb gesetzespolitisch empfehlen, in den deutschen § 148 Abs 2 und Abs 4 die ergänzenden Worte hineinzuschreiben, dass sich die internationale Zuständigkeit für Klagezulassungsverfahren und anschließende derivative Haftungsklagen von Aktionären aus-

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514 Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 287, 297; ebenso LG Kiel 30.1.2008 – 14 O 90/05, AG 2008, 677, 679 für Klage aus § 317 Abs 1 und 4. Teilweise anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14 aE, der auf den Verwaltungssitz der Gesellschaft abstellt. Vgl auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 377 („Sitz der Gesellschaft“); ebenso OLG Schleswig 27.8.2008 – 2 W 160/05, AG 2009, 348 re Sp. 515 Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 286, 297. 516 Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 292 ff, 297; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47. 517 Mock RabelsZ 72 (2008), 264, 298; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 145. 518 Statt vieler MünchKommZPO/Patzina6 § 12 Rdn 90. 519 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 378; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 47; Mock RabelsZ 72 (2008), 266, 297. Anders Mock AG 2020, 929 Rdn 19 ff. 520 New York Business Corporation Law, Section 626 und Section 1319 Abs (a) (2). 521 Mock AG 2020, 929 ff. 522 Mock AG 2020, 929 Rdn 11 ff. 523 Anders Mock AG 2020, 929 Rdn 19 ff.

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schließlich nach der Brüssel Ia-Vorstand richtet524 oder dass die örtliche Zuständigkeit nach § 148 Abs 2 Satz 1 außerhalb der EU eine ausschließliche ist. Die New Yorker Gerichte akzeptieren nämlich offenbar solche ausländischen Rechtssätze und lassen so geschützte Gesellschaften in Ruhe.525 Nach deutscher Lesart ergibt sich das zwar bei verständiger Auslegung schon jetzt aus dem Gesetz,526 aber die Amerikaner brauchen es anscheinend schwarz auf weiß. c) Schiedsgerichtsvereinbarungen. Grundsätzlich können das Klagezulassungsverfahren und ein nachfolgendes Klageverfahren auch einem Schiedsgericht zugewiesen werden.527 Der Haftungsanspruch der Gesellschaft, den die Aktionäre geltend machen wollen, gehört zu den vermögensrechtlichen Ansprüchen, die nach § 1030 Abs 1 Satz 1 ZPO generell Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein können.528 Gleiches gilt für die Klagezulassung als Vorstufe zum Haftungsprozess.529 Aber im Einzelnen ist vieles ungeklärt und umstritten, weil die Rechtslage komplizierter ist und mehr Akteure beteiligt sind, als wenn die Gesellschaft ihren Anspruch selbst und unmittelbar einklagt. 183 Man kann sich hier im Großen und Ganzen an einer Leitentscheidung des BGH zur Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten orientieren, die allerdings eine GmbH betraf. Das schiedsgerichtliche Verfahren muss hiernach dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertig ausgestaltet sein. Für sämtliche Beschlussmängelstreitigkeiten muss außerdem eine Verfahrenskonzentration vor dem Schiedsgericht gewährleistet sein; das ist wegen der Gestaltungswirkung eines stattgebenden Urteils inter omnes wichtig (§§ 248 Abs 1 Satz 1, 249 Abs 1 Satz 1). Aus demselben Grund muss „die Schiedsvereinbarung ... grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache“. Darüber hinaus müssen „sämtliche Gesellschafter an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt“.530 Gleiches wird im Aktienrecht für vertragliche Schiedsgerichtsvereinbarungen über Beschlussmängelstreitigkeiten gefordert.531 Das lässt sich vom Grundgedanken her auf Klagezulassungsverfahren und Haf184 tungsklagen von Aktionären übertragen. Hier ist ebenfalls eine Konzentration sämtlicher Verfahren vor ein und demselben Gericht geboten. Dies ist von § 148 ganz deutlich gewollt und muss daher auch für ein Schiedsgericht gewährleistet sein,532 und zwar sowohl hinsichtlich des Klagezulassungsverfahrens als auch im Hinblick auf ein nachfolgendes Klageverfahren von Aktionären.533 Außerdem muss nach dem Leitgedanken des § 148 Abs 5 Satz 1 ein Schiedsspruch für und gegen sämtliche Aktionäre sowie die Gesellschaft wirken und natürlich auch für und gegen den als Haftungsschuldner Be182

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524 So der Vorschlag von Mock AG 2020, 929 Rdn 33 ff. 525 Mock AG 2020, 929 Rdn 11 f mwN, auch Rdn 33. 526 Anders Mock AG 2020, 929 Rdn 15. 527 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 380–397; Mock FS Meilicke, 2010, 489, 506 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104, auch 158. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 198. 528 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 602 mwN. 529 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381; Mock FS Meilicke, 2010, 489, 506 f. 530 BGH 6.4.2009 – II ZR 255/08, Rdn 20 und in der Sache öfter, BGHZ 180, 221 („Schiedsfähigkeit II“). 531 Hüffer/Koch15 § 246 Rdn 19 mwN; für ein Gebot der Zustimmung sämtlicher Aktionäre auch schon Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rdn 122. 532 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 383, auch 385, 394. 533 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 384. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104 und 158; Mock FS Meilicke, 2010, 489, 507 f (vgl die Nachweise zu Rdn 185 f).

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langten. Sie alle müssen daher an die Schiedsregelung gebunden sein, sonst greift diese nicht. Dabei stellen sich unterschiedliche Fragen, je nachdem, ob es um eine vertragliche Schiedsvereinbarung geht (§§ 1029, 1031 ZPO) oder um eine Schiedsklausel in der Satzung der Gesellschaft (§ 1066 ZPO). Vertragliche Schiedsvereinbarungen sind für Organhaftungsprozesse im Allge- 185 meinen möglich.534 Im Hinblick auf Klagezulassungsverfahren und derivative Haftungsklagen von Aktionären ist jedoch umstritten, ob eine solche Vereinbarung lediglich zwischen der Gesellschaft und dem als Haftungsschuldner Belangten bestehen muss und dann auch die Aktionäre bindet, oder ob wie im Beschlussmängelrecht sämtliche Aktionäre der Vereinbarung beitreten müssen. Für ersteres spricht, dass die Aktionäre als Prozessstandschafter einen Anspruch der Gesellschaft so hinnehmen und geltend machen müssen, wie er durch Vereinbarungen zwischen dieser und dem Anspruchsgegner ausgestaltet ist; das kann man auch auf die prozessuale Dimension beziehen.535 Für das Erfordernis eines Beitritts der Aktionäre zur Schiedsvereinbarung wird dagegen angeführt, dass diese in eigenen Rechten betroffen sind.536 Dem kommt zwar schon das Gebot entgegen, dass alle Aktionäre an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt537 (vgl Rdn 183 zum Beschlussmängelrecht), aber auch dann bleibt der fremdbestimmte Ausschluss staatlichen Rechtsschutzes bedenklich. Eine Schiedsvereinbarung zwischen den klagewilligen Aktionären und dem als Haf- 186 tungsschuldner zu Belangenden genügt demgegenüber für sich alleine nicht; vielmehr muss auch die Gesellschaft einer solchen Vereinbarung zustimmen, weil es um ihren Anspruch und ihre Governance und Verfahrensteilhabe geht.538 Ob die übrigen Aktionäre der Vereinbarung ebenfalls beitreten müssen,539 ist ebenso fraglich wie bei Schiedsvereinbarungen zwischen der Gesellschaft und dem Haftungsschuldner (vgl Rdn 185). Ob Schiedsgerichte statt durch vertragliche Vereinbarung auch durch Schieds- 187 klauseln in der Satzung angeordnet werden können (§ 1066 ZPO), ist in der Aktiengesellschaft wegen der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) umstritten540 und wird bei Beschlussmängelstreitigkeiten von vielen verneint,541 für reguläre Organhaftungsprozesse dagegen, bei denen die Gesellschaft klagt, in neuerer Zeit meistens bejaht.542 Falls auch

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534 Spindler/Stilz/Fleischer4 § 93 Rdn 306a; MünchKomm/Spindler5 § 93 Rdn 282; Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 90. Ebenso für GmbH MünchKommGmbHG/Fleischer3 § 43 Rdn 334a. 535 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 391, 393 f; Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 13. 536 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104; ebenso i Erg Mock FS Meilicke, 2010, 489, 507 f. Dies soll aber nur für das Klagezulassungsverfahren gelten, wohingegen die Aktionäre in einem nachfolgenden Klageverfahren an eine Schiedsvereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Anspruchsgegner gebunden seien; so Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 158; Mock FS Meilicke, 2010, 489, 508. Das verträgt sich jedoch nicht mit dem Gebot der Verfahrenskonzentration. 537 Hierfür auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 393 in Anlehnung an die BGH-Rspr zum Beschlussmängelrecht (vgl die Nw zu Rdn 183). 538 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 385. Anders Mock FS Meilicke, 2010, 489, 507 f sowie Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104, der das allerdings nur für das Klagezulassungsverfahren gelten lassen will und für das nachfolgende Klageverfahren eine Zustimmung der Gesellschaft zur Schiedsvereinbarung für erforderlich hält, so auch noch einmal Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 158. Das widerspricht jedoch dem Gebot der Verfahrenskonzentration. 539 Hierfür KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 385 aE. 540 Zum Meinungsstand Mock FS Meilicke, 2010, 489, 493 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 389; MünchKomm/Pentz5 § 23 Rdn 169. 541 Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rdn 121; Hüffer/Koch15 § 246 Rdn 18. Anders Schmidt/Lutter/Schwab 4 § 246 Rdn 48; Grunewald FS Krieger, 2020, 273, 274. Alle mwN. 542 Überblick mwN bei Hüffer/Koch15 § 93 Rdn 90.

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bei Klagezulassungsverfahren und Aktionärs-Haftungsklagen statutarische Schiedsklauseln möglich sein sollten,543 würden sich ähnlich wie bei regulären Organhaftungsverfahren die weiteren Fragen stellen, ob eine Schiedsklausel in der Satzung die Organmitglieder bindet,544 und ob solche Klauseln ebenso wie bei Beschlussmängelstreitigkeiten in der GmbH (Rdn 183) durch einstimmigen Aktionärsentscheid in die Satzung aufgenommen werden müssen, oder ob ein satzungsändernder Mehrheitsbeschluss genügt.545 Alles in allem ist daher die Anordnung eines Schiedsgerichts für Klagezulassungs188 verfahren und Haftungsklagen von Aktionären kein sicher gangbarer Weg und allenfalls in Gesellschaften mit überschaubarem und stabilem Mitgliederkreis denkbar. Dabei sind Schiedsklauseln in der Satzung allzu schwankender Boden. Eher schon kann man es mit einer vertraglichen Schiedsvereinbarung versuchen. Dieser sollten zumindest vorsorglich alle Aktionäre einschließlich der neu hinzukommenden und die Organmitglieder sowie die Gesellschaft selbst beitreten. 3. Verfahrenseinleitung 189

a) Die Antragsbefugnis im Überblick. Das Gericht entscheidet über die Zulassung einer derivativen Haftungsklage von Aktionären aufgrund eines Antrages. Dieser Antrag kann nur von Aktionären gestellt werden, deren Anteile im Zeitpunkt der Antragstellung zusammen den einhundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 € erreichen (näher zur Berechnung des Quorums oben Rdn 90 ff); andernfalls ist der Antrag unzulässig (Rdn 166). Kann ein einzelner Aktionär das Beteiligungsquorum ausfüllen, so ist er alleine antragsbefugt und kann zur Prozessführung zugelassen werden.546 Verfügen hingegen nur mehrere Aktionäre zusammen über den erforderlichen Aktienbesitz, so können sie die Klagezulassung nur gemeinsam erwirken und müssen sich daher schon für den hierhin gehenden Antrag zusammentun. Nicht zuletzt dafür ist zugleich mit der Aktionärs-Haftungsklage das Aktionärsforum im Bundesanzeiger (§ 127a) geschaffen worden.547 Näher zum Zusammenwirken mehrerer Aktionäre unten Rdn 199 ff sowie zum maßgebenden Zeitpunkt für das Vorliegen des Quorums Rdn 93 f und zu dessen Folgewirkungen Rdn 212 ff.

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b) Antragsgegner ist derjenige, der in einem nachfolgenden Haftungsprozess als Schuldner der Gesellschaft verklagt werden soll.548 Das kann insbesondere ein gegenwärtiges oder früheres Organmitglied der Gesellschaft sein, aber auch ein Gründungsverantwortlicher oder eine nach § 117 haftende Person (Rdn 68 ff). Dagegen ist die Gesell-

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543 Verneinend Herresthal ZIP 2014, 345, 347. Bejahend Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 12. 544 Für Klagezulassungsverfahren verneinend Mock FS Meilicke, 2010, 489, 507; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 104. Für reguläre Klageverfahren bejahend Herresthal ZIP 2014, 345, 347; Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 7 li Sp, 9 li Sp; verneinend Mock FS Meilicke, 2010, 489, 502. Zum Meinungsstand auch KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 389 sowie allgemein Musielak/Voit/Voit17 § 1066 Rdn 9. 545 Für letzteres Habersack/Wasserbäch AG 2016, 2, 8; Grunewald FS Krieger, 2020, 273, 276 ff; Musielak/Voit/Voit17 § 1066 Rdn 8 und ein Teil des dort nachgewiesenen weiteren Schrifttums. Aber das ist sehr streitig; in andere Richtung weisend namentlich BGH 3.4.2000 – II ZR 373/98, NZG 2000, 897, betr Verein, in dem die Mitglieder auf die Zugehörigkeit angewiesen sind. 546 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 21 re Sp; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12. 547 Eingefügt durch Art 1 Nr 7 UMAG (vgl Rdn 24); siehe zum Bezug zur Haftungsklage der Aktionäre RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 21 re Sp. 548 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 144, 157, 165. Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45, 47; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8; Hüffer/Koch15 Rdn 11, 18; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 55.

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schaft im Klagezulassungsverfahren nicht Antragsgegnerin.549 Die antragstellenden Aktionäre begehren in diesem Verfahren zwar etwas, was von Hause aus nur der Gesellschaft zusteht, nämlich die Prozessführungsbefugnis für einen Ersatzanspruch der Gesellschaft. Aber das Begehren ist nicht in dem Sinne gegen die Gesellschaft gerichtet, dass diese den Aktionären ihre Prozessführungsbefugnis gleichsam herausgeben solle, sondern das Gericht spricht den Antragstellern die Prozessführungsbefugnis originär zu. Wenn Aktionäre als Prozessstandschafter einen Anspruch der Gesellschaft gegen den angeblichen Haftungsschuldner im eigenen Namen durchsetzen, belastet das allerdings die Gesellschaft, weil in ihre Organverfassung eingegriffen wird und ihr Kosten entstehen können, und andererseits begünstigt es die Gesellschaft, weil es ihre Ansprüche sind, die geltend gemacht werden sollen. Die Gesellschaft ist daher nach § 148 Abs 2 Satz 9 im Klagezulassungsverfahren beizuladen, das heißt sie wird von dem Verfahren unterrichtet und kann ihre Interessen als Nebenintervenientin auf Seiten des Antragsgegners oder der Antragsteller wahrnehmen (näher Rdn 221 ff). c) Antragstellung, Form und Inhalt des Antrags. Hier gelten im Wesentlichen die 191 Regeln für eine Klageschrift entsprechend. Die Antragstellung im Klagezulassungsverfahren erfolgt durch Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner (§ 253 Abs 1 ZPO).550 Hierfür muss der Antrag in schriftlicher oder elektronischer Form beim Gericht eingereicht sein. Das hat im ersteren Fall unter Beifügung der für die Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften zu geschehen (§§ 253 Abs 5, 130a ZPO), einschließlich einer Abschrift für die beizuladende Gesellschaft551. Die Antragsschrift ist dem oder den Antragsgegnern von Amts wegen zuzustellen (§ 271 Abs 1 ZPO)552 und ebenso der beizuladenden Gesellschaft (Rdn 225). Eine Antragsfrist ist nicht vorgeschrieben. Da das Verfahren vor dem Landgericht stattfindet und deshalb Anwaltszwang besteht (§ 78 Abs 1 Satz 1 ZPO)553, müssen die Aktionäre sich bei Antragstellung und im weiteren Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, ebenso der Antragsgegner sowie die als Nebenintervenientin beitretende Gesellschaft und andere mögliche Nebenintervenienten.554 Wie eine Klageschrift und entsprechend § 253 Abs 2 Nr 1 ZPO muss die Antragsschrift 192 die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts enthalten. Die antragstellenden Aktionäre sind einzeln aufzuführen. Dabei muss für jeden der Aktienbesitz angegeben werden, auf den der Antrag gestützt wird. Dies ist für den Nachweis des erforderlichen Beteiligungsquorums von 1% oder nominal 100.000 € erforderlich. Zudem ist es Anknüpfungspunkt für die Angabe und den Nachweis des Zeitpunkts des Aktienerwerbs gemäß § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 (vgl Rdn 109). Dieser Nachweis sollte schon in der Antragsschrift geführt werden, weil er eine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag ist (Rdn 166). Die Angabe des Aktienbesitzes ist weiterhin erforderlich für den Nachweis der erfolglosen Klageaufforderung an die Gesellschaft nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2, denn auch diese Aufforderung muss von den antragstellenden Aktionären ausgegangen und auf einen Aktienbesitz im Umfang des für die spätere Antragstellung erforderlichen Be-

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549 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 32; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 45, 47; Hüffer/Koch15 Rdn 11; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 146; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1781 li Sp. 550 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 389. 551 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 172. 552 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 398. 553 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 171; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 46. 554 § 78 ZPO unterwirft zwar seinem Wortlaut nach nur „die Parteien“ dem Anwaltszwang, aber das wird auch auf Nebenintervenienten erstreckt; Stein/Jonas/Jacoby23 § 78 Rdn 42 sowie § 66 Rdn 33 und § 70 Rdn 1.

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teiligungsquorums gestützt sein (Rdn 117). Außerdem sind die Firma, die Anschrift und die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft anzugeben, damit das Gericht die Beiladung nach § 148 Abs 2 Satz 9 vornehmen kann.555 Richtet sich der Klagezulassungsantrag gegen Vorstandsmitglieder, so dass die Gesellschaft vom Aufsichtsrat vertreten wird (Rdn 226), müssen die Aktionäre auch die Adresse zumindest eines Aufsichtsratsmitglieds angeben, am besten des Vorsitzenden.556 193 Die Antragsschrift muss darüber hinaus und vor allem „die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag“ enthalten, so wie es das Gesetz für eine Klageschrift verlangt (§ 253 Abs 2 Nr 2 ZPO). Das ist der Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Dieser ergibt sich nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff aus dem bei Gericht eingebrachten Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt.557 Streitgegenstand des Klagezulassungsverfahrens ist nach dem Gesetzeswortlaut die „Zulassung ..., im eigenen Namen ... Ersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen“ (§ 148 Abs 1 Satz 1), das heißt das prozessuale Begehren der antragstellenden Aktionäre nach Erteilung der Prozessführungsbefugnis558 für einen oder mehrere bestimmte Ersatzansprüche der Gesellschaft, die in einem bestimmten Lebenssachverhalt gründen und sich gegen den oder die Antragsgegner richten. Die behaupteten Ansprüche der Gesellschaft sind für sich alleine genommen nicht 194 Streitgegenstand des Klagezulassungsverfahrens, sondern eines nachfolgenden Klageverfahrens. Aber sie bestimmen auch schon den Streitgegenstand des Klagezulassungsverfahrens mit, weil dieses das Vorverfahren für eine spätere Klage ist, und zwar für eine bestimmte Klage mit einem bestimmten Streitgegenstand. Der Zulassungsantrag muss daher auf einen konkreten angekündigten Klageantrag gerichtet sein.559 Wenn es hierbei um einen Leistungsklageantrag geht, ist dieser zu beziffern, oder zumindest muss ein Höchstbetrag genannt werden560 (vgl schon Rdn 115 zur Klageaufforderung an die Gesellschaft). Außerdem muss der Zulassungsantrag den geltend zu machenden möglichen Ersatzanspruch der Gesellschaft hinsichtlich des Lebenssachverhalts, aus dem er sich ergeben soll, mit kennzeichnenden Tatsachen so skizzieren, dass er von anderen Ansprüchen unterschieden werden kann.561 Der im Klagezulassungsantrag bezeichnete Ersatzanspruch muss derselbe sein wie der zuvor in der Klageaufforderung an die Gesellschaft benannte (Rdn 115, vgl auch Rdn 253 zum Klagezulassungsbeschluss des Gerichts). Ein Klagezulassungsantrag könnte hiernach zum Beispiel lauten: „Die Antragsteller 195 werden zugelassen, im eigenen Namen gegen die Antragsgegner Klage mit dem Antrag

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555 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 165. 556 Vgl Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 5.1, die dafür plädiert, vorsorglich die Adressen aller Aufsichtsratsmitglieder anzugeben. 557 Siehe statt vieler Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht18, § 93 Rdn 10 ff mwN. 558 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 399, 469; MünchKomm/Arnold4 Rdn 1, 50; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1482 re Sp; ebenso der Sache nach Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 44. 559 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 166 ff; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 993 f; MünchKomm/ Arnold4 Rdn 57; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 48; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 92. 560 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169; auch Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 993 f sowie Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 48, die darüber hinaus die Angabe eines Mindestbetrags verlangen. Strenger Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 6.1 (eindeutige Bezifferung erforderlich). Unzutreffend OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, ZIP 2019, 1010 sowie als Vorinstanz LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641, Rdn 19, wo die Angabe eines bloßen Mindestbetrags hingenommen wurde. 561 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9. Vgl allgemein zur Bezeichnung des Anspruchsgegenstandes und -grundes in einer Klageschrift Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 96 Rdn 15 ff.

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zu erheben, dass die Antragsgegner verurteilt werden, an die Gesellschaft so- und so viel Euro zu zahlen, und zwar wegen des Verhaltens der Antragsgegner in der und der Zeit bei dem und dem Vorgang“.562 Soweit Aktionäre nach § 148 vom Gericht ermächtigt werden können, für Rechnung 196 der Gesellschaft eine Leistungsklage zu erheben, kann die Ermächtigung auch für eine Widerklage beantragt und erteilt werden oder für eine Feststellungsklage,563 wenn die Gesellschaft ein entsprechendes Feststellungsinteresse hat (§ 256 ZPO) und auch schon die Klageaufforderung an die Gesellschaft auf Feststellung gerichtet war564 (vgl Rdn 115). In Betracht kommt hiernach etwa eine Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht dem Grunde nach, wenn sich der künftige Schaden noch nicht beziffern lässt. Ebenfalls zulassungsfähig ist eine Stufenklage nach § 254 ZPO, mit der zunächst Auskunft und dann dasjenige eingefordert werden soll, was sich danach als geschuldet abzeichnet.565 Das Letztere muss dann allerdings schon im Klagezulassungsantrag dem Gegenstand nach und, wenn es um Geld geht, als Höchstbetrag566 bezeichnet werden (vgl Rdn 194). Eine gerichtliche Ermächtigung der Aktionäre zur Vornahme einzelner Prozesshandlungen ist dagegen nicht möglich. d) Hemmung der Verjährung von Ersatzansprüchen durch Antragstellung 197 (Abs 2 Satz 5). Mit Zustellung der Antragsschrift an den oder die Antragsgegner ist die Antragstellung erfolgt (§ 253 Abs 1 ZPO). Diese hemmt die Verjährung des geltend zu machenden Ersatzanspruchs der Gesellschaft (§ 148 Abs 2 Satz 5). Die verjährungshemmende Wirkung tritt nach § 167 ZPO sogar schon mit der Antragseinreichung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.567 Die Hemmung besteht bis zur rechtskräftigen Abweisung des Antrags oder, wenn diesem stattgegeben wird, bis zum Ablauf der in § 148 Abs 4 Satz 1 vorgegebenen dreimonatigen Frist für die Klageerhebung. Dieser Zeitraum wird also gemäß § 209 BGB in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.568 Bei mehreren Klagezulassungsanträgen beginnt die Hemmung mit dem ersten Antrag und endet mit der rechtskräftigen Abweisung des letzten Antrages oder mit Ablauf der hierauf bezogenen Klagefrist.569 Das alles gilt natürlich nur, wenn der Haftungsanspruch der Gesellschaft im Zeitpunkt des Klagezulassungsantrags noch nicht verjährt war. Dass eine an-

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562 Vgl auch den Formulierungsvorschlag für einen Klagezulassungsantrag von Happ/Möhrle5 Muster 23.23 sowie die in LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641, Rdn 18 f wiedergegebenen Klagezulassungsanträge (die sich allerdings insofern nicht zur Nachahmung empfehlen, als dort nur eine Mindestklagesumme angegeben ist; siehe hierzu oben Fn 560). 563 Für letzteres KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 149; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 6.1 sowie trotz Bedenken auch Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 994. Auch OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, hat hieran keinen Anstoß genommen, vgl Ziff I.2. der Entscheidungsgründe. Vgl des Weiteren BGH 24.4.2006 – II ZB 16/05, WM 2006, 1252, 1253 f (Tz 15) = ZIP 2006, 1218, 1219 f („Mobilcom“) zu § 317 Abs 1 Satz 2 sowie KK/Rieckers/ Vetter3 § 147 Rdn 130 f (Feststellungsklage als mögliches Ziel einer Klageerzwingung nach § 147). Anders für § 148 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 48. 564 Ebenso im Wesentlichen Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 6.1. 565 OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff I.2. und Ziff II.1.b a Anf der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010 sowie als Vorinstanz LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641, Rdn 19 haben hieran keinen Anstoß genommen. Explizit für diese Möglichkeit KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 168; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 48; Mock AG 2019, 385, 386. 566 Anders OLG Köln 19.10.2018 – 18 W 53/17, Ziff. I.2. der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1010 sowie als Vorinstanz LG Köln 11.5.2017 – 91 O 3/16, BeckRS 2017, 155641, Rdn 19, wo lediglich ein Mindestbetrag genannt war und dies nicht beanstandet wurde. Es kam hierauf aber letztlich nicht an, weil die Gerichte den Klagezulassungsantrag aus anderen Gründen abgewiesen haben. 567 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 403; MünchKomm/Arnold4 Rdn 59. 568 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 402; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 126; Hüffer/Koch15 Rdn 12. 569 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 404; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 126.

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schließende Klageerhebung die Verjährung des Anspruchs ebenfalls hemmt, ergibt sich ohne weiteres aus § 204 Abs 1 Nr 1 BGB.570 Die bloße Aufforderung an die Gesellschaft, selbst zu klagen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2), führt dagegen noch nicht zu einer Hemmung der Verjährung.571 198

e) Klagezulassungsverfahren und Sonderprüfung. Eine Sonderprüfung und das Klagezulassungsverfahren sind voneinander unabhängig.572 Insbesondere kann das Zulassungsverfahren nicht nach § 148 ZPO wegen der Sonderprüfung ausgesetzt werden, weil diese nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Ersatzanspruchs oder sonstigen Rechtsverhältnisses zum Gegenstand hat, sondern nur auf Sachverhaltsermittlung geht und deshalb für das Zulassungsverfahren prozessual nicht vorgreiflich ist.573

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4. Zusammenwirken mehrerer Aktionäre und Nachwirkungen des Quorums. Wenn das erforderliche Beteiligungsquorum von 1% oder nominal 100.000 € nur von mehreren Aktionären gemeinsam aufgebracht werden kann, müssen sich diese für den Klagezulassungsantrag zusammentun. Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung, „es können sich mehrere Aktionäre als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschließen, um gemeinsam das Quorum zu erreichen und ein Klagezulassungsverfahren anzustrengen“.574 Das ist richtig, aber es ist bei weitem nicht alles. Das Zusammenwirken mehrerer Aktionäre ist vielmehr auf verschiedene Weisen möglich (Rdn 200 ff). Außerdem müssen bis zum Ende des Klagezulassungsverfahrens auf der Antragstellerseite Aktionäre stehen, deren Aktienbesitz bei Antragstellung das Beteiligungsquorum ausgefüllt hat (Rdn 211 ff).

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a) Zusammenwirken mehrerer Antragsteller als Streitgenossen. Aktionäre, die nur gemeinsam über das erforderliche Beteiligungsquorum verfügen, können prozessrechtlich als Streitgenossen gemeinsam einen Klagezulassungsantrag stellen und anschließend gemeinsam klagen (§ 59 ZPO). Statt eines gemeinsamen Klagezulassungsantrags können Aktionäre, die je für sich das Beteiligungsquorum nicht ausfüllen, auch einzeln oder gruppenweise eigene Anträge stellen; diese sind dann aber nur beachtlich, soweit sie aufeinander Bezug nehmen und hinsichtlich des Streitgegenstands miteinander übereinstimmen, also hinsichtlich des Antragsgegners und des geltend zu machenden Ersatzanspruchs575 (vgl Rdn 194 ff). In beiden Fällen sind die antragstellenden Aktionäre nach § 62 ZPO notwendige Streitgenossen,576 und zwar im

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570 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 402; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13; Koch FS Hüffer, 2010, S 447, 456. 571 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 285 f, 402; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13, 23. 572 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 33. 573 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 33. 574 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23 li Sp, mit gleichem Ansatz und besonders pointiert die allgemeine Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), S 21 re Sp („Die Minderheit, die ,zusammen‘ das Quorum aufbringt und den Antrag stellt und die aus mehreren Personen besteht, handelt als BGB-Gesellschaft …“), im selben Sinne noch einmal die Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp. Dass mehrere antragstellende Aktionäre eine BGB-Innengesellschaft bilden, meinen auch MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 52; Spindler NZG 2005, 865, 866 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 56, 97, 147; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 4, 8; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3. 575 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 176. 576 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 174; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 976 f; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 383 ff. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12 (einfache Streitgenossenschaft).

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Sinne von § 62 Abs 1 Fall 2 ZPO aus materiellrechtlichen Gründen, weil ihnen die Antragsbefugnis nur gemeinsam zusteht und sie deshalb die Klagezulassung nur zusammen erwirken können577 (s auch Rdn 212 und zu den Folgen für verfahrensgestaltendes Parteiverhalten Rdn 213 ff, 244 ff). Es handelt sich um eine materiellrechtlich verankerte gemeinschaftliche Verfahrensführungsbefugnis. Eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, die sich nach dem Gesetzeswortlaut dadurch auszeichnet, dass das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann (§ 62 Abs 1 Fall 1 ZPO), liegt dagegen nicht vor.578 Eine solche Streitgenossenschaft setzt voraus, dass der einzelne Streitgenosse auch selbständig eine Klage erheben579 oder einen ähnlichen Verfahrensantrag stellen kann, was hier nicht der Fall ist. Weniger eindeutig ist die Lage, wenn der Aktienbesitz der antragstellenden Ak- 201 tionäre das Beteiligungsquorum übersteigt und überzählige Aktionäre nicht alleine das Quorum ausfüllen. Beispiel: Die Aktionäre A, B und C, von denen jeder Aktien mit einem anteiligen Grundkapitalbetrag von 50.000 € hält, stellen gemeinsam einen Klagezulassungsantrag oder mehrere aufeinander bezugnehmende Anträge (Rdn 200). Sind sie dann alle notwendige Streitgenossen? Dagegen spricht, dass schon zwei der drei Aktionäre gemeinsam antragsbefugt und so besehen nur diese beiden notwendige Streitgenossen sind. Aber wer das ist, lässt sich nicht sagen. Außerdem müsste man dann den übrigbleibenden Aktionär als einfachen Streitgenossen einstufen, was nicht geht, weil er allein nicht antragsbefugt ist. In Ermangelung eines Besseren muss man deshalb in Fällen dieser Art grundsätzlich alle antragstellenden Aktionäre als notwendige Streitgenossen ansehen oder sie wie solche behandeln (zu den Ausnahmen Rdn 213, 215 ff, 303). Wenn demgegenüber mehrere Aktionäre oder Aktionärsgruppen jeweils einzeln 202 oder innerhalb der einzelnen Gruppe das Beteiligungsquorum ausfüllen, kann jeder dieser Aktionäre oder jede Aktionärsgruppe unabhängig von den anderen einen eigenen Klagezulassungsantrag stellen. Dass dies möglich ist, wird in § 148 Abs 4 Satz 4 vorausgesetzt, der sogar von der Möglichkeit mehrerer paralleler Aktionärsklagen ausgeht. Dem nach einem ersten Zulassungsantrag gestellten weiteren Antrag steht nicht der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit entgegen. Streitgegenstand des Klagezulassungsverfahrens ist nicht der behauptete Ersatzanspruch, sondern die von den jeweiligen Antragstellern hierfür begehrte Prozessführungsbefugnis580 (Rdn 193). Treten verschiedene Antragsteller auf, sind auch die Streitgegenstände verschieden (vgl Rdn 256 zur Rechtskraftwirkung einer stattgebenden Klagezulassungsentscheidung). Der spätere Antrag wird allerdings schwerlich durchdringen, weil der mehrfachen Geltendmachung desselben Ersatzanspruchs in der Regel überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 entgegenstehen (Rdn 157, 162 f, 236, 242, 257). Sollte es ausnahmsweise anders sein, wird das Gericht parallele Klagezulassungs- 203 verfahren sinnvollerweise nach § 147 ZPO miteinander verbinden (Rdn 242). Die ver-

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577 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 174 (die sich daneben aber auch auf § 62 Abs 1 Fall 1 ZPO stützen); Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 384 f. Allgemein zur notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs 1 Fall 2 ZPO aus materiellrechtlichen Gründen Musielak/Voit/Weth17 § 62 Rdn 9 f, 12; Zöller/Althammer33 § 62 Rdn 11, 19. Vgl zur notwendigen Streitgenossenschaft auch BGH 12.1.1996 – V ZR 246/94, BGHZ 131, 376, 380 ff = NJW 1996, 1060, 1061. 578 Ebenso Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 384. Anders Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 976 f; auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 174. 579 Musielak/Voit/Weth17 § 62 Rdn 3 aE mwN. 580 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 399; MünchKomm/Arnold4 Rdn 58.

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schiedenen Antragsteller oder Antragstellergruppen werden dann Streitgenossen im Sinne der §§ 59 ff ZPO.581 Sie sind aber nicht notwendige Streitgenossen,582 und zwar weder aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs 1 Fall 2 ZPO), weil jeder Aktionär oder jede Gruppe für sich alleine die Klagezulassung begehren kann, noch aus prozessrechtlichen Gründen (§ 62 Abs 1 Fall 1 ZPO), weil über die verschiedenen Anträge unterschiedlich entschieden werden kann (vgl Rdn 204 aE). Die verschiedenen Aktionäre oder Aktionärsgruppen führen vielmehr das verbundene Verfahren als einfache Streitgenossen, so dass sie dem Antragsgegner als einzelne Antragsteller gegenübertreten und die Handlungen des einen Antragstellers dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen (§ 61 ZPO). Wollen die verschiedenen Aktionäre oder Aktionärsgruppen das Risiko vermeiden, 204 dass die später hinzukommenden an entgegenstehenden und überwiegenden Gründen des Gesellschaftswohls nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 scheitern, so können sie einen gemeinschaftlichen Klagezulassungsantrag stellen. Das ist auch dann möglich, wenn jeder dieser Aktionäre oder jede Gruppe für sich alleine antragsberechtigt wäre. Da die beteiligten Aktionäre oder Aktionärsgruppen dann im Sinne des § 59 ZPO aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt sind, handelt es sich auch in diesem Fall um eine Streitgenossenschaft, allerdings wiederum nur um eine einfache583 (vgl Rdn 203) und nicht um eine notwendige, wenn und weil jeder der Streitgenossen auch alleine vorgehen könnte (§ 62 Abs 1 Fall 2 ZPO), und weil die gerichtliche Entscheidung hinsichtlich der einzelnen Streitgenossen unterschiedlich ausfallen kann (§ 62 Abs 1 Fall 1 ZPO). Das Gericht kann ja den gemeinschaftlichen Antrag hinsichtlich des einen Antragstellers abweisen (etwa weil er seine Aktien nicht rechtzeitig erworben hat) und dem anderen die Klagebefugnis zusprechen. 205 Bei der Streitgenossenschaft und auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft und selbst bei einem gemeinsamen Zulassungsantrag steht jeder Aktionär in einem eigenen Prozessrechtsverhältnis zum Antragsgegner;584 er kann daher seinen eigenen Sachvortrag halten sowie selbständig Verfahrenshandlungen vornehmen und namentlich seinen Antrag zurücknehmen (Rdn 244). Das Gesetz wirkt zwar bei der notwendigen Streitgenossenschaft auf eine gewisse Bündelung des Verfahrens und der Entscheidung hin und lässt bestimmte Prozesshandlungen eines Streitgenossen auch zugunsten der anderen wirken (§ 62 ZPO).585 Aber alles in allem ist es bei der Streitgenossenschaft schwierig, das Prozessverhalten der einzelnen Streitgenossen zu koordinieren.586 Die antragstellenden Aktionäre erhalten auch grundsätzlich nur die Kosten eines Verfahrensbevollmächtigten erstattet (§ 148 Abs 6 Satz 6 und hierzu unten Rdn 362 ff). 206

b) Zusammenwirken mehrerer Antragsteller als BGB-Innengesellschaft. Da die prozessrechtliche Streitgenossenschaft nur einen lockeren Verbund schafft, werden mehrere antragstellende Aktionäre oft gut daran tun, die Antragstellung und das weitere Verfahrensverhalten rechtsgeschäftlich verbindlich miteinander abzusprechen. Dann entsteht eine Gelegenheitsgesellschaft als Innengesellschaft bürgerlichen Rechts

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581 Vgl zur Streitgenossenschaft kraft Verfahrensverbindung Stein/Jonas/Althammer23 § 147 Rdn 24. 582 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 401. 583 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 175; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 381. 584 Ebenso für das Klagezulassungsverfahren KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 177. 585 Vgl zur Rechtsmitteleinlegung im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsprozess BGH 26.4.2004 – II ZR 155/02, BGHZ 159, 30, 34 („Gelatine I“). 586 Vgl hierzu Krieger ZHR 163 (1999), 341, 347 f.

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(§ 705 BGB).587 Antragsteller und Kläger bleiben zwar die einzelnen Aktionäre als Streitgenossen und nicht die BGB-Gesellschaft588, aber die Aktionäre sind untereinander schuldrechtlich auf den gemeinsamen Zweck verpflichtet, die Klagezulassung zu erwirken und anschließend gegen den angeblichen Haftungsschuldner auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen. Einzelheiten können im Gesellschaftsvertrag der GbR geregelt werden,589 wobei sich die Antragsteller-Aktionäre an der Vertragspraxis zu Stimmbindungsvereinbarungen orientieren590 und etwa vorsehen können, dass im Innenverhältnis durch Mehrheitsbeschluss verbindlich festgelegt wird, wie sich alle Beteiligten anschließend nach außen hin verhalten müssen.591 Der Gesellschaftsvertrag kann und sollte die einzelnen Mitglieder insbesondere verpflichten, den Klagezulassungsantrag nicht eigenmächtig zurückzunehmen. Da allerdings eine Innengesellschaft nur schuldrechtlich wirkt, kann nicht mit gleichsam verfügender Kraft verhindert werden, dass einzelne Antragsteller sich nach außen hin abweichend verhalten. c) Zusammenwirken mehrerer Antragsteller durch eine Außengesellschaft 207 oder einen Treuhänder. Die klagewilligen Minderheitsaktionäre können aber auch eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts bilden,592 die dann als eigenständige Rechtsträgerin selbst parteifähig ist,593 einen eigenen Klagezulassungsantrag stellt und anschließend selbst als Klägerin auftritt. Das setzt nach § 148 voraus, dass die antragstellende BGB-Gesellschaft als solche Aktionärin ist, oder zumindest die Rechte aus den Aktien im eigenen Namen ausüben kann. Die einzelnen klagewilligen Aktionäre müssen deshalb ihre Aktien in das Vermögen der BGB-Gesellschaft einbringen594 oder ihr die Aktien im Wege der Legitimationsübertragung überlassen (vgl Rdn 105). Der Zusammenschluss zu einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts kann die Prozessführung erleichtern, weil die Aktien nicht nur schuldrechtlich, sondern auch gegenständlich gebunden sind. Allerdings ist der gesellschaftsvertragliche Regelungsbedarf größer, insbesondere was die Vertretung und die spätere Auflösung der Gesellschaft anbelangt sowie ihre Vermögensausstattung für mögliche Kosten des Rechtsstreits.595 In diesem letzteren Punkt ist die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts für die Aktionäre sogar besonders gefährlich, weil die Aktionäre für Kosten(erstattungs)pflichten dieser Gesellschaft analog § 128 HGB gesamtschuldnerisch haften,596 wohingegen bei der Streitgenossenschaft und auch bei der Innengesellschaft bürgerlichen Rechts nur teilschuldnerisch gehaftet wird (§ 100 ZPO und hierzu unten Rdn 351).

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587 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 56, 97, 147; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; MünchKomm/Arnold4 Rdn 11, 62; ausführlich G Bezzenberger/T. Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, S 105, 115 ff. 588 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 180; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 56; MünchKomm/Arnold4 Rdn 62; G Bezzenberger/T. Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, S 105, 115. 589 Zu den Einzelheiten G Bezzenberger/T. Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, S 105, 117–119; kurze Checkliste bei KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 182. 590 Die Parallele spricht auch Spindler NZG 2005, 865, 866 Fn 15 an. 591 Zu Stimmbindungsvereinbarungen und ihren Inhalten vgl BGH 24.11.2008 – II ZR 116/08, BGHZ 179,13 („Schutzgemeinschaftsvertrag II), insbes Rdn 19; Noack Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, 1994, S 66 ff; allgemein zu Aktienpools vgl Hopt ZGR 1997, 1 ff. 592 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 181; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57, 147; MünchKomm/Arnold4 Rdn 63; G Bezzenberger/T. Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, S 105, 116 f. 593 Zur Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft im Zivilprozess BGH 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 342 ff; heute allg M. 594 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 57; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 181. 595 Zu den Einzelheiten G Bezzenberger/T. Bezzenberger FS K Schmidt, 2009, S 105, 120 f. 596 Das betont auch Kutscher Organhaftung als Instrument der aktienrechtlichen Corporate Governance, 2017, S 288.

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Die Übertragung der Aktien auf die für das Aktionärs-Haftungsverfahren errichtete Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist im Hinblick auf die Aktienvorbesitzzeit (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1) unschädlich; maßgebend ist der Zeitpunkt des Aktienerwerbs durch die übertragenden Aktionäre, weil die GbR keine von diesen gesonderten Zwecken verfolgt (Rdn 104; dies und das Folgende ist allerdings streitig). Auch die fristgebundene Aufforderung an die Aktiengesellschaft, selbst Klagen zu erheben (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2), muss nicht von der GbR stammen, sondern kann auch von den einzelnen vormaligen Aktionären ausgesprochen worden sein, wenn die Aktien, auf die damals die Aufforderung gestützt wurde, jetzt in den Händen der GbR sind und noch das Beteiligungsquorum ausfüllen (vgl Rdn 117 aE). Entsprechendes gilt, wenn sich die klagewilligen Aktionäre in Gestalt einer anderen rechtsfähigen Vereinigung zusammenschließen, etwa einer GmbH (vgl Rdn 104). 209 Statt ihre Aktien in eine Gesellschaft einzubringen, können die klagewilligen Aktionäre ihr Verfahrensverhalten auch bündeln, indem sie die Aktien auf einen gemeinsamen Treuhänder übertragen. Dann ist nach außen hin der Treuhänder Aktionär und stellt den Klagezulassungsantrag im eigenen Namen.597 Die Aktienübertragung auf den Treuhänder ist im Hinblick auf die Besitzzeit-Anforderungen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 unschädlich (vgl Rdn 104) und ebenso hinsichtlich der Klageaufforderung an die Gesellschaft nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 (vgl Rdn 117b aE); insoweit gilt das Gleiche wie bei der Einbringung in eine rechtsfähige Vereinigung (vgl Rdn 208). 210

d) Kein kapitalmarktrechtliches „acting in concert“. Wenn mehrere Aktionäre gemeinsam nach § 148 vorgehen, liegt hierin alleine kein abgestimmtes Verhalten („acting in concert“) im Sinne von § 34 Abs 2 WpHG und § 30 Abs 2 WpÜG.598 Nach diesen Regeln werden Aktien im Hinblick auf die Beteiligungstransparenz und die Kontrollschwelle zusammengerechnet, wenn die Aktionäre ihr Verhalten in Bezug auf die Gesellschaft nicht nur in Einzelfällen abstimmen und namentlich „mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung“ der Gesellschaft „zusammenwirken“. Bei einer gemeinsamen Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft wird es in aller Regel im Sinne dieser Bestimmungen nur um einen Einzelfall des Zusammenwirkens gehen. Das steht nach herrschender Auffassung einer AktienZusammenrechnung schlechthin im Wege.599 Außerdem berühren derivative Haftungsverfahren von Aktionären für sich alleine genommen kaum jemals die unternehmerische Ausrichtung der Gesellschaft; dann findet jedenfalls aus diesem Grund keine Zusammenrechnung statt.

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e) Fortbestand der Aktionärsstellung, Nachwirkungen des Antragsquorums und Veräußerung von Aktien während des Verfahrens. Das Antragsquorum von 1% oder nominal 100.000 € muss zwar nur im Zeitpunkt der Antragstellung bestehen und nicht auch im weiteren Gang des Verfahrens (Rdn 93 f). Grundsätzlich unverzichtbar ist es jedoch, dass bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Klagezulassungsantrag auf

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597 MünchKomm/Arnold4 Rdn 65. 598 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 179; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 59, 55. Im gleichen Sinne OLG Frankfurt 13.1.2010 – 21 W 16/11, juris, Rdn 21: Kein „acting in concert“ bei gemeinsamem Antrag von Minderheitsaktionären auf gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs 2; ebenso European Securities and Markets Authority (ESMA), Public Statement: Information on shareholder cooperation and acting in concert under the Takeover Bids Directive, ESMA/2014/677-REV, vom 20.6.2014, dort in der „White List“ of activities Ziff 4.1.(d)(A)(vii). 599 BGH 25.9.2018 – II ZR 190/17, Rdn 34 ff, NZG 2018, 1350, 1354 f mit ausführlichem Überblick über den Meinungsstand.

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der Antragstellerseite Aktionäre der Gesellschaft stehen,600 denn die Antragsbefugnis ist ebenso wie bei der actio pro socio in anderen Gesellschaftsformen in der Mitgliedschaft verankert. Das Gesetz spricht ja in § 148 durchweg von einem Klagezulassungsverfahren der Aktionäre. Darüber hinaus hat auch das Antragsquorum eine Fernwirkung. Es müssen bis zum Ende des Klagezulassungsverfahrens auf der Antragstellerseite Aktionäre stehen, deren Aktienbesitz bei Antragstellung das Beteiligungsquorum ausgefüllt hat. Die Antragsbefugnis steht den Aktionären nach Maßgabe des Beteiligungsquorums gemeinschaftlich zu, so dass sie notwendige Streitgenossen aus materiellrechtlichen Gründen sind (Rdn 200). Dass das Quorum nach Antragstellung nicht mehr erforderlich ist, ändert hieran nichts. Die materiell notwendige Streitgenossenschaft besteht vielmehr fort, soweit sich das aus dem bei Antragstellung erforderlichen Beteiligungsquorum ergibt. Wenn bei einer derartigen Streitgenossenschaft das prozessuale Begehren eines Streitgenossen zurückgenommen wird oder unzulässig ist oder wird, schlägt das nach allgemeinem Zivilprozessrecht auch auf die anderen Streitgenossen durch; das Verfahren ist oder wird dann insgesamt unzulässig (Rdn 244). Dies gilt auch für das Klagezulassungsverfahren, allerdings mit Abwandlungen, die sich aus dem Erfordernis des Beteiligungsquorums im Zeitpunkt der Antragstellung ergeben. Wenn von den Antragstellern, die das Beteiligungsquorum im Zeitpunkt der Antragstellung gemeinsam ausgefüllt haben, einzelne ihren Antrag zurücknehmen (vgl Rdn 244), so hängen der Fortbestand der Antragsbefugnis und die weitere Zulässigkeit des Antrags der übrigen Antragsteller davon ab, wie viele Aktien sie im Zeitpunkt der Antragstellung hatten. Stellen zum Beispiel die Aktionäre A, B und C, die jeweils mit Aktien im Gesamtnennbetrag von 50.000 € an der Gesellschaft beteiligt sind, einen Klagezulassungsantrag, und nimmt C dann seinen Antrag zurück, können A und B das Verfahren weiterführen, weil sie bei Antragstellung mit ihrem Aktienbesitz von nominal 100.000 € das Beteiligungsquorum ausgefüllt haben. Nimmt dann aber auch B seinen Antrag zurück, wird zugleich der Antrag des A und damit das ganze Klagezulassungsverfahren unzulässig.601 Wenn einzelne oder alle Antragsteller während des Zulassungsverfahrens einen Teil ihrer Aktien veräußern,602 so dass das Quorum unterschritten wird, ist dies ebenfalls unschädlich,603 mag auch jeder Antragsteller am Ende nur noch eine Aktie haben.604 Es genügt vielmehr auch in diesem Zusammenhang, dass im Zeitpunkt der Antragstellung das Quorum durch die Antragsteller ausgefüllt war. Wenn dagegen Antragsteller-Aktionäre während des Klagezulassungsverfahrens all ihre Aktien veräußern oder durch einen Squeeze Out oder dadurch verlieren, dass sie im Zuge von Strukturveränderungen ein Abfindungsangebot der Gesellschaft annehmen, kommt die Bestimmung des § 265 Abs 2 Satz 1 ZPO ins Spiel. Hiernach hat „[d]ie Veräußerung [der streitbefangenen Sache] oder [die] Abtretung [des geltend ge-

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600 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 212; grundsätzlich auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 59, 102. Anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 12. 601 Im selben Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 212 (wenn das Quorum bei Antragstellung nur durch mehrere Aktionäre gemeinsam erreicht wird, muss jeder von ihnen mit mindestens einer Aktie beteiligt bleiben). Anders Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 8 (dessen Überlegungen letztlich darauf hinauslaufen, dass es genügt, wenn am Ende nur ein Aktionär mit einer Aktie übrig bleibt). 602 Das ist möglich; dem Vorschlag von Ulmer ZHR 136 (1999), 290, 341, eine Hinterlegung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Ersatzansprüche vorzuschreiben, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. 603 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 212; MünchKomm/Arnold4 Rdn 12. 604 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 212.

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machten Anspruchs] auf den Prozess keinen Einfluss“, das heißt der bisherige Kläger führt den Prozess ungeachtet der Veräußerung oder Abtretung fort, obwohl er jetzt nicht mehr Rechtsinhaber ist. Bei derivativen Aktionärs-Haftungsverfahren sind die Aktien der Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre zwar nicht in dem Sinne streitbefangen, dass um die Aktien gestritten würde, aber die Aktien sind Grundlage für die im Klagezulassungsverfahren begehrte Prozessführungsbefugnis und für die anschließende Geltendmachung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft durch die Aktionäre, so dass § 265 Abs 2 Satz 1 ZPO entsprechend zur Geltung kommt.605 So wird es auch und schon lange für Beschlussmängelprozesse angenommen. Dort bleibt allerdings der veräußernde beziehungsweise abgefundene oder ausgeschlossene Aktionär nach herrschender Auffassung nur dann klagebefugt, wenn er weiterhin ein rechtliches Interesse an der Fortführung des Rechtsstreits hat.606 Wenn man dem folgt und Gleiches bei derivativen Haftungsverfahren von Aktionären verlangt,607 wird ein Verfahrensfortführungsinteresse des veräußernden oder anderweitig ausgeschiedenen Aktionärs hier in der Regel fehlen und sich im Einzelfall allenfalls aus den vertraglichen Beziehungen zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber der Aktien herleiten lassen608 oder daraus, dass der für die Gesellschaft einzuklagende oder eingeklagte Ersatzanspruch eine dem Aktionär zustehende Abfindung erhöht.609 216 Hat der ehemalige Aktionär hiernach ein rechtliches Interesse an der Fortführung des Klagezulassungsverfahrens, so führt er das Verfahren im eigenen Namen weiter. Der Rechtsnachfolger ist entsprechend § 265 Abs 2 Satz 2 ZPO nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Antragsgegners das Verfahren als Hauptpartei anstelle des bisherigen Antragstellers zu übernehmen. Selbst wenn der Antragsgegner zustimmt, würde eine Antragstellerrolle des Aktienerwerbers daran scheitern, dass dieser die Aktien erst nach der Erkennbarkeit des Klagegrundes erworben und die Gesellschaft nicht vorab zu einer eigenen Klage aufgefordert hat (vgl § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 und 2).

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605 LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Abschnitt A. II. 16. c. (3) und (1) der Entscheidungsgründe, juris Rdn 578 und 574 („HVB/UniCredit“), betr Klagezulassungsverfahren (wobei die Entscheidung nicht unmittelbar ein solches Verfahren betraf); KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 559, betr Klageverfahren; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 150 f, betr Klagezulassungs- und Klageverfahren; Ulmer ZHR 163 (1999), 290, 336. Ebenso zur actio pro socio in der GmbH OLG Düsseldorf 11.3.2016 – I-6 U 89/15, GmbHR 2016, 542, 544 (obiter dictum); Bayer GmbHR 2016, 505, 513; ausführlich und rechtsformübergreifend Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S 152–169. Anders für AG Seibt WM 2004, 2137, 2142, der aber letztlich zum gleichen Ergebnis kommt. 606 BGH 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221, 225 ff (betr aktienrechtlichen Squeeze Out); ebenso Henze/Born/Drescher Aktienrecht – Höchstrichterliche Rechtsprechung6 Rdn 1656 ff; mit gleichem Ansatz auch schon BGH 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 266 ff (für den Fall der Veräußerung eines GmbHGeschäftsanteils). Weitergehend Großkomm/K Schmidt4 § 245 Rdn 17 (wonach – negativ gewendet – die Klagebefugnis nur dann wegfällt, wenn die Übertragung der Aktien das Anfechtungsinteresse entfallen lässt); MünchKomm/Schäfer5 § 245 Rdn 27 aE (der für die Verfahrensfortführung durch den bisherigen Kläger-Aktionär auch ein wirtschaftliches Interesse genügen lässt). Noch weitergehend KK/Zöllner1 § 245, 23 sowie Schmidt/Lutter/Schwab4 § 245 Rdn 26 f (die § 265 ZPO ohne Einschränkung entsprechend anwenden wollen). 607 Hierfür KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 559; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 150 f. Nicht eindeutig LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Abschnitt A. II. 16. c. (3) und (1) der Entscheidungsgründe, juris Rdn 578 und 574 („HVB/UniCredit“). Ebenso zur actio pro socio in der GmbH OLG Düsseldorf 11.3.2016 – I-6 U 89/15, GmbHR 2016, 542, 544 (obiter dictum); Bayer GmbHR 2016, 505, 511 ff. 608 Vgl BGH 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 266 ff für Beschlussmängelklage in GmbH. 609 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 559. Auch LG München I 28.8.2008 – 5 HKO 12861/07, Abschnitt A. II. 16. c. (1) der Entscheidungsgründe, juris Rdn 574 („HVB/UniCredit“) weist auf diesen Gesichtspunkt hin. Bei der actio pro socio in der GmbH berechtigt nach OLG Düsseldorf 11.3.2016 – I-6 U 89/15, GmbHR 2016, 542, 544 (obiter dictum) ebenfalls ein Abfindungsinteresse zur Prozessfortführung.

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Fehlt dagegen das Fortführungsinteresse des veräußernden oder sonst ausge- 217 schiedenen Aktionärs, so verliert dieser zusammen mit der Aktionärsstellung die Antragsbefugnis, und in seiner Person wird der Klagezulassungsantrag unzulässig. In den Händen der übrigen Kläger-Aktionäre bleibt der Antrag dann nur zulässig, wenn diese im Zeitpunkt der Klagezulassungsantragstellung mit ihrem damaligen Aktienbesitz das Beteiligungsquorum nach § 148 Abs 1 Satz 1 ausgefüllt haben (vgl das Beispiel oben in Rdn 213). Gleiches gilt in einem anschließenden Klageverfahren. Auch hier müssen die 218 zugelassenen Kläger noch Aktionäre sein und bleiben (oder zumindest prozessuale Schatten-Aktionäre im Sinne des § 265 ZPO) und im Zeitpunkt der Antragstellung mit ihrem Aktienbesitz das Beteiligungsquorum ausgefüllt haben; siehe im Einzelnen Rdn 301, 303. 5. Verfahrensverlauf, insbesondere Nebenintervention a) Schriftliches Verfahren oder mündliche Verhandlung. Über den Antrag auf 219 Klagezulassung entscheidet das Gericht durch Beschluss (§ 148 Abs 2 Satz 1). Ein Beschluss kann nach § 128 Abs 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen, also im schriftlichen Verfahren. Das Gericht kann aber auch eine mündliche Verhandlung anordnen; das steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.610 Angesichts der tiefgreifenden und weitreichenden Wirkung einer Klagezulassung wird sich eine mündliche Verhandlung in der Regel empfehlen,611 wenn es nicht nur um Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags geht, also um das Quorum, den Aktienerwerbszeitpunkt und die Klageaufforderung an die Gesellschaft.612 Die Durchführung eines rein schriftlichen Verfahrens lässt die allgemeinen zivilprozessrechtlichen Verfahrensregeln unberührt, soweit sich diese nicht gerade auf die mündliche Verhandlung beziehen oder eine solche voraussetzen.613 b) Anhörung des Antragsgegners. Vor der Entscheidung hat das Gericht dem An- 220 tragsgegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Abs 2 Satz 6). Das ist von Verfassungs wegen geboten (§ 103 Abs 1 GG) und gilt auch dann, wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet. c) Beiladung der Gesellschaft zur Nebenintervention. Die Gesellschaft ist nicht 221 Partei des Klagezulassungsverfahrens (Rdn 190). Aber sie ist nach § 148 Abs 2 Satz 9 „im Klagezulassungsverfahren und im Klageverfahren beizuladen“, wobei Letzteres sich auf ein Klageverfahren der Aktionäre bezieht (näher hierzu Rdn 316 ff). Das leuchtet vom Grundgedanken her ohne weiteres ein. Die Gesellschaft muss die Möglichkeit haben, sich am gerichtlichen Verfahren zu beteiligen, weil es um ihren Ersatzanspruch, ihre Organisationsverfassung und auch um ihr Kostenrisiko geht. Was es mit der Beiladung im Einzelnen auf sich hat, ist allerdings nicht ohne weiteres klar. Allgemeine Vorschriften über die Beiladung Dritter zu einem Rechtsstreit finden 222 sich vor allem in den Gerichtsverfahrensgesetzen zum öffentlichen Recht (§§ 65, 66

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610 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 413; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 387 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 14; Hüffer/Koch15 Rdn 12. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 103 (stets ohne mündliche Verhandlung). Vgl auch allgemein Stein/Jonas/Kern23 § 128 Rdn 116. 611 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 413; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 388; nachdrücklich Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 95 (idR Ermessensreduzierung auf null). 612 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 413. 613 Stein/Jonas/Kern23 § 128 Rdn 94.

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VwGO, § 75 SGG und §§ 60, 60a FGO). Hiernach lädt das Gericht andere Personen als den Kläger und den Beklagten bei, wenn die Entscheidung deren rechtliche Interessen berührt. Der Beigeladene wird in diesen Fällen vom Gericht in die Stellung eines Verfahrensbeteiligten mit starken Befugnissen eingesetzt. Er ist keiner Partei zugeordnet, sondern verfolgt sein eigenes Anliegen und macht eigene Rechte geltend. Musterbeispiel ist die Anfechtungsklage des Nachbarn gegen eine dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung; eine solche Klage richtet sich gegen die öffentliche Hand, und der Bauherr wird beigeladen. Eine solche Beiladung unterstützt zugleich die Amtsermittlung des Sachverhalts.614 223 Die Zivilprozessordnung schreibt demgegenüber eine Beiladung nur an ganz entlegener Stelle in § 856 ZPO bei der mehrfachen Pfändung eines Anspruchs vor. Wenn hier einer der Pfändungspfandgläubiger gegen den Drittschuldner auf Erfüllung klagt, werden die anderen Pfändungspfandgläubiger, soweit sie nicht von selbst dem Kläger als Streitgenossen beitreten, auf Antrag des Drittschuldners „zum Termin zur mündlichen Verhandlung geladen“ oder, wie es in der Literatur oft heißt, beigeladen. Diesen Pfändungspfandgläubigern gegenüber kann sich der beklagte Drittschuldner dann später auf eine ihm günstige Entscheidung berufen. Der Drittschuldner schützt sich so vor einer mehrfachen Prozessführung, und die nicht klagenden, aber beigeladenen Pfändungspfandgläubiger erhalten rechtliches Gehör und können dem Kläger als Streitgenossen beitreten. Für eine Sonderform des Zivilprozesses sieht daneben das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz die Beiladung vorläufig gesperrter Parallelkläger zum Musterverfahren vor; diese werden damit automatisch zu Verfahrensbeteiligten (§§ 9, 14 KapMuG). All diese Regeln zeigen, dass die Beiladung ein besonderes Interesse des Beige224 ladenen voraussetzt, das durch einen Rechtsstreit zwischen anderen Personen berührt wird. Aber sie geben für das Klagezulassungsverfahren und die Klageverfahren nach § 148 wenig her.615 Das gilt namentlich für die Beiladung nach den öffentlich-rechtlichen Prozessordnungen, die den Beigeladenen ohne weiteres zum Verfahrensbeteiligten machen und ihm die Geltendmachung eigener Rechte unabhängig von den Parteien ermöglichen. Die Aktionäre, die in einem Klageverfahren der Gesellschaft beigeladen werden (§ 148 Abs 3 Satz 3), machen keine eigenen Rechte geltend, sondern Rechte der Gesellschaft. Auch grundsätzlich passt die öffentlich-rechtliche Beiladung nicht zum Zivilprozess mit seiner viel stärkeren Ausrichtung auf das Zweiparteien-Prozessrechtsverhältnis und das eigenverantwortliche Wechselspiel der Parteien. Die in § 148 Abs. 2 Satz 9 für das Klagezulassungsverfahren angeordnete Beiladung der Gesellschaft bedeutet daher entgegen verbreiteter Auffassung nicht, dass die Gesellschaft durch Beschluss des Gerichts von hoher Hand in die Rolle eines Verfahrensbeteiligten eingesetzt wird, der keiner Partei zugeordnet ist, wie nach den oben (Rdn 222) angesprochenen Prozessordnungen der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit.616 Maßgebend sind vielmehr die all-

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614 Überblicksdarstellung mwN bei Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 77–86, 140–144. 615 Eingehend hierzu und zum Folgenden Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 126 ff. 616 Für eine Orientierung an den Beiladungsregeln der öffentlich-rechtlichen Verfahrensgesetze und insbesondere an den §§ 65 und 66 VwGO aber Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1783 f; ihm im Wesentlichen folgend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8 (wonach allerdings die Rolle der Gesellschaft weitgehend auf ergänzenden Sachvortrag und Beweisanträge beschränkt bleiben soll); Lönner Die actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 112–114, 197–208 (der dies aber rechtspolitisch kritisiert); Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 980 f; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 193 ff; Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 5.1; Winnen Die

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gemeinen Regeln des Zivilprozessrechts über die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit (§§ 64 ff ZPO). Die Beteiligung der Gesellschaft an einem Klagezulassungsverfahren von Aktionären setzt hiernach einen privatautonomen Beitritt voraus, und zwar einen Beitritt im Wege der Nebenintervention (§§ 66 ff ZPO), denn dies ist der normale Weg, wie sich Dritte an einem streitigen Zivilverfahren beteiligen können, ohne selbst Partei zu sein. Die Gesellschaft ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, einer Partei im Klagezulassungsverfahren als Nebenintervenientin beizutreten.617 Um der Gesellschaft dies zu ermöglichen, muss das Gericht sie von Amts wegen 225 über ein anhängiges Klagezulassungsverfahren unterrichten, ihr die Antragsschrift (Rdn 191) und weitere Schriftsätze zustellen, sie zu Terminen zur mündlichen Verhandlung laden und ihr auch die Anwesenheit an Beweisterminen ermöglichen.618 Außerdem und vor allem muss das Gericht die Gesellschaft auf die Möglichkeit des Beitritts zum Verfahren im Wege der Nebenintervention hinweisen. Hierzu hat das Gericht von Amts wegen einen gesonderten Beschluss zu fassen. Das ist mit der Beiladung der Gesellschaft nach § 148 Abs 2 Satz 9 gemeint. Eine solche Beiladung Dritter ist im Zivilprozess sogar von Verfassungs wegen geboten, wenn der Dritte und potenzielle Nebenintervenient durch die Entscheidung des Gerichts unmittelbar und besonders nachdrücklich rechtlich betroffen wird; das folgt aus dem Grundrecht des Dritten auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG).619 Ob das auch für die Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren von Aktionären gilt,620 kann man bezweifeln. Die Gesellschaft ist ja durch die Klageaufforderung von Seiten der Aktionäre vorgewarnt (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2) und kann sich im Wege der Akteneinsicht bei Gericht selbst Kenntnis verschaffen (§ 299 ZPO).621 Doch ob der Aufforderung zur Klage wirklich ein Klagezulassungsantrag der Aktionäre folgt, steht nicht fest, und das Gesetz gibt hierfür auch keine Frist vor. Die Beiladung der Ge-

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Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 394 ff; Schröer ZIP 2004, 2081, 2086 li Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 66. Sie alle orientieren sich an einer kursorischen Bemerkung im RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp, wonach die Beiladung der vormaligen Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre zu einer Haftungsklage der Gesellschaft „nach dem Vorbild des § 65 Abs 2, 66 VwGO“ erfolge. 617 So zutreffend und grundlegend Zieglmeier ZGR 2007, 144, 153 ff; ausführlich Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, insbesondere S 179–212, auch S 149 (der sich allerdings nur mit der Beiladung der Aktionäre im Klageverfahren der Gesellschaft und der Beiladung der Gesellschaft im Klageverfahren der Aktionäre befasst, aber die hierzu entwickelten Gedanken lassen sich im Grundsatz auch auf die Beiladung der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren der Aktionäre übertragen); des weiteren KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 435 ff, auch Rdn 430 ff mit Kritik an der Gegenauffassung; Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 218 ff; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 68–70; Hüffer/Koch15 Rdn 12; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 101; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 11. 618 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 424, 437 f, 441. 619 Überblick bei Musielak/Voit/Weth17 Vor § 64 Rdn 3 ff. Grundlegend zur Sicherstellung rechtlichen Gehörs durch gerichtliche Information über die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligung im Zivilprozess BVerfG 1.2.1967 – 1 BvR 630/64, BVerfGE 21, 132, 137 f mit Besprechung von Schlosser JZ 1967, 431; BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 191/81, BVerfGE 60, 7, 14. Zur notwendigen Beiladung im Zivilprozess ausführlich Marotzke ZZP 100 (1987), 164, 169 ff; zur BGH-Rechtsprechung hierzu vgl Vollkommer Festgabe BGH, Bd III, 2000, S 127 ff; zur Beiladung bei Gestaltungsklagen im Personengesellschaftsrecht vgl auch Roth FS Großfeld, 1999, 915 ff. 620 So Zieglmeier ZGR 2007, 144, 155; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 424, 437; auch noch Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 184. 621 Sehr skeptisch gegenüber einem Informationszweck der Beiladung deshalb Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 149 ff und insbesondre 150–157, 172–179, auch S 87–94, allerdings wie gesagt (Fn 611) nur im Hinblick auf das Klageverfahren. Dass der zum Beitritt Berechtigte grundsätzlich von sich aus auf rechtliches Gehör hinwirken muss, betonen auch BVerfG 1.2.1967 – 1 BvR 630/64, BVerfGE 21, 132, 138 sowie BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 191/81, BVerfGE 60, 7, 14 und die h M.

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sellschaft durch das Gericht ist daher, egal ob verfassungsrechtlich geboten oder nicht, eine sinnvolle Regelung, die das komplizierte Verfahren nach § 148 für die Betroffenen und namentlich für die Gesellschaft überschaubarer macht.622 Der Beitritt der Gesellschaft als Nebenintervenientin erfolgt nach § 70 ZPO durch 226 Einreichung eines Schriftsatzes.623 Hierbei und im weiteren Verfahrensverlauf wird die Gesellschaft grundsätzlich durch ihren Vorstand vertreten, es sei denn, der geltend zu machende Ersatzanspruch richtet sich gegen ein gegenwärtiges oder früheres Vorstandsmitglied; dann ist nach § 112 der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft berufen.624 Das leuchtet unmittelbar ein, falls die Gesellschaft dem Verfahren auf Seiten der Antragsteller gegen das Vorstandsmitglied beitritt. Es gilt aber auch, wenn die Gesellschaft dem antragsgegnerischen Vorstandsmitglied als Nebenintervenientin zur Hilfe kommt, denn auch in diesem Fall handelt die Gesellschaft im Verhältnis zu dem Vorstandsmitglied und damit im Sinne des § 112 „Vorstandsmitgliedern gegenüber“. d) Interventionsgrund und Stellung der Gesellschaft als Nebenintervenientin. Eine Nebenintervention setzt nach § 66 Abs 1 ZPO voraus, dass der Interventionswillige „ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege“; dann kann der so Interessierte „dieser Partei zu ihrer Unterstützung beitreten“. Ein solches rechtliches Interesse erfordert nach den Worten des BGH im Gegensatz zu einem bloßen wirtschaftlichen oder anderen tatsächlichen Interesse, „dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt“.625 Andere formulieren denselben Gedanken allgemeiner dahingehend, dass „die Entscheidung des Rechtsstreits (durch Inhalt oder Vollstreckung) mittelbar oder unmittelbar auf seine [dh des Nebeninterventionswilligen] privat- oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse rechtlich günstig oder ungünstig einwirkt“,626 und wieder andere sagen, „der Ausgang des Prozesses muss für die Rechte oder die Rechtslage des Gehilfen [dh des Interventionswilligen] in dem Sinn von Bedeutung sein, dass der Sieg der von ihm unterstützten Partei entweder seine Rechtslage verbessert oder eine Gefahr für ihn abwendet, die ihm aus ihrem Unterliegen erwachsen würde“.627 Ein Interventionsgrund (Nebeninterventionsinteresse) in diesem allgemeinen zi228 vilprozessrechtlichen Sinn besteht für die Gesellschaft ohne Zweifel, wenn sie im Klagezulassungsverfahren dem belangten Organmitglied oder sonstigem Antragsgegner als Nebenintervenientin beitritt.628 Gegenstand des Rechtsstreits ist im Zulassungsverfahren die Prozessführungsbefugnis (Rdn 193), die von Hause aus bei der Gesellschaft liegt und von den antragstellenden Aktionären für sich begehrt wird. Dringen diese damit durch, so greift das in die Organverfassung und Kompetenzordnung der Aktienge227

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622 Insofern geht die Skepsis von Mencke a a O (Fn 621) zu weit, vgl dort insbesondere S 178 f. 623 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 448. 624 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 448. 625 BGH 24.4.2006 – II ZB 16/05, Rdn 8, WM 2006, 1252 = ZIP 2006, 1218 („Mobilcom“), betr die Nebenintervention eines Aktionärs einer abhängigen Gesellschaft in dem Klageverfahren eines anderen Aktionärs, mit dem dieser einen unmittelbaren eigenen Schaden nach § 317 Abs 1 Satz 2 AktG geltend machte. 626 Zöller/Althammer33 § 66 Rdn 8; im Wesentlichen ebenso MünchKommZPO/Schultes6 § 66 Rdn 7. 627 Stein/Jonas/Jacoby23 § 66 Rdn 16. 628 Ebenso im Ergebnis KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 444, die ein Nebeninterventionsinteresse der Gesellschaft ohne Einschränkung bejahen (vgl hierzu aber oben im Text Rdn 230 f).

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sellschaft ein. Das begründet für die Gesellschaft ein rechtliches Interesse daran, eine Klagezulassung und Prozessführungsbefugnis der Aktionäre abzuwehren. Außerdem ist nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 der Zulassungsantrag abzuweisen, wenn der Geltendmachung des Ersatzanspruchs überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen. Hier ist ebenfalls ein rechtliches Interesse der Gesellschaft daran angesprochen, dass die Aktionäre nicht zur Klageerhebung zugelassen werden. Wenn die Gesellschaft in dieser Weise dem Antragsgegner zu dessen Unter- 229 stützung beitritt, wird sie sogar streitgenössische Nebenintervenientin.629 Eine streitgenössische Nebenintervention liegt nach den Worten des § 69 ZPO vor, wenn die Rechtskraft der im Verfahren erlassenen Entscheidung „auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist“.630 Dieses Rechtsverhältnis ist bei einer Nebenintervention der Gesellschaft auf Seiten des Antragsgegners das Mitgliedschaftsverhältnis zwischen der Gesellschaft und den antragstellenden Aktionären. Dasselbe wird durch die gerichtliche Klagezulassungsentscheidung berührt, denn eine stattgebende Entscheidung erweitert den Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft um eine Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft, welche die Aktionäre sonst nicht haben. Näher zur verfahrensrechtlichen Stellung der Gesellschaft als streitgenössischer Nebenintervenientin unten Rdn 233. Falls hingegen die Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren den Antragsteller- 230 Aktionären als Nebenintervenientin beitreten will, lässt sich ein Interventionsgrund nicht aus der allgemeinen zivilprozessrechtlichen Regel des § 66 Abs 1 ZPO (Rdn 227) herleiten.631 Es ist zwar allgemein anerkannt, dass in den Fällen der Prozessstandschaft der Rechtsinhaber ein rechtliches Nebeninterventionsinteresse daran hat, dem Prozessstandschafter beizutreten.632 Die Aktionäre haben aber im Zulassungsverfahren noch keine Prozessstandschaft für die Gesellschaft, sondern bewerben sich erst darum, so dass der Gedanke hier nicht greift. Ein Interventionsgrund wird im allgemeinen Zivilprozessrecht des Weiteren darin gesehen, dass sich die Rechtskraft der Entscheidung auf den Interventionswilligen erstreckt, oder dass dieser von einer Gestaltungswirkung der Entscheidung betroffen ist.633 Die Rechtskraft der Entscheidung erstreckt sich jedoch im Klagezulassungsverfahren – anders als in einem Klageverfahren der Aktionäre (§ 148 Abs 5 Satz 1) – nicht auf die Gesellschaft (Rdn 257). Diese ist zwar von der Gestaltungswirkung einer stattgebenden Klagezulassungsentscheidung betroffen, nämlich von der Prozessführungsbefugnis der Aktionäre. Anders als nach allgemeinem Zivilprozessrecht kann jedoch die Gesellschaft in einem aktienrechtlichen Verfahren nach § 148 den Aktionären diese Prozessführungsbefugnis jederzeit wieder entziehen, indem sie selbst Klage erhebt oder eine anhängige Aktionärsklage übernimmt (§ 148 Abs 3 Satz 1–2). Ein Sieg der von der Gesellschaft unterstützten Antragsteller-Aktionäre verbessert daher die

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629 So zu Recht einschränkend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 446, auch 471. Andere dagegen verstehen die Nebenintervention der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren immer als eine streitgenössische; so Zieglmeier ZGR 2007, 144, 154 f; Hüffer/Koch15 Rdn 12; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 Rdn 184 aE. 630 Allgemein zu den Voraussetzungen einer streitgenössischen Nebenintervention Musielak/Voit/ Weth17 § 69 Rdn 2 ff; Stein/Jonas/Jacoby23 § 69 Rdn 2 f; Zöller/Althammer33 § 69 Rdn 1; Vollkommer Festgabe BGH, Bd III, 2000, S 127, 134 ff. 631 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 444, die ein Nebeninterventionsinteresse der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren generell bejahen; ebenso noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 184; hiervon ausgehend auch Zieglmeier ZGR 2007, 144, 154 f. 632 Siehe statt vieler Musielak/Voit/Weth17 § 66 Rdn 10 mwN. 633 Siehe wiederum statt vieler Musielak/Voit/Weth17 § 66 Rdn 7 mwN.

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Rechtslage der Gesellschaft nicht, und aus dem Unterliegen der Aktionäre erwächst ihr keine Gefahr. Das wirft ein neues Licht auf die Regel des § 148 Abs 2 Satz 9, wonach „die Gesell231 schaft ... im Klagezulassungsverfahren ... beizuladen ist.“ Eine Nebeninterventionsmöglichkeit der Gesellschaft ausschließlich auf Seiten des Antragsgegners, wie sie nach allgemeinem Zivilprozessrecht möglich wäre (Rdn 228), würde dem Zweck des § 148 nicht genügen, die Durchsetzung von Haftungsansprüchen der Gesellschaft zu fördern. Die Gesellschaft muss vielmehr auch den antragstellenden Aktionären als Nebenintervenientin beitreten können. Die Bestimmung des § 148 Abs 2 Satz 9 ist deshalb als eigenständiger aktienrechtlicher Interventionsgrund zu verstehen, der im Klagezulassungsverfahren eine Nebenintervention der Gesellschaft auf Seiten der Antragsteller-Aktionäre jenseits des allgemeinen Zivilprozessrechts konstitutiv möglich macht.634 232 Auf der Seite der Antragsteller-Aktionäre ist die Gesellschaft allerdings nur einfache Nebenintervenientin und keine streitgenössische.635 „Das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner“, auf das nach § 69 ZPO die Rechtskraft der Entscheidung von Wirksamkeit sein muss, um die Nebenintervention zu einer streitgenössischen zu machen, ist hier das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zum Antragsgegner, also typischerweise ein Organverhältnis. Auf dieses Rechtsverhältnis ist die Gerichtsentscheidung im Klagezulassungsverfahren nicht von Wirksamkeit. Ein materiellrechtlicher Haftungsanspruch der Gesellschaft wird durch die Klagezulassungsentscheidung nicht verändert. Die Gesellschaft verliert auch nicht die Befugnis, den Anspruch selbst einzuklagen (§ 148 Abs 3). Das Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Antragsgegner wird zwar im Falle einer stattgebenden Gerichtsentscheidung auf streitig gestellt, und die Gesellschaft verliert die Möglichkeit, die Sache einfach auf sich beruhen lassen. Die Erhaltung dieser Möglichkeit ist aber nicht schutzwürdig, wenn und weil sich die Gesellschaft durch eine Nebenintervention auf Seiten der Aktionäre selbst gegen den Anspruchsgegner in Stellung bringt. 233 Als Nebenintervenientin muss die Gesellschaft den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in dem er sich zum Zeitpunkt ihres Beitritts befindet (§ 67 Halbsatz 1 ZPO). Sie kann als Nebenintervenientin Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Prozesshandlungen vornehmen sowie im Namen der Hauptpartei Rechtsmittel und Rechtsbehelfe einlegen. Das gilt bei der einfachen Nebenintervention aber nur, insoweit es nicht im Widerspruch zur Hauptpartei steht (§ 67 Halbsatz 2 ZPO). Wenn allerdings die Gesellschaft dem Antragsgegner zu dessen Unterstützung beitritt, gilt sie nach § 69 ZPO als Streitgenossin (§ 61 ZPO) der von ihr unterstützten Hauptpartei und ist streitgenössische Nebenintervenientin (Rdn 229). Als solche kann sie sich – anders als der gewöhnliche Nebenintervenient nach § 67 ZPO – mit ihren Erklärungen und Handlungen auch in Widerspruch zur unterstützten Hauptpartei setzen und namentlich unabhängig von dieser gegen die im Zulassungsverfahren ergehende gerichtliche Entscheidung ein eigenes Rechtsmittel einlegen636 (s auch Rdn 259). Die Gesellschaft ist aber als Nebeninter-

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634 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 179–200, 217 arbeitet das für die Beiladung der Aktionäre im Klageverfahren der Gesellschaft (§ 148 Abs 3 Satz 3) und die Beiladung der Gesellschaft im Klageverfahren der Aktionäre (§ 148 Abs 2 Satz 9 Fall 2) eindringlich und überzeugend heraus. Die dort entwickelten Gedanken lassen sich auch für das Klagezulassungsverfahren fruchtbar machen. 635 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 446. 636 Allgemein zur Rechtsstellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten MünchKommZPO/ Schultes6 § 69 Rdn 11 ff; Musielak/Voit/Weth17 § 69 Rdn 6 ff; Stein/Jonas/Jacoby23 § 69 Rdn 9 ff; Zöller/ Althammer33 § 69 Rdn 5 ff. Zur Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess Austmann ZHR 158 (1994), 495, 510 ff.

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venientin und auch als streitgenössische Nebenintervenientin nicht berechtigt, über den Streitgegenstand zu verfügen; sie kann daher weder eigene Sachanträge stellen, noch den Antrag der Hauptpartei ändern oder zurücknehmen, die Hauptsache für erledigt erklären, einen Prozessvergleich schließen oder gegen den Widerspruch der Hauptpartei einen Verzicht oder ein Anerkenntnis aussprechen. Die Gesellschaft kann auch ein von der Hauptpartei eingelegtes Rechtsmittel nicht zurücknehmen (vgl Rdn 329 f, 336, auch Rdn 274, 297). Tritt die Gesellschaft keiner Partei als Nebenintervenientin bei, so ist sie am Kla- 234 gezulassungsverfahren nicht förmlich beteiligt. Es bewendet dann mit den aus der gerichtlichen Beiladung folgenden Informations- und Anwesenheitsrechten (Rdn 225), und die Gesellschaft bleibt bloße Verfahrensbeobachterin. e) Nebenintervention anderer Aktionäre. Andere Aktionäre als die Antragsteller können sich ebenfalls als Nebenintervenienten an einem Klagezulassungsverfahren beteiligen.637 Das folgt mittelbar aus § 148 Abs 4 Satz 3, wonach eine Nebenintervention durch Aktionäre nach Zulassung der Klage nicht mehr möglich ist. Vor der Klagezulassung kann eine solche Nebenintervention also offenbar stattfinden. Die anderen Aktionäre haben auch ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Antragsteller, wie es § 66 Abs 1 ZPO für die Nebenintervention voraussetzt (vgl oben Rdn 227). Ein Nebeninterventionsinteresse ergibt sich für die bislang unbeteiligten Aktionäre vor allem daraus, dass sie sich beim Erfolg des Klagezulassungsverfahrens nur dann als Nebenintervenienten an einem nachfolgenden Klageverfahren der antragstellenden Aktionäre beteiligen können, wenn sie schon im Zulassungsverfahren Nebenintervenienten waren638 (hierzu Rdn 322). Das rechtfertigt allerdings nur eine Nebenintervention auf Seiten der Antragsteller. Darüber hinaus beeinträchtigt eine stattgebende Entscheidung im Klagezulassungsverfahren durch ihre Tatbestandswirkung die Möglichkeit der übrigen Aktionäre, ein eigenes Klagezulassungsverfahren wegen desselben behaupteten Ersatzanspruchs der Gesellschaft einzuleiten, weil einem solchen zusätzlichen Verfahren meistens überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen würden (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4, siehe Rdn 157, 162 f, 202, 236, 242, 257). Auch das begründet ein Nebeninterventionsinteresse,639 allerdings wiederum nur auf Seiten der Antragsteller. Theoretisch könnte man auch daran denken, dass andere Aktionäre dem als Haftungsschuldner belangten Antragsgegner mit dem Anliegen beitreten, die AntragsstellerAktionäre aus dem Verfahren zu werfen, um dann ihrerseits ein neues und vermeintlich besseres Klagezulassungsverfahren gegen den Antragsgegner einzuleiten. Aber für solche Über-Eck-Spiele gibt es kein Rechtsschutzbedürfnis. Alles in allem ist daher eine Nebenintervention anderer Aktionäre im Klagezulassungsverfahren nur auf Seiten der antragstellenden Aktionäre möglich.640 Die Nebenintervention eines anderen Aktionärs auf Seiten der Antragsteller im Klagezulassungsverfahren ist keine streitgenössische, sondern nur eine einfache.641

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637 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 449; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 53; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 17. Anders Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 142; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 410 f. 638 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 450. 639 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 450. 640 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 450 f. 641 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 Rdn 187 aE.

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Eine streitgenössische Nebenintervention, bei welcher der Nebenintervenient weitgehend selbständig agieren kann (vgl Rdn 233), setzt nach § 69 ZPO voraus, dass die Rechtskraft der im Verfahren zwischen den Parteien erlassenen Entscheidung „auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist“. Die Rechtskraft der Zulassungsentscheidung erstreckt sich jedoch nicht auf das Verhältnis nebenintervenierender Aktionäre zum Antragsgegner, weil die Entscheidung ein eigenes Zulassungsverfahren dieser Aktionäre nicht rechtsverbindlich ausschließt.642 Zwar wirkt das Urteil in einem späteren Klageverfahren für und gegen alle Aktionäre, also auch gegenüber dem Nebenintervenienten (§ 148 Abs 5 Satz 1). Dieses Urteil betrifft jedoch kein Rechtsverhältnis der Aktionäre zum Antragsgegner, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen diesem und der Gesellschaft. Es gibt auch bei wertender Betrachtung keinen Grund, weshalb sich beliebige Aktionäre an einem Klagezulassungsverfahren der Antragsteller mit selbständigen streitgenössischen Befugnissen sollten beteiligen können, ohne selbst die Klagezulassungsvoraussetzungen zu erfüllen. Als Nebenintervenienten im Klagezulassungsverfahren auftretende Aktionäre brau239 chen das nach § 148 Abs 1 Satz 1 erforderliche Beteiligungsquorum nicht auszufüllen, weil sie keinen Antrag stellen und nicht einmal als Streitgenossen der Antragsteller gelten.643 Sie müssen auch an der vorgeschalteten Klageaufforderung an die Gesellschaft (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2) nicht mitgewirkt haben,644 denn die Gesellschaft war schon durch die Aufforderung von Seiten der späteren Antragsteller hinreichend unterrichtet und gewarnt. Die Zulässigkeit einer Nebenintervention hängt allerdings davon ab, dass die intervenierenden Aktionäre die Vorbesitz-Voraussetzungen des § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 1 erfüllen.645 Die Vorbesitzzeit soll verhindern, dass sich jemand Aktien gerade zu dem Zweck beschafft, Haftungsansprüche der Gesellschaft geltend zu machen (Rdn 96); das gilt auch für eine Anspruchsmitverfolgung im Wege der Nebenintervention.646 Ein Beitritt anderer Aktionäre als Nebenintervenienten muss vor der Klagezulas240 sung geschehen, also schon im Zulassungsverfahren, denn nach Zulassung der Klage ist eine Nebenintervention nicht mehr möglich (§ 148 Abs 4 Satz 3). Nach allgemeiner Auffassung kommt es dabei auf die Zustellung des Gerichtsbeschlusses im Klagezulassungsverfahren an oder, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, auf seine Verkündung (hierzu Rdn 255), nicht dagegen auf den Eintritt der Rechtskraft.647 Das ist im Ansatz richtig, aber zu vereinfacht. Nach allgemeinem Zivilprozessrecht kann nämlich die Nebenintervention „in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung, auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen“ (§ 66 Abs 2 ZPO). Die im Vergleich hierzu engere und spezielle aktienrechtliche Zeitgrenze will verhindern, dass Aktionäre erst nach einem erfolgreichen Klagezulassungsverfahren dem nachfolgenden Klageverfahren als Nebenintervenienten beitreten, um die Gegensei-

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642 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 451. 643 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452. 644 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452. 645 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8 aE; MünchKomm/Arnold4 Rdn 67; Hüffer/Koch15 Rdn 18; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 17. Im gleichen Sinne RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23 li Sp, wo es zur Zulässigkeit der Nebenintervention im Haftungsprozess heißt: „Dabei bedarf es keiner ausdrücklichen Regelung, dass auch der rechtzeitig antretende Nebenintervenient wie der Haftungskläger die VorbesitzVoraussetzungen des § 148 Abs 1 Nr 1 erfüllen und nachweisen muss, dass er die Aktien vor dem Zeitpunkt erworben hat, in dem er von den beanstandeten Pflichtverstößen aufgrund einer Veröffentlichung Kenntnis erlangen musste“. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 188. 646 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 452. 647 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8 aE; Hüffer/Koch15 Rdn 18; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 189.

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te auf Kostenerstattung in Anspruch zu nehmen (vgl Rdn 357). Wenn daher das Gericht die Klage zulässt und diesen Beschluss verkündet oder zustellt (Rdn 255), ist eine Nebenintervention von Aktionären nicht mehr möglich. Weist dagegen das Gericht den Klagezulassungsantrag ab und legen die Antragsteller hiergegen Beschwerde ein, kann eine Nebenintervention noch in der Beschwerdeinstanz bis zur dortigen Entscheidung erklärt werden648 (zum Beschwerdeverfahren vgl Rdn 259 ff). f) Zwischenstreit über die Nebenintervention. Der Beitritt als Nebeninterve- 241 nient zum Klagezulassungsverfahren ist in einem Schriftsatz zu erklären (§ 70 ZPO). Nur wenn eine Partei die Zurückweisung der Nebenintervention beantragt, muss das Gericht über deren Zulässigkeit eigens entscheiden; dies geschieht entsprechend § 71 Abs 1 und 2 ZPO durch Zwischenbeschluss. So lange nicht die Unzulässigkeit rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Nebenintervenient im Hauptverfahren hinzugezogen (§ 71 Abs 3 ZPO).649 g) Mehrere selbständige Klagezulassungsverfahren. Mehrere Aktionäre oder Ak- 242 tionärsgruppen können unabhängig voneinander je eigene Anträge auf Klagezulassung für denselben behaupteten Ersatzanspruchs der Gesellschaft stellen (siehe oben Rdn 202). Dann ist jeder Antrag Gegenstand eines eigenen Verfahrens nach § 148 Abs 2. Das Gericht wird solche parallelen Zulassungsverfahren sinnvollerweise zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbinden (§ 147 ZPO). Eine obligatorische Verfahrensverbindung sieht das Gesetz ausdrücklich zwar nur für ein nachfolgendes Klageverfahren vor (§ 148 Abs 4 Satz 4 AktG und hierzu Rdn 314), aber es wird in aller Regel keinen vernünftigen Grund geben, im vorgeschalteten Klagezulassungsverfahren anders vorzugehen.650 Auch im Falle einer Verfahrensverbindung bleiben die verschiedenen Anträge selbständig; über jeden muss inhaltlich gesondert entschieden werden. Die hinter jedem Antrag stehenden Aktionäre oder Aktionärsgruppen müssen jeweils für sich über den in § 148 Abs 1 Satz 1 vorgeschriebenen Anteilsbesitz verfügen, die Vorbesitzvoraussetzungen nach Abs 1 Satz 2 Nr 1 nachweisen, und auch die übrigen Klagezulassungsvoraussetzungen des Abs 1 müssen erfüllt sein.651 Liegt dem Gericht bereits ein zulässiger und hinreichend begründeter Zulassungsantrag von Aktionären vor, oder sind Aktionäre schon zur gerichtlichen Geltendmachung des Ersatzanspruchs zugelassen, so stehen einem nachfolgenden Antrag anderer Aktionäre in der Regel nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegen (Rdn 157, 162 f, 202, 236, 257). Die Rechtskraft der Entscheidung in einem Klagezulassungsverfahren erstreckt sich nicht auf die Parteien weiterer gleicher Verfahren.652

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648 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 454. 649 Zur Zulässigkeit des Beitritts, seiner Prüfung und der Entscheidung über seine Zulässigkeit vgl Zöller/Althammer33 § 66 Rdn 14 und § 71 Rdn 1 ff. 650 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 400; Happ FS HP Westermann, 2008, 971, 976; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 99; ähnlich MünchKomm/Arnold4 Rdn 58, der § 148 Abs 4 Satz 4 AktG entsprechend anwenden will. 651 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 401. Hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23. 652 RefE UMAG, Begründung zu Art 1 Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 17 re Sp und hierzu Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RefE UMAG, zu Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), Anm 11, NZG 2004, 555, 561.

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6. Verfahrensgestaltendes Parteiverhalten 243

a) Antragsrücknahme, Erledigung der Hauptsache, Verzicht. Der Antrag im Klagezulassungsverfahren kann entsprechend § 269 ZPO wie eine Klage zurückgenommen werden.653 Ordnet das Gericht eine mündliche Verhandlung an, ist die Antragsrücknahme ohne Einwilligung des Antragsgegners nur bis zum Beginn dieser Verhandlung zulässig, nicht anders als eine Klagerücknahme (§ 269 Abs 1 ZPO). Hat das Gericht keine mündliche Verhandlung angeordnet (§ 128 Abs 4 ZPO), so ist für eine wirksame Antragsrücknahme die Zustimmung des Antragsgegners erforderlich, wenn dieser sich schriftlich zur Hauptsache eingelassen hat.654 Stehen auf Antragsteller-Seite mehrere Aktionäre als notwendige Streitgenossen 244 aus materiellrechtlichen Gründen (siehe oben Rdn 200), so kann jeder Antragsteller seinen Antrag ohne Mitwirkung der anderen Streitgenossen zurücknehmen.655 Das ist zwar nach allgemeinem Zivilprozessrecht umstritten. Manche halten im Falle der materiellrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft, bei der die Prozessführungsbefugnis den Streitgenossen nur gemeinsam zusteht, die Klagerücknahme durch nur einen Streitgenossen für unbeachtlich und wirkungslos.656 Die wohl überwiegende Gegenansicht lässt dagegen eine solche Klagerücknahme mit der Folge zu, dass die Klage insgesamt unzulässig wird.657 Letzteres trifft jedenfalls für das Klagezulassungsverfahren von Aktionären zu, denn es entspricht den besonderen aktienrechtlichen Wertungen, die diesem Verfahren zugrunde liegen. Die Aktionäre machen fremde Rechte der Gesellschaft geltend und sind daher weniger schutzbedürftig als Streitgenossen, die um eigene Rechte prozessieren. Die Antragsrücknahme durch einen oder einzelne Aktionäre macht allerdings den Antrag der übrigen Aktionäre nur dann unzulässig, wenn deren Aktienbesitz im Zeitpunkt der Antragstellung das Beteiligungsquorum nicht ausgefüllt hat658 (vgl Rdn 212 ff). Der oder die antragstellenden Aktionäre können des Weiteren die Hauptsache für 245 erledigt erklären. Wenn dies nur einer von mehreren streitgenössischen Antragstellern tut, gilt bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung, also wenn der Antragsgegner zustimmt, das zur Klagerücknahme Gesagte (Rdn 244) entsprechend. Für eine einseitige Erledigungserklärung müssen dagegen alle Antragsteller zusammenwirken, weil es sich hierbei um eine Klageänderung und Verfügung über den Streitgegenstand handelt (vgl Rdn 246 und 332). 246 Zulässig ist auch ein Verzicht der antragstellenden Aktionäre auf ihr prozessuales Begehren, sie zur Geltendmachung eines Ersatzanspruchs der Gesellschaft zuzulassen.659 Aufgrund einer solchen prozessualen Erklärung weist das Gericht den Klagezulassungsantrag in entsprechender Anwendung von § 306 ZPO auf Antrag des Antragsgegners als unbegründet ab.660 Sind mehrere Antragsteller als notwendige Streitgenossen an dem Verfahren beteiligt, so ist ein Verzicht nur wirksam, wenn er von allen Antragstellern

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653 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456; MünchKomm/Arnold4 Rdn 68. 654 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456. Noch weiter differenzierend MünchKomm/Arnold4 Rdn 68. Vgl allgemein zur Klagerücknahme in einem Verfahren ohne mündliche Verhandlung MünchKommZPO/ Becker-Eberhard6 § 296 Rdn 21. 655 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 458; MünchKomm/Arnold4 Rdn 68. 656 OLG Nürnberg 16.7.2014 – 12 U 2267/12, ZIP 2014, 2081, 2084; Zöller/Althammer33 § 62 Rdn 25; Bünningmann in Baumbach/Lauterbach, ZPO78 § 62 Rdn 20. 657 OLG Rostock 7.7.1994 – 1 U 61/94, NJW-RR 1995, 381 f; MünchKommZPO/Schultes6 § 62 Rdn 49; Stein/Jonas/Bork23 § 62 Rdn 39; Thomas/Putzo/Hüßtege41 § 62 Rdn 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 49 Rdn 38 f. 658 Anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 68. 659 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 456. 660 Vgl zum allgemeinen Prozessrecht Stein/Jonas/Leipold23 § 306 Rdn 26 ff.

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gemeinsam erklärt wird.661 Denn der Verzicht ist keine bloße Verfahrenshandlung wie eine Antragsrücknahme, die jeder allein vornehmen kann (Rdn 244), sondern eine Verfügung über den prozessualen Anspruch und Streitgegenstand, die den notwendigen Streitgenossen nur gemeinsam zukommt. Das gilt auch im Klagezulassungsverfahren.662 b) Anerkenntnis. Der oder die Antragsgegner können im Klagezulassungsverfahren 247 nicht entsprechend § 307 ZPO „den gegen sie geltend gemachten Anspruch“ anerkennen und damit das Verfahren beenden.663 Denn der Verfahrensgegner kann nach allgemeinem Prozessrecht einen gegen ihn geltend gemachten Anspruch nur dann wirksam anerkennen, wenn er hierüber dispositionsbefugt ist.664 Der von den Aktionären gegen den Antragsgegner erhobene prozessuale Anspruch ist im Klagezulassungsverfahren das Begehren der Aktionäre, die Prozessstandschaft für die Gesellschaft zugesprochen zu bekommen. Hierüber kann der Antragsgegner nicht disponieren. Das Gericht darf deshalb bei einer Anerkenntniserklärung des Antragsgegners nicht einfach entsprechend § 307 ZPO dem Antrag der Aktionäre stattgeben, sondern muss die Erklärung frei würdigen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des hinreichenden Tatverdachts nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3. Der Antragsgegner kann natürlich die ihm angekündigten Ersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber materiellrechtlich anerkennen. Das ist dann aber erst recht kein prozessuales Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO. c) Säumnis. Eine ‚Versäumnisentscheidung‘ des Gerichts entsprechend §§ 330 ff ZPO 248 nach Art eines Versäumnisurteils kann im Klagezulassungsverfahren nicht ergehen,665 da der Erlass eines solchen Urteils ein Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung voraussetzt. In einem Verfahren mit freigestellter mündlicher Verhandlung löst dagegen, auch wenn eine Verhandlung angeordnet ist, eine Terminsversäumung keine derartigen Folgen aus.666 d) Vergleich. Einen Vergleich zwischen den Parteien des Klagezulassungsverfah- 249 rens halten manche im Allgemeinen für möglich.667 Auch die Gesetzesbegründung geht hiervon aus.668 Das trifft jedoch nur sehr eingeschränkt zu. Ein Vergleich setzt voraus, dass das Rechtsverhältnis, auf das der Vergleich einwirkt, der rechtsgeschäftlichen Verfügungsbefugnis und Gestaltungsfreiheit der Parteien unterliegt.669 Deshalb können zum Beispiel im Beschlussmängelprozess der klagende Aktionär und die durch ihre Handlungsorgane vertretene beklagte Gesellschaft keinen Vergleich darüber schließen, ob ein angefochtener Beschluss Bestand hat oder nicht.670 Entsprechend verhält es sich im Klagezulassungsverfahren. Die Parteien dieses Verfahrens, nämlich die antragstellenden

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661 Siehe zum allgemeinen Prozessrecht statt vieler Zöller/Althammer33 § 62 Rdn 26. 662 Anders wohl KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 458. 663 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 459, die dies für möglich halten. 664 OLG Koblenz 21.9.1999 – 3 U 1939/98, NJW-RR 2000, 529, 530 (zum Anerkenntnis eines vorzeitigen Erbausgleichsanspruchs nach § 1934d BGB aF); Musielak/Voit/Musielak17 § 307 Rdn 12. 665 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 465. 666 Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 106 Rdn 8. 667 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 460; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 50; Paul ECFR 2010, 81, 109 f. 668 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23 re Sp. 669 BGH 5.10.1954 – V BLw 25/54, BGHZ 14, 381, 387; MünchKommBGB/Habersack8 § 779 Rdn 5; Staudinger/Marburger § 779 Rdn 5, 10 (2015) und h M. 670 Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rdn 74.

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Aktionäre und der als Haftungsschuldner belangte Antragsgegner, können über die von den Antragstellern begehrte Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft nicht verfügen und deshalb die Aktionäre auch nicht im Wege eines Vergleichs zur Prozessführung ermächtigen.671 Noch viel weniger können die Aktionäre im Klagezulassungsverfahren einen Vergleich über den Ersatzanspruch der Gesellschaft vereinbaren,672 da sie nicht Gläubiger dieses Anspruches und auch noch nicht zu dessen Geltendmachung ermächtigt sind. Die etwas missverständliche Bestimmung des § 148 Abs 5 Satz 2, wonach ein Vergleich „nur nach Klagezulassung“ für und gegen die Gesellschaft wirkt, bekräftigt das letztlich noch einmal (vgl Rdn 333 f zum Vergleich im späteren Klageverfahren der Aktionäre). Und wenn ein Vergleich über den Ersatzanspruch nicht mit Wirkung für die Gesellschaft möglich ist, kann er auch nicht gegenüber den anderen Aktionären wirken.673 Das alles gilt auch für einen Prozessvergleich, denn dieser hat eine Doppelnatur; er ist zugleich Prozessvertrag und materiellrechtlicher Vergleichsvertrag. Möglich ist dagegen im Klagezulassungsverfahren ein Vergleich zwischen den an250 tragstellenden Aktionären und dem Antragsgegner in dem Sinne, dass sich die Aktionäre ihren Antrag auf Klagezulassung und damit ihr mögliches künftiges Klagerecht abhandeln lassen, und in diesem Zusammenhang etwa den Antrag ganz oder teilweise zurücknehmen oder hierauf verzichten.674 Eine solche Vereinbarung wirkt jedoch nur zwischen den Beteiligten.675 Sie bindet die Gesellschaft nicht und ändert nichts an deren möglichem Ersatzanspruch. Die Vereinbarung bindet auch nicht die übrigen Aktionäre,676 so dass diese nicht daran gehindert sind, ihrerseits ein Klagezulassungsverfahren einzuleiten. Die Antragsteller-Aktionäre können ja nicht über die Klage(zulassungs)rechte ihrer Mitaktionäre disponieren.677 Bei börsennotierten Gesellschaften werden Leistungspflichten auf Grund einer solchen Vereinbarung überdies nach § 149 Abs 3 und Abs 2 Satz 3 erst mit vollständiger Bekanntmachung der Vereinbarung in den Gesellschaftsblättern wirksam (vgl § 149 Rdn 59 ff). Etwas ganz Anderes ist es, wenn der als Haftungsschuldner belangte Antragsgeg251 ner und die Gesellschaft sich materiellrechtlich über den behaupteten Ersatzanspruch der Gesellschaft vergleichen. Das ist nach Maßgabe des § 93 Abs 4 Satz 3–4 auch während eines Klagezulassungsverfahrens möglich. Soweit hierdurch der Ersatzanspruch der Gesellschaft wegfällt, wird der Klagezulassungsantrag der Aktionäre unbegründet (arg § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3, vgl Rdn 54, 62, 120, 296). Den Aktionären bleibt dann praktisch kaum etwas anderes übrig, als die Hauptsache für erledigt zu erklären (näher hierzu und zu den Kosten Rdn 193, 343, 356, vgl auch Rdn 332). 7. Die Entscheidung des Gerichts (Abs 2 Satz 1) 252

a) Entscheidung durch Beschluss. Das Landgericht entscheidet als Gericht erster Instanz durch Beschluss (§ 148 Abs 2 Satz 1). Der Beschluss im Klagezulassungsverfahren

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671 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 381; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 111. 672 Ebenso Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 112 f; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 204 f. Anders Paul ECFR 2010, 81, 109 f. 673 Ebenso i Erg Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 204 f; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 112 f. 674 Im gleichen Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 461; MünchKomm/Arnold4 Rdn 70. 675 Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 32; auch Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 20. 676 Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 50 (Gesellschaft nicht gebunden, wohl aber die übrigen Aktionäre). 677 Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 113.

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ist keine nur prozessleitende Entscheidung, sondern eine Sachentscheidung. Nach Art und Wirkung handelt es sich um einen Gestaltungsbeschluss. Ein stattgebender Beschluss gibt den antragstellenden Aktionären die Prozessführungsbefugnis für den behaupteten Ersatzanspruch der Gesellschaft und greift damit rechtsgestaltend in deren Kompetenzordnung ein. Weil der Beschluss eine urteilsähnliche Funktion und Bedeutung hat,678 finden auf ihn die Urteilsvorschriften weitgehend entsprechende Anwendung.679 Insbesondere kann man sich im Hinblick auf die Ausgestaltung des Beschlusses an der Bestimmung des § 313 ZPO über den Inhalt eines Urteils im Zivilprozess orientieren.680 b) Tenor des Beschlusses. Ist der Klagezulassungsantrag zulässig und begründet, 253 so lässt das Gericht den oder die Antragsteller oder manche von ihnen (Rdn 203 f) zu, im eigenen Namen die behaupteten Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen den oder die Antragsgegner klagweise geltend zu machen (arg § 148 Abs 1). Der Tenor eines solchen stattgebenden Beschlusses baut auf dem Klagezulassungsantrag auf, der seinerseits schon eine bestimmte Klage ankündigen muss (oben Rdn 194 ff). Nur diese im Antrag angekündigte Klage kann das Gericht ganz oder zum Teil zulassen, weil es nicht mehr oder etwas anderes zusprechen darf als beantragt ist (§ 308 Abs 1 Satz 1 ZPO). Der Klagezulassungsbeschluss des Gerichts muss in seinem Tenor den Klageantrag, zu dem die Aktionäre ermächtigt werden, präzise festlegen. Er muss dessen Höhe zumindest durch einen Höchstbetrag vorgeben681 und auch den Lebenssachverhalt umreißen, aus dem sich der mögliche Ersatzanspruch der Gesellschaft ergeben soll, so dass der Streitgegenstand des kommenden Klageverfahrens feststeht682 (vgl wiederum oben Rdn 195 mit Formulierungsbeispiel für den Klagezulassungsantrag; dies lässt sich auch auf den Beschluss übertragen). Einen unzulässigen oder unbegründeten Klagezulassungsantrag hat das Gericht abzuweisen (vgl auch Rdn 254). c) Begründung des Beschlusses. Da der Beschluss mit einem Rechtsmittel ange- 254 fochten werden kann (Rdn 259), muss er begründet werden.683 Die Begründung muss den Sachverhalt darstellen und die rechtlichen Erwägungen enthalten, auf denen die Entscheidung beruht.684 Weist das Gericht den Klagezulassungsantrag ab, müssen die Entscheidungsgründe auch zu erkennen geben, ob der Antrag als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird,685 denn hiervon hängt die Sperrwirkung der Rechtskraft ab (vgl Rdn 167). Unzulässig ist der Antrag, wenn der Aktienbesitz der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung nicht das gesetzliche Quorum erreicht hat (§ 148 Abs 1 Satz 1) oder die Antragsteller für diese Aktien nicht die erforderlichen Vorbesitzvoraussetzungen nachweisen (Abs 1 Satz 2 Nr 1), oder wenn sie die Gesellschaft nicht zuvor aufgefor-

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678 Vgl allgemein zu rechtsgestaltenden gerichtlichen Beschlüssen Elzer JuS 2004, 36 zu II. 679 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 462. Zum allgemeinen Prozessrecht vgl Musielak/Voit/Musielak17 § 329 Rdn 18 ff; Elzer JuS 2004, 36 ff zu I, III und IV. 680 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 463. Vgl allgemein für gerichtliche Beschlüsse MünchKommZPO/Musielak6 § 329 Rdn 2 ff; Musielak/Voit/Musielak17 § 329 Rdn 19; Stein/Jonas/Roth23 § 329 Rdn 13; Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn 23 ff. Zur formalen Gestaltung Elzer JuS 2004, 36 ff zu III. 681 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 463; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18. 682 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 463; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18. 683 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 464; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 33; MünchKomm/Arnold4 Rdn 69. Zum allgemeinen Zivilprozessrecht Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn 24. 684 Vgl zum allgemeinen Zivilprozessrecht Stein/Jonas/Roth23 § 329 Rdn 14, 16; Elzer JuS 2004, 36 ff zu III. 3 und 4. 685 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 463 aE.

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dert haben, innerhalb angemessener Frist selbst Klage zu erheben (Abs 1 Satz 2 Nr 2). Unbegründet ist der Antrag demgegenüber, wenn die Klagezulassungsvoraussetzungen nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3 oder 4 nicht vorliegen, also kein hinreichender Verdacht auf grobe und schadenstiftende Pflichtverstöße besteht oder überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls der Geltendmachung des Ersatzanspruchs entgegenstehen (siehe im Einzelnen Rdn 166 ff). 255

d) Verkündung, Zustellung. Beschlüsse, die aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergehen, müssen verkündet werden (§ 329 Abs 1 Satz 1 ZPO). Außerdem sind alle gerichtlichen Beschlüsse, die der sofortigen Beschwerde unterliegen, den Parteien zuzustellen (§ 329 Abs 3 ZPO). Das gilt auch für die Entscheidung des Gerichts im Klagezulassungsverfahren, weil hiergegen die sofortige Beschwerde statthaft ist (§ 148 Abs 1 Satz 7). Die Zustellung setzt die Rechtsmittelfrist in Lauf (vgl Rdn 260). Ist die Gesellschaft dem Antragsgegner als streitgenössische Nebenintervenientin beigetreten, kann sie unabhängig von diesem sofortige Beschwerde einlegen (Rdn 259); deshalb muss der Beschluss auch ihr zugestellt werden,686 so dass auch für sie die Rechtsmittelfrist anläuft. Mit dem Ablauf der Beschwerdefrist erwächst der Beschluss in Rechtskraft (vgl Rdn 256), wenn bis dahin keine Beschwerde eingelegt wird. Bei einem stattgebenden Beschluss läuft dann die dreimonatige Frist für die Klageerhebung an (§ 148 Abs 4 Satz 1).

e) Rechtskraft. Der Beschluss des Gerichts über die Klagezulassung der Aktionäre ist der formellen Rechtskraft in dem Sinne fähig, dass er nicht mehr durch Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl § 705 ZPO).687 Er kann vor allem auch in materielle Rechtskraft erwachsen, so dass eine erneute gerichtliche Verhandlung und Entscheidung über den Gegenstand der einmal gefällten Gerichtsentscheidung ausgeschlossen ist. Die materielle Rechtskraft wirkt subjektiv nur zwischen den Parteien des streitigen Verfahrens (§ 325 Abs 1 ZPO), also im Klagezulassungsverfahren zwischen den antragstellenden Aktionären und dem als Haftungsschuldner belangten Antragsgegner. Objektiv wirkt die materielle Rechtskraft „nur insoweit ..., als über den ... erhobenen Anspruch entschieden ist“ (§ 322 Abs 1 ZPO), das heißt über den prozessualen Anspruch oder Streitgegenstand. Dieser besteht im Klagezulassungsverfahren in der von den Antragstellern begehrten Prozessführungsbefugnis und ergibt sich aus dem Zulassungsantrag und dem zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (Rdn 193, auch Rdn 167 ff). Wenn und soweit hiernach das Gericht die Klage zulässt (Rdn 253), steht insoweit die Prozessführungsbefugnis der Aktionäre in einem nachfolgen den Klageverfahren bindend fest und darf vom Gericht nicht noch einmal geprüft werden.688 Andere als die antragstellenden Aktionäre werden von der Rechtskraft des Klage257 zulassungsbeschlusses nicht erfasst.689 Dieser hindert sie also nicht daran, einen eigenen Klagezulassungsantrag zu stellen. Einem solchen weiteren Klagezulassungsantrag stehen zwar in aller Regel überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegen (157, 162 f, 202, 236, 242), aber das ist nicht zwingend (vgl Rdn 313 f, auch Rdn 202 f, 242), und es ist auch nicht Ausdruck der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung, sondern ge-

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686 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 467. 687 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 468. 688 So die treffende Formulierung von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 470. 689 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 470, 473; MünchKomm/Arnold4 Rdn 71; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 26; für abweisende Beschlüsse auch Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 33.

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hört zu ihrer materiellrechtlichen Tatbestandswirkung.690 Stärker wird die Gesellschaft von der Klagezulassungsentscheidung des Gerichts betroffen. Sie kann zwar jederzeit ihren Ersatzanspruch selbst gerichtlich verfolgen und damit die Prozessführungsbefugnis der Aktionäre wieder hinfällig machen (§ 148 Abs 3 Satz 1–2). Aber solange sie das nicht tut, muss sie eine den Aktionären erteilte Prozessführungsbefugnis gelten lassen.691 Das gehört allerdings ebenfalls nicht zur Rechtskraft des gerichtlichen Klagezulassungsbeschlusses, sondern zu dessen materiellrechtlicher Gestaltungswirkung.692 Weist das Gericht den Klagezulassungsantrag ab, so kommt es darauf an, ob dies 258 wegen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags geschieht (vgl Rdn 254). Im ersteren Fall beschränkt sich die Rechtskraft der Entscheidung auf das Fehlen von Sachentscheidungsvoraussetzungen, so wie bei einem klageabweisenden Prozessurteil;693 im Übrigen ist über den „Anspruch“ (Streitgegenstand) nicht im Sinne von § 322 Abs 1 ZPO entschieden. Die antragstellenden Aktionäre können daher, wenn sie die fehlenden Sachentscheidungsvoraussetzungen später herbeiführen, einen neuen Zulassungsantrag für denselben behaupteten Ersatzanspruch der Gesellschaft stellen. Weist dagegen das Gericht den Klagezulassungsantrag als unbegründet ab, ist über den Streitgegenstand als Ganzes entschieden, und der prozessuale Zulassungsanspruch der Aktionäre für die behauptete Ersatzforderung der Gesellschaft ist verbraucht. Die Aktionäre können es nicht noch einmal versuchen (siehe im Einzelnen Rdn 166 ff). Das gilt für jeden einzelnen antragstellenden Aktionär, auch wenn mehrere Aktionäre die Klagezulassung gemeinsam als notwendige Streitgenossen beantragt haben. Auch dann stand nämlich jeder Antragsteller in einem eigenen Prozessrechtsverhältnis zum Antragsgegner (Rdn 205), über das jetzt abschließend entschieden worden ist.694 8. Rechtsmittel (Abs 2 Satz 7 und 8). Gegen die Entscheidung des Landgerichts ist 259 nach § 148 Abs 2 Satz 7 AktG und § 567 Abs 1 Nr 1 ZPO die sofortige Beschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt sind außer den Parteien des Klagezulassungsverfahrens auch die Nebenintervenienten.695 Handelt es sich um eine einfache Nebenintervention, ist allerdings das Rechtsmittel unbeachtlich, wenn die Hauptpartei widerspricht (§ 67 Halbsatz 2 ZPO). So verhält es sich bei einer Nebenintervention der Gesellschaft oder anderer Aktionäre696 auf Seiten der antragstellenden Aktionäre (vgl Rdn 232, 238). Wenn dagegen die Gesellschaft dem Antragsgegner als Nebenintervenientin beigetreten und damit streitgenössische Nebenintervenientin ist (siehe oben Rdn 229), kann sie Beschwerde einlegen,697 selbst wenn der Antragsgegner widerspricht.698 Die sofortige Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustel- 260 lung des Beschlusses beim Landgericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder beim Beschwerdegericht einzulegen (§ 569 Abs 1 Satz 1–2 ZPO). Beschwerdegericht ist

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690 Zu dieser Unterscheidung aus Sicht des allgemeinen Prozessrechts Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 150 Rdn 6 ff. 691 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 471. 692 Zur Unterscheidung vgl Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 92 Rdn 16 und § 150 Rdn 5. 693 Zu Letzterem Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht18 § 153 Rdn 4 ff. 694 Im Ansatz ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 472, 474. 695 MünchKomm/Arnold4 Rdn 69; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34. Siehe zum allgemeinen Zivilprozessrecht statt vieler Musielak/Voit/Weth17 § 67 Rdn 4, 6 mwN. 696 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 476, wonach andere Aktionäre, die den Antragstellern als Nebenintervenienten beigetreten sind, keine Beschwerdeberechtigung haben. 697 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 476; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 111; ebenso im Ergebnis Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 34 (der allerdings die Beiladung anders versteht, vgl oben Rdn 224). 698 Siehe zum allgemeinen Zivilprozessrecht statt vieler Musielak/Voit/Weth17 § 69 Rdn 8 mwN.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

das Oberlandesgericht (§ 119 Abs 1 Nr 2 GVG). Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt (§ 569 Abs 2 ZPO). Es besteht weiterhin Anwaltszwang (§ 78 Abs 1 ZPO, vgl oben Rdn 191). Die Beschwerde soll begründet werden (§ 571 Abs 1 ZPO); sie kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden, nicht jedoch darauf, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (§ 571 Abs 2 ZPO). Über die sofortige Beschwerde entscheidet das Oberlandesgericht durch Beschluss (§ 572 ZPO). Gegen diesen ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde ausgeschlossen (§ 148 Abs 2 Satz 8). Da gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts eine Rechtsbeschwerde nicht statt261 haft ist, erwächst dieser Beschluss mit seinem Wirksamwerden in Rechtskraft. Damit beginnt im Falle einer positiven Klagezulassungsentscheidung des Beschwerdegerichts die dreimonatige Frist für die Klageerhebung der Aktionäre (§ 148 Abs 4 Satz 1). Es fragt sich allerdings, wann genau der Beschluss des Beschwerdegerichts wirksam und damit rechtskräftig wird. Nach allgemeinem Zivilprozessrecht werden Beschlüsse des Gerichts dem Betroffe262 nen gegenüber wirksam, wenn sie verkündet oder ihm bekannt gemacht werden,699 je nachdem, was geboten ist. Beschlüsse, die auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehen, müssen verkündet werden (§ 329 Abs 1 Satz 1 ZPO). Nicht verkündete Beschlüsse sind den Parteien formlos mitzuteilen (§ 329 Abs 2 Satz 1 ZPO). Setzt allerdings der Beschluss eine Frist in Lauf, so ist er förmlich zuzustellen (§ 329 Abs 2 Satz 2 ZPO), egal ob verkündet oder nicht, und die Frist beginnt dann mit der Zustellung. Fristen in diesem Sinne sind allerdings nach allgemeiner Auffassung nur „echte“ oder „eigentliche“ Fristen.700 Damit sind solche Fristen gemeint, die den Zeitraum zur Vornahme einer Prozesshandlung festlegen, wie etwa die Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfristen; von ihnen werden die „uneigentlichen“ Fristen unterschieden, nach deren Ablauf das Gesetz bestimmte sonstige Parteihandlungen ausschließt.701 Die Klageerhebungsfrist nach § 148 Abs 4 Satz 1 gehört eher zu den uneigentlichen 263 Fristen, die kein Zustellungsgebot auslösen. Das Klagezulassungsverfahren und ein anschließendes Klageverfahren sind zwar zwei Stufen auf demselben Weg, aber die Klageerhebung der Aktionäre ist keine Prozesshandlung des Klagezulassungsverfahrens mehr, sondern eine konstitutive Parteihandlung in einem weiteren Verfahren mit anderem Streitgegenstand. Der Beschluss des Beschwerdegerichts im Klagezulassungsverfahren ist daher von Gesetzes wegen nicht zuzustellen.702 Wenn er auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht und daher zu verkünden ist (§ 329 Abs 1 Satz 1 ZPO), wird er mit der Verkündung wirksam.703 Ergeht der Beschluss dagegen ohne mündliche Verhandlung, so dass eine formlose Mitteilung genügt (§ 329 Abs 2 Satz 1 ZPO), wird er mit dem Zugang dieser Mitteilung wirksam.704 Doch empfiehlt es sich aus praktischer Sicht, dass das Gericht auch einen solchen Beschluss zustellt; dann beginnt die Frist zur Klageerhebung durch die Aktionäre mit der Zustellung, und der Zeitrahmen ist klar umgrenzt.705

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699 BGH 19.10.2005 – VIII ZR 217/04, NJW 2005, 3724, 3725 re Sp mwN und allgM. 700 BGH 1.12.1976 – IV ZB 43/76, NJW 1977, 717, 718; Stein/Jonas/Roth23 § 329 Rdn 9 f; Musielak/Voit/ Musielak17 § 329 Rdn 9; Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn 17. 701 Stein/Jonas/Roth23 Vor § 214 Rdn 15 ff; Musielak/Voit/Stadler17 § 221 Rdn 1 ff; Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn 17. 702 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 478. 703 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 479; allgemein zum Zivilprozessrecht MünchKommZPO/Musielak6 § 329 Rdn 7. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 205. 704 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 479; allgemein zum Zivilprozessrecht MünchKommZPO/Musielak6 § 329 Rdn 9. 705 Hierfür plädiert allgemein Zöller/Feskorn33 § 329 Rdn 17.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

9. Ad-hoc-Publizität (Hinweis). Ein Klagezulassungsverfahren von Aktionären 264 ist in der Regel keine Insidertatsache, die bei börsennotierten Gesellschaften eine kapitalmarktrechtliche Pflicht zur ad-hoc-Publizität nach Art. 17 der EU-MarktmissbrauchsVO auslöst, siehe § 149 Rdn 16 f. IV. Haftungsklage der Gesellschaft (Abs 3) 1. Verfolgungsrechte der Gesellschaft und Verfolgungspflichten ihrer Organe a) Klagemöglichkeiten der Gesellschaft im Überblick. Inhaberin der Ersatzan- 265 sprüche, die nach § 148 von Aktionären verfolgt werden können, ist die Gesellschaft. Diese ist und bleibt daher jederzeit berechtigt, ihre Ansprüche selbst gerichtlich geltend zu machen (§ 148 Abs 3 und oben Rdn 53 f). Das Klagerecht der Gesellschaft besteht auch nach Einleitung eines Klagezulassungsverfahrens und selbst wenn die Aktionäre schon eine zugelassene Haftungsklage erhoben haben, und sogar noch dann, wenn das Klageverfahren der Aktionäre sich schon in der Rechtsmittelinstanz befindet.706 Es liegt hier anders als im allgemeinen Zivilprozessrecht, wo die Klage eines Prozessstandschafters eine Klage des Berechtigten durch entgegenstehende Rechtshängigkeit sperrt (Rdn 274). Die Gesellschaft kann entweder eine eigene und neue Klage erheben (§ 148 Abs 3 Satz 1) oder ein anhängiges Klageverfahren der Aktionäre übernehmen (§ 148 Abs 3 Satz 2) und fortführen.707 Die Gesellschaft hat immer Vorrang für die Prozessführung, und das Verfolgungsrecht der Aktionäre ist demgegenüber subsidiär (vgl schon oben Rdn 3, 7, 29, 32, 53 ff, 111, sowie unten Rdn 272 ff, 276, 280); gerade auch das bringt § 148 Abs 3 zum Ausdruck.708 Wenn allerdings Aktionäre bereits ein Klagezulassungsverfahren eingeleitet oder nach dessen erfolgreichem Abschluss Klage erhoben haben, sind sie zu einem anschließend von der Gesellschaft betriebenen Klageverfahren beizuladen (§ 148 Abs 3 Satz 3), so dass sie die Prozessführung der Gesellschaft kontrollierend begleiten können. Die Gesellschaft muss den Aktionären außerdem die bis dahin entstandenen Kosten erstatten (§ 148 Abs 6 Satz 4, hierzu unten Rdn 342 ff, 352 ff), und das Gesetz stellt besondere Anforderungen an eine Klagerücknahme durch die Gesellschaft (§ 148 Abs 6 Satz 4) und ähnliche Rechtshandlungen (Rdn 288 ff). b) Pflichtenbindung und Ermessen der Gesellschaftsorgane. Innerhalb der Ge- 266 sellschaft sind die zuständigen Gesellschaftsorgane und insbesondere der Aufsichtsrat nach allgemeinen Regeln verpflichtet, das Bestehen und die Durchsetzbarkeit von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Organmitglieder eigenverantwortlich zu prüfen.709 Hierbei hat der Aufsichtsrat nach dem Leiturteil des BGH von 1997 in Sachen ARAG/Garmenbeck (vgl dazu schon Rdn 155 ff) kein Ermessen, sondern es kann „allenfalls die Zubilligung eines begrenzten Beurteilungsspielraums in Betracht kommen“.710

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706 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38. 707 Die hierhin gehende Fassung der zunächst nicht eindeutigen Gesetzesvorlage erfolgte aufgrund verschiedener Stellungnahmen zum RegE UMAG erst durch die Beschlussempfehlung und den Bericht des BT-Rechtsausschusses, BT-Drucks 15/5693, mit Gesetzesvorschlag zu § 148 Abs 3, S 9, und Bericht hierzu, S 18. Zur vorangegangenen Diskussion siehe die Stellungnahmen zum RegE UMAG von Bork ZIP 2005, 66, 67 sowie des Handelsrechtsausschusses des DAV, zu Nr 14 und 15 (§§ 147, 148), Anm 5, NZG 2005, 388, 391 und vor allem des Bundesrats, BT-Drucks 15/5092, Anlage 2, Nr 16 zu Art 1 Nr 15 (§ 148 Abs 2 Satz 8 RegE), S 38. 708 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36. 709 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 252 ff („ARAG/Garmenbeck“). 710 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 („ARAG/Garmenbeck“); kurz bekräftigt in BGH 8.7.2014 – II ZR 174/13, Rdn 21, BGHZ 202, 26, 33 und dann der Sache nach noch einmal ausführlich bestätigt in BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, Rdn 31, 37, BGHZ 219, 356, 366, 368 („Easy Software“).

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Weiter heißt es in dem Urteil: „Stehen der AG nach dem Ergebnis dieser Prüfung durchsetzbare Schadensersatzansprüche zu, hat der Aufsichtsrat diese Ansprüche grundsätzlich zu verfolgen. Davon darf er nur dann ausnahmsweise absehen, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind.“711 Dem Aufsichtsrat ist dabei, wiederum in den Worten des BGH, zwar „ein Entscheidungsermessen für die Frage zuzubilligen ..., ob er trotz Erfolgsaussicht einer Haftungsklage aus übergeordneten Gründen des Unternehmenswohls ausnahmsweise von der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs absehen möchte“. 712 Dieses Verfolgungsermessen des Aufsichtsrates ist jedoch wesentlich enger als der unternehmerische Ermessensfreiraum des Vorstands nach Maßgabe der Business Judgment Rule (vgl § 93 Abs 1 Satz 2).713 Das wird dann in dem Urteil noch einmal in den Satz gefasst, „dass die Verfolgung der Schadensersatzansprüche gegenüber einem Vorstandsmitglied die Regel sein muss. Hingegen bedarf es gewichtiger Gegengründe und einer besonderen Rechtfertigung, von einer – voraussichtlich – aussichtsreichen Anspruchsverfolgung, die einem Anspruchsverzicht der Gesellschaft außerordentlich nahe kommt, abzusehen; sie muss die Ausnahme darstellen“.714 Entsprechendes muss dann im Ergebnis wohl auch für den Vorstand gelten, wenn es um Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Aufsichtsratsmitglieder geht.715 Diese Rechtspflichten und Ermessensspielräume der regulären Gesellschaftsorgane 267 hinsichtlich der Anspruchsdurchsetzung werden durch ein Klagezulassungsverfahren von Aktionären und die gerichtliche Zulassung einer Aktionärsklage auf der normativen Ebene nicht grundsätzlich verändert. Aber der rechtspraktische Begründungszusammenhang und Handlungsspielraum verschiebt sich wesentlich. Die Organwalter werden durch das Verfahren und die Gerichtsentscheidung zwar nicht zur Anspruchsdurchsetzung verpflichtet,716 sondern müssen vielmehr, wie auch sonst, eigenverantwortlich prüfen, ob die Gesellschaft einen Ersatzanspruch hat, und bejahendenfalls grundsätzlich dafür sorgen, dass der Anspruch durchgesetzt wird717 (Rdn 266). Letzteres können sie theoretisch auch den Aktionären überlassen,718 falls sie vernünftigerweise annehmen

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711 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, Leitsatz d) (Zitat) und 254 ff („ARAG/Garmenbeck“); bestätigend BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, Rdn 31, 37, BGHZ 219, 356, 366, 368 („Easy Software“). 712 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256 („ARAG/Garmenbeck“). Betont wird dieser Aspekt der Entscheidung namentlich von Goette ZHR 176 (2012), 588 ff. 713 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254 ff („ARAG/Garmenbeck“) und noch einmal bekräftigend BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, Rdn 37, BGHZ 219, 356, 368 („Easy Software“). Die Weite dieses Ermessens ist allerdings umstritten; Überblick über die Diskussion bei Koch NZG 2014, 934 ff; speziell im Hinblick auf die hier berührten Pflichten und Haftungsrisiken der Aufsichtsratsmitglieder noch einmal Koch FS Krieger 2020, 521 ff. 714 BGH 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256 („ARAG/Garmenbeck“); kurz bestätigt in BGH 8.7.2014 – II ZR 174/13 Rdn 19, BGHZ 202, 26, 32 und dann noch einmal ausführlich bekräftigt in BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, Rdn 31 37, BGHZ 219, 356, 366, 368 („Easy Software“). 715 Mit dieser Tendenz BGH 18.9.2018 – II ZR 152/17, Rdn 31, 37, BGHZ 219, 356, 366, 368 („Easy Software“). 716 So aber im Ergebnis Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 133, 141 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 74 ff; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 35; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 11a aE. 717 Hüffer/Koch15 Rdn 14; J Koch FS Hüffer, 2010, S 447, 451 ff, 460, 462; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 520 f; Spindler AG 2013, 889, 899 li Sp; Dendl Die Disposition über Organhaftungsansprüche in der Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2018, S 275 ff; Haßler Ermittlungspflichten des Aufsichtsrats bei Anhaltspunkten für Sorgfaltspflichtverletzungen durch den Vorstand unter Berücksichtigung der ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung, 2014, S 121 ff; jetzt auch Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 20; ebenso der Sache nach Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 128 f. 718 Hüffer/Koch15 Rdn 14; J Koch FS Hüffer, 2010, S 447, 455 ff; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 524 f.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

dürfen, dass die Aktionäre hierfür besser geeignet sind. Aber was macht das für einen Eindruck? Die Organwalter können sich auch fundamentaljuristisch weiterhin auf den Standpunkt stellen, dass die Gesellschaft keinen Ersatzanspruch hat oder einen solchen nicht verfolgen soll. Doch praktisch kommt das jetzt in aller Regel nicht mehr sinnvoll in Betracht,719 denn wenn das Gericht den Aktionären die Klagebefugnis zuspricht oder auch nur zu erkennen gibt, dass es hierhin tendiert, werden die Gesellschaftsorgane in der Regel kaum umhinkommen, den Anspruch namens der Gesellschaft selbst geltend zu machen (Rdn 57). 2. Eigene Klageerhebung durch die Gesellschaft (Abs 3 Satz 1) a) Zuständiges Gericht. Hierfür gelten die allgemeinen Regeln des Zivilverfahrens- 268 rechts. Örtlich zuständig ist grundsätzlich das Gericht, bei dem der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (§ 12 ZPO), also seinen Wohnsitz (§ 13 ZPO). Unter den alternativ zugänglichen besonderen Gerichtsständen liegt bei Klagen gegen Organmitglieder vor allem der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts nahe (§ 29 ZPO). Dieser befindet sich in der Regel am Sitz der Gesellschaft, weil die Leitungs-, Geschäftsführungs- und Überwachungspflichten grundsätzlich hier zu erfüllen sind 720 (vgl Rdn 178). Bei Klagen gegen Gründer wegen Verstößen gegen die Kapitalaufbringungsregeln (§ 46) kommt außerdem der besondere Gerichtsstand der Mitgliedschaft in Betracht (§ 22 ZPO),721 denn die Einlagepflicht ist eine mitgliedschaftliche Pflicht. Dieser Gerichtsstand wird ebenfalls durch den Sitz der Gesellschaft bestimmt (§ 17 ZPO). Sachlich zuständig ist das Landgericht, wenn der Streitwert mehr als 5.000 € beträgt (§§ 23, 71 GVG). So gelangt man typischerweise zum Landgericht am Sitz der Gesellschaft, ebenso wie beim Klagezulassungsverfahren und bei einer Haftungsklage von Aktionären. Diese Gerichtszuständigkeit für eine neue und eigene Haftungsklage der Gesell- 269 schaft ist aber nicht ausschließlich. Die Bestimmungen des § 148 Abs 2 Satz 1–4 und Abs 4 Satz 1, wonach das Landgericht am Sitz der Gesellschaft ausschließlich zuständig ist, kommen entgegen vorwaltender und früher auch hier vertretener Auffassung nicht zur Geltung.722 Diese Regeln beziehen sich auf das Klagezulassungsverfahren und eine anschließende Haftungsklage von Aktionären723 sowie mittelbar auf den Fall, dass die Gesellschaft eine solche Klage übernimmt und fortführt (hierzu Rdn 277). Sie erfassen dagegen eine eigenständige Haftungsklage der Gesellschaft jedenfalls so lange nicht, wie noch kein Klagezulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären läuft. Und selbst wenn dies bei Klageerhebung durch die Gesellschaft schon der Fall ist, muss das Klageverfahren der Gesellschaft nicht notwendig vor demselben Gericht stattfinden wie das Verfahren der Aktionäre. Das Anliegen des Gesetzes, Haftungsverfahren vor ein und demselben Gericht zu bündeln, bezieht sich auf Konstellationen, in denen mehrere aneinander anknüpfende oder parallele Verfahren stattfinden oder möglich sind, wie bei Klagezulassungsverfahren und Haftungsklagen von Aktionären, oder wenn eine Aktionärsklage von der Gesellschaft fortgeführt wird, oder bei mehreren Haftungsverfahren

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719 T Bezzenberger ZGR 2018, 584, 619. 720 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 500. 721 KK/Arnold3 § 46 Rdn 15 mwN (str). 722 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 501. Dagegen für eine ausschließliche Zuständigkeit des LG am Gesellschaftssitz Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 56, 93; Hüffer/Koch15 Rdn 17; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 132 (für den Fall, dass schon eine Aktionärsklage nach § 148 Abs 4 erhoben ist); auch noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 212 (für den Fall, dass Aktionäre schon einen Klagezulassungsantrag gestellt oder eine Haftungsklage erhoben haben). 723 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 501.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

von Aktionären. Hier muss das Recht eine einheitliche Aufarbeitung und Beurteilung des Sachverhalts gewährleisten und divergierende Entscheidungen ausschließen. Die eigene Klage der Gesellschaft baut dagegen nicht verfahrenstechnisch auf das Klagezulassungsverfahren oder eine Aktionärsklage auf, sondern eröffnet ein neues und eigenständiges Gerichtsverfahren, das die Sache noch einmal ganz neu aufrollen soll (Rdn 271), und verdrängt ein Klagezulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären, so dass keine kollidierenden Entscheidungen drohen. 270

b) Vertretung der Gesellschaft. Bei der Klageerhebung wird die Gesellschaft grundsätzlich durch ihren Vorstand vertreten (§ 78). Doch ist der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft berufen, wenn sich die Klage gegen amtierende oder frühere Vorstandsmitglieder richtet (§ 112)724 (vgl schon oben Rdn 226 zur Nebenintervention der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren). In Betracht kommt ferner die Klageerhebung durch einen von der Hauptversammlung oder gerichtlich bestellten besonderen Vertreter der Gesellschaft (§ 147 Abs 2); auch das ist eine eigene Klage der Gesellschaft im Sinne von § 148 Abs 3, die Vorrang vor einer Klage von Aktionären hat.725

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c) Eigenständigkeit der neu erhobenen Gesellschaftsklage. Mit der Erhebung einer eigenen Haftungsklage eröffnet die Gesellschaft einen neuen und eigenständigen Rechtsstreit gegen den Anspruchsgegner. Das gilt auch dann, wenn bereits Aktionäre ein Klagezulassungsverfahren eingeleitet oder nach dessen erfolgreichem Abschluss eine Haftungsklage erhoben haben. Der Ersatzanspruch muss unabhängig von dem bisherigen Vortrag der Aktionäre neu begründet werden, der Beklagte kann hierauf neu erwidern, und der ganze Prozessstoff muss neu aufgearbeitet werden. Weder kann auf das bisherige Vorbringen verwiesen werden, noch kann das Ergebnis der Beweisaufnahme in einem früheren Verfahren der Aktionäre ohne allseitiges Einverständnis zum Gegenstand des neuen Rechtsstreits gemacht werden. Der Gesellschaft wird so die Möglichkeit eröffnet, eine für sie nachteilige Verfahrensführung der Aktionäre ungeschehen zu machen, neue Beweise anzubieten und gegebenenfalls die Beweisaufnahme zu wiederholen. Andererseits müssen es die Gesellschaft und der als Haftungsschuldner in Anspruch Genommene hinnehmen, dass ein völlig neues Verfahren zeit- und kostenaufwendig stattfindet726 und Beweismittel möglicherweise verblasst sind.

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d) Auswirkung auf ein Klagezulassungsverfahren von Aktionären. Nach § 148 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 wird „mit Klageerhebung durch die Gesellschaft ... ein anhängiges Zulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären über diesen Ersatzanspruch unzulässig“. Hinsichtlich des Zulassungsverfahrens steht das im Einklang mit dem allgemeinen Zivilprozessrecht. Wenn ein Klagezulassungsverfahren von Aktionären anhängig ist, und die Gesellschaft jetzt wegen desselben Ersatzanspruchs und gegen denselben Anspruchsgegner eine eigene Haftungsklage erhebt, würde einer AktionärsHaftungsklage, die jetzt noch erhoben wird, die Rechtshängigkeit der Gesellschaftsklage entgegenstehen (§ 261 Abs 3 Nr 1 ZPO), so dass die Aktionärsklage von vornherein unzulässig wäre. Eine solche Klage kann nicht gerichtlich zugelassen werden. Vielmehr entfällt mit der Klageerhebung durch die Gesellschaft das Rechtsschutzbedürfnis der

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724 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 499. 725 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 34, 127, 138, 150; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 21; Kling ZGR 2009, 190, 228 ff; wohl auch Fabritius in GS Gruson, 2009, S 133, 145. 726 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; MünchKomm/Arnold4 Rdn 77; Hüffer/Koch15 Rdn 13 aE; Bork ZIP 2005, 66, 67; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1782.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

Aktionäre für den Klagezulassungsantrag.727 Das Gericht hat daher den Antrag der Aktionäre jetzt durch Prozessentscheidung als unzulässig abzuweisen,728 wenn er von den Antragstellern nicht zurückgenommen oder in der Hauptsache für erledigt erklärt729 oder auf andere Weise aus der Welt geschaffen wird (vgl Rdn 329 ff und zu den Kostenfolgen Rdn 355 ff). Entsprechendes gilt auch und erst recht, wenn Aktionäre einen Klagezulassungs- 273 antrag erst stellen, nachdem die Gesellschaft schon wegen desselben Ersatzanspruchs und gegen denselben Anspruchsgegner Klage erhoben hat. Einem solchen Zulassungsantrag fehlt ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis, und zwar von Anfang an.730 Ihm steht zudem entgegen, dass die Aktionäre die Gesellschaft nicht „vergeblich“ aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2). Der Antrag ist daher als unzulässig abzuweisen ist, wenn die Aktionäre auf ihm bestehen. e) Auswirkung auf ein Klageverfahren von Aktionären. Die Gesellschaft kann 274 nach § 148 Abs 3 Satz 1 eine eigene Haftungsklage selbst dann noch erheben, wenn bereits Aktionäre nach erfolgreichem Klagezulassungsverfahren eine Haftungsklage wegen desselben Ersatzanspruchs und gegen denselben Anspruchsgegner erhoben haben. Das wäre nach allgemeinem Zivilprozessrecht nicht möglich. Nach dessen Regeln erstreckt sich nämlich bei der Klage eines Prozessstandschafters die Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs 3 Nr 1 ZPO auch auf eine nachfolgende Klage des materiell Berechtigten, so dass diese unzulässig wäre.731 Dieses Verhältnis wird von der speziellen und vorrangigen aktienrechtliche Bestimmung des § 148 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 umgekehrt. Die Gesellschaftsklage hat stets Vorrang vor der Aktionärsklage, und diese ist gegenüber der Gesellschaftsklage subsidiär (Rdn 3, 7, 29, 32, 53 ff, 111, 265, 272 f, 276, 280). Manche verstehen das im vorliegenden Zusammenhang so, dass die Rechtshängig- 275 keit der Aktionärsklage kraft Gesetzes entfällt.732 Dies ist jedoch nicht richtig. Die Rechtshängigkeit der Streitsache wird durch die Erhebung der Klage begründet (§ 261 Abs 1 ZPO) und bleibt bestehen, bis das Gericht über die Klage entscheidet oder die Parteien die Klage aus der Welt schaffen. Dass die Aktionärsklage unzulässig wird, wie es § 148 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 bestimmt, setzt voraus, dass die Klage rechtshängig bleibt, denn nur eine rechtshängige, das heißt existierende Klage, kann unzulässig sein. Die Aktionärsklage bleibt rechtshängig, wird aber nachträglich unzulässig,733 so wie es das Gesetz sagt. Denn der Aktionärsklage steht die Rechtshängigkeit der Gesellschaftsklage entgegen. Damit erlischt insbesondere die Prozessführungsbefugnis und Prozessstand-

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727 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 2, S 23 li Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 60; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; Kritisch zu diesem Begründungsansatz Hüffer/Koch15 Rdn 13. 728 Ebenso im Ergebnis Karsten Schmidt NZG 2005, 796, 800 re Sp; Hüffer/Koch15 Rdn 13. 729 Vgl zum „Erlöschen des geltend gemachten Anspruchs aus Rechtsgründen“ als Erledigungsereignis Zöller/Althammer33 § 91a Rdn 4. 730 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 493; MünchKomm/Arnold4 Rdn 60. 731 BGH 3.7.1980 – IVa ZR 38/80, BGHZ 78, 1, 7; BGH 12.7.1985 – V ZR 56/84, NJW-RR 1986, 158; MünchKommZPO/Becker-Eberhard6 § 261 Rdn 51; Musielak/Voit/Foerste17 § 261 Rdn 10a. 732 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 12; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 23; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1782; Kling ZGR 2009, 190, 229; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 436 f. 733 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 485, 491; MünchKomm/Arnold4 Rdn 77; Bork ZIP 2005, 66, 67; Koch ZGR 2006, 769, 777; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 124; Hüffer/Koch15 Rdn 13.

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schaft der Aktionäre.734 Diese steht nämlich von Gesetzes wegen unter dem Vorbehalt einer eigenen Klage der Gesellschaft. Wenn also die Aktionäre an ihrer Klage festhalten, muss das Gericht diese durch Prozessurteil als unzulässig abweisen.735 Die Aktionäre können dem entgehen, indem sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären,736 die Klage zurücknehmen (§ 269 ZPO) oder prozessual auf den geltend gemachten Anspruch verzichten (§ 306 ZPO), aber letzteres beides hat nachteilige Kostenfolgen (vgl zum Ganzen Rdn 329 ff, 355 f). 3. Übernahme einer Aktionärsklage durch die Gesellschaft (Abs 3 Satz 2) Statt eine eigene und neue Klage zu erheben, kann die Gesellschaft nach ihrer Wahl auch ein anhängiges Klageverfahren von Aktionären übernehmen (§ 148 Abs 3 Satz 2). Diese Möglichkeit wurde auf Empfehlung des Bundestags-Rechtsausschusses in das Gesetz eingefügt, damit eine im Aktionärsprozess bereits erfolgte Beweisaufnahme Bestand haben kann und nicht wiederholt werden muss.737 Die Bestimmung weicht stark vom allgemeinen Zivilprozessrecht ab. Es handelt sich um einen Parteiwechsel auf der Klägerseite.738 So etwas will das Zivilprozessrecht ansonsten möglichst vermeiden. Das zeigt die Regel des § 265 ZPO, wonach die Veräußerung der in Streit befangenen Sache keinen Einfluss auf den Prozess hat (vgl Rdn 215 ff). Der Veräußerer, der jetzt nicht mehr aktivlegitimiert ist, führt hier den Prozess in Prozessstandschaft für den Erwerber weiter, und dieser wird gerade nicht Partei. Ein gewillkürter Kläger-Parteiwechsel erfordert nach allgemeinem Prozessrecht die Zustimmung des bisherigen Klägers und des Beklagten, wobei letztere nach vorwaltender Auffassung analog § 263 ZPO durch die Sachdienlichkeit ersetzt werden kann739. Von all dem dispensiert § 148 Abs 3 Satz 2. Die Einwilligung des Beklagten oder eine Sachdienlichkeit und vor allem die Zustimmung der bisherigen Kläger sind nicht erforderlich.740 Hieran zeigt sich wieder die Subsidiarität der Aktionärsklage gegenüber einer eigenen Klage der Gesellschaft. Für die Vertretung der Gesellschaft gilt dasselbe wie bei einer neu erhobenen Gesellschaftsklage (s Rdn 270). Zuständig für die von der Gesellschaft übernommene Klage bleibt das in § 148 Abs 2 277 Satz 1 und Abs 4 Satz 1 genannte Landgericht am Sitz der Gesellschaft, vor dem die Aktionäre zu klagen gehalten waren (Rdn 300); anders wäre der Parteiwechsel nicht zu bewerkstelligen.741 Die Übernahme erfolgt durch Einreichung eines Schriftsatzes, mit dem die Gesellschaft gemäß § 148 Abs 3 Satz 2 ihren Eintritt anstelle der bisherigen Kläger in den Rechtsstreit erklärt.742 Die Gesellschaft führt dann die bisherige Aktionärskla-

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734 MünchKomm/Arnold4 Rdn 77. Anders Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 167–170. 735 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 491; Hüffer/Koch15 Rdn 13; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 124. 736 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 491; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 124. 737 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, S 9 (Beschlussempfehlung zur Einfügung des § 148 Abs 3) und S 18 re Sp (Bericht hierzu); angeregt von Bork ZIP 2005, 66, 67. 738 Bork ZIP 2005, 66, 67 re Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 137; MünchKomm/Arnold4 Rdn 78; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 22. 739 Hier ist im Einzelnen vieles streitig; Überblick bei Musielak/Voit/Foerste17 § 263 Rdn 13, 19 ff. 740 Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1782; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 39; MünchKomm/Arnold4 Rdn 78; Hüffer/Koch15 Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 22; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 24. 741 Hüffer/Koch15 Rdn 17; MünchKomm/Arnold4 Rdn 93. 742 Vgl allgemein zum Parteiwechsel Stein/Jonas/Roth23 § 263 Rdn 50; Musielak/Voit/Foerste17 § 263 Rdn 20.

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ge gegen den Beklagten fort. Nach § 148 Abs 3 Satz 2 übernimmt sie den Rechtsstreit der Aktionäre „in der Lage ..., in der sich das Verfahren zur Zeit der Übernahme befindet“. Frühere Prozesshandlungen der bisherigen Kläger, wie etwa einen Vergleich oder Verzicht, kann die Gesellschaft nur in dem Umfang durch Anfechtung oder Widerruf rückgängig machen, wie dies auch den bisherigen Klägern möglich war.743 Da der bisherige Prozess fortgeführt wird, bedarf es von Seiten der Gesellschaft keines Sachvortrags und keines Bestreitens, soweit die Tatsachen schon von den vormals klagenden Aktionären vorgebracht oder bestritten worden sind. Eine erneute Beweisaufnahme ist ebenfalls nicht erforderlich, soweit schon Beweis erhoben wurde, und eine Wiederholung der bisherigen Beweisaufnahme kann nicht verlangt werden.744 Eine Übernahme der Aktionärsklage durch die Gesellschaft ist auch in den Rechtsmittelinstanzen möglich. Denn die Gesellschaft ist „jederzeit berechtigt“, eine eigene Klage zu erheben (§ 148 Abs 3 Satz 1), und kann stattdessen „nach ihrer Wahl“ eine Aktionärsklage übernehmen (§ 148 Abs 3 Satz 2), also hat sie jederzeit diese Wahl. 4. Streitgegenstand und Rangverhältnis von Gesellschaftsklage und Aktionärsverfahren Eine von der Gesellschaft neu erhobene eigene Klage führt nach § 148 Abs 3 Satz 1 278 Halbsatz 2 zur Unzulässigkeit eines Klagezulassungsverfahren oder einer Klage von Aktionären „über diesen Ersatzanspruch“, das heißt wenn mit der Klage der Gesellschaft derselbe Anspruch geltend gemacht wird wie mit einer beabsichtigten oder schon erhobenen Aktionärsklage.745 Die Streitgegenstände müssen identisch sein.746 Der Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch den Klageantrag und den zugrunde gelegten Lebenssachverhalt bestimmt wird (vgl Rdn 193 f). Entspricht der Streitgegenstand der im Klagezulassungsverfahren angekündigten oder nach Zulassung erhobenen Aktionärsklage demjenigen der Gesellschaftsklage, so werden der Klagezulassungsantrag oder die Aktionärsklage unzulässig (Rdn 272, 275). Bei einer eigenen Klage ist die Gesellschaft nicht auf die im Klagezulassungsbeschluss bezeichneten Ersatzansprüche beschränkt,747 sondern kann höher greifen und weiter gehen. Eine von den Aktionären übernommene Haftungsklage wird demgegenüber von der Gesellschaft mit demselben Streitgegenstand fortgeführt; sie kann aber nachträglich erweitert werden (§ 264 Nr 2 ZPO). Wie aber verhält es sich es, wenn der Klageantrag der Gesellschaft hinter dem 279 Klagezulassungs- oder Klageantrag der Aktionäre zurückbleibt? Die Aktionäre machen zum Beispiel 150 geltend, aber die Gesellschaft klagt nur auf 100. Nach allgemeinem Zivilprozessrecht würde dann wohl das erstgenannte Verfahren hinsichtlich der Mehrforderung von 50 zulässig sein oder bleiben. Man muss die Materie von der Rechtskraft her betrachten. Wenn K von B mit Erfolg Schadensersatz in Höhe von 100 einklagt,

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743 Ebenso i Erg MünchKomm/Arnold4 Rdn 78. Vgl allgemein zur Bindung an die Prozesslage bei gewillkürtem Parteiwechsel Roth NJW 1988, 2977, 2982 f. 744 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 508; Hüffer/Koch15 Rdn 14; MünchKomm/Arnold4 Rdn 78; vgl allgemein Roth NJW 1988, 2977, 2982 f. 745 Das betonen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 494; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38. Ebenso OLG München 21.10.2010 – 7 W 2040/10, AG 2011, 177, 178 (betr auf der einen Seite eine Konzern-Haftungsklage von Aktionären nach § 309 Abs 4 Satz 1–2 sowie den daran anknüpfenden Vorschriften und auf der anderen Seite eine eigene Klage der Gesellschaft; hier wendet das Gericht § 148 Abs 3 Satz 1 HS 1 analog an). 746 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 495, 497. 747 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 38.

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kann er später wegen desselben Vorfalls noch weitere 50 einklagen, falls der Schaden höher ist, denn über diesen zusätzlichen Anspruch ist im ersten Prozess nicht rechtskräftig entschieden worden. Gleiches soll sogar gelten, wenn die erste Klage abgewiesen wird, denn auch hier, so heißt es, sei nur über die 100 rechtskräftig entschieden und nicht über die weitergehenden 50.748 Wenn man das auf die Rechtshängigkeitssperre (§ 261 Abs 3 Nr 1 ZPO) überträgt, die ja im Allgemeinen der Rechtskraftsperre (§ 322 Abs 1 ZPO) folgt,749 können beide Klagen gleichzeitig bestehen. Auch hierzu ein Beispiel aus anderem Zusammenhang: Der alleinvertretungsberechtigte Gesellschafter K1 einer OHG klagt im Namen der Gesellschaft gegen B auf 100. Der ebenfalls alleinvertretungsberechtigte Gesellschafter K2 der OHG findet das zu wenig und klagt, wiederum namens der Gesellschaft, gegen B auf weitere 50. Nach allgemeinem Zivilprozessrecht wären wohl beide Klagen zulässig, weil sich die Streitgegenstände nicht decken. 280 Dies entspricht jedoch aktienrechtlich nicht dem Zweck des § 148. Hiernach können die Gesellschaft oder die Aktionäre klagen, und möglichst die Gesellschaft, aber nicht beide gleichzeitig. Manche meinen daher, soweit die Gesellschaft den von den Aktionären verfolgten Ersatzanspruch nur teilweise geltend machen will, stünde ihrer Klage die Rechtshängigkeit der von der Aktionärsminderheit erhobenen Klage entgegen.750 Ein solcher Vorrang der Aktionärsklage widerspricht jedoch dem Anliegen des Gesetzes, die reguläre Organverfassung der Gesellschaft zu schützen und deshalb der Klage der Gesellschaft Vorrang zu geben. Wenn die Aktionäre im Klagezulassungs- oder Klageverfahren 150 geltend machen und die Gesellschaft nur Klage auf 100 erhebt, wird daher das Verfahren der Aktionäre nach § 148 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2 nur in Höhe von 100 unzulässig. In Höhe der weitergehenden 50 bleibt das Aktionärsverfahren zulässig. Aber das Gericht kann und sollte dieses Verfahren nach oder analog § 148 ZPO bis zur Erledigung der Gesellschaftsklage aussetzen, denn die Gesellschaftsklage ist gegenüber dem Aktionärsverfahren vorgreiflich oder jedenfalls aktienrechtlich vorrangig. Im Rahmen der Gesellschaftsklage ist dann zu entscheiden, ob die Gesellschaft dem Grunde nach einen Anspruch hat, und ob dieser seiner Höhe nach 100 erreicht. Wenn ja, können die Aktionäre anschießend die weiteren 50 einklagen. 5. Beteiligung von Aktionären und anderen an einer Haftungsklage der Gesellschaft 281

a) Beiladung bisheriger Antragsteller oder Kläger zur Nebenintervention. Macht die Gesellschaft nach der Einleitung eines Klagezulassungsverfahrens von Aktionären ihre Ansprüche selbst gerichtlich geltend, indem sie eine eigene Klage erhebt oder eine schon zugelassene und erhobene Aktionärsklage übernimmt, so sind die bisherigen Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre in dem Klageverfahren der Gesellschaft beizuladen (§ 148 Abs 3 Satz 3). Für Antragsteller im Klagezulassungsverfahren gilt dies allerdings nur, wenn der Antrag zulässig war.751 Eine eigene Klageerhebung durch die Gesellschaft oder eine Klageübernahme haben zur Folge, dass die Aktionäre, die ein Zulassungsverfahren in Gang gesetzt oder bereits eine Haftungsklage erhoben haben, diese Verfahren nicht weiterführen können (Rdn 272, 274 ff). Solchen Aktionären, die sich

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748 BGH 9.4.1997 – IV ZR 113/96, BGHZ 135, 178 = NJW 1997, 1990; D Assmann in 2. FS K H Schwab, 2000, S 1 ff. Anders insbesondere bei klageabweisenden Urteilen zum Teil das Schrifttum, Überblick bei Musielak/Voit/Musielak17 § 322 Rdn 67 ff. 749 Musielak/Voit/Foerste17 § 261 Rdn 10. 750 Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 130 f; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 496. 751 Im Ergebnis ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 512.

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für die Geltendmachung der Ersatzansprüche engagiert und wohl sogar erst den Anstoß für die Anspruchsverfolgung durch die Gesellschaft gegeben haben, soll nach der Gesetzesbegründung die „Möglichkeit zur weiteren Teilnahme an einem Verfahren und zur Kontrolle über die Klageverfolgung durch die Gesellschaft“ eingeräumt werden.752 Für die Beiladung der bisherigen Antragssteller- oder Kläger-Aktionäre zum Klage- 282 verfahren der Gesellschaft gilt grundsätzlich dasselbe wie für die Beiladung der Gesellschaft zu einem Zulassungs- oder Klageverfahren der Aktionäre nach § 148 Abs 2 Satz 9. Das Gericht muss die Aktionäre von Amts wegen über die Klage oder Klageübernahme der Gesellschaft unterrichten, dann können die Aktionäre als Nebenintervenienten der Gesellschaft beitreten und sich so an deren Haftungsprozess beteiligen.753 Auf diese Möglichkeit muss das Gericht die Aktionäre hinweisen (vgl oben Rdn 225 f, 241 zur Beiladung der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren). Eine Nebenintervention der Aktionäre auf Seiten des Beklagten ist dagegen ebenso wenig möglich wie im Klagezulassungsverfahren (vgl Rdn 237). Ob sich der für eine Nebenintervention der Aktionäre auf Seiten der Gesellschaft er- 283 forderliche Interventionsgrund schon aus dem allgemeinen Zivilprozessrecht ergibt, ist sehr fraglich und bei genauem Hinsehen zu verneinen. Eine Nebenintervention setzt nach § 66 Abs 1 ZPO ein „rechtliches Interesse“ am Ausgang des Rechtsstreits in dem Sinne voraus, dass die Entscheidung auf die Rechte des Interventionswilligen einwirkt (näher oben Rdn 227 zum Klagezulassungsverfahren). Der rechtliche Zuweisungsgehalt der Mitgliedschaft wird aber nicht erweitert oder verengt, wenn die Gesellschaft ihren Haftungsprozess gewinnt oder verliert. Das Interesse der Aktionäre ist insoweit nur wirtschaftlich. Aktionäre können daher im Allgemeinen ihrer Gesellschaft nicht als Nebenintervenienten beitreten, wenn diese eine Leistungsklage verfolgt.754 Nach allgemeinem Zivilprozessrecht wird ein Interventionsgrund darüber hinaus bejaht, wenn sich die Rechtskraft der Entscheidung auf den Interventionswilligen erstreckt.755 Aber das passt hier ebenfalls nicht, sondern ist auf Gestaltungen gemünzt, in denen der Interventionswillige in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Gegenstand des Rechtsstreits steht,756 wie die Aktionäre beim Streit um die Wirksamkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, die ja ein gemeinsames Werk der Aktionäre sind. Zum Ersatzanspruch der Gesellschaft als Gegenstand des Klageverfahrens nach § 148 stehen dagegen die Aktionäre in keiner vergleichbaren Beziehung. Außerdem lässt sich mit der Rechtskrafterstreckung nicht erklären, weshalb nur die bisherigen Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre zur Nebenintervention berechtigt sind. Ein Interventionsgrund nach § 66 ZPO lässt sich schließlich auch nicht daraus herleiten, dass die Klageerhebung oder -übernahme der Gesellschaft die Prozessführungsbefugnis der Aktionäre unerreichbar oder hinfällig macht, denn diese Befugnis ist von Hause aus subsidiär und kann von der Gesellschaft rechtmäßig zu Fall gebracht werden (§ 148 Abs 3 Satz 1 und 2).757

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752 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 2, S 23 li Sp. 753 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 513; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36; ausführlich Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 179–196, 198–200, 201–212. Anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 79. 754 Siehe statt vieler und jeweils mwN Musielak/Voit/Weth17 § 66 Rdn 6; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 181 f. 755 Siehe wiederum statt vieler Musielak/Voit/Weth17 § 66 Rdn 7 mwN. 756 Hierzu und zum Folgenden Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 190–195. 757 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 187–190.

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Die Interventionsbefugnis der ehemaligen Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre im Haftungsprozess der Gesellschaft und auf deren Seite folgt nach alledem nicht aus dem allgemeinen Zivilprozessrecht, sondern aus der besonderen aktienrechtlichen Wertung des § 148.758 Dessen Abs 3 Satz 3 beinhaltet eine konstitutive Zulassung des Beitritts als Nebenintervenient jenseits der Voraussetzungen des § 66 ZPO,759 um den Aktionären eine „Kontrolle über die Klageverfolgung durch die Gesellschaft“ einzuräumen, wie es in der Gesetzesbegründung heißt.760 Das ist eine Fortwirkung des mitgliedschaftlichen Antrags- und Klagerechts der Aktionäre. Wenn die Gesellschaft ihren möglichen Ersatzanspruch nicht aus eigener Initiative geltend macht, eine Klageaufforderung von Seiten der Aktionäre ignoriert (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und Abs 4 Satz 1) und dann die Prozessführung erst an sich zieht, nachdem die Aktionäre einen Klagezulassungsantrag gestellt oder sogar schon eine Haftungsklage erhoben haben, so ist zu befürchten, dass die Gesellschaft den Prozess nicht mit dem gebührenden Nachdruck führt.761 Deshalb ist hier eine Verfahrenskontrolle durch die Aktionäre geboten, und das zivilprozessrechtliche Instrument hierfür ist die Nebenintervention. 285 Machen die Aktionäre von dieser Möglichkeit Gebrauch, sind sie sogar streitgenössische Nebenintervenienten762 der Gesellschaft. Auch das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem allgemeinen Zivilprozessrecht.763 Eine streitgenössische Nebenintervention erfordert nach § 69 ZPO ein „Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner“, auf das die Rechtskraft der Gerichtsentscheidung von Wirksamkeit ist. Zwischen den Aktionären und einem Organmitglied, das bei einer Haftungsklage der Gesellschaft nach § 148 typischerweise Beklagter ist, besteht aber kein Rechtsverhältnis im Sinne von § 69 ZPO. Der streitgenössische Charakter einer Nebenintervention der ehemaligen Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre im Klageverfahren der Gesellschaft ergibt sich vielmehr ebenso wie die Interventionsbefugnis als solche (Rdn 283 f) aktienrechtlich aus der Wertung und dem Anliegen des § 148, diesen Aktionären eine Kontrolle der Prozessführung durch die Gesellschaftsorgane zu ermöglichen. Der streitgenössische Nebenintervenient kann sich nämlich anders als ein einfacher Nebenintervenient (§ 67 ZPO) mit seinem Vorbringen und seinen Prozesshandlungen auch in Widerspruch zu der von ihm unterstützten Hauptpartei setzen (vgl oben Rdn 233 zur Nebenintervention der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren). Das ist für eine effektive Verfahrenskontrolle nach § 148 geboten.764

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b) Grundsätzlich keine Nebenintervention anderer Aktionäre. Andere Aktionäre als diejenigen, die einen Klagezulassungsantrag gestellt oder eine zugelassene Haftungsklage erhoben haben, können einer Klage der Gesellschaft grundsätzlich nicht als Nebenintervenienten beitreten. Es fehlt ein Interventionsgrund im Sinne von § 66 Abs 1

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758 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 198–212, 217; zustimmend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 514. 759 So die treffende Formulierung von Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 198, zur Begründung dort S 179–196, 198–200, auch S 201–212. 760 Vgl Rdn 281 aE; ebenso Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 199, auch 202–212, 128–144; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 514, 516. 761 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 130 f. 762 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 201–212, 217, KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 515 f; Hüffer/Koch15 Rdn 13. Einschränkend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 36 (nur wenn die Aktionäre das wollen). 763 So aber noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 215. 764 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 201–212, 217, KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 515 f.

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ZPO, nämlich das „rechtliche Interesse“ am Obsiegen einer Partei765 (vgl Rdn 235 f, auch Rdn 227). Die anderen Aktionäre mögen zwar ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang der Gesellschaftsklage haben, aber ihre rechtliche Position wird durch die Anspruchsverfolgung von Seiten der Gesellschaft nicht berührt (vgl Rdn 283). Außerdem ist nach § 148 Abs 4 Satz 3 eine Nebenintervention von Aktionären nach Zulassung der Klage nicht mehr möglich. Das betrifft zwar unmittelbar nur die Haftungsklage von Aktionären, ergibt aber auch für die Klage der Gesellschaft einen Sinn (vgl Rdn 240). Eine Ausnahme besteht für Aktionäre, die sich bereits am Klagezulassungsverfahren in zulässiger Weise als Nebenintervenienten beteiligt haben.766 Diese Aktionäre können auch im nachfolgenden Klageverfahren bei der Rechtsverfolgung mitwirken. Das gilt für eine zugelassene Haftungsklage der Aktionäre (Rdn 322) und erst Recht bei einer Haftungsklage der Gesellschaft, weil gerade hier eine verfahrensbegleitende Kontrolle geboten ist (vgl Rdn 281, 284). Wenn die Gesellschaft eine eigene Klage erst nach einer zugelassenen Haftungsklage von Aktionären erhebt, müssen die interventionswilligen Aktionäre auch im Prozess der vormaligen Kläger-Aktionäre als Nebenintervenienten dabei gewesen sein. Übernimmt die Gesellschaft nach § 148 Abs 3 Satz 2 eine Haftungsklage von Aktionären, bleiben die bereits wirksam erfolgten Nebeninterventionen bestehen,767 aber neue sind nicht mehr möglich. c) Sonstige Nebenintervenienten. Andere Personen, die ein rechtliches Interesse 287 am Obsiegen einer Partei im Haftungsprozess der Gesellschaft haben, können sich nach allgemeinen Regeln als Nebenintervenienten am Verfahren beteiligen; das gilt beispielsweise für Organmitglieder, die mit dem Beklagten im Fall seiner Verurteilung und einer Streitverkündung gesamtschuldnerisch haften würden (§ 93 Abs 2 Satz 1, § 116 Satz 1)768, und für Berufshaftpflichtversicherer.769 6. Verfahrensgestaltendes Parteiverhalten a) Die Verzichts- und Vergleichsschranke des § 93 Abs 4 Satz 3 im Überblick. 288 Die Gesellschaft kann nach § 93 Abs 4 Satz 3 und § 116 Satz 1 nur dann auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder verzichten oder sich hierüber vergleichen, wenn seit der Entstehung des Anspruchs drei Jahre vergangen sind, die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Aktionärsminderheit von 10% Widerspruch zur Niederschrift erhebt. Gleiches gilt für Ansprüche der Gesellschaft gegen Gründer und andere Gründungsbeteiligte (§ 50) sowie für Ansprüche wegen vorsätzlicher schädlicher Einflussnahme auf die Gesellschaft (das folgt aus § 117 Abs 4, der auf § 93 Abs 4 Satz 3–4 verweist). Die Bestimmung des § 93 Abs 4 Satz 3–4 wird von § 148 auch für die hier geregelten Verfahren in Bezug genommen, aber zum Teil abgewandelt. b) Hürden für die Rücknahme einer Gesellschaftsklage. Erhebt die Gesellschaft 289 selbst Klage, oder übernimmt sie ein Klageverfahren von Aktionären, so kann sie ihre Klage prozessrechtlich zurücknehmen (§ 269 ZPO). Die Klagerücknahme ist eine Prozesshandlung, die den rückwirkenden Wegfall der Rechtshängigkeit zur Folge hat, aber

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765 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 518; MünchKomm/Arnold4 Rdn 79; ausführlich Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 143 ff. 766 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 519. 767 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 519. 768 Ebenso im Ansatz MünchKomm/Arnold4 Rdn 79. 769 Vgl zum allgemeinen Zivilprozessrecht Musielak/Voit/Weth17 § 66 Rdn 8.

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den mit der Klage geltend gemachten materiellrechtlichen Anspruch nicht berührt. Eine Klagerücknahme fällt daher von Hause aus nicht unter die aktienrechtlichen Verzichtsund Vergleichsschranken des § 93 Abs 4 Satz 3 und gleichgerichteter Normen.770 Aber nach der Sonderregel des § 148 Abs 6 Satz 4 kann die Gesellschaft, wenn sie nach Einleitung eines Klagezulassungsverfahrens selbst Klage erhebt oder ein anhängiges Klageverfahren von Aktionären übernimmt, „die Klage nur unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 4 Satz 3 und 4 mit Ausnahme der Sperrfrist zurücknehmen.“ Die Klagerücknahme als Prozesshandlung bedarf also zu ihrer Wirksamkeit einer Zustimmung der Hauptversammlung, und es dürfen nicht 10% der Aktionäre widersprechen. Damit will das Gesetz verhindern, dass die Gesellschaft eine Rechtsverfolgung von Aktionären hintertreibt, indem sie pro forma die Klage übernimmt oder selbst klagt und dann die eigene Klage wieder zurücknimmt.771 Bei einer Haftungsklage, welche die Gesellschaft von den Aktionären übernommenen hat, gelten die Einschränkungen immer. Bei einer neu erhobenen eigenen Klage der Gesellschaft gelten sie dagegen nur, wenn diese Klage nach einem von Aktionären zulässig eingeleiteten Klagezulassungsverfahren über denselben Ersatzanspruch erhoben wird.772 Dann nämlich macht die Klage der Gesellschaft den Klagezulassungsantrag oder eine anschließende Haftungsklage der Aktionäre unzulässig (Rdn 272 ff), und dieser Verlust an Aktionärskontrolle wird durch die einschränkenden Anforderungen an eine Klagerücknahme durch die Gesellschaft ausgeglichen. Die in § 93 Abs 4 Satz 3 angeordnete dreijährige Sperrfrist gilt nach § 148 Abs 6 290 Satz 4 nicht. Die Gesellschaft kann also schon vor Ablauf der Frist ihre Klage zurücknehmen, so wie auch sonst bei Haftungsklagen.773 § 148 Abs 6 Satz 4 verweist daneben noch auf § 93 Abs 4 Satz 4, wonach die zeitliche Beschränkung für einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft nicht gilt, wenn sich der Ersatzpflichtige in einer finanziellen Krise befindet. Diese Verweisung geht ins Leere, denn die Zeitschranke ist ja schon durch § 148 Abs 6 Satz 4 aufgehoben.774 Aktionäre, die der klagenden Gesellschaft als streitgenössische Nebenintervenien291 ten beigetreten sind, können eine Klagerücknahme der Gesellschaft nicht durch ihren Widerspruch verhindern.775 Auch eine Prozessführungsbefugnis, die das Gericht den

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770 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 530, auch 531, 529; Unmuth Vergleich und Verzicht im aktienrechtlichen Organhaftungsprozess aus der Perspektive des Aufsichtsrats, 2018, S 130 f. Vgl des Weiteren Großkomm/ Hopt/Roth5 § 93, 529 sowie Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3 § 93, 173, wo bei den unter § 93 Abs 4 Satz 3–4 fallenden Rechtshandlungen die Klagerücknahme nicht mit aufgeführt ist, ohne dass allerdings positiv gesagt wird, dass sie nicht dazugehört. 771 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 530; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 37. In diesem Sinne auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 3, Zu Nr 18, S 43 re Sp (wo allerdings nicht die Klagerücknahme angesprochen wird, sondern der Vergleichsschluss). Die Regelung ist während des Gesetzgebungsverfahrens verschiedentlich kritisiert worden; siehe die Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 2, Nr 18, S 38 re Sp; Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RegE UMAG, zu Nr 14 und 15 (§§ 147, 148), Anm 5b, NZG 2005, 388, 391 re Sp; Thümmel DB 2004, 471, 474 re Sp; Weiss/Buchner WM 2005, 162, 171; alle ebenfalls im Hinblick auf Prozessvergleiche. 772 Ähnlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 530 („insbesondere ..., wenn ... Klagezulassungsverfahren bereits erfolgreich durchlaufen“). 773 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 531. Missverständlich Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 220. 774 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 533. 775 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 534; MünchKomm/Arnold4 Rdn 80. Mit gleichem Ansatz Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 37 (keine Zustimmung der beigeladenen Aktionäre erforderlich). Hierhin tendierend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp. Allgemein zur einseitigen Klagerücknahmebefugnis bei der (auch notwendigen) Streitgenossenschaft Stein/Jonas/Bork23 § 62 Rdn 39. Vgl auch unten Rdn 294 zum Vergleich.

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Aktionären durch einen früheren Klagezulassungsbeschluss zugesprochen hat, lebt nicht wieder auf.776 Sie ist vielmehr durch die zwischenzeitliche Klage der Gesellschaft endgültig erloschen. Die Aktionäre können aber einen neuen Klagezulassungsantrag stellen und bei dessen Erfolg aufs Neue eine Aktionärsklage erheben, weil der Ersatzanspruch durch die Klagerücknahme nicht rechtskräftig verneint worden ist.777 Auch die Gesellschaft kann neu klagen.778 c) Hürden für einen Vergleich oder Verzicht der Gesellschaft. Auch nach einer 292 Klagezulassung oder Klageerhebung von Aktionären bleibt die Gesellschaft berechtigt, über ihren Ersatzanspruch zu verfügen. Sie kann sich also hierüber ganz oder teilweise vergleichen (§ 779 Abs 1 BGB), sei es außerhalb des Rechtsstreits oder, wenn sie selbst klagt, im Wege eines Prozessvergleichs (vgl schon Rdn 54, 62, 120, 251, 296). Für die Gesellschaft gelten dann unmittelbar die Anforderungen des § 93 Abs 4 Satz 3, wonach ein Vergleich der Gesellschaft nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird, und wenn nicht 10% der Aktionäre widersprechen.779 Davon gehen zutreffend auch die Gesetzesmaterialien aus.780 Auch Prozessvergleiche sind ja Vergleiche im Sinne des § 93 Abs 4 Satz 3.781 Die oben (Rdn 289 f) zur Klagerücknahme angestellten Überlegungen gelten hierfür ebenfalls und erst recht, weil der Prozessvergleich zugleich ein materiellrechtlicher Vergleich ist und daher weiter geht als eine nur prozessuale Klagerücknahme. Gleiches gilt für einen materiellrechtlichen Verzicht (§ 397 Abs 1 BGB) der Gesell- 293 schaft auf Ersatzansprüche sowie für einen prozessualen Klageverzicht im Sinne des § 306 ZPO; auch hierfür besteht nach § 93 Abs 4 Satz 3 oder entsprechend dieser Norm ein Zustimmungsvorbehalt von Seiten der Hauptversammlung mit Widerspruchsbefugnis einer Aktionärsminderheit von 10%.782 Der Klageverzicht wirkt zwar nur prozessual und lässt einen Ersatzanspruch der Gesellschaft materiellrechtlich fortbestehen. Aber das Verzichtsurteil, das auf Antrag des Beklagten auf den Klageverzicht hin ergeht (§ 306 ZPO), ist ein Sachurteil und erwächst in materielle Rechtskraft, so dass anders als im Falle der Klagerücknahme der Ersatzanspruch nicht erneut eingeklagt werden kann (vgl auch Rdn 337). Ein solches Verzichtsurteil darf nur ergehen, wenn die genannten Wirksamkeitsvoraussetzungen für einen Verzicht vorliegen. Aktionäre als streitgenössische Nebenintervenienten der klagenden Gesellschaft 294 können einen Vergleich oder Verzicht der Gesellschaft nicht durch ihren Widerspruch

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776 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 540; MünchKomm/Arnold4 Rdn 80. Anders Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 170. 777 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 539 ff; MünchKomm/Arnold4 Rdn 80; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 144. 778 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 539. 779 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 527, auch § 149 Rdn 71; Hüffer/Koch15 Rdn 21; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1784 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 52; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30; Heidel/ Lochner5 § 148 Rdn 37. Im gleichen Sinne während des Gesetzgebungsverfahrens Thümmel DB 2004, 471, 474 re Sp. 780 Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 2, Nr 18, S 38 re Sp; Gegenäußerung der Bundesregierung hierzu, BT-Drucks 15/5092, Anlage 3, zu Nr 18, S 43 re Sp. Im gleichen Sinne RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp, wo von der Klagerücknahme und gleich anschließend von dem „so durch die Hauptversammlung abgesicherte[n] Vergleich“ die Rede ist. 781 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 529; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 527. 782 Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 529; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 527, auch § 149 Rdn 71; Dendl Die Disposition über Organhaftungsansprüche in der Aktiengesellschaft und im Aktienkonzern, 2018, S 247 ff; grundsätzlich auch Unmuth Vergleich und Verzicht im aktienrechtlichen Organhaftungsprozess aus der Perspektive des Aufsichtsrats, 2018, S 127 ff.

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verhindern; das gilt sowohl für materiellrechtliche Vergleichs- und Verzichtsverträge als auch für einen Prozessvergleich783 und einen prozessualen Klageverzicht784. Letzteres ist zwar nach allgemeinem Zivilprozessrecht umstritten.785 Aber im Aktienrecht ist die Widerspruchsbefugnis von Aktionären gegen einen Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche speziell und abschließend in § 93 Abs 4 Satz 3 geregelt. Fraglich und streitig ist, ob die Gesellschaft beim Verzicht oder Vergleich und 295 namentlich bei einem prozessualen Verzicht oder Prozessvergleich der dreijährigen Sperrfrist unterliegt, die § 93 Abs 4 Satz 3 allgemein anordnet,786 oder ob sie hiervon analog § 148 Abs 6 Satz 4 wie bei der Klagerücknahme befreit ist787 (vgl Rdn 290). Die besseren Gründe sprechen für Letzteres, wenn die Gesellschaft nach Einleitung eines Klagezulassungsverfahrens788 von Aktionären selbst Klage erhoben oder eine anhängige Klage der Aktionäre übernommen hat. In diesen Fällen ist die Gesellschaft typischerweise von den Aktionären in die Prozesssituation hineingetrieben worden und braucht in einer solchen Lage zeitliche Beweglichkeit. Sonst müsste das Gericht, wenn die Parteien einen Vergleich wollen, nach § 251 ZPO wegen schwebender Vergleichsverhandlungen das Ruhen des Verfahrens für bis zu drei Jahre anordnen, was nicht sinnvoll wäre. Eine erneute Klagezulassung oder Klage von Aktionären kommen nach einem Ver296 zicht oder Vergleich der Gesellschaft nicht mehr in Betracht.789 Wenn und soweit der Verzicht und/oder der Vergleich den materiellrechtlichen Ersatzanspruch der Gesellschaft zum Erlöschen gebracht haben, wäre eine hierauf gerichtete Klage unbegründet. Nach einem Verzichtsurteil, das materielle Rechtskraft entfaltet (Rdn 293), wäre eine solche Klage sogar schon unzulässig. Ein nochmaliger Antrag von Aktionären auf Klagezulassung wäre nach einem Verzichtsurteil ebenfalls unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde (vgl Rdn 273). Und nach einem (Prozess-)Vergleich wäre der Klagezulassungsantrag unbegründet, weil und soweit die Gesellschaft keinen oder jedenfalls keinen umstrittenen Ersatzanspruch mehr hat (arg § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3). 297

c) Hürden für eine Erledigungserklärung der Gesellschaft. Die Bestimmung des § 148 Abs 6 Satz 4 mit ihrem teilweisen Verweis auf § 93 Abs 4 Satz 3 gilt beim Klageverfahren der Gesellschaft entsprechend für eine Erledigungserklärung der Gesellschaft. Hierdurch gibt die Gesellschaft ihren zunächst behaupteten Ersatzanspruch als prozessualen Leistungsklageanspruch auf. Schließt sich der Beklagte der Erledigungserklärung an, so ist damit der Rechtsstreit in der Hauptsache durch übereinstimmendes Prozess-

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783 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, Anlage 3, Zu Nr 18, S 43 re Sp; RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 528; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 52; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 20a; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1784 re Sp. 784 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 528. 785 Für eine Widerspruchsbefugnis des streitgenössischen Nebenintervenienten in diesem Fall Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht18 § 50 Rdn 71 mwN auch zur Gegenansicht. 786 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 529; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 20 f; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 143. 787 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 52; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 30; MünchKomm/Arnold4 Rdn 80; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 220; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1785; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 132 (allerdings mit Einschränkungen, vgl die nachfolgende Fn); von diesem Verständnis getragen auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 3, Zu Nr 18, S 43 re Sp. 788 Anders insoweit Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 132 (erst ab Klagezulassung). 789 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 538.

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verhalten erledigt und beendet. Das Gericht fällt dann nur noch einen Billigkeitsbeschluss über die Kosten (§ 91a ZPO). Zieht dagegen der Beklagte nicht mit, so liegt in einer solchen einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nach herrschender Auffassung eine Klageänderung dahingehend, dass nunmehr die Feststellung beantragt wird, die ursprünglich zulässige und begründete Klage sei nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden (Rdn 332). In beiden Fällen kann ein Leistungsurteil über den ursprünglich geltend gemachten Ersatzanspruch der Gesellschaft nicht mehr ergehen, so dass man die Angelegenheit aktienrechtlich wie eine Klagrücknahme behandeln und dem Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung unterstellen muss. Aktionäre, die der klagenden Gesellschaft als streitgenössische Nebenintervenienten beigetreten sind, können einer Erledigungserklärung der Gesellschaft nicht widersprechen.790 Sie können aber nach und trotz einer beiderseitigen Erledigungserklärung ein neues Klagezulassungsverfahren einleiten und erneut klagen, weil ein materiellrechtlicher Ersatzanspruch der Gesellschaft durch den Vorgang nicht hinfällig geworden und hierüber auch nicht gerichtlich entschieden ist. Vgl zum Ganzen auch unten Rdn 330 ff, betr. die Erledigungserklärung in einem Klageverfahren der Aktionäre. 7. Urteilswirkung (Abs 5 Satz 1) Der Regelungsgedanke des § 148 Abs 5 Satz 1, wonach ein Urteil im Haftungsprozess 298 auch für und gegen die nicht am Verfahren beteiligten Aktionäre wirkt, gilt nicht nur für Haftungsverfahren von Aktionären, sondern ebenso für eine Haftungsklage der Gesellschaft, sei es dass diese selbständig erhoben oder von Aktionären übernommen wurde.791 Alle Aktionäre werden nach § 148 Abs 5 Satz 1 oder entsprechend dieser Norm von der Rechtskraftwirkung des Urteils im Haftungsprozess der Gesellschaft erfasst. Einem neuen Klagezulassungsantrag von Aktionären würde daher das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil die angestrebte Aktionärsklage wegen der entgegenstehenden Rechtskraft des im Haftungsverfahren der Gesellschaft ergangenen Urteils von vornherein unzulässig wäre792 (vgl Rdn 273, 296). Das gilt allerdings nur, soweit das Gericht über den Klageanspruch selbst entscheidet, und nicht, wenn die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen wird.793 V. Haftungsklage der Aktionäre (Abs 4 und 5) 1. Verfahrensart, Gerichtsstand (Abs 4) a) Verfahrensart. Gibt das Gericht einem Antrag von Aktionären auf Klagezulas- 299 sung nach § 148 Abs 1 und 2 statt, so räumt es ihnen die Befugnis ein, aufgrund einer gesetzlich vorgesehenen und gerichtlich angeordneten Prozessstandschaft im eigenen Namen Klage gegen den angeblichen Haftungsschuldner auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben (§ 148 Abs 1 und Abs 4 Satz 1–2, siehe oben Rdn 2). Die Aktionäre machen hierbei Ansprüche der Gesellschaft geltend, nicht ihre eigenen. Für diese abgeleitete Haftungsklage der Aktionäre enthalten § 148 Abs 4–6 eine Reihe von Sonderre-

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790 So zum allgemeinen Prozessrecht OLG München 21.2.2000 – 7 W 2013/98, BeckRS 2000 30097228, zu B. I. der Entscheidungsgründe (betr GmbH-Beschlussmängelprozess); Musielak/Voit/Weth17 § 69 Rdn 7. 791 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 543; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 48; MünchKomm/Arnold4 Rdn 96; Hüffer/Koch15 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 27. 792 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 48. Im Ergebnis auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 96. 793 MünchKomm/Arnold4 Rdn 96.

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geln. Im Übrigen handelt es sich um einen gewöhnlichen Haftpflichtprozess, der den allgemeinen ZPO-Verfahrensregeln unterliegt. 300

b) Zuständiges Gericht (Abs 4 Satz 1). Für die Haftungsklage der Aktionäre ist nach § 148 Abs 4 Satz 1 ebenso wie für das vorangegangene Klagezulassungsverfahren ausschließlich das Landgericht zuständig, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat,794 also das Gericht, das bereits über den Klagezulassungsantrag entschieden hat (zu den Einzelheiten Rdn 175 f) und daher mit dem Gegenstand des Rechtsstreits vertraut ist. Damit sollen eine mehrfache Prüfung gleicher Sach- und Rechtsfragen sowie divergierende Entscheidungen verschiedener Gerichte vermieden werden795 (vgl oben Rdn 269). Zur internationalen Zuständigkeit und zur Schiedsgerichtsbarkeit siehe oben Rdn 177 ff und 182 ff, betreffend das Klagezulassungsverfahren. 2. Kläger und Klagevoraussetzungen (Abs 4 Satz 1)

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a) Zur Klage zugelassene Aktionäre. Ersatzansprüche der Gesellschaft können klageweise nur von denjenigen Aktionären geltend gemacht werden, die in einem von ihnen geführten Klagezulassungsverfahren durch Beschluss des Gerichts hierzu ermächtigt worden sind (§ 148 Abs 1 Satz 1).796 Klagebefugt sind also nur die im gerichtlichen Klagezulassungsbeschluss genannten Aktionäre.797 Die Klagebefugnis setzt die Rechtskraft des Zulassungsbeschlusses voraus (arg § 148 Abs 4 Satz 1), so dass die Aktionäre zunächst den Ablauf der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist und gegebenenfalls den Ausgang eines Klagezulassungs-Rechtsmittelverfahrens abwarten müssen798 (vgl Rdn 255 ff). Die zur Klage Ermächtigten müssen bei Klageerhebung noch Aktionäre sein,799 denn nur in dieser Eigenschaft hat ihnen das Gericht die Prozessführungsbefugnis erteilt. Da die Prozessführungsbefugnis als Sachurteilsvoraussetzung an die Aktionärsstellung geknüpft ist, muss diese bis zum Ende der mündlichen Verhandlung gegeben sein;800 schließlich geht es um ein „Klageverfahren von Aktionären“ (§ 148 Abs 3 Satz 1 und ebenso der Sache nach Abs 4 Satz 1, vgl oben Rdn 211). Eine Ausnahme besteht analog § 265 ZPO bei der Aktienveräußerung während des Klageverfahrens. Hier kann der veräußernde Aktionär den Rechtsstreit fortführen, wenn er, wie überwiegend verlangt, ein rechtliches Interesse hieran hat; insoweit verhält es sich wie im Klagezulassungsverfahren (hierzu oben Rdn 215 ff). 302 Fraglich ist, ob die Klage von sämtlichen durch den Klagezulassungsbeschluss ermächtigten Aktionären erhoben werden muss. Das wird von manchen Stimmen verneint; jeder zur Klageerhebung zugelassene Aktionär sei individuell prozessführungsbefugt.801 Nach anderer Auffassung sind die gemeinsam zur Klageerhebung zugelassenen Ak-

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794 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 588 und allg M. 795 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 589; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 28. 796 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 550; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3 aE, 15; Koch ZGR 2006, 769, 778. Vgl hierzu auch RG 24.9.1942 – II 50/42, RGZ 170, 83, 90 zu einem Einberufungsverlangen nach § 45 GenG. 797 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 555. Ebenso der Sache nach Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40. 798 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 578; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 40. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 117. 799 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 558, auch 550 ff; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 153. 800 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 559; rechtsformübergreifend Gebke Private Macht im Gesellschaftsrecht und die actio pro socio als Legitimationsfaktor, erscheint voraussichtlich 2022, Kapitel 5 IV. 2. a) aa). 801 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 24; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 116; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 423.

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tionäre nur gemeinschaftlich klagebefugt; nehmen nicht alle an der Klageerhebung teil, fehlt es an der Prozessführungsbefugnis.802 Letzteres ist vom Ansatz her richtig. Aktionäre, die das im Zeitpunkt des Klagezulassungsantrags nach § 148 Abs 1 Satz 1 erforderliche Beteiligungsquorum nur gemeinsam ausgefüllt hatten, waren im Zulassungsverfahren notwendige Streitgenossen aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs 2 Fall 2 ZPO), weil sie die Prozessführungsbefugnis für die Gesellschaft nur gemeinsam erstreiten konnten (Rdn 200 und 212). Das Gericht konnte ihnen deshalb diese Befugnis auch nur gemeinschaftlich zusprechen. Die ermächtigten Aktionäre sind somit auch im anschließenden Klageverfahren notwendige Streitgenossen803 aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs 1 Fall 2 ZPO). Die Prozessführungsbefugnis über das mit der Klage geltend gemachte Recht, nämlich den behaupteten Ersatzanspruch der Gesellschaft, steht ihnen nur gemeinsam zu. Und wenn bei der materiellrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft nur ein Streitgenosse Klage erhebt, ist diese nach allgemeinem Zivilprozessrecht unzulässig804 (vgl auch oben Rdn 212, 244). Dieser zivilprozessrechtliche Grundsatz ist bei der derivativen Haftungsklage von 303 Aktionären durch aktienrechtliche Sonderregeln und Wertungen abgewandelt. Dabei geht es wie im Klagezulassungsverfahren (Rdn 212 ff) um die Fernwirkungen des Beteiligungsquorums. Das nach § 148 Abs 1 Satz 1 für den Klagezulassungsantrag erforderliche Quorum von 1% oder nominal 100.000 € muss zwar bei Erhebung der Aktionärsklage und während der Dauer des Klageverfahrens nicht mehr fortbestehen.805 Das Quorum braucht ja nicht einmal während des Klagezulassungsverfahrens erhalten zu bleiben, sondern muss nur im Zeitpunkt der Antragstellung bestehen (Rdn 93 ff, 212 ff). Es müssen auch nicht notwendig alle Aktionäre, welche die Klagezulassung beantragt haben, anschließend klagen. Der Zulassungsantrag kann vielmehr im Klagezulassungsverfahren in der Person einzelner Aktionäre abgewiesen oder zurückgenommen oder sonst hinfällig werden. Das ist unschädlich, sofern die im Zeitpunkt der gerichtlichen Klagezulassungsentscheidung verbleibenden Aktionäre mit ihrem Aktienbesitz bei Antragstellung das Beteiligungsquorum erreicht haben (Rdn 212 ff). Gleiches gilt auch für das nachfolgende Klageverfahren. Wenn einzelne Aktionäre, welche die Klagezulassung erwirkt haben, sich anschließend an der Klageerhebung nicht beteiligen,806 oder wenn während des Klageverfahrens Aktionäre aus dem Verfahren ausscheiden, ist das unschädlich, sofern die verbleibenden Aktionäre, welche die Klage erheben oder fortführen, im Zeitpunkt der Antragstellung auf Klagezulassung das Beteiligungsquorum ausgefüllt haben. Es bedeutet keinen Unterschied, ob die überzähligen Aktionäre schon im Klagezulassungsverfahren ausscheiden (vgl Rdn 213 f, 244) oder in der Zeit zwischen Klagezulassung und Klageerhebung oder erst im Klageverfahren.

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802 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 555, auch 553. Ebenso i Erg früher Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 227 f, allerdings getragen von der Ansicht, dass das Beteiligungsquorum noch bei Klageerhebung und im Klageverfahren bestehen müsse, was nicht richtig war (Rdn 93 f). 803 MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 556 sowie Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 43 (die aber eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen nach § 62 Abs 1 Fall 1 ZPO annehmen, was nicht zutrifft, weil die Einzelnen nicht allein klagen könnten, vgl oben Rdn 200). 804 MünchKommZPO/Schultes6 § 62 Rdn 47 mwN und Hinweisen auf hier nicht einschlägige Konstellationen, in denen die Klage zulässig, aber unbegründet ist. 805 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 551; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41; MünchKomm/Arnold4 Rdn 86, auch 12; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 153, auch 138; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15; Hüffer/Koch15 Rdn 16, auch Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 24; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 116. Anders Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 228, daran wird nicht festgehalten, vgl oben Rdn 93 f. 806 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 41 hält das ohne Einschränkung für unschädlich.

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Die Antragsteller im Klagezulassungsverfahren können auch beantragen, dass nur einer oder einzelne von ihnen zur Klageerhebung ermächtigt werden,807 wenn diese Aktionäre für sich alleine im Zeitpunkt der Antragstellung das Beteiligungsquorum erreicht haben. Andere als die zur Klageerhebung ermächtigten Aktionäre können sich weder zu 305 Beginn des Rechtsstreits noch während seines Verlaufs im Wege einer Parteierweiterung der Klage anschließen.808 Vgl aber unten Rdn 313 zu parallelen Klageverfahren sowie Rdn 322 zur Nebenintervention.

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b) Klageantrag. Der Klageantrag darf hinsichtlich des Streitgegenstands und insbesondere der Höhe nach nicht weiter gehen als der vorangegangene gerichtliche Klagezulassungsbeschluss, denn nur zur Geltendmachung des dort bezeichneten Ersatzanspruchs der Gesellschaft sind die Aktionäre prozessführungsbefugt809 (vgl Rdn 253, auch Rdn 193 f). Wollen die Aktionäre einen anderen oder einen höheren Ersatzanspruch der Gesellschaft einklagen, so sind hinsichtlich des neuen Anspruchs oder der übersteigenden Anspruchshöhe ein erneutes Klagezulassungsverfahren und ein weiterer Ermächtigungsbeschluss des Gerichts erforderlich.810 Dem halten manche einschränkend entgegen, dass privilegierte Klageänderungen, die nach allgemeinem Zivilprozessrecht weder eine Zustimmung des Beklagten noch eine Sachdienlichkeitserklärung durch das Gericht erfordern, auch bei einer Haftungsklage von Aktionären möglich sein müssten. Das betrifft die Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen (§ 264 Nr 2 ZPO) und die Umstellung des Klageantrags auf einen anderen Gegenstand oder das Interesse wegen einer später eingetretenen Veränderung (§ 264 Nr 3 ZPO).811 Dies ist jedoch nicht richtig. Die genannten ZPO-Regeln dienen dem Ausgleich des Kläger- und Beklagteninteresses und setzen das Letztere zurück, damit zusammenhängende Streitfragen einheitlich geklärt werden können, wenn das den Beklagten nicht unzumutbar belastet.812 Bei der Aktionärsklage nach § 148 geht es dagegen nicht nur um die Interessen der klagenden Aktionäre und des als Haftungsschuldner Beklagten, sondern auch und nicht zuletzt um die Organverfassung der Aktiengesellschaft. Diese steht nicht zur Disposition der Prozessparteien, sondern kann nur vom Gericht durch einen förmlichen Klagezulassungsbeschluss durchbrochen werden.

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c) Klagefrist (Abs 4 Satz 1 Halbsatz 1). Die Klage kann nach § 148 Abs 4 Satz 1 „nur binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung“ über die Klagezulassung erhoben werden. Das dient der Rechtssicherheit. Die Aktionäre können sich nicht auf Vorrat für beliebige Zeit zur Klage ermächtigen lassen. Die Frist ist ebenso wie die Fristen nach § 246 Abs 1 und § 258 Abs 2 Satz 1 eine Ausschlussfrist (Präklusionsfrist).813 Sie unterliegt nicht den Vorschriften der ZPO über den Lauf und Ablauf von Fristen, sondern den Regeln des BGB (Rdn 309). Die Klagefrist ist zwingend. Eine andere Frist kann weder durch die Satzung der Gesellschaft noch durch eine Vereinbarung be-

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807 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 554. 808 Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 15; Hüffer/Koch15 Rdn 15 aE. 809 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 42; MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; im Grundsatz auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 567 ff. 810 MünchKomm/Arnold4 Rdn 85; auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 567, allerdings nur für den Fall, dass ein anderer Ersatzanspruch geltend gemacht werden soll. 811 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 572. 812 MünchKommZPO/Becker-Eberhard6 § 264 Rdn 1; Musielak/Voit/Foerste17 § 264 Rdn 1. 813 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 576. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 47 (prozessuale Frist).

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stimmt werden.814 Bei Fristversäumung ist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach §§ 233 ff ZPO ausgeschlossen.815 Eine nach Ablauf der Frist erhobene Klage ist als unzulässig abzuweisen, nicht als unbegründet; die Prozessführungsbefugnis der Kläger, die ihnen der gerichtliche Klagezulassungsbeschluss nur auf Zeit erteilen konnte und erteilt hat, ist verfallen.816 Dies hat das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 56 Abs 1 ZPO). Die Klagefrist beginnt nach § 148 Abs 4 Satz 1 mit dem „Eintritt der Rechtskraft 308 der Entscheidung“, also wenn der Gerichtsbeschluss, mit dem die Aktionäre zur Klageerhebung zugelassen worden sind, formell rechtskräftig wird. Eine nicht durch sofortige Beschwerde angefochtene Entscheidung des Landgerichts wird mit Ablauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist rechtskräftig, wobei diese Frist mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 569 Abs 1 Satz 2 ZPO und hierzu oben Rdn 255). Wird die Klagezulassung im Beschwerdeverfahren vom Beschwerdegericht bestätigt, weil dieses die hiergegen eingelegte Beschwerde verwirft oder zurückweist, oder lässt das Beschwerdegericht erstmals die Klage der Aktionäre zu, so tritt die Rechtskraft mit Wirksamwerden dieser Entscheidung des Beschwerdegerichts ein. Dies ist der Tag der Verkündung oder formlosen Mitteilung oder der Zustellung, wenn eine solche erfolgt (siehe oben Rdn 261 ff). Für die Fristberechnung gelten die §§ 186 bis 193 BGB. Der Tag, an dem die Rechts- 309 kraft der Entscheidung eintritt, wird bei der Fristbemessung nicht mitgerechnet (§ 187 Abs 1 BGB). Die Frist endet mit Ablauf des Tages, der im nachfolgenden dritten Kalendermonat dem Tag des Eintritts der Rechtskraft entspricht (§ 188 Abs 1 BGB). Fällt dieser Tag auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen Feiertag, so tritt an seine Stelle der nächste Werktag (§ 193 BGB). Es gilt das Feiertagsrecht am Ort des Gerichts. Fehlt bei dem nachfolgenden dritten Kalendermonat wegen einer kürzeren Monatsdauer der für den Ablauf der Frist maßgebende Tag, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats (§ 188 Abs 3 BGB). Die Frist muss durch Klageerhebung gewahrt sein. Erfolgt die hierfür erforderliche Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs 1 ZPO) nicht mehr innerhalb der Klagefrist, so ist nach § 167 ZPO die Frist gleichwohl gewahrt, wenn die Klageschrift innerhalb der Frist bei Gericht eingeht und die Zustellung demnächst erfolgt.817 Wird die Klage vor einem sachlich oder örtlich unzuständigen Gericht erhoben, so genügt für die Fristwahrung nach Maßgabe des § 281 Abs 1 ZPO der Eingang bei diesem Gericht. d) Erneute Aufforderung der Gesellschaft zur Klageerhebung (Abs 4 Satz 1 310 Halbsatz 2). Klagevoraussetzung ist nach § 148 Abs 4 Satz 1 für die Aktionäre des Weiteren, dass sie „die Gesellschaft nochmals unter Setzung einer angemessenen Frist vergeblich aufgefordert haben, selbst Klage zu erheben“. Das muss geschehen, nachdem die gerichtliche Entscheidung über die Zulassung der Aktionärsklage rechtskräftig geworden ist,818 um der Gesellschaft vor Augen zu führen, dass die Aktionäre ernsthaft beabsichtigen, an ihrer Stelle Klage zu erheben, und dass diese Absicht auch realisierbar ist. Hinsichtlich des Adressaten der Aufforderung innerhalb der Gesellschaft gilt das

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814 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 576. 815 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 576; ebenso i Erg Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 47. Vgl zu der gleichartigen Ausschlussfrist nach § 246 Abs 1 Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rdn 12 ff. 816 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 579; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 47; ders NZG 2005, 865, 868 li Sp. 817 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 577; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 47; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 152. 818 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 581. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 154 (Rechtskraft nicht erforderlich); ebenso im Ansatz Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 46, der die Frist für die Gesellschaft aber erst mit der Rechtskraft beginnen lassen will; ebenso Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 212.

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oben bei Rdn 114 zum Klagezulassungsverfahren und zu § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Gesagte. Inhaltlich muss die Aufforderung auf die klagweise Geltendmachung des im gerichtlichen Klagezulassungsbeschluss bezeichneten Ersatzanspruchs gehen. 311 Was die Angemessenheit der Frist für eine eigene Klage der Gesellschaft betrifft, so muss man bedenken, dass die Frist in die dreimonatige gesetzliche Klagefrist der Aktionäre (oben Rdn 307 ff) hineinpassen muss, und dass die Gesellschaft bereits durch die nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 vor dem Klagezulassungsantrag erfolgte Aufforderung zur Klageerhebung vorgewarnt worden ist. Die Gesellschaft hat außerdem von dem Antrag aufgrund der Beiladung im Klagezulassungsverfahren Kenntnis, und ihr wurde in aller Regel auch die im Zulassungsverfahren ergangene Entscheidung mitgeteilt. Unter diesen Umständen wird eine Frist von einem Monat in aller Regel ausreichend sein.819 Eine zu kurz bemessene Frist setzt die angemessene in Lauf (vgl Rdn 119). Die erneute Klageaufforderung an die Gesellschaft nach § 148 Abs 4 Satz 1 ist auch 312 dann erforderlich, wenn die Gesellschaft die vor dem Klagezulassungsantrag ergangene Aufforderung zur Klageerhebung zurückgewiesen und im Klagezulassungsverfahren die von den Aktionären behaupteten Ersatzansprüche in Abrede gestellt hat.820 Ausnahmsweise ist eine Aufforderung jedoch entbehrlich, wenn die Gesellschaft in Kenntnis des rechtskräftigen Klagezulassungsbeschlusses ernsthaft und endgültig bekundet, dass sie keine Klage erheben wird821 (vgl Rdn 121 f zum Klagezulassungsverfahren). Ohne eine gebotene erneute und vergebliche Klageaufforderung an die Gesellschaft ist die Klage der Aktionäre unzulässig,822 denn ihre Prozessführungsbefugnis (Sachurteilsvoraussetzung) steht nach § 148 Abs 4 Satz 1 unter dem Vorbehalt einer solchen Klageaufforderung. Mit Ablauf der angemessenen Frist wird eine verfrühte Aktionärsklage dann aber zulässig823 (vgl Rdn 119). Die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Aufforderung liegt bei den Kläger-Aktionären.824 313

e) Parallele Klageverfahren (Abs 4 Satz 4). Einem Klagezulassungsantrag von Aktionären stehen grundsätzlich nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4 überwiegende Gründe des Gesellschaftswohls entgegen, wenn bereits andere Aktionäre einen solchen Antrag gestellt haben oder zur Klage zugelassen wurden oder diese sogar schon erhoben haben (Rdn 157, 162 f, 202, 236, 242, 257). Es ist jedoch nicht schlechthin ausgeschlossen, dass mehrere Aktionäre oder Aktionärsgruppen aufgrund eines jeweils eigenen Klagezulassungsverfahrens für ein und denselben Ersatzanspruch der Gesellschaft zur Klageerhebung zugelassen werden (siehe schon oben Rdn 162 ff, 202 f, 242). Dann können sie je für sich und gesondert Haftungsklagen erheben. Dies ergibt sich aus § 148 Abs 4 Satz 4, wonach mehrere Klagen zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden sind; das setzt die Möglichkeit mehrerer Klagen voraus.825 Selbst wenn also schon eine

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819 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 582; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 25; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 46; ähnlich Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 26 („jedenfalls eine Frist von einem Monat angemessen“); Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 154. 820 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 583; MünchKomm/Arnold4 Rdn 84; Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 26. Anders Spindler NZG 2005, 865, 868 li Sp. 821 Im selben Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 583; MünchKomm/Arnold4 Rdn 84. 822 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 586; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 46; ders NZG 2005, 865, 868; MünchKomm/Arnold4 Rdn 84. 823 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 586 aE. 824 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 580. 825 Spindler NZG 2005, 865, 868 re Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 606, 612; auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3 aE und zu Abs 4, S 23.

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Aktionärsklage erhoben ist, wird hierdurch eine weitere Klage anderer Aktionäre prozessual nicht gesperrt.826 So etwas ist prozessrechtlich eigentlich ein Unding, denn wenn bereits eine Klage erhoben ist, steht einer weiteren Klage mit demselben Streitgegenstand nach allgemeinem Zivilprozessrecht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 Abs 3 Nr 1 ZPO), so dass die zweite Klage unzulässig ist. Von dieser Grundregel des Zivilprozessrechts weichen die Bestimmungen des § 148 über Haftungsklagen von Aktionären ab.827 Sollten sich mehrere Aktionärsklagen, die aus verschiedenen Klagezulassungsver- 314 fahren stammen, ausnahmsweise nicht vermeiden lassen, muss das Gericht diese Klagen nach § 148 Abs 4 Satz 4 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbinden. Die jeweiligen Aktionärs-Kläger oder Klägergruppen dieser Verfahren sind dann Streitgenossen nach § 59 ZPO, und soweit die Streitgegenstände der Verfahren sich decken, sind sie notwendige Streitgenossen aus prozessualen Gründen, weil die Rechtskraft des Urteils im Haftungsprozess für und gegen alle Aktionäre wirkt (§ 148 Abs 5 Satz 1 AktG) und deshalb über den streitigen Haftungsanspruch allen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann (§ 62 Abs 1 Fall 1 ZPO).828 Eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs 1 Fall 2 ZPO), wie bei mehreren Kläger-Aktionären, die aus demselben Klagezulassungsverfahren stammen (Rdn 392), liegt dagegen nicht vor, weil jeder Aktionär oder jede Gruppe auch allein klagen könnte (vgl Rdn 200). 3. Beklagter, sonstige Prozessbeteiligte (Abs 4 Satz 2–4) a) Beklagter ist der Schuldner des behaupteten Ersatzanspruchs der Gesellschaft, 315 zu dessen gerichtlicher Geltendmachung das Gericht die Aktionäre zugelassen hat. Dies ist entweder ein gegenwärtiges oder früheres Organmitglied der Gesellschaft oder ein Gründungsbeteiligter oder eine nach § 117 verpflichtete Person (siehe oben Rdn 68 ff). b) Beiladung der Gesellschaft zur Nebenintervention (Abs 2 Satz 9). Die Gesell- 316 schaft ist ebenso wie im Klagezulassungsverfahren auch im Klageverfahren der Aktionäre beizuladen. Die Beiladung besteht darin, dass das Gericht die Gesellschaft über die Klageerhebung der Aktionäre sowie den Fortgang des Verfahrens unterrichtet829 und auf ihr Recht hinweist wird, sich an dem Haftungsprozess der Aktionäre im Wege einer Nebenintervention (§§ 66 ff ZPO) zu beteiligen,830 sei es auf Seiten der klagenden Aktionäre831 oder auf Seiten des Beklagten (vgl oben Rdn 221 ff zur Beiladung der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren). Will die Gesellschaft den klagenden Aktionären als Nebenintervenientin beitre- 317 ten, so fragt es sich, ob hierfür ein Interventionsgrund im Sinne der allgemeinen zivilprozessrechtlichen Regel des § 66 ZPO vorliegt, nämlich ein rechtliches Interesse daran, dass die Aktionäre im Prozess obsiegen (vgl zum Begriff dieses rechtlichen Interesses Rdn 227). Auf den ersten Blick scheint das ganz klar so zu sein. Es ist schließlich der Ersatzanspruch der Gesellschaft, den die Aktionäre als deren Prozessstandschafter geltend

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826 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 28, 31 f. 827 Eindringlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 608 ff; auch Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 209 f. 828 MünchKomm/Arnold4 Rdn 86; auch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 162. 829 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 563. Skeptisch insoweit Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 149 ff und insbesondre 150–157, 172–179, auch S 87–94. 830 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 196–201; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 563. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 151. 831 Anders insoweit MünchKomm/Arnold4 Rdn 88.

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machen. Im Einklang hiermit hat nach allgemeinem Zivilprozessrecht in den Fällen der Prozessstandschaft der Rechtsinhaber ein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 ZPO, dem Prozessstandschafter als Nebenintervenient beizutreten (Rdn 230). Namentlich kann bei der actio pro socio in anderen Gesellschaftsformen nach bislang vorwaltender Auffassung die Gesellschaft als materiell Berechtigte dem in Prozessstandschaft klagenden Gesellschafter als Nebenintervenientin beitreten.832 318 Bei der aktienrechtlichen actio pro socio nach § 148 kann indessen die Gesellschaft die klagenden Aktionäre jederzeit aus ihrer Prozessstandschaft verdrängen, indem sie eine eigene Klage erhebt oder die Aktionärsklage übernimmt (§ 148 Abs 3 Satz 1–2). Das sieht für sich genommen wie eine abschließende Regelung der prozessualen Handlungsmöglichkeiten der Gesellschaft bei einer Haftungsklage von Aktionären aus und würde so besehen einem Nebeninterventionsinteresse entgegenstehen.833 Wer jederzeit selbst klagen kann, braucht eigentlich keine Nebeninterventionsbefugnis. Diesem Rechtsverständnis schiebt jedoch § 148 Abs 2 Satz 9 einen Riegel vor und ordnet an, dass „die Gesellschaft ... im Zulassungsverfahren und im Klageverfahren beizuladen“ ist. Die Beiladung der Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren beinhaltet, wie schon gezeigt, die Befugnis zur Nebenintervention (Rdn 224 ff). Für die Beiladung im Klageverfahren kann nichts anderes gelten, denn man kann nicht denselben Gesetzesbegriff in demselben Gesetzessatz unterschiedlich auslegen. Man muss daher das in § 148 Abs 2 Satz 9 ausgesprochene Gebot einer Beiladung der Gesellschaft im Klageverfahren entweder als eine klarstellende Zulassung der Nebenintervention in dem Sinne verstehen, dass die Gesellschaft ungeachtet ihrer starken anderweitigen Verfahrensrechte einen Nebeninterventionsgrund im Sinne des allgemeinen Zivilprozessrechts hat (§ 66 ZPO), oder man versteht das Beiladungsgebot als konstitutive Zulassung der Nebenintervention jenseits der Voraussetzungen des § 66 ZPO,834 so wie es für die Gesellschaft im Klagezulassungsverfahren (Rdn 231) und für die Aktionäre im Klageverfahren der Gesellschaft der Fall ist (Rdn 284). 319 Die Gesellschaft kann auch dem mit der Aktionärsklage belangten Organmitglied oder sonstigen Beklagten zu dessen Unterstützung beitreten835 und sich schützend vor ihn stellen, so wie im Klagezulassungsverfahren (vgl Rdn 228). Ob allerdings Schutz und Fürsorge für Organmitglieder nach allgemeinem Zivilprozessrecht einen Interventionsgrund im Sinne des § 66 ZPO hergeben, ist fraglich. Auch insoweit muss man daher die Beiladungsregel des § 148 Abs 2 Satz 9 entweder als Klarstellung verstehen, dass die Gesellschaft einen Nebeninterventionsgrund nach § 66 ZPO hat, oder als eine konstitutive Zulassung der Nebenintervention ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 66 ZPO (vgl Rdn 231, 318, auch Rdn 284). 320 Tritt die Gesellschaft den klagenden Aktionären zu deren Unterstützung bei, ist sie streitgenössische Nebenintervenientin gemäß § 69 ZPO, weil das Urteil im Haftungsprozess der Aktionäre auf das Rechtsverhältnis der Gesellschaft zum Beklagten von Wirksamkeit ist (§ 148 Abs 5 Satz 1).836 Auf Seiten des Beklagten ist die Gesellschaft da-

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832 Michael Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997, S 546; Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990, S 57; Hadding Actio pro socio, 1966, S 102. 833 So Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 151. 834 Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 197–200, der sich auch auf die Entstehungsgeschichte der Regel stützen kann. 835 Hiervon ausgehend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 604. 836 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 563, 604; Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG, 2012, S 200 f.

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gegen nur einfache Nebenintervenientin,837 weil sich das Urteil nicht auf ihr Rechtsverhältnis zu den Aktionären auswirkt. Auch wenn die Gesellschaft schon am Zulassungsverfahren als Nebenintervenientin 321 mitgewirkt hat, muss sie im Klageverfahren erneut beigeladen werden, weil es sich formell um ein neues Verfahren handelt. Will die Gesellschaft von ihrer Nebeninterventionsbefugnis Gebrauch machen, so muss sie nach Maßgabe des § 70 ZPO den Beitritt eigens und gegebenenfalls erneut erklären.838 In ihrer Rolle als Nebenintervenientin wird die Gesellschaft grundsätzlich durch den Vorstand vertreten, außer wenn sich die Klage gegen ein gegenwärtiges oder früheres Vorstandsmitglied richtet, dann ist der Aufsichtsrat zur Vertretung der Gesellschaft berufen (vgl oben Rdn 226). c) Aktionäre als Nebenintervenienten (Abs 4 Satz 3). Eine Nebenintervention an- 322 derer Aktionäre ist gemäß § 148 Abs 4 Satz 3 nach Zulassung der Klage grundsätzlich nicht mehr möglich. Jedoch können Aktionäre, die als rechtzeitig angetretene Nebenintervenienten schon im Klagezulassungsverfahren dem Rechtsstreit nach § 66 ZPO auf Seiten der Antragsteller-Aktionäre beigetreten sind (vgl Rdn 235 ff), auch im Haftungsprozess die nunmehr klagenden Aktionären als Nebenintervenienten unterstützen839 (vgl auch oben Rdn 281 zum Beitritt zu einer Klage der Gesellschaft). Da es sich beim Klagezulassungsverfahren und dem Haftungsprozess um formell gesonderte Verfahren handelt (Rdn 6), ist im Haftungsprozess der Beitritt als Nebenintervenient noch einmal nach Maßgabe des § 70 ZPO zu erklären.840 Das rechtliche Interesse dieser Aktionäre am Ausgang des Haftungsprozesses (§ 66 ZPO) setzt sich aus dem rechtlichen Interesse am Ausgang des Klagezulassungsverfahrens (Rdn 235 ff) fort. Die Nebenintervention ist hier ebenso wie im Klagezulassungsverfahren (Rdn 238) nur eine einfache und keine streitgenössische,841 denn es besteht kein Rechtsverhältnis der nebenintervenierenden Aktionäre zu dem Organmitglied oder sonstigen Beklagten, wie es nach § 69 ZPO für eine streitgenössische Nebenintervention Voraussetzung ist. Eine Nebenintervention von Aktionären auf Seiten eines beklagten Organmitglieds ist nicht möglich (vgl Rdn 237 zum Klagezulassungsverfahren). d) Andere Nebenintervenienten. § 148 Abs 4 Satz 3 schließt nach Klagezulassung 323 nur eine Nebenintervention durch Aktionäre weitgehend aus. Andere Personen, die ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei haben, können im Haftungsprozess der Aktionäre nach allgemeinen Regeln einer Partei als Nebenintervenienten beitreten842 (vgl oben Rdn 287 zur Haftungsklage der Gesellschaft). 4. Verfahrensverlauf und gerichtliche Entscheidung a) Verfahrensgrundsätze. Die Haftungsklage der Aktionäre ist ebenso wie eine 324 Haftungsklage der Gesellschaft ein Streitverfahren der Zivilgerichtsbarkeit, das vor den ordentlichen Gerichten nach den Vorschriften der ZPO stattfindet. Besonderheiten gelten

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837 Hierhin gehend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 604. 838 Im selben Sinne KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 563. 839 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 3, S 23 li Sp; ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 564; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8 aE; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 57. 840 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 564. 841 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 565; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 57; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 235. 842 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 566; Schröer ZIP 2005, 2081, 2087 re Sp.

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§ 148 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

aufgrund der aktienrechtlichen Zusammenhänge für den Fortbestand der Prozessführungsbefugnis bei Veräußerung der Aktien durch die Kläger (vgl Rdn 215 ff), für die Darlegungs- und Beweislast (Rdn 325) und für die Wirkung des im Klageverfahren ergehenden Urteils gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären (Rdn 328) sowie für die Wirkung eines von den Aktionären mit dem Beklagten abgeschlossenen Vergleichs oder eines Klageverzichts der Aktionäre (Rdn 333 ff). b) Darlegungs- und Beweislast. Während im Klagezulassungsverfahren die antragstellenden Aktionäre grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Klagezulassungsvoraussetzungen tragen (siehe oben Rdn 95, 109 f, 123, 148 ff aber auch Rdn 165), tritt im anschließenden Klageverfahren, dem Hauptverfahren, eine teilweise Beweislastumkehr zu Gunsten der klagenden Aktionäre ein, wenn sich die Klage gegen ein Organmitglied richtet. Das folgt für Vorstandsmitglieder aus § 93 Abs 2 Satz 2, wonach diese im Streitfall die Beweislast dafür tragen, dass sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Für Aufsichtsratsmitglieder gilt dies nach § 116 Satz 1 sinngemäß. Die Beweislastumkehr gehört zum materiellrechtlichen Gepräge der Organhaftung gegenüber der Aktiengesellschaft und kommt deshalb auch dann zur Geltung, wenn der Haftungsanspruch der Gesellschaft prozessual von Aktionären mit einer derivativen Haftungsklage geltend gemacht wird.843 Denn durchgesetzt wird der Anspruch der Gesellschaft, so wie er ihr selber zusteht.844 Die klagenden Aktionäre müssen hiernach nur darlegen und beweisen, dass der Ge326 sellschaft durch ein Verhalten des Organmitglieds ein Schaden entstanden ist, so dass sich dieses Verhalten als möglicherweise pflichtwidrig darstellt. Dann muss das beklagte Organmitglied zu seiner Entlastung darlegen und beweisen, dass es seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.845 Und wenn sich Vorstandsmitglieder auf den Haftungsfreiraum der Business Judgment Rule berufen (§ 93 Abs 1 Satz 2), müssen sie nach vorwaltender Ansicht darlegen und beweisen, dass dessen tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt waren.846 Hinsichtlich des Schadens der Gesellschaft und seiner haftungsausfüllenden Verursachung durch das Verhalten des Beklagten bewendet es demgegenüber mit der Darlegungs- und Beweislast der klagenden Aktionäre. Hierbei sind allerdings die Behauptungslast und das Beweismaß nach den Regeln über die richterliche Schadensermittlung herabgesetzt (§ 287 Abs 1 ZPO). Das Gericht kann den Schaden auch schätzen, wenn die klagenden Aktionäre Tatsachen vortragen und unter Beweis stellen, die für eine Schadensschätzung hinreichende Anhaltspunkte bieten.847 325

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843 Seibert FS Priester, 2007, 763, 773; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 594; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 119. 844 So in anderem Zusammenhang die treffende Formulierung von Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und in der GmbH, 1990, S 50. 845 So für Haftungsklagen der Gesellschaft gegen Organmitglieder BGH 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284; auch BGH 18.6.2013 – II ZR 86/11, Rdn 22, BGHZ 197, 304, 311 (für GmbH & Co. KG); BGH 8.1.2007 – II ZR 304/04, NZG 2007, 231, 234 li Sp (für eG); Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 426 ff, 435 ff; grundlegend Goette ZGR 1995, 648 ff. 846 So für Organhaftungsklagen der Gesellschaft RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 1 (§ 93 AktG), S 12 li Sp; Fleischer in Spindler/Stilz3 § 93, 77; Fleischer ZIP 2004, 685, 688 re Sp und hM; hiervon ausgehend auch BGH 22.2.2011 – II ZR 146/09, Rdn 19 ff, NZG 2011, 549, 550 f. Kritisch Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 438 f mwN. 847 So für Organhaftungsklagen der Gesellschaft BGH 4.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 287, auch 284; LG München I 31.5.2007 – 5 HK O 11977/06, AG 2007, 827, 828 f, betr vom Insolvenzverwalter abgetretene Schadensersatzansprüche; Großkomm/Hopt/Roth5 § 93 Rdn 431 f, 440 mwN.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

c) Organmitglieder der Gesellschaft als Zeugen. Da die Gesellschaft im Haftungs- 327 prozess der Aktionäre nicht Partei ist, können die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft als Zeugen vernommen werden,848 so wie auch sonst bei der Klage eines Prozessstandschafters der materiell Berechtigte Zeuge sein kann849 und ebenso dessen gesetzlicher Vertreter. Das gilt sogar, wenn die Gesellschaft dem Beklagten als Nebenintervenientin beitritt, denn die Nebenintervention ist hier nur eine einfache (Rdn 320), und ein solcher Nebenintervenient kann ebenfalls Zeuge sein850. Erfolgt die Nebenintervention der Gesellschaft dagegen auf Seiten der Kläger-Aktionäre, ist die Gesellschaft streitgenössische Nebenintervenientin (Rdn 320). Ein solcher Nebenintervenient kann nicht als Zeuge vernommen werden, sondern nur wie eine Partei.851 Das gilt dann auch für die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft im Haftungsprozess der Aktionäre.852 d) Rechtskraftwirkung der Entscheidung (Abs 5 Satz 1). Das Urteil im Haftungs- 328 prozess der Aktionäre ergeht über einen Ersatzanspruch der Gesellschaft, den die Aktionäre als deren Prozessstandschafter im eigenen Namen geltend machen. § 148 Abs 5 Satz 1 ordnet daher an, dass ein solches Urteil auch gegenüber der Gesellschaft als Inhaberin des geltend gemachten Anspruchs wirkt. Dies entspricht dem allgemeinen Zivilprozessrecht,853 wonach bei gesetzlicher Prozessstandschaft die Rechtskraft eines Urteils auch für den materiell Berechtigten wirkt, wenn der Prozessstandschafter dessen Interessen wahrnimmt.854 Das Urteil wirkt auch, wie § 148 Abs 5 Satz 1 weiter bestimmt, gegenüber den übrigen, also den nicht klagenden Aktionären. Es schreibt mit materieller Rechtskraft das Bestehen oder Nichtbestehen des geltend gemachten prozessualen Anspruchs fest. Eine spätere Klage der Gesellschaft wegen desselben behaupteten Ersatzanspruches wäre unzulässig,855 denn ihr würde die Rechtskraft des zuvor auf die Aktionärsklage ergangenen Urteils entgegenstehen. Auch können Aktionäre nicht noch einmal hinsichtlich desselben Anspruchs eine Klagezulassung begehren;856 einem hierhingehenden Antrag würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.857 Selbst wenn andere Aktionäre schon zur Klage zugelassen sind, können sie die Klage jetzt nicht mehr zulässig erheben858 (vgl zum Ganzen Rdn 298, auch Rdn 272 f). Nach § 148 Abs 5 Satz 1 tritt die erweiterte Rechtskraftwirkung auch bei Klageabweisung ein. Dies gilt allerdings nur, wenn das Urteil über den Klageanspruch selbst entschieden hat, nicht hingegen, wenn die Klage wegen einer Versäumung der Klagefrist oder einer fehlenden erneuten und vergeblichen Klageaufforderung an die Gesellschaft oder aus anderen prozessualen Gründen als unzulässig abgewiesen wird.859

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848 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 595. 849 BGH 2.10.1987 – V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, 127 (betr gewillkürte Prozessstandschaft) in Anknüpfung an frühere Rspr; Musielak/Voit/Weth17 § 51 Rdn 24 (betr gesetzliche Prozessstandschaft). 850 MünchKommZPO/Schultes6 § 67 Rdn 3 mwN und hM. 851 MünchKommZPO/Schultes6 § 69 Rdn 15 mwN und hM. 852 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 595. 853 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 614. 854 MünchKommZPO/Gottwald6 § 325 Rdn 52; Musielak/Voit/Musielak17 § 325 Rdn 21. 855 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 616; MünchKomm/Arnold4 Rdn 96; Hüffer/Koch15 Rdn 19; MünchHdbGesR/ Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 58. 856 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 4, S 23 re Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 616; MünchKomm/Arnold4 Rdn 96. 857 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 48; Lönner Die Actio pro socio im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 2011, S 167 f. 858 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 616. 859 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 617; MünchKomm/Arnold4 Rdn 96; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 119.

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5. Verfahrensgestaltendes Parteiverhalten 329

a) Klagerücknahme und Erledigungserklärung. Als Kläger in Prozessstandschaft für die Gesellschaft können die Aktionäre die Klage zurücknehmen (§ 269 ZPO). Das kann die Gesellschaft selbst dann nicht verhindern, wenn sie den Aktionären als streitgenössische Nebenintervenientin beigetreten ist.860 Gleiches gilt für andere Aktionäre als streitgenössische Nebenintervenienten der Kläger-Aktionäre (vgl oben Rdn 291). Anders als bei der Rücknahme einer eigenen Klage der Gesellschaft gibt es auch keinen Zustimmungsvorbehalt von Seiten der Hauptversammlung und kein Widerspruchsrecht für Minderheitsaktionäre nach § 93 Abs 4 Satz 3861 (vgl § 148 Abs 6 Satz 4 und hierzu oben Rdn 288). Es steht der Gesellschaft und anderen Aktionären ja frei, eine eigene Haftungsklage über denselben Anspruch zu erheben, weil dieser durch die Klagerücknahme nicht rechtskräftig verneint wird. Die klagenden Aktionäre können des Weiteren die Hauptsache für erledigt erklären. 330 Auch das können die Gesellschaft und andere Nebenintervenienten nicht verhindern (vgl Rdn 297 aE). § 93 Abs 4 Satz 3 kommt ebenfalls nicht zur Geltung. Stimmt der Beklagte zu, so wird durch eine solche übereinstimmende Erledi331 gungserklärung der Haftungsprozess in der Hauptsache beendet, und das Gericht muss nur noch über die Kosten entscheiden (§ 91a ZPO, vgl Rdn 343). Das entfaltet keine Rechtskraft bezüglich des Klageanspruchs und steht deshalb einer erneuten Klage nicht entgegen. Dass in solchen Fällen die Gesellschaft später eine eigene Haftungsklage über denselben Anspruch erheben kann, ergibt sich zudem aus § 148 Abs 5, wonach in einem Klageverfahren von Aktionären nur Urteile und Vergleiche für und gegen die Gesellschaft wirken, und auch aus der Wertung des § 148 Abs 3, wonach die Gesellschaft jederzeit berechtigt ist, ihren Ersatzanspruch selbst geltend zu machen. Auch ein Klagezulassungsverfahren und anschließendes Klageverfahren anderer Aktionäre bleiben möglich. Nach herrschender Auffassung zum allgemeinen Zivilprozessrecht kann sogar der bisherige Kläger erneut klagen,862 hier also der oder die klagenden Aktionäre. Diese müssten dann allerdings aufs Neue ein Klagezulassungsverfahren durchlaufen, wenn die dreimonatige Klageerhebungsfrist nach § 148 Abs 4 Satz 1 verstrichen ist. Anders verhält es sich bei der einseitigen Erledigungserklärung, also wenn der 332 Beklagte der Erledigungserklärung der klagenden Aktionäre widerspricht. Die einseitige Erledigungserklärung ist nach herrschender zivilprozessrechtlicher Ansicht eine Klageänderung, auf Grund derer die Kläger nunmehr auf Feststellung der Erledigung klagen, also dass die ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet geworden sei.863 Bei der derivativen Aktionärs-Haftungsklage ist eine solche Klageänderung von der gerichtlichen Klageermächtigung mit abgedeckt.864 Das Gericht muss dann über das Feststellungsbegehren durch Urteil entscheiden. Dieses Urteil wirkt nach § 148 Abs 5 Satz 1 auch für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre, wenn es über den materiellen Ersatzanspruch der Gesellschaft entscheidet, also über die ursprüngliche und spätere Begründetheit der Aktionärsklage865 (vgl Rdn 328 aE).

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860 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 604. 861 MünchKomm/Arnold4 Rdn 92; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 599; Hüffer/Koch15 Rdn 20 aE; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 223. 862 BGH 28.5.1991 – IX ZR 181/90, NJW 1991, 2280, 2281; Stein/Jonas/Muthorst23 § 91a Rdn 25 mwN. 863 Statt vieler Stein/Jonas/Muthorst23 § 91a Rdn 47 mwN. 864 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 598. 865 Hier ist allerdings zivilprozessrechtlich vieles streitig; siehe Stein/Jonas/Muthorst23 § 91a Rdn 47 ff mwN.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

b) Vergleich (Abs 5 Satz 2). Als Prozessstandschafter der Gesellschaft sind die Ak- 333 tionäre grundsätzlich auch befugt, einen Prozessvergleich mit Wirkung gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären abzuschließen.866 Die prozessuale Befugnis hierfür ist in § 148 Abs 5 Satz 2 vorausgesetzt, wonach ein Vergleich, der nach Zulassung der Aktionärsklage geschlossen wird, für und gegen die Gesellschaft sowie die übrigen Aktionäre wirkt. Die Gesellschaft kann als Nebenintervenientin einen solchen Prozessvergleich zwischen den klagenden Aktionären und dem Beklagten nicht verhindern,867 und auch andere Aktionäre als Nebenintervenienten können das nicht (vgl oben Rdn 294 zur Stellung nebenintervenierender Aktionäre in einem Klageverfahren der Gesellschaft). Eine wesentliche Einschränkung der Vergleichswirkung ergibt sich allerdings 334 aus § 93 Abs 4 Satz 3 und § 116 Satz 1. Hiernach kann die Gesellschaft nur dann auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder verzichten oder sich hierüber vergleichen, wenn seit der Entstehung des Anspruchs drei Jahre vergangen sind, die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Aktionärsminderheit von 10% widerspricht. Diese Bestimmung wird mit Ausnahme der dreijährigen Sperrfrist von § 148 Abs 6 Satz 4 für den Fall in Bezug genommen, dass die Gesellschaft nach Einleitung eines AktionärsKlagezulassungsverfahrens selbst Klage erhebt oder eine anhängige Klage der Aktionäre übernimmt und anschließend die Klage zurücknimmt (Rdn 289). Die Anforderungen des § 93 Abs 4 Satz 3 gelten (mit Ausnahme der dreijährigen Sperrfrist) bei einer eigenen Klage der Gesellschaft aber auch für einen Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder sowie für einen Vergleich und insbesondere einen Prozessvergleich über diese Ansprüche (Rdn 292 f). Und die Anforderungen gelten entsprechend auch dann, wenn nicht die Gesellschaft selbst, sondern die klagenden Aktionäre einen Prozessvergleich mit dem beklagten Organmitglied in der Weise in Geltung setzen wollen, dass die Gesellschaft mögliche Ersatzansprüche preisgibt. Auch ein solcher Vergleich wirkt nur dann für und gegen die Gesellschaft sowie die Mitaktionäre, wenn nach § 93 Abs 4 Satz 3 die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Aktionärsminderheit von 10% Widerspruch erklärt.868 Die Befugnis der klagenden Aktionäre, die Gesellschaft einem Prozessvergleich zu unterwerfen, kann nicht weiter gehen als die Befugnis der regulären Gesellschaftsorgane.869 Nur die dreijährige Sperrfrist gilt in Anlehnung an die

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866 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 600, 605; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 166; Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1343. Auch die übrigen in Fn 868 Genannten setzen das voraus. Vgl allgemein zu dieser Verfügungsmacht des gesetzlichen Prozessstandschafters Zöller/Althammer33 Vor § 50 Rdn 29 mwN. Eingehend zu den hier berührten Fragen Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005, S 118 ff. 867 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 604; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29. Anders Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1785 li Sp. Nicht eindeutig Heidel/Lochner5 § 148 Rdn 38. 868 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 51; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 600, 605; J Vetter FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1317, 1327; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1785; Spindler NZG 2005, 865, 869 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 167; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 20; MünchKomm/Arnold4 Rdn 91, auch 81; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1343; Hüffer/Koch15 Rdn 20. Ebenso RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 4, S 23 re Sp („ein Vergleich im Hauptverfahren, der auch die Gesellschaft bindet, ist allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 4 Satz 3 möglich“) sowie Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp (wonach „eine vergleichsweise Beilegung … durch § 93 Abs 4 stark eingeschränkt ist“), wobei allerdings in der letzteren Textpassage nicht ganz klar wird, ob damit ein Vergleich durch die klagenden Minderheitsaktionäre oder durch die Gesellschaft gemeint ist. De lege ferenda ebenso während des Gesetzgebungsverfahrens der Handelsrechtsausschuss des DAV, Stellungnahme zum RegE UMAG, zu Nr 14 und 15 (§§ 147, 148), Anm 5b, NZG 2005, 388, 391 re Sp. 869 Ebenso Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 51; MünchKomm/Arnold4 Rdn 91; Bürgers/Körber/Holzborn/ Jänig4 Rdn 20; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 29; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 600, 605; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 166; Verse FS U H Schneider, 2011, 1325, 1343.

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Bestimmung des § 148 Abs 6 Satz 4 nicht, denn wenn bereits Klage erhoben ist, besteht oft ein besonders starkes Interesse an einer schnellen Regelung, und das gilt auch, wenn Aktionäre klagen870 (vgl Rdn 295 zur Gesellschaftsklage). Nicht verständlich ist die einschränkende Formulierung in § 148 Abs 5 Satz 2, dass 335 die Vergleichswirkung für und gegen die Gesellschaft sowie die übrigen Aktionäre „für einen nach § 149 bekannt zu machenden Vergleich“ eintritt. Wörtlich genommen würde hiernach ein Vergleich nur dann in der genannten Weise wirken, wenn es sich um eine börsennotierte Gesellschaft handelt, denn nur hier sind Vergleiche nach § 149 Abs 1 bekannt zu machen. Das wäre jedoch offensichtlich sinnlos und ist vom Gesetzgeber auch nicht gewollt. Diesem ist vielmehr ein Redaktionsversehen unterlaufen. Der Referentenentwurf für das UMAG hatte in § 147a Abs 4 umfangreiche Bekanntmachungspflichten für den Fall vorgesehen, dass der Haftungsprozess anders als durch Urteil beendet wird, also vor allem durch Vergleich, und zwar für alle Gesellschaften, nicht nur für börsennotierte. Zur Wirkung von Urteilen und Vergleichen sollte es im anschließenden § 147a Abs 5 heißen: „Das Urteil wirkt, auch wenn es auf Klageabweisung lautet, für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre. Entsprechendes gilt für einen Vergleich (Absatz 4).“871 Der Regierungsentwurf für das UMAG, und ihm folgend das Gesetz, haben die Bekanntmachungspflicht in einem eigenen § 149 geregelt und wollten offenbar in § 148 den früheren und eben zitierten Querverweis durch die Worte „… einen nach § 149 bekannt zu machenden Vergleich …“ formal anpassen. Dabei wurde anscheinend nicht bedacht, dass die in § 149 geregelten Bekanntmachungspflichten nunmehr auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt worden waren (vgl § 149 Rdn 8, 10). Dieses Redaktionsversehen ist unbeachtlich. Dass ein nach Klagezulassung von den Aktionären im Haftungsprozess abgeschlossener Vergleich für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre wirkt, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht 10% widersprechen, gilt nicht nur für börsennotierte Gesellschaften, sondern für alle Aktiengesellschaften.872 336

c) Klageverzicht. Möglich ist schließlich auch ein Verzicht der klagenden Aktionäre auf den geltend gemachten prozessualen Anspruch. Dann ist die Klage auf Antrag des Beklagten abzuweisen (§ 306 ZPO), und zwar als unbegründet und durch Sachurteil. Fraglich ist, ob die Gesellschaft oder andere Aktionäre, die den Kläger-Aktionären als streitgenössische Nebenintervenienten beigetreten sind, einen solchen Klageverzicht der Aktionäre verhindern können.873 Nach allgemeinem Zivilprozessrecht wird eine solche Widerspruchsbefugnis des streitgenössischen Nebenintervenienten zum Teil bejaht (s Rdn 294). Aber aktienrechtlich ist sie zu verneinen. Die Gesellschaft kann jederzeit selbst und an Stelle der Aktionäre klagen (§ 148 Abs 3), solange der Verzicht nicht erklärt und wirksam geworden ist (vgl Rdn 337 aE). Weshalb soll sie dann die Aktionäre an einem Prozess festhalten können, den diese nicht mehr wollen? Und auch nebenin-

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870 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 51; Hüffer/Koch15 Rdn 20; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 121; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 430; mit gleicher Begründung und auch im Ergebnis zuneigend Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1785; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 167; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 226. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 601; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 20; MünchKomm/Arnold4 Rdn 91, auch 81. 871 RefE UMAG, Art 1 Nr 14, NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 6. 872 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 619; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 168; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 18; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 227 f; zuneigend auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 49. 873 Verneinend für die Gesellschaft KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 604.

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tervenierenden Aktionären darf man eine solche Befugnis nicht zusprechen, weil sie anders als die Kläger-Aktionäre kein Klagezulassungsverfahren durchlaufen haben. Ein prozessualer Klageverzicht, dem die Klageabweisung auf dem Fuß folgt, ist al- 337 lerdings im Ergebnis nichts wesentlich Anderes als die Preisgabe des geltend gemachten materiellrechtlichen Anspruchs. Dieser kann nicht mehr eingeklagt werden. Ein prozessualer Klageverzicht der Gesellschaft in einem regulären Organhaftungsprozess wird daher ebenso wie ein materiellrechtlicher Verzicht nach § 93 Abs 4 Satz 3 nur wirksam, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht 10% der Aktionäre widersprechen (Rdn 293). Gleiches muss bei der Aktionärsklage nach § 148 gelten. Die Befugnis der klagenden Aktionäre zum Verzicht auf Ersatzansprüche der Gesellschaft kann auch hier nicht weitergehen als die Befugnis der regulären Gesellschaftsorgane (vgl Rdn 334). Man muss daher bei einem Klageverzicht ebenso wie bei einem Prozessvergleich durch die klagenden Aktionäre (Rdn 334) auf Seiten der Gesellschaft die Bestimmungen des § 148 Abs 6 Satz 4 und vor allem des § 93 Abs 4 Satz 3 entsprechend anwenden.874 Der Verzicht ist als Prozesshandlung nur wirksam, wenn er von der Hauptversammlung der Gesellschaft gebilligt wird und nicht 10% der Aktionäre widersprechen. Nur dann darf ein Verzichtsurteil ergehen875 (vgl Rdn 293). Die von § 93 Abs 4 Satz 3 verhängte dreijährige Sperrfrist gilt dagegen in Anlehnung an § 148 Abs 6 Satz 4 nicht876 (vgl Rdn 295, 334 aE). Die materielle Rechtskraft des Verzichtsurteils steht nach allgemeinem Zivilprozessrecht einer erneuten Klage entgegen, und zwar nach § 148 Abs 5 Satz 1 auch einer Klage der Gesellschaft oder anderer Aktionäre. 6. Ad-hoc-Publizität (Hinweis). Eine kapitalmarktrechtliche Pflicht, derivative Haf- 338 tungsklagen von Aktionären als Insiderinformationen offenzulegen, besteht für börsennotierte Gesellschaften in der Regel nicht, siehe § 149 Rdn 16 f. VI. Kosten (Abs 6) 1. Prozessuales und materielles Kostenrecht a) Überblick. Das Kostenrisiko der Aktionäre wird bei derivativen Haftungsver- 339 fahren durch § 148 Abs 6 wesentlich vermindert. Prozessrechtlich bewendet es zwar im Klagezulassungsverfahren und bei einer Haftungsklage von Aktionären mit den allgemeinen Regeln, nach denen die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits tragen und insbesondere dem Gegner dessen Kosten erstatten muss (§§ 91 ff ZPO). Die Kosten können gegen die Aktionäre auch durch Beschluss des Gerichts festgesetzt werden, und die Aktionäre müssen Gerichtskostenvorschüsse leisten877. Der Streitwert im Klagezulassungsverfahren ist aber gesetzlich abgesenkt (Rdn 366 ff). Und vor allem können die Aktionäre, wenn ihre Klage einmal zugelassen und erhoben ist, von der Gesellschaft materiellrechtlich Kostenerstattung verlangen, falls der Prozess verloren geht (§ 148 Abs 6 Satz 5) und sie hierdurch mit Kosten belastet werden. Die Aktionäre tragen also im Klageverfahren letzten Endes kein Kostenrisiko mehr. Einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch haben die Aktionäre außerdem gegen die Gesellschaft, wenn

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874 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 603. 875 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 603, auch § 149 Rdn 81. 876 So früher auch in MünchKomm/Schröer3 Rdn 80. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 603; jetzt auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 91 und 81. 877 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 23 re Sp.

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diese selbst klagt, nachdem schon ein Zulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären eingeleitet worden ist (§ 148 Abs 6 Satz 4), oder wenn ein Klagezulassungsantrag von Aktionären wegen entgegenstehender Gründe des Gesellschaftswohls abgewiesen wird, welche die Gesellschaft nicht rechtzeitig mitgeteilt hat (§ 148 Abs 6 Satz 2). Diese materiellrechtlichen Kostenerstattungsansprüche werden in der Kostengrundentscheidung des Gerichts und im Kostenfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigt, sondern müssen gesondert und notfalls mit einer Leistungsklage von der Gesellschaft eingefordert werden.878 Die Kosten, die einem Aktionär dadurch entstehen, dass er im Aktionärsforum andere Aktionäre zu gemeinsamer Rechtsausübung auffordert (vgl Rdn 189), werden allerdings nicht erstattet.879 340

b) Materielle Kostenpflicht der Gesellschaft bei zugelassener Aktionärsklage. Wenn eine Haftungsklage von Aktionären im Klagezulassungsverfahren gerichtlich zugelassen worden ist, dann aber im Klageverfahren abgewiesen wird, sind die klagenden Aktionäre prozessrechtlich nach §§ 91 ff ZPO gegenüber dem Gericht und dem Gegner in der Kosten(erstattungs)pflicht (Rdn 348 f, 351) und müssen vertraglich für ihren Rechtsanwalt aufkommen. Aber nach § 148 Abs 6 Satz 5 „hat die Gesellschaft“ in einem solchen Fall „den Klägern die von diesen zu tragenden Kosten zu erstatten“; das heißt die Aktionäre haben einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft880. Erstattungsfähig sind hiernach die Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 ZPO, also die Gerichtskosten und die prozessual erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten, insbesondere die Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG.881 Letzteres umfasst sowohl die Gebühren für den Anwalt der Aktionäre als auch die Gebühren für den gegnerischen Anwalt, soweit die Aktionäre dem Gegner hierfür prozessual Erstattung schulden. Die Gesellschaft muss den Aktionären auch die Kosten des Klagezulassungsverfahrens erstatten,882 wenn über diese Kosten erst im Endurteil des Haftungsprozesses entschieden wird und die Entscheidung zulasten der Aktionäre geht (vgl Rdn 346, 348 f). Soweit hiernach die Aktionäre prozessrechtlich mit Kosten(erstattungs)pflichten belastet und diese Pflichten noch nicht erfüllt sind, können die Aktionäre von der Gesellschaft Freistellung verlangen, und soweit sie die Pflichten schon erfüllt haben, schuldet ihnen die Gesellschaft Erstattung der Aufwendungen. So wird das Kostenrisiko aktienrechtlich von den klagenden Aktionären auf die Gesellschaft verlagert. Die Aktionäre klagen ja nicht im eigenen Interesse, sondern für Rechnung der Gesellschaft, und die Aktionärsklage hat eine gerichtliche Vorprüfung in dem Sinne durchlaufen, dass sie aus ex-ante-Sicht im Interesse der Gesellschaft lag.883

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878 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 626, 652; Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen, 2009, S 246 f. Vgl allgemein zum Unterschied zwischen prozessrechtlichen und materiellrechtlichen Kostenerstattungsansprüchen MünchKommZPO/Schulz6 Vor §§ 91 ff Rdn 17 ff; Musielak/Voit/Flockenhaus17 Vor § 91 Rdn 13 ff; Stein/Jonas/Muthorst23 Vor § 91 Rdn 16 ff; Zöller/Herget33 Vor § 91 Rdn 10 ff. 879 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 628; Schröer ZIP 2005, 2081, 2088 re Sp; MünchKomm/Arnold4 Rdn 102; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 108, 183. 880 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 23 re Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 652 und hM. 881 So die treffende Formulierung von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 622, siehe dort auch Rdn 660; ebenso der Sache nach Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 214 f. 882 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 23 re Sp. 883 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 23 f; RefE UMAG, Begründung zu Art 1 Nr 13 und 14 (§§ 147, 147a), NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 18 li Sp. Hierzu bereits entsprechende Vorschläge von Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F

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Einen Kostenerstattungsanspruch haben die Kläger-Aktionäre allerdings nach § 148 341 Abs 6 Satz 5 Halbsatz 2 nicht, wenn sie die Klagezulassung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt haben. Das wirkt Anreizen entgegen, die Klagezulassung mit falschen Behauptungen zu erschleichen.884 Haben die Aktionäre Kosten verursacht, die sie bei sorgfältiger Prozessführung hätten vermeiden können, muss ihnen die Gesellschaft hierfür ebenfalls nicht aufkommen.885 Die Aktionäre haben jedoch ein weites Ermessen, wie sie den Prozess führen,886 und ihr Kostenerstattungsanspruch entfällt nach der Wertung des § 148 Abs 6 Satz 5 Halbsatz 2 nur, wenn sie den Prozess vorsätzlich oder grob fahrlässig unsachgemäß betreiben.887 c) Materielle Kostenpflicht der Gesellschaft bei nachträglicher eigener Rechts- 342 verfolgung. Einen weiteren Fall der materiellrechtlichen Kostenerstattung regelt § 148 Abs 6 Satz 4: „Erhebt die Gesellschaft selbst Klage oder übernimmt sie ein anhängiges Klageverfahren von Aktionären, so trägt sie etwaige bis zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung oder Übernahme des Verfahrens entstandene Kosten des Antragstellers“. Die Bestimmung setzt voraus, dass die Aktionäre einen Klagezulassungsantrag gestellt haben, bevor die Gesellschaft klagt. Dann spricht nämlich nach den zutreffenden Worten der Gesetzesbegründung „alles dafür, dass die Minderheit nicht fälschlich den Anstoß zu dem Verfahren gegeben hat“.888 Wenn die Gesellschaft anschließend den Ersatzanspruch selbst geltend macht, zeigt sie damit, dass auch schon die Aktionäre im Gesellschaftsinteresse gehandelt haben, so dass auch hier eine Kostenerstattung angebracht ist. Die Erstattung betrifft nicht nur die Kosten des Klagezulassungsverfahren, wie die Gesetzesformulierung („Kosten des Antragstellers“) nahelegt, sondern nach dem Zweck der Regel auch die Kosten eines nachfolgenden Klageverfahrens, wenn die Aktionäre schon so weit gekommen sind.889 Nicht erstattet werden dagegen Kosten, die den Aktionären im zeitlichen Vorfeld des Klagezulassungsantrags und unabhängig von diesem entstanden sind, denn dies sind keine Kosten des Rechtsstreits im Sinne von §§ 91 ff ZPO. Man muss auch im hier angesprochenen Zusammenhang zwischen prozessrechtli- 343 cher und materiellrechtlicher Kostentragung unterscheiden. Wenn die Gesellschaft eine eigene Klage erhebt, nachdem Aktionäre einen Klagezulassungsantrag gestellt oder eine zugelassene Klage erhoben haben, werden der Zulassungsantrag oder die Klage der Aktionäre unzulässig (§ 148 Abs 3 Satz 1 und hierzu Rdn 272, 274 f). Das kann prozesskostenrechtlich zulasten der Aktionäre gehen. Verfolgen sie ihren Antrag oder ihre Klage jetzt noch weiter, sind diese kostenpflichtig abzuweisen (§§ 91, 92 ZPO). Auch wenn die Aktionäre den Antrag oder die Klage zurücknehmen, ergeht grundsätzlich eine Kostenentscheidung gegen sie (§ 269 Abs 3–4 ZPO). Die Aktionäre werden daher am besten die Hauptsache für erledigt erklären (vgl oben Rdn 330 ff zum Klageverfahren sowie Rdn 245 zum Klagezulassungsverfahren); dann richtet sich die prozessrechtliche Kostenvertei-

_____ 263 und zu den hierhinter stehenden Gerechtigkeitserwägungen S F 26 f, F 29 ff. De lege lata zustimmend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 55; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 175; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 652. 884 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 55. 885 Ebenso Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 32; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 215 f; de lege ferenda schon Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 263. Im Ansatz auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 654. 886 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 654. 887 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 216. 888 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp. 889 So andeutungsweise auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp („unabhängig vom erreichten Verfahrensstadium“).

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lung nach den ursprünglichen Erfolgsaussichten des Klagezulassungsantrags oder der Aktionärsklage (so § 91a ZPO für die übereinstimmende Erledigungserklärung beider Parteien;890 bei einer einseitigen Erledigungserklärung der klagenden Aktionäre sieht es im Ergebnis ähnlich aus891). Die Kostenentscheidung muss also nicht zu Lasten der Aktionäre gehen, aber die Möglichkeit besteht. Dieses Prozesskostenrisiko der Aktionäre wird materiellrechtlich auf die Gesellschaft 344 verlagert. Sie muss nach § 148 Abs 6 Satz 4 die bis zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung oder Übernahme des Verfahrens entstandenen Kosten der Antragsteller- oder KlägerAktionäre tragen; das heißt diese haben gegen die Gesellschaft auch hier einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch.892 Für den Inhalt des Anspruchs gilt das Gleiche wie nach § 148 Abs 6 Satz 5 bei der zugelassenen und verlorenen Aktionärsklage (Rdn 340), allerdings mit der Einschränkung, dass nur die bis zum Zeitpunkt des Verfahrenseintritts der Gesellschaft entstandenen Kosten der Aktionäre zu erstatten sind, also nicht die Kosten einer Nebenintervention im Klageverfahren der Gesellschaft (Rdn 361, auch Rdn 62 f). Die Kostenerstattung nach § 148 Abs 6 Satz 4 greift überdies nur, wenn der Zulassungsantrag oder die Klage der Aktionäre gerade durch die eigene Klage der Gesellschaft unzulässig geworden sind und nicht schon aus anderen Gründen unzulässig waren.893 Auf die ursprüngliche Begründetheit des Zulassungsantrags oder der Aktionärsklage kommt es dagegen nicht an894 und auch nicht darauf, ob die Klage in den Händen der Gesellschaft Erfolg hat; selbst wenn diese verliert, muss sie die Kosten der Aktionäre tragen. Kosten der Aktionäre, die auf unsachgemäßer Prozessführung beruhen, sind allerdings nicht zu erstatten (vgl Rdn 341). 345

d) Materielle Kostenpflicht der Gesellschaft bei verspätet geltend gemachten Gegenbelangen. Kostenerstattung können die Aktionäre von der Gesellschaft schließlich auch verlangen, wenn im Klagezulassungsverfahren ihr Antrag abgewiesen wird, weil einer ansonsten gerechtfertigten Klagezulassung verspätet vorgebrachte Gründe des Gesellschaftswohls entgegenstehen (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 4). Auch dann tragen die unterlegenen Antragsteller zwar prozessual die Kosten des Zulassungsverfahrens (§§ 91 ff ZPO). Aber wenn die Gesellschaft bei Aufforderung zur Erhebung einer eigenen Klage nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 die Gründe, aus denen sie nicht klagen will, nicht mittgeteilt hat, „hat sie dem Antragsteller die Kosten zu erstatten“ (§ 148 Abs 6 Satz 2), das heißt der oder die Antragsteller haben auch in diesem Fall einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft.895 Zu den im Einzelnen erstattungsfähigen Kosten siehe Rdn 340. 2. Kostentragung bei Haftungsverfahren von Aktionären

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a) Kosten des Klagezulassungsverfahrens bei Unterliegen des Antragstellers. Nach § 148 Abs 6 Satz 1 hat der Antragsteller die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tra-

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890 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 56. 891 Zu den Kostenfolgen einer einseitigen Erledigungserklärung siehe allgemein Stein/Jonas/Muthorst23 § 91a Rdn 50 ff. 892 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 640, 655. 893 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 641, auch Rdn 267 (für den Zulassungsantrag). 894 So im Hinblick auf den Zulassungsantrag auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 641; Grigoleit/Grigoleit/ Rachlitz2 Rdn 31 aE. 895 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 639; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 54; MünchKomm/Arnold4 Rdn 97; MünchHdbGesR/Bungert5, Bd 4 AG, § 43 Rdn 59; Hüffer/Koch15 Rdn 22; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 133 f.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

gen, soweit sein Auftrag abgewiesen wird. Dies ist eine prozessrechtliche Kostenregel, die im Grundgedanken den allgemeinen Bestimmungen der §§ 91 ff ZPO entspricht, aber diese Regeln den Besonderheiten des derivativen Haftungsverfahrens von Aktionären mit seiner Zweistufigkeit von Klagezulassungsverfahren und Klageverfahren anpasst. § 148 Abs 6 Satz 1 sieht eine Kostenentscheidung im Klagezulassungsverfahren nur für den Fall vor, dass der Antragsteller ganz oder teilweise unterliegt. Damit wird zugleich deutlich, dass sich die Kostentragung in diesem Verfahren grundsätzlich gemäß den allgemeinen Regeln der §§ 91 ff ZPO nach Obsiegen und Unterliegen richtet.896 Wird der Klagezulassungsantrag in vollem Umfange abgewiesen, so sind nach § 91 Abs 1 ZPO dem Antragsteller die ganzen Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Wird dem Zulassungsantrag teilweise stattgegeben, beispielsweise nur zur Geltendmachung eines Anspruchs in Höhe von zwei Dritteln des im Antrag bezeichneten Ersatzanspruchs, und der Antrag im Übrigen abgewiesen, so hat der Antragsteller nach § 148 Abs 6 Satz 1 AktG und im Einklang mit § 92 ZPO ein Drittel der Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Wenn und soweit dagegen dem Antrag stattgegeben wird, ist über die Kostentragungspflicht erst im Endurteil zu entscheiden (§ 148 Abs 6 Satz 3 und hierzu Rdn 348 f, 353 ff). Unter bestimmten Voraussetzungen haben Aktionäre, die im Klagezulassungsver- 347 fahren mit Kosten belastet werden, einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft, nämlich wenn der Klagezulassungsantrag aus Gründen des Gesellschaftswohls abgewiesen wird, welche die Gesellschaft verspätet mitgeteilt hat (§ 148 Abs 6 Satz 2, vgl Rdn 345), oder wenn die Gesellschaft während der Rechtshängigkeit eines Klagezulassungsantrags eine eigene Haftungsklage erhebt (§ 148 Abs 6 Satz 4 und hierzu Rdn 343 f). b) Kostentragung bei zugelassener Aktionärsklage. Wenn und soweit dem An- 348 trag auf Klagezulassung stattgegeben wird, „ist über die Kostentragung im Endurteil zu entscheiden“ (§ 148 Abs 6 Satz 3), und zwar auch über die noch offenen Kosten des Klagezulassungsverfahrens. Mit dem Endurteil ist vor allem das Urteil in einem nachfolgenden Haftungsprozess der Aktionäre gemeint (zur Haftungsklage der Gesellschaft vgl unten Rdn 353 ff). Dessen Kosten hat das Gericht nach §§ 91 ff ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen.897 Die Kostenentscheidung im Endurteil ergeht zum einen über die Kosten des Klageverfahrens und zum anderen über den Teil der Kosten des Zulassungsverfahrens, über den dort noch nicht nach § 148 Abs 6 Satz 1 wegen teilweisen Unterliegens des Antragstellers entschieden worden ist. Die im Endurteil zu treffende Entscheidung über die noch offenen Kosten des Zulassungsverfahrens hat dem Ergebnis des Haftungsprozesses zu folgen. Bei einem Obsiegen des Kläger-Aktionärs im Haftungsprozess sind sowohl die Kosten des Klageverfahrens als auch die – eventuell restlichen – Kosten des Zulassungsverfahrens nach § 91 Abs 1 ZPO vom Beklagten zu tragen.898 Unterliegt dagegen der Aktionär, muss er prozessrechtlich für die Kosten des Klageverfahrens und die noch offenen Kosten des Klagezulassungsverfahrens aufkommen, obwohl Letzteres erfolgreich war.899 Man kann die Kosten ja schlecht dem Beklagten auferlegen und ihn dafür bezahlen lassen, dass der gegen ihn gerichtete Verdacht zwar zunächst gerechtfertigt erschien, aber dann entkräftet worden ist. Bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen sind die Kosten nach § 92 Abs 1 ZPO zu verteilen.

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896 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 636. 897 Unstreitig, siehe statt vieler KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 642 f, 649, 651. 898 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 642. 899 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 643, 651. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 110, wonach in diesem Fall der Beklagte und frühere Antragsgegner die Kosten trage.

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War beispielsweise die gerichtliche Geltendmachung des im Klagezulassungsantrag genannten Ersatzanspruchs in vollem Umfang zugelassen worden und wird der Haftungsklage ebenfalls voll stattgegeben, so sind prozessrechtlich die gesamten Kosten des Zulassungsverfahrens und des Haftungsprozesses dem Beklagten aufzuerlegen. Wird in einem solchen Fall der Klage nur zur Hälfte stattgegeben, so haben die Parteien jeweils die Hälfte der Kosten beider Verfahren zu tragen. War der Antragsteller nur zur Geltendmachung von zwei Dritteln des in seinem Antrag angekündigten Ersatzanspruchs zugelassen worden, so waren ihm bereits im Klagezulassungsverfahren ein Drittel der Kosten auferlegt worden (Rdn 346). Ist nunmehr seine Haftungsklage über die restlichen zwei Drittel des Betrags erfolgreich, so hat der Beklagte die gesamten Kosten des Haftungsprozesses und die noch offenen zwei Drittel der Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Ist der Kläger im Haftungsprozess dagegen nur zur Hälfte erfolgreich, so sind ihm in seiner früheren Eigenschaft als Antragsteller im Zulassungsverfahren ein weiteres Drittel der Kosten dieses Verfahrens und im Haftungsprozess die Hälfte der Kosten aufzuerlegen; das restliche Drittel der Kosten des Zulassungsverfahrens und die andere Hälfte der Kosten des Haftungsprozesses trägt der Beklagte. Wenn die zugelassene Haftungsklage der Aktionäre im Klageverfahren ganz oder 350 teilweise abgewiesen wird, haben allerdings die Aktionäre nach § 148 Abs 6 Satz 5 einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft (Rdn 340 f). 351

c) Mehrere Aktionäre als Kostenschuldner. Wird das Klagezulassungsverfahren oder ein anschließendes Klageverfahren von mehreren Aktionären als Antragstellern oder Klägern betrieben, so haften diese prozessrechtlich als Streitgenossen für die von ihnen zu tragenden Kosten gemäß § 100 Abs 1 ZPO grundsätzlich nach Köpfen, also beispielsweise je zur Hälfte, wenn es zwei Antragsteller gibt. Hiervon abweichend können aber auch Maß und Art der Beteiligung am Rechtsstreit (§ 100 Abs 2 ZPO) sowie besondere, von einzelnen Beteiligten geltend gemachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu berücksichtigen sein (§ 100 Abs 3 ZPO).900 Bei derivativen Haftungsverfahren mehrerer Aktionäre sollte es vor allem auf den jeweiligen Umfang der Aktienbeteiligung ankommen, aber das ist prozesskostenrechtlich nicht abgesichert.901 Jedenfalls haften die Aktionäre nur als Teilschuldner im Sinne von § 420 BGB, nicht als Gesamtschuldner, so viel ist sicher.902 3. Kostentragung bei Prozessführung durch die Gesellschaft

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Hier muss man danach unterscheiden, ob die Gesellschaft eine eigene und neue Klage erhebt (§ 148 Abs 3 Satz 1), oder ob sie ein schon anhängiges Klageverfahren von den Aktionären übernimmt (§ 148 Abs 3 Satz 2).

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a) Übernahme einer Aktionärsklage. Wird der von den Aktionären nach einem erfolgreichen Klagezulassungsverfahren angestrengte Haftungsprozess von der Gesell-

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900 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 637 (für das Klagezulassungsverfahren). 901 Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 135 will sogar im Wesentlichen nur auf die Aktienbeteiligung der einzelnen Antragsteller-Aktionäre abstellen. Deutlich zurückhaltender KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 637 (für das Klagezulassungsverfahren), wonach ausnahmsweise eine deutlich unterschiedliche Beteiligungshöhe zu berücksichtigen sein soll. 902 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 637 (für das Klagezulassungsverfahren); MünchKomm/Arnold4 Rdn 100 (für die Haftungsklage); zum allgemeinen Prozesskostenrecht MünchKommZPO/Schulz6 § 100 Rdn 6.

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schaft übernommen, so tritt die Gesellschaft im Wege des Parteiwechsels anstelle der Aktionäre als neue Klägerin in den anhängigen Rechtsstreit ein (Rdn 276). Im Endurteil dieses Prozesses ist dann sowohl über die Kosten des Klageverfahrens zu entscheiden als auch nach § 148 Abs 6 Satz 3 über die Kosten des vorgeschalteten Klagezulassungsverfahrens,903 soweit hierüber nicht schon nach § 148 Abs 6 Satz 1 entschieden worden ist (vgl Rdn 346). Auch für diese Kostenentscheidung gelten §§ 91 und 92 ZPO. Kostenschuldnerin und -gläubigerin ist prozessrechtlich die Gesellschaft,904 denn ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nach §§ 91 ff ZPO setzt ein Prozessrechtsverhältnis voraus,905 und Partei dieses Verhältnisses ist jetzt die Gesellschaft. Wird die von der Gesellschaft übernommene Haftungsklage abgewiesen, so erlegt 354 das Urteil die Kosten des Klageverfahrens und die noch offenen Kosten des Klagezulassungsverfahrens der Gesellschaft auf, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des jetzigen Beklagten und früheren Antragsgegners im Zulassungsverfahren. Hat dagegen die Klage der Gesellschaft Erfolg, sind die Kosten dem Beklagten und früheren Antragsgegner aufzuerlegen. Erstattung der Kosten, die den Aktionären im Klagezulassungsund Klageverfahren entstanden und ihnen jetzt materiellrechtlich von der Gesellschaft zu erstatten sind (vgl § 148 Abs 6 Satz 4 und hierzu Rdn 342, 344), kann die Gesellschaft von dem unterlegenen Beklagten allerdings nur verlangen, soweit entsprechende Kosten auch dann bei der Gesellschaft angefallen wären, wenn sie ihren Anspruch gleich selbst eingeklagt und nicht erst auf die Aktionäre gewartet hätte, denn letzteres war nicht im Sinne von § 91 Abs 1 Satz 1 ZPO „zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung ... notwendig“. b) Eigene Klage der Gesellschaft. Mit einer solchen Klage entsteht ein neues und 355 eigenständiges Prozessrechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Beklagten, über das am Ende nach §§ 91 ff ZPO abgerechnet wird. Im Falle ihres Unterliegens ist die klagende Gesellschaft Kostenschuldnerin, andernfalls der Beklagte. Wenn aber die Gesellschaft ihre Klage erst erhebt, nachdem schon Aktionäre einen Klagezulassungsantrag gestellt oder eine Haftungsklage erhoben haben, besteht daneben noch das alte Prozessrechtsverhältnis zwischen den Aktionären und dem Antragsgegner oder Beklagten, über das ebenfalls eine prozessuale Kostenentscheidung ergehen muss. Über die Kosten des Klagezulassungsverfahrens und eines Klageverfahrens von Aktionären und namentlich über deren Kostenpflicht oder Kostenerstattungsanspruch kann sinnvollerweise nur in dem Verfahren der Aktionäre entschieden werden,906 und nicht im Klageverfahren der Gesellschaft,907 denn dieses begründet kein Prozessrechtsverhältnis der Aktionäre. Der Klagezulassungsantrag oder die Klage der Aktionäre werden mit Klageerhebung durch die Gesellschaft unzulässig (§ 148 Abs 3 Satz 1 Halbsatz 2). Das kann prozessrechtlich eine Kosten(erstattungs)pflicht der Aktionäre auslösen (Rdn 343), aber hierfür bekommen sie von der Gesellschaft nach § 148 Abs 6 Satz 4 materiellrechtlich Erstattung (Rdn 342, 344). Wenn allerdings die Aktionäre noch im Klagezulassungsverfahren stecken und die 356 Hauptsache für erledigt erklären, kann auch eine Kostenentscheidung zugunsten der

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903 MünchKomm/Arnold4 Rdn 98. 904 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 656 f. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 253, 262 (auch vormalige Kläger-Aktionäre als Kostengläubiger). 905 BGH 21.4.1988 – IX ZR 191/87, NJW 1988, 3204, 3205 li Sp; Stein/Jonas/Muthorst23 Vor § 91 Rdn 15 mwN. 906 Hiervon ausgehend auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 655. 907 Für letzteres aber MünchKomm/Arnold4 Rdn 98 a Anf.

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Aktionäre geboten sein (vgl Rdn 343). Das entspricht zwar nicht dem Wortlaut der Gesetzesregel, wonach im Klagezulassungsverfahren nur bei Abweisung des Antrags über die Kosten entschieden wird und im Übrigen das Endurteil die Kostenentscheidung trifft (§ 148 Abs 6 Satz 1 und 3). Diese Regel ist jedoch auf eine spätere originäre und eigene Klage der Gesellschaft nicht zugeschnitten, weil das hierauf ergehende Urteil nicht über die Kostentragung im Klagezulassungsverfahren der Aktionäre entscheiden kann. Deshalb muss in diesem Fall im Klagezulassungsverfahren eine umfassende und abschließende Kostenentscheidung ergehen. Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft ihre Klage nach dem erfolgreichen Abschluss des Zulassungsverfahrens erhebt und eine Klage der Aktionäre deshalb nicht mehr möglich ist (vgl Rdn 272). 4. Kosten bei Nebenintervention a) Einfache und streitgenössische Nebenintervention im Kostenüberblick. Bei einfacher Nebenintervention sind nach § 101 Abs 1 ZPO die außergerichtlichen Kosten des Nebenintervenienten dem Gegner der unterstützten Hauptpartei aufzuerlegen, soweit dieser nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; andernfalls trägt der Nebenintervenient seine Kosten selbst. Der Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten entspricht also dem Kostenerstattungsanspruch der von ihm unterstützten Hauptpartei (Kostenparallelität).908 Der erfolglose Nebenintervenient schuldet aber dem obsiegenden Gegner der unterstützten Hauptpartei keine Kostenerstattung, sondern bleibt nur mit seinen eigenen Kosten belastet.909 Handelt es sich dagegen um eine streitgenössische Nebenintervention so gilt der 358 Nebenintervenient nach § 69 als Streitgenosse der von ihm unterstützten Hauptpartei und wird nach § 101 Abs 2 und § 100 ZPO auch kostenrechtlich wie ein Streitgenosse behandelt. Unterliegt die Hauptpartei, so haben sie und ihr streitgenössischer Nebenintervenient nach §§ 91 und 100 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen und, anders als bei der einfachen Nebenintervention (Rdn 357), dem obsiegenden Gegner dessen Kosten zu erstatten.910 Die Kostenpflicht bestimmt sich gemäß § 100 Abs 1 ZPO grundsätzlich nach Köpfen, so dass man auf die Hälfte kommt, wenn nur ein Nebenintervenient der Hauptpartei beigetreten war, oder sie bestimmt sich nach dem jeweiligen Beitrag zum Rechtsstreit (§ 100 Abs 2–3 ZPO, vgl oben Rdn 351).911 Obsiegt dagegen die Hauptpartei, so obsiegt auch ihr streitgenössischer Nebenintervenient. Dieser kann prozessrechtlich nach §§ 91 und 101 Abs 1 ZPO vom Gegner der unterstützen Hauptpartei Kostenerstattung beanspruchen.912 Die Kostenfolgen einer Rücknahme der Klage oder des Antrags (§ 269 Abs 3 Satz 2 ZPO) oder einer nur zwischen den Parteien wirkenden vergleichsweisen Ver357

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908 BGH 18.6.2007 – II ZB 23/06, WM 2007, 1238, 1238 f = DStR 2007, 1265, 1265 f; BGH 3.4.2003 – V ZB 44/02, BGHZ 154, 351, 354; BGH 14.7.2003 – II ZB 15/02, NJW 2003, 3354, 3354 f. 909 Ein Kostenerstattungsanspruch gegen die unterstützte Hauptpartei kommt nach allgemeinem Prozessrecht nicht in Betracht (Musielak/Voit/Flockenhaus17 § 101 Rdn 2; Zöller/Herget33 § 101 Rdn 3) und lässt sich auch aktienrechtlich nicht begründen. 910 So allgemein zur streitgenössischen Nebenintervention Stein/Jonas/Muthorst23 § 100 Rdn 6; MünchKommZPO/Schulz6 § 101 Rdn 35. 911 Siehe wiederum Stein/Jonas/Muthorst23 § 100 Rdn 14, 15. Zu den Kosten eines streitgenössischen Nebenintervenienten im Anfechtungsprozess nach § 246 AktG vgl BGH 18.6.2007 – II ZB 23/06, WM 2007, 1238, 1239 li Sp = DStR 2007, 1265, 1266 m Anm von Goette ebenda und Bespr von Waclawik DStR 2007, 1257 ff. 912 Vgl zum allgemeinen Zivilprozessrecht BGH 18.12.2014 – II ZR 1/14, Rdn 2, NJW 2015, 557; MünchKommZPO/Schulz6 § 100 Rdn 20 ff und § 101 Rdn 35 aE.

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einbarung über die Kostentragung sind allerdings gegenüber den streitgenössischen Nebenintervenienten nicht unmittelbar wirksam.913 b) Einzelne Gestaltungen. Ist die Gesellschaft auf Grund ihrer Beiladung im Kla- 359 gezulassungsverfahren dem als Haftungsschuldner belangten Antragsgegner als streitgenössische Nebenintervenientin beigetreten (Rdn 229, 233), und wird der Klagezulassungsantrag abgewiesen, muss der unterlegene Antragsteller nach §§ 91 und 100 ZPO nicht nur dem Antragsgegner, sondern auch der Gesellschaft die ihnen erwachsenen Kosten erstatten.914 Das umfasst auch die Kosten für einen jeweils eigenen Rechtsanwalt, weil sie zur Rechtsverteidigung notwendig sind;915 zwischen dem Antragsgegner und der Gesellschaft besteht ja ein potenzieller Interessenkonflikt. Andere Aktionäre, die dem Antragsteller beitreten, sind nur einfache Nebenintervenienten (Rdn 238) und deshalb nicht in der Kostenerstattungspflicht (Rdn 357). Soweit der Antragsteller-Aktionär im Klagezulassungsverfahren obsiegt, ist 360 über die in diesem Verfahren entstandenen Kosten einer Nebenintervention entsprechend § 148 Abs 6 Satz 3 im Endurteil des anschließenden Haftungsprozesses zu entscheiden, 916 und zwar nach § 91 ZPO gemäß dem Ausgang dieses Prozesses (vgl Rdn 348 f). Wird der Haftungsklage des Aktionärs stattgegeben, so sind dem Beklagten die noch offenen Kosten des Klagezulassungsverfahrens und die Kosten des Klageverfahrens aufzuerlegen und ebenso die Kosten von Nebenintervenienten auf Seiten des Antragsteller- und späteren Kläger-Aktionärs (§ 101 Abs 1 ZPO). Wird hingegen die Haftungsklage abgewiesen, so sind neben dem klagenden Aktionär auch dessen streitgenössische Nebenintervenienten in der prozessualen Kostenpflicht (§§ 91 ff, 100, 101 Abs 2 ZPO, Rdn 358). Beteiligen sich die bisherigen Antragsteller- oder Kläger-Aktionäre in Folge ihrer 361 Beiladung an einer von der Gesellschaft erhobenen oder übernommenen Haftungsklage als streitgenössische Nebenintervenienten (vgl § 148 Abs 3 Satz 3 und hierzu Rdn 285), so erhalten sie prozessrechtlich beim Obsiegen der Gesellschaft ihre Kosten vom unterlegenen Beklagen erstattet917 (Rdn 358). Ob die Aktionäre umgekehrt beim Unterliegen der Gesellschaft gegenüber dem obsiegenden Beklagten mit in der Kostenerstattungspflicht sind, ist fraglich.918 Nach allgemeinem Zivilprozessrecht ist das zwar für streitgenössische Nebenintervenienten zu bejahen (§ 101 Abs 2 iVm § 100 Abs 1–3 ZPO, Rdn 358). Aber dass die Aktionäre der Gesellschaft im Klageverfahren als streitgenössische Nebenintervenienten beitreten können, ergibt sich nicht aus dem allgemeinen Zivilprozessrecht, sondern aus dem aktienrechtlichen Anliegen des § 148 Abs 3 Satz 3, den Aktionären eine Verfahrenskontrolle zu ermöglichen (Rdn 284 f). Damit ist eine pro-

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913 BGH 18.6.2007 – II ZB 23/06, WM 2007, 1238, 1239 li Sp = DStR 2007, 1265, 1266. 914 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 209. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 108 sowie diejenigen, die in der „Beiladung“ der Gesellschaft keine Einladung zur streitgenössischen Nebenintervention sehen (vgl Rdn 224). Nach diesem Verständnis müssen die Gesellschaft und überhaupt die Beigeladenen ihre Kosten selbst tragen; so Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 53. Im gleichen Sinne die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 3, Nr 18, S 43 re Sp, wo es allerdings um die in einem Klageverfahren der Gesellschaft beizuladenden Aktionäre geht. Nicht eindeutig KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 443 und 659. 915 So im Ergebnis auch Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 209. Ebenso zum allgemeinen Zivilprozessrecht MünchKommZPO/Schulz6 § 100 Rdn 21 ff. und die hM mit hier nicht einschlägigen Ausnahmen. 916 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 648. 917 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 659; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 212 f. 918 Bejahend Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 213; auch noch hier 4. Auflage Rdn 263.

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zessuale Kostenerstattungspflicht gegenüber dem obsiegenden Beklagten nicht vereinbar. Für diese Kosten muss vielmehr allein die Gesellschaft aufkommen, und die Aktionäre tragen nach § 101 Abs 1 ZPO lediglich die durch ihre Nebenintervention verursachten Kosten, also die ihnen entstandenen außergerichtlichen Kosten. 919 Hierfür bekommen sie materiellrechtlich keine Erstattung von der Gesellschaft,920 denn diese trägt nach § 148 Abs 6 Satz 4 nur die „bis zum Zeitpunkt ihrer Klageerhebung oder Übernahme des Verfahrens entstandene[n] Kosten des Antragstellers“ oder späteren Klägers. Das wird zwar rechtspolitisch kritisiert, erweist sich aber bei genauem Hinsehen als richtig (Rdn 62 f). 5. Beschränkte Kostenerstattung bei Beteiligung mehrerer Streitgenossen (Abs 6 Satz 6). Nach § 148 Abs 6 Satz 6 erhalten „gemeinsam als Antragsteller oder als Streitgenossen handelnde Aktionäre … insgesamt nur die Kosten eines Bevollmächtigten erstattet, soweit nicht ein weiterer Bevollmächtigter zur Rechtsverfolgung unerlässlich war.“ Dabei geht es vor allem um den Fall, dass ein Klagezulassungsverfahren und ein Haftungsprozess von mehreren Aktionären gemeinsam als Streitgenossen geführt werden. Beim gänzlichen oder teilweisen Obsiegen von Streitgenossen ist die unterlegene Gegenpartei dem Grunde nach verpflichtet, allen Streitgenossen die durch den Rechtsstreit erwachsenen Kosten zu erstatten (§§ 91, 92 ZPO).921 Ob der Kostenschuldner hierbei jedem Streitgenossen auch die Kosten eines eigenen Rechtsanwalts erstatten muss, ist nach allgemeinem Zivilprozessrecht umstritten.922 Das Aktiengesetz schiebt dem jedenfalls durch § 148 Abs 6 Satz 6 weitgehend einen Riegel vor, um zu verhindern, dass die beklagten Organmitglieder oder sonstigen Haftungsschuldner oder auch die Gesellschaft mit ungerechtfertigt hohen Kosten der Rechtsverfolgung belastet werden.923 Die Beschränkung gilt für das Klagezulassungsverfahren wie für das Klageverfahren924 und betrifft sowohl die prozessrechtliche als auch die materiellrechtliche Kostenerstattung.925 Eine Erhöhungsgebühr, wie sie das allgemeine Kostenrecht dem Anwalt beim Tätigwerden für mehrere Auftraggeber in derselben Angelegenheit zuspricht,926 kommt in den hier angesprochenen Fällen ebenfalls nicht in Betracht.927 Wie mehrere Aktionäre die erstatteten Anwaltskosten unter sich aufteilen, bestimmt sich nach dem Innenverhältnis der Aktionäre und im Zweifel nach Köpfen.928 Die Regel des § 148 Abs 6 Satz 6 gilt entsprechend, wenn sich ein Aktionär oder meh363 rere Aktionäre an dem Klagezulassungsverfahren oder an der Haftungsklage anderer

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919 Vgl zum allgemeinen Zivilprozessrecht Musielak/Voit/Flockenhaus17 § 101 Rdn 2. 920 So beiläufig die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 3, Nr 18, S 43 re Sp; zustimmend Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 22 aE; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 659, auch 517; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 213 f; Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 201; Paschos/ Neumann DB 2005, 1779, 1784 li Sp. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 263. 921 Siehe zum allgemeinen Zivilprozessrecht Stein/Jonas/Muthorst23 § 100 Rdn 12. 922 Bejahend Stein/Jonas/Muthorst23 § 91 Rdn 142 und § 100 Rdn 13; Stein/Jonas/Bork23 § 61 Rdn 2; verneinend Zöller/Herget33 § 91 Rdn 13 unter „Streitgenossen“; alle mwN. Der RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp, bezeichnet die Ansicht, dass jeder Streitgenosse für sich einen eigenen Prozessbevollmächtigten bestellen und Kostenerstattung verlangen kann, als „nicht unumstritten“. 923 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 li Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 663. 924 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 664; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 57. 925 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 664. 926 RVG – Anlage 1 (Vergütungsverzeichnis) Nr 1008. 927 Happ/Möhrle5 Muster 23.23, Anm 9.3. 928 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 667. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 181 (Priorität).

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Aktionäre als Nebenintervenienten beteiligen. Hier sind nur den Antragstellern oder Klägern die Kosten für ihren Prozessbevollmächtigten zu erstatten, und die entsprechenden Kosten der Nebenintervenienten bleiben insofern unberücksichtigt. Treten dagegen Aktionäre der Gesellschaft bei deren eigener Klage als Nebenintervenienten bei, so bekommen sie im Falle des Obsiegens ihre Anwaltskosten vom unterlegenen Beklagten erstattet, aber auch dies nur einmal, wenn es sich um mehrere Aktionäre handelt. Die Erstattungsbeschränkung auf die Kosten nur eines Bevollmächtigten gilt nicht, 364 wenn „ein weiterer Bevollmächtigter zur Rechtsverfolgung unerlässlich“ ist (§ 148 Abs 6 Satz 6). Die Einschaltung mehrerer Bevollmächtigter muss im Interesse der Gesellschaft geboten sein, nicht im Interesse der antragstellenden oder klagenden Aktionäre,929 denn es geht um den Anspruch der Gesellschaft. Außerdem muss das Kostenrisiko des als Haftungsschuldner Belangten in Grenzen bleiben. „Die Erstattung der durch die Einschaltung weiterer Bevollmächtigter entstandenen Mehrkosten“ bedarf daher nach den zutreffenden Worten der Gesetzesbegründung „einer ganz besonderen Rechtfertigung. Sie wird in der Regel nur in Betracht kommen, wenn das Verfahren wegen krasser Interessengegensätze zwischen Antragsteller und Streitgenossen durch einen Bevollmächtigten allein überhaupt nicht betrieben werden kann. Der Umstand, dass einzelne Mitglieder der Minderheit oder Streitgenossen an unterschiedlichen Orten wohnen, kann kein Grund sein.“930 Die Kostenerstattungsbeschränkung nach § 148 Abs 6 Satz 6 gilt außerdem nicht, 365 wenn mehrere Klagezulassungsanträge oder Haftungsklagen von Aktionären unabhängig voneinander angebracht und sodann nach § 148 Abs 4 Satz 4 zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden, weil dann zwar alle Kläger dieser Verfahren Streitgenossen sind, aber nicht im Sinne des § 148 Abs 6 Satz 6 gemeinsam handeln, sondern ihre Verfahren fremdbestimmt durch das Gericht verbunden wurden931 (siehe oben Rdn 203, 242, 314). 6. Streitwert a) Klagezulassungsverfahren. Für dieses Verfahren bestimmt sich der Streit- 366 wert gemäß § 53 Abs 1 Nr 5 Halbsatz 1 GKG im Grundsatz nach § 3 ZPO, wonach das Gericht den Wert nach freiem Ermessen festsetzt. Der Streitwert darf allerdings ein Zehntel des Grundkapitals der Gesellschaft, höchstens jedoch 500.000 €, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist (§ 53 Abs 1 Nr 4 Halbsatz 2 GKG).932 Damit wird insbesondere auf das Interesse der Antragsteller-Aktionäre abgestellt, so dass die 500.000 €-Grenze nur selten überschritten werden dürfte. Ansonsten ist der Maßstab für den Streitwert umstritten. Manche setzen die Aus- 367 gangsgröße für die Festsetzung des Streitwerts mit dem vollen Wert des geltend zu ma-

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929 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 666. 930 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 14 und 15 (§§ 147, 148 AktG), hier zu § 148 Abs 5, S 24 re Sp; zustimmend Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 57; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 179; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 666; für eine strenge Anwendung des § 148 Abs 6 Satz 6 auch Linnerz NZG 2004, 307, 313. Kritisch zu dieser Regelung Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1482 re Sp. 931 Ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 101; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 665. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 181, wie hier aber Rdn 113 bei Verbindung mehrerer Klagezulassungsverfahren. 932 Soweit in der genannten GKG-Norm auf das Grundkapital „des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers“ abgestellt wird, ist das ein Redaktionsversehen; ebenso KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 630 f.

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chenden Ersatzanspruchs in eins.933 Andere stellen auf das quotale Interesse der Antragsteller an dem geltend zu machenden Ersatzanspruch nach Maßgabe ihrer Beteiligung an der Gesellschaft ab.934 Und wieder andere wollen den Streitwert auf einen angemessenen Teil des Werts des Ersatzanspruchs festsetzen,935 wobei Quoten von 50%936 und von 10% vorgeschlagen werden.937 Die zuletzt genannte Auffassung hat am meisten für sich. Da der Antrag sich auf die Zulassung zur Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft bezieht, muss man bei der Festsetzung vom Wert dieses Anspruchs ausgehen und nicht von der Beteiligungsquote der Antragsteller, denn hiervon ist die Belastung des Gerichts und des Antragsgegners durch das Verfahren nicht abhängig.938 Außerdem wollen die Aktionäre den Anspruch nicht nur quotal, sondern ganz verfolgen. Im Klagezulassungsverfahren geht es aber noch nicht um den Ersatzanspruch als solchen, sondern nur um die Prozessführungsbefugnis der Aktionäre. Hierfür ist ein erheblicher Abschlag vom Wert des Ersatzanspruchs geboten; nur das entspricht dem Anliegen des Gesetzes, Kostenhürden für die Antragstellung im Klagezulassungsverfahren abzubauen939 (vgl Rdn 59, 339). Auch das Prozesskostenrisiko des Antragsgegners und späteren Beklagten darf nicht überborden. Deshalb darf die Ausgangsgröße für die Festsetzung des Streitwerts im Klagezulassungsverfahren nur ein angemessener Teil des Werts des Ersatzanspruchs sein. Dabei wäre eine Quote von 50% zu hoch, wohingegen eine Quote von 10% sich immerhin an der Bestimmung des § 53 Abs 1 Nr 5 GKG mit ihrer grundsätzlichen Obergrenze von 10% des Grundkapitals orientieren kann und deshalb die Sache besser trifft. 368 Nach den vorstehend skizzierten Wertvorschriften für die Gerichtsgebühren bestimmt sich auch der Gegenstandswert für die Anwaltsvergütung (§ 23 Abs 1 RVG). Bei einem Streitwert von 500.000 € beträgt die Gerichtsgebühr 3.536 € (GKG – Anlage 1 [Kostenverzeichnis] Nr 1640 sowie Anlage 2). Die 0,75-Verfahrensgebühr eines bevollmächtigten Rechtsanwalts beläuft sich auf 2.409,75 € (RVG – Anlage 1 [Vergütungsverzeichnis] Nr 3325 und Anlage 2 [Gebührentabelle]). Wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet, kommt für den Rechtsanwalt noch eine 0,5-Terminsgebühr von 1.606,50 € hinzu (RVG – Anlage 1 [Vergütungsverzeichnis] Nr 3332 und Anlage 2 [Gebührentabelle]), aber das muss nicht sein, weil eine mündliche Verhandlung im Klagezulassungsverfahren nicht notwendig ist (Rdn 219). Ein verlorenes Klagezulassungsverfahren kann hiernach für die Aktionäre teuer 369 werden, vor allem wenn sich der Zulassungsantrag gegen mehrere Antragsgegner richtet.940 Da zwischen diesen ein potenzieller Interessenkonflikt besteht, ist eine Vertretung

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933 MünchKomm/Arnold4 Rdn 103; Schröer ZIP 2005, 2081, 2088 li Sp; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 54 aE; Winnen Die Innenhaftung des Vorstands nach dem UMAG, 2009, S 412; auch noch Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 264. Ablehnend OLG Köln 27.2.2019 – 18 W 53/17, Ziff II.2.b der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1532 f. 934 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 115; Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1482 re Sp; Schmolke ZGR 2011, 398, 408. Auch dies ablehnend OLG Köln 27.2.2019 – 18 W 53/17, Ziff II.2.b der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1532 f. 935 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 633 f; Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 204 f; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 140; Jäckel in BeckOK Kostenrecht30 § 53 GKG, 18. Wiederum ablehnend OLG Köln 27.2.2019 – 18 W 53/17, Ziff II.2.b der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1532 f. 936 Jäckel in BeckOK Kostenrecht30 § 53 GKG, 18. 937 Für Letzteres KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 635. 938 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 632. 939 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 633; ebenso im Grundsatz OLG Köln 27.2.2019 – 18 W 53/17, Ziff II.2.c der Entscheidungsgründe, ZIP 2019, 1532, 1533. 940 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 200 ff.

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Klagezulassungsverfahren | § 148

durch mehrere Rechtsanwälte geboten, für deren gesetzliche Gebühren die Aktionäre im Falle des Unterliegens aufkommen müssen (§§ 91 ff ZPO).941 Gleiches gilt für den Anwalt der beigeladenen Gesellschaft, wenn diese dem oder den Antragsgegner(n) als streitgenössische Nebenintervenientin beitritt (Rdn 359). Wenn zum Beispiel in einem Klagezulassungsverfahren die Gesellschaft dem als Antragsgegner belangten Organmitglied als streitgenössische Nebenintervenientin beitritt, so dass drei Anwälte tätig sind, und eine mündliche Verhandlung stattfindet, kostet ein verlorenes Verfahren den Aktionär 17.934,02 €, einschließlich Auslagenpauschalen für die Anwälte und Umsatzsteuer auf deren Honorare. Hinzukommen können Auslagen des Gerichts für die Entschädigung von Sachverständigen und Zeugen, wenn es im Klagezulassungsverfahren zu einer Beweisaufnahme kommt; auch diese Kosten der Beweisaufnahme gehören zu den Gerichtskosten, für welche die unterliegende Partei nach §§ 91 ff ZPO in der Pflicht ist.942 b) Klageverfahren. Bei den in § 148 geregelten Haftungsklagen wird der Streitwert 370 ebenfalls nach § 3 ZPO vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. So wie im Allgemeinen auch sonst im Gerichtskostenrecht ist bei derivativen Aktionärs-Haftungsklagen der volle Wert der klagweise geltend gemachten Forderung maßgebend, also der Betrag des mit der Klage geltend gemachten Ersatzanspruchs der Gesellschaft.943 Der Streitwert beträgt nach § 39 Abs 2 GKG höchstens 30 Millionen €. Gleiches gilt für den Gegenstandswert im Hinblick auf die Anwaltsvergütung (§ 22 Abs 2 RVG). Bei einem Streit- und Gegenstandswert von 30 Millionen € beträgt im ersten Rechtszug die Gerichtsgebühr 329.208 €, wenn regulär durch Urteil entschieden wird (§ 34 GKG sowie GKG-Anlage 1 [Kostenverzeichnis] Nr 1412), und die Gebühren eines Rechtsanwalts belaufen sich auf 229.282,50 € (eine 1,3-Verfahrensgebühr und eine 1,2-Terminsgebühr nach § 13 RVG sowie RVG-Anlage 1 [Vergütungsverzeichnis] Nr 3100 und 3104). Eine Streitwertspaltung, also eine einseitige Streitwertherabsetzung für klagende 371 Aktionäre, wie sie in § 247 Abs 2 für Beschlussmängelklagen vorgesehen ist, und auch für die Konzernhaftungsklage nach § 309 Abs 4 und den hieran anknüpfenden Normen überwiegend vorgeschlagen wird,944 ist bei der derivativen Haftungsklage von Aktionären nach § 148 nicht angebracht. Die Kostentragung ist in dieser Norm eingehend und dergestalt geregelt, dass die Aktionäre anders als bei der Beschlussmängelklage und der Konzern-Haftungsklage weitgehende materiellrechtliche Kostenerstattungsansprüche gegen die Gesellschaft haben (Rdn 339 ff). Für eine entsprechende Anwendung des § 247 Abs 2 ist daneben kein Raum.945

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941 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 207–209. 942 Gaschler Das Klagezulassungsverfahren gem. § 148 AktG, 2017, S 205–207; vgl zum allgemeinen Zivilprozessrecht statt vieler Musielak/Voit/Flockenhaus17 Vor § 91 Rdn 4. 943 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 650; MünchKomm/Arnold4 Rdn 104. 944 Hierfür jeweils mwN Großkomm/Hirte4 § 309 Rdn 43; KK/Koppensteiner3 § 309 Rdn 47 ff; MünchKomm/Kropff2 § 317 Rdn 52 ff; ders FS G Bezzenberger, 2000, 233, 241 ff; zum Teil auch MünchKomm/Altmeppen5 § 309 Rdn 126 ff. Anders Hüffer/Koch15 § 309 Rdn 22. 945 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 650. De lege ferenda für Streitwertspaltung im Klagezulassungsverfahren Habersack Gutachten E zum 69. DJT, 2012, S E 96. Hiergegen aber KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 107.

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§ 149 Bekanntmachungen zur Haftungsklage Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger https://doi.org/10.1515/9783110618389-003

(1) Nach rechtskräftiger Zulassung der Klage gemäß § 148 sind der Antrag auf Zulassung und die Verfahrensbeendigung von der börsennotierten Gesellschaft unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. (2) 1 Die Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung hat deren Art, alle mit ihr im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen einschließlich Nebenabreden im vollständigen Wortlaut sowie die Namen der Beteiligten zu enthalten. 2 Etwaige Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbare Leistungen Dritter sind gesondert zu beschreiben und hervorzuheben. 3 Die vollständige Bekanntmachung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für alle Leistungspflichten. 4 Die Wirksamkeit von verfahrensbeendigenden Prozesshandlungen bleibt hiervon unberührt. 5 Trotz Unwirksamkeit bewirkte Leistungen können zurückgefordert werden. (3) Die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend für Vereinbarungen, die zur Vermeidung eines Prozesses geschlossen werden. § 149 Vierter Abschnitt – Hauptversammlung Bekanntmachungen zur Haftungsklage Schrifttum Siehe bei § 148

I.

II.

III.

IV.

Systematische Übersicht Grundlagen | 1 1. Inhalt und Zweck der Regelung | 1 a) Inhaltsüberblick | 1 b) Normzweck | 4 2. Entstehungsgeschichte der Norm | 7 Gemeinsame Elemente der Bekanntmachungspflichten | 10 1. Bekanntmachungspflichtige Gesellschaften | 10 2. Organzuständigkeit | 11 3. Art und Zeitpunkt der Bekanntmachung | 12 4. Durchsetzung der Bekanntmachungspflichten | 13 5. Mehrere parallele Haftungsverfahren | 15 6. Kapitalmarktrechtliche Ad-hocPublizität | 16 Zur Abgrenzung von Verfahrensbeendigungen, damit zusammenhängenden Vereinbarungen und prozessvermeidenden Vereinbarungen | 18 Bekanntmachung des Klagezulassungsantrags und der Verfahrensbeendigung (Abs 1 und Abs 2 Satz 1) | 21 1. Die Klagezulassung als Voraussetzung der Bekanntmachungspflicht | 21 2. Bekanntmachung des Klagezulassungsantrags (Abs 1) | 23 3. Bekanntmachung des Klagezulassungsbeschlusses des Gerichts | 24

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger https://doi.org/10.1515/9783110618389-003

4.

V.

VI.

Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung durch Verstreichen der Klagefrist | 27 5. Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung nach Klageerhebung | 28 a) Erfasste Klagen und Arten der Verfahrensbeendigung | 28 b) Verfahrensbeendigung durch Urteil | 30 c) Verfahrensbeendigung durch Prozesshandlungen | 33 Vereinbarungen und Leistungen im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung (Abs 2 Satz 1 und 2) | 35 1. Vereinbarungen | 35 2. Leistungen | 38 a) Grundsätze | 38 b) Leistungsempfänger | 39 c) Leistender | 41 3. Art und Weise der Bekanntmachung von Vereinbarungen und Leistungen | 46 Rechtsfolgen unterlassener oder unvollständiger Bekanntmachungen (Abs 2 Satz 3 bis 5) | 49 1. Wirksamkeit verfahrensbeendigender Prozesshandlungen | 49 2. Unwirksamkeit von Leistungspflichten | 50

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

3.

Rückforderung ungerechtfertigt erbrachter Leistungen | 54 VII. Vereinbarungen zur Vermeidung eines Prozesses (Abs 3) | 58 1. Erfasste Zeiträume und Abgrenzung zur Verfahrensbeendigung | 59

2. 3.

Erfasste Arten und Inhalte von Vereinbarungen | 63 Umfang der Bekanntmachungspflicht und Rechtsfolgen bei Verstoß | 66

I. Grundlagen 1. Inhalt und Zweck der Regelung a) Inhaltsüberblick. Die Bestimmung des § 149 gebietet börsennotierten Gesell- 1 schaften bei derivativen Aktionärs-Haftungsverfahren (§ 148) öffentliche Bekanntmachungen. Wenn das Gericht die Haftungsklage rechtskräftig zugelassen hat, sind nach § 149 Abs 1 der Klagezulassungsantrag und die Verfahrensbeendigung bekanntzumachen. Letzteres umfasst die Beendigung des Klagezulassungsverfahrens durch die stattgebende Gerichtsentscheidung sowie jede Art der Beendigung eines anschließenden Klageverfahrens und, wie sich zeigen wird, auch den Fall, dass eine zugelassene Aktionärsklage innerhalb der hierfür vorgesehenen drei Monate nicht erhoben wird. In § 149 Abs 2 wird die Pflicht zur Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung 2 konkretisiert und erweitert sowie mit weiteren Rechtsfolgen versehen. Bekanntzumachen sind insbesondere alle Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit der Beendigung eines Klageverfahrens stehen, vor allem wenn hierdurch Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbare Leistung Dritter in Aussicht genommen werden. Ist die Bekanntmachung nicht oder nicht richtig erfolgt, so sind zwar verfahrensbeendigende Prozesshandlungen wirksam, und das gerichtliche Verfahren ist beendet. Aber die materiellrechtliche Verpflichtungsgrundlage für die in Aussicht genommenen Leistungen ist unwirksam, und gleichwohl erbrachte Leistungen können zurückgefordert werden. § 149 Abs 3 erstreckt diese Regeln entsprechend auf Vereinbarungen, die zur Ver- 3 meidung eines Haftungsprozesses geschlossen werden, sei es im Klagezulassungsverfahren oder auch schon zuvor. Auch solche prozessvermeidenden Vereinbarungen sind öffentlich bekanntzumachen, sonst können sie nicht durch Leistungen bestandsfest erfüllt werden. Die Bestimmungen des § 149 sind insgesamt zwingend.1 b) Normzweck. Die Bekanntmachungspflichten nach § 149 wollen Transparenz 4 schaffen. Sie haben eine Missbrauchsverhinderungsfunktion und eine allgemeine Informationsfunktion. Klagerechte von Minderheitsaktionären bergen die Gefahr, dass Aktionäre diese Rechte eigennützig und entgegen dem Gesellschaftsinteresse ausüben (§ 148 Rdn 42 f). Im Hauptversammlungs-Beschlussmängelrecht zielen sehr viele Klagen darauf, die beklagte Gesellschaft im Vergleichswege zu Sonderzuwendungen an klagende Aktionäre und deren Anwälte zu veranlassen, wofür sich die scheinbar unverfängliche Bezeichnung „Abfindungsvergleich“ eingebürgert hat. Derartige Gefahren bestehen in geringerem Ausmaß auch bei derivativen Haftungsverfahren von Aktionären (§ 148 Rdn 42). Das Gesetz will daher Vereinbarungen im Zusammenhang mit solchen Verfahren dem Forum der Öffentlichkeit unterstellen und erhofft sich davon eine präventive Wirkung („sunlight is the best disinfectant“).2 Die Gesetzesbegründung spricht sogar

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1 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 6. 2 Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 183 f (zur Anfechtungsklage) mit Zitat auf S F 183; ähnlich Schütz NZG 2005, 5, 7 re Sp („disziplinierende Wirkung auf die Aktionäre“).

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

von einer „abschreckende[n] Wirkung“.3 Das hat etwas für sich.4 Wer als Aktionär im Interesse der Gesellschaft zu handeln vorgibt und dann allzu eigennützig in Erscheinung tritt, untergräbt damit seine Glaubwürdigkeit in möglichen künftigen Prozessen und vielleicht auch vor sich selbst. Auf der anderen Seite besteht bei Aktionärs-Haftungsverfahren aber auch die Gefahr, dass begründete Klagen oder Klagezulassungsanträge von der Gesellschaft ausgekauft werden, so dass der unrechtmäßige Zustand, den das Verfahren eigentlich beseitigen soll, zu Lasten des Gesellschaftsvermögens verfestigt wird.5 Auch insoweit stiften die Bekanntmachungspflichten Transparenz und können eine präventive Wirkung entfalten. 5 Unabhängig hiervon sollen die Aktionäre der Gesellschaft und überhaupt die Kapitalmarkt-Öffentlichkeit über eine gerichtlich zugelassene Haftungsklage von Aktionären und über den Ausgang dieses Verfahrens informiert werden. Eine solche Klage ist ein besonderes Ereignis. Sie verweist auf mögliche vorangegangene und schwerwiegende Regelverstöße von Organmitgliedern oder anderen Personen, die in die Verbandsordnung eingebunden sind (§ 148 Rdn 68 ff), und durchbricht das reguläre Organgefüge der Aktiengesellschaft. Das sind Anzeichen, dass die Gesellschaft Probleme hat oder haben könnte. Die Bekanntmachungspflicht hat insoweit eine Warnfunktion für die betroffenen Verkehrskreise und vor allem für die Anleger am Kapitalmarkt.6 6 Die praktische Bedeutung der Pflicht zur Bekanntmachung prozessbeendigender und prozessvermeidender Vereinbarungen nach § 149 wird allerdings erheblich dadurch eingeschränkt, dass ohnehin ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft im Hinblick auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder nach § 93 Abs 4 Satz 3 nur wirksam ist, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Aktionärsminderheit von 10% widerspricht; das gilt auch im Zusammenhang mit derivativen Haftungsklagen von Aktionären (§ 148 Rdn 251, 288 ff, 333 ff), so dass schon hierdurch eine weitgehende Publizität gewährleistet ist.7 2. Entstehungsgeschichte der Norm 7

Die Bestimmung des § 149 ist 2005 durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)8 zusammen mit der Regelung des § 148 über die derivative Haftungsklage der Aktionäre und das Klagezulassungsverfahren in das AktG eingefügt worden. So weitgehende Bekanntmachungspflichten gab es vor dem UMAG nicht. Bekanntzumachen waren bis dahin die Erhebung einer Anfechtungsklage (§ 246 Abs 4 Satz 1), bei Spruchverfahren die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters sowie die rechtskräftige Entscheidung des Gerichts (§ 6 Abs 1 Satz 4–5, § 14 SpruchG) und in gewissem Umfang das Ergebnis von Sonderprüfungen (§ 145 Abs 4 aF, jetzt § 145

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3 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp. 4 Zuversichtlich Spindler NZG 2005, 865, 870 li Sp; zum Teil auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 7–9, 21–27 (allerdings vor allem im Hinblick auf § 149 Abs 3 und das Klagezulassungsverfahren). Zweifelnd dagegen Pluskat FinanzBetrieb 2004, 383, 389 li Sp. 5 Vgl zur Anfechtungsklage Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 184 sowie Schmidt/Lutter/ Schwab4 § 248a Rdn 1. 6 Im selben Sinne Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 3. Skeptisch, aber in der Sache letztlich ebenso KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 10 f. 7 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 22, 20, 8; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 6; Schmolke ZGR 2011, 398, 421, 439. Mit gleicher Tendenz RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp. 8 Vom 22.9.2005, BGBl I 2005, S 2802; in Kraft seit dem 1.11.2005; näher zur Gesetzesgeschichte oben § 148 Rdn 16 ff.

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Abs 6, sowie § 259 Abs 1 Satz 3 und Abs 5, § 260 Abs 3 Satz 3). Im zeitlichen Vorfeld des UMAG hatten mehrere Stimmen darüber hinaus eine Publizität von Abfindungsvergleichen in Anfechtungsprozessen empfohlen.9 Der Gesetzgeber hat diese Idee mit dem UMAG aufgegriffen und erweitert. Die Bekanntmachungspflicht erstreckt sich hiernach auch auf Klagezulassungsverfahren und Haftungsklagen von Aktionären und erfasst insbesondere alle Arten der Verfahrensbeendigung nach Klagezulassung sowie Vereinbarungen zur Prozessvermeidung. Hierauf verweisen weitgehend die Bestimmungen für Beschlussmängelklagen (§ 248a) und zum Teil auch die Regeln für Sonderprüfungen (§ 142 Abs 2 Satz 3), so dass jetzt bei all diesen Verfahren gleiche oder ähnliche Regeln gelten. Die Einzelheiten sind während des Gesetzgebungsverfahrens viel hin und her ge- 8 wendet worden. Der Referentenwurf für das UMAG hatte im Zusammenhang mit derivativen Aktionärs-Haftungsverfahren eine Bekanntmachungspflicht nur vorgesehen, wenn „der Haftungsprozess in anderer Weise als durch rechtskräftiges Urteil beendet“ wird, oder wenn „Vereinbarungen … zur Vermeidung eines Prozesses geschlossen werden“.10 Das sollte für alle Aktiengesellschaften gelten. Der Regierungsentwurf beschränkte dann aber die Bekanntmachungspflichten auf börsennotierte Gesellschaften. Bei der kleinen AG, so hieß es in der Begründung, „gibt es andere Kommunikationskanäle, hier können diese Informationen im geschlossenen Gesellschafterkreis bleiben.“11 Andererseits wurden die Bekanntmachungspflichten sachlich stark erweitert. Erfasst werden sollten jetzt schon „der Antrag auf Zulassung“ einer Haftungsklage von Aktionären12 und sämtliche Weisen der „Verfahrensbeendigung“ sowohl des Klagezulassungsverfahrens als auch des Hauptprozesses13 sowie wiederum „Vereinbarungen, die zur Vermeidung eines Prozesses geschlossen werden“.14 Die Begründung führte hierzu aus, dass die Bekanntmachung des Antrags auf Klagezulassung erfolgen solle, „um den übrigen Aktionären die Gelegenheit zu geben, sich bis zur Entscheidung der Klagezulassung dem ursprünglichen Kläger … anzuschließen oder … ein eigenes und zusätzliches Zulassungsverfahren zu betreiben“.15 Die Stellungnahme des Bundesrates nahm die Beschränkung der Bekanntma- 9 chungspflichten auf börsennotierte Gesellschaften hin, schlug jedoch vor, den Zulassungsantrag und auch die Verfahrensbeendigung erst nach einer rechtskräftigen Zulassung der Klage bekannt zu machen. Zur Begründung heißt es: „Durch die im Gesetzentwurf vorgesehene Veröffentlichungspflicht auch in den Fällen, in denen unter Umständen vorsätzliche falsche Anträge gestellt, aber vom Gericht noch nicht geprüft und abgelehnt werden konnten, wird ein Druckpotenzial gegenüber den Gesellschaften eröffnet und unredlichen Aktionären Vorschub geleistet. … Diese negative Entwicklung könnte vermieden werden, wenn eine Veröffentlichungspflicht erst nach erfolgter Plau-

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9 So insbesondere Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 183 f; Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Unternehmensführung – Unternehmenskontrolle – Modernisierung des Aktienrechts, 2001, Rdn 158, BT-Drucks 14/7515, S 79 f. 10 RefE UMAG, Art 1 Nr 14 (§ 147a) Abs 4, NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 6. 11 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp; hierzu Schütz NZG 2005, 5, 7 re Sp; ebenso zuvor de lege ferenda Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1485; zustimmend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 26. Kritisch Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 3; Paschos/Neumann DB 2005, 1779, 1785 f. 12 § 149 Abs 1 Fall 1 in der vom RegE UMAG vorgesehenen Fassung, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Art 1 Nr 16, S 7 re Sp. 13 § 149 Abs 1 Fall 2 idF des RegE, aaO (Fn 12); in gleichem Sinne de lege ferenda schon vorher Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 251 li Sp. 14 § 149 Abs 3 idF des RegE, aaO (Fn 12). 15 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp.

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sibilitätsprüfung des Gerichts besteht.“16 Die Bundesregierung stimmte dem zu,17 und auch der Rechtsausschuss des Bundestags schloss sich dem Vorschlag an, zumal „eine Bekanntmachung der bloßen Antragstellung in den Gesellschaftsblättern vor rechtskräftiger Zulassung der Klage … angesichts der Möglichkeit der Veröffentlichung eines Aufrufs vor Antragstellung im Aktionärsforum (§ 127a) verzichtbar“ erscheine.18 So ist es dann Gesetz geworden. II. Gemeinsame Elemente der Bekanntmachungspflichten 10

1. Bekanntmachungspflichtige Gesellschaften. Zur Bekanntmachung nach § 149 Abs 1 bis 3 sind ausschließlich börsennotierte Aktiengesellschaften verpflichtet,19 also solche, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum zugänglich ist (§ 3 Abs 2).

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2. Organzuständigkeit. Nach dem Referentenentwurf zum UMAG sollte „der Vorstand“ die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern vornehmen.20 Das wurde unter Hinweis auf die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats gegenüber den Mitgliedern des Vorstands (§ 112) kritisiert.21 Das Gesetz nennt deshalb als Bekanntmachungspflichtigen die „börsennotierte Gesellschaft“. Aber das ändert in der Sache nichts. Da es bei der Bekanntmachung um die Vertretung der Gesellschaft nach außen geht, ist hierfür von Hause aus der Vorstand zuständig (§ 78 Abs 1).22 Das gilt auch dann, wenn Haftungsansprüche gegen Vorstandsmitglieder erhoben werden; auch hier muss die Bekanntmachung vom Vorstand vorgenommen werden und nicht vom Aufsichtsrat,23 denn dieser vertritt die Gesellschaft zwar gegenüber Vorstandsmitgliedern (§ 112), aber nicht gegenüber dem Bundesanzeiger. Es müssen Vorstandsmitglieder in vertretungsberechtigter Zahl handeln,24 denn die Bekanntmachung wird mit dem Bundesanzeiger rechtsgeschäftlich vereinbart und hat auch gegenüber anderen Personen und Einrichtungen ähnliche Wirkung wie ein Rechtsgeschäft (§ 149 Abs 3 Satz 3 und 5). Der Aufsichtsrat kann und muss nur gesellschaftsintern darauf hinwirken, dass der Vorstand die Bekanntmachung vornimmt.

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3. Art und Zeitpunkt der Bekanntmachung. Die Bekanntmachung erfolgt durch Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern (Abs 1). Das ist seit der Aktienrechtsnovel-

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16 Stellungnahme des Bundesrates zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 2, Nr 19, S 38 re Sp. 17 Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, Anlage 3, Nr 19, S 43 re Sp. 18 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses zum RegE UMAG, BT-Drucks 15/5693, Beschlussempfehlung zu Art 1 Nr 16, S 10 re Sp, sowie Bericht zu § 149 Abs 1, S 18 li Sp (dort auch das Zitat). 19 Nach Döring Die Durchsetzung der Organhaftung durch Aktionäre, 2014, S 228 soll ein von klagenden Aktionären vereinbarter verfahrensbeendigender Prozessvergleich auch in nicht börsennotierten Gesellschaften bekanntmachungspflichtig sein. Das ist jedoch mit dem Wortlaut des § 149 nicht vereinbar. 20 RefE UMAG, Art 1 Nr 14 (§ 147a) Abs 4 Satz 1, NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 6. 21 So Dieckmann/Leuering NZG 2004, 249, 251 re Sp. 22 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 33; MünchKomm/Arnold4 Rdn 3; Heidel/Lochner5 Rdn 2; Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig4 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 145. Auch bei der Beendigung von Anfechtungsprozessen erfolgt die Bekanntmachung allein durch den Vorstand (statt vieler Hüffer/Koch15 § 248a Rdn 2) obwohl die Gesellschaft in solchen Prozessen durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird (§ 246 Abs 2 Satz 2). 23 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 33 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 3; Kanzow Aktionärsklagen in Deutschland und England, 2016, S 145. Anders Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 12; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12. 24 Vgl Großkomm/K Schmidt4 § 246 Rdn 53; Happ/Möhrle5, Muster 23.03, Anm 3.1.

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le 201625 nur noch der Bundesanzeiger (§ 25) als elektronisches Medium. Auf dessen Internetseite muss der bekanntzumachende Text eingestellt werden. Die Absendung des Texts durch den Vorstand (Rdn 11) muss nach § 149 Abs 1 „unverzüglich“ erfolgen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), nachdem der Vorstand von den Tatsachen, welche die Bekanntmachungspflicht auslösen, Kenntnis erlangt hat.26 Eine Frist von ungefähr zwei Wochen sollte man ihm hierbei zugestehen.27 Vor der Aktienrechtsnovelle 2016 hatte das Gesetz bestimmt, dass die Satzung für Bekanntmachungen der Gesellschaft neben dem Bundesanzeiger noch andere Blätter oder elektronische Informationsmedien als Gesellschaftsblätter bezeichnen konnte (§ 25 Satz 2 a F). Satzungsbestimmungen, die das vorsehen, bleiben weiterhin wirksam, aber „für einen Fristbeginn oder das sonstige Eintreten von Rechtsfolgen ist ab dem 1. Februar 2016 ausschließlich die Bekanntmachung im Bundesanzeiger maßgeblich“ (§ 26h Abs 3 EGAktG).28 Das gilt auch für die Wirksamkeit von Leistungspflichten nach § 149 Abs 2 Satz 3 und 5; sie hängt jetzt nur noch von der Bekanntmachung im Bundesanzeiger ab. Aber die Gesellschaft ist nach wie vor zur Bekanntmachung auch in den anderen Medien verpflichtet, wenn die Satzung das vorsieht, und entsprechende Pflichten hat der Vorstand gegenüber der Gesellschaft. 4. Durchsetzung der Bekanntmachungspflichten. Hierfür gibt es privatrechtliche 13 Wege und einen öffentlich-rechtlichen Weg. Antragstellende oder klagende Aktionäre haben gegen die Gesellschaft einen Anspruch darauf, dass die gesetzlich gebotenen Bekanntmachungen erfolgen.29 Gleiches gilt für Aktionäre, die sich in zulässiger Weise als Nebenintervenienten (vgl. § 148 Rdn 235 ff, 281 ff, 322) am Verfahren beteiligt haben.30 Diese Ansprüche sind ein nachwirkender Ausdruck der mitgliedschaftlichen Antrags-, Klage- oder Interventionsbefugnis.31 Wenn zur Beendigung oder Vermeidung eines Prozesses eine Vereinbarung mit der Gesellschaft über Leistungspflichten getroffen wird, deren Wirksamkeit nach § 149 Abs 2 Satz 3 von der Bekanntmachung abhängt, ergibt sich ein Bekanntmachungsanspruch der Partner dieser Vereinbarung gegen die Gesellschaft auch als begleitende Rücksichtspflicht (241 Abs 2 BGB) aus der Vereinbarung.32 Die Bekanntmachung ist ja nur für die Leistungspflichten Wirksamkeitsvoraussetzung und nicht für die Rücksichtspflichten. Die Bekanntmachungsansprüche können durch Leistungsklage verfolgt und nach § 888 ZPO vollstreckt werden.33 Allerdings können die Berechtigten keinen Schadensersatz verlangen, wenn die Gesellschaft ihre Bekanntmachungspflicht verletzt, denn das würde dem Sinn und Zweck des § 149 Abs 2

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25 Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes (Aktienrechtsnovelle 2016), vom 22.12.2015, BGBl I 2015, 2565, hier Art 1 Nr 3, betr Aufhebung des vormaligen § 25 Satz 2 AktG. 26 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 35; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 13; MünchKomm/Arnold4 Rdn 4; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 12. 27 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 35; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 12; Heidel/Lochner5 Rdn 2. Ablehnend und für Einzelfallbeurteilung MünchKomm/Arnold4 Rdn 4. 28 Eingefügt durch Art 2 der Aktienrechtsnovelle 2016 (vgl Fn 25). 29 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 38 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 5, 21; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 15; Spindler/ Stilz/Mock4 Rdn 13; Heidel/Lochner5 Rdn 2; Schütz NZG 2005, 5, 7 re Sp; Weiss/Buchner WM 2005, 162, 170 re Sp; hierhin tendierend auch Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 251 re Sp. 30 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39; auch Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 15 (Anspruch der „verfahrensbeteiligten Aktionäre“); im selben Sinne MünchKomm/Arnold4 Rdn 5. 31 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39 (die allerdings den Anspruch auch aus § 149 selbst herleiten, Rdn 38). 32 Ähnlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 39, die auf § 242 BGB abstellen. Teilweise anders noch Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 11, wo auf das gesetzliche Rücksichtnahme-Schuldverhältnis im Vorfeld von Verträgen (§§ 311 Abs 2, 241 Abs 2 BGB) verwiesen wurde. 33 Näher hierzu KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 40–44.

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Satz 3 und 5 widersprechen, wonach ohne Bekanntmachung keine Leistungen erbracht werden dürfen.34 Die in § 149 begründeten Bekanntmachungspflichten können außerdem analog 14 § 407 Abs 1 vom Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld durchgesetzt werden.35 Die Bestimmung des § 407 Abs 1 nimmt die Pflicht zur Bekanntmachung nach § 149 zwar anders als die Bekanntmachungspflicht im Zusammenhang mit der Beendigung von Anfechtungsklagen (§ 248a) nicht ausdrücklich in Bezug. Das ist aber wohl ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers36 und jedenfalls eine planwidrige Regelungslücke. Die Zwangsgeldregel des § 407 Abs 1 ist daher auf die Fälle des § 149 entsprechend anzuwenden. Dem steht das Analogieverbot für Strafnormen (Art 103 Abs 2 GG) nicht entgegen, weil es in § 407 nicht um Strafe geht, sondern um eine Ordnungsmaßnahme mit Beugungscharakter, und hierhingehenden Regeln sind analogiefähig.37 15

5. Mehrere parallele Haftungsverfahren. Kommt es zu mehreren parallelen Klagezulassungs- oder Klageverfahren von Aktionären, was im Rahmen des § 148 in Ausnahmefällen möglich ist (siehe § 148 Rdn 313 f, auch Rdn 202 f, 242), so sind dies je eigene Verfahren, die jedes für sich und unabhängig voneinander Bekanntmachungspflichten nach § 149 auslösen können.38 Scheidet dagegen einer von mehreren Antragstellern oder Klägern aus einem laufenden Verfahren aus, das von den übrigen fortgeführt wird, ist das nicht als (teilweise) Verfahrensbeendigung bekanntzumachen.39

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6. Kapitalmarktrechtliche Ad-hoc-Publizität. Derivative Haftungsverfahren nach § 148 lösen für sich genommen in der Regel keine Pflicht zur Ad-hoc-Publizität nach Art 17 der Europäischen Marktmissbrauchsverordnung aus.40 Nach dieser Bestimmung müssen Emittenten von kapitalmarktgängigen Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen und bestimmten Stellen melden. Insiderinformationen sind nach Art 7 Abs 1 lit a) und Abs 4 der EU-MarktmissbrauchsVO „nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die ... wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs d[]er Finanzinstrumente ... erheblich zu beeinflussen,“ weil sie „ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde.“ Auch Rechtsstreitigkeiten von besonderer

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34 Ähnlich und im Wesentlichen ergebnisgleich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 123, auch 122. Anders Happ/ Möhrle5, Muster 23.04 in Punkt A. II. § 5 Nr 3. 35 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 45, Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 251; wohl auch Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 2. Anders Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 13, 22; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 Rdn 11. 36 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 2; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 45. 37 Zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 45. 38 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 60. 39 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 60. 40 Verordnung (EU) Nr 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG [und der zu ihr ergangenen Durchführungsrichtlinien], ABl EU Nr L 173 v 12.6.2014, S 1 ff. Gegen eine Ad-hocPublizität nach dem früheren § 15 WpHG und damit im Ergebnis ebenso wie hier KK/Rieckers/Vetter3 § 149 Rdn 29 sowie § 148 Rdn 482 f. Anders und sehr weit gehend Heidel/Lochner5 Rdn 3 (wonach „jedenfalls ein substantiierter Antrag auf Klagezulassung nach § 148 Abs 1, der sich auf erhebliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft stützt, eine kursbeeinflussende Tatsache [ist], die eine Pflicht der AG zur Ad-hoc-Publizität ... nach sich zieht, … [so] dass … bereits ein substantiierter Zulassungsantrag eine unverzügliche Bekanntmachungspflicht der AG auslöst“); mit gleicher Grundrichtung Spindler/Stilz/ Mock4 § 149 Rdn 9, 24 und § 148 Rdn 128; Wilsing ZIP 2004, 1082, 1088 re Sp; wohl auch Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 16.

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Bedeutung können hiernach ad hoc publizitätspflichtig sein.41 Die Gerichts-Öffentlichkeit ist noch keine Kapitalmarkt-Öffentlichkeit.42 Derivative Haftungsverfahren von Aktionären sind jedoch wenig geeignet, den Börsenpreis der Aktien erheblich zu beeinflussen. Es gibt hierzu mehrere empirisch-statistische Untersuchungen aus den USA, wonach solche Verfahren allenfalls in ganz geringem Umfang kursbeeinflussend sind,43 und aus Japan, wo diese Verfahren ebenfalls in nennenswerter Zahl vorkommen, wird Gleiches berichtet.44 Dabei handelt es sich allerdings um aggregierte Zahlen. Im Einzelfall kann es anders sein. Man muss hier unterscheiden: Durchaus kurserheblich und ad hoc publizitätspflich- 17 tig können die vorangegangenen Ereignisse sein, aus denen der behauptete Ersatzanspruch der Gesellschaft und das Haftungsverfahren entspringen. Ein Klagezulassungsantrag von Aktionären wird dagegen für sich genommen nur ausnahmsweise erhebliches Kursbeeinflussungspotenzial haben. So mit Tendenz nach oben, wenn es um außerordentlich hohe Ersatzansprüche geht, die mit hoher Wahrscheinlichkeit auch beigetrieben werden können, oder mit Tendenz nach unten, wenn der Antrag geeignet ist, die Führung und Willensbildung der Gesellschaft oder die Aktionärsstruktur in Unordnung zu bringen.45 Gleiches gilt in erhöhtem Maße für die gerichtliche Zulassung einer Aktionärsklage46 sowie für ein nachfolgendes Klageverfahren. Darüber hinaus wird ein Unternehmensleiter, dem das Gericht „Unredlichkeit oder grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung“ (§ 148 Abs 1 Satz 2 Nr 3) bescheinigt oder zu bescheinigen sich anschickt, meistens nicht mehr zu halten sein. Dies führt zu der Frage, ab wann die Aussicht, dass ein Unternehmensleiter ausscheiden wird, eine Insiderinformation und damit ad hoc publizitätspflichtig ist.47 Aber das gehört nicht mehr zum AktionärsHaftungsverfahren, sondern zum möglichen Folgekapitel Personalwechsel. III. Zur Abgrenzung von Verfahrensbeendigungen, damit zusammenhängenden Vereinbarungen und prozessvermeidenden Vereinbarungen Nach der gerichtlichen Zulassung einer Aktionärsklage muss die Verfahrensbeen- 18 digung bekanntgemacht werden (§ 149 Abs 1) sowie eine mit ihr zusammenhängende Vereinbarung (§ 149 Abs 2). Außerdem muss die Gesellschaft prozessvermeidende Vereinbarungen bekanntmachen (§ 149 Abs 3). Die Abgrenzung dieser Begriffe ist nicht immer einfach; es kommt auf den Zeitraum an. Die Zeitspanne, die von § 149 erfasst wird, lässt sich in vier Phasen einteilen:48 19 – Phase (a): Vor dem Klagezulassungsantrag. – Phase (b): Das Klagezulassungsverfahren; bei Klagezulassung dann – Phase (c): die drei Monate Frist zur Erhebung der Aktionärsklage. – Phase (d): Ein Haftungsklageverfahren.

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41 Emittentenleitfaden der BaFin, Modul C (Stand 25.3.2020), Ziff I.2.1.5.13. 42 Assmann/Schneider/Mülbert/Assmann7 Art 7 VO 596/2014, 69 mwN; Emittentenleitfaden der BaFin, Modul C (Stand 25.3.2020), Ziff I.2.1.5.8; ausführlich Teigelack BB 2016, 1604 ff. 43 Fischel/Bradley Cornell Law Review 71 (1985/86), 261, 277 ff; Romano Journal of Law, Economics and Organization 7 (1991), 55, 65 ff; zur Interpretation der Daten auch Demsetz Cornell Law Review 71 (1985/86), 352 ff. 44 West Journal of Legal Studies 30 (2001), 351, 359 ff. 45 Vgl Art 7 Abs 2–3 EU-MarktmissbtrauchsVO zu gestreckten Vorgängen als möglichen Gegenständen von Insiderinformationen. 46 Auch KK/Rieckers/Vetter3 § 148 Rdn 483 unterscheiden zu Recht zwischen dem Klagezulassungsantrag und der Klagezulassung. 47 Hierzu BGH 23.4.2013 – II ZB 7/09, NJW 2013, 2114 („DaimlerChrysler“). 48 Übernommen von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 149.

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In Phase (a) vor dem Klagezulassungsantrag ist eine Verfahrensbeendigung nicht möglich, weil noch kein Verfahren läuft. Die Betroffenen können aber schon jetzt prozessvermeidende Vereinbarungen treffen (Rdn 62 f). Im anschließenden Klagezulassungsverfahren, der Phase (b), kann und muss es zu einer Verfahrensbeendigung kommen. Endet das Zulassungsverfahren mit einem stattgebenden Gerichtsbeschluss, muss dies zusammen mit dem Klagezulassungsantrag nach § 149 Abs 1 als Verfahrensbeendigung bekanntgemacht werden (Rdn 23 f). Eine anderweitige Beendigung des Zulassungsverfahrens, sei es durch abweisenden Gerichtsbeschluss oder durch verfahrensgestaltendes Parteiverhalten ist dagegen nicht als Verfahrensbeendigung bekanntmachungspflichtig (Rdn 22). Aber wenn mit dem Vorgang eine prozessvermeidende Vereinbarung einhergeht, ist dies nach § 149 Abs 3 bekanntzumachen (Rdn 59 ff). In der letzten Phase (d), dem Klageverfahren, kann es keine prozessvermeidenden Vereinbarungen mehr geben, der Prozess läuft ja schon. Der Prozess muss aber auf irgendeine Weise enden, und dies ist als Verfahrensbeendigung nach § 149 Abs 1 bekanntzumachen, mit oder ohne Vereinbarung. 20 Nicht eindeutig liegt es in Phase (c), der Zeit zwischen der Zulassung der Aktionärsklage und dem Ablauf der drei Monate Frist für ihre Erhebung. Hier ist es möglich, dass der Aktionär die zugelassene Klage nicht erhebt, sei es (aa) auf Grund oder im Zusammenhang mit einer Vereinbarung oder (bb) ohne eine solche Vereinbarung. Ist dies Verfahrensbeendigung oder Prozessvermeidung? Im Fall (aa) ist das praktisch nicht wichtig; der Vorgang ist so oder so bekanntmachungspflichtig, sei es als Verfahrensbeendigung mit zusammenhängender Vereinbarung nach § 149 Abs 1 und 2 oder als prozessvermeidende Vereinbarung nach § 149 Abs 3 (Rdn 59). Aber im Fall (bb) liegt keine Vereinbarung vor. Muss dann die Nichterhebung der Klage, oder genauer der Fristablauf ohne Klageerhebung, nach § 149 Abs 1 als Verfahrensbeendigung bekanntgemacht werden? Im technischen zivilprozessrechtlichen Sinne kann es hier keine Verfahrensbeendigung geben, denn das Klagezulassungsverfahren ist schon beendet, und ein Klageverfahren hat noch nicht begonnen. Man muss jedoch den Begriff der Verfahrensbeendigung in § 149 Abs 1–2 weiter fassen und ihn auch auf die Zeit zwischen dem Klagezulassungsverfahren und dem Klageverfahren erstrecken.49 Nur das wird dem Informationsinteresse der Bekanntmachungsadressaten gerecht, um das es in § 149 geht.50 Wenn diese über die Klagezulassung informiert worden sind (den Klagezulassungsantrag und die stattgebende Entscheidung des Gerichts, Rdn 19, 23 f), müssen sie auch erfahren, was aus der angekündigten und zugelassenen Klage geworden ist, sonst ergibt das Ganze keinen Sinn. Das gilt nicht nur, wenn eine Klage erhoben und dann das Klageverfahren durch Urteil oder anderweitig beendet wird, sondern es gilt auch dann, wenn innerhalb der Drei-Monats-Frist keine Klage erhoben wird. Auch dies muss als Verfahrensbeendigung nach § 149 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 bekanntgemacht werden,51 denn auch hierdurch wird ein gerichtlich zugelassenes Aktionärs-Haftungsverfahren als Gesamtvorgang beendet. IV. Bekanntmachung des Klagezulassungsantrags und der Verfahrensbeendigung (Abs 1 und Abs 2 Satz 1) 21

1. Die Klagezulassung als Voraussetzung der Bekanntmachungspflicht. Eine Pflicht zur Bekanntmachung der in § 149 Abs 1–2 genannten Gegebenheiten besteht nach

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49 50 51

KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 59, 151 f. Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 76. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 76; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6.

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Abs 1 erst „nach rechtskräftiger Zulassung der Klage gemäß § 148“. Die Bekanntmachungspflicht setzt also eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung voraus, welche die von den Aktionären beantragte Klagezulassung ausspricht. Das kann ein Beschluss des erstinstanzlich zuständigen Landgerichts sein, der dem Klagezulassungsantrag stattgibt, wenn die zweiwöchige Beschwerdefrist ohne Rechtsmittel verstrichen ist, oder wenn das Oberlandesgericht eine Beschwerde zurückweist oder verwirft. Es kann aber auch ein Beschluss des OLG sein, wenn dieses als Beschwerdeinstanz eine Aktionärsklage erstmalig zulässt (siehe zu beidem § 148 Rdn 308). Wird dagegen der Klagezulassungsantrag vom Landgericht oder vom Oberlandes- 22 gericht als Beschwerdegericht abgewiesen, so entsteht keine Bekanntmachungspflicht.52 Gleiches gilt, wenn das Klagezulassungsverfahren auf andere Weise als durch gerichtliche Entscheidung beendet wird, etwa durch Zurücknahme des Antrags oder durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien53 (vgl § 148 Rdn 243 ff), solange mit einer solchen Verfahrensbeendigung keine Vereinbarung zur Vermeidung eines Prozesses im Sinne des § 149 Abs 3 einhergeht54. Die abweichende Ansicht, dass eine Bekanntmachungspflicht für jede Art der Verfahrensbeendigung sowohl im Zulassungsverfahren wie in einem nachfolgenden Haftungsprozess bestehe,55 kann sich zwar auf die Begründung des Regierungsentwurfs für das UMAG berufen, wo es heißt, dass die Verfahrensbeendigung in allen Einzelheiten darzustellen und dabei anzugeben sei, „auf welche Art das Klagezulassungs- oder das Hauptverfahren beendet wurde.“56 Das bezog sich jedoch auf die im Regierungsentwurf vorgeschlagene Fassung des § 149 Abs 1, wonach der Antrag auf Klagezulassung und die Verfahrensbeendigung unabhängig von der Zulassung der Klage bekanntzumachen waren (siehe oben Rdn 8). Mit der im Gesetzgebungsverfahren geänderten und geltenden Gesetzesfassung, die eine Bekanntmachung erst „nach rechtskräftiger Zulassung der Klage“ anordnet, ist diese Auffassung nicht mehr zu vereinbaren. Eine Beendigung des Klagezulassungsverfahrens, die nicht durch stattgebende Gerichtsentscheidung erfolgt, kann vielmehr nur im Rahmen einer prozessvermeidenden Vereinbarung bekanntmachungspflichtig sein (§ 149 Abs 3, hierzu Rdn 61, 63 ff). 2. Bekanntmachung des Klagezulassungsantrags (Abs 1). Bekanntzumachen ist 23 gemäß § 149 Abs 1 nach rechtskräftiger Zulassung einer Haftungsklage von Aktionären zunächst „der Antrag auf Zulassung“ dieser Klage. Die Formulierung unterscheidet sich von derjenigen des § 246 Abs 4 Satz 1, wonach bei der Anfechtungsklage „die Erhebung der Klage“ bekanntzumachen ist. Dort bezieht sich die Bekanntmachungspflicht lediglich auf die Tatsache, dass gegen einen Beschluss der Hauptversammlung Anfechtungsklage erhoben wurde. Nach § 149 muss die Gesellschaft dagegen die einleitende Verfahrenshandlung als solche, nämlich den Antrag auf Klagezulassung, bekanntmachen. Praktisch ist es für die Gesellschaft am einfachsten, den Klagezulassungsantrag im Wortlaut bekanntzumachen, allerdings nur das „Rubrum“ und den „Tenor“, nicht hingegen die Begründung57 (vgl unten Rdn 24 aE, 31). Anzugeben sind jedenfalls der oder die Antragsteller und der Antragsgegner, das angerufene Gericht sowie das Geschäftszeichen, unter dem das Verfahren geführte wurde, und vor allem, welchen behaupteten

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52 53 54 55 56 57

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KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 48; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 8; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8. Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 3. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 49. Heidel/Lochner5 Rdn 4. RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp. So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50 f.

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Ersatzanspruch der Gesellschaft der Antragsteller geltend machen will, so wie dieser Anspruch im Antrag bezeichnet ist58 (vgl § 148 Rdn 194 ff). Ist der Klagezulassungsantrag im Laufe des Verfahrens geändert worden, muss der geänderte Antrag, über den das Gericht entschieden hat, bekanntgemacht werden, nicht auch die ursprüngliche Fassung.59 Ebenso und aus dem gleichen Grund wie bei der Klagezulassungsentscheidung des Gerichts (unten Rdn 25) müssen auch die Namen der verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte genannt sein.60 Deren und der Beteiligten Anschriften brauchen aber nicht angegeben zu werden, 61 weil sie nur für die Führung des Verfahrens relevant sind (Zustellung etc) und nicht für das Ergebnis. Der Aktienbesitz der antragstellenden Aktionäre muss ebenfalls nicht bekanntgemacht werden (vgl Rdn 26). 3. Bekanntmachung des Klagezulassungsbeschlusses des Gerichts. Bekanntzumachen ist nach § 149 Abs 1 neben dem Antrag auf Klagezulassung „die Verfahrensbeendigung“, und zwar „deren Art ... sowie die Namen der Beteiligten“ (§ 149 Abs 2 Satz 1). Das bezieht sich nicht nur auf eine Haftungsklage (Rdn 28 ff), sondern auch schon auf das vorgeschaltete Klagezulassungsverfahren,62 wenn dieses durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung beendet worden ist, die dem Zulassungsantrag ganz oder teilweise stattgegeben hat (vgl oben Rdn 21). Bekanntzumachen ist also die gerichtliche Entscheidung über die Zulassung der Aktionärsklage.63 Sonst würde die Bekanntmachung des Klagezulassungsantrags in diesem Zeitpunkt wenig Sinn ergeben. Es muss gesagt werden, dass das Klagezulassungsverfahren durch einen Gerichtsbeschluss beendet worden ist, der die Klage zugelassen hat; das ist die Art der Verfahrensbeendigung. Dabei müssen das Gericht und das Geschäftszeichen genannt werden,64 ebenso das Datum der Entscheidung und wann sie rechtskräftig geworden ist. Außerdem und vor allem ist der Inhalt der gerichtlichen Klagezulassungsentscheidung wiederzugeben, also welche Aktionäre welche Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen wen geltend machen können.65 Am besten wird es im Zweifel sein, wenn die Gesellschaft das „Rubrum“ und den „Tenor“ der gerichtlichen Entscheidung im Wortlaut wiedergibt;66 so kann man am wenigsten falsch machen. Obwohl das Gesetz – anders als beispielsweise in § 99 Abs 4 Satz 2 – nicht ausdrücklich vorsieht, dass die Entscheidung des Gerichts ohne Gründe bekannt zu machen ist, gilt diese Beschränkung auch für die Bekanntmachung nach § 149 Abs 1. Eine Gerichtsentscheidung, die den Klagezulassungsantrag abweist, wird nicht bekanntgemacht, und ebenso wenig in diesem Fall der Zulassungsantrag (Rdn 22). Neben der Art der Verfahrensbeendigung muss die Bekanntmachung nach § 149 25 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 die Namen der Beteiligten enthalten. Anzugeben sind der oder die Antragsteller und Antragsgegner sowie die Nebenintervenienten und welcher

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58 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50; MünchKomm/Arnold4 Rdn 7. 59 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 14 aE. 60 MünchKomm/Arnold4 Rdn 7. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50. 61 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 50. 62 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 11; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 59; Hüffer/Koch15 Rdn 2; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 10; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 1, 3; auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp („... ist anzugeben, auf welche Art das Klagezulassungsoder das Hauptverfahren beendet wurde“). 63 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 52; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 2. 64 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8. 65 So die treffende Formulierung von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53 aE; ebenso der Sache nach MünchKomm/Arnold4 Rdn 8. 66 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 54.

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Partei sie zur Unterstützung beigetreten sind; das bezieht sich auf die beigeladene Gesellschaft,67 wenn sie von ihrem Recht zur Nebenintervention Gebrauch gemacht hat (vgl § 148 Abs 2 Satz 9 und hierzu § 148 Rdn 224 ff), sowie auf Aktionäre als Nebenintervenienten (§ 148 Rdn 235 ff). Nach der Gesetzesbegründung und zutreffender allgemeiner Meinung müssen auch die Namen der verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte angegeben werden.68 Diese sind zwar nicht Verfahrensbeteiligte im prozessrechtlichen Sinn, aber sie sind Beteiligte im Sinne der aktienrechtlichen Publizität und Missbrauchsprävention nach § 149, denn die deutschen Erfahrungen mit Beschlussanfechtungsklagen und die amerikanische Praxis der derivativen Aktionärs-Haftungsklagen zeigen, dass hier die Anwälte sehr oft auf der Empfängerseite mit dabei sind, wenn es um Leistungen geht, die im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung oder zur Prozessvermeidung vereinbart werden (vgl § 148 Rdn 52, 60). Adressen muss die Bekanntmachung nicht enthalten.69 Nach manchen Stimmen ist 26 allerdings der Aktienbesitz der klagewilligen Aktionäre bekanntzumachen.70 Das ist jedoch ein Missverständnis. Eine solche Bestimmung war im Referentenentwurf für das UMAG vorgesehen.71 Der Regierungsentwurf hat zwar die hierhin gehende Begründung fortgeschrieben,72 aber die zu Grunde liegende Regelung nicht übernommen, und sie ist auch nicht Gesetz geworden. Der Aktienbesitz muss daher nicht bekanntgemacht werden.73 Die Bekanntmachung des Klagezulassungsantrages (Rdn 23) und des gerichtlichen Klagezulassungsbeschlusses können miteinander verbunden oder in eins gefasst werden; dann müssen identische Bestandeile nicht mehrfach aufgeführt werden.74 4. Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung durch Verstreichen der Klage- 27 frist. Die Erhebung der zugelassenen Aktionärsklage ist nicht bekanntmachungspflichtig,75 sondern nur die Verfahrensbeendigung (§ 149 Abs 1). Das bezieht sich auch auf die Beendigung eines auf die Klagezulassung folgenden Klageverfahrens der Aktionäre. So wird zugleich bekannt, dass die Klage erhoben worden ist. Bekanntgemacht werden muss indessen auch, dass eine zugelassene Aktionärsklage innerhalb der hierfür angeordneten Drei-Monats-Frist (§ 148 Abs 4 Satz 1) nicht erhoben worden ist oder, was dasselbe besagt, dass die Frist ohne Klageerhebung verstrichen ist.76 Sonst würden die Bekanntmachungsadressaten nie erfahren, was aus dem Haftungsverfahren geworden ist (näher Rdn 20, 59). Hinsichtlich der einzelnen bekanntzumachenden Inhalte kann auf die schon erfolgte Bekanntmachung der gerichtlichen Klagezulassungsentscheidung verwiesen werden.77 Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschaft eine eigene Klage erhebt, nachdem die Aktionärsklage zugelassen ist, aber bevor sie erhoben wird.

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67 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53. 68 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 53; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 10. 69 Heidel/Lochner5 Rdn 4; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 53 (betr Prozessbevollmächtigte). 70 Heidel/Lochner5 Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 4. 71 RefE UMAG, Art 1 Nr 14 (§ 147a) Abs 4 Satz 2, NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 6; ebenso zuvor die Anregung von Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 184. 72 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; ebenso zuvor RefE UMAG, Begründung zu Art 1 Nr 22 (§ 248a AktG), NZG 2004, Sonderbeilage zu Heft 4, S 22 li Sp. 73 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 55; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; Hüffer/Koch15 Rdn 3; Holzborn/Bunnemann BKR 2005, 51, 56 re Sp; Schröer ZIP 2005, 2081, 2090 li Sp; Weiss/Buchner WM 2005, 162, 170 li Sp. 74 So zutreffend MünchKomm/Arnold4 Rdn 8 aE. 75 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 57 f. Nicht eindeutig MünchKomm/Arnold4 Rdn 9. 76 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 77. 77 Eher anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 77 (für erneute Angabe aller Daten).

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Da die Aktionärsklage jetzt unzulässig wäre (§ 148 Abs 3 Satz 1), kann sie nicht mehr sinnvoll erhoben werden. Auch das verdient Bekanntmachung.78 5. Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung nach Klageerhebung a) Erfasste Klagen und Arten der Verfahrensbeendigung. Die Pflicht zur Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung, die in § 149 Abs 1 verankert ist und in § 149 Abs 2 Satz 1–2 konkretisiert und erweitert wird, bezieht sich auch und vor allem auf die Beendigung eines Klageverfahrens. Erfasst sind sowohl Haftungsklagen von Aktionären, die nach § 148 Abs 1 und 2 vom Gericht zugelassen wurden, als auch Haftungsklagen der Gesellschaft, wenn diese nach Einleitung eines Klagezulassungs- oder Aktionärsklageverfahrens erhoben oder von den Aktionären übernommen werden (§ 148 Abs 3).79 Beim Klageverfahren ist jede Verfahrensbeendigung unverzüglich bekannt zu machen, sei es dass diese durch gerichtliche Entscheidung erfolgt (Rdn 30 ff) oder durch Prozesshandlungen der Parteien80 (Rdn 33 f) oder durch eine Verbindung von beidem. Wenn die Gesellschaft eine zugelassene Haftungsklage der Aktionäre übernimmt 29 (§ 148 Abs 3 Satz 2), führt sie das von den Aktionären begonnene Klageverfahren fort (§ 148 Rdn 276 f), so dass nur dessen spätere Beendigung bekanntzumachen ist. Die Klageübernahme als solche ist nicht bekanntmachungspflichtig.81 Erhebt dagegen die Gesellschaft eine eigene Klage, nachdem schon die Aktionäre Klage erhoben haben, wird die Aktionärsklage unzulässig (§ 148 Abs 3 Satz 1), aber sie bleibt rechtshängig (str, siehe § 148 Rdn 275), so dass zeitweise zwei Klageverfahren anhängig sind, deren jeweilige Beendigung gesondert bekanntgemacht werden muss.82 Wenn die Gesellschaft bereits während eines Klagezulassungsverfahrens von Aktionären Klage erhebt, wird dieses Aktionärsverfahren unzulässig (§ 148 Abs 3 Satz 1 HS 2) und kann nicht mehr durch einen stattgebenden Klagezulassungsbeschluss des Gerichts beendet werden, so dass die Beendigung des Klagezulassungsverfahrens nicht bekanntgemacht werden muss,83 wohl aber die Beendigung des Klageverfahrens der Gesellschaft.

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b) Verfahrensbeendigung durch Urteil. Seine reguläre Beendigung findet ein nach Zulassung der Aktionärsklage geführter Haftungsprozess durch den Eintritt der Rechtskraft84 eines vom Prozessgericht erlassenen Endurteils, das der Klage stattgibt oder sie abweist. Weitere mögliche Verfahrensbeendigungen durch Urteil sind im Fall der Säumnis einer Partei ein rechtskräftiges Versäumnisurteil oder, wenn der Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt und der Beklagte dem widerspricht, eine hieraufhin ergangene rechtskräftige Sachentscheidung des Gerichts85 (vgl § 148 Rdn 297, 332). Der

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78 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81. Dem zugeneigt Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6. 79 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 79–81, auch Rdn 59 aE. 80 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 61, 64; auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6; Hüffer/Koch15 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 3; Heidel/Lochner5 Rdn 4. Anders Bürgers/Körber/ Holzborn/Jänig4 Rdn 3 (nur Verfahrensbeendigungen in anderer Weise als durch Urteil). 81 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 79. 82 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 80. 83 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81, wonach bekanntzumachen sei, dass das Zulassungsverfahren durch die Klageerhebung der Gesellschaft beendet ist. 84 Dass es auf diese ankommt, betonen auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 65; MünchKomm/Arnold4 Rdn 8. 85 Zur letzteren Gestaltung vgl allgemein BGH 16.5.1962 – IV ZR 215/61, BGHZ 37, 137, 142; Zöller/Althammer33 § 91a Rdn 45.

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

Haftungsprozess kann auch auf Grund eines Anerkenntnisses des Beklagten durch Anerkenntnisurteil beendet werden (§ 307 ZPO) oder umgekehrt durch ein klageabweisendes Urteil, wenn der Kläger auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet (§ 306 ZPO). In einem Klageverfahren der Gesellschaft setzt ein solcher Klageverzicht allerdings voraus, dass die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Aktionärsminderheit von 10% widerspricht (§ 93 Abs 4 Satz 3, vgl oben zu § 148 Rdn 293); erst dann kann auch ein klageabweisendes Verzichtsurteil ergehen und bekanntgemacht werden.86 Nicht rechtskräftige Instanzenurteile müssen nicht bekannt gemacht werden, weil sie das Verfahren nicht beenden.87 Ist das Klageverfahren durch Urteil beendet worden, so muss sich die Bekanntma- 31 chung im Wesentlichen auf die gleichen Inhalte erstrecken wie beim Klagezulassungsbeschluss des Gerichts (vgl Rdn 24 ff). Bekanntzumachen sind das Gericht, die Urteilsart (z B Endurteil), das Aktenzeichen und der Tag der Entscheidung, weiter die Parteien und Nebenintervenienten sowie deren Prozessbevollmächtigte.88 Außerdem und vor allem muss die Urteilsformel bekanntgemacht werden,89 der Tenor des Urteils, am besten wörtlich. Die ganze Bekanntmachung lässt sich am einfachsten bewerkstelligen, indem die Gesellschaft das Rubrum und den Tenor des Urteils im Wortlaut veröffentlicht.90 Die Begründung, also der Tatbestand und die Entscheidungsgründe, brauchen nicht mitgeteilt zu werden,91 ebenso wenig die Namen der Richter und der Tag der letzten mündlichen Verhandlung92 und auch nicht der Aktienbesitz der klagenden Aktionäre (vgl Rdn 26). Beruht das Urteil auf dem besonderen Prozessverhalten einer Partei (z B Aner- 32 kenntnis, Verzicht oder einseitige Erledigungserklärung), so muss auch dies in die Bekanntmachung aufgenommen werden, soweit es zum Verständnis des Urteils erforderlich ist.93 Auch ansonsten kann bei Urteilen eine Bekanntmachung der zuletzt von den Beteiligten gestellten Anträge geboten sein. Sonst wären etwa ein klageabweisendes Urteil oder ein Urteil, das der Klage teilweise stattgibt und sie im Übrigen abweist, nicht verständlich. Auch im Klagezulassungsverfahren müssen ja sowohl der Antrag als auch der Klagezulassungsbeschluss des Gerichts bekanntgemacht werden, damit man weiß, inwieweit der Antrag zugelassen ist. Entsprechendes muss auch im Klageverfahren gelten. c) Verfahrensbeendigung durch Prozesshandlungen. Eine Prozesshandlung, die 33 unmittelbar zur Beendigung des Klageverfahrens führt, und deshalb nach § 149 bekanntgemacht werden muss, ist die Klagerücknahme, der zufolge der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden angesehen wird (§ 269 ZPO). Die Rücknahme einer von der Gesellschaft erhobenen oder übernommenen Haftungsklage ist gemäß § 148 Abs 6 Satz 4 nur wirksam, wenn nach § 93 Abs 4 Satz 3 die Hauptversammlung der Rücknahme zustimmt und nicht 10% der Aktionäre widersprechen (vgl § 148 Rdn 289). Gleiches gilt

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86 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 81. 87 So zutreffend MünchKomm/Arnold4 Rdn 10. 88 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 66 f; im Wesentlichen ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 10; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6, 10 aE; Heidel/Lochner5 Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 4; auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp („alle Beteiligten und ihre Vertreter anzugeben“). 89 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 66; MünchKomm/Arnold4 Rdn 10. 90 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 67. 91 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 68. 92 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 66. 93 Ähnlich KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 70 ff.

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

für eine Beendigung des Haftungsprozesses durch den Abschluss eines Prozessvergleichs,94 und zwar nicht nur bei Klagen der Gesellschaft, sondern auch bei Klagen der Aktionäre, wenn der von ihnen vereinbarte Vergleich für und gegen die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre wirken soll (§ 148 Abs 5 Satz 2 und dort Rdn 292, 334 f). Ein Prozessvergleich und eine Klagerücknahme sind deshalb erst bekanntmachungspflichtig, wenn diese besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen, soweit sie zum Tragen kommen, auf Seiten der Gesellschaft erfüllt sind,95 denn nur dann sind die Prozesshandlungen wirksam und führen zur Verfahrensbeendigung. Gleiches gilt für eine Erledigungserklärung der Gesellschaft (vgl § 148 Rdn 297), die zur Prozessbeendigung führt, wenn sich der Beklagte ihr anschließt. Diese verfahrensbeendigenden Prozesshandlungen müssen ihrer Art nach und 34 konkret mit Inhalt und Zeitpunkt angegeben werden.96 Dabei sind die für ein Urteil gebotenen Angaben zu machen, soweit sie einschlägig sind. Ist auf die Prozesshandlung eine Entscheidung des Gerichts gefolgt, zum Beispiel im Fall der Klagerücknahme ein Beschluss nach § 269 Abs 4 ZPO, muss die Gesellschaft auch den Inhalt dieser Entscheidung wie ein streitiges Urteil bekanntmachen.97 V. Vereinbarungen und Leistungen im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung (Abs 2 Satz 1 und 2) 1. Vereinbarungen 35

Aus der Bekanntmachung muss sich nicht nur ergeben, wie das Verfahren prozessual beendet wurde, sondern die Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung muss nach § 149 Abs 2 Satz 1 auch „alle mit ihr [dh der Verfahrensbeendigung] im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen einschließlich Nebenabreden im vollständigen Wortlaut … enthalten.“ Damit sind alle Absprachen zwischen den Verfahrensbeteiligten sowie zwischen Verfahrensbeteiligten und Anderen (Rdn 37, 39 ff) gemeint, wonach mindestens eine dieser Personen einer anderen ein Tun, Dulden oder Unterlassen verspricht,98 oder eine Verfügung vornimmt, oder eine Feststellung trifft. Die Vereinbarung muss nicht rechtsverbindlich sein, sondern kann auch in einem „gentlemens’ agreement“ bestehen oder in einer ähnlichen Absprache, auf deren Umsetzung sich die Beteiligten normalerweise verlassen können.99 Mit der ausdrücklichen Einbeziehung auch von Nebenabreden in die Bekanntmachungspflicht will das Gesetz deutlich machen, dass der Begriff der Vereinbarung weit auszulegen ist, und noch einmal bekräftigen, dass auch wirklich sämtliche Elemente von verfahrensbeendigenden Vereinbarungen im vollen Umfang publik gemacht werden müssen, einschließlich solcher Bestandteile, die keine Hauptleistungspflichten sind, auch nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zu anderen

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94 Für eine diesbezügliche Bekanntmachung vgl den Formulierungsvorschlag von Happ/Möhrle5, Muster 23.04 zum Anfechtungsprozess. 95 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 71; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 6. Ebenso für den Vergleich Hüffer/Koch15 Rdn 3. 96 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 72. 97 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 73 f. 98 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 85. 99 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 86; im Kern auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 12. Vgl auch Großkomm/Schall5 § 27 Rdn 291 ff zu Verwendungsabreden über eingezahlte Einlagen im Zusammenhang mit verdeckten Sacheinlagen (§§ 27, 183) und der endgültigen freien Verfügung des Vorstands über die Einlagen (§ 36 Abs 2 Satz 1).

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

Verpflichtungen aus der Vereinbarung stehen müssen, und äußerlich gesondert festgeschrieben sein mögen.100 Entscheidend ist, dass die Vereinbarung und ihre möglichen Nebenabreden mit der 36 Verfahrensbeendigung im Zusammenhang stehen. Das ist sicherlich der Fall, wenn das Prozessverhalten eines Verfahrensbeteiligten, das unmittelbar oder mittelbar zur Verfahrensbeendigung führt, Gegenstand der Vereinbarung ist oder gar materiellrechtlich die Gegenleistung für das Verhalten eines anderen, oder wenn das eine zur rechtsgeschäftlichen Bedingung des anderen gemacht wird. Es genügt aber auch schon ein wirtschaftlicher oder funktionaler Zusammenhang der Vereinbarung mit der Verfahrensbeendigung.101 Ein solcher Zusammenhang besteht auch dann, wenn die Vereinbarung und ihre Nebenabreden lediglich ein Motiv102 oder ein sonstiger Anlass für die Verfahrensbeendigung in ihrer konkreten Form waren. Von der Bekanntmachungspflicht erfasst sind nicht nur Vereinbarungen, an de- 37 nen die Gesellschaft selbst unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, sondern, wie § 149 Abs 2 Satz 1 betont, „alle ... Vereinbarungen“, die im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung stehen (näher Rdn 39 ff). 2. Leistungen a) Grundsätze. Die aus § 149 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 entspringende allgemeine 38 Pflicht zur Bekanntmachung der Verfahrensbeendigung und damit zusammenhängender Vereinbarungen wird in § 149 Abs 2 Satz 2 dahingehend konkretisiert, dass „[e]twaige Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbare Leistungen Dritter … gesondert zu beschreiben und hervorzuheben“ sind. „Hierunter fallen“ nach den zutreffenden Worten der Gesetzesbegründung „alle in den Vergleich [oder, so muss man hinzufügen, in eine sonstige mit der Verfahrensbeendigung zusammenhängende Vereinbarung] einbezogenen Formen von Prozesskosten- und Aufwandserstattungen, einvernehmliche Ansetzung des Vergleichswerts, Schadensersatzzahlungen, Honorare für Beratungsleistungen, Gutachten, wissenschaftliche Ausarbeitungen aller Art sowie sonstige Zuwendungen, gleich in welcher Form. Erfasst werden auch Vereinbarungen über Rechtsgeschäfte wie zB Beratungsaufträge mit Aktionären oder ihnen nahestehenden Dritten, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Beseitigung der Anfechtungslage [oder eben auch eines Haftungsverfahrens] abgeschlossen werden.“103 Gesondert und hervorgehoben dargestellt werden müssen also nicht nur Leistungen, die ihre causa in der Verfahrensbeendigung oder einer verfahrensbeendigenden Vereinbarung selbst haben, sondern auch Leistungen, deren causa in einem anderen Vertrag liegt, sofern dieser seinerseits auf Grund einer mit der Verfahrensbeendigung zusammenhängenden Vereinbarung abgeschlossen wurde104 oder in sonstiger Weise mit der Verfahrensbeendigung im Zusammenhang steht. Die Auflistung möglicher Leistungen in der Gesetzesbegründung ist nur beispiel-

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100 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 87. 101 So die treffende Formulierung von Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 7; zustimmend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 89; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 4; ähnlich RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp, wo davon die Rede ist, dass die Vereinbarungen „im ursächlichen Zusammenhang mit der Beseitigung der Anfechtungsklage [oder eben auch einer Haftungsklage] abgeschlossen werden“; Spindler NZG 2005, 865, 869 f; Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1485 re Sp. 102 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 89. 103 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp. 104 So die Formulierung von Diekmann/Leuering NZG 2004, 249, 251. Zustimmend MünchKomm/Arnold4 Rdn 14.

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haft105 und lässt sich um weitere Gestaltungen ergänzen, welche die Praxis hervorbringen mag. Materiell unbedeutende Leistungen, wie etwa Kaffee und Gebäck oder das Mittagessen anlässlich von Verhandlungen müssen nicht bekanntgemacht werden.106 b) Leistungsempfänger. „Nicht entscheidend ist“, wie die Gesetzesbegründung zutreffend ausführt, „ob die vermögenswerte Leistung den Anfechtungsklägern [beziehungsweise den Aktionären, die nach § 148 zur Haftungsklage zugelassen sind] mittelbar oder unmittelbar zukommt. Von den §§ 149, 248a wird jede vermögenswerte Leistung erfasst, welche die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung erbringt.“107 Der Leistungsempfänger muss auch nicht notwendig im Interesse der Aktionäre handeln oder in einem besonderen Näheverhältnis zu ihnen stehen.108 Wenn zum Beispiel die Aktionäre ihre Klage aufgrund einer Vereinbarung zurücknehmen, wonach die Gesellschaft eine Zuwendung an eine Einrichtung macht, die mit den klagenden Aktionären nichts zu tun hat, so liegt hierin zwar keine Leistung an die Aktionäre, aber die Vereinbarung ist gleichwohl nach § 149 Abs 2 Satz 1 bekanntmachungspflichtig, und die in Aussicht genommene Leistung muss nach § 149 Abs 2 Satz 2 gesondert beschrieben und hervorgehoben werden.109 Ebenso verhält es sich, wenn die Gesellschaft einen Haftungsprozess durch Vergleich beendet und auf den geltend gemachten Ersatzanspruch teilweise verzichtet. Das folgt aus dem Wortlaut dieser Normen, die allgemein von verfahrensbeendigenden Vereinbarungen und von Leistungen sprechen und nicht nur von Vereinbarungen mit Aktionären und Leistungen an Aktionäre. Und es folgt auch aus dem Sinn und Zweck der Normen. Diese dienen nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar und in erster Linie der Kapitalerhaltung und Vermögensbindung im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären, sondern der öffentlichen Dokumentation verfahrensbeendigender Vereinbarungen, damit Klagerechte nicht zweckwidrig ausgeübt werden und die anderen Aktionäre sowie die Kapitalmarkt-Öffentlichkeit erfahren, was geschieht (Rdn 4 f). 40 Nicht bekanntmachungspflichtig sind Anwaltshonorare110 für die Tätigkeit im Klagezulassungs- oder Klageverfahren, wenn hierfür derjenige aufkommt, der den Anwalt beauftragt hat oder gesetzlich in der Kostenerstattungspflicht ist. 39

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c) Leistender. Die Bekanntmachungspflicht nach § 149 Abs 1 und Abs 2 Satz 1–2 bezieht sich vor allem auf „Leistungen der Gesellschaft“; diese müssen gesondert be-

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105 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111. 106 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 113; MünchKomm/Arnold4 Rdn 14. 107 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 f. Zustimmend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 112; MünchKomm/Arnold4 Rdn 18; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8; ders NZG 2005, 865, 869 f; Hüffer/Koch15 Rdn 3; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5; Heidel/Lochner5 Rdn 4; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 11. 108 Hiervon ausgehend aber RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 8; ders NZG 2005, 865, 869 f; Heidel/Lochner5 Rdn 4; sie alle sprechen nur von Leistungen an Dritte, die den klagenden Aktionären nahestehen. Die Gesetzesbegründung zum RegE UMAG ist aber nicht ganz eindeutig. Sie spricht von „alle[n] Vereinbarungen und sonstigen Abreden zwischen der Gesellschaft, den Anfechtungsklägern [bzw Haftungsklägern] sowie Dritten, die im Interesse der Gesellschaft oder im Interesse der Anfechtungskläger [bzw Haftungskläger] handeln“ (S 24 re Sp.). Dann aber ist die Rede davon, dass § 149 „jede vermögenswerte Leistung erfasst, welche die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung erbringt“ (S 25 li Sp); das ist bezüglich der Leistungsempfänger offen. 109 So im Ergebnis auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 112 aE; MünchKomm/Arnold4 Rdn 18. Eher anders die vorangehend (Fn 108) Genannten. 110 Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 11.

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

schrieben und hervorgehoben werden. Eine Leistung der Gesellschaft liegt namentlich auch dann vor, wenn diese im Rahmen eines Vergleichs oder in anderer Weise auf Ersatzansprüche verzichtet,111 und das im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung steht. Zu den vielen weiteren möglichen Leistungsinhalten siehe oben Rdn 38. Erfasst sind auch Leistungen der Gesellschaft, die kraft Gesetzes aus einer vereinbarten Verfahrensbeendigung folgen, wie prozessrechtliche Kostenerstattungspflichten nach §§ 91 ff ZPO und materiellrechtliche Kostenerstattungspflichten nach § 148 Abs 6. Die Aktionäre und die Öffentlichkeit sollen nach dem Sinnzusammenhang des § 149 auch in diesen Fällen erfahren, was sich die Gesellschaft eine Beendigung des Haftungsverfahrens freiwillig hat kosten lassen. Bekanntzumachen sind nach § 149 Abs 1 und 2 des Weiteren „Leistungen der Ge- 42 sellschaft ... zurechenbare[r] Dritter“; auch sie müssen in der Bekanntmachung gesondert beschrieben und hervorgehoben werden. Die Leistung eines Dritten ist der Gesellschaft zurechenbar, wenn sie einer Leistung der Gesellschaft wirtschaftlich und bei rechtlich wertender Betrachtung gleichkommt. Dies ist der Fall, wenn der Dritte für Rechnung der Gesellschaft leistet, also zwar im Verhältnis zum Leistungsempfänger gebender Partner des Zuwendungsgeschäfts ist, aber die wirtschaftlichen Folgen dieses Geschäfts bei der Gesellschaft eintreten und deren Vermögen belasten.112 Das umfasst alle Figuren mittelbarer Stellvertretung, insbesondere den Auftrag (§ 662 BGB), die entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB), die Kommission (§§ 383, 406 HGB) sowie die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB), wenn sie zu Herausgabe- und Erstattungspflichten der Gesellschaft führt.113 Ebenso umfasst sind Leistungen, die ein abhängiges oder im Mehrheitsbesitz der Gesellschaft stehendes Unternehmen114 oder ein Dritter für Rechnung eines solchen Unternehmens115 erbringen soll; sonst wäre das Gesetz leicht zu umgehen. Man kann sich hier und bei den weiteren Einzelheiten an den Regeln über die Einbeziehung dritter Personen in die Kapitalerhaltung und Vermögensbindung orientieren (näher Rdn 44). Im Schrifttum herrscht demgegenüber ein weiterer Zurechnungsbegriff vor. Hier- 43 nach sollen der Gesellschaft auch bestimmte Leistungen Dritter zuzurechnen sein, die für eigene Rechnung handeln, so dass die Leistung nicht zu Lasten der Gesellschaft oder eines Tochterunternehmens geht. So soll es vor allem liegen, wenn die Aktionäre ihre Klage gegen ein Organmitglied zurücknehmen, und hierbei mit dem Organmitglied vereinbaren, dass dieses den Aktionären (oder einem Dritten) aus eigener Tasche eine Zuwendung macht.116 Gleiches soll gelten, wenn ein Aktionär und namentlich ein Großaktionär oder ein die Gesellschaft beherrschendes Unternehmen dafür bezahlt, dass die Haftungskläger ein Organmitglied nicht weiter behelligen.117 Andere gehen noch weiter und wollen auch Leistungen sonstiger Dritter, die mit der Verfahrensbeendigung zusammenhängen, der Gesellschaft zurechnen, wenn diese die Leistungen initiiert118 oder

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111 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 111. Hierhin tendierend auch Thümmel DB 2004, 471, 474 li Sp. 112 MünchKomm/Arnold4 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 94, auch 93, 95. 113 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 94. 114 MünchKomm/Arnold4 Rdn 15; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 95; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; ders NZG 2005, 865, 870 li Sp. 115 MünchKomm/Arnold4 Rdn 15. 116 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 97; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 16, allerdings nur für den Fall, dass die Gesellschaft die Leistung initiiert hat. 117 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 100; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 re Sp. Ebenso de lege ferenda und im Hinblick auf die Beschlussanfechtungsklage zuvor Baums Gutachten F zum 63. DJT, 2000, S F 184. 118 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2090; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 99; MünchKomm/Arnold4 Rdn 16.

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duldet 119 oder von ihnen und dem Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung weiß.120 Auch Leistungen von ausgeschiedenen Organmitgliedern sollen der Gesellschaft zurechenbar sein, allerdings nur unter besonderen Umständen, etwa bei einer Abstimmung mit dieser.121 Letztlich wird hier versucht, einen neuen und informationellen Zurechnungsbegriff 44 zu entwickeln. Dieser weite Zurechnungsbegriff ist jedoch zu wenig trennscharf, weil die Informationsinteressen der Bekanntmachungsadressaten nicht klar genug konturiert sind. Der enge vermögensrechtliche Zurechnungsbegriff (Rdn 42), der sich an den Regeln über die Zurechnung von Leistungen Dritter an die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung und Vermögensbindung orientiert, tut daher bessere Dienste. Diese Regeln sind hoch entwickelt und ziemlich trennscharf,122 und sie passen im vorliegenden Zusammenhang entsprechend. Es geht zwar in § 149 nicht unmittelbar und in erster Line um Kapitalerhaltung und Vermögensbindung im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären (Rdn 39), aber es geht gleichwohl um das Gesellschaftsvermögen. Die Aktionäre und die Öffentlichkeit sollen wissen, was die Gesellschaft, und gerade sie, zur Beendigung des Haftungsverfahrens freiwillig verausgabt (vgl Rdn 41). Auch Leistungen Dritter, die der Gesellschaft nicht zurechenbar sind (Rdn 43), 45 müssen indessen bekanntgemacht werden. Das folgt aus § 149 Abs 2 Satz 1. Diese Bestimmung gebietet eine Bekanntmachung nicht nur von Vereinbarungen mit der Gesellschaft und ihr zurechenbaren Dritten, sondern ganz allgemein von Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung. Wenn eine solche Vereinbarung eine Leistung beinhaltet oder mit ihr im Zusammenhang steht, ist auch die Leistung bekanntmachungspflichtig. Zudem erklärt § 149 Abs 2 Satz 3 die vollständige Bekanntmachung zur Wirksamkeitsvoraussetzung „für alle Leistungspflichten“, nicht nur für solche der Gesellschaft und ihr zurechenbarer Dritter. Dass nach § 149 Abs 2 Satz 2 nur Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbarer Dritter gesondert hervorzuheben sind, engt den Regelungsgehalt der zuvor genannten Bestimmungen nicht ein, sondern betont und verstärkt ihn noch einmal für den praktisch wichtigsten Anwendungsbereich.123 Im Zusammenhang mit einer Verfahrensbeendigung vereinbarte Leistungen Dritter, die der Gesellschaft nicht zurechenbar sind, müssen somit ebenfalls nach § 149 Abs 2 Satz 1 bekanntgemacht werden, sonst sind sie nach § 149 Abs 2 Satz 3 unwirksam erbracht; lediglich eine gesonderte Hervorhebung nach § 149 Abs 2 Satz 1 ist nicht erforderlich.124 Auch insofern entspricht die Bekanntmachungspflicht dem Sinn und Zweck des § 149, der auf öffentliche Dokumentation geht (vgl Rdn 4 f). Alle an der verfahrensbeendigenden Vereinbarung Beteiligten sollen sich dem Urteil der Öffentlichkeit stellen.125 46

3. Art und Weise der Bekanntmachung von Vereinbarungen und Leistungen. Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit einer Verfahrensbeendigung getroffen werden, sind nach § 149 Abs 2 Satz 1 „im vollständigen Wortlaut“ bekannt zu machen,

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119 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2090. Ausdrücklich anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 16. 120 Schröer, ZIP 2005, 2081, 2090; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 9; Happ/Möhrle5, Muster 23.03, Anm 5.4. Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 98. 121 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 97. 122 Siehe im Einzelnen Großkomm/Henze4 § 57 Rdn 73 ff mwN. 123 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 101 ff. 124 Ebenso MünchKomm/Arnold4 Rdn 17 (der aber den weiten Zurechnungsbegriff zu Grunde legt, vgl oben Rdn 43); Hüffer/Koch15 Rdn 3. Anders, nämlich gegen eine Bekanntmachungspflicht, KK/Rieckers/ Vetter3 Rdn 101–105, 114; hiervon ausgehend auch RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 f. 125 So im Grundsatz auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 100.

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einschließlich aller Nebenabreden. Dabei sind nach § 149 Abs 2 Satz 2 „etwaige Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbare Leistungen Dritter [Rdn 38 ff] gesondert zu beschreiben und hervorzuheben.“ Solche Leistungspflichten sind Teil der verfahrensbeendigenden Vereinbarung oder ihrer Nebenabreden und müssen daher schon im Rahmen des Wortlauts dieser Übereinkünfte nach § 149 Abs 2 Satz 1 bekannt gemacht werden.126 Sie sollen aber nicht im Text der Gesamtübereinkunft verschwimmen, sondern müssen nach § 149 Abs 2 Satz 2 gesondert beschrieben und hervorgehoben werden. Das gebietet eine räumlich-visuelle Trennung der Darstellung der konkreten Leistung vom Rest der Vereinbarung.127 Dabei muss die Beschreibung der Leistung besonders deutlich wahrnehmbar sein.128 Erforderlich ist ein eigenständiger Absatz oder Textabschnitt129, der getrennt vom Wortlaut der Gesamtvereinbarung am besten gleich am Anfang der Bekanntmachung oder an deren Ende erscheint.130 Die Bekanntmachung muss außerdem „die Namen der Beteiligten … enthalten“ 47 (§ 149 Abs 2 Satz 1). Damit sind zum einen die Beteiligten der Verfahrensbeendigung gemeint, also die Parteien des Haftungsverfahrens, die Nebenintervenienten sowie die Prozessbevollmächtigten131 (vgl oben Rdn 25). Beteiligte im Sinne des § 149 Abs 2 Satz 1 sind außerdem alle Parteien von Vereinbarungen, die mit der Verfahrensbeendigung im Zusammenhang stehen.132 Auch die Empfänger von Leistungen sowie jene, welche Leistungen erbringen, gehören zu den Beteiligten. Stammt die Leistung von der Gesellschaft oder ist sie ihr zurechenbar, so müssen nach § 149 Abs 2 Satz 2 auch die Namen der Leistungsempfänger und -erbringer gesondert beschrieben und hervorgehoben werden.133 Die prozessualen Rollen der Beteiligten müssen sich ebenfalls aus der Bekanntmachung ergeben.134 Die Bekanntmachung muss von der hierzu nach § 149 Abs 1 verpflichteten Gesell- 48 schaft vorgenommen werden.135 Eine eigene Bekanntmachung der klagenden Aktionäre oder anderer Beteiligter genügt nicht und führt insbesondere nicht zur Wirksamkeit von Leistungszusagen136 (vgl § 149 Abs 2 Satz 3 und hierzu Rdn 50 ff). Antragstellende oder klagende Aktionäre haben einen klagbaren Anspruch gegen die Gesellschaft auf Bekanntmachung, und ein solcher Anspruch besteht auch für die Gläubiger vereinbarter Leistungspflichten (Rdn 13). VI. Rechtsfolgen unterlassener oder unvollständiger Bekanntmachungen (Abs 2 Satz 3 bis 5) 1. Wirksamkeit verfahrensbeendigender Prozesshandlungen. Sind die nach 49 § 149 Abs 1 und Abs 2 Satz 1–2 gebotenen Bekanntmachungen nicht oder nicht richtig oder nicht vollständig erfolgt, so bleibt „[d]ie Wirksamkeit von verfahrensbeendigen-

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126 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 116. 127 So die treffende Definition von KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 117. 128 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 5 aE. 129 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 117; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 10; MünchKomm/Arnold4 Rdn 19; Schröer ZIP 2005, 2081, 2090; Happ/Möhrle5, Muster 23.03, Anm 5.5. 130 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 117; siehe auch den Formulierungsvorschlag von Happ/Möhrle5, Muster 23.04 B. 131 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 107; auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 13. 132 MünchKomm/Arnold4 Rdn 13. 133 So hinsichtlich der Leistungsempfänger auch MünchKomm/Arnold4 Rdn 18; Schröer ZIP 2005, 2081, 2090; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 115. 134 MünchKomm/Arnold4 Rdn 13; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 107. 135 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 108; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20. 136 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 108.

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

den Prozesshandlungen … hiervon unberührt“ (§ 149 Abs 2 Satz 4). Das dient der Verfahrenssicherheit.137 Ein Prozessvergleich, eine Klagerücknahme oder die übereinstimmende Erledigungserklärung der Hauptsache durch die Parteien beenden den Rechtsstreit auch dann, wenn sie nicht bekannt gemacht sind, sofern die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen solcher Prozesshandlungen vorliegen 138 (vgl hierzu Rdn 33). Erst Recht sind Urteile und andere gerichtliche Entscheidungen wirksam, die auf Prozesshandlungen hin ergehen 2. Unwirksamkeit von Leistungspflichten. „Die vollständige Bekanntmachung“ der Verfahrensbeendigung und der hiermit im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen und Leistungen ist indessen nach § 149 Abs 3 Satz 3 materiellrechtlich „Wirksamkeitsvoraussetzung für alle Leistungspflichten.“ Gemeint sind die vereinbarten Leistungspflichten, nicht die ausgeurteilten;139 das Urteil gilt immer, auch wenn es pflichtwidrig nicht bekannt gemacht ist. Die Wirksamkeitsschranke betrifft nicht nur Leistungen der Gesellschaft und ihr zurechenbarer Dritter,140 sondern auch Leistungspflichten von Personen, die der Gesellschaft nicht zurechenbar sind (streitig, siehe Rdn 42–45). Oft heißt es, die Bekanntmachung sei aufschiebende Bedingung für die Wirksamkeit 51 der leistungsbegründenden Vereinbarung.141 Das ist jedoch nicht richtig oder zumindest missverständlich. Bedingungen im Sinne von § 158 BGB sind rechtsgeschäftlich bestimmte Bedingungen.142 Die Bekanntmachung ist dagegen nicht aus dem Parteiwillen, sondern gesetzlich geboten. Für solche gesetzlichen Gültigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsgeschäfts, die auch als Rechtsbedingungen bezeichnet werden, gelten die §§ 158 ff BGB nicht.143 Diese Regeln passen vorliegend auch auf der Rechtsfolgeseite nicht, wie z B beim treuwidrigem Vereiteln des Bedingungseintritts (insbesondere wegen des Schadensersatzanspruches nach § 160 Abs 1 BGB und der Fiktionswirkung nach § 162 Abs 1 BGB)144 oder bei bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften (z B § 925 Abs 2 BGB). Das Grundmuster ist vielmehr das gleiche wie bei einem genehmigungsbedürftigen 52 Rechtsgeschäft.145 Ein solches Rechtsgeschäft steht unter einer außerhalb des eigentlichen Geschäftsakts liegenden Wirksamkeitsvoraussetzung.146 Solange eine Vereinbarung über Leistungspflichten im Zusammenhang mit der Beendigung von Haftungsverfahren der Aktionäre nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist, und zwar von der Gesellschaft (Rdn 48), ist die Leistungsvereinbarung schwebend unwirksam.147 Der als

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137 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 127; hierzu auch Schröer ZIP 2005, 2081, 2089 li Sp. 138 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 127 f. 139 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 63; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 6. Das übersehen Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 3 aE. 140 So aber Heidel/Lochner5 Rdn 7. 141 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 16, 18; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119, auch 121 f, 130, 141, 167. 142 Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts,7 1989, S 491, 495; Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd II, Das Rechtsgeschäft,3 1979, S 677 ff. 143 Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts,7 1989, S 495; Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd II, Das Rechtsgeschäft3, 1979, S 680; MünchKommBGB/Westermann8 § 158 Rdn 54, auch Rdn 1. 144 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 122. 145 Dazu Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts7, 1989, S 316 f, 495. 146 Larenz Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts 7, 1989, S 316, 482. 147 Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 6. So letzten Endes auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 119.

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

Berechtigter Benannte kann die Leistung vor der Bekanntmachung nicht fordern. Ein nicht bekannt gemachter Prozessvergleich ist also zwar prozessual wirksam und führt zur Beendigung des Rechtsstreits, aber die materiellrechtliche Vergleichswirkung greift nicht und der Vergleich ist auch kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Nr 1 ZPO.148 Sind von den vorgesehenen Leistungen nur einzelne bekannt gemacht und andere nicht, so bleiben auch die bekannt gemachten Leistungszusagen unwirksam, da die „vollständige Bekanntmachung ... Wirksamkeitsvoraussetzung für alle Leistungspflichten“ ist (§ 149 Abs 2 Satz 3).149 Ähnlich einer Genehmigung (§§ 182 Abs 1, 184 Abs 1 BGB) beendet die Bekanntmachung den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit der Leistungsverpflichtung rückwirkend. Die Bekanntmachung nach § 149 ist eine zusätzliche formelle Wirksamkeitsvoraus- 53 setzung für verfahrensbeendigende Vereinbarungen, die eine Leistungspflicht begründen. Sie ersetzt und überspielt nicht die sonstigen Gültigkeitsvoraussetzungen und Grenzen solcher Vereinbarungen, sondern setzt voraus, dass im Übrigen einer Geltung der Vereinbarung inhaltlich und verfahrensmäßig nichts entgegensteht.150 Insbesondere werden die Regeln über die Kapitalerhaltung und Vermögensbindung (§§ 57, 62) durch § 149 nicht außer Kraft gesetzt151. Ob Leistungen der Gesellschaft an Aktionäre und gleichgestellte Personen zum Abkauf von Klagerechten mit der Kapitalerhaltung und Vermögensbindung im Einklang stehen und insoweit überhaupt bestandsfest vereinbart werden können, ist umstritten und wird von der herrschenden Meinung grundsätzlich verneint.152 Die Bekanntmachung befreit die Beteiligten auch nicht von den Geboten der §§ 93 Abs 4 Satz 3153 und 148 Abs 6 Satz 4, wonach ein Verzicht oder ein Vergleich und auch ein Prozessvergleich sowie bestimmte ähnliche Rechtshandlungen der Gesellschaft und zum Teil auch klagender Aktionäre in Bezug auf Ersatzansprüche gegen Organmitglieder nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam sind, und wenn nicht eine Aktionärsminderheit von 10% widerspricht (vgl hierzu oben Rdn 6, 33 sowie § 148 Rdn 251, 288 ff, 333 ff). Der Vergleich ist daher erst nach seiner Bestätigung durch die Hauptversammlung bekannt zu machen,154 und gleiches gilt für andere Verfahrensbeendigungen und Vereinbarungen, die unter die genannten oder inhaltsgleiche Regeln fallen (§§ 50, 117 Abs 4, vgl oben § 148 Rdn 288). 3. Rückforderung ungerechtfertigt erbrachter Leistungen. „Trotz Unwirk- 54 samkeit [dh trotz fehlender oder falscher oder unvollständiger Bekanntmachung] bewirkte Leistungen können“ nach § 149 Abs 2 Satz 5 „zurückgefordert werden.“ Diese Bestimmung ist keine eigene Anspruchsgrundlage,155 dafür ist sie zu weich formuliert („können“), sondern eine Rechtsgrundverweisung oder auch nur ein klarstellender Hinweis auf andere Rückgewährnormen und nach vorwaltender Auffassung eine Verwei-

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148 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 128; Lochner in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrech5 6. 149 Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 17; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20; Schröer ZIP 2005, 2081, 2089 li Sp; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 120; Meilicke/Heidel DB 2004, 1479, 1486 li Sp; Happ/Möhrle5, Muster 23.03, Anm 6.1. 150 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 124–126. 151 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 126, auch 143, 145. 152 Großkomm/Henze4 § 57 Rdn 70 f; Hüffer/Koch15 § 57 Rdn 13; guter Überblick für die Praxis bei Happ/ Möhrle5, Muster 23.04, Anm 6.5 ff. 153 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 24 re Sp; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 125; Hüffer/Koch15 Rdn 3; MünchKomm/Arnold4 Rdn 20. 154 Hüffer/Koch15 Rdn 3; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 125. 155 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 129.

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

sung auf die Regeln über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB).156 Das ist richtig, aber nicht alles. Ist die Leistung von der Gesellschaft an einen Aktio55 när erbracht worden, so hat die Gesellschaft statt eines bürgerlichrechtlichen Anspruchs auf Bereicherungsausgleich einen aktienrechtlichen Rückgewähranspruch nach § 62 Abs 1 Satz 1, wenn und weil der Aktionär die Leistung entgegen den Vorschriften des Aktiengesetzes von der Gesellschaft empfangen hat. Das gilt allemal, wenn die Leistung der Gesellschaft schon materiell gegen die Kapitalerhaltung und Vermögensbindung (§ 57) verstieß157 (vgl Rdn 53). Es gilt aber auch dann, wenn die Leistungspflicht lediglich nicht bekanntgemacht und daher nach § 149 Abs 2 Satz 3 formell unwirksam war, denn auch in diesem Fall ist die Leistung im Sinne des § 62 Abs 1 Satz 1 entgegen den Vorschriften des Aktiengesetzes erbracht worden. Der Rückgewähranspruch der Gesellschaft nach § 62 Abs 1 Satz 1 ist stärker als ein Anspruch auf Bereicherungsausgleich;158 namentlich kann ihm ein Wegfall der Bereicherung (vgl § 818 Abs 3 BGB) nicht als Einwand entgegengehalten werden, und die Verjährungsfrist beträgt 10 Jahre (§ 62 Abs 3). Der aktienrechtliche Rückgewähranspruch nach § 62 greift auch dann ein, wenn die Gesellschaft einem Dritten eine gesetzwidrige Leistung erbringt, die bei wertender Betrachtung wie eine Leistung an einen Aktionär zu beurteilen ist,159 oder wenn umgekehrt ein Dritter einem Aktionär oder einer gleichstehenden Person eine Leistung erbringt, die wirtschaftlich und rechtlich wertend wie eine Leistung der Gesellschaft beurteilt werden muss160 (vgl oben Rdn 42, 44). 56 Gegen Personen, die nicht Aktionäre oder wie solche zu behandeln sind, hat die Gesellschaft dagegen nur einen bürgerlichrechtlichen Anspruch auf Bereicherungsausgleich nach § 812 Abs 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Ebenso sind andere Personen als die Gesellschaft, die Leistungen erbracht haben, auf diese Bestimmung angewiesen. Die Leistung ist ohne rechtlichen Grund erfolgt, nämlich ohne wirksame Verpflichtungsgrundlage (§ 149 Abs 2 Satz 3). Der bürgerlichrechtliche Rückforderungsausschluss nach § 814 BGB (Leistung in Kenntnis der Nichtschuld) gilt allerdings nicht,161 weil er dem Zweck der Unwirksamkeitssanktion des § 149 Abs 2 Satz 3 widerspricht.162 Aus dem gleichen Grund kommt auch der Rückforderungsausschluss nach § 817 Satz 2 BGB (eigener Gesetzesoder Sittenverstoß des Leistenden) nicht zum Tragen.163 Das Bekanntmachungsgebot und die hieran anknüpfende Unwirksamkeitssanktion sind überdies kein gesetzliches Verbot im Sinne dieser Norm, denn sie richten sich nicht gegen die Vereinbarung und die Leistung als solche, sondern nur gegen ihr äußeres Erscheinungsbild, die Heimlich-

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156 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 129 f; Hüffer/Koch15 Rdn 4; für Leistungen der Gesellschaft RegE UMAG, BTDrucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19; ders NZG 2005, 865, 870 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 19; Heidel/Lochner5 Rdn 7; Bürgers/ Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6. 157 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 143, auch 142; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 20; Hüffer/Koch15 Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6; Heidel/Lochner5 Rdn 7. 158 Großkomm/Henze4 § 62 Rdn 11 mwN; KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 144. 159 Zu den Einzelheiten Großkomm/Henze4 § 57 Rdn 79 ff, § 62, 25 ff. 160 Zu den Einzelheiten Großkomm/Henze4 § 57 Rdn 74 ff. 161 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 133 f; MünchKomm/Arnold4 Rdn 21; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19; ders NZG 2005, 865, 870 li Sp; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 19; Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz2 Rdn 6; Hüffer/Koch15 Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6; Heidel/Lochner5 Rdn 7. Anders Happ/Möhrle5, Muster 23.04 in Punkt A. II. § 5 Nr 3. 162 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 134. 163 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 136.

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

keit oder Nicht-Öffentlichkeit.164 Die Bestimmung des § 818 Abs 3 BGB über den Ausschluss der Herausgabepflicht beim Wegfall der Bereicherung ist demgegenüber anwendbar und kommt zur Geltung, solange der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes nicht kennt (§ 819 Abs 1 BGB).165 Der Anspruch auf Bereicherungsausgleich verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB).166 Hat die Gesellschaft die Leistung trotz fehlender oder unvollständiger Bekanntma- 57 chung erbracht, sind deren Verwaltungsorgane ihr gegenüber zur Rückforderung verpflichtet;167 alles andere wäre in der Regel pflichtwidrig und könnte seinerseits Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen untätige Organmitglieder auslösen. Die als Leistungsbegünstigte in Aussicht Genommenen haben wegen des Bekanntmachungsfehlers keinen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft (Rdn 13 aE). VII. Vereinbarungen zur Vermeidung eines Prozesses (Abs 3) Nach § 149 Abs 3 gelten „die vorstehenden Bestimmungen [also § 149 Abs 1–2, betref- 58 fend Verfahrensbeendigungen und damit zusammenhängende Vereinbarungen und Leistungen] ... entsprechend für Vereinbarungen, die zur Vermeidung eines Prozesses geschlossen werden.“ Die Bestimmung bezweckt ebenso wie § 149 Abs 1–2 die Transparenz von Vereinbarungen und namentlich von Leistungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft durch Aktionäre, um einem missbräuchlichen Einsatz des Aktionärs-Klagerechts entgegenzuwirken168 (vgl oben Rdn 4). 1. Erfasste Zeiträume und Abgrenzung zur Verfahrensbeendigung. Prozessver- 59 meidend können nur Vereinbarungen sein, die vor Erhebung einer Haftungsklage getroffen werden. Danach kann man einen Prozess nicht mehr vermeiden; er läuft ja schon. Demgegenüber sind in der Drei-Monats-Frist zwischen der Zulassung einer Aktionärsklage und ihrer spätest möglichen Erhebung Vereinbarungen möglich, denen zufolge die Klage nicht erhoben wird. Es ist umstritten, ob das prozessvermeidende Vereinbarungen im Sinne von § 149 Abs 3 sind169 oder Vereinbarungen im Zusammenhang mit einer Verfahrensbeendigung nach § 149 Abs 1 und 2.170 Die Frage ist praktisch nicht wichtig, denn die Vereinbarung ist so oder so bekanntzumachen.171 Aber rechtssystematisch sprechen die besseren Gründe für die Einstufung als verfahrensbeendigende Vereinbarung (Rdn 20, 27). Mit prozessvermeidenden Vereinbarungen sind sonach Vereinbarungen gemeint, die getroffen werden, bevor das Gericht die Haftungsklage der Aktionäre rechtskräftig zugelassen hat.172

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164 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 141, 135. Anders noch Großkomm/G Bezzenberger/ T Bezzenberger4 Rdn 34 aE. 165 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 137–141. Anders MünchKomm/Arnold4 Rdn 21; Hüffer/Koch15 Rdn 4; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6; auch noch Großkomm/G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 34 aE. 166 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 132. 167 RegE UMAG, BT-Drucks 15/5092, Anlage 1, Begründung zu Art 1 Nr 16 (§ 149 AktG), S 25 li Sp; KK/ Rieckers/Vetter3 Rdn 146; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 19; ders NZG 2005, 865, 870 li Sp; Spindler/Stilz/ Mock4 Rdn 19; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 6. 168 Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 147. 169 Hierfür Hüffer/Koch15 Rdn 5; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig4 Rdn 7; auch noch Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 37. 170 Hierfür KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 151. 171 So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 152. 172 So zutreffend KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 147–154 und insbesondere Rdn 152. Anders noch Großkomm/ G Bezzenberger/T Bezzenberger4 Rdn 37 (Vereinbarungen, die vor Erhebung einer Haftungsklage getroffen werden).

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§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

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§ 149 Abs 3 verweist für prozessvermeidende Vereinbarungen allgemein auf die Bestimmungen über die Verfahrensbeendigung, die nach § 149 Abs 1 erst nach Klagezulassung bekannt zu machen ist. Aber die Regeln über die Verfahrensbeendigung gelten gemäß § 149 Abs 3 für prozessvermeidende Vereinbarungen nur entsprechend, also soweit sie vom Sinn und Zweck her passen. Daran fehlt es bei dem Tatbestandsmerkmal, dass die Aktionärsklage schon zugelassen sein muss („nach rechtskräftiger Zulassung der Klage“). Dieses Merkmal ist erst spät ins Gesetz eingefügt worden und soll vor allem verhindern, dass Anträge auf Klagezulassung, die vom Gericht noch nicht für gut befunden wurden, bekannt gemacht werden, um die Antragsgegner und die Gesellschaft in ein schlechtes Licht zu rücken (Rdn 9). Eine vergleichbare Gefahr besteht bei der Bekanntmachung prozessvermeidender Vereinbarungen nicht. Wohl aber besteht schon vor der gerichtlichen Klagezulassung die Gefahr eines Missbrauchs des Antrags- und Klagerechts.173 Deshalb ist die Bekanntmachungspflicht in Bezug auf prozessvermeidende Vereinbarungen und Leistungen zeitlich vorverlagert. Prozessvermeidende Vereinbarungen und bekanntmachungspflichtig sind nament61 lich Vereinbarungen über die Beendigung eines angelaufenen Klagezulassungsverfahrens.174 Solche Vereinbarungen sind prozessvermeidend in dem Sinn, dass die Aktionäre dann keine Haftungsklage mehr erheben können. Hierunter fallen etwa gerichtliche Vergleiche sowie andere verfahrensbeendende Prozesshandlungen im Klagezulassungsverfahren wie eine Antragsrücknahme, ein prozessualer Verzicht und eine Erledigungserklärung175 (vgl § 148 Rdn 243 ff), wenn die Vornahme solcher Prozesshandlungen Gegenstand einer Vereinbarung ist oder mit ihr im Zusammenhang steht (vgl Rdn 36). Bekanntmachungspflichtig sind unter bestimmten Voraussetzungen auch schon 62 Vereinbarungen, die vor dem Beginn eines Klagezulassungsverfahrens über die Nicht-Einleitung eines solchen Verfahrens getroffen werden.176 In diesem frühen Stadium darf man allerdings von einer prozessvermeidenden Vereinbarung nur sprechen, wenn ein Klagezulassungsantrag konkret in Aussicht gestellt ist, eine Drohung vorliegt, und beide Seiten ernsthaft die Möglichkeit einer gerichtlichen Auseinandersetzung erwägen. So wird es sich oft verhalten, wenn die Aktionäre die Gesellschaft bereits nach § 148 Abs 1 Satz 2 Nr 2 zur gerichtlichen Geltendmachung eines Ersatzanspruchs aufgefordert haben;177 es kann aber auch schon früher der Fall sein.178 Die Bekanntmachung prozessvermeidender Vereinbarungen soll insbesondere eine Prüfung ermöglichen, ob es sich um die sachlich gerechtfertigte, schnelle und endgültige Regelung eines möglichen Anspruchs handelt, oder ob nur der Lästigkeitswert eines drohenden Verfahrens abgekauft wird (vgl. auch Rdn 64). 63

2. Erfasste Arten und Inhalte von Vereinbarungen. Die Vereinbarung muss sich auf die prozessuale Nichtgeltendmachung oder nur eingeschränkte Geltendmachung179 eines der in § 148 Abs 1 Satz 1 und 147 Abs 1 Satz 1 bezeichneten Ersatzansprüche

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173 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 147, auch 3, 8 f, 23; Hüffer/Koch15 Rdn 5; im gleichen Sinne MünchKomm/ Arnold4 Rdn 22. 174 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 153, 160; MünchKomm/Arnold4 Rdn 22; Hüffer/Koch15 Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Spindler4 Rdn 20. 175 So mit Unterschieden in der Aufzählung auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156; Schmidt/Lutter/ Spindler4 Rdn 20; Hüffer/Koch15 Rdn 5. 176 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 155, 157, 161, 3; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 20; Spindler/Stilz/Mock4 Rdn 23; MünchKomm/Arnold4 Rdn 22 f; ähnlich Spindler NZG 2005, 865, 870 li Sp. 177 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 161. 178 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 161. 179 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 162.

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Bekanntmachungen zur Haftungsklage | § 149

beziehen, also auf mögliche Ansprüche der Gesellschaft, die ihrer Art nach mit der Haftungsklage von Aktionären verfolgt werden können. Wenn schon ein Klagezulassungsverfahren läuft, muss die Vereinbarung eine Prozesshandlung betreffen, die das Klagezulassungsverfahren beendet,180 oder ein sonstiges Prozessverhalten, auf Grund dessen es zu einem Haftungsprozess der Aktionäre nicht mehr kommt. Zu den Partnern einer Vereinbarung, die im Sinne von § 149 Abs 3 prozessvermeidend ist, müssen deshalb immer auch Aktionäre gehören, denn ohne sie kann man eine Aktionärs-Haftungsklage nicht führen und daher auch nicht vermeiden. Der als Haftungsschuldner belangte oder zu belangende Antragsgegner und die Gesellschaft können an der Vereinbarung beteiligt sein, aber notwendig ist das nicht. Es genügt, wenn ein Dritter die klagewilligen Aktionäre dazu bewegt, ihren Klagezulassungsantrag zurückzunehmen oder gar nicht erst zu stellen. Partner der Vereinbarung können daher je nach deren Inhalt viele sein, insbesondere wenn sie Leistungen versprechen oder gewähren oder empfangen oder sich versprechen lassen (vgl oben Rdn 35 ff zu Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung). Solche Leistungen müssen gesondert und hervorgehoben bekanntgemacht werden, wenn sie unmittelbar oder mittelbar zu Lasten der Gesellschaft gehen (§ 149 Abs 2 Satz 2 und hierzu Rdn 38 ff). Es kommt nicht darauf an, ob die Vereinbarung rechtsverbindlich ist, sondern es genügt jede Absprache, mit deren Durchführung hinlänglich sicher gerechnet werden kann181 (vgl Rdn 35 zu Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Verfahrensbeendigung). Ob die Geltendmachung der Ansprüche objektiv Aussicht auf Erfolg hat, ist nicht 64 maßgebend. Es kommt entgegen verbreiteter Auffassung auch nicht darauf an, ob die Gesellschaft einen Erfolg der Rechtsverfolgung durch die Aktionäre ernstlich befürchtet, oder ob sie nur ein aus ihrer Sicht unbegründetes und deswegen lästiges Klagezulassungsverfahren vermeiden will. Auch eine Vereinbarung, die sich auf die Vermeidung eines derartigen Verfahrens richtet, ist eine prozessvermeidende Vereinbarung im Sinne von § 149 Abs 3.182 Denn gerade auch wenn ein Klagezulassungsverfahren nur um seiner Lästigkeit willen betrieben oder konkret angedroht und dann durch Vereinbarung mit den Aktionären beendet oder abgewendet wird, besteht ein Interesse an Publizität (Rdn 4 f, 62 aE). Materiellrechtliche Vereinbarungen und namentlich ein außergerichtlicher Ver- 65 gleich zwischen der Gesellschaft und dem möglichen Haftungsschuldner müssen nicht nach § 149 Abs 3 als prozessvermeidende Vereinbarungen bekanntgemacht werden, weil sie nicht mit Aktionären getroffen werden (vgl Rdn 63), und nicht spezifisch zur Vermeidung einer Aktionärs-Haftungsklage dienen. Solche Vereinbarungen bedürfen allerdings einer Zustimmung von Seiten der Hauptversammlung, und ein Zehntel der Aktionäre kann widersprechen (§ 93 Abs 4 Satz 3). Bei Einberufung der Hauptversammlung ist dann nach § 124 Abs 2 Satz 3 „der wesentliche Inhalt des Vertrags bekanntzumachen“, also etwa eines Vergleichs,183 aber nicht im vollen Wortlaut mit Nebenabreden und allen einzelnen Leistungen wie nach § 149 Abs 2 Satz 1–2.184 Hierdurch würden Vergleiche übermäßig erschwert und mit Unwirksamkeitsrisiken belastet, und es fehlt vor allem der besondere Bezug der Vereinbarung zum Aktionärs-Haftungsverfahren nach § 148, den § 149 voraussetzt. Die Vereinbarung bezieht sich unmittelbar nur auf den

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180 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 156. 181 KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 163. 182 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 158, auch 160 f; Schmidt/Lutter/Spindler4 Rdn 20. 183 KK/Noack/Zetzsche3 § 124 Rdn 48. 184 Anders KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 28, wonach die Angaben des wesentlichen Inhalts im Großen und Ganzen dem entsprechen, was nach § 149 Abs 2 geboten ist.

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Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

§ 149 | Vierter Abschnitt – Hauptversammlung

Ersatzanspruch der Gesellschaft und berührt ein Haftungsverfahren lediglich mittelbar in dem Sinne, dass der Wegfall des Anspruchs ein derartiges Verfahren ins Leere laufen lässt oder lassen würde. 3. Umfang der Bekanntmachungspflicht und Folgen bei Verstoß. Für prozessvermeidende Vereinbarungen gelten gemäß § 149 Abs 3 die in Abs 1 und 2 normierten Bekanntmachungspflichten und Rechtsfolgen von Verstößen entsprechend. Es sei daher auf die Erläuterungen hierzu verwiesen. Bekanntmachungspflichtig sind nur börsennotierte Gesellschaften (Rdn 10); sie müssen prozessvermeidende Vereinbarungen unverzüglich, nachdem sie getroffen worden sind, in den Gesellschaftsblättern (Rdn 12) bekanntmachen (§ 149 Abs 1). Die Bekanntmachung muss die Vereinbarung einschließlich aller Nebenabreden im vollständigen Wortlaut sowie die Namen der Beteiligten enthalten (§ 149 Abs 2 Satz 1185 und hierzu Rdn 46 f). Wird durch die Vereinbarung ein angelaufenes Klagezulassungsverfahren beendet (vgl § 148 Rdn 243 ff), so ist nicht nur die Vereinbarung bekannt zu machen, sondern auch der Klagezulassungsantrag, weil die Bekanntmachung sonst nicht verständlich ist.186 Vorgesehene Leistungen der Gesellschaft oder ihr zurechenbare Leistungen Dritter sind gesondert zu beschreiben und hervorzuheben (§ 149 Abs 2 Satz 2187, Rdn 38 ff). Die vollständige Bekanntmachung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für alle Leistungspflichten (§ 149 Abs 2 Satz 3, Rdn 50, 52 f), und trotz Unwirksamkeit erbrachte Leistungen können zurückgefordert werden (§ 149 Abs 2 Satz 5, Rdn 54 ff)188. Die Bestimmung des § 149 Abs 2 Satz 4, wonach die Wirksamkeit von verfahrens67 beendigenden Prozesshandlungen unberührt bleibt, wenn eine hierhin gehende Vereinbarung nicht oder nicht richtig bekanntgemacht wurde, ist auf ein in Gang gesetztes Klagezulassungsverfahren entsprechend anwendbar. 189 Die Bestimmung will bei förmlichen gerichtlichen Verfahren Klarheit und Rechtssicherheit im Hinblick auf den Stand und das Ergebnis des Verfahrens stiften, und zu den hiernach geschützten Verfahren gehört auch das Klagezulassungsverfahren.

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185 186 187 188 189

So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 164. Ebenso KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 165. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 164. KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 167. So auch KK/Rieckers/Vetter3 Rdn 169.

Gerold Bezzenberger/Tilman Bezzenberger

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Sachregister

Sachregister

Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110618389-004 Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, Vor = Vorbemerkung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern. 1%-Quorum – Aktionärsstellung 148 211 – Aufforderung zur Klageerhebung 148 117 – Beteiligungsquorum 148 64, 148 90 – Klagezulassungsverfahren 147 41, 148 5 – UMAG 2005 148 24 – Vorbesitzerfordernis 148 106 A Abberufung besonderer Vertreter 147 349 ff – Abberufungsantrag 147 370 ff – Abstimmungsmehrheit 147 355 ff – Auflösung 147 378 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 500 ff – Bekanntmachung 147 354 – Beschlussmängel 147 362 ff – Beschwerde 147 375 – durch die Hauptversammlung 147 376 – Ermessen 147 353 – flankierendes Geschäftsbesorgungsverhältnis 147 380 – gerichtliche ~ 147 369 ff – Hauptversammlung 147 350 ff – Insolvenz 147 378 – laufende Prozesse 147 379 – Nebenintervenient 147 366 – Neubesetzung des Vertreteramts 147 373 f – sofortige Wirksamkeit 147 359 – Squeeze-out 147 352, 147 363, 147 365 – Stimmverbote 147 355 ff – Unterrichtung des Vertreters 147 361 – Wirksamkeitszeitpunkt 147 358 ff Abfindungsvergleich 149 4 Abschlussprüfer – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 568 – Informationsrechte 147 459 Abspaltung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 89 – Hauptversammlungsbeschluss 147 178 Abstandsgebot 147 409 ff Abtretung 147 194 Abwickler – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 119 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 394 acting in concert – Quorum 147 275 – Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 210

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actio pro socio – Aktionärs-Haftungsklage 148 2, 148 9, s.a. dort – besonderer Vertreter 147 59 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 55, 147 57 – Gesellschafter-Klagerechte 148 29 ff – GmbH 148 29 ff – ITT-Entscheidung 148 32 – Personengesellschaften 148 29 ff – Prozessstandschaft 148 32 Ad-hoc-Organ – Bestellung besonderer Vertreter 147 219 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 399, 147 402 Ad-hoc-Publizität – Aktionärs-Haftungsklage 148 338 – Bekanntmachung 149 16 f – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 264 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 570 ADHGB 1861 147 15 f ADHGB 1884 147 17 ff Adressen 149 26 AktG 1937 147 22 AktG 1965 – besonderer Vertreter 147 25 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 23 ff – Kostentragung 147 26 Aktienbesitz 149 26 Aktienerwerb vor Erkennbarkeit 148 96 ff Aktionär – Aktionärs-Haftungsklage 148 1 ff, s.a. dort – Aktionärsstellung 148 86 ff, s.a. dort – Aufforderung zur Klageerhebung 148 117 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 120, 147 185 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 264 ff – Stimmverbote 147 149 ff – Zusammenwirken mehrerer ~e 148 199 ff, s.a. dort Aktionärs-Haftungsklage 148 1 ff, 148 299 ff – actio pro socio 148 2, 148 9 – Ad-hoc-Publizität 148 338 – Aktienveräußerung 148 301 – andere Aktionäre 148 322 – Anspruchsfragmentierung 148 48 – Aufsichtsratsmitglieder 148 71 – ausgeschiedene Organmitglieder 148 73 – außergesellschaftliches Verhalten 148 77

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– Beiladung der Gesellschaft 148 316 ff – Bekanntmachung 149 1 ff, 149 28, s.a. dort – Beklagter 148 315 – Berufshaftpflichtversicherung 148 78 – Beteiligungsquorum 148 23, 148 36, 148 59, 148 64 ff, 148 303 – Beweislastumkehr 148 325 – Börsenwert 148 24 – Business Judgment Rule 148 326 – D&O-Versicherung 148 78 – Darlegungs-/Beweislast 148 325 f – Durchsetzung der Haftung 148 37 – Entlastung der Minderheitsaktionäre 148 27 – Entlastungsbeschluss 148 73 – Erledigungserklärung 148 330 f – Erpressungspotenzial 148 42 – Ersatzansprüche 148 69 – Fangprämie 148 36 – fehlerhafte Geschäftsführung 148 70 – Feststellungklage 148 84 – gerichtliche Zulassung 148 23 – Gerichtsstand 148 299 – Gesellschafter-Klagerechte 148 29 ff – Gesellschaftsklage 148 53 ff – Gleichklang der Aktionärsinteressen 148 43 – GmbH 148 29 ff – Grundkapitalbetrag 148 24 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 265 ff, 148 274 f, s.a. dort – Holzmüller-Klage 148 34 – ITT-Entscheidung 148 32 – Kapitalaufbringung 148 82 – Kapitalerhaltung 148 82 – Klageantrag 148 306 – Klageaufforderung 148 312 – Klagebefugnis 148 301 – Klageerzwingungsverfahren 148 16 ff, s.a. dort – Klagefrist 148 307 ff – Kläger 148 301 ff – Klagerücknahme 148 329 – Klageverfahren 148 6 – Klagezulassungsbeschluss 148 301 – Klagezulassungsverfahren 148 3, s.a. dort – konzernrechtliche Ersatzansprüche 148 79 f – Kosten 148 8, 148 27, 148 59, 148 339 ff, s.a. dort – Kosten-Nutzen-Situation 148 41 – Kostenrisiko der Aktionäre 148 339 – Landgericht 148 300 – Lästigkeitswert 148 42 – Leitkläger 148 36, 148 47 ff – materielle Klageanreize 148 60 – Minderheitsaktionäre 148 57 – Mitgliedschaftsrecht 148 4 – Nebenintervenient 148 62, 148 320, 148 322 f – öffentliche Rechtsdurchsetzung 148 44 f

– Organhaftungsansprüche 148 70 – Organhaftungsverfahren 148 40, 148 58 – Organmitglieder als Zeugen 148 327 – parallele ~ 148 313 f – Parteien 148 6 – Problem des Kollektivhandelns 148 41 – Prozesskostenrisiko 148 59 – Prozessstandschaft 148 2, 148 32, 148 299 – prozessuale Befugnis 148 4 – Rechtsanwalts-Bereicherungsklage 148 52, 148 60 – Rechtskraft 148 307, 148 328 – rechtspolitische Bewertung 148 35 ff – Schadensersatz 148 70 – SE 148 10 ff, 148 14 – Shareholder Derivative Action 148 50 ff – Sorgfaltspflicht 148 56, 148 326 – Streitgegenstand 148 306, 148 313 – Streitgenossen 148 302, 148 314 – Streitwert 148 370 f – Streuschäden 148 47 – strukturelles Kontrolldefizit 148 38 – Subsidiärität 148 3 – Treuepflicht 148 55, 148 83 – Trittbrettfahrertum 148 41 – Übernahmerecht der Gesellschaft 148 36 – UMAG 2005 148 24 – Unterlassungsansprüche 148 74 ff – Urteilswirkungen 148 7 – USA 148 50 ff – Verfahrensart 148 299 – Verfahrensgrundsätze 148 324 – Verfahrensverlauf 148 324 ff – Vergleich 148 7, 148 54, 148 333 ff – Vergleichseinschränkung 148 334 – Vermögensbindung 148 82 – Verzicht 148 336 f – Voraussetzungen 148 68 ff – Vorbesitzerfordernis 148 36, 148 67 – Vorrang der Gesellschaftsklage 148 53 ff – vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft 148 81 – Vorstandsmitglieder 148 71 – zeitlicher Geltungsbereich 148 15 – zugelassene Aktionäre 148 301 ff – Zuständigkeit 148 300 – Zweiteilung des Verfahrens 148 46 Aktionärsgruppe 148 202 Aktionärsstellung 148 86 ff – 1%-Quorum 148 211 – Aktienleihe 148 87 – Beteiligungsquorum 148 90 ff, s.a. dort – Darlegungs-/Beweislast 148 95 – Genussrechte 148 88 – Inhaberschaft der Aktien 148 87 ff – Legitimationsübertragung 148 86

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Sachregister

– Namensaktien 148 89 – Nießbrauch an Aktien 148 88 – Pfandrecht 148 88 – relevante Aktien 148 86 – stille Gesellschafter 148 88 – Vorzugsaktion 148 86 – Wandelschuldverschreibungen 148 88 – Zulässigkeitsvoraussetzung 148 166 – Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 211 Amtsermittlungsgrundsatz 147 303 Amtsniederlegung – Anspruchsverfolgung 147 539 – Bestellung besonderer Vertreter 147 345 f Anerkenntnis 148 247 Anfangsverdacht 148 147 Anfechtung – Befugnisse besonderer Vertreter 147 495, 147 498 – Beschlussfeststellungsklage 147 160 – Beschlussmängel 147 165 ff, 147 172 – Bestellung besonderer Vertreter 147 238 – Bestimmtheitsgebot 147 142 – Geltendmachungsbeschluss 147 340 – Hauptversammlungsbeschluss 147 160 – Stimmverbote 147 160 Angriffs-/Verteidigungsmittel – Nebenintervenient 148 233 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 389 Annexkompetenz – Befugnisse besonderer Vertreter 147 408, 147 436 – Informationsrechte 147 437 Anspruchsfragmentierung 148 48 Anspruchsverfolgung – aktive ~ 147 214 – Amtsniederlegung 147 539 – anspruchssichernde Maßnahmen 147 533 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 403 – Bestellung besonderer Vertreter 147 214 – Bindung der Gesellschaft 147 543 – Chilling-Effekt 147 541 – effektive ~ 147 279 – Einsatz von Hilfspersonen 147 534 ff – Erfolgsaussichten 147 539 – evident nichtige Bestellung 147 542 – Formen der Geltendmachung 147 533 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 279 – Grenzen 147 539 ff – Hauptversammlungsbeschluss 147 187 f – Hilfspersonen 147 534 ff – Klagerücknahme 147 540 – Pflichten besonderer Vertreter 147 531 ff – Prüfpflicht auf fehlerhafte Bestellung 147 541 f – Rechtsmittel 147 540

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– Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 387 – verjährungshemmende Maßnahmen 147 533 – vorbereitende Maßnahmen 147 533 – Vorgaben der Hauptversammlung 147 187 f Anstellungsvertrag – Aufwendungsersatz 147 635 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 583 – Pflichten besonderer Vertreter 147 529 Anwaltshonorare 149 40 Anwaltszwang 148 191 ARAG/Garmenbeck – Gründe des Gesellschaftswohls 148 155 – Hauptversammlungsbeschluss 147 210 Aufforderung zur Klageerhebung 148 111 ff – 1%-Quorum 148 117 – Adressat 148 113 – Aktionär 148 117 – Aktionärs-Haftungsklage 148 312 – Angemessenheit der Frist 148 118 f – Beteiligungsquorum 148 117 – Darlegungs-/Beweislast 148 123 – Empfangsbote 148 114 – Entbehrlichkeit der ~ 148 121 – Form 148 116 – Frist 148 118 f – Inhalt 148 115 – passive Vertretungsmacht 148 114 – Rechtsnatur 148 113 – Streitgegenstand 148 115 – Verfahrenskosten 148 112 – Vergeblichkeit der ~ 148 120 – Verjährung 148 112 – Zulässigkeitsvoraussetzung 148 166 Aufhebungsbeschluss – Befugnisse besonderer Vertreter 147 495 – Geltendmachungsbeschluss 147 340, 147 343 – Hauptversammlungsbeschluss 147 176 – Stimmverbote 147 157 Auflösung – Abberufung besonderer Vertreter 147 378 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 206 – Hauptversammlungsbeschluss 147 179 Aufrechnung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 191 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 391 Aufsichtsratshaftung 147 95 Aufsichtsratsmitglieder – Aktionärs-Haftungsklage 148 71 – Auskunftsverweigerungsrechte 147 473 ff – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 118 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 270 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 559 ff

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– Verschwiegenheitspflicht 147 480 – Zeuge 147 395 Aufspaltung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 89 – Hauptversammlungsbeschluss 147 178 Aufwendungsersatz 147 635 ff – Anstellungsvertrag 147 635 – Auslagenvorschuss 147 642 – Berufshaftpflichtversicherung 147 639 – Bestellung besonderer Vertreter 147 237 – D&O-Versicherung 147 639 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 640 ff – Gerichtskostenvorschüsse 147 637 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 592 – Hilfspersonen 147 638 – Kostenüberwälzung auf Anspruchsgegner 147 648 – Versicherungsprämien 147 639 – Vorschuss 147 636 Ausgleichsansprüche 147 97 Ausgliederung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 89 – Hauptversammlungsbeschluss 147 178 Auskunftspflicht – Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung 147 99 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 558 Auskunftsrecht 147 454 ff Auskunftsverweigerungsrechte 147 473 ff Auslagenvorschuss 147 642 außergerichtlicher Vergleich 149 65 Aussichtslosigkeit 147 196 B Befangenheit – Bestellung besonderer Vertreter 147 213 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 281 Befugnisse besonderer Vertreter 147 403 ff – Abberufung besonderer Vertreter 147 500 ff – Abgrenzung zum Sonderprüfer 147 436 – Ableitung aus Aufgabe 147 407 f – Abstandsgebot 147 409 ff – Anfechtung 147 495, 147 498 – Annexkompetenz 147 408, 147 436 – Anspruchsverfolgung 147 403 – Aufhebungsbeschluss 147 495 – Auskunftsrecht 147 454 ff – Befragung der Beschäftigten 147 468 – Begrenzung durch Aufgabe 147 409 ff – Berichtspflicht 147 492

– Beschluss über Bestehen der Ersatzansprüche 147 508 ff – Beschlussmängelverfahren 147 494 ff – Bestellungsbeschluss 147 498 – Bestimmtheitsgebot 147 420 ff – Einmischungsverbot 147 433 – Einschränkung durch HV-Beschluss 147 430 ff – Einschränkungsbeschluss 147 504 ff – Einsichts-/Prüfrecht 147 463 ff – Entscheidungsspielraum 147 427 – Ermessen 147 424 ff – Ermittlungsbefugnisse 147 421, 147 434 ff, 147 444 ff – faktisches Minderheitenrecht 147 415 – Fragerecht 147 493 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 407 – Geltendmachungsbeschluss 147 495 – gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 512 ff, s.a. dort – gesetzlicher Vertreter 147 497, 147 503, 147 507 – gleichzeitige Bestellung als Sonderprüfer 147 422 – Hauptversammlung 147 484 ff – Hauptversammlungseinberufung 147 485 f – Hauptversammlungsteilnahme 147 491 – Hilfsbefugnisse 147 404, 147 434 ff – Informationsrechte 147 434 ff, 147 448 ff, s.a. dort – Interorganstreit 147 455 – Klagebefugnis 147 495, 147 498 – Kompetenzordnung 147 432 – Mitwirkungs-/Förderpflichten des Vorstands 147 472 – Nebenintervenient 147 496, 147 498, 147 502, 147 506 – Obergrenze 147 444 – Organstellung 147 436 – Prüfauftrag 147 427 – Prüfrechte 147 434 ff – Rederecht 147 492 – Sonderprüfer 147 409 ff, 147 416 ff – Squeeze-out 147 501 – Super-Sonderprüfer 147 445 – Tagesordnungsergänzung 147 487 ff – Verdrängung der Verwaltungsorgane 147 410 – Vergleich 147 429 – Verzicht 147 429 – Weisungsrecht 147 428, 147 433 – Zutrittsrecht 147 469 Beibringungsgrundsatz 148 173 Beiladung bisheriger Antragsteller 148 281 ff Beiladung der Gesellschaft – Aktionärs-Haftungsklage 148 316 ff – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 221 ff

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Beitritt der Gesellschaft 148 224 ff Bekanntmachung 149 1 ff – Abberufung besonderer Vertreter 147 354 – Abfindungsvergleich 149 4 – Ad-hoc-Publizität 149 16 f – Adressen 149 26 – Aktienbesitz 149 26 – Aktionärs-Haftungsklage 149 1 ff, 149 28 – Anwaltshonorare 149 40 – Art 149 12 – Arten der Verfahrensbeendigung 149 7 – außergerichtlicher Vergleich 149 65 – Bestellung besonderer Vertreter 147 224, 147 321 – börsennotierte Aktiengesellschaften 149 10 – Durchsetzung 149 13 f – Erledigungserklärung 149 33 – Gericht 149 24 – Geschäftszeichen 149 24 – Haftungsklage der Gesellschaft 149 28 – Hauptversammlungsbeschluss 147 124 ff – Kapitalmarkt-Öffentlichkeit 149 5 – Klagerücknahme 149 33 – Klagezulassung 149 21 – Klagezulassungsantrag 149 17, 149 22 f – Klagezulassungsbeschluss 149 24 – Klagezulassungsverfahren 149 1 ff, 149 61 ff, 149 64 – Leistender 149 41 ff – Leistungen 149 38 ff – Leistungen zurechenbarer Dritter 149 42 ff – Leistungsempfänger 149 39 – Namen der Beteiligten 149 25 – Nebenabreden 149 35 – Organzuständigkeit 149 11 – parallele Haftungsverfahren 149 15 – Pflicht 149 1 f – praktische Bedeutung 149 6 – prozessvermeidende Vereinbarungen 149 58 ff, 149 63 ff, 149 66 f – Prozessvermeidung 149 7, 149 18 – Rückforderung erbrachter Leistungen 149 54 ff – Rückgewähranspruch 149 55 – Transparenz 149 4 – Übernahme einer Aktionärsklage 149 29 – UMAG 2005 149 7 ff – unterlassene/unvollständige ~ 149 49 ff – Unwirksamkeit von Leistungspflichten 149 50 ff – verfahrensbeendigende Vereinbarungen 149 35 ff – Verfahrensbeendigung 149 18 ff, 149 27 – Verfahrensbeendigung durch Prozesshandlungen 149 33 f – Verfahrensbeendigung durch Urteil 149 30 ff – Verfahrensbeendigung nach Klageerhebung 149 28 f

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– Vergleich 149 33 – Verstreichen der Klagefrist 149 27 – Vorstand 149 11 – Warnfunktion 149 5 – Wirksamkeit von Prozesshandlungen 149 49 – Zeitpunkt 149 12 – Zulassung einer Aktionärsklage 149 17 – Zuwendungen 149 38 – Zwangsgeld 149 14 Berichtspflicht – Befugnisse besonderer Vertreter 147 492 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 557, 147 560 Berufshaftpflichtversicherung – Aktionärs-Haftungsklage 148 78 – Aufwendungsersatz 147 639 Beschlussfeststellungsklage – Anfechtung 147 160 – Beschlussmängel 147 173 Beschlussmängel 147 161 ff – Abberufung besonderer Vertreter 147 362 ff – Anfechtung 147 165 ff – Anfechtungsbefugnis 147 172 – Anfechtungsgründe 147 165 ff – Befugnisse besonderer Vertreter 147 494 ff – Beschlussfeststellungsklage 147 173 – Bestandskraft 147 168 – Bestellung besonderer Vertreter 147 238 ff – Bestellungsbeschluss 147 342 – Bestimmtheitsgebot 147 163, 147 166 f – fehlerhaftes Abstimmungsergebnis 147 165 – inhaltliche ~ 147 166 – Nichtigkeitsgründe 147 162 ff – Rechtswirkungen vor Bestandskraft 147 175 – Schiedsverfahren 147 174 – Teilnichtigkeit 147 169 ff – Verfahrensfehler 147 165 Beschlussverkündung 148 255 Beschwerde s.a. Rechtsmittel – Abberufung besonderer Vertreter 147 375 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 314 ff besonderer Vertreter – Abberufung ~ 147 349 ff, s.a. dort – actio pro socio 147 59 – AktG 1965 147 25 – Amtsniederlegung 147 345 f – Anhebung der Mehrheitserfordernisse 147 12 – Anspruchsverfolgung 147 531 ff, s.a. dort – Antragsrecht der Minderheit 147 10, 147 81 – Aufwendungsersatz 147 635 ff, s.a. dort – Auslagenersatz 147 4 – Beendigung der Vertreterstellung 147 334 ff – Befugnisse ~ 147 403 ff, s.a. dort – Bestellung ~ 147 212 ff, s.a. dort

Sachregister

– Bestellungsbeschluss 147 12 – Bestellungsrecht 147 2 – Entlastung 147 653 – Ermittlungsbefugnisse 147 38 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 119, 147 184 – gerichtliche Bestellung 147 3, 147 10 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 380, 147 579 ff, s.a. dort – Haftung ~ 147 598 ff, s.a. dort – Hauptversammlung 147 2, 147 9 – Informationspflichten ~ 147 555 ff, s.a. dort – Interessenkonflikte 147 552 – Mängel des Bestellungsbeschlusses 147 342 – Minderheitenschutz 147 9 – Pflichten ~ 147 528 ff, s.a. dort – Rechtsstellung ~ 147 381 ff, s.a. dort – Sorgfaltspflicht 147 544 ff – Stimmenmehrheit 147 12 – Treuepflicht 147 550 ff – Überwachung 147 649 ff – USA 147 66 – Verfolgungsausschuss 147 80 – Vergütung 147 4, 147 623 ff, s.a. dort – Verschwiegenheitspflicht 147 554, 147 572 ff Bestandskraft 147 168 Bestellung besonderer Vertreter 147 212 ff, 147 220 ff – Abberufung besonderer Vertreter 147 349 ff, s.a. dort – Ad-hoc-Organ 147 219 – aktive Anspruchsverfolgung 147 214 – Amtsniederlegung 147 345 f – Anfechtung 147 238 – Anlass 147 212 f – Annahme der Bestellung 147 318 f – Antrag 147 222 – Aufwendungsersatz 147 237 – Beendigung der Vertreterstellung 147 334 ff – Beendigung nach fehlerhafter ~ 147 251 ff – Befangenheit von Vorstand/Aufsichtsrat 147 213 – Bekanntmachung 147 224, 147 321 – Beschlussmängel 147 238 ff – Beschlussvorschlag 147 223 – Beschränkung des Mandats 147 235 – Eignungsvoraussetzungen 147 325 ff – Eintragung ins Handelsregister 147 320 ff – Erledigung der Aufgabe 147 339 ff – Erlöschen der Gesellschaft 147 348 – Ersetzung nach gerichtlicher ~ 147 344 – Erweiterung der Befugnisse 147 236 – Geltendmachungsbeschluss 147 215 ff – Geltendmachungsbeschluss, entbehrlicher 147 217 – gerichtliche ~ 147 254 ff, s.a. dort

– Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 583 ff, s.a. dort – Geschäftsfähigkeit 147 329 f – Geschäftsunfähigkeit 147 347 – gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft 147 241 – Gestaltungsmöglichkeiten 147 234 ff – Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung 147 242 ff, 147 342 – Hauptversammlungsbeschluss 147 221 ff – Hemmung der Verjährung 147 324 – Inhalt 147 229 ff – juristische Ausbildung 147 325 – juristische Personen 147 331 – Mängel des Bestellungsbeschlusses 147 342 – Mehrzahl von Vertretern 147 333 – Nebenintervenient 147 239 – negative Feststellungsklage 147 214 – nichtige ~ 147 216 – Nichtigkeitsklage 147 238 – passive Anspruchsverteidigung 147 214 – Prozessanwalt 147 328 – Rechtsfolgen der wirksamen ~ 147 324 – Rechtsscheinhaftung 147 246 – Sonderprüfer 147 327 – Stellung zur Abstimmung 147 226 – Stimmenmehrheit 147 227 f – Teilanfechtung 147 238 – Tod der Vertreterperson 147 347 – Vereinbarkeit mit anderen Ämtern 147 326 – Vergütung 147 237 – Versammlungsleitung 147 226 – Vertretungsmacht 147 322 – Vorgaben für die Tätigkeit 147 234 – Vorlage des Bestellungsbeschlusses 147 322 Bestellungsbeschluss – Befugnisse besonderer Vertreter 147 498 – besonderer Vertreter 147 12 – Mängel 147 342 – Vorlage 147 322 Bestimmtheitsgebot – Anfechtung 147 142 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 420 ff – Beschlussmängel 147 163, 147 166 f – Filterfunktion des ~s 147 137, 147 140 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 259 – Hauptversammlungsbeschluss 147 133 ff Beteiligungsquorum 148 90 ff – 1%-Quorum 148 64, 148 90 – Absinken 148 93 – Aktionärs-Haftungsklage 148 23, 148 36, 148 59, 148 64 ff, 148 303 – Aufforderung zur Klageerhebung 148 117 – Berechnung 148 91 – Bezugsgröße 148 91

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Sachregister

– Darlegungs-/Beweislast 148 95 – eigene Aktien der Gesellschaft 148 92 – Fernwirkungen 148 93 – fortbestehendes ~ 148 94 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 199 ff – Grundkapital 148 91 – Höhe 148 90 – Klageerzwingungsverfahren 148 19 – Nachwirkungen des Antragsquorums 148 212 ff – Nebenintervention 148 239 – Nennbetragsaktien 148 90 – Stückaktien 148 90 – Zeitpunkt 148 93 f – Zulässigkeitsvoraussetzung 148 166 – Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 199 ff, s.a. dort Betriebsgeheimnisse 147 553 Beurteilungsspielraum 147 180 Beweisaufnahme 148 277 Beweislast – Aktionärs-Haftungsklage 148 325 f – Aktionärsstellung 148 95 – Aufforderung zur Klageerhebung 148 123 – Beteiligungsquorum 148 95 – Business Judgment Rule 148 148 – Gründe des Gesellschaftswohls 148 165 – Haftung besonderer Vertreter 147 609 – Verdacht auf Regelverstöße 148 148 ff – Vorbesitzerfordernis 148 109 f Beweislastregeln 147 139 Beweislastumkehr – Aktionärs-Haftungsklage 148 325 – Haftung besonderer Vertreter 147 609 – Verdacht auf Regelverstöße 148 153 BGB-Außengesellschaft 148 207 BGB-Innengesellschaft 148 206 Blockabstimmung 147 130 f börsennotierte Aktiengesellschaften 149 10 Börsenwert 148 24 Brüssel Ia-VO 148 177 Business Judgment Rule – Aktionärs-Haftungsklage 148 326 – Darlegungs-/Beweislast 148 148 – Haftung besonderer Vertreter 147 605 f – Verdacht auf Regelverstöße 148 138 ff C Chilling-Effekt 147 541 D D&O-Versicherer – Ersatzansprüche 147 115 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 119

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D&O-Versicherung – Aktionärs-Haftungsklage 148 78 – Aufwendungsersatz 147 639 – Haftung besonderer Vertreter 147 621 Darlegungs-/Beweislast – Aktionärs-Haftungsklage 148 325 f – Aktionärsstellung 148 95 – Aufforderung zur Klageerhebung 148 123 – Beteiligungsquorum 148 95 – Business Judgment Rule 148 148 – Gründe des Gesellschaftswohls 148 165 – Haftung besonderer Vertreter 147 609 – Verdacht auf Regelverstöße 148 148 ff – Vorbesitzerfordernis 148 109 f derivative claim 147 64 Deutscher Corporate Governance Kodex 147 46 f Dispositionsgrundsatz 148 173 dringender Tatverdacht 148 147 Drittvergütung 147 633 E eigene Aktien der Gesellschaft 148 92 Einmischungsverbot – Befugnisse besonderer Vertreter 147 433 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 393 Einsatz von Hilfspersonen – Anspruchsverfolgung 147 534 ff – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 388 Einschätzungsspielraum 147 278 Einschränkungsbeschluss 147 504 ff Einsichts-/Prüfrecht 147 463 ff – Ermessen 147 466 einstweilige Verfügung – Antrag 147 525 – Geltendmachungsbeschluss 147 520 – gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 519 ff – inhaltlicher Zusammenhang 147 522 – Stufenantrag 147 525 – Verfügungsanspruch 147 520 – Verfügungsgrund 147 523 – Vorwegnahme der Hauptsache 147 524 Einzelrechtsnachfolge 147 84 Emittenten 147 118 Empfangsbote 148 114 Entlastung 147 653 Entlastungsbeschluss 148 73 Entscheidungsspielraum 147 427 Erfüllungsansprüche 147 100 Erledigung – Aktionärs-Haftungsklage 148 330 f – Bekanntmachung 149 33 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 245

Sachregister

– Haftungsklage der Gesellschaft 148 297 – Hauptversammlungsbeschluss 147 177 Ermessen – Abberufung besonderer Vertreter 147 353 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 424 ff – Einsichts-/Prüfrecht 147 466 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 180 f – Haftungsklage der Gesellschaft 148 266 – Hilfspersonen 147 537 – Informationsrechte 147 450, 147 462 – Streitwert 148 366 – Verdacht auf Regelverstöße 148 138 ff – Vergütung 147 628 Ermittlungsbefugnisse s.a. Informationsrechte – Aufsichtsrat 147 442 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 421, 147 434 ff – besonderer Vertreter 147 38 – eigenständige ~ 147 448 ff – erforderliche ~ 147 446 Ersatzansprüche 147 90 ff – Aktionärs-Haftungsklage 148 69 – Anspruchsgegner 147 117 ff – D&O-Versicherer 147 115 – Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung 147 93 ff, s.a. dort – Gründung 147 92 – herrschendes Unternehmen 147 105 ff – Klagezulassungsverfahren 148 69 – konzernrechtliche ~ 147 114 – Nachgründung 147 92 – Schadensersatz 147 90 – schädliche Einflussnahme 147 104 – Sicherungsansprüche gegen Dritte 147 115 – Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften 147 116 – Verschulden 147 91 Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung 147 93 ff – Anspruchsgegner 147 117 ff – Aufsichtsratshaftung 147 95 – Ausgleichsansprüche 147 97 – Auskunft 147 99 – Erfüllungsansprüche 147 100 – fehlerhafte Versammlungsleitung 147 103 – Herausgabeansprüche 147 97 – Hilfsansprüche 147 99 – Kostenerstattungsansprüche 147 99 – Naturalrestitution 147 94 – Nebenansprüche 147 99 – Organwalterhaftung 147 94 – Rechnungslegung 147 99 – Schadensersatz 147 94 – Schadensersatz aus Vertrag/Delikt 147 96

– Unterlassungsansprüche 147 101 f – Vorstandshaftung 147 95 – Zinseransprüche 147 99 Ersetzungsentscheidung 147 254 Eskalationssystem 147 40 ff EU-Recht 147 14 F faktisches Minderheitenrecht 147 70 f, 147 76 f Fangprämie 148 36 Fernwirkungen 148 93 Feststellungsklage – Aktionärs-Haftungsklage 148 84 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 196 FGG-Reformgesetz 2008 147 36 Formwechsel – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 89 – Hauptversammlungsbeschluss 147 178 Fragerecht 147 493 freiwillige Gerichtsbarkeit 147 255, 147 302 G GbR – Quorum 147 274 – Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 206 f Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 1 ff, s.a. Anspruchsverfolgung – Abspaltung 147 89 – Abtretung 147 194 – abweichende Satzungsregelungen 147 11 – Abwickler 147 119 – actio pro socio 147 55, 147 57 – ADHGB 1861 147 15 f – ADHGB 1884 147 17 ff – AktG 1937 147 22 – AktG 1965 147 23 ff – Aktionär 147 120, 147 185 – Aktionärs-Haftungsklage 148 1 ff, s.a. dort – Anspruchsgegner 147 117 ff – Anspruchsinhaberin 147 83 ff – anspruchssichernde Maßnahmen 147 195 – Auflösung 147 206 – Aufrechnung 147 191 – Aufsichtsratsmitglieder 147 118 – Aufspaltung 147 89 – Ausgliederung 147 89 – außergerichtliche ~ 147 190 – Aussichtslosigkeit 147 196 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 407 – besonderer Vertreter 147 2, 147 119, 147 184, s.a. dort – Beurteilungsspielraum 147 180 – D&O-Versicherer 147 119 – derivative claim 147 64 – Deutscher Corporate Governance Kodex 147 46 f

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Sachregister

– Einzelrechtsnachfolge 147 84 – Emittenten 147 118 – erfasste Ansprüche 147 82 ff – Erfolgsaussichten 147 195 – Ermessen 147 180 f – Ersatzansprüche 147 90 ff, s.a. dort – Erzwingung 147 1 – Eskalationssystem 147 40 – EU-Recht 147 14 – faktisches Minderheitenrecht 147 70 f, 147 76 f – FGG-Reformgesetz 2008 147 36 – Formen der ~ 147 190 ff – Formwechsel 147 89 – funktionaler Konnex 147 37 – Geltendmachungsbeschluss 147 207 – Geltendmachungsbeschluss, nichtiger 147 201 – gerichtliche ~ 147 190 – Gesamtrechtsnachfolge 147 85 – Gesellschaft 147 83 ff – GmbH 147 55 – Grenzen der ~ 147 196 ff – Gründer 147 118 – Gründungsgenossen 147 118 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 265 ff, s.a. dort – Hauptversammlungsbeschluss 147 122 ff, s.a. dort – herrschendes Unternehmen 147 121 – HGB 1897 147 20 f – Insolvenz 147 186, 147 207 – Interessenkonflikte 147 6 f – InvAG 147 51 f – KGaA 147 48 f – Klageerzwingung 147 8 – Klagerücknahme 147 199 – KonTraG 1998 147 27 ff – konzernrechtliche Ersatzansprüche 147 44 – Kosten-Nutzen-Situation 147 79 – Minderheitsrecht 147 76 f – misconduct action 147 68 – Missbrauchsprophylaxe 147 76 – Nebenintervenient 147 185 – Österreich 147 60 – Personengesellschaften 147 56 ff – Pflicht zur ~ 147 82 ff, 147 180 ff – Pflichten besonderer Vertreter 147 531 ff – praktische Durchsetzung 147 5 – praktische Relevanz 147 69 ff – Prozessrisiko 147 197 – Prozessstandschaft 147 44 – Rechtsmitteleinlegung 147 199 – rechtspolitische Bewertung 147 73 ff – Rechtsvergleich 147 60 ff – Regierungskommission Corporate Governance 147 32

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– REIT-AG 147 50 – Schadensprävention 147 8 – Schiedsverfahren 147 190 – Schweiz 147 61 f – SE 147 53 f – Sechsmonatsfrist 147 202 ff, s.a. dort – Selbstorganschaft 147 58 – Sonderprüfer 147 119 – Sonderprüfung 147 37 – special litigation committee 147 67 – Stimmenmehrheit 147 11 – übertragender Rechtsträger 147 86 – UMAG 2005 147 30 ff – Umwandlung 147 85 – Unionsrecht 147 14 – USA 147 65 ff – Vereinigtes Königreich 147 63 f – Verfolgungsausschuss 147 80 – Verfolgungspflicht von Vorstand/Aufsichtsrat 147 189 – Vergleichsabschluss 147 192 – verhaltenssteuernder Effekt 147 8 – verjährungsunterbrechende Maßnahmen 147 195 – Verkauf des Ersatzanspruchs 147 194 – Verlängerung der Sechsmonatsfrist 147 13 – Vermögensinteressen der Gesellschaft 147 8 – Verschmelzung 147 85 – Verzicht 147 193 – vorbereitende Maßnahmen 147 195 – Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses 147 187 f – Vorstandsmitglieder 147 118 – Zuständigkeit 147 183 ff – Zuständigkeitsverteilung, gesetzliche 147 6 Geltendmachungsbeschluss 147 207, s.a. Hauptversammlungsbeschluss – Anfechtung 147 340 – Aufhebung 147 340, 147 343 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 495 – Bestellung besonderer Vertreter 147 215 ff – einstweilige Verfügung 147 520 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 288 ff – Nichtigkeit 147 341 – Rückstellung 147 208 Genussrechte – Aktionärsstellung 148 88 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 267 gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 254 ff – Abberufung besonderer Vertreter 147 349 ff, 147 368 ff, s.a. dort – Aktionärsstellung 147 264 ff

Sachregister

– Amtsermittlungsgrundsatz 147 303 – Antrag 147 258 ff – Antragsbefugnis 147 262 f, 147 268 ff – Antragsbegründung 147 260 – Aufwendungsersatz 147 640 ff – Äußerungsgelegenheit 147 307 – Auswahl der Person 147 296 ff – Befangenheit 147 281 – Beschluss 147 308 – Beschwerde 147 314 ff – Bestimmtheitsgebot 147 259 – dingliche Inhaberschaft 147 264 – effektive Anspruchsverfolgung 147 279 – Einschätzungsspielraum 147 278 – Eintragung im Aktienregister 147 264 – Entscheidung 147 308 – Erfolgsaussichten der Anspruchsverfolgung 147 292 ff – Ersetzungsentscheidung 147 254 – formelle Voraussetzungen 147 256 ff – freiwillige Gerichtsbarkeit 147 255, 147 302 – Geltendmachungsbeschluss 147 288 ff – Genussrechtsinhaber 147 267 – Gerichtskosten 147 313 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 588 ff – Interessenkonflikte 147 280 – Legitimationsaktionär 147 265 – materielle Voraussetzungen 147 277 ff – Mitwirkungspflichten der Beteiligten 147 304 – Nießbrauch 147 266 – Optionsinhaber 147 267 – Pfandrechtsbestellung 147 265 – qualifizierte Minderheit 147 254 – Quorum 147 268 ff, s.a. dort – Rechtsbeschwerde 147 317 – Rechtschutzbedürfnis 147 276 – Rechtsmissbrauch 147 295 – Rechtsmittel 147 314 ff – Stimmverbote 147 263 – Unzeit 147 285 – Verbundenheit mit Aktionären 147 282 – Verfahren 147 302 ff – Verfahrensbeendigung 147 310 – Verfahrensbeteiligte 147 306 – Vergleich 147 311 – Vergütung 147 643 – vorläufige Maßnahmen 147 309 – Wandelschuldverschreibungsinhaber 147 267 – Wertpapierleihe 147 264 – Zuständigkeit 147 257 – Zweckmäßigkeit 147 278 ff, 147 305 gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 512 ff – Aktivlegitimation 147 515

– Durchsetzbarkeit 147 513 f – einstweilige Verfügung 147 519 ff, s.a. dort – Interorganstreit 147 515 ff – Passivlegitimation 147 515 – Schiedsverfahren 147 518 – Stufenklage 147 526 – Zwangsgeld 147 527 gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 172 ff – Ad-hoc-Publizität 148 264 – Anerkenntnis 148 247 – angekündigter Klageantrag 148 194 – Anhörung des Antragsgegners 148 220 – Antragsbefugnis 148 189 – Antragsform 148 191 – Antragsfrist 148 191 – Antragsgegner 148 190 – Antragsrücknahme 148 243 – Anwaltszwang 148 191 – Beibringungsgrundsatz 148 173 – Beiladung der Gesellschaft 148 221 ff – Beitritt der Gesellschaft 148 224 ff – Beschluss 148 174, 148 252 – Beschlussbegründung 148 254 – Beschlusstenor 148 253 – Beschlussverkündung 148 255 – Beteiligungsquorum 148 199 ff – Bezeichnung der Parteien 148 192 – Brüssel Ia-VO 148 177 – Dispositionsgrundsatz 148 173 – Entscheidung des Gerichts 148 252 ff – Erledigung der Hauptsache 148 245 – Feststellungsklage 148 196 – Gerichtsstand 148 175 – Interventionsgrund 148 227 ff, 148 231 – Landgericht 148 175 – mehrere Aktionäre 148 189 – mehrere selbständige Verfahren 148 242 – mündliche Verhandlung 148 219 – Nebenintervenient 148 190, 148 220 ff, 148 224 ff – Nebenintervention 148 235 ff, s.a. dort – Nebenintervention anderer Aktionäre 148 235 ff – Nebeninterventionsinteresse 148 227 ff – Prozessführungsbefugnis 148 193 – Rechtskraft 148 256 ff, 148 261 – Rechtsmittel 148 259 ff – Rechtsmittelfrist 148 255 – Sachentscheidung 148 252 – Satzungssitz der Gesellschaft 148 179 – Säumnis 148 248 – Schiedsklauseln im Vertrag 148 185 – Schiedsklauseln in der Satzung 148 187 – Schiedsverfahren 148 182 ff – schriftliches Verfahren 148 219 – Schuldner der Gesellschaft 148 190

384

Sachregister

– Sonderprüfung 148 198 – Streitgegenstand 148 193 – Streitgenossen 148 229, 148 233 – Stufenklage 148 196 – Verfahrensart 148 172 – Verfahrenseinleitung 148 189 ff – Verfahrensgrundsätze 148 173 f – Verfahrensverlauf 148 219 ff – Vergleich 148 249 ff – Verjährung 148 197 – Verzicht 148 246 – Widerklage 148 196 – Zulassungsantrag 148 194 f – Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 199 ff, s.a. dort – Zuständigkeit 148 175 ff – Zuständigkeit, internationale 148 177 ff – Zuständigkeit, konzentrierte 148 176 Gerichtskosten 147 313 Gerichtskostenvorschüsse 147 637 Gerichtsstand – Aktionärs-Haftungsklage 148 299 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 175 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 268 Gesamtrechtsnachfolge – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 85 – Vorbesitzerfordernis 148 101 Geschäfts-/Betriebsgeheimnisse 147 553 Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 579 ff – Anstellungsvertrag 147 583 – Aufwendungsersatz 147 592 – Aushandlung der Vertragsinhalte 147 586 – Beendigung 147 594 ff – besonderer Vertreter 147 380, 147 579 ff – Bestellung durch die Hauptversammlung 147 583 ff – dienstrechtlicher Charakter 147 581 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 588 ff – Haftung 147 593 – Pflichtenprogramm 147 591 – Teilvergütung 147 594 – Vergütung 147 592 – Vorstandsmitglieder 147 587 – Weisungsrecht 147 591 – Zustandekommen 147 582 ff Geschäftsfähigkeit 147 329 f, 147 347 Geschäftsführungsbefugnis 147 398 Geschäftszeichen 149 24 gesetzlicher Vertreter 147 384 ff – Befugnisse besonderer Vertreter 147 497, 147 503, 147 507

385

Glaubhaftmachung 148 150 GmbH – Aktionärs-Haftungsklage 148 29 ff – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 55 grobe Fahrlässigkeit 148 137 grobe Gesetzes-/Satzungsverletzung 148 133 ff – Art/Umfang des Schadens 148 137 – Ausmaß der objektiven Pflichtverletzung 148 134 – Bedeutung der verletzten Norm 148 134 – grobe Fahrlässigkeit 148 137 – Gröblichkeit 148 134 – ordentlicher/gewissenhafter Geschäftsleiter 148 135 – Qualifikationsmerkmale 148 133 – Unternehmensgegenstand 148 134 – Verschulden 148 136 Gröblichkeit – grobe Gesetzes-/Satzungsverletzung 148 134 – Verdacht auf Regelverstöße 148 128 – Verschulden 148 136 Gründe des Gesellschaftswohls 148 154 ff – ARAG/Garmenbeck 148 155 – Beeinträchtigung des Betriebsklimas 148 164 – Behinderung der Vorstandsarbeit 148 164 – Darlegungs-/Beweislast 148 165 – geringe Schadenssummen 148 160 ff – ideelle Belange 148 158 – Interessenabwägung 148 156, 148 158 f – Kosten 148 158, 148 345 – Kosten-Nutzen-Situation 148 160 f – Lauterkeit der Aktienwirtschaft 148 159 – Mehrfachklagen 148 162 – mögliche Gegenbelange 148 157 – negativen Folgewirkungen 148 158 – öffentliches Ansehen 148 164 – Opportunitätskosten 148 158 – Wert des Ersatzanspruchs 148 159 Gründer 147 118 Grundkapital – Aktionärs-Haftungsklage 148 24 – Beteiligungsquorum 148 91 – Vorbesitzerfordernis 148 105 Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung 147 242 ff, 147 342 Gründung 147 92 Gründungsgenossen 147 118 H Haftung besonderer Vertreter 147 598 ff – Anspruchsgrundlage 147 599 ff – Beweislastumkehr 147 609 – Business Judgment Rule 147 605 f – D&O-Versicherung 147 621 – Darlegungs-/Beweislast 147 609

Sachregister

– fehlerhaft bestellte Vertreter 147 622 f – Haftungsbeschränkung 147 618 ff – schuldrechtliche ~ 147 600, 147 603 – Sorgfalt bei unklarer Rechtslage 147 607 – Sorgfaltsmaßstab 147 604 ff – Vergleich 147 616 – Verjährung 147 613 f – Versicherungslösung 147 621 – Verzicht 147 616 – Vorstandshaftungsregeln 147 602 – zwingende ~ 147 620 Haftungsklage der Gesellschaft 148 265 ff – Aktionärs-Haftungsklage 148 274 f – Aufsichtsrat 148 270 – Beiladung bisheriger Antragsteller 148 281 ff – Bekanntmachung 149 28 – Beteiligung von Aktionären 148 281 ff – Beweisaufnahme 148 277 – eigene Klageerhebung 148 268 ff – Eigenständigkeit 148 271 – Erledigungserklärung 148 297 – Ermessen 148 266 – Gerichtsstand 148 268 – Gesellschaftsorgane 148 266 – Klagemöglichkeiten 148 265 – Klagerücknahme 148 289 ff – Klagezulassungsverfahren 148 272 f – Kosten 148 355 – Nebenintervenient 148 281 ff, 148 286 f – Nebenintervention anderer Aktionäre 148 286 – Parteiwechsel 148 276 – Pflichtenbindung 148 266 – Rangverhältnis 148 279 f – Rechtsmittelinstanz 148 277 – Sperrfrist 148 290 – Streitgegenstand 148 278 ff – Streitgenossen 148 285 – Subsidiarität 148 265, 148 276 – Übernahme einer Aktionärsklage 148 276 f – Urteilswirkung 148 298 – Vergleich 148 288, 148 292 ff – Vertretung der Gesellschaft 148 270 – Verzicht 148 288, 148 293 ff – Zuständigkeit 148 268 f Hauptversammlung – Abberufung besonderer Vertreter 147 350 ff – Befugnisse besonderer Vertreter 147 484 ff – besonderer Vertreter 147 2, 147 9, s.a. dort – Bestellungsrecht 147 2 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 1 ff, s.a. dort – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 556 ff – Sechsmonatsfrist 147 205

Hauptversammlungsbeschluss 147 122 ff – Abspaltung 147 178 – Anfechtung 147 160 – ARAG/Garmenbeck 147 210 – Aufhebung 147 176 – Auflösung 147 179 – Aufspaltung 147 178 – Ausgliederung 147 178 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 430 ff – Bekanntmachung 147 124 ff – Bekanntmachung, fehlende 147 126 f – Beschlussantrag 147 123 – Beschlussmängel 147 161 ff, s.a. dort – Bestellung besonderer Vertreter 147 221 ff – Bestimmtheitsgebot 147 133 ff – Beweislastregeln 147 139 – Blockabstimmung 147 130 f – Erledigung 147 177 – Filterfunktion des Bestimmtheitsgebots 147 137, 147 140 – Formwechsel 147 178 – Inhalt 147 132 – Insolvenz 147 179 – Konkretisierungsgrad des Sachverhalts 147 135, 147 137 – mehrere Anspruchsgegner 147 130 – Rechtsfolgen eines ablehnenden ~es 147 209 ff – Rechtsmissbrauch 147 145 – sachliche Rechtfertigung 147 143 f – Sammelabstimmung 147 130 f – Sonderprüfungsbericht 147 126 – Stellung zur Abstimmung 147 128 – Stimmenmehrheit 147 146 ff – Stimmverbote 147 131, 147 147 ff, s.a. dort – Tagesordnungsgegenstand 147 124 f – Umwandlung 147 178 – Versammlungsleitung 147 129 – Verschmelzung 147 178 – Vorgaben zur Anspruchsverfolgung 147 187 f Herausgabeansprüche 147 97 Herausgabepflicht 147 578 herrschendes Unternehmen – Ersatzansprüche 147 105 ff – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 121 – Stimmverbote 147 148 HGB 1897 147 20 f Hilfsansprüche 147 99 Hilfsbefugnisse – Befugnisse besonderer Vertreter 147 404, 147 434 ff – gerichtliche Durchsetzung der ~ s.a. dort Hilfsgeschäfte 147 386 Hilfspersonen – Anleitung 147 538 – Anspruchsverfolgung 147 534 ff

386

Sachregister

– Aufwendungsersatz 147 638 – Ermessen 147 537 – Ermittlung des Sachverhalts 147 536 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 388 – Überwachung 147 538 – Verschulden 147 538 – Verschwiegenheitspflicht 147 575 hinreichender Tatverdacht 148 145 f Holzmüller-Klage 148 34 I ideelle Belange 148 158 Indiztatsachen 148 144 Informationspflichten 147 556 ff Informationspflichten besonderer Vertreter 147 555 ff – Abschlussprüfer 147 568 – Ad-hoc-Publizitätspflicht 147 570 – Aufsichtsratsmitglieder 147 559 ff – Auskunftspflicht 147 558 – Berichtspflicht 147 557, 147 560 – Geschäftsbesorgungspflicht 147 562 – Hauptversammlung 147 556 ff – kapitalmarktrechtliche ~ 147 570 – Mitwirkungspflicht 147 569 – Rechtmäßigkeitskontrolle 147 561, 147 565 – Sonderprüfer 147 567 – Vorstandsmitglieder 147 559 ff Informationsrechte – abgeleitete ~ 147 470 f – Abschlussprüfer 147 459 – Abwehrstrategien des Vorstands 147 452 – Annexkompetenz 147 437 – Auskunftsrecht 147 454 ff – Auskunftsverweigerungsrechte 147 473 ff – Befragung der Beschäftigten 147 468 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 434 ff – Einsichts-/Prüfrecht 147 463 ff – Ermessen 147 450, 147 462 – Kompetenzen der Regelorgane 147 440 ff – Mitwirkungs-/Förderpflichten des Vorstands 147 472 – primärer Informationsschuldner 147 449, 147 457 – Rechtsmissbrauch 147 450, 147 483 – Sonderprüfer 147 460 – Verschwiegenheitspflicht 147 452 – Vorstand 147 449 – Vorstandskompetenzen 147 441 Insolvenz – Abberufung besonderer Vertreter 147 378 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 186, 147 207 – Hauptversammlungsbeschluss 147 179 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 394

387

Interessenabwägung 148 156, 148 158 f Interessenkonflikte – besonderer Vertreter 147 552 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 6 f – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 280 Interorganstreit – Befugnisse besonderer Vertreter 147 455 – gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 515 ff InvAG 147 51 f ITT-Entscheidung 148 32 J juristische Personen 147 331 K Kapitalaufbringung 148 82 Kapitalerhaltung 148 82 Kapitalherabsetzung 148 108 Kapitalmarkt-Öffentlichkeit 149 5 Kapitalveränderung 148 105 ff KGaA – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 48 f – Stimmverbote 147 156 Klageerzwingungsverfahren 148 16 ff – Abschaffung 148 25 – Beteiligungsquorum 148 19 – KonTraG 148 20 – Kostenregelung 148 19 – qualifizierte Aktionärsminderheit 148 17 – Sonderprüfung 148 17 – Übergang zur Aktionärs-Haftungsklage 148 22 ff – UMAG 2005 148 24 – Ungenügen des ~s 148 19 ff Klagerücknahme – Aktionärs-Haftungsklage 148 329 – Anspruchsverfolgung 147 540 – Bekanntmachung 149 33 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 199 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 289 ff Klagezulassungsbeschluss – Aktionärs-Haftungsklage 148 301 – Bekanntmachung 149 24 Klagezulassungsverfahren – Aktienerwerb vor Erkennbarkeit 148 96 ff – Aktionärs-Haftungsklage 148 3 – Aktionärsstellung 148 86 ff, 148 166, s.a. dort – Aufforderung zur Klageerhebung 148 111 ff, s.a. dort – Ausschluss 148 154 ff, s.a. Gründe des Gesellschaftswohls – Begründetheitsvoraussetzung 148 168 ff – Begründetheitsvoraussetzungen 148 166 f

Sachregister

– Bekanntmachung 149 1 ff, 149 61 ff, 149 64, s.a. dort – Beteiligungsquorum 148 90 ff, 148 166, s.a. dort – Ersatzansprüche 148 69 – Eskalationssystem 147 41 – gerichtliches ~ 148 172 ff, s.a. dort – Gründe des Gesellschaftswohls 148 154 ff, s.a. dort – Haftungsklage der Gesellschaft 148 272 f – Klageverfahren 148 6 – konzernrechtliche Ersatzansprüche 148 79 f – Kosten 148 8, 148 346 ff – Parteien 148 6 – Rechtskraft 148 167 – Rechtsmissbrauch 148 171 – SE 148 10 ff – Streitgegenstand 148 6 – Streitwert 148 366 ff – UMAG 2005 147 34 – Verdacht auf Regelverstöße 148 124 ff, s.a. dort – Verfahrensregeln 148 7 – Verjährung 148 85 – Voraussetzungen 148 68 ff – Vorbesitzerfordernis 148 96 ff, s.a. dort – zeitlicher Geltungsbereich 148 15 – Zulässigkeitsvoraussetzungen 148 166 ff – Zuständigkeit 148 175 ff Kompetenzordnung 147 432 KonTraG 1998 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 27 ff – Klageerzwingungsverfahren 148 20 konzernrechtliche Ersatzansprüche – Aktionärs-Haftungsklage 148 79 f – Ersatzansprüche 147 114 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 44 – Klagezulassungsverfahren 148 79 f Kosten – AktG 1965 147 26 – Aktionärs-Haftungsklage 148 8, 148 27, 148 59, 148 339 ff – beschränkte Kostenerstattung 148 362 ff – Endurteil 148 348 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 313 – Gründe des Gesellschaftswohls 148 158, 148 345 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 355 – Klageerzwingungsverfahren 148 19 – Klagezulassungsverfahren 148 8, 148 346 ff – Kostenerstattung 148 339 f, 148 344 – Kostenpflicht der Gesellschaft 148 340 f, 148 345 – Kostenrisiko der Aktionäre 148 339 – Kostenüberwälzung auf Anspruchsgegner 147 648 – mehrere Kostenschuldner 148 351 – Nebenintervenient 148 357 f, 148 359 ff

– Prozessführung durch die Gesellschaft 148 352 ff – Streitgenossen 148 358, 148 362 ff – Streitwert 148 366 ff, s.a. dort – Übernahme einer Aktionärsklage 148 353 f – zugelassene Aktionärsklage 148 348 ff Kosten-Nutzen-Situation – Aktionärs-Haftungsklage 148 41 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 79 – Gründe des Gesellschaftswohls 148 160 f – Organhaftungsverfahren 148 40 Kostenerstattungsansprüche 147 99, 148 339 f, 148 344 L Legitimationsaktionär 147 265 Leistungen 149 38 ff Leitkläger – Aktionärs-Haftungsklage 148 36, 148 47 ff – Anspruchsfragmentierung 148 48 – Mehrfach-Verfahren 148 49 M Mehrfachklagen 148 162 Minderheitsaktionäre 148 57 Minderheitsrecht 147 70 f, 147 76 f misconduct action 147 68 Mitwirkungspflicht 147 569 mündliche Verhandlung 148 219 N Nachgründung 147 92 Naturalrestitution 147 94 Nebenabreden 149 35 Nebenansprüche 147 99 Nebenintervenient – Abberufung besonderer Vertreter 147 366 – Aktionärs-Haftungsklage 148 62, 148 320, 148 322 f – Angriffs-/Verteidigungsmittel 148 233 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 496, 147 498, 147 502, 147 506 – Bestellung besonderer Vertreter 147 239 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 185 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 190, 148 220 ff, 148 224 ff – Haftungsklage der Gesellschaft 148 281 ff, 148 286 f – Kosten 148 357 f, 148 359 ff Nebenintervention – andere Aktionäre 148 235 ff – Beteiligungsquorum 148 239 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 235 ff – Vorbesitzerfordernis 148 239 – Zwischenstreit 148 241

388

Sachregister

Nebeninterventionsinteresse 148 227 ff negative Feststellungsklage 147 214 Nennbetragsaktien 148 90 Nichtigkeitsklage 147 238 Nießbrauch – Aktionärsstellung 148 88 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 266 Nominal-Quorum 148 107 O öffentliches Ansehen 148 164 Öffentlichkeitsarbeit 147 574 Opportunitätskosten 148 158 Optionsinhaber 147 267 Organhaftungsansprüche 148 70 Organhaftungsverfahren – Aktionärs-Haftungsklage 148 40, 148 58 – Kosten-Nutzen-Situation 148 40 – öffentliche Rechtsdurchsetzung 148 44 f Organwalterhaftung 147 94 Österreich 147 60 P Parteiwechsel 148 276 Personengesellschaften – actio pro socio 148 29 ff – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 56 ff Pfandrechtsbestellung 147 265 Pflichten besonderer Vertreter 147 528 ff – Anspruchsverfolgung 147 531 ff, s.a. dort – Anstellungsverhältnis 147 529 – bei Beendigung des Amtes 147 577 f – Geheimnisse der Gesellschaft 147 573 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 531 ff – Geschäfts-/Betriebsgeheimnisse 147 553 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 591 – Herausgabepflicht 147 578 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 555 ff, s.a. dort – Interessenkonflikte 147 552 – Öffentlichkeitsarbeit 147 574 – Organverhältnis 147 529 – Rechenschaft 147 577 – Sorgfaltspflicht 147 544 ff – Treuepflicht 147 550 ff – Verschwiegenheitspflicht 147 554, 147 572 ff Prozessanwalt 147 328 Prozessführungsbefugnis 148 193 Prozesskostenrisiko 148 59 Prozessrechtsverhältnis 148 205 Prozessrisiko 147 197 Prozessstandschaft

389

– actio pro socio 148 32 – Aktionärs-Haftungsklage 148 2, 148 299 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 44 Prozessvermeidung 149 7, 149 18, 149 58 ff, 149 63 ff, 149 66 f Prüfauftrag 147 427 Prüfrechte 147 434 ff Q Quorum 147 268 ff, s.a. 1%–Quorum, s.a. Beteiligungsquorum – acting in concert 147 275 – Berechnung 147 270 – eigene Aktien 147 272 – GbR 147 274 – Grundkapital 147 271 – mehrere Aktionäre 147 274 – Stimmberechtigung 147 273 – Zeitpunkt 147 269 R Rechenschaftspflicht 147 577 Rechnungslegung 147 99 Rechtmäßigkeitskontrolle 147 561, 147 565 Rechtsanwalts-Bereicherungsklage 148 52, 148 60 Rechtsbeschwerde 147 317 Rechtskraft – Aktionärs-Haftungsklage 148 307, 148 328 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 256 ff, 148 261 – Klagezulassungsverfahren 148 167 Rechtsmissbrauch – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 295 – Hauptversammlungsbeschluss 147 145 – Informationsrechte 147 450, 147 483 – Klagezulassungsverfahren 148 171 – Stimmverbote 147 153 Rechtsmittel – Anspruchsverfolgung 147 540 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 199 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 314 ff – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 255, 148 259 ff – Haftungsklage der Gesellschaft 148 277 Rechtsscheinhaftung 147 246 Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 381 ff – Abwicklerbestelllung 147 394 – Ad-hoc-Organ 147 399, 147 402 – Angriffs-/Verteidigungsmittel 147 389 – Anspruchsverfolgung 147 387 – Aufrechnung 147 391 – Aufwendungsersatz 147 635 ff, s.a. dort

Sachregister

– Befugnisse 147 382 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 403 ff, s.a. dort – Einmischungsverbot 147 393 – Einsatz von Hilfspersonen 147 388 – Entlastung 147 653 – gerichtliche Geltendmachung 147 389 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 579 ff, s.a. dort – Geschäftsführungsbefugnis 147 398 – gesetzlicher Vertreter 147 384 ff – Haftung besonderer Vertreter 147 598 ff, s.a. dort – Hilfsgeschäfte 147 386 – Hilfspersonen 147 388 – Insolvenz 147 394 – lückenhafte Regelung 147 381 f – Organeigenschaft 147 399 ff – organschaftliches Rechtsverhältnis 147 383 – Pflichten 147 382 – Pflichten besonderer Vertreter 147 528 ff, s.a. dort – Überwachung 147 649 ff – Vergütung 147 623 ff, s.a. dort – Vertretungsmacht 147 385 ff, s.a. dort – Vertretungsmacht, ausschließliche 147 392 ff – Widerklage 147 390 – zweispuriges Rechtsverhältnis 147 381, 147 579 Rederecht 147 492 Regierungskommission Corporate Governance 147 32 REIT-AG 147 50 Rückgewähranspruch 149 55 Rückstellung 147 208 S Sammelabstimmung – Hauptversammlungsbeschluss 147 130 f – Stimmverbote 147 171 Säumnis 148 248 Schadensersatz – Aktionärs-Haftungsklage 148 70 – Ersatzansprüche 147 90 – Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung 147 94, 147 96 – Sechsmonatsfrist 147 202 – Verschwiegenheitspflicht 147 576 Schadensprävention 147 8 schädliche Einflussnahme 147 104 Schiedsverfahren – Beschlussmängel 147 174 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 190 – gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 518 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 182 ff

schriftliches Verfahren 148 219 Schweiz 147 61 f SE – Aktionärs-Haftungsklage 148 10 ff, 148 14 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 53 f – Klagezulassungsverfahren 148 10 ff Sechsmonatsfrist 147 202 ff – Außenverhältnis 147 204 – Fristwahrung 147 203 – Hauptversammlung 147 205 – Schadensersatz 147 202 – Verlängerung 147 13, 147 205 Selbstorganschaft 147 58 Shareholder Derivative Action 148 50 ff Sicherungsansprüche gegen Dritte 147 115 Sonderprüfer – Befugnisse besonderer Vertreter 147 409 ff, 147 416 ff – Bestellung besonderer Vertreter 147 327 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 119 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 567 – Informationsrechte 147 460 Sonderprüfung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 37 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 198 – Klageerzwingungsverfahren 148 17 – Verdacht auf Regelverstöße 148 126, 148 142, 148 151 Sonderprüfungsbericht 147 126 Sorgfaltsmaßstab 147 604 ff Sorgfaltspflicht – Aktionärs-Haftungsklage 148 56, 148 326 – besonderer Vertreter 147 544 ff – grobe Gesetzes-/Satzungsverletzung 148 133 ff, s.a. dort – Unredlichkeit 148 132 – Verdacht auf Regelverstöße 148 129 special litigation committee 147 67 Squeeze-out – Abberufung besonderer Vertreter 147 352, 147 363, 147 365 – Befugnisse besonderer Vertreter 147 501 – Stimmverbote 147 157 Stimmberechtigung 147 273 Stimmenmehrheit – besonderer Vertreter 147 12 – Bestellung besonderer Vertreter 147 227 f – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 11 – Hauptversammlungsbeschluss 147 146 ff Stimmverbote – Abberufung besonderer Vertreter 147 351, 147 355 ff – Aktionär 147 149 ff – Anfechtung 147 160

390

Sachregister

– Aufhebungsbeschluss 147 157 – Erstreckung 147 152 – Freistellungsmöglichkeit 147 154 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 263 – Gesamtabstimmung 147 153 – Hauptversammlungsbeschluss 147 131, 147 147 ff – herrschendes Unternehmen 147 148 – innerliche Verbundenheit 147 151 – KGaA 147 156 – Missbrauchsgefahr 147 159 – Organwalter 147 151 – Rechtsmissbrauch 147 153 – Rückgriffsmöglichkeit 147 154 – Sammelabstimmung 147 171 – Squeeze-out 147 157 – Verstoßfolgen 147 160 – Vertagung der Entscheidung 147 158 Streitgegenstand – Aktionärs-Haftungsklage 148 306, 148 313 – Aufforderung zur Klageerhebung 148 115 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 193 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 278 ff – Klagezulassungsverfahren 148 6 Streitgenossen – Aktionärs-Haftungsklage 148 302, 148 314 – Antragsrücknahme 148 244 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 229, 148 233 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 285 – Kosten 148 358, 148 362 ff – Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 200 f, 148 203, 148 205 Streitwert 148 366 ff – Aktionärs-Haftungsklage 148 370 f – Anwaltsvergütung 148 368 – Ermessen 148 366 – Klagezulassungsverfahren 148 366 ff – Streitwertspaltung 148 371 Streitwertspaltung 148 371 Streuschäden 148 47 Stückaktien 148 90 Stufenantrag 147 525 Stufenklage – gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 526 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 196 – Verdacht auf Regelverstöße 148 150 Subsidiarität – Aktionärs-Haftungsklage 148 3 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 265, 148 276

391

T Tagesordnung 147 487 ff Teilanfechtung 147 238 Teilnichtigkeit 147 169 ff Teilvergütung 147 594 Treuepflicht – Aktionärs-Haftungsklage 148 55, 148 83 – besondere Schwere 148 132 – besonderer Vertreter 147 550 ff – Unredlichkeit 148 132 – Verdacht auf Regelverstöße 148 129 Treuhänder 148 209 Trittbrettfahrertum 148 41 U Übernahme einer Aktionärsklage – Aktionärs-Haftungsklage 148 36 – Bekanntmachung 149 29 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 276 f – Kosten 148 353 f Überwachung – besonderer Vertreter 147 649 ff – Hilfspersonen 147 538 überwiegende Wahrscheinlichkeit 148 146 UMAG 2005 – 1%-Quorum 148 24 – Aktionärs-Haftungsklage 148 24 – Bekanntmachung 149 7 ff – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 30 ff – Klageerzwingungsverfahren 148 24 – Klagezulassungsverfahren 147 34 – Regierungskommission Corporate Governance 147 32 Umwandlung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 85 – Hauptversammlungsbeschluss 147 178 Unionsrecht 147 14 Unredlichkeit – besondere Schwere 148 132 – Sorgfaltspflicht 148 132 – Treuepflicht 148 132 – Verdacht auf Regelverstöße 148 124, 148 126 ff Unterlassungsansprüche – Aktionärs-Haftungsklage 148 74 ff – Ersatzansprüche aus der Geschäftsführung 147 101 f Unternehmensgegenstand 148 134 USA – Aktionärs-Haftungsklage 148 50 ff – besonderer Vertreter 147 66 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 65 ff

Sachregister

V Verdacht auf Regelverstöße 148 124 ff – Anfangsverdacht 148 147 – Begründetheitsvoraussetzung 148 166 – Beweislastumkehr 148 153 – Business Judgment Rule 148 138 ff – Darlegungs-/Beweislast 148 148 ff – dringender Tatverdacht 148 147 – Ermessen 148 138 ff – gebundene Entscheidungen 148 138 – Glaubhaftmachung 148 150 – grobe Gesetzes-/Satzungsverletzung 148 124, 148 127 f, 148 133 ff, s.a. dort – Gröblichkeit 148 128 – haftungsbegründende Tatsachen 148 144 – hinreichender Tatverdacht 148 145 f – Indiztatsachen 148 144 – Intensität 148 145 – Legaldefinition 148 124 – objektive Regelverstöße 148 127 – pauschale Vorwürfe 148 141 – Qualifikationsmerkmale 148 128, 148 131, 148 133 – rechtliche Beurteilung 148 143 – schwerwiegende Regelverstöße 148 130 – Sonderprüfung 148 126, 148 142, 148 151 – Sorgfaltspflicht 148 129 – Stufenklage 148 150 – subjektive Regelverstöße 148 127 – tatsachengestützter ~ 148 141 ff – Treuepflicht 148 129 – überwiegende Wahrscheinlichkeit 148 146 – Unredlichkeit 148 124, 148 126 ff – unternehmerisches Ermessen 148 138 ff – Verdächtigungen 148 141 – verdachtsbegründende Tatsachen 148 144 Vereinigtes Königreich 147 63 f Verfahrensgrundsätze – Aktionärs-Haftungsklage 148 324 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 173 f Verfolgungsausschuss 147 80 Vergleich – Aktionärs-Haftungsklage 148 7, 148 54, 148 333 ff – Befugnisse besonderer Vertreter 147 429 – Bekanntmachung 149 33 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 192 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 311 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 249 ff – Haftung besonderer Vertreter 147 616 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 288, 148 292 ff

Vergütung 147 4, 147 623 ff – Bestellung besonderer Vertreter 147 237 – Bestellung durch die Hauptversammlung 147 625 ff – Drittvergütung 147 633 – Durchsetzung 147 630 – Ermessen 147 628 – fehlerhafte Bestellung 147 634 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 643 – gerichtliches Festlegungsverfahren 147 644 ff – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 592 – gesonderte Aushandlung 147 629 – Kostenüberwälzung auf Anspruchsgegner 147 648 – pflichtwidrige Anspruchsverfolgung 147 632 – übliche ~ 147 625 – unangemessen hohe ~ 147 627 f – Vergütungsvorschuss 147 631 Vergütungsvorschuss 147 631 Verjährung – Aufforderung zur Klageerhebung 148 112 – Bestellung besonderer Vertreter 147 324 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 195 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 197 – Haftung besonderer Vertreter 147 613 f – Klagezulassungsverfahren 148 85 Verkauf des Ersatzanspruchs 147 194 Vermögensbindung 148 82 Versammlungsleitung – Bestellung besonderer Vertreter 147 226 – Hauptversammlungsbeschluss 147 129 Verschmelzung – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 85 – Hauptversammlungsbeschluss 147 178 Verschulden – Ersatzansprüche 147 91 – grobe Gesetzes-/Satzungsverletzung 148 136 – Hilfspersonen 147 538 Verschwiegenheitspflicht – Aufsichtsratsmitglieder 147 480 – besonderer Vertreter 147 554, 147 572 ff – Hilfspersonen 147 575 – Informationsrechte 147 452 – Öffentlichkeitsarbeit 147 574 – Schadensersatz 147 576 – Vorstandsmitglieder 147 480 Versicherungsprämien 147 639 Vertretungsmacht – ausschließliche ~ 147 392 ff – Bestellung besonderer Vertreter 147 322 – Mehrzahl von Vertretern 147 396 – Nachweis gegenüber Dritten 147 397 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 385 ff

392

Sachregister

Verzicht – Aktionärs-Haftungsklage 148 336 f – Befugnisse besonderer Vertreter 147 429 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 193 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 246 – Haftung besonderer Vertreter 147 616 – Haftungsklage der Gesellschaft 148 288, 148 293 ff Vorbesitzerfordernis – 1%-Quorum 148 106 – Aktienpool, zwischenzeitlicher 148 104 – Aktionärs-Haftungsklage 148 36, 148 67 – Darlegungs-/Beweislast 148 109 f – Erkennbarkeit der Pflichtverletzung 148 97, 148 99 – gebotene Aufmerksamkeit 148 100 – Gesamtrechtsnachfolge 148 101 – Grundkapital 148 105 – Kapitalherabsetzung 148 108 – Kapitalveränderung 148 105 ff – Kenntnismöglichkeit 148 96 – Nebenintervention 148 239 – Nominal-Quorum 148 107 – positive Kenntnis 148 96 – Veröffentlichung 148 99 – Zurückberechnung des Erwerbszeitpunkts 148 101 ff Vorstandshaftung 147 95 Vorstandshaftungsregeln 147 602 Vorstandsmitglieder – Aktionärs-Haftungsklage 148 71 – Auskunftsverweigerungsrechte 147 473 ff – Bekanntmachung 149 11 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 118 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 587 – Informationspflichten besonderer Vertreter 147 559 ff – Informationsrechte 147 449 – Mitwirkungs-/Förderpflichten 147 472 – Verschwiegenheitspflicht 147 480 – Zeuge 147 395 W Wandelschuldverschreibungen – Aktionärsstellung 148 88 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 267

393

Weisungsrecht – Befugnisse besonderer Vertreter 147 428, 147 433 – Geschäftsbesorgungsverhältnis, flankierendes 147 591 Wertpapierleihe – Aktionärsstellung 148 87 – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 264 Widerklage – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 196 – Rechtsstellung besonderer Vertreter 147 390 Z Zeuge – Aufsichtsratsmitglieder 147 395 – Vorstandsmitglieder 147 395 Zinsansprüche 147 99 Zusammenwirken mehrerer Aktionäre 148 199 ff – acting in concert 148 210 – Aktionärsgruppe 148 202 – Aktionärsstellung 148 211 – Beteiligungsquorum 148 199 ff – BGB-Außengesellschaft 148 207 – BGB-Innengesellschaft 148 206 – GbR 148 206 f – gemeinschaftlicher Antrag 148 204 – Nachwirkungen des Antragsquorums 148 212 ff – Prozessrechtsverhältnis 148 205 – Streitgenossen 148 200 f, 148 203, 148 205 – Treuhänder 148 209 Zuständigkeit – Aktionärs-Haftungsklage 148 300 – Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 6, 147 183 ff – gerichtliche Bestellung besonderer Vertreter 147 257 – gerichtliches Klagezulassungsverfahren 148 175 ff – Haftungsklage der Gesellschaft 148 268 f Zutrittsrecht 147 469 Zuwendungen 149 38 Zwangsgeld – Bekanntmachung 149 14 – gerichtliche Durchsetzung der Hilfsbefugnisse 147 527 zweispuriges Rechtsverhältnis 147 381, 147 579 Zwischenstreit 148 241

Sachregister

394